1 Dr. Carlos Luis Do Pico Mai “Error en Medicina. Elementos

Dr. Carlos Luis Do Pico Mai
“Error en Medicina. Elementos Jurídicos. Aspectos Legislativos”.
Buenos días a todos, en primer lugar quiero agradecer al Sr. académico Alberto Agrest,
al Sr. académico Abraan Sonis y al Sr. académico Fortunato Benaím, la invitación a
participar en esta Jornada. Quiero agradecer muy especialmente a la Dra. Zulma Ortiz
que fue la encargada de coordinar a este grupo multidisciplinario que para mi es
inédito, por lo menos en lo que se refiere a esta temática. Finalmente quiero
manifestar también que es un orgullo para mi, compartir este panel con profesionales
de la talla académica del Dr. Marcelo Ferrería , de la Dra. Carolina Trillo, del Dr.
Gustavo De Feo, del Dr. García Diéguez y de la Lic. Karina Faccia, por las dotes que los
distinguen:
Yendo al tema que nos convoca "ERROR EN MEDICINA"; diré que
desde el punto de vista jurídico, nuestro Código Civil hace una sistematización del
ERROR en realidad muy limitada, por que no trata el tema desde el "error" en si
mismo, sino desde el punto de vista de las consecuencias derivadas de ese error
dentro de un contexto más general que es el de la "responsabilidad civil" y de los
vicios del consentimiento.
.
El Código Civil, hace una clasificación del error en "error de hecho" y
en "error de derecho". El primer caso, es el que se refiere al desconocimiento o al
conocimiento equivocado de las leyes, el segundo, es el que se refiere a una
circunstancia material.
Con respecto al "error de derecho", que es el que se refiere a la
i gnorancia de la ley o a su desconocimiento, el Código Civil nos dice que "...la
ignorancia de las leyes o el "error de derecho" en ningún caso impedirá los efectos
de los actos lícitos ni excusará de responsabilidad por los actos ilícitos..." (Art. 923 del
C. Civil). En este caso son dos los efectos que produce, a) en primer lugar no invalida
los efectos de los actos lícitos, b) en segundo lugar no excusa de responsabilidad por
los actos ilícitos.
Con relación al "error de hecho", o sea, el que versa sobre una
circunstancia material, el Código Civil dice que "... el "error de hecho" no perjudica
si hubo una razón para errar...", estableciendo acá una eximente de la responsabilidad
civil como consecuencia del error, pero agrega que el error de hecho "...no podrá
alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una
negligencia culpable..." (Art. 929 del C. Civil), O sea que el "error de hecho" no puede
alegarse como eximente de responsabilidad cuando mediado culpa o negligencia.
Desde un punto de vista práctico y volviendo al aspecto de las
consecuencias derivadas de un error, podríamos hacer una clasificación distinguiendo
aquellos errores que "NO acarrean consecuencias jurídicas" para el profesional y
los errores que "SI acarrean consecuencias jurídicas" para el profesional.
Estas consecuencias jurídicas se traslucen o manifiestan por lo general
en un juicio de responsabilidad civil profesional o en un juicio de responsabilidad penal.
De manera tal que para que el error produzca estas consecuencias, es necesario que
se den una serie de elementos que son los elementos configurativos de la
"responsabilidad civil" por un lado y de la "responsabilidad penal" por el otro sin
los cuales no tendríamos responsabilidad profesional y por lo tanto el error no traería
aparejadas consecuencias jurídicas para los profesionales.
Además, desde el punto de vista civil, para que el error traiga aparejada
responsabilidad es necesario la existencia de un "daño" producido por el profesional
en el cuerpo en la salud del paciente. Es necesario además que exista una "relación
de causalidad" entre el error en este caso y el daño producido y otro elemento es la
"imputabilidad o culpabilidad" , o sea, que el daño haya sido producido por dolo o
por culpa del autor, entendiendo el "dolo" como la intencionalidad de producir un daño,
cosa que desde ya descarto en materia de responsabilidad profesional y la "culpa"
como la actuación con negligencia o imprudencia.
