LA REFORMA DEL SISTEMA TRIBUTARIO ESPAÑOL

ENCUENTRO DE DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO (3.a edición)
“LA REFORMA DEL SISTEMA TRIBUTARIO ESPAÑOL” (2.a parte)
Coordinación: Cristina García-Herrera Blanco
Instituto de Estudios Fiscales
o
DOC. n. 10/2015
N. I. P. O.: 634-15-025-5
N. B.: Las opiniones expresadas en este documento son de la exclusiva responsabilidad de los
autores, pudiendo no coincidir con las del Instituto de Estudios Fiscales.
Edita: Instituto de Estudios Fiscales I. S. S. N.: 1578-0244 Depósito Legal: M-23771-2001
SUMARIO Programa del Encuentro
COMUNICACIONES
Impuesto sobre Sociedades
El tratamiento tributario de los gastos financieros en el Impuesto sobre Sociedades, por JAIME ANEI­
ROS PEREIRA (Universidad de Vigo)
Compensación de bases imponibles negativas, por ANTONIO APARICIO PÉREZ (Universidad de Oviedo)
La modificación del régimen español de exención como método de eliminación de la doble imposición
económica internacional en el Impuesto sobre Sociedades. Un análisis a la luz de las exigencias
del mercado interior, por MARÍA CRUZ BARREIRO CARRIL (Universidad de Vigo)
La “espinosa” cuestión relativa a la comprobación de bases imponibles negativas correspondientes a
ejercicios prescritos en el Impuesto sobre Sociedades, por JUAN CALVO VÉRGEZ (Universidad de
Extremadura)
La evolución normativa y la jurisprudencia y doctrina administrativa aplicables a la compensación de
bases negativas en el Impuesto sobre Sociedades, por FERNANDO CASANA MERINO (Universidad
de Córdoba)
La comprobación de bases imponibles negativas y demás elementos procedentes de períodos pres­
critos en los Anteproyectos de Ley de Modificación Parcial de la Ley General Tributaria y del Im­
puesto sobre Sociedades, por EVA MARÍA CORDERO GONZÁLEZ (Universidad de Oviedo)
La delimitación negativa del concepto de gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades. Especial
consideración de las retribuciones de los administradores, por ISABEL GARCÍA-OVIES SARANDESES
(Universidad de Oviedo)
Últimos criterios de imputación temporal en la base imponible del IS y su regulación. El Anteproyecto
de Ley del Impuesto sobre Sociedades, por MARÍA JESÚS GARCÍA-TORRES FERNÁNDEZ (Universi­
dad de Granada)
Los incentivos fiscales a la I+D+i a la luz de la reforma tributaria: la deducción por actividades de inves­
tigación, desarrollo e innovación tecnológica y el régimen del patent box, por ELIZABETH GIL GARCÍA
(Universidad de Alicante)
Tributación de dividendos procedentes de sociedades no residentes y mecanismos para corregir la
doble imposición económica: situación actual y propuestas de reforma, por ANTONIA JABALERA
RODRÍGUEZ (Universidad de Granada)
Doble (no) imposición e híbridos financieros: tendencias internacionales y reforma del Impuesto sobre
Sociedades, por DOMINGO JESÚS JIMÉNEZ-VALLADOLID L’HOTELLERIE-FALLOIS (Universidad Autó­
noma de Madrid)
Los beneficios fiscales a las entidades sin fines lucrativos en el Impuesto sobre Sociedades y la re­
forma tributaria de 2014, por ALBERTO MUÑOZ VILLAREAL (Muñoz Arribas Abogados SLP)
Las reservas de capitalización y de nivelación de bases imponibles: un cambio de filosofía en el Im­
puesto sobre Sociedades, por ALBA MARÍA SÁNCHEZ-REOLID MARÍN (Instituto de Estudios Fiscales)
–3–
Beneficios fiscales en el Impuesto sobre Sociedades. Comparativa con las Normas Forales del Impues­
to sobre Sociedades, por SUSANA SERRANO GAZTELUURRUTIA (Eukal Herriko Unibertsitatea / Univer­
sidad del País Vasco)
La reforma de la compensación de bases imponibles negativas en el Impuesto sobre Sociedades desde
la perspectiva del Derecho comunitario, por IRUNE SUBERBIOLA GARBIZU (Eukal Herriko Unibertsita­
tea/Universidad del País Vasco)
–4–
Encuentro de Derecho Financiero y Tributario
3.ª edición 2014 “La reforma del sistema tributario español” Madrid, 2 y 3 de octubre de 2014
Instituto de Estudios Fiscales Avda. Cardenal Herrera Oria, 378 – 28035 Madrid Inscripciones: derecho.financiero@ief.minhap.es / petra.pacheco@ief.minhap.es
Jueves, 2 de octubre
19:15 a19:30
PRESENTACIÓN
CRISTINA GARCÍA-HERRERA BLANCO
Vocal Asesora del Instituto de Estudios Fiscales
JESÚS RODRÍGUEZ MÁRQUEZ
Director de Estudios del Instituto de Estudios Fiscales
19:30 a 10:30
La reforma fiscal española: una visión de conjunto
DIEGO MARTÍN-ABRIL CALVO
Director General de Tributos
10:30 a 11:30
Las circunstancias personales y familiares en el IRPF
PEDRO HERRERA MOLINA
Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Nacional de Educación a Distancia
DIEGO MARÍN-BARNUEVO FABO
Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Autónoma de Madrid
Modera : MANUEL DÍAZ CORRAL
Director de la Escuela de la Hacienda Pública. Instituto de Estudios Fiscales
11:30 a 12:00
12:00 a 13:00
Café
La base imponible general del IRPF
PABLO CHICO DE LA CÁMARA
Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Rey Juan Carlos
ALFONSO GARCÍA-MONCÓ MARTÍNEZ
Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Alcalá de Henares
Modera : ÁLVARO DEL BLANCO GARCÍA
Subdirector Adjunto de la Dirección de Estudios. Instituto de Estudios Fiscales
13:00 a 14:00
El tratamiento del ahorro en el IRPF
MANUEL DE MIGUEL MONTERRUBIO
Subdirector General de Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas
MARÍA TERESA SOLER ROCH
Catedrática de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Alicante
Modera : JESÚS RODRÍGUEZ MÁRQUEZ
–5–
16:15 a 17:15
La reforma del Impuesto sobre el Valor Añadido
CÉSAR GARCÍA NOVOA
Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Santiago
RAMÓN FALCÓN Y TELLA
Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Complutense de Madrid
Modera : CRISTINA GARCÍA-HERRERA BLANCO
17:15 a 19:30
Presentación de Comunicaciones
¿Sólo es posible un IRPF dual?
DOMINGO CARBAJO VASCO (Agencia Estatal de Administración Tributaria).
Gravamen de las rentas de trabajo y retribución flexible: el debate en torno al tratamiento fiscal de las
retribuciones en especie en el IRPF.
FRANCISCO JOSÉ NOCETE CORREA (Universidad de Castilla-La Mancha).
Doble imposición económica internacional e híbridos financieros: Tendencias internacionales y reforma
del Impuesto sobre Sociedades.
DOMINGO JESÚS JIMÉNEZ-VALLADOLID
DE
L’HOTELLERIE-FALLOIS (Universidad Autónoma de
Madrid).
Tributación de dividendos procedentes de sociedades no residentes y mecanismos para corregir la doble
imposición económica: situación actual y propuestas de reforma.
ANTONIA JABALERA RODRÍGUEZ (Universidad de Granada).
La comprobación de bases imponibles negativas y demás elementos procedentes de períodos prescritos.
EVA MARÍA CORDERO GONZÁLEZ (Universidad de Oviedo).
Razones y sinrazones en torno al Impuesto sobre el Patrimonio.
CÉSAR MARTÍNEZ SÁNCHEZ (Universidad Autónoma de Madrid).
–6–
Viernes, 3 de octubre
19:30 a 10:30
Determinación de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades
BEGOÑA GARCÍA-ROZADO GONZÁLEZ
Subdirectora General de Impuestos sobre las Personas Jurídicas
JUAN ZORNOZA PÉREZ
Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Carlos III de Madrid
Modera : CRISTINA GARCÍA-HERRERA BLANCO
10:30 a 11:30
Aspectos internacionales del Impuesto sobre Sociedades
ALFREDO GARCÍA PRATS
Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Valencia
SILVIA LÓPEZ RIBAS
Inspectora-Coordinadora de la Oficina Nacional de Fiscalidad Internacional
Modera : CRISTINA GARCÍA-HERRERA BLANCO
11:30 a 12:00
12:00 a 13:30
Café
La reforma de la Ley General Tributaria
ANA JUAN LOZANO
Profesora titular de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Valencia
JAVIER MARTÍN FERNÁNDEZ
Profesor titular de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Complutense de Madrid
ANTONIO MONTERO DOMÍNGUEZ
Subdirector General de Tributos Modera : JESÚS RODRÍGUEZ MÁRQUEZ
13:30
CLAUSURA
JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ ÁLVAREZ
Director General del Instituto de Estudios Fiscales
–7–
COMUNICACIONES Instituto de Estudios Fiscales
El tratamiento tributario de los gastos financieros en el Impuesto sobre Sociedades JAIME ANEIROS PEREIRA
(Universidad de Vigo)
RESUMEN
El Real Decreto Ley 12/2012, y posteriormente el Decreto Ley 20/2012, modificó el régimen de de­
ducibilidad fiscal de los gastos en el Impuesto sobre Sociedades, sustituyendo a la antigua regla de
subcapitalización. Con esta limitación se pretende favorecer la capitalización de las empresas y ali­
nearse con reformas realizadas en países de nuestro entorno. El nuevo artículo 20 del TRLIS es una
norma compleja, hecho que se pone de manifiesto con la extensa Resolución de la DGT que pre­
tende desarrollarla, y de necesaria interpretación.
El proyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades mantiene, en líneas generales, la regulación del
Texto Refundido vigente aunque contempla algunas modificaciones.
1. INTRODUCCIÓN
El Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, introdujo una nueva letra h) al artículo 14 del TRLIS –con
efectos para los períodos impositivos iniciados a partir del 1 de enero de 2012– con la que se establece
el carácter no deducible para aquellos gastos financieros generados en el seno de un grupo mercantil, y
destinados a la realización de determinadas operaciones entre entidades que pertenecen al mismo
grupo. Se añade, así, un nuevo test para la deducibilidad de determinados gastos intragrupo1.
Ese mismo instrumento normativo, esto es el Decreto-ley 12/2012, ha introducido otra medida en el
Impuesto sobre Sociedades, en este caso en el artículo 20 y con efectos, también, para los periodos
impositivos iniciados a partir del 1 de enero de 2012, por la que se limita la deducibilidad de los gas­
tos financieros que sustituye a la anterior regla antisubcapitalización2.
El apartado primero del precepto establece las reglas jurídicas fundamentales para determinar la de­
ducibilidad de un gasto financiero pues, en primer lugar, establece que “los gastos financieros netos
serán deducibles con el límite del 30 por 100 del beneficio operativo del ejercicio” y, en segundo lu­
gar, que “en todo caso, serán deducibles gastos financieros netos del período impositivo por importe
de un millón de euros”.
También se establece una regla de imputación temporal, que recuerda a la de la compensación de
bases imponibles negativas, que señala que “los gastos financieros netos que no hayan sido objeto
de deducción podrán deducirse en los períodos impositivos que concluyan en los 18 años inmediatos
y sucesivos, conjuntamente con los del período impositivo correspondiente, y con el límite previsto en
este apartado”.
1
Los distintos sistemas fiscales tratan de reaccionar frente a la elusión fiscal mediante el empleo de distintas técnicas normati­
vas. Vid. STJCE de 13 de marzo de 2007, asuntoTest Claimants in the Thin Cap Group (C-524/04).
2
Vid. PITA GRANDAL, A. M.; FERNÁNDEZ LÓPEZ, R. I.; RUIZ HIDALGO, C.: “Una aportación sobre la naturaleza jurídica de la nor­
ma sobre la subcapitalización en España”, QF, núm. 22, 2008, pág. 11; ESTEVE PARDO, M. L.: “Presupuestos objetivos de
aplicación del régimen de subcapitalización”, RCT-EF, núm. 216, 2001, págs. 3 y ss.; CORDÓN EZQUERRO, T., y GUTIÉRREZ
LOUSA, M.: “Tratamiento jurídico-tributario de la subcapitalización” en VVAA (dir. RUBIO GUERRERO): Manual del Impuesto sobre
Sociedades, IEF, Madrid, 2003, págs. 391 y ss.; PALAO TABOADA, C.: “La subcapitalización” en VVAA (dir. SERRANO ANTÓN):
Fiscalidad internacional, CEF, Madrid, 2010, págs. 999 y ss.; SANZ GADEA, E.: “La subcapitalización”, RCT-EF, núm. 206, 2010,
páginas 3 y ss. También resultaban interesantes los aspectos relativos al Derecho Europeo. Vid. CALDERÓN CARRERO, J. M.:
“Estudio de la normativa española sobre subcapitalización de sociedades a la luz del principio de no discriminación: análisis de
su compatibilidad con los convenios de doble imposición y con el ordenamiento comunitario”, CT, núm. 76, 1995, pág. 13; RUIZ
ALMENDRAL, V.: “Subcapitalización y libertad de establecimiento: el caso Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation como
una oportunidad para rehabilitar el artículo 20 del TRLIS”, Noticias de la Unión Europea, núm. 283, 2008, pág. 121; DEL BLANCO
GARCÍA, A., y CASTRO PACHECO, L. A.: “La subcapitalización y el Derecho comunitario”, CT, núm. 9, 2010, págs. 3 y ss.
– 11 – La nueva regla, inspirada en el Derecho germano3, introduce una limitación general de la deducibili­
dad de los gastos financieros que, en su aplicación concreta, puede tener implicaciones en la periodi­
ficación de la deducción de dichas partidas en la base imponible.
Ambas normas jurídicas tienen en común que tratan de favorecer la capitalización de las entidades o,
dicho de otra manera, de evitar la subcapitalización de las que residen en España. Se trata, pues, no
solamente de una cuestión tributaria sino de política fiscal e, incluso, de política económica general
pues la existencia de sociedades con fondos propios permite resistir mejor momentos de dificultades
de liquidez, de tesorería y de acceso al crédito como los que se derivaron de la crisis económica de la
primera década del siglo XXI.
Este tema nos acerca, también, a otras cuestiones que se han planteado en el ámbito de la fiscalidad
internacional y que se refieren al uso de la política fiscal para establecer medidas que establecen una
competencia fiscal entre Estados o a la deslocalización de rendimientos –profitshifting– por el diverso
tratamiento que recibe el capital –equity– y el endeudamiento –debt– en los impuestos sobre benefi­
cios de los distintos países4.
2. EL CARÁCTER NO DEDUCIBLE DE LOS GASTOS FINANCIEROS DESTINADOS A
2. LA ADQUISICIÓN DE PARTICIPACIONES O A LA APORTACIÓN DE CAPITAL DE
2. SOCIEDADES DEL GRUPO
El artículo 14. 1 h) del TRLIS establece una regla general de no deducibilidad de determinados gastos
financieros derivados de deudas con entidades del grupo siempre que se deriven de una serie de
negocios jurídicos. Ahora bien, justo a este carácter de norma jurídica reguladora de los gastos dedu­
cibles, está presente otro rasgo. Se trata de su configuración como norma antiabuso específica5. El
motivo que puede justificar esta previsión normativa es el de configurar los supuestos de aplicación6.
Se trata de una cuestión sobre la que ya se habían sucedido una serie de resoluciones de los órga­
nos económico-administrativos y contencioso-administrativos derivadas de recursos frente a actua­
ciones de la Administración tributaria que, precisamente, hacían hincapié en la presencia o ausencia
de motivos económicos válidos en determinadas operaciones7. En estas resoluciones se acude a la
figura del fraude para negar la deducibilidad de los gastos financieros pues se declara probada la
existencia de un conjunto de negocios jurídicos, todos ellos válidos en sí mismos individualmente
considerados pero que, tomados en su conjunto, no parecen tener otra finalidad que la de crear un
artificio con vistas a la disminución ilegítima de la deuda tributaria y el obligado tributario no ha proba­
do que la realización de los negocios jurídicos acometidos respondiera a una estrategia económica o
comercial válida8.
Las operaciones que generan la no deducibilidad son de dos tipos y se definen de modo abierto, sin
referencia a concretas operaciones jurídico-mercantiles definidas en la legislación española. Con ello
se pretende ampliar las posibilidades de interpretación sobre los negocios jurídicos incluidos, ya sea
en la normativa societaria española o de un país extranjero por la que se puedan regir las entidades
3
Vid. KNÖLLER, Claus-Peter: “The Efficacy of Thin Capitalization Rules and Their Barriers: An Analysis from the UK and Ger­
man Perspective”, Intertax, vol. 39, 2011, págs. 317 y ss.; NIEHUS, U.; WILKE, H., y MÜLLER, A.: “El régimen alemán de limita­
ción de la deducibilidad de gastos financieros”, CT, núm. 146, 2013, págs. 221 y ss.
4
Vid. GAMMIE, M.: “Corporate tax harmonization: An ‘ace’ proposal”, en European Taxation, vol. 31, núm. 8, Amsterdam, 1991,
páginas 238-242.
5
Como ha señalado HELENO TORRES, una vez superada la aplicación de la interpretación económica como método para con­
trol de las conductas elusivas, la tendencia contemporánea de los Estados ha sido la de reconocer la necesidad de criterios
generales más seguros y previsibles mediante la aplicación de reglas generales antielusivas o tipificando los actos elusivos
más frecuentes con normas preventivas específicas (Cfr. Direito Tributario e Direito Privado, Editora Revista dos Tribunais, Sao
Paulo, 2003, pág. 235).
6
Señala GARCÍA NOVOA, que “la actuación contra la elusión en sede legislativa, al margen de la occasio legis que pueda orien­
tar al legislador en cada concreta acción normativa, se caracterizará por pretender configurar al sistema tributario de manera
que se evite la existencia de «zonas no gravadas» o, al menos, aquellas más ostensibles” (vid. La cláusula antielusiva, Marcial
Pons, Madrid, 2004, pág. 176).
7
Vid. RTEAC de 25 de junio de 2009 (Resolución: 00/656/2007). Igualmente, vid. RTEAC de 27 de mayo de 2007 y la SAN de
21 de mayo de 2009. En sentido contrario, vid la RTEAC de 1 de junio de 2010.
8
Vid. SANZ GADEA, E.: “La ubicación de la carga financiera en los grupos multinanacionales (1)”, CT, núm. 136, 2010, pág. 170.
– 12 – Instituto de Estudios Fiscales
residentes en España. Pues bien, los actos incluidos son, por un lado, la adquisición de participacio­
nes en el capital o de fondos propios. Se trataría de operaciones de compraventa de acciones, parti­
cipaciones o de partes alícuotas en el capital. Por otro, la realización de aportaciones al capital o a los
fondos propios. Ello permite incluir operaciones de aumento de capital.
El supuesto de hecho de la norma exige un requisito adicional: que el endeudamiento se realice entre
entidades de un grupo de sociedades y ello con independencia de la residencia y de la obligación o
no de formular cuentas consolidadas9.
El artículo 42 del Código de Comercio establece, como es sabido, que existe grupo cuando una so­
ciedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. Junto a esta defi­
nición general se establece una serie de supuesto en los que se presume que existe dicho control:
posesión de la mayoría de los derechos de voto, posibilidad de nombrar o destituir a la mayoría de los
miembros del órgano de administración, disposición de la mayoría de los derechos de voto o haber
designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempe­
ñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos
ejercicios inmediatamente anteriores. A su vez, se presume esta circunstancia cuando la mayoría de
los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de
administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta.
Por lo tanto, se producirá el supuesto de hecho del artículo 14. 1. h) del TRLIS, cuando la deuda se
produzca con una entidad del grupo, según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de
Comercio, y la misma se destine a la adquisición, a otra entidad del grupo, de participaciones de otra
sociedad o a la aportación de capital o fondos propios. La consecuencia jurídica de ello será queno
será deducible dicha deuda.
La aplicación de esta limitación en los gastos deducibles exige que, en el momento de producirse el
endeudamiento, exista esa vinculación a nivel de grupo puesto que si ésta sobreviene posteriormen­
te, la deuda será deducible10.
Ahora bien, esta regla general cuenta con una excepción que, si se produce, permite la deducibilidad
de la deuda entre sociedades del grupo para adquirir participaciones o para realizar aportaciones al
capital. Se trata de que existan motivos económicos válidos.
Este concepto jurídico indeterminado exige atender a las circunstancias de cada caso concreto y gene­
rará un buen número de consultas vinculantes y de problemas aplicativos pero también permitirá flexibili­
zar la rigidez de la regla general que contempla el precepto11. En efecto, el precepto permite su
inaplicabilidad, en los supuestos en los que el sujeto pasivo acredite que existen motivos económicos
válidos para la realización de dichas operaciones, esto es, en la medida en que las operaciones sean
razonables. Con ello, se introduce la doctrina anglosajona del good business purpose, que pretende te­
ner en cuenta los objetivos de la operación aunque no debe descuidarse el aspecto subjetivo del fraude.
Así, por ejemplo, puede apreciarse esta razonabilidad en supuestos de reestructuración dentro del
grupo, consecuencia directa de una adquisición a terceros, o bien aquellos supuestos en que se pro­
duce una auténtica gestión de las entidades participadas adquiridas desde el territorio español12.
La dificultad en la determinación de los supuestos de aplicación de esta excepción se encuentra en la
ausencia de criterios legales para determinar dicha razonabilidad, por lo que habrá que atender a que
se trate de operaciones que no respondan a una finalidad fraudulenta o de elusión fiscal13. Entre es­
tos casos creemos que pueden encontrarse aquellos que pueden contribuir a dotar de una mejor si­
tuación patrimonial, económica y financiera.
19
Sobre esta cuestión, vid. LÓPEZ-SANTACRUZ MONTES, J. A.: “Grupos de Sociedades: subcapitalización, efecto impositivo”,
RCT-EF, núm. 129, 1993, pág. 49.
10
Vid. Consulta de 6 de noviembre de 2011 (V3257-13).
11
Vid. CUBERO TRUYO, A.: La simplificación del ordenamiento tributario (desde la perspectiva constitucional), Marcial Pons,
Madrid, 2007, pág. 33, “el mal del fraude acarrea múltiples medidas legislativas cuya nota común debe ser la complejidad
técnica”.
12
Vid. Consulta de 19 de marzo de 2013 (V0882-13). En sentido contrario se ha pronunciado la Consulta de 19 de diciembre
de 2013 (V3644-13)
13
Sobre la evasión fiscal, JARACH, D., y VALDÉS COSTA, R.: Introducción al Derecho Tributario, Fundación Cultura Universitaria,
Montevideo, 1995, pág. 33.
– 13 – Si se aprecia que la operación se realiza en abuso de Derecho no puede entenderse que existe un
motivo económico válido y, por tanto, que la deuda es deducible14. Se trataría de casos en los que
existe una intención de alterar las formas jurídicas o la realidad de las operaciones con la finalidad de
evitar el pago de un tributo. En estos supuestos nos encontramos con un abuso de Derecho puesto
que se utiliza un instituto –en nuestro caso la adquisición de participaciones de capital o la aportación
de capital– al límite de los fines para los cuales está institucionalmente destinado15. Podemos señalar
con Palao Taboada, que el abuso existirá cuando se proceda a “elegir formas o negocios jurídicos
insólitos, es decir, no correspondientes a los hechos o relaciones económicas que se pretende con­
seguir”16. Por ello, si los hechos demuestran que la intención de las partes era otra distinta, la solu­
ción del ordenamiento vendrá por dar prevalencia a la sustancia económica de la operación frente al
negocio realizado.
La verificación de que existen motivos económicos válidos exige un esfuerzo argumental de que di­
cha operación no tuvo como objetivo único o principal el ahorro fiscal, sino que obedece a dar cum­
plimiento a una necesidad empresarial de carácter organizativo, comercial, financiero, de ahorro de
costes, de distribución o de cualquier otro orden. Lo único que no sería admisible es que la operación
de endeudamiento tenga como única finalidad la de proporcionar un ahorro fiscal a la empresa.
Ahora bien, desde nuestro punto de vista, la ausencia de motivación económica tiene únicamente la
función de contribuir, a modo de presunción17, a la prueba de los hechos constitutivos del fraude o la
evasión fiscal18. Ello nos coloca en la posición de determinar a quién le corresponde la carga de la
prueba sobre la existencia o no de motivos económicos válidos.
Tal y como se desprende de la Ley General Tributaria española, quien haga valer su derecho deberá
probar los hechos normalmente constitutivos del mismo19. Así pues, el sujeto pasivo tiene que demos­
trar los hechos que justifican la deducibilidad y, por su parte, la Administración Tributaria debe probar
los hechos impeditivos de la consideración como gasto deducible. En definitiva, cada parte debe pro­
bar los hechos cuya existencia afirma. El contribuyente está obligado a satisfacer las pretensiones del
ordenamiento y en esa medida debe proporcionar los datos que permitan a la Administración verificar
que se ha dado cumplimiento a la voluntad de la ley. La obligación anterior no significa que la Admi­
nistración pueda realizar exigencias desproporcionadas para que el contribuyente demuestre que no
pretende eludir o evadir impuestos. La desproporción de la exigencia colocaría al sujeto pasivo en
una situación de indefensión.
Es la Administración la que debe acreditar que los motivos económicos del contribuyente no son
válidos y que se han utilizado con una finalidad de elusión fiscal. Todo ello teniendo en cuenta,
como señala la STS de 14 de diciembre de 1999, que “el onus probandi debe ser soportado por
quien, por su posición, función y potestad comprobativa y resolutoria, dispone o tiene «más facili­
dad» para asumirlo y desarrollarlo con la suficiente y necesaria objetividad”. Dicho de otra manera,
si bien la presunción de legalidad del acto administrativo de liquidación desplaza la carga de accio­
nar al administrado, esto no implica un desplazamiento paralelo de la carga de la prueba, punto
éste respecto del cual se han de aplicar las reglas generales: cada parte soporta la carga de probar
los datos que constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca
20
a su favor .
14
Sobre esta cuestión debemos de tener en cuenta que la STJCE de 17 de julio de 1997, en el asunto Leur-Bloem, señaló que
“el concepto de motivos económicos válidos es más amplio que la mera búsqueda de una ventaja puramente fiscal”.
15
Cfr. DE CASTRO, F.: El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1985, pág. 369.
16
“El fraude a la Ley en Derecho Tributario”, RDFHP, núm. 63, 1966, pág. 689.
17
Sobre las presunciones, vid. SÁNCHEZ PINO, J. A.: Presunciones y ficciones en el Impuesto sobre la Renta de las Personas
Físicas, Universidad de Hueva, 1995; ESEVERRI MARTÍNEZ, E.: Presunciones legales y Derecho Tributario, Marcial Pons, Ma­
drid, 1995; MARÍN-BARNUEVO FABO, D.: Presunciones y técnicas presuntivas en Derecho Tributario, McGraw-Hill, Madrid, 1996;
ROZAS VALDÉS, J. A.: Presunciones y figuras afines en el Impuesto sobre Sucesiones, Marcial Pons, Madrid, 1993 en cuya
página 49 habla de presunciones legales contenidas en las normas.
18
Vid., en este sentido en los que se refiere a la misma cláusula existente en las fusiones, DURÁN SINDREU-BUXADE, A.: “El
artículo 110. 2 de la Ley 43/1995: análisis y propuesta de reforma”; GARCÍA NOVOA, C.: La cláusula antielusiva en la nueva LGT,
Marcial Pons, Madrid, 2004, págs. 384-385; SANZ GADEA, E.: “Medidas antielusión fiscal”, Documentos de Trabajo, núm. 8. IEF,
Madrid, 2009, págs. 244-245.
19
Un estudio documentado en el que se sostiene la citada doctrina cuya síntesis se recoge es, PITA GRANDAL, A. M.: La prue­
ba en el procedimiento de gestión tributaria, Madrid, Marcial Pons, 1998, págs. 91-98.
20
Vid., por todas, SSTS de 22 de septiembre de 1986 y 29 de mayo de 1987.
– 14 – Instituto de Estudios Fiscales
3. LA LIMITACIÓN DE LA DEDUCIBILIDAD DE LOS GASTOS FINANCIEROS
3.1. El límite del 30 por 100 del beneficio operativo
Los gastos financieros netos serán deducibles con el límite del 30 por 100 del beneficio operativo del
ejercicio. Por lo tanto, resulta esencial conocer cuáles son los ingresos y los gastos financieros que se
computan para determinar el importe neto. Por otra parte, la determinación del beneficio neto operati­
vo es otro factor relevante para poder cuantificar el gasto deducible. La fórmula, por tanto, se enmar­
ca en el proceso de determinación de lo que se denomina, en la terminología económica anglosajona,
el EBIT21.
El límite a la deducibilidad de gastos financieros regulado en el artículo 20 del TRLIS se basa en el
exceso de aquellos sobre los ingresos financieros de la entidad que se correspondan con ingresos
procedentes de la cesión a terceros de capitales propios.
Debe tenerse en cuenta que este límite actúa sobre el gasto financiero que no está sometido a otras
limitaciones de la Ley como puede ser la de aquellos gastos financieros considerados no deducibles
por aplicación del artículo 14. 1. h) del TRLIS22. Asimismo, se deberán tener en cuenta los ajustes
sobre gastos o ingresos financieros que pudieran resultar por aplicación de la normativa relativa a
precios de transferencia, de acuerdo con el artículo 16 del TRLIS.
Por lo tanto, a los gastos financieros se le reducirán los que no tengan la consideración de deducibles
por aplicación de la regla de no deducibilidad de los gastos financieros dedicados a la adquisición de
participaciones de entidades del grupo o de aportaciones al capital, y se ajustará al valor de mercado
el endeudamiento entre entidades vinculadas.
Señalado lo anterior, y para conocer uno de los factores contemplados en la norma, resulta esencial
determinar el concepto, y el importe, de los gastos financieros netos.
3.1.1. El concepto de gasto financiero
El artículo 20 del TRLIS establece la limitación de los gastos financieros pero considerando su impor­
te neto.
Esta limitación se aplica con independencia de la pertenencia o no a un grupo mercantil. Es decir, y a
diferencia de la regla de no deducibilidad del artículo 14. 1 h) del TRLIS, se trata de una limitación
general para todas las entidades sometidas al Impuesto sobre Sociedades. De esta limitación sólo
23
están excluidas, de acuerdo con el apartado 6 del precepto , las entidades de crédito y aseguradoras
–salvo que tributen en régimen de consolidación fiscal con otras entidades que no tengan este carác­
ter– y en los supuestos de extinción de la sociedad, salvo si tiene lugar en el marco de un proceso de
reestructuración empresarial.
Por lo tanto, para poder aplicar la regla citada debe delimitarse, en primer lugar, cuáles son los gastos
financieros a tener en cuenta y, en segundo lugar, cómo se determina dicho importe.
Teniendo en cuenta que el artículo 10 del TRLIS se remite al resultado contable, debemos acudir, por
remisión, a la contabilidad mercantil para delimitar este concepto. Así lo hace la Resolución de la
Dirección General de Tributos de 16 de julio de 2012 (en adelante, RDGT) cuando señala que los
gastos financieros que deben tenerse en cuenta a los efectos del artículo 20 del TRLIS son aquellos
derivados de las deudas de la entidad con otras entidades del grupo o con terceros, en concreto, los
incluidos en la partida 13 del modelo de la cuenta de pérdidas y ganancias del Plan General de Con­
tabilidad (PGC). No obstante, dicha partida ha pasado a ser la número 15 después de las modifica­
21
EBIT son las siglas en inglés de Earnings Before Interests and Taxes. Se trata del resultado empresarial antes de intereses
e impuestos. En cambio, EBITDA son las siglas en inglés de Earnings Before Interests, Taxes, Depreciations and Amortiza­
tions. Se trata del resultado empresarial antes de intereses, impuestos, depreciaciones y amortizaciones productivas (EBITDA =
EBIT + AMORTIZACIONES + PROVISIONES).
22
El Proyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades (Boletín Oficial de las Cortes Generales de 6 de agosto de 2014) regula,
en el nuevo artículo 16 la limitación de los gastos financieros y se remite a los apartados g), h) y j) del artículo 15.
Este apartado fue incluido por el apartado tercero del artículo 26 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas
para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad
23
– 15 – ciones realizadas en el modelo de cuentas que, precisamente, lleva por rótulo “gastos financieros”. Se
trata, en primer lugar, de las cuentas 6610, 6611, 6615, 6616, 6620, 6621, 6640, 6641, 6650, 6651,
6654 y 6655 que se refieren a “deudas con empresas del grupo y asociadas”. En segundo lugar, las
cuentas 6612, 6613, 6617, 6618, 6622, 6623, 6624, 6642, 6643, 6652, 6653, 6656, 6657, y 6659 que
se refieren a “deudas con terceros”. Finalmente, también debe incluirse la cuenta 660 en lo que se
refiere a los gastos financieros por “actualización de provisiones”.
La RDGT se refiere, en concreto, a los intereses de obligaciones y bonos, los intereses de deudas, los
dividendos de acciones o participaciones consideradas como pasivos financieros o los intereses por
descuento de efectos y operaciones de factoring, teniendo en cuenta, de acuerdo con lo establecido
por la normativa contable, el efecto de los costes de emisión o de transacción de las operaciones.
También se incluirán los intereses implícitos que pudieran estar asociados a las operaciones y las
comisiones relacionadas con el endeudamiento empresarial que, de acuerdo con las normas conta­
bles, formen parte del importe de los gastos financieros devengados en el período impositivo.
En cuanto a los gastos financieros excluidos del cómputo, debe tenerse en cuenta que la RDGT se­
ñala que no se incluirán aquellos gastos financieros que, aun estando incluidos contablemente en la
partida 13 (actualmente, partida 15) del modelo de la cuenta de pérdidas y ganancias, sean objeto de
incorporación al valor de un activo, con arreglo a las normas contables, por cuanto su imputación
efectiva al resultado del ejercicio y, por ende, a la base imponible de la entidad, se realiza a través de
la amortización del activo, estando sometido a los límites establecidos en el artículo 11 del TRLIS y
no al propio artículo 20 de dicha Ley. Tampoco se incluirán, por no estar relacionados con el propio
endeudamiento empresarial, los gastos financieros por actualización de provisiones.
En definitiva, se incluirán, por tanto, los intereses implícitos que pudieran estar asociados a las opera­
ciones y las comisiones relacionadas con el endeudamiento empresarial que, de acuerdo con las
normas contables, formen parte del importe de los gastos financieros devengados en el período im­
positivo. No se incluirán, sin embargo, aquellos gastos financieros que, aun estando incluidos conta­
blemente en la partida 15 del modelo de la cuenta de pérdidas y ganancias, sean objeto de
incorporación al valor de un activo, con arreglo a las normas contables, por cuanto su imputación
efectiva al resultado del ejercicio y, por ende, a la base imponible de la entidad, se realiza a través de
la amortización del activo, estando sometido a los límites establecidos en el artículo 11 del TRLIS y
no al propio artículo 20 de dicha Ley. Tampoco se incluirán, por no estar relacionados con el propio
endeudamiento empresarial, los gastos financieros por actualización de provisiones.
3.1.2. Los ingresos financieros a computar para determinar el importe neto
Para determinar el importe neto de los gastos financieros, deben tenerse en cuenta los ingresos fi­
nancieros. La RDGT hace referencia a los recogidos en la partida 12 del modelo de cuentas anuales
que actualmente es la partida 14 de las cuentas anuales y que, precisamente, lleva por título “ingre­
sos financieros”. Es decir, se tendrán en cuenta aquellos ingresos que procedan de la cesión a terce­
ros de capitales propios como son los ingresos de valores representativos de deuda o los ingresos de
créditos. Se trata de las cuentas 7610, 7611, 76200, 76201, 76210, 76211 relativas a ingresos finan­
cieros en empresas del grupo y asociadas; las cuentas 7612, 7613, 76202, 76203, 76212, 76213 que
se refieren a ingresos en terceros.
Interesa destacar que, en el caso de Uniones Temporales de Empresas (UTEs), el artículo 20. 3 del
TRLIS determina la obligación de tener en cuenta la parte correspondiente puesto que señala que
“los gastos financieros netos imputados a los socios de las entidades que tributen con arreglo a lo
establecido en el artículo 48 de esta Ley se tendrán en cuenta por aquellos a los efectos de la aplica­
ción del límite previsto en este artículo”. Quiere decirse que, además de los que correspondan a la
propia entidad, se tendrán en cuenta los derivados de la participación en una UTE.
3.1.3. El tratamiento particular de los ingresos financieros de las entidades holding y las concesionarias
Algunas entidades incluyen los ingresos financieros señalados en su beneficio operativo, en la medi­
da en que forman parte del importe neto de su cifra de negocios, como es el caso de las entidades
holding y las concesionarias.
– 16 – Instituto de Estudios Fiscales
La RDGT, interpretando el artículo 20 del TRLIS, considera que prevalece el carácter financiero de es­
tos ingresos frente al carácter de importe integrante del beneficio operativo. Esto significa que minoran
los gastos financieros del período impositivo y no se computan como integrantes del beneficio operativo.
De este modo, las entidades holding, no considerarán a los intereses o cupones percibidos por la finan­
ciación prestada a las entidades participadas entre el beneficio operativo. Dichas cantidades minorarán
los gastos financieros de la entidad a los efectos de determinar el importe de los gastos financieros netos.
Igualmente actuarán las entidades concesionarias que, de acuerdo con el PGC adaptado contabilicen
la contraprestación de los acuerdos de concesión como un derecho de cobro, es decir, como un acti­
vo financiero. La RGDT justifica este criterio en que el tratamiento de este activo como activo financie­
ro se basa en que, en sustancia, la entidad concesionaria está concediendo un crédito a la
Administración Pública que no incluye más riesgo que el puramente financiero. Por ello, el beneficio
operativo debe estar al margen de cualquier efecto financiero y considera que los ingresos financieros
que genera este activo deben minorar los gastos financieros de la entidad concesionaria.
3.1.4. Tratamiento especial de determinados ingresos o gastos que no se contabilizan como financieros
La RDGT hace mención a cuatro conceptos que contablemente no tienen la consideración de ingreso
o gasto financiero.
En primer lugar, se trata del deterioro de créditos. El deterioro de un crédito incluirá tanto el importe
del principal como los intereses devengados y no cobrados. En estos supuestos se tendrá en cuenta
la parte del deterioro que se corresponda con ingresos financieros tenidos en cuenta. Así, la parte
que se corresponda con intereses devengados y no cobrados queda afectada por la limitación.
En segundo lugar, las diferencias de tipos de cambio no tienen la consideración contable de ingreso o
24
gasto financiero . Por lo tanto, como regla general, no se tendrán en cuenta para determinar la limi­
tación de deducibilidad de los gastos financieros. No obstante, si hubiera tenido alguna influencia en
la determinación del gasto financiero neto, sí se tendrán en cuenta.
En tercer lugar, las coberturas financieras que cubran deudas de la entidad, que se recojan en la
cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio, deberán computar a efectos de la determinación de los
gastos financieros netos a los que resulta de aplicación el artículo 20 del TRLIS25. De este modo, la
parte que esté vinculada a la cobertura del endeudamiento directo queda afectada por la limitación.
Finalmente, se realiza una interpretación particularizada para las cuentas en participación. Contable­
mente, la participación del partícipe no gestor tiene la condición de activo financiero derivado del en­
deudamiento, de acuerdo con la Norma de Registro y Valoración 9.a, registrándose en cuentas del
grupo 4 de la quinta parte del PGC, y no como una participación en capital. Desde el punto de vista
tributario, la RDGT señala que la participación del partícipe no gestor en las operaciones del partícipe
gestor constituye una forma de financiación a este último. En consonancia con ello, el resultado no
deben formar parte del beneficio operativo.
Así pues, a efectos del artículo 20 del TRLIS, tanto para el partícipe gestor como en para el partícipe
no gestor, los resultados no deben formar parte del beneficio operativo, sino que se deben incluir en
el resultado financiero, debiéndose tener en cuenta para la aplicación de la limitación de la deducibili­
dad de los gastos financieros.
3.1.5. El beneficio neto operativo
El beneficio operativo para la aplicación del límite de deducción del gasto financiero se calcula, según
dispone el artículo 20 del TRLIS, a partir del resultado de explotación de la cuenta de pérdidas y ga­
nancias del ejercicio con determinadas eliminaciones y adiciones.
El punto de partida es, pues, el resultado de explotación tal y como figura en la cuenta de pérdidas y
ganancias. Las eliminaciones que deben realizarse, para determinar el beneficio neto operativo a efecto
de la aplicación de la regla, son tres: la amortización del inmovilizado; las imputaciones de subvencio­
24
Vid. Consulta de 23 de julio de 2013 (V2460-13). Consulta de 18 de abril de 2013 (V1314-13).
25
Vid. Consulta de 14 de junio de 2013 (V1997-13).
– 17 – nes de inmovilizado no financiero y otras; los deterioros y resultados de enajenaciones de inmovilizado.
Es decir, los grupos 8, 9 y 11 de la cuenta de ingresos.
Por su parte, las adiciones vienen constituidas por los dividendos o participaciones en beneficios de
entidades en las que la participación directa o indirecta mayor o igual al 5 por 100, o bien su valor de
adquisición sea superior a 6 millones de euros26, excepto que se trate de participaciones adquiridas con
deudas cuyos gastos financieros no resulten deducibles por aplicación del artículo 14. 1. h) del TRLIS27.
Se adiciona, así, las cantidades que figuran en el apartado 14.a) del modelo normal de cuentas anuales
que lleva por título “ingresos financieros” y que se corresponde con las cuentas 7600 y 7601.
Señala la RDGT que la adición al beneficio operativo de dividendos o participaciones en beneficios
tiene como una de sus finalidades equiparar el tratamiento de las entidades holding con el del resto
de entidades, que no incluyen los dividendos en el importe neto de la cifra de negocios. Por ello, en la
medida en que las entidades holding ya recogen en su beneficio operativo los dividendos o participa­
ciones en beneficios, no se deberá adicionar dicho importe.
3.2. El umbral mínimo deducible de 1.000.000 de euros
El penúltimo párrafo, o párrafo cuarto, del artículo 20. 1 del TRLIS establece que “en todo caso, serán
deducibles gastos financieros netos del período impositivo por importe de 1 millón de euros”. Se trata
del establecimiento de un umbral cuantitativo mínimo que se permite deducir.
Los problemas en la determinación de las cantidades que pueden deducirse de acuerdo con la regla
general o en la aplicación de la misma, así como los problemas financieros que pueden producirse
28
por la aplicación de la regla del límite del 30 por 100 sobre el beneficio neto operativo , han tratado
de paliarse mediante el establecimiento de este límite.
Los motivos del establecimiento de esta cuantía no tienen otra explicación, desde nuestro punto de
vista, que la asimilación a la normativa alemana de la que trae causa la inclusión de lo dispuesto en el
artículo 20 del TRLIS en nuestro ordenamiento. En algunos casos ha servido para paliar los efectos
de un cambio tan radical en nuestra legislación pero no evita que se produzca una sobreimposición
que, no obstante, también se intenta evitar permitiendo la deducción de las cantidades que excedan
en los dieciocho ejercicios siguientes.
El apartado tercero del artículo 26 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para ga­
rantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad introdujo, en el artículo 20 del
TRLIS, una modificación en el apartado 5 para aquellos casos en los que el período impositivo de la
entidad tuviera una duración inferior al año. En estos casos, el importe previsto en el párrafo cuarto
del apartado 1 de este artículo será el resultado de multiplicar 1 millón de euros por la proporción
existente entre la duración del período impositivo respecto del año.
4. SUPUESTOS PARTICULARES
4.1. La posibilidad de deducir los excesos no deducibles
El último párrafo del artículo 20. 1 del TRLIS establece que los gastos financieros netos que no hayan
sido objeto de deducción podrán deducirse en los períodos impositivos que concluyan en los 18 años
inmediatos y sucesivos, conjuntamente con los del período impositivo correspondiente, y con el límite
previsto en el precepto29.
De este modo, los gastos financieros netos no deducidos en el período impositivo anterior se dedu­
cirán en el período impositivo inmediato siguiente, una vez deducidos los devengados en el mismo y
26
El Proyecto de Ley mantiene el porcentaje de participación pero eleva la cifra a 20 millones de euros, en lugar de los 6
millones actualmente vigentes.
27
El citado Proyecto se remite a la letra h) del apartado 1 del artículo 15 que equivale al actualmente vigente artículo 14. 1 h)
del TRLIS.
28
Vid. SANZ GADEA, E.: “La carga financiera...”, ob. cit., pág. 175.
29
La mayor novedad que incorpora el precepto es la eliminación del límite temporal de los 18 periodos impositivos siguientes
pues pasa a referirse, simplemente, a “los periodos impositivos siguientes”.
– 18 – Instituto de Estudios Fiscales
siempre que no excedan, en su conjunto, del 30 por 100 del beneficio neto operativo o de 1 millón de
euros.
La Consulta 1 (N.o BOICAC 92/diciembre 2012) del ICAC señala cómo debe procederse en este caso.
Recuerda el órgano administrativo que, desde un punto de vista contable, el principio del devengo in­
cluido en el Marco Conceptual del Plan General de Contabilidad implica que “el registro de los gastos
financieros debe hacerse, en todo caso, por el importe devengado en el ejercicio con independencia de
que una parte no sea deducible. Esta circunstancia, a su vez, originará una diferencia entre el importe
contabilizado en la cuenta de pérdidas y ganancias y el deducible fiscalmente, que sin embargo se
podrá compensar en los siguientes periodos impositivos, circunstancia que a su vez pone de manifiesto
la existencia de una diferencia temporaria deducible, que la empresa tendrá que contabilizar de acuerdo
con lo establecido en la norma de registro y valoración 13.a «Impuestos sobre beneficios» del PGC”.
Ello supone reflejar en el “debe” de la cuenta 4740 “activos por diferencias temporarias deducibles” y
en el “haber” de la 6301 “Impuesto diferido”, el importe correspondiente. Además, en la nota de "Si­
tuación fiscal" de la memoria de las cuentas anuales se hará constar la información significativa sobre
la operación objeto de consulta, con la finalidad de que aquellas, en su conjunto, reflejen la imagen
fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa.
4.2. Insuficiencia de beneficio neto operativo para la deducibilidad de los gastos
El artículo 20. 2 del TRLIS establece que cuando los gastos financieros netos del período impositivo
no alcancen el límite del 30 por 100 del beneficio operativo del mismo, la diferencia entre este importe
y los gastos financieros netos del período impositivo se adicionarán al 30 por 100 del beneficio opera­
tivo de la entidad, respecto de la deducción de gastos financieros netos en los períodos impositivos
que concluyan en los 5 años inmediatos y sucesivos, hasta que se deduzca dicha diferencia.
Esto significa que en períodos impositivos posteriores, siempre dentro del plazo de los 5 años marca­
do por la Ley, en los que los gastos financieros netos superen el 30 por 100 del beneficio operativo,
se podrán deducir, adicionalmente al propio límite del período impositivo y con posterioridad a éste,
gastos financieros netos hasta alcanzar la diferencia que proviene de períodos impositivos anteriores.
La RDGT aclara que no ocurre lo mismo respecto del importe de 1 millón de euros, en la medida en
que si los gastos financieros netos de un ejercicio no alcanzan dicho importe, la diferencia entre 1
millón de euros y el gasto financiero neto deducido en el período impositivo no se puede aplicar en
períodos impositivos futuros.
4.3. El tratamiento de la deducibilidad de los gastos financieros en los grupos consolidados
El apartado 4 del artículo 20 del TRLIS establece que el límite relativo a la deducibilidad de gastos
financieros netos se referirá al grupo fiscal.
Por lo tanto, se determinarán los gastos financieros netos del grupo fiscal, que estarán limitados por
el 30 por 100 del beneficio operativo del grupo, determinado a través de los estados contables conso­
lidados del grupo fiscal, o por el importe de 1 millón de euros.
En el régimen de consolidación fiscal, la base imponible del grupo se determina, de acuerdo con el
artículo 71 del TRLIS, mediante la suma de las bases imponibles individuales de las entidades del
grupo y teniendo en cuenta las eliminaciones, las incorporaciones que corresponda realizar y la com­
pensación de las bases imponibles negativas del grupo fiscal.
Esta configuración en la determinación de la deducibilidad de los gastos financieros supone conside­
rar, excepcionalmente a nivel de base imponible individual, al grupo como una única entidad, teniendo
en cuenta tanto los gastos financieros netos totales del período impositivo como el beneficio operativo
del grupo fiscal, a efectos de determinar el ajuste a realizar en la base imponible de las entidades que
forman parte del mismo.
Esto significa que los gastos financieros netos que quedan sometidos a la limitación del artículo 20
del TRLIS son aquellos que el grupo fiscal tiene respecto a terceros y que no se ven afectados por la
aplicación del artículo 14. 1. h), pero no aquellos que son objeto de eliminación. De la misma manera,
los ingresos financieros que minoran los gastos financieros netos serán aquellos existentes respecto
– 19 – a personas o entidades ajenas al grupo de consolidación fiscal, pero no los que son objeto de elimi­
nación en la determinación de la base imponible del grupo.
La RDGT también ha interpretado las reglas de los dos supuestos particulares anteriores, esto es, en
los casos en los que los gastos exceden del límite deducible o en los que no pueden deducirse.
Para el órgano del Ministerio, si los Gastos financieros netos del grupo fiscal no superan el 30 por 100
del beneficio operativo del Grupo fiscal o bien el importe de 1 millón de euros, cada entidad individual
deducirá sus respectivos gastos financieros netos en su totalidad, a la hora de determinar su base
imponible individual. Por el contrario, si los Gastos financieros del grupo fiscal superan el importe de 1
millón de euros y el 30 por 100 del Beneficio Operativo del Grupo fiscal, los gastos financieros no
deducibles que deberán distribuirse entre las distintas entidades que forman parte del grupo fiscal
para el cálculo de su base imponible individual.
Señala la RDGT, asumiendo casi más una función legislativa que interpretativa, que: “este Centro
Directivo considera que la distribución de los gastos financieros no deducibles debe realizarse, en
primer lugar, entre aquellas entidades en las que sus gastos financieros netos, individualmente consi­
derados, excedan del 30 por 100 de su propio beneficio operativo, en proporción a todos los excesos
que, sobredicho límite individual, tengan las entidades del grupo, siempre teniendo en cuenta su per­
tenencia al grupo fiscal. Es decir, serán no deducibles, en primer lugar, los gastos financieros que
excedan del 30 por 100 del beneficio operativo de cada entidad individualmente considerada, pero
teniendo en cuenta su pertenencia al grupo de consolidación fiscal.”
Esto significa que tanto los gastos financieros netos como el beneficio operativo de cada entidad son
los que ésta aporta al grupo de consolidación fiscal, es decir, teniendo en cuenta las eliminaciones e
incorporaciones que dicha entidad tiene a nivel de grupo fiscal. Así, los gastos financieros netos de la
entidad que forma parte del grupo serán aquellos que no son objeto de eliminación posterior por su
integración al grupo fiscal. Igualmente, el beneficio operativo de la entidad individual deberá tener en
cuenta las eliminaciones e incorporaciones de dicha entidad en el seno del grupo fiscal y que afecten
a dicho beneficio operativo.
En el supuesto en que el importe de los gastos financieros netos no deducibles del grupo sean supe­
riores a todos los gastos financieros netos excedentarios sobre el 30 por 100 del beneficio operativo
de cada entidad, de existir todavía gastos financieros netos no deducibles, estos se distribuirán entre
todas las entidades, de manera proporcional a sus correspondientes gastos financieros netos, una
vez descontados los ya considerados como no deducibles.
4.3.1. Incorporación al grupo de consolidación de entidades con gastos financieros pendientes
La RDGT entiende que procede aplicar un doble límite: el propio del grupo de consolidación fiscal y el
de la propia entidad individual.
Los gastos resultarán deducibles sólo en el supuesto en que el grupo no haya alcanzado el límite del
30 por 100 del beneficio operativo o del importe de 1 millón de euros. Además, será necesario que la
propia entidad que tiene pendientes de deducir gastos financieros “pre consolidación” no tenga gastos
financieros del período impositivo que superen el 30 por 100. El beneficio neto operativo de la entidad
individual deberá tener en cuenta las eliminaciones e incorporaciones que correspondan por su per­
tenencia al grupo, a efectos de calcular su límite individual en relación con los gastos financieros ge­
nerados con carácter previo a su incorporación al grupo de consolidación fiscal.
Otra cuestión importante es la de determinar qué gastos financieros se deducen, es decir, si tienen
prioridad los del grupo consolidado o los de la entidad que se incorpora. Para la DGT, no existe orden
de prelación respecto de su aplicación, de manera que el grupo, una vez deducidos los gastos finan­
cieros del período impositivo, determinará cuáles deduce con anterioridad.
4.3.2. Incorporación de entidades con beneficio operativo pendiente de utilización en la
4.3.2. deducción de gastos financieros
El apartado 2 del artículo 20 establece que cuando los gastos financieros netos de un período imposi­
tivo no alcancen el límite del 30 por 100 del beneficio operativo del mismo período, la diferencia entre
– 20 – Instituto de Estudios Fiscales
éste y aquellos se podrá utilizar adicionalmente al límite señalado, para deducir gastos financieros
netos de los períodos impositivos que concluyan en los 5 años inmediatos y sucesivos, hasta alcan­
zar la citada diferencia.
Para la DGT la aplicación de esta regla en el ámbito de la consolidación fiscal debe suponer que,
cuando una entidad se incorpora a un grupo de consolidación fiscal, el mismo se utilizará sólo por
dicha entidad, una vez que se haya producido, en su caso, la distribución de gastos financieros netos
no deducibles entre las distintas entidades del grupo, no pudiendo, por tanto, ser objeto de utilización
por otras entidades que forman parte del grupo de consolidación fiscal.
5. CONCLUSIONES
Los sistemas tributarios permiten, generalmente, la deducibilidad del pago de intereses derivados de
préstamos y, en cambio, consideran no deducible la retribución de los fondos propios. Este diverso
tratamiento tributario puede desequilibrar las decisiones financieras de las sociedades hacia el en­
deudamiento frente a la existencia de fondos propios.
Además, si añadimos un componente internacional, la tradicional fiscalidad más favorable de los in­
tereses frente a los dividendos generó, durante muchos años, estructuras financieras basadas en los
préstamos entre grupos societarios. Esta situación trató de paliarse a través de la norma anti subcapi­
talización y, también, por las reglas de las operaciones vinculadas.
Sin embargo, la legislación española no contaba con una norma que limitase el endeudamiento ex­
cesivo o que excluyese la deducibilidad de todos los gastos derivados del recurso a la financiación
ajena.
La reciente crisis económica de inicios del siglo XXI ha puesto de manifiesto que las entidades más
capitalizadas han resistido mejor los embates de la caída de actividad económica, de descenso de
ventas y de menor flujo del déficit. Por el contrario, las entidades que tenían altos niveles de endeu­
damiento han tenido problemas financieros y altos niveles de quiebras o concurso de acreedores.
Las entidades que tributan por el Impuesto sobre Sociedades cuentan con una limitación en la dedu­
cibilidad en los gastos financieros, regulada en el artículo 20 del TRLIS, desde el periodo impositivo
2012. Su inclusión, mediante el Real Decreto-ley 12/2012, ha provocado problemas de adaptación
derivados no sólo del primer ajuste sino del hecho de que los gastos financieros tienen un nivel de
permanencia que hace difícil adaptarse a cambios legislativos no anunciados y, también, de que la
limitación actúa sobre un beneficio operativo que ha disminuido debido a la recesión económica.
Es decir, el momento elegido para llevar a cabo la modificación normativa puede no haber sido el más
adecuado, al igual que el instrumento normativo del Decreto-ley. Pese a todo se ha incorporado a
nuestro ordenamiento una limitación en la deducibilidad fiscal de los gastos financieros de las socie­
dades que tiene su clara fuente de inspiración en el ordenamiento tributario alemán.
Se elimina, así, la regla anti subcapitalización y se sustituye por un límite en determinados gastos
deducibles. Esa es la consecuencia jurídica de la misma y se concreta en que únicamente serán de­
ducibles fiscalmente los gastos financieros que no superen el 30 por 100 del beneficio neto operativo
del ejercicio, si bien se garantiza un mínimo deducible pues se señala que “en todo caso, serán dedu­
cibles gastos financieros netos del período impositivo por importe de 1 millón de euros”.
El presupuesto de hecho al que se aplica esa consecuencia jurídica es complejo puesto que tiene
varios elementos. En primer lugar, debe determinarse cuál es el gasto financiero al que se aplica la
limitación. Ello ha requerido la publicación de una Resolución de la Dirección General de Tributos que
realiza más una tarea normativa, que meramente interpretativa.
Los gastos financieros que deben tenerse en cuenta a los efectos del artículo 20 del TRLIS son aque­
llos derivados de las deudas de la entidad con otras entidades del grupo o con terceros, en concreto,
los incluidos en la partida 15 del modelo de la cuenta de pérdidas y ganancias del Plan General de
Contabilidad, cuentas 661, 662, 664 y 665, como son los intereses de obligaciones y bonos, los inter­
eses de deudas, los dividendos de acciones o participaciones consideradas como pasivos financieros
o los intereses por descuento de efectos y operaciones de factoring.
– 21 – No obstante, estos gastos financieros se computan en su importe neto. Ello significa que deben te­
nerse en cuenta determinados ingresos financieros. Se trata de los que figuran en la partida 14 de las
cuentas anuales y que, precisamente, lleva por título “ingresos financieros”. Son los ingresos que
procedan de la cesión a terceros de capitales propios como son los ingresos de valores representati­
vos de deuda o los ingresos de créditos. Se trata de las cuentas 7610, 7611, 76200, 76201, 76210,
76211 relativas a ingresos financieros en empresas del grupo y asociadas; las cuentas 7612, 7613,
76202, 76203, 76212, 76213 que se refieren a ingresos en terceros.
Tanto el TRLIS como la Resolución de la Dirección General de Tributos incluyen eliminaciones o mati­
zaciones a tener en cuenta tanto por lo que se refiere a los ingresos como a los gastos, así como para
determinadas entidades, lo cual complica la determinación de la concreta cantidad a tener en cuenta.
El otro factor a tener en cuenta para determinar el presupuesto de hecho de la norma es el beneficio
operativo. El beneficio operativo para la aplicación del límite de deducción del gasto financiero se
calcula, según dispone el artículo 20 del TRLIS, a partir del resultado de explotación de la cuenta de
pérdidas y ganancias del ejercicio eliminando las amortizaciones, las imputaciones de subvenciones
de inmovilizado no financiero y otras, así como los deterioros y resultados de enajenaciones de inmo­
vilizado.
El Proyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades, que previsiblemente se aprobará y entrará en
vigor en 2015, mantiene esta regulación pese al cambio del ordinal del artículo, que pasa al número
16, y alguna otra modificación como la eliminación de la limitación de los 18 periodos impositivos si­
guientes para compensar los gastos que no hayan podido compensarse en el ejercicio, la ampliación
de los gastos no deducibles que deben tenerse en cuenta para el cálculo de los gastos financieros
netos, se eleva a 20 millones el valor de las participaciones en entidades del grupo para que haya
que adicionar los ingresos financieros derivados de elementos de patrimonio y alguna otra cuestión
adicional de carácter específico para algunos supuestos.
Pese a todo, y desde el punto de vista de la política fiscal, la cuestión general que plantea este trata­
miento concreto de la limitación de los gastos financieros es la relativa al tratamiento fiscal de la capi­
talización de las empresas. Resulta evidente que limitar la deducción de los gastos financieros de las
entidades sujetas al Impuesto sobre Sociedades es una medida que, en muchos casos, frena la descapitalización de los sujetos pasivos del impuesto y el uso de determinadas estructuras financieras.
No obstante, desde nuestro punto de vista no soluciona, del todo, el problema. Algunos países han
utilizado, y utilizan, determinados incentivos tributarios para favorecer la capitalización de las socie­
dades residentes en su territorio. Quizás el caso más antiguo sea el del notional interest belga, que
ha generado la deslocalización de entidades de otros países hacia este Estado. En nuestro entorno
geográfico y jurídico, otros países como Italia y Portugal han aprobado variantes de esta deducción
para la capitalización de las empresas.
Esta competencia fiscal entre Estados, fruto de la falta de armonización en la imposición directa en la
Unión Europea, también debe ser objeto de reflexión de cara al proyecto de Directiva, todavía incon­
cluso, sobre la Base Imponible Común Consolidada en el Impuesto sobre Sociedades. La futura Direc­
tiva debería pretender no sólo establecer unas reglas de tributación comunes, dentro de un espacio
económico único, sino también establecer mecanismos para contar con sociedades fuertes en el con­
texto internacional.
Evidentemente, la deducción condicionada a la capitalización tiene un impacto recaudatorio, puesto que
se obtienen menores ingresos tributarios, pero deben valorarse los beneficios positivos que ello puede
generar para el cambio de hábitos de gestión financiera y de las propias empresas de nuestro país.
– 22 – Instituto de Estudios Fiscales
Compensación de bases imponibles negativas
ANTONIO APARICIO PÉREZ
(Universidad de Oviedo)
RESUMEN
El trabajo realizado presenta los principales problemas que hoy día surgen de la aplicación de la
compensación de bases imponibles negativas en el Impuesto sobre Sociedades.
De modo particular se incide en dos cuestiones básicas: el juego del factor tiempo y el alcance de la
comprobación de datos y documentos ya prescritos.
Por último, entre las conclusiones a las que se llega, se resaltan: la complejidad de su regulación, y
los numerosos supuestos de regímenes especiales establecidos. A todo ello, habría que añadir que
en coherencia con la naturaleza del impuesto y los principios constitucionales informadores de los
tributos, así como por ser más acorde con la actividad económica, se postula como lo más correcto
la supresión de los límites temporales para la compensación de bases imponibles negativas.
I. CONSIDERACIONES GENERALES
1. Finalidad
Son varios los objetivos que se persiguen con la compensación, los cuales los podemos resumir en
los siguientes:
En primer lugar, dada la peculiaridad de las sociedades que no están sujetas a las leyes biológicas,
con lo que su vida puede dilatarse indefinidamente, surge la necesidad de permitir la interconexión
entre ejercicios impositivos para evitar en lo posible que la sociedad o entidad llegue a tributar al final
de su existencia por una renta superior a la realmente obtenida1.
En segundo lugar, porque la compensación de pérdidas ha de permitir promediar beneficios y pérdi­
das sobre un horizonte temporal más dilatado que el estricto año fiscal2.
En tercer lugar, por estrictas razones de justicia y equidad, pues en caso de no admitirse se estarían
gravando rentas no reales, lo que sería difícil de justificar a la luz de alguno de los principios constitu­
cionales básicos, como el de capacidad económica, el de igualdad y el de generalidad tributarias. En
suma, en esta actuación se proyectan, también, engorrosos problemas de validez constitucional.
En cuarto lugar, la compensación tiende a nivelar los resultados de la actividad de las empresas per­
mitiendo trasladarlas más allá del período impositivo, posibilitando así la pervivencia de muchas de
ellas, permitiéndolas superar momentos de menor actividad económica.
Finalmente, y motivo no de menor importancia, es el papel que puede jugar a la hora de adoptar deci­
siones de inversión.
Es este, precisamente, uno de los aspectos, a nuestro juicio, más relevantes en la potenciación y
desarrollo de las empresas, y, sin embargo, aspecto poco señalado en la doctrina española.
Hay dos elementos que presentan una importancia especial para invertir: el desfase temporal entre el
momento en que la empresa obtiene determinados beneficios fiscales y el momento en el que los
3
puede efectivamente aplicar, y el mayor o menor tiempo durante el cual la empresa está en pérdidas .
1
BORRÁS AMBLAR, F., y NAVARRO ALCÁZAR, J. V.: “Compensación de bases imponibles negativas”, Impuesto sobre Socie­
dades, Régimen general, I, Centro de Estudios Financieros, Madrid, 2009, pág. 563.
2
GÓMEZ RODRÍGUEZ, J.: “Los incentivos fiscales a la inversión en el Impuesto de Sociedades en los Estados Unidos”, Do­
cumentos de Trabajo, núm. 6, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1989, pág. 39.
3
Ibídem, pág. 41.
– 23 – Dicho desfase es mayor en una empresa con pérdidas, y dada la posibilidad de que estas se perpetúen,
surgirá una desincentivación para que aquéllas acometan inversiones produciéndose una discriminación
entre empresas con pérdidas y empresas sin ellas4.
2. Métodos
A la hora de enfrentarse con esta cuestión, se pueden adoptar dos métodos:
Bien actuando hacia adelante compensando así las pérdidas de años anteriores o al revés instrumen­
to la compensación de pérdidas hacia atrás.
Con el primer método, esto es, permitiendo la minoración de los beneficios fiscales de un ejercicio
con pérdidas de ejercicios anteriores, la Administración no tiene que realizar ningún desembolso, esto
es, devolución.
Por el contrario, si se instrumenta la compensación de pérdidas hacia atrás, esto es, permitir la mino­
ración de los beneficios fiscales de un ejercicio con pérdidas de ejercicios posteriores, implicaría la
devolución de un impuesto ya pagado.
Es evidente, que por razones de economía, pues de adoptar el segundo método habría la Administra­
ción que, en su caso, pagar intereses de demora, y por razones de mayor agilidad y liquidez, las le­
gislaciones suelen inclinarse por la aplicación del primer método, que, es por otra parte, el adoptado
en el régimen fiscal español.
3. Encaje de la compensación de pérdidas en el marco constitucional
El artículo 31 de la Constitución española establece que “todos contribuirán al sostenimiento de los
gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspira­
do en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio”,
regulación de la que derivan, al menos, dos principios básicos a considerar: el de capacidad econó­
mica y el de igualdad o no discriminación.
Respecto al principio de capacidad económica el problema surge cuando pretende hacerse realidad
este principio y determinar a qué sujetos y cómo ha de aplicarse.
A resolver la cuestión, no ha contribuido precisamente el Tribunal Constitucional, pues éste en una
muy poco afortunada doctrina llega a mantener que la capacidad económica puede ser potencial o
5
6
real , cuando si hay algo que debe ser efectivo y real es la capacidad económica .
En segundo lugar, en relación con este principio, más difícil aún de adaptación y/o aceptación, es ver
cómo es posible apreciar capacidad económica en una entidad, cuando es ésta algo personal e indivi­
dual.
Pues bien, si aceptamos sin espíritu crítico que el Impuesto sobre Sociedades debe responder como
todos los tributos a la capacidad económica, entonces, no habrá más remedio que tener en cuenta las
pérdidas obtenidas, pues en caso contrario, se desnaturalizaría el gravamen.
Respecto al segundo principio aludido, la igualdad y no discriminación, también debería respetarse y
cumplirse en este impuesto.
Creemos, que las rentas deben sujetarse a gravamen atendiendo a su naturaleza pero teniendo en
cuenta siempre que deben ser tratadas de modo igual las que tienen similares características, lo que
lleva a considerar que no debe existir discriminación por el hecho de que unas rentas sean obtenidas
por una persona física o jurídica, y, en consecuencia, así como, las rentas sujetas por el Impuesto sobre
las Rentas de las Personas Físicas permiten su tratamiento fiscal mediante compensación dentro de
ciertos límites, lo mismo debe aceptarse para el caso de Sociedades. Además, la compensación de
4
Sobre esta interesante cuestión, puede verse el trabajo de AUERBACH y POTERBA: “Tax-loss Carryforwards and Corporate Tax
Incentives”, Effects of taxation on Capital Accumulation, Feldstein, NBER, 1987.
5
Vid., por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/1987, de 26 de marzo, antecedente 13, d) y Fundamento Jurídico 13.
6
Vid. APARICIO PÉREZ, A.: “La falacia de la capacidad económica como criterio informador de los tributos”, Información Fiscal,
número 79, enero-febrero 1979.
– 24 – Instituto de Estudios Fiscales
bases imponibles negativas se justifica en la necesidad de que todos los hechos sean tomados en con­
sideración para determinar la carga tributaria, ya que de otro modo el impuesto no sería equitativo7.
II. ESTRUCTURA DE LA COMPENSACIÓN
1. Régimen general
A. Evolución
Era un principio tradicional en el Impuesto sobre Sociedades efectuar la liquidación atendiendo úni­
camente a los resultados económicos obtenidos en el período impositivo.
Esta técnica suponía recoger exclusivamente el principio de independencia de ejercicios, lo que im­
pedía considerar como gasto deducible en ejercicios sucesivos las pérdidas obtenidas en un ejercicio
anterior.
La Ley de Reforma del Sistema Tributario, Ley 41/1964, de 11 de junio cambia el sistema y permite
que a partir de los ejercicios cerrados en 31 de diciembre de 1964 la compensación de pérdidas de
explotación de ejercicios anteriores para hallar la base imponible del Impuesto sobre Sociedades y la
Cuota por Beneficios del Impuesto Industrial, con carácter general8.
El artículo 19 del Texto Refundido de 1967 del Impuesto sobre Sociedades, que recoge lo indicado en
la Ley, estableció:
“Las sociedades y demás entidades podrán saldar las pérdidas de un ejercicio con cargo a los resultados
obtenidos en los cinco siguientes, siempre que las mismas correspondan a la actividad o actividades que
constituyan su objeto social y no deriven de enajenaciones patrimoniales ni de amortizaciones por aplica­
ción de coeficientes superiores a los máximos autorizados.”
Esta regulación venía, pues, a reconocer una posibilidad hasta entonces inexistente, admitiéndose en
consecuencia la intercomunicación de los resultados de un ejercicio con los de otro u otros, frente al
principio de ejercicio cerrado que prevalecía con anterioridad9.
El contenido de la nueva regulación podemos sintetizarlo de la siguiente forma.
Compensación en el propio ejercicio:
a) Cuota normal: La base imponible será el resultado de la suma algebraica de todos los resultados.
La compensación, en principio, es total, pero si los resultados negativos son superiores a los posi­
tivos, aparece una pérdida neta que puede ser compensada en ejercicios siguientes, según sea
su origen o precedencia.
b) Cuota límite: La base imponible se compone exclusivamente de los rendimientos de naturaleza
típica positivos. No existe, pues, compensación alguna.
Compensación en los ejercicios siguientes:
a) Cuota normal: Las pérdidas procedentes de actividades que constituyan el objeto social de la
empresa se compensarán con los resultados obtenidos en los cinco ejercicios siguientes. No son
compensables, en cambio, las pérdidas que se deriven de enajenaciones patrimoniales, ni de
amortizaciones por coeficientes superiores a los autorizados a los máximos autorizados.
b) Cuota límite: Solo será compensables las pérdidas procedentes de actividades agrarias, profesio­
10
nales e industriales, con beneficios procedentes de la misma actividad o explotación .
17
SANZ GADEA, E.: “La compensación de pérdidas”, Impuesto sobre sociedades (II), ediciones Centro de Estudios Financieros,
Madrid, 2004, pág. 1500.
18
Vid. artículo 95 de la citada Ley 41/1964, de 11 de junio, y desarrollado por la Orden Ministerial de 4 de diciembre de 1964,
recogido en el artículo 19 del Texto Refundido del Impuesto aprobado por Decreto de 23 de diciembre de 1967.
19
Vid. APARICIO PÉREZ, A.: “Impuesto General sobre la Renta de Sociedades y demás Entidades Jurídicas”, en La imposición
de la Renta en la Ley de reforma del Sistema tributario de 11 de junio de 1964, Servicio de publicaciones de la Universidad de
Oviedo, Oviedo, 1994, pág. 384.
10
Ibídem, pág. 385.
– 25 – Un nuevo cambio se produce con la entrada en vigor de la ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Im­
puesto sobre Sociedades en cuyo artículo 18 se establece:
“Compensación de pérdidas. Si en virtud de las normas aplicables para la determinación de la base impo­
nible ésta resultase negativa, su importe podrá ser compensado con los cinco ejercicios inmediatos y su­
cesivos.”
Regulación que simplifica, por una parte, la regulación anterior y, por otra, amplia su campo de aplicación.
La simplificación procede, lógicamente, de la simplificación del Impuesto sobre Sociedades del que
desaparece la llamada cuota mínima, fijándose una sola cuota general.
La ampliación de la compensación opera porque ahora se va a admitir en todo caso, con indepen­
dencia de que las pérdidas procedan de actividades “típicas” de la entidad o no.
Finalmente, se aprueba la regulación vigente, en los siguientes términos:
“La base imponible estará constituida por el importe de la renta en el período impositivo minorada por la
11
compensación de bases imponibles negativas de períodos impositivos anteriores.”
B. Naturaleza jurídica de la compensación de bases imponibles negativas
La cuestión aquí hemos de plantearla en una doble dirección: por una parte en relación con el objeto
del impuesto y por otra en consideración legal de la propia compensación.
Respecto al primer aspecto, hay que recordar que el objeto del Impuesto es la renta de la entidad, y
esta se extiende a lo largo de su vida legal, lo que no impide que por motivos prácticos, de control, de
eficacia, etc. se les obligue a pagar atendiendo a períodos de tiempo fijados, que es el período impo­
sitivo, y que suele fijarse como máximo en doce meses, excepto para los casos de entidades de ejer­
cicio económico inferior al año natural, normalmente para industrias de campaña, lo que llevará a
admitir como principio general el principio de continuidad de los ejercicios.
Ahora bien, las legislaciones fiscales, por el contrario, se han ido inclinando por el principio de inde­
pendencia de ejercicios.
En el Derecho español hasta la Reforma Tributaria de la Ley 41/1964, de 11 de junio en que el artícu­
lo 95 ya citado introdujo con ciertas limitaciones la compensación de pérdidas, la aplicación del prin­
cipio de independencia de ejercicios impidió la aceptación de cualquier género de compensación.
a
Dicho principio derivaba de la Disposición adicional 13. del Texto Refundido de 22 de septiembre de
1922, el cual establecía:
“La contribución por esta tarifa se liquidará por el mismo período de tiempo del ejercicio económico de la
empresa y atendiendo solamente a los resultados económicos obtenidos en dicho ejercicio.”
Pero a partir de la fecha indicada la situación cambia y ya no se cuestiona esa posibilidad de com­
pensación con lo cual al menos frente a la regla general de la independencia de ejercicios se introdu­
ce la excepción de su compensación en ejercicios futuros.
La otra cuestión es determinar conforme a su aplicación ante qué figura jurídica nos encontramos.
Desde el punto de vista contable, el Plan General Contable, aprobado por Real Decreto 1514/2007,
de 16 de noviembre, en vigor para aquellos períodos impositivos que se inicien a partir del 2008, se
encarga de regular esta materia en parecidos términos a como se hacía en el anterior Plan Contable
de 1990, estableciendo que de acuerdo con el principio de prudencia, sólo se recogerán activos por
impuesto diferido en la medida en que resulta probable que la empresa disponga de ganancias fisca­
les futuras que posibiliten la aplicación de estos activos12.
De este modo siempre y cuando se cumpla dicha condición podrá reconocerse un activo por impues­
to diferido por el derecho a compensar en ejercicios futuros las pérdidas fiscales13.
11
Vid. apartado 1, del artículo 10, del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundi­
do de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
12
a
Vid. Plan General Contable NRV 13. .
13
CALVO BORGES, J.: “La compensación de bases imponibles negativas en el Impuesto sobre Sociedades”, Actum Fiscal,
número 61, marzo 2012, pág. 2.
– 26 – Instituto de Estudios Fiscales
En consecuencia de acuerdo con este planteamiento y de conformidad con el Plan General de Con­
tabilidad la compensación de pérdidas asume la naturaleza de un crédito fiscal.
Por otra parte, la posibilidad de que la sociedad absorbente aplique a la compensación de bases im­
ponibles negativas sufridas por la sociedad absorbida ha reavivado esta teoría14.
Ahora bien, no es esta una cuestión pacífica, pues hay autores que entienden que, por una parte, en
última instancia depende de lo que se entienda por crédito fiscal, y, por otra parte, que en todo caso
no tiene importancia cómo se pueda calificar esta figura jurídica.
A este respecto, consideran que si por crédito fiscal entendemos un crédito en sentido estricto cuyo
deudor es el Tesoro Público, debe rechazarse que la compensación de bases imponibles negativas
pueda dar origen a un crédito fiscal; es claro, por tanto que sería ilusoria la pretensión de un sujeto
pasivo de extinguir una deuda tributaria mediante compensación; si, por el contrario, por crédito fiscal
se entiende cualquier facultad del sujeto pasivo de cuyo ejercicio se deriva una minoración de la deu­
da tributaria que le hubiese correspondido por aplicación del tipo de gravamen a la renta del período
impositivo, entonces la compensación de bases imponibles negativas podría ser considerada como
un crédito fiscal15.
A nuestro juicio, si que tiene importancia la calificación jurídica pues el Derecho debe regirse por con­
ceptos claros y precios, ya que ello redundará, en todo caso, en la seguridad jurídica del contribuyente;
y siendo esto así, entendemos que nos encontramos ante un crédito impositivo, que teniendo origen
legal es dispositivo por parte del contribuyente.
Finalmente, en este punto hemos de resaltar que la compensación de bases imponibles negativas se
configura como una facultad del sujeto pasivo, como acabamos de indicar, cuyo efecto esencial con­
siste en exceptuar el principio de independencia de ejercicios, y que “permite al sujeto realizar un
ejercicio de “optimización fiscal” con el objeto de aplicar otros créditos fiscales pendientes. Graduan­
do, o incluso renunciando a su aplicación, el importe de las bases imponibles negativas que se com­
pensan permitirá que resulten aplicables las deducciones pendientes que prescriben en el mismo
ejercicio al dejar suficiente importe de base imponible como para que las deducciones sean aplicables
dentro del límite sobre la cuota íntegra minorada en deducciones para evitar la doble imposición y la
bonificaciones que prescribe el artículo 37 LIS”16.
C. Compensación de bases imponibles y no de pérdidas contables
De partida hay que tener en cuenta que lo que se compensan son las bases imponibles negativas y
no las pérdidas contables.
En efecto, el artículo 25. 1 del Texto Refundido, establece que “las bases imponibles negativas que
hayan sido objeto de liquidación o autoliquidación podrán ser compensadas con las rentas positivas
de los períodos impositivos que concluyan en los 18 años inmediatos y sucesivos”, por lo que la com­
pensación de las bases imponibles negativas se configura como un mecanismo estrictamente fiscal.
Así, entonces, en lo que se refiere a los efectos contables ha de tenerse en cuenta que:
En primer lugar, es irrelevante a efectos fiscales, y por lo tanto para la compensación de bases impo­
nible negativas proceder al saneamiento financiero de las pérdidas contables.
En segundo lugar, que las bases imponibles negativas deben contabilizarse como crédito fiscal, debien­
do las pendientes de compensación recogerse en la memoria que forma parte de las cuentas anuales.
En conclusión, la compensación de pérdidas se trata de una compensación estrictamente fiscal, inde­
pendiente de la compensación o saneamiento contable que pueda tener lugar en cumplimiento de la
legislación mercantil17.
14
SANZ GADEA, E.: “La compensación de pérdidas”, obra citada, pág. 1505.
15
Ibídem, pág. 1505.
16
ANTÓN BASANTA, A., y otros: “Determinación de la base del Impuesto (IV)”, Manual del Impuesto sobre Sociedades, edit.
Cuatrecasas, Madrid, 2001, pág. 172.
17
BORRÁS AMBLAR, F., y NAVARRO ALCÁZAR, J. V.: “Compensación de bases imponibles negativas”, Impuesto sobre Socieda­
des, obra citada, pág. 569.
– 27 – D. Límites en la compensación de pérdidas
Hay que distinguir entre límites cuantitativos, cualitativos y temporales.
a) Límites cuantitativos
Partiendo de que la compensación de bases imponibles negativas es un derecho potestativo del suje­
to pasivo en cada ejercicio podrá efectuar la compensación en la proporción que el sujeto pasivo es­
time conveniente, incluso si la base imponible negativa proviene de ajustes extracontables, pero
siempre dentro de los siguientes límites.
La compensación no podrá exceder de la renta positiva derivada de las operaciones del ejercicio y se
realiza una vez practicados los ajustes positivos y negativos al resultado contable que procedan de la
aplicación del Impuesto sobre Sociedades.
Se establece, asimismo, que para los períodos impositivos que se inicien dentro de los años 2011,
2012, 2013, 2014 y 2015, cualquiera que sea la duración de esos períodos y la fecha de inicio de los
mismos dentro de esos años, si la empresa tiene un volumen de operaciones superior a 6.010.121,04
euros calculados de conformidad a lo establecido en el Impuesto sobre el Valor Añadido, la cuantía
de la compensación de bases se limita en función del importe neto de la cifra de negocios.
A partir del período impositivo que se inicie dentro del año 2016 y siguientes las bases imponibles
negativas pueden compensarse con la totalidad de la renta positiva generada en dichos períodos
hasta su anulación, en el caso de que el importe de aquellas bases imponibles negativas sea igual o
superior a la renta positiva generada en esos otros períodos.
En relación con el importe neto de la cifra de negocios se establecen las siguientes limitaciones:
Si el importe es inferior a 20 millones de euros, no hay limitación a la compensación.
Por el contrario, la compensación de bases imponibles negativas estará limitada al 50 por 100 de la
base imponible previa a dicha compensación, cuando en esos doce meses el importe neto de la cifra
de negocios sea al menos de veinte millones de euros pero inferior a sesenta millones de euros.
Por otra parte, la compensación de bases imponibles negativas estará limitada al 25 por 100 de la
base imponible previa a dicha compensación, cuando en esos doce meses el importe neto de la cifra
de negocios sea al menos sesenta millones de euros.
VNN (volumen neto de negocios)
2011
2012 - 2013 - 2014 - 2015
20.000.000≤VNN<60.000.000
75%
50%
VNN≥60.000.000
50%
25%
b) Límites cualitativos
Se establece que cuando concurran en una entidad el requisito de inactividad y de cambio, en su
caso, en el grupo mayoritario de control, se limitará el derecho a la compensación de bases imponi­
bles negativas de modo que el importe de las mismas se reducirá en el importe de la diferencia positi­
va entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a
la participación adquirida y su valor de adquisición, cuando concurran las siguientes circunstancias:
La mayoría del capital social o de los derechos a participar de los resultados de la entidad que hubiere
sido adquirida por una persona o entidad o por un conjunto de personas o entidades vinculadas, con
posterioridad a la conclusión del período impositivo al que corresponde la base imponible negativa.
Las personas o entidades a que se refiere el párrafo anterior hubieran tenido una participación inferior al
25 por 100 en el momento de la conclusión del período impositivo al que corresponde la base imponible
negativa.
La entidad no hubiera realizado explotaciones económicas dentro de los seis meses anteriores a la
adquisición de la participación que confiere la mayoría del capital social.
– 28 – Instituto de Estudios Fiscales
En realidad con esta regulación lo que se pretende es evitar el tráfico de empresas con pérdidas
acumuladas pendientes de compensación por motivos únicamente fiscales.
c) Límites temporales
Establece la ley que la compensación de bases imponibles negativas podrá ser llevada a cabo con
las rentas positivas de los períodos impositivos que concluyan en los 18 años siguientes.
Estos límites han ido variando desde el momento del reconocimiento de la compensación.
Así, en un primer momento para la compensación se estableció un plazo de 5 años, según la Ley
61/1978, ampliándose sucesivamente hasta el momento actual a 18 años.
Normativa aplicable
Período vigencia
Plazo de compensación
Ley 61/1978, de 27 de diciembre
(artículo 18)
Antes de 1 de enero de 1999
15 años
Ley 43/1995, de 27 de diciembre
(artículo 23)
De 1 de enero de 1996 a
31 de diciembre de 1998
17 años
Ley 40/1998, de 9 de diciembre
(Disposición final segunda)
De 1 de enero de 1999 a
31 de diciembre de 2001
10 años
Ley 24/2001, de 27 de diciembre
(artículo 2.8)
De 1 de enero de 2002 a
31 de diciembre de 2011
15 años
Real Decreto Ley 9/2011, de 19 de agosto
A partir de 1 de enero de 2012
18 años
El plazo previsto parte del supuesto general de que el período impositivo sea coincidente con el año
natural.
Expresar el plazo de compensación en términos de años supone una evidente simplificación; literal­
mente, lo que recogen las distintas normas son “los períodos impositivos que concluyan en los X años
inmediatos siguientes”.
Dicha simplificación resulta válida si el período impositivo coincide con el año natural, o no coinci­
diendo tiene una duración de 12 meses.
Ahora bien, esto ya no es así cuando hay cambios en el ejercicio social, pues estos pueden afectar
tanto al número de períodos impositivos como al tiempo efectivo de compensación.
Así nos podemos encontrar con que el número de períodos impositivos hábiles para la compensación
pueda ser superior a 18 períodos impositivos cuando la sociedad acuerde el cambio de su ejercicio
social acortándolo.
Asimismo, el tiempo efectivo de compensación se puede ver restringido ante cambios en el ejercicio
social aun manteniendo una duración de 12 meses.
Así, una sociedad con un periodo impositivo coincidente con el año natural que generó en 2012 una
base imponible negativa, en principio, el plazo para la compensación de la misma terminaría el 31 de
diciembre de 2030.
Pero supongamos que en el año 2015 modifica su ejercicio social pasando a ser este de 1 de septiem­
bre a 31 de agosto. En el año 2015 tendría que presentar la autoliquidación correspondiente al período
de 1 de enero a 31 de agosto. Y en ese año se iniciaría un nuevo período impositivo el 1 de septiem­
bre que concluiría a finales de agosto del 2006. El número de periodos impositivos hábiles para la
compensación seguiría siendo de 18. Pero el plazo para la compensación se extendería únicamente
hasta el fin del período impositivo que concluye en el 2030, es decir, hasta finales de agosto del 2030.
Respecto a la situación inicial el tiempo efectivo al que se extiende la compensación se ha reducido
en 4 meses.
Finalmente, hemos de indicar que como situación especial se establece para las entidades de nueva
creación, y para las concesionarias de nuevas autopistas, túneles y vías de peaje, que computarán el
– 29 – plazo a partir del primer período impositivo cuya renta sea positiva18, en lugar de hacerse, como es el
caso general, desde el momento que se genera la pérdida fiscal.
E. Justificación de las bases imponibles negativas que han sido objeto de compensación
a) Aspectos generales
La ley del impuesto establece que “el sujeto pasivo deberá acreditar la procedencia y cuantía de las
bases imponibles negativas cuya compensación pretenda, mediante la exhibición de la liquidación o
autoliquidación, la contabilidad y los oportunos soportes documentales, cualquiera que sea el ejercicio
en que se originaron”19.
La legislación al respecto ha ido cambiando a través de sucesivas normas.
Normativa aplicable
Regulación
Ley 43/1995, de 27 de diciembre Se omitía toda referencia a la actividad administrativa de comprobación. En
consecuencia, la comprobación de la base imponible negativa, debía en­
marcarse en la liquidación y comprobación de la declaración del período
impositivo al que dicha base imponible negativa correspondía.
Ley 40/1998, de 9 de diciembre
(Disposición final segunda)
El sujeto pasivo debía acreditar, en su caso, mediante la exhibición de la
contabilidad y de los oportunos soportes documentales, la procedencia y
cuantía de las bases imponibles negativas cuya compensación pretenda,
cualquiera que sea el ejercicio en que se originaron.
Ley 24/2001, de 27 de diciembre
(artículo 2.8), y Real Decreto
Legislativo 4/2004, de 5 de marzo
(artículo 25. 5)
El sujeto pasivo debía acreditar la procedencia y cuantía de las bases impo­
nibles negativas cuya compensación pretenda, mediante la exhibición de la
liquidación o autoliquidación, la contabilidad y los oportunos soportes docu­
mentales, cualquiera que sea el ejercicio en que se originaron.
b) Comprobación de la base imponible negativa
La normativa anterior a la Ley 40/1998 consideraba que la facultad de compensación de bases impo­
nibles negativas nacía de la fijación en una declaración tributaria de una base imponible negativa lo
que conllevaba que dicha facultad podría ejercitarse aunque la declaración en que se contenía no
hubiese sido comprobada por la Administración tributaria.
Esta cuestión lleva necesariamente a considerar que dicha facultad nacía con la declaración tributaria.
Ahora bien, esta posición conducía a que las bases imponibles negativas correspondientes a perío­
dos impositivos ya prescritos debían ser admitidas a compensación sin que la Administración pudiera
rechazarlas por más que advirtiera alguna anomalía.
Diversos cambios de redacción se producen en esta cuestión, hasta llegar a la situación actual, cuya
regulación prácticamente no difiere mucho de la situación establecida por la Ley 40/1998 en la que se
imponía al sujeto pasivo que pretendiera compensar bases imponibles negativas la carga de acredi­
tar, en su caso, mediante la exhibición de la contabilidad y los oportunos soportes documentales, la
procedencia y cuantía de las bases imponibles negativas cuya compensación pretendía.
El problema que sigue aun generando cierta polémica es el relativo al juego de la prescripción de
ejercicios económicos, de los que deriven efectos compensatorios futuros.
Esto es, hasta donde pueden llegar en estos casos la labor de inspección y comprobación de la Ad­
ministración.
Existen dos posiciones al respecto: la sostenida por la Administración tributaria y la doctrina que se va
consolidando a partir de ciertos pronunciamientos jurisprudenciales.
18
Vid. artículo 25. 3 y 4, del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley del Impuesto sobre Sociedades.
19
Vid. artículo 25. 5 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del
Impuesto sobre Sociedades.
– 30 – Instituto de Estudios Fiscales
La Administración tributaria entiende que la Administración puede investigar y comprobar las liquidaciones
presentadas por los administrados en períodos prescritos para producir efectos en los futuros no prescritos.
En este sentido la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 8 de octubre de 2009,
dice: “... la regulación contenida en los artículos 23. 5 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y 106. 4
de la Ley General Tributaria carecería de sentido si la inspección no pudiera «comprobar las magnitu­
des» que son determinantes de la liquidación que se comprueba, aunque tales magnitudes procedan de
ejercicios prescritos. Por eso, a juicio de la Administración, la obligación de «acreditar» la procedencia y
cuantía de las bases imponibles negativas con independencia de su ejercicio de origen solo tiene una
finalidad: «posibilitar la efectiva comprobación de dichas bases por la Inspección cuando éstas proce­
den de un ejercicio prescrito y se compensan en el ejercicio inspeccionado»20. Interpretación que no es
admitida por la Jurisprudencia, por tres razones. En primer lugar, porque entiende que de admitirse la
tesis de la Administración se alteraría absoluta y sustancialmente el régimen jurídico de la prescripción,
institución vinculada –sobre todo– a un principio esencial que debe presidir las relaciones jurídicas (in­
cluidas, obvio es decirlo, las que se desenvuelven entre la Administración y sus ciudadanos): el de se­
guridad jurídica, que reclama evitar la incertidumbre en el desenvolvimiento temporal de aquellas
relaciones, penalizando el abandono que del ejercicio de su derecho realiza su titular con la pérdida del
derecho mismo, que ya no podrá ejercitarse en modo alguno. Dicho de otra forma, la prescripción con­
solida definitivamente la situación jurídica correspondiente, impidiendo –por el transcurso del tiempo
unido a la falta de ejercicio de la acción– que tal situación pueda alterarse en el futuro. En segundo lu­
gar, porque tampoco se comparte la afirmación según la cual los preceptos interpretados (esencialmen­
te el que aquí resulta aplicable, art. 23. 5 de la Ley del impuesto) «carecerían de sentido» si no se
consideraran en los términos propuestos por la Administración. Recordemos que tal disposición obliga
al contribuyente a «acreditar» la «procedencia y cuantía» de las bases imponibles que pretende com­
pensarse. A pesar del empeño de la Administración y su representante procesal por convencer a la Sala
de que con tales expresiones se impone al sujeto pasivo la carga de demostrar que sus bases imponi­
bles negativas son (o eran) ajustadas a las previsiones legales, entendemos que dichas exigencias son
muchísimo más limitadas: el interesado solo debe conservar los soportes documentales o contables
correspondientes para que la Administración (en la comprobación de los ejercicios no prescritos) pueda
constatar la existencia misma del crédito (su «procedencia», en el sentido de la primera acepción del
vocablo: su «origen» o «principio del que procede») .y la correlación entre la «cuantía» o suma com­
pensada en el ejercicio no prescrito y la que se generó en el período (prescrito) correspondiente. A tales
aspectos (y solo a estos) puede extenderse la facultad inspectora, cuyo ejercicio –por lo demás– no pue­
de reputarse baladí o, en palabras del TEAC, «carente de sentido». En tercer lugar, otro argumento que
impide acoger la tesis sostenida por la Administración, es que si efectivamente, las facultades de com­
probación pudieran soslayar el plazo de prescripción, se colocaría a la Administración en una clara situa­
ción de privilegio respecto del contribuyente. La Inspección podría, en efecto, comprobar la legalidad de
una operación, dato o declaración más allá del plazo prescriptorio (concretamente, hasta que transcurra
el lapso temporal en el que puede efectuarse la compensación); el sujeto pasivo, sin embargo, no estaría
habilitado para corregir los errores detectados en las declaraciones correspondientes a ejercicios prescri­
21
tos, aunque dichos errores pudieran proyectarse a los créditos compensables en el futuro.”
Participamos de la interpretación jurisprudencial ya que en caso contrario se vería muy debilitado el
principio de prescripción. Otra cosa sería que la Inspección de los tributos pueda valorar si lo que exhibe
el sujeto pasivo es “... la contabilidad y los oportunos soportes documentales...”; esto es, pueda calificar
si el sujeto pasivo ha cumplido con la carga que le impone el artículo 25.5, de la Ley del Impuesto22.
F. Procedimiento
a) Presupuesto básico
La condición que la norma establece para la compensación de pérdidas es únicamente que exista renta
positiva.
20
Vid. Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 8 de octubre de 2009, Fundamento de Derecho Decimosexto.
21
Sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de enero de 2013, Fundamento Jurídico Sexto, apartados dieciséis y veinte a
veintitrés, fundamentalmente.
22
Cfr. SANZ GADEA, E.: “La compensación de pérdidas”, obra citada, pág. 1513.
– 31 – Esto lleva a dos conclusiones:
En primer lugar, que la renta positiva es la suma de dos magnitudes: el resultado contable y las co­
rrecciones al mismo, de modo que puede suceder que el resultado contable sea negativo y, sin em­
bargo, la renta del ejercicio positiva por existir correcciones de este signo, y al revés.
En segundo lugar, que el importe de la compensación viene determinado por la renta positiva del período.
Teniendo esta regulación el objetivo de no dejar inoperante el límite temporal a la compensación.
b) Requisitos formales
El régimen de compensación de bases imponibles negativas no establece ningún requisito formal
para su aplicación, tal como recoge el profesor Sanz Gadea, aunque discrepemos en su afirmación
de que la compensación de bases imponibles negativas se manifiesta como una corrección del resul­
23
tado contable, si por tal entendemos ajustes extracontables .
c) Compensación de bases imponibles negativas litigiosas
En los casos en que en el momento de formular la autoliquidación del período impositivo en el que deba
efectuarse la compensación de la base imponible negativa correspondiente a un período impositivo
anterior, el importe de la misma estuviera pendiente de la resolución de un litigio, la liquidación del per­
íodo impositivo en el que se practica la compensación es provisional, ya que de conformidad con lo
establecido en el artículo 194.1.a) de la misma Ley General Tributaria, no ha ganado firmeza todavía24.
d) Compensación de bases imponibles no declaradas
El artículo 25.1, de la ley del impuesto hemos visto que establece que solo son susceptibles de com­
pensación las bases imponibles negativas que hayan sido objeto de liquidación o autoliquidación,
regulación que resuelve las dudas que planteaba al respecto la situación anterior a la Ley 24/2001, de
27 de diciembre, ley que dio la redacción hoy recogida en el Texto Refundido, al no hacerse referen­
cia alguna a esta cuestión.
f) Infracciones
La Ley General Tributaria establece:
“Constituye infracción tributaria determinar o acreditar improcedentemente partidas positivas o negativas o
créditos tributarios a compensar o deducir en la base o en la cuota de declaraciones futuras, propias o de
terceros.
También se incurre en esta infracción cuando se declare incorrectamente la renta neta, las cuotas repercuti­
das, las cantidades o cuotas a deducir o los incentivos fiscales de un período impositivo sin que se produzca
falta de ingreso u obtención indebida de devoluciones por haberse compensado en un procedimiento de
comprobación o investigación cantidades pendientes de compensación, deducción o aplicación.
La infracción tributaria prevista en este artículo será grave.”25
G. Perspectivas de futuro
El mantenimiento de esta técnica creemos que no está amenazada en la legislación futura, sin em­
bargo apreciamos importantes riesgos que pueden en un futuro inmediato condicionar su evolución o
incluso llegar a suprimirla.
Por una parte, apreciamos una falta de rigor en su regulación unida a las dudas del legislador sobre
su operatividad manifestada especialmente en el constante cambio de duración de los plazos de
compensación y en abundante número de regulaciones especiales.
23
Vid. SANZ GADEA, E.: “La compensación de pérdidas”, obra citada, pág. 1526.
24
Cfr. SANZ GADEA, E.: “La compensación de pérdidas”, obra citada, pág. 1527.
25
Vid. artículo 195. 1 de la Ley General Tributaria, Ley 58/2003, de 17 de diciembre.
– 32 – Instituto de Estudios Fiscales
En segundo lugar, llama la atención como una cuestión tan importante no solo desde el punto de vista
jurídico sino también económico no se le haya prestado atención en los diversos informes, que en los
últimos tiempos se han ido publicando sobre la necesaria reforma del sistema fiscal.
2. Regímenes especiales
La compensación de pérdidas se ha trasladado asimismo a diversos regímenes especiales, intentan­
do adaptarse a sus peculiaridades.
Estos son los siguientes: régimen de declaración consolidada, régimen aplicable a los establecimien­
tos permanentes en España de entidades no residentes, régimen aplicable a las fusiones y escisiones
y aportaciones de ramas de actividad, régimen aplicable a las entidades dedicadas a la Investigación
y explotación de hidrocarburos y régimen de las sociedades cooperativas26.
Partiendo de la configuración jurídica general, estos regímenes especiales han introducido los siguientes
cambios: en el caso de los grupos de sociedades la ley distingue entre la procedencia de las bases im­
ponibles negativas obtenidas en períodos en los que se tributa en el régimen de consolidación y las pro­
cedentes de períodos previos a la tributación según dicho régimen. En el primer supuesto es el propio
grupo el que adquiere el derecho a su compensación con las bases imponibles positivas que obtenga en
los períodos impositivos que concluyan en los dieciocho años inmediatos y sucesivos. Cuenta con un
límite que es que la renta positiva del grupo fiscal, esto es, la compensación de estas bases solo es posi­
ble si es positiva la suma de las bases imponibles individuales, las eliminaciones y las incorporaciones27.
En el segundo supuesto, esto es, en el caso de bases previas a la tributación en consolidación fiscal
estas pueden ser compensadas con las bases imponibles positivas del grupo, con el límite de la base
imponible individual de la propia sociedad, excluyéndose de la base imponible, a estos solos efectos, los
dividendos o participaciones en beneficios percibidos por sociedades que den derecho a deducción en la
cuota al 100 por 100, tanto si los dividendos proceden de una sociedad del grupo como si proceden de
unas sociedad ajena28. Esta exclusión tenía como finalidad evitar que una sociedad del grupo que con
base negativa que percibía dividendos de una participada, y con el ingreso correspondiente compensaba
las bases negativas individuales, aunque el dividendo se eliminaba en la determinación de la base impo­
nible del grupo29. El régimen aplicable a los establecimientos permanentes en España de entidades no
residentes, el régimen de compensación de pérdidas es análogo al establecido para las sociedades resi­
dentes, si bien de acuerdo con el principio de tributación separada, no es posible la compensación de las
bases imponibles negativas de un establecimiento permanente con las positivas de otro u otros estable­
cimientos permanentes distintos, pero pertenecientes a la misma casa central e integrando todos ellos
una sola persona jurídica30. En el caso de fusiones y escisiones de sociedades se establece a este res­
pecto con efectos para los períodos impositivos iniciados a partir del día 1 de enero de 2013 que el im­
porte de la diferencia entre el precio de adquisición y el valor de los fondos propios correspondientes a la
participación fiscalmente deducible se minorará en la cuantía de las bases imponibles negativas pendien­
tes de compensación en la entidad transmitente que puedan ser compensadas por la entidad adquirente,
en proporción a la participación, siempre que aquellas se hayan generado durante el período de tiempo
en que la entidad adquirente participe en la transmitente31. Asimismo, se establece que en los procesos
26
Aparte de los supuestos que indicamos y brevemente aludimos a ellos en el texto de este trabajo, existen otros supuestos
especiales de compensación de bases imponibles negativas para las nuevas actividades iniciadas entre el 3 de marzo de 1993
y el 31 de diciembre de 1994 (Real Decreto Ley 3/1993, de de 26 de febrero, de medidas urgentes sobre materias presupues­
tarias, tributarias, financieras y de empleo, art. 11); para pequeñas y medianas empresas de nueva creación durante el año
1994 (Ley 22/1993, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, de reforma del régimen jurídico de la función pública y de la
protección por desempleo, art. 2); y para los casos en que se hayan generado como consecuencia de la paralización definitiva
de los proyectos de construcción de las centrales nucleares para la producción de electricidad de Lemóniz, Valdecaballeros y
a
Trillo II (Ley 40/1994, de 30 de diciembre, de ordenación del sistema eléctrico nacional, disposición adicional 8. y Ley 54/1997,
a
de de 27 de noviembre, del sector eléctrico, disposición adicional 7. ).
27
Vid. artículo 74. 1 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley
del Impuesto sobre Sociedades.
28
Vid. artículo 74. 2, del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley
del Impuesto sobre Sociedades.
29
Memento Práctico Francis Lefebvre, Fiscal, 2014, Madrid, pág. 790.
30
Ibídem, pág. 973.
31
Vid. artículo 90. 3 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley
del Impuesto sobre Sociedades, en su redacción dada por el apartado segundo, quince del artículo 1 de la Ley 16/2013, de 29
– 33 – de concentración de empresas se permite el traslado del derecho a la compensación de bases imponi­
bles negativas de la entidad que se extingue a la entidad beneficiaria de los elementos patrimoniales, con
ciertas limitaciones32. En el caso de extinción del grupo de sociedades, pérdida del régimen y separación
de sociedades las bases imponibles negativas del grupo fiscal pendientes de compensar son asumidas
por las sociedades que integren el grupo fiscal en el período impositivo en que se produzca la pérdida o
extinción de este régimen asumirán el derecho a la compensación de las bases imponibles negativas del
grupo fiscal pendientes de compensar, en la proporción que hubieren contribuido a su formación. La
compensación se realizará con las bases imponibles positivas que se determinen en régimen individual
de tributación en los períodos impositivos que queden hasta completar el plazo establecido de 18 años,
contado a partir del siguiente o siguientes a aquél o aquéllos en los que se determinaron bases imponi­
bles negativas del grupo fiscal33. En el caso de entidades dedicadas a la Investigación y explotación de
hidrocarburos la compensación de bases imponibles negativas no se realiza según las normas generales
del impuesto sino que se compensan en ejercicios posteriores mediante el procedimiento de reducir las
bases imponibles de los ejercicios siguientes en un importe máximo anual del 50 por 100 de cada una de
aquéllas. En consecuencia, la compensación de pérdidas no queda sujeta a la limitación temporal esta­
blecida con carácter general34. En cuanto al régimen especial de las cooperativas se establece que el
importe negativo de la suma algebraica recogida en el artículo 23 de la Ley de cooperativas, esto es, la
suma algebraica de las cantidades resultantes de aplicar a las bases imponibles, positivas o negativas,
los tipos de gravamen correspondientes, tendrá la consideración de cuota íntegra, cuando resulte negati­
va, puede compensarse por la cooperativa con las cuotas íntegras positivas generadas en los períodos
impositivos que concluyan en los 15 años inmediatos y sucesivos35.
III. CONCLUSIONES
Primero.—Consideramos de vital importancia el mantenimiento de la compensación de pérdidas tanto
por razones de justicia tributaria como por ser un instrumento válido para el impulso de desarrollo de
las empresas.
Segundo.—Desde la perspectiva de la justicia tributaria defendemos que la regulación de la compen­
sación de bases imponibles negativas debería establecerse de manera que las bases negativas que­
dasen siempre compensadas, es decir, no tuvieran límite temporal.
Tercero.—Desde un punto de vista de la igualdad tributaria la compensación de pérdidas o bases
imponibles negativas se justifica en que todos los hechos sean tomados en cuenta para determinar la
carga tributaria.
Cuarto.—Entendemos que hay que aspirar a un método de compensación de pérdidas, que permita,
por una parte, el traslado a ejercicios futuros de las pérdidas o bases imponibles negativas sin límite
temporal, incrementadas, en su caso, por el tipo de interés de mercado, por otro, la aplicación de
fórmulas de compensación hacia atrás, es decir, hacía ejercicios anteriores, pudiéndose, en este caso,
fijar un límite temporal de deducción que podría coincidir con el plazo de prescripción de la deuda, a fin
de posibilitar en su caso la comprobación administrativa e introducir un factor de seguridad jurídica.
Quinto.—Creemos conveniente, finalmente, además de por razones de igualdad, seguridad jurídica y
equidad, la homogeneización de los distintos regímenes de compensación de bases imponibles nega­
tivas, esto es, la supresión de los numerosos regímenes especiales establecidos y junto a ello la apli­
cación de un régimen más sencillo y fácil de aplicar.
de octubre, por la que se establecen determinadas medidas en materia de fiscalidad medioambiental y se adoptan otras medi­
das tributarias y financieras.
32
Vid. artículo 89. 3 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley
del Impuesto sobre Sociedades, introducido, con efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de
2013, por el apartado catorce del número segundo del artículo 1 de la Ley 16/2013, de 29 de octubre, por la que se establecen
determinadas medidas en materia de fiscalidad medioambiental y se adoptan otras medidas tributarias y financieras.
33
Vid. artículo 81. 1, b) del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley
del Impuesto sobre Sociedades.
34
Vid. artículo 106. 3 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley
del Impuesto sobre Sociedades.
35
Vid. artículo 24. 1 de la Ley 20/1990, de 19 de diciembre de Régimen fiscal de las cooperativas, en su redacción dada por el
artículo 3 de la Ley 24/2001, 27 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.
– 34 – Instituto de Estudios Fiscales
La modificación del régimen español de exención como método de eliminación de la doble imposición económica internacional en el Impuesto sobre Sociedades. Un análisis a la luz de las exigencias del mercado interior MARÍA CRUZ BARREIRO CARRIL
(Universidad de Vigo)
I. INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene como objeto el análisis de las modificaciones más relevantes introducidas en
el régimen de exención para evitar la doble imposición económica internacional sobre dividendos y
rentas de fuente extranjera derivadas de la transmisión de valores representativos de los fondos pro­
pios de entidades no residentes en territorio español, por la recientemente aprobada Ley 27/2014, de
27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades1 ("nueva LIS" o "Ley 27/2014"). La referida Ley
siguió al Proyecto de Ley aprobado el 1 de agosto de 20142, que incorporó importantes novedades al
Anteproyecto3, una vez analizadas las observaciones recogidas en la fase de información pública, así
como las sugerencias planteadas por diferentes asociaciones y colectivos4.
La nueva LIS, con fecha de entrada en vigor el 1 de enero de 20155, sustituye al Texto Refundido de la
Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo
(“TRLIS”), e integra –en lo que se refiere a la parte especial del Derecho tributario, y junto con la Ley
relativa a la reforma del Impuesto sobre Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre la Renta
de no Residentes6 y con la Ley para la modificación del IVA, de modificación de los aspectos fiscales del
Régimen Económico Fiscal de Canarias, la Ley de los Impuestos Especiales y la Ley por la que se es­
tablecen determinadas medidas en materia de fiscalidad medioambiental y se adoptan otras medidas
tributarias y financieras7– la reforma fiscal cuyos trabajos se remontan al 5 de julio de 2013, fecha en la
que se constituyó una Comisión de Expertos para la Reforma del Sistema Tributario Español "con los
fines últimos de contribuir a la consolidación fiscal así como coadyuvar a la recuperación económica de
España y la creación de empleo en nuestro país"8. Queda pendiente de tramitación el Anteproyecto de
1
Publicada en el Boletín Oficial del Estado el 28 de noviembre de 2014.
2
Publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 6 de agosto de 2014. El texto del referido Proyecto de Ley se en­
cuentra disponible en http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-108-1.PDF.
3
Anteproyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado el 20 de junio de 2014 por el Consejo de Ministros y remitido para
información pública el 23 de junio. El texto del referido Anteproyecto de Ley se encuentra disponible en http://www.minhap.gob.es/
Documentacion/Publico/NormativaDoctrina/Proyectos/Tributarios/Anteproyecto%20Ley%20IS.pdf.
4
Referencia del Consejo de Ministros, 1 de agosto de 2014. Disponible en http://www.lamoncloa.gob.es/consejodeministros/
referencias/documents/2014/refc20140801.pdf, pág. 16. Véanse, en particular, las observaciones de la AEDAF a los Antepro­
yectos de Ley del IVA, IRPF, No Residentes, Sociedades y Ley General Tributaria presentadas el 30 de junio de 2014, disponi­
bles en http://www.aedaf.es/v6/main.asp?id_mapa=030914.
5
La nueva LIS se aplica a los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2015, salvo determinadas disposiciones que pro­
ducen efectos en otro ejercicio diferente (disposición final duodécima de la nueva LIS).
6
Ley 26/2014, de 27 de noviembre, por la que se modifican la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta
de las Personas Físicas, el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por el Real
Decreto legislativo 5/2004, de 5 de marzo, y otras normas tributarias.
7
Ley 28/2014, por la que se modifican la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, la Ley
20/1991, de 7 de junio, de modificación de los aspectos fiscales del Régimen Económico Fiscal de Canarias, la Ley 38/1992,
de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales, y la Ley 16/2013, de 29 de octubre, por la que se establecen determinadas
medidas en materia de fiscalidad medioambiental y se adoptan otras medidas tributarias y financieras.
8
Así se indicaba en el Acuerdo de creación de la Comisión de Expertos para la Reforma del Sistema Tributario Español. Vid.
Informe de la Comisión de Expertos para la Reforma del Sistema Tributario Español, disponible en http://www.minhap.gob.es/
es-ES/Prensa/En%20Portada/2014/Documents/Informe%20expertos.pdf., pág. 37.
– 35 – Ley de modificación de la Ley General Tributaria9, que aborda las modificaciones relativas a la parte
general de nuestro Derecho tributario.
La nueva Ley del Impuesto sobre Sociedades acoge, en el aspecto que nos ocupa –exención para
evitar la doble imposición económica internacional–, las propuestas presentadas por la Comisión de
Expertos para la Reforma del Sistema Tributario Español. Esta Comisión proponía incorporar a los
requisitos anteriormente vigentes para gozar de la exención, el establecimiento de un requisito de
tributación mínima (10 por 100) por el impuesto foráneo sobre el beneficio en el extranjero, a la vez
que suprimir la exigencia –anteriormente vigente– de realización de una actividad empresarial en el
extranjero, por resultar de difícil comprobación.
El análisis que del nuevo régimen de exención para evitar la doble imposición económica internacio­
nal se realiza en el presente trabajo se limita, básicamente, a determinados aspectos que suscitan
interés desde el punto de vista del Derecho de la Unión Europea, en concreto, los relacionados con
las exigencias impuestas por la libre circulación de capitales, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea (TJUE, en adelante). En este contexto, se hará referencia al nuevo
tratamiento de la doble imposición económica en una situación interna. No obstante, tal referencia
será meramente instrumental a los efectos de nuestro análisis.
Tras ahondar en las circunstancias en que se produce la doble imposición económica (II), se reflexio­
na sobre los efectos del mecanismo de exención sobre la internacionalización de las empresas (III),
para pasar a analizar, de manera sucinta, los requisitos exigidos por el antiguo artículo 21 del TRLIS
para gozar de la exención en un contexto trasnacional (IV). Tras poner de relieve los problemas que
el referido régimen planteaba desde el punto de vista del Derecho de la Unión Europea (V), se expli­
can las principales modificaciones introducidas por la Ley 27/2014 a los efectos de solventar tales
problemas, así como otras novedades destacables incorporadas por la referida Ley (VI y VII), termi­
nando con unas consideraciones finales (VIII).
II. LA DOBLE IMPOSICIÓN ECONÓMICA EN LA NORMATIVA ESPAÑOLA
II. REGULADORA DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES: CUESTIONES PREVIAS
Antes de adentrarnos en el análisis del nuevo régimen de eliminación de la doble imposición econó­
mica internacional, abordada por el artículo 21 de la nueva LIS –que también aborda ahora la doble
imposición que se produce en una situación interna–, nos parece oportuno realizar una somera des­
cripción de las circunstancias en que se produce tal doble imposición, así como una breve exposición
de las razones que apoyan la existencia de un mecanismo para evitarla.
La doble imposición que pretende eliminar el referido artículo 21 es, en esencia, la que se produce,
por un lado, en relación con los dividendos y participaciones en beneficios de entidades10, y por otro,
la que se origina en relación con las rentas derivadas de la transmisión de valores representativos de
los fondos propios de entidades, incluyendo las obtenidas en determinados supuestos de operaciones
societarias.
En relación con el primer supuesto, –rentas derivadas de la tenencia de participaciones en fondos pro­
pios de entidades–, hemos de tener en cuenta que aquéllas pueden ir acompañadas del impuesto so­
portado por los beneficios de la sociedad filial, de los que proceden tales rentas. En este contexto, y al
gravarse los dividendos (o participaciones en beneficios), en sede de la entidad matriz que los percibe,
se produce la denominada “doble imposición económica” respecto de las rentas en cuestión11.
19
Anteproyecto de Ley de modificación parcial de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, publicado el 20 de
junio de 2014.
10
Incluyendo, a partir de la entrada en vigor de la Ley 27/2014, las retribuciones correspondientes a préstamos participativos
o
otorgados por entidades del grupo (art. 21. 2. 2. de la nueva LIS).
11
A diferencia de la doble imposición jurídica, que se produce cuando una misma renta tributa, a través de impuestos similares,
en sede de un mismo sujeto pasivo, en la doble imposición económica nos encontramos con dos niveles de imposición: el que
se produce respecto de la sociedad distribuidora –a través del impuesto sobre los beneficios de la misma– y el que se produce
en relación con los accionistas, que puede articularse a través de un gravamen sobre los dividendos recibidos por aquéllos, o
bien a través de una retención en origen (withholding tax) practicada por la sociedad en el momento de la distribución . Véase
BARCIELA PÉREZ, J. A.: "La doble imposición económica de los dividendos y la reintegración de la STJUE Test Claimants in the
FII Group Litigation: el asunto C-35/11", Quincena Fiscal, núm. 21, 2013.
– 36 – Instituto de Estudios Fiscales
Tal “doble imposición económica” se produce asimismo en relación con la plusvalía obtenida en la
transmisión de una participación en los fondos propios de una entidad. Parte de esa plusvalía puede
reflejar, únicamente, los beneficios no distribuidos de la entidad participada, por los que ésta ya habrá
tributado, en el momento de su obtención12.
En todos los supuestos mencionados nos encontraríamos ante la denominada “doble imposición
económica” que se produce cuando la doble imposición tiene lugar en sede de dos entidades distin­
tas, la perceptora y la participada. Cuando las entidades en cuestión residen en Estados diferentes,
hablamos de “doble imposición económica internacional ”, por oposición a la doble imposición econó­
mica interna” que se produce en el marco de un solo Estado.
Como indica Herrera Molina, considerar relevante la existencia de la doble imposición económica, en
el supuesto de distribución de dividendos, presupone entender que la capacidad económica gravada
en la sociedad corresponde, en última instancia, al socio, cumpliendo, en estos casos, el impuesto
sobre sociedades una función de pago anticipado. El legislador español ha considerado relevante el
referido fenómeno de doble imposición económica a través de la previsión de métodos dirigidos a su
eliminación13.
Sin embargo, no todos los Estados han optado por eliminar la doble imposición económica, siquiera
en el ámbito interno. Así, hay Estados que, a través del denominado "sistema clásico" de tributación
de dividendos, gravan los beneficios de las sociedades a través del impuesto correspondiente, tri­
butando, nuevamente, a través del impuesto sobre la renta, el beneficio distribuido en sede del
accionista14.
Por lo tanto, la decisión de eliminar la doble imposición económica, o cuanto menos, atenuar los efec­
tos negativos de la misma, es una decisión que forma parte de la soberanía de los Estados. Por lo que
respecta a la doble imposición que se produce en las situaciones trasnacionales, conviene recordar,
que el Derecho de la Unión Europea, al margen de las obligaciones que se derivan de la Directiva ma­
triz-filial15, tampoco implica una obligación de eliminar la doble imposición en una situación intra-UE16.
Si bien es cierto que la doble imposición internacional constituye un claro obstáculo a la existencia de
un mercado interior, no puede considerarse contraria al Derecho primario de la Unión Europea17. No
obstante, de acuerdo con una jurisprudencia consolidada del TJUE, si un Estado ha optado por elimi­
nar la doble imposición de dividendos en una situación interna, debe eliminarla también en la situación
intra UE, sin que se pueda otorgar una preferencia en el trato fiscal otorgado a los dividendos en la
primera de las situaciones, salvo que exista una justificación adecuada para ello18.
12
Véase ARMESTO, D.: “El nuevo Impuesto sobre Sociedades: rentas y deterioro de participaciones sociales”, Forum Fiscal,
mayo, 2014, págs. 17-41, pág. 19. LÓPEZ RIBAS, S.: “Eliminación de la doble imposición internacional en el Impuesto sobre
Sociedades para los dividendos y plusvalías procedentes de la participación en los fondos propios de entidades no residentes”,
Cuadernos de Formación, colaboración 6/13, vol. 16, 2013, págs. 111-124, pág. 112.
13
HERRERA MOLINA, P.: Convenios de doble imposición y Derecho Comunitario, IEF, Madrid, 2009, pág. 239. Sobre la doble
imposición económica en el ordenamiento español e italiano, si bien, prestando particular atención a la que se produce en sede
de las personas físicas, véase, GOROSPE OVIEDO, J. I.: “La solución italiana a la doble imposición intersocietaria y su posible
aplicación al ordenamiento tributario español”, Crónica tributaria, núm. 133, 2009, págs. 157-180.
14
Conclusiones del Abogado General GEELHOED presentadas el 23 de febrero de 2006, sobre el asunto C-374/04, Test Clai­
mants in Class IV of the ACT Group Litigation, párrafo 7.
15
Directiva 2011/96/UE del Consejo de 30 de noviembre de 2011 relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes. 16
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo. La doble imposi­
ción en el mercado único [COM (2011) 712 final], pág. 5.
17
LANG, M.: "Recent case law of the ECJ in direct taxation: trends, tensions and contradictions", EC Tax Review, 3, 2009, pág 110.
En contra de esta posición, si bien en relación con la doble imposición jurídica internacional, véase, inter alia, HEYDT, V. :“Double taxation not compatible with EU internal market” en Europolitics, núm. 3519, lunes 28 de abril, 2008, disponible en
www.europolitics.info.
18
Vid. inter alia, sentencias del TJCE de 6 de junio de 2000, asunto C-35/98, Verkooijen; de 15 de julio de 2004, asunto C­
315/02, Lenz; de 7 de septiembre de 2004, asunto C-319/02, Manninen; de 13 de marzo de 2007, asunto C-524/04, Test Clai­
mants in the Thin Cap Group Litigation v. Commissioners of Inland Revenue. Con todo, la sentencia del TJCE ha sido criticada
por un sector doctrinal relevante que sostiene que en el caso en cuestión no existía discriminación. En este sentido, véase, por
ejemplo, WEBER, D.: "In search of a (new) equilibrium between tax sovereignty and freedom of movement within the EC", Inter­
tax, vol. 34, 2006, págs. 585-616, págs. 597-598.
– 37 – III. EL RÉGIMEN DE EXENCIÓN PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN
III. ECONÓMICA INTERNACIONAL PREVISTO EN EL ANTIGUO ARTÍCULO 21 DEL
III. TRLIS Y LA INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS EMPRESAS ESPAÑOLAS
El régimen de exención establecido en el antiguo artículo 21 del TRLIS, que sustituía al método de im­
putación con deducción en la cuota íntegra19, tenía como finalidad evitar la doble imposición económica
que se produce respecto de dividendos y plusvalías de fuente (únicamente) extranjera procedentes de
filiales que desarrollan actividades económicas en el extranjero. La referida disposición declaraba exen­
tas ambas fuentes de renta, en las condiciones que explicaremos en el siguiente apartado.
En este contexto normativo –con anterioridad a la reforma operada por Ley 27/2014–, en el ámbito del
Impuesto sobre Sociedades, mientras el referido régimen de exención se aplicaba en una situación
trasnacional, el método de imputación se aplicaba para eliminar la doble imposición económica en una
situación interna20, aunque también se preveía como alternativa21, para las situaciones trasnacionales,
en el caso de dividendos y participaciones en beneficios, el método de deducción, que resultaba en la
práctica de aplicación cuando no se cumpliesen los requisitos para gozar de la exención del artículo 21
del TRLIS22, o cumpliéndose, el contribuyente renunciaba a aplicarla. Esta deducción se mantiene en
la nueva Ley 27/2014 en términos similares a los previstos en el TRLIS23. A partir de la reforma referi­
da, como se explicará a lo largo de este trabajo, el método de exención, que se mantiene –aunque con
modificaciones– para las situaciones internacionales, se extiende a las situaciones internas24.
La aplicación de la referida exención, en el ámbito trasnacional, equivale a la aplicación de un princi­
pio puro de territorialidad, que no tiene en cuenta las rentas obtenidas en el mercado extranjero. Se
consigue, de este modo, la denominada "neutralidad en la importación de capitales" que supone "un
gravamen igual para todos los inversores en el Estado importador de capitales, con independencia de
cuál sea el país de origen de las inversiones y de destino, por tanto, de sus rendimientos"25, es decir,
con independencia de cuál sea el Estado de residencia de los inversores. De acuerdo con la teoría
económica, se entiende que la neutralidad en la importación de capitales garantiza una asignación
internacional eficiente del ahorro26.
De esa forma, se estimula la internacionalización de las empresas españolas, pues su posición com­
petitiva mejora, en el contexto internacional, al no pesar sobre las rentas en cuestión más tributación
que la soportada en el Estado de la fuente, con independencia, hasta la reforma operada por la Ley
27/2014, de la imposición soportada por los beneficios de la filial distribuidora de las mismas27. A su
vez, el referido método de exención se complementaba con otra medida dirigida, igualmente, a favo­
recer la internacionalización de las empresas españolas: la exención prevista en el artículo 22 del
TRLIS que pretende evitar la doble imposición internacional, en este caso, jurídica, sobre las rentas
obtenidas en el extranjero a través de establecimientos permanentes. Esta exención se mantiene en
19
Memento Práctico Francis Lefebvre Impuesto sobre Sociedades, Madrid, 2014, pág. 501. Para un estudio de la evolución
legislativa de la exención de dividendos procedentes de participaciones en entidades extranjeras puede verse RUÍZ GARCÍA, J.:
"La tributación de los dividendos procedentes de participaciones en entidades extranjeras. (Estudio de la exención prevista en
el artículo 20 bis de la Ley del Impuesto sobre Sociedades a la luz de la Ley 6/2000, de 13 de diciembre)", Estudios de Fiscali­
dad, Instituto de Estudios Económicos de Galicia Pedro Barrié de la Maza, 64. págs. 4-9.
20
Artículo 30 del TRLIS.
21
Artículo 32 del TRLIS. Redacción actual según la Ley 16/2013 de 29 de octubre de 2013, por la que se establecen determi­
nadas medidas en materia de fiscalidad medioambiental y se adoptan otras medidas tributarias y financieras.
22
AMBITE IGLESIAS, A. M., y LÓPEZ ARRABE, C.: "Doble imposición internacional en una economía globalizada. Problemática en
la empresa española", Cuadernos de Formación IEF, 1/14, vol. 17, 2014, págs. 5-27, pág. 24.
23
La Ley 27/2014 regula en su artículo 32 la referida deducción, introduciendo novedades muy similares a las introducidas en
el artículo 21.
24
Los requisitos para la aplicación de la exención varían, en algún aspecto, entre la situación interna y la internacional.
25
GUTIÉRREZ LOUSA, M., y RODRÍGUEZ ONDARZA, J. A.: "Los incentivos fiscales a la internacionalización de la empresa españo­
la", Nuevas tendencias en economía y fiscalidad internacional, ICE, núm. 285, 2005, pág. 55.
26
ALBI, E.: "El gravamen múltiple de los beneficios societarios. Tributación de los accionistas", Documentos de trabajo del
Instituto de Estudios Fiscales, núm. 1, 2007, pág. 20. Con WEBER, entendemos que la competencia fiscal y la utilización de
jurisdicciones de baja tributación estimulan la eficiencia, de manera que pueden servir al aprovechamiento más eficiente de los
factores de producción (“Is the limitation of tax jurisdiction a restriction of the freedom of movement?” en LANG, M., y VANISTEN­
DAEL, F.: Accounting and taxation & Assesment of ECJ case law, EATLP International Tax Law Series, vol. 5, IBFD, Ámster­
dam, 2007, págs. 120-121).
27
Memento Práctico Francis Lefebvre Impuesto sobre Sociedades, cit., pág. 501.
– 38 – Instituto de Estudios Fiscales
la Ley 27/2014, si bien se introducen algunas novedades (definición de establecimiento permanente,
a efectos del Impuesto sobre Sociedades, así como de las circunstancias que deben concurrir para
considerar que un contribuyente opera mediante establecimientos permanente distintos en un deter­
minado país).
IV. REQUISITOS ESTABLECIDOS POR EL ARTÍCULO 21 DEL TRLIS PARA GOZAR
IV. DE LA EXENCIÓN POR DOBLE IMPOSICIÓN ECONÓMICA INTERNACIONAL
Analicemos, de manera sucinta, los requisitos establecidos por el artículo 21 del derogado TRLIS,
para la aplicación de la exención. A tales efectos, nos referiremos primero al supuesto de dividendos
y participaciones en beneficios para seguidamente analizar los requisitos relativos a la exención en el
caso de transmisión de participaciones.
1. Requisitos para gozar de la exención en el supuesto de dividendos o participaciones en
1. beneficios
La exención del artículo 21 del TRLIS resultaba de aplicación cuando se cumpliesen los siguientes
requisitos en cuanto a la entidad matriz perceptora y en cuanto a la entidad filial participada.
1.1. Entidad matriz perceptora (residente)
La entidad matriz28 tendría que participar en los dividendos o participaciones en beneficios que pro­
ceden de la entidad no residente en las siguientes condiciones:
— El porcentaje de participación, directo o indirecto, en el capital o en los fondos propios de la enti­
dad no residente debía ser, al menos, del 5 por 100.
— La posesión de la participación, en el referido porcentaje, debía haberse mantenido, ininterrumpi­
damente, durante al menos un año antes de ser exigible la distribución del beneficio o, en su de­
fecto, la posesión de la participación debía mantenerse con posterioridad, durante el tiempo
necesario para completar dicho plazo.
La fecha en que resulta exigible el dividendo, y no la de su devengo o cobro, es, por lo tanto, la rele­
vante a los efectos de determinar el cumplimiento de este requisito29.
A los efectos del cómputo del referido plazo se tiene en cuenta, también, el período en que la partici­
pación haya sido poseída de manera ininterrumpida por otras entidades que reúnan las condiciones
necesarias para formar parte del mismo grupo de sociedades, recogidas en el artículo 42 del Código
de Comercio.
1.2. Entidad filial participada (no residente)
La entidad filial participada debía haber estado gravada por un impuesto extranjero de naturaleza
idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades, en el ejercicio en que se hubiesen obtenido los
beneficios que se reparten o en los que se participa.
Se entiende que nos encontramos ante un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga al
Impuesto sobre Sociedades cuando aquél haya tenido por objeto el gravamen de la renta obtenida
por la entidad no residente, aunque sea parcial, resultando irrelevante que el objeto del tributo sea la
propia renta, los ingresos, o cualquier otro elemento indiciario de ella.
En relación con este requisito, el hecho de que la entidad participada disfrutase de alguna bonifica­
ción o deducción dirigida al fomento de determinadas actividades no implica entender, a los efectos
que nos ocupan, que la entidad en cuestión no se encuentre gravada por un impuesto de naturaleza
28
Para que resultase de aplicación la exención en cuestión, la entidad matriz participada no podía ser una institución de inver­
sión colectiva (art. 57. 1 del TRLIS).
29
Memento Práctico Francis Lefebvre Impuesto sobre Sociedades, cit., pág. 503.
– 39 – idéntica o análoga al impuesto sobre sociedades30. En última instancia, se entiende que ha de conside­
rarse la naturaleza del impuesto con arreglo a lo indicado en el artículo 1 de la LIS en el que se describe
como un tributo directo, de naturaleza personal y que grava la renta del sujeto pasivo, de modo que
debe entenderse cumplido el requisito en cuestión cuando la entidad no residente soporte un gravamen
sobre tal renta, con independencia de la forma adoptada para determinarla31. El hecho de que la renta
referida soporte, de hecho, una menor carga tributaria que la que soportaría de haber tributado confor­
me a la LIS española, no sustrae al impuesto extranjero la naturaleza de impuesto idéntico o análogo32.
El requisito en cuestión se entendía cumplido cuando la entidad participada fuese residente en un Estado
con el que España tuviese suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional que le fuese de
aplicación y que contuviese una cláusula de intercambio de información. Nos encontramos ante una pre­
sunción iuris et de iure, sin que la Administración pudiese demostrar lo contrario33. Eso sí, la entidad resi­
dente tendría que acreditar que la entidad participada reside en un país con el que España tiene firmado un
convenio con los requisitos explicados, a través de un certificado de residencia de la entidad participada
donde conste la aplicación del convenio34. Dado el amplio número de convenios de doble imposición que
tiene España, en muchos casos no sería necesario el cumplimiento del requisito analizado para gozar de la
exención. A este respecto, cabe destacar, en el ámbito de la Unión Europea, el reciente convenio firmado
entre España y Chipre el 27 de marzo de 2014, que incluye una cláusula de intercambio de información.
En el supuesto de que no existiese convenio con el Estado de residencia de la filial no residente, la
entidad residente tendría que probar la existencia del impuesto extranjero idéntico o análogo al Im­
puesto sobre Sociedades.
Con todo, algún autor opinaba que la exención prevista por el artículo 21 del TRLIS, no debería resul­
tar aplicable en los casos de ausencia de gravamen extranjero en supuestos de exención total35. Sin
embargo, como indica Herrera Molina la norma en cuestión no requería un mínimo de tributación
efectiva en el extranjero, bastando, por el contario, la existencia de un convenio en las condiciones
explicadas más arriba, lo que pone de evidencia que lo que preocupaba al legislador era "el riesgo
elusivo derivado de la inexistencia del intercambio de información". La finalidad antiabuso del precep­
to analizado queda confirmada, como subraya este autor, por el requisito descrito a continuación36.
La entidad participada no podía residir en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso
fiscal, salvo que residiese en un Estado miembro de la Unión Europea y el sujeto pasivo acreditase que su
constitución y operativa respondía a motivos económicos válidos y que realizaba actividades empresariales.
Finalmente, los beneficios debían proceder de la realización de actividades empresariales en el extranje­
ro, estableciendo el artículo 21 del TRLIS los supuestos en los que se entendía cumplido este requisito.
2. Requisitos para gozar de la exención en los supuestos de transmisión de
2. participaciones en entidades no residentes
La renta obtenida por una sociedad residente en territorio español originada por la transmisión de la par­
ticipación en una entidad no residente, se encontraba exenta con arreglo al artículo 21 del TRLIS siempre
que se cumpliesen los requisitos que exponemos a continuación. Dicha exención era de aplicación tam­
bién para las rentas obtenidas en operaciones de separación de socios o disolución de sociedades.
30
Memento Práctico Francis Lefebvre Impuesto sobre Sociedades, cit., pág. 506.
31
Ibídem.
32
Ibídem.
33
La referida presunción quedó establecida como presunción absoluta por la modificación realizada por la Ley 62/2003, de medidas
fiscales, administrativas y del orden social de 30 de diciembre (Ley de acompañamiento para el año 2004), aplicable a los períodos
impositivos iniciados a partir del 1 de enero de 2004. Hasta entonces, la presunción tenía carácter relativo lo que implicaba que la
Administración podía probar en contrario, destruyendo la presunción. La práctica de dicha prueba planteaba ciertas dificultadas
puestas de relieve por RUIZ GARCÍA en "La tributación de los dividendos procedentes de participaciones en entidades extranjeras",
Papeles de Trabajo del Instituto de Estudios Económicos de Galicia-Estudios de Fiscalidad, núm. 64, 2002, págs. 47 y ss.
34
Memento Práctico Francis Lefebvre Impuesto sobre Sociedades, cit., pág. 507.
35
COSÍN OCHAÍTA: “Medidas unilaterales españolas para evitar la doble imposición internacional”, en CORDÓN EZQUERRO, T.
(dir.): Manual de Fiscalidad Internacional, IEF, 2007, pág. 119.
36
HERRERA MOLINA, P. M.: "STJCE 6.12.2007, Columbus Container, As. C-298/05. Cambio automático del método de exención
al de imputación ¿una medida anti-abuso?”, disponible en http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/fiscalidad_
internacional/comentarios/2007_06Dic_Herrera(Columbus).pdf.
– 40 – Instituto de Estudios Fiscales
El porcentaje de participación, directo o indirecto, en el capital o en los fondos propios de la entidad
no residente debía ser, al menos del 5 por 100, y debía haberse mantenido de forma ininterrumpida
durante el año anterior al día en que se transmitía la participación.
La entidad participada debía haber sido gravada por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o
análoga al Impuesto sobre Sociedades español. Igual que en el supuesto de distribución de dividen­
dos, este requisito se entendía cumplido cuando se acreditase la existencia del convenio en las con­
diciones explicadas más arriba, a través de un certificado de residencia de la entidad participada en el
que figurase la aplicación del convenio.
La entidad participada no debía residir en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso
fiscal, salvo que residiese en un Estado miembro de la Unión Europea y el sujeto pasivo acreditase que su
constitución y operativa respondía a motivos económicos válidos y que realizaba actividades empresariales.
Los beneficios debían proceder de la realización de actividades empresariales en el extranjero. Este
requisito se entendía cumplido en los mismos términos que los previstos para el supuesto de dividen­
dos o participaciones en beneficios.
La persona o entidad adquirente de la participación no debía residir en un país o territorio calificado como
paraíso fiscal. Más allá de este requisito, resultaba irrelevante, a efectos de gozar de la exención, la resi­
37
dencia del adquirente así como la posible relación de vinculación entre transmitente y adquirente .
Es importante destacar que los requisitos de tributación en el extranjero, residencia de la entidad par­
ticipada, y actividad desarrollada en el extranjero, debían cumplirse en todos y cada uno de los ejerci­
cios de tenencia de la participación. No obstante, el precepto preveía reglas especiales conforme a
las cuales se aplicaría la exención en el caso de que los requisitos no se cumplieran en alguno o al­
gunos de los ejercicios de tenencia de la participación38. Asimismo, se establecían reglas especiales
conforme a las cuales se aplicaría la exención en determinados supuestos39.
Finalmente ha de destacarse que la exención, tanto de dividendos como de plusvalías, del artículo 21
del TRLIS no resultaba aplicable en los supuestos recogidos en el apartado 3 (rentas de fuente extra­
njera obtenidas por agrupaciones de interés económico, españolas y europeas, en los supuestos de
ausencia de motivo económico válido40 y en los supuestos de rentas de fuente extranjera que inte­
gren la base imponible, en relación con las que se optase por aplicar la deducción del artículo 31
TRLIS o la deducción del artículo 32 TRLIS).
V. CUESTIONES DE COMPATIBILIDAD DEL RÉGIMEN DE EXENCIÓN DEL
V. ARTÍCULO 21 DEL TRLIS CON EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA
Como se acaba de explicar, la exención del artículo 21 del TRLIS resultaba de aplicación cuando se
cumplían determinados requisitos, siendo uno de los cuales el relativo al porcentaje de participación
de la matriz residente en el capital de la filial no residente, que debía ser, al menos, del 5 por 100.
Además, para que fuese aplicable la exención era necesario, que, al margen del cumplimiento de
37
Memento Práctico Francis Lefebvre Impuesto sobre Sociedades, cit., pág. 528.
38
Artículo 21. 2. párrafo tercero del TRLIS.
39
Artículo 21. 2. párrafo 7, y 21. 4 que establece que “(s)i se obtuviera una renta negativa en la transmisión de la participación en
una entidad no residente que hubiera sido previamente transmitida por otra entidad que reúna las circunstancias a que se refiere el
artículo 42 del Código de Comercio para formar parte de un mismo grupo de sociedades con el sujeto pasivo, dicha renta negativa
se minorará en el importe de la renta positiva obtenida en la transmisión precedente y a la que se hubiera aplicado la exención”
(redacción conforme a la modificación realizada por la Ley 16/2013, de 29 de octubre, por la que se establecen determinadas
medidas en materia de fiscalidad medioambiental y se adoptan otras medidas tributarias y financieras).
La Ley 16/2013, de 29 de octubre, por la que se establecen determinadas medidas en materia de fiscalidad medioambiental y se
adoptan otras medidas tributarias y financieras introdujo un nuevo apartado (21.5) que establece la obligación de minorar el importe de
las rentas negativas obtenidas como consecuencia de la transmisión de la participación que se ostente en una entidad no residente
“en el importe de los dividendos o participaciones en beneficios recibidos de la entidad participada a partir del período impositivo que
se haya iniciado en el año 2009, siempre que los referidos dividendos o participaciones en beneficios no hayan minorado el valor de
adquisición de la misma y que hayan tenido derecho a la aplicación de la exención prevista en el apartado 1 de este artículo”.
40
No se aplicará la exención a: “Las rentas de fuente extranjera procedentes de entidades que desarrollen su actividad en el extran­
jero con la finalidad principal de disfrutar del régimen fiscal previsto en este artículo. Se presumirá que concurre dicha circunstancia
cuando la misma actividad que desarrolla la filial en el extranjero, en relación con el mismo mercado, se hubiera desarrollado con
anterioridad en España por otra entidad, que haya cesado en la referida actividad y que guarde con aquélla alguna de las relaciones
a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, salvo que se pruebe la existencia de otro motivo económico válido.”
– 41 – este requisito, la filial no residente hubiese estado gravada por un impuesto análogo al Impuesto so­
bre Sociedades, y que desarrollase actividades económicas en el extranjero.
En este sentido, la exención del artículo 21 del TRLIS, en lo que se refiere a los dividendos o partici­
paciones en beneficios, equivalía a la deducción prevista en el artículo 30 del TRLIS para evitar la
doble imposición interna, en el supuesto de que el porcentaje de participación en el capital de la filial
fuese de, al menos, el 5 por 10041. Ello porque el artículo 30 del TRLIS permitía una deducción por
doble imposición interna del 100 por 100 de la cuota íntegra correspondiente al dividendo, para parti­
cipaciones (en beneficios que procediesen de entidades residentes) superiores al 5 por 100. La cues­
tión controvertida venía del hecho de que para participaciones inferiores al referido porcentaje, el
citado artículo 30 del TRLIS preveía una deducción del 50 por 10042. De esta manera, en materia de
dividendos o participaciones en beneficios, mientras las entidades residentes con participaciones en
entidades también residentes en las que participaban en menos de un 5 por 100 contaban con una
mitigación parcial de la doble imposición económica, las entidades residentes con participaciones en
entidades no residentes en las que participaban en menos de un 5 por 100, no se beneficiaban de
mecanismo alguno de eliminación de la doble imposición económica (internacional).
Aunque el TRLIS también preveía, como alternativa, y para el caso dividendos y participaciones en
beneficios de entidades no residentes, el método de deducción, regulado en el antiguo artículo 32 de
la TRLIS43, que resultaba en la práctica de aplicación cuando no se cumpliesen los requisitos exigidos
por el citado artículo 21 para gozar de la exención44, tal deducción exigía también el referido porcen­
taje mínimo de participación del 5 por 100.
La diferencia de trato entre la situación interna y la intra UE a la hora de evitar la doble imposición
económica sobre dividendos había sido puesta de manifiesto por la Comisión Europea que, en junio de
2013, había requerido a España para que adecuase su normativa a las exigencias derivadas del princi­
pio comunitario de no discriminación45. En concreto, la Comisión Europea entendía que el referido régi­
men era incompatible con el derecho de establecimiento, la libre prestación de servicios, el suministro
transfronterizo de mercancías y la libre circulación de capitales que figura en los Tratados de la UE.
La petición dirigida al legislador español había adoptado la forma de dictamen motivado, y legitima a la
Comisión Europea, para que, en ausencia de una respuesta satisfactoria en el plazo de dos meses, remita
el asunto al TJUE. El pasado 26 de noviembre de 2014, la Comisión Europea ha decidido llevar a España
ante el referido Tribunal por discriminar fiscalmente las inversiones en sociedades no residentes46. Un día
después, el 27 de noviembre fue aprobada la Ley 27/2014 que, con entrada en vigor para períodos impo­
sitivos que comiencen a partir de 1 de enero de 2015, ha eliminado la discriminación denunciada por la
Comisión a través del establecimiento del nuevo régimen para evitar la doble imposición económica que
explicamos en el siguiente apartado. En este sentido, hemos de recordar que no sería la primera vez que
el TJUE condena al legislador español por una reacción tardía en la adaptación de la normativa a las exi­
gencias del Derecho de la Unión Europea. Es más, en alguna ocasión el TJUE ha condenado a España
cuando la infracción siquiera existía en el momento de interposición del recurso por parte de la Comisión47.
VI. NOVEDADES DE LA LEY 27/2014 EN RELACIÓN CON LA EXENCIÓN POR DOBLE
VI. IMPOSICIÓN ECONÓMICA INTERNACIONAL
1. Consecución de uniformidad con la situación interna a través de la eliminación de la
1. discriminación (extensión del mecanismo de exención al ámbito interno)
A los efectos de eliminar la discriminación descrita en el apartado anterior, la Comisión de Expertos para
la Reforma del Sistema Tributario Español había recomendado transformar la deducción –vigente en­
41
Memento Práctico Francis Lefebvre Impuesto sobre Sociedades, cit., pág. 501.
Informe de la Comisión de Expertos para la Reforma del Sistema Tributario Español, cit., pág. 201. 43
Redacción actual según la Ley 16/2013 de 29 de octubre de 2013, por la que se establecen determinadas medidas en mate­
ria de fiscalidad medioambiental y se adoptan otras medidas tributarias y financieras. 44
AMBITE IGLESIAS, A. M., y LÓPEZ ARRABE, C.: "Doble imposición internacional en una economía globalizada. Problemática en la empresa española", op. cit., pág. 24. La deducción del artículo 32 TRLIS también se aplicaría cuando, cumpliéndose los requisitos para gozar de la exención del artículo 21 TRLIS, el contribuyente renunciase a aplicarla. 45
http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-13-583_es.htm. 46
http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-2136_es.htm. 47
Véase, por ejemplo, Sentencia del TJCE de 6 de octubre de 2009, asunto C-562/07, Comisión contra España. 42
– 42 – Instituto de Estudios Fiscales
tonces– en la cuota para evitar la doble imposición interna (art. 30 del TRLIS) en una exención para
cuya aplicación sería necesario un porcentaje de participación igual o superior al 5 por 10048. Ello supo­
ne que cuando la participación es inferior al referido porcentaje, la sobreimposición quedará sin corregir,
ya sea en el ámbito de una situación interna como trasnacional. Respecto de la situación interna, el
tratamiento fiscal que recibirían las entidades perceptoras de dividendos –correspondientes a participa­
ciones inferiores al 5 por 100– sería, conforme a la propuesta- menos favorable que el recibido confor­
me al régimen objeto de reforma.
La propuesta descrita se materializó, primeramente, en el Anteproyecto de Ley del Impuesto sobre
Sociedades, que optó por aunar en el artículo 21 la exención para evitar la doble imposición sobre
dividendos y rentas derivadas de la transmisión de valores representativos de los fondos propios de
entidades tanto residentes como no residentes en territorio español.
El Anteproyecto sustituía, de este modo, la deducción en la cuota para evitar la doble imposición
económica interna (art. 30 del TRLIS) por el mecanismo de exención49, desapareciendo, en el texto del
Anteproyecto, –al integrarse el régimen de eliminación de la doble imposición económica sobre las
plusvalías de fuente interna con el propio de las de fuente extranjera en el mismo art. 21– la referida
deducción del artículo 30 del TRLIS no sólo respecto de los dividendos sino también de las plusvalías,
lo que significa que, conforme al texto del Anteproyecto, quedaría derogada, también, la deducción del
artículo 30. 5 del TRLIS para evitar la doble imposición interna sobre plusvalías, que, por cierto, sólo
era aplicable cuando, entre otras cosas, el porcentaje de participación, mantenido ininterrumpidamente
durante el año anterior al día en que se transmitía la participación fuese, por lo menos, del 5 por 100.
En definitiva, el Anteproyecto establecía el régimen de exención, en el ámbito interno, tanto para divi­
dendos, como para plusvalías, resultando aplicable sólo cuando se cumpliese el requisito de participa­
ción mínima del 5 por 100, manteniendo, aunque con modificaciones, el mecanismo de exención para
las situaciones internacionales, en las que se seguía exigiendo el referido requisito. Con todo, el referi­
do Anteproyecto añadía, como requisito alternativo a la participación referida, que el valor de adquisi­
ción de la participación tuviese un valor superior a 50 millones de euros. El Proyecto de Ley, que
mantuvo el requisito relativo a la participación en el porcentaje referido, introdujo una novedad signifi­
cativa en relación con el criterio alternativo del valor de adquisición, reduciéndose su importe de 50 a
20 millones de euros. La Ley 27/2014 mantiene este requisito en los mismos términos que el Proyecto
de Ley.
En relación con este requisito de participación, el nuevo régimen contempla que en los casos de que
la entidad participada obtuviese dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la
transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades en más del 70
por 100 de sus ingresos, la aplicación de la exención respecto de dichas rentas requerirá que el con­
tribuyente tenga una participación indirecta en esas entidades que cumpla los requisitos sobre por­
centaje o valor de adquisición señalados más arriba, añadiendo que “no obstante, la participación
indirecta en filiales de segundo o ulterior nivel deberá respetar el porcentaje mínimo del 5 por 100,
salvo que dichas filiales reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Co­
mercio para formar parte del mismo grupo de sociedades con la entidad directamente participada y
50
formulen estados contables consolidados” . Asimismo, la nueva Ley señala que "el requisito exigido
en el párrafo anterior no resultará de aplicación cuando el contribuyente acredite que los dividendos o
participaciones en beneficios percibidos se han integrado en la base imponible de la entidad directa o
indirectamente participada como dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la
transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades sin tener de­
recho a la aplicación de un régimen de exención o de deducción por doble imposición"51.
Como se indicará en el apartado final de este trabajo, aunque la nueva regulación, en el aspecto que
nos ocupa, elimina la discriminación denunciada por la Comisión, parece cuestionable que la solución
adoptada sea más coherente con el espíritu del mercado interior. Con todo, la nueva regulación se ali­
nea, en el aspecto ahora analizado, con las medidas adoptadas por varios países de la Unión Europea
48
Propuesta número 41 del Informe de la Comisión de Expertos para la Reforma del Sistema Tributario Español.
49
La disposición adicional vigésima tercera (apartado 4) establece el régimen transitorio de las deducciones para evitar la
doble imposición interna.
50
Artículo 21. 1. a) párrafo tercero de la Ley 27/2014.
51
Artículo 21. 1. a) párrafo cuarto de la Ley 27/2014.
– 43 – que, según indica el Informe de la Comisión de Expertos, establecen porcentajes mínimos de participa­
ción, si bien, como también indica este Informe, nunca eliminan la doble imposición en su totalidad52.
2. Exigencia de una tributación mínima en el Estado de la filial participada
Otro de los aspectos objeto de modificación tiene que ver con el requisito relativo a la tributación de la
filial participada que, de acuerdo con la regulación anterior, debía haber estado gravada por un im­
puesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades, en el ejercicio en
que se hubiesen obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa. Según el Informe
de la Comisión de Expertos, la mayor parte de los países, además del requisito de participación
mínima anteriormente referido, exigen un porcentaje mínimo de tributación en el extranjero por un
impuesto análogo53.
Sin duda, con arreglo a la regulación anterior, al no exigirse un porcentaje mínimo de tributación, se per­
mitía la aplicación de la exención -y también de la deducción del artículo 32 TRLIS, que se aplicaría de
manera alternativa, para el caso de dividendos o participaciones en beneficios- en supuestos en los que,
por establecer el Estado de residencia de la entidad participada un tipo de gravamen muy inferior al tipo
general establecido por la LIS, no existía, en realidad, una doble imposición significativa54. Es por ello que
la Comisión de Expertos había propuesto introducir, a efectos de gozar de la exención, el requisito de
tributación mínima de, al menos, el 10 por 100 sobre los beneficios de la entidad participada. Para esta­
blecer este porcentaje, la Comisión de Expertos había recurrido al tipo más bajo que grava los beneficios
de las sociedades en la Unión Europea. En todo caso, y en materia de dividendos y participaciones en
beneficios, de acuerdo con la propuesta, las entidades que soportasen una tributación inferior, podrían
aplicar, en todo caso, la deducción en la cuota para evitar la doble imposición internacional55. Tal pro­
puesta quedó plasmada, primero, en el Anteproyecto de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, así como
en el propio Proyecto de Ley, y en la subsiguiente Ley 27/2014, introduciéndose en el artículo 21, para
las situaciones internacionales, tanto en los supuestos de dividendos como de plusvalías, el requisito de
que la entidad participada haya estado gravada a un tipo nominal de al menos, el 10 por 100, por un
impuesto de naturaleza idéntica o análoga al propio Impuesto sobre Sociedades56.
Una novedad que el Proyecto de Ley introdujo