En materia Penal nos encontramos con otros elementos específicos
configurativos de la "responsabilidad penal".
Uno de estos elementos es la
"acción" referida a una conducta ejecutada con libertad, voluntad y discernimiento
por parte de un sujeto. Otro elemento es la "tipicidad", o sea, que la acción de ese
sujeto se encuentre encuadrada dentro de una de las conductas descripta en el Código
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Penal. En este caso los dos "tipos" más habituales relacionados con la actividad
profesional médica son las "lesiones culposas" y el "homicidio culposo". Otro elemento
es la "antijuridicidad", que significa que la acción realizada por el sujeto debe ser
además contraria a una norma jurídica. Cabe destacar aquí también como elemento la
"culpabilidad", que implica que la acción se haya practicado con "dol o", si ha
mediado intencionalidad o con "culpa", cuando se ha actuado con imprudencia,
negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo.
Mencionaré además la "punibilidad", entendiendo por ella que la acción desarrollada
tenga prevista una sanción o pena.
Volviendo al ámbito de la "responsabilidad civil", ya hemos visto la
clasificación que hace nuestro Código Civil en "error de hecho" y "error de derecho y
hemos visto además en que casos el error de hecho constituye una "eximente de
responsabilidad civil." Existe además una figura aislada del contexto anterior que
está constituida por lo que se denomina "caso fortuito"., entendiendo como tal "...el
que no ha podido preverse, o previsto , no ha podido evitarse..." (Art. 514 del C. Civil).
Esta figura opera también como eximente de responsabilidad civil independientemente
de la "razón para errar" que vimos al tratar el tema del "error de hecho". En este
sentido sostiene el Código Civil que "...el deudor no será responsable de los daños e
intereses que se originen al acreedor - el paciente - por falta de cumplimiento de la
obligación, cuando éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor..." (Art. 413 del C.
Civil). O sea que el Código Civil establece concretamente dos eximentes de
responsabilidad, por un la do la "razón para errar" y por otro la "imposibilidad de
previsión" o la "inevitabilidad".
Ahora bien, tanto los elementos que configuran la responsabilidad como
las causas de exención de responsabilidad no solamente deben ser invocados por
quien pretenda hacerlos valer sino que además deben ser probados. Desde el punto
de vista práctico o procesal nuestro sistema jurídico mantiene un criterio subjetivo de
atribución de responsabilidad estableciendo la "carga probatoria" en cabeza de quien
alega el hecho, el actor o el demandante. Esto constituye una ventaja a favor del
médico demandado con respecto a otros sistemas judiciales en los que se establecen
otros criterios de atribución de responsabilidad culposa.
Así en Italia la jurisprudencia de los tribunales ha resuelto el problema
de la "carga probatoria" en las intervenciones quirúrgicas, diferenciando los casos de
"difícil ejecución" en los cuales le corresponde al paciente probar la responsabilidad
del médico de los casos de "fácil o rutinaria ejecución" en los que le corresponde al
profesional probar que el daño no derivó de su falta de diligencia o pericia.
En España la justicia ha declarado que la culpa médica puede quedar
demostrada cuando el daño causado "no se podría explicar de otro modo según la
experiencia común". Se dice así que la culpa se presume cuando en el curso del
tratamiento o post-operatorio se producen hechos anormales difícilmente explicables
de haber actuado el médico correctamente.
En Francia se han establecido presunciones de culpa o culpa virtual en
contra de las clínicas en el caso de "infecciones nosocomiales" sufridas en el
quirófano y en los daños producidos en casos de los denominados "cuidados
corrientes"
Con respecto a las consecuencias jurídicas derivadas del "error en
medicina", en el orden nacional se ha encarado el problema desde distintos niveles. A
nivel personal, y con carácter preventivo, los profesionales de la medicina han
tratado de establecer una relación mas personalizada con sus pacientes, han
implementado un sistema de seguimiento permanente de historias cínicas en los casos
mas complejos que pudieran derivar en complicaciones o han recurrido a la
contratación de seguros de responsabilidad profesional. A nivel institucional,
tambien con carácter preventivo se ha implementado el gerenciamiento del Riesgo
Médico Legal, con la creación de comités de riesgo, con la realización de Ateneos
Científicos, con la supervisión de las historias clínicas, con la contratación de pólizas de
seguros institucionales, con la creación de fondos de ayuda solidaria para la cobertura
de eventuales indemnizaciones por reclamos derivados del ejercicio profesional. A
nivel Legislativo se vienen impulsando desde el año 1999 distintas reformas al
Código Civil, al Código Procesal y al Código Penal, que si bien no liberan al profesional
de un posible reclamo judicial relacionado con el ejercicio de su profesión, atenúan las
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consecuencias derivadas de dichos reclamos los cuales muchas veces resultan
aventurados e injustificados
En el año 1999 se impulsó un proyecto tendiente a reducir el plazo de
prescripción de las obligaciones personales por responsabilidad civil contractual
derivada del ejercicio profesional de 10 años a 2 años. El plazo de prescripción es el
plazo que tiene el reclamante, el actor, el demandante para iniciar un juicio de
responsabilidad profesional plazo que actualmente es de 10 años y en este proyecto de
ley se buscaba la reducción a 2 años de dicho plazo. Esto no sol o se refiere a los
médicos sino que es común a todos los profesionales.
En otro proyecto de ley se intentaba que todos aquellos juicios derivados
del ejercicio profesional en los que se solicitaba el beneficio de legislar sin gastos
por parte del actor , se realizaran las pruebas periciales a través de los cuerpos técnicos
periciales de la justicia nacional, atenuando de algún modo las consecuencias no
deseadas del beneficio de litigar sin gastos y evitando así devengar costas en contra
del profesional demandado. Actualmente, en este caso el profesional demandado, debe
cargar con los honorarios derivados de las pericias que alcanza el 50 % en Capital
Federal y el 100 % en el interior del país. O sea que en el mejor de los casos, esto es
cuando un profesional gana un juicio, tiene que pagar aparte de los honorarios de sus
abogados los honorarios correspondientes a los peritos designados por el juez.
En otro proyecto de ley se buscaba reducir las penas establecida en el
código penal para las figuras del "homicidio culposo" y de las "lesiones culposas" que
habían sido aumentadas en la última reforma.
Se presentaron también otros proyectos tendientes a establecer topes
indemnizatorios, en donde se trataba de fijar de antemano un límite a las
indemnizaciones.
También hubo proyectos impulsados desde el Ministerio de Salud
tendientes a crear una instancia administrativa, previa a la judicial en donde se
evaluara la viabilidad de una acción antes de iniciarse un juicio de responsabilidad
profesional.
De todos estos proyectos de ley, el que se encuentra en estado más
avanzado es el que se refiere a la reducción del plazo de prescripción, el cual tiene
media sanción de la Cámara de Diputados y que actualmente se encuentra en el
Senado de la Nación esperando su aprobación. Si bien el proyecto original buscaba una
reducción a 2 años del plazo de prescripción, la media sanción salió con una reducción
a 4 años de dicho plazo.
Por último, deseo reiterar que todas estas medidas han tratado en cierta
forma de atenuar las consecuencias derivadas del "error médico" desde el punto de
vista jurídico, pero estoy convencido y coincido en esto con lo que decía inicialmente el
Académico Alberto Agrest, al señalar que debería encararse el tema del "error en
medicina" desde un punto de vista institucional, tratando de implementar un sistema
de "indemnidad" para el profesional médico, que lo proteja en lo científico, en lo
laboral y en lo económico. Así como en materia penal existe a nivel personal, el
"secreto profesional" tendría que haber un "secreto institucional" con respecto al
"error médico"
denunciado por los profesionales dependiente de las distintas
instituciones a fin de garantizarles de alguna forma indemnidad de tipo laboral,
indemnidad de tipo patrimonial e indemnidad científica. En este sentido creo que hay
aún un largo camino por recorrer, y creo que es positiva y que debe ser destacada la
iniciativa de esta Academia Nacional de comenzar a tratar el tema desde un punto de
vista interdisciplinario para poder llegar a lograr los objetivos buscados en beneficio del
libre ejercicio profesional.
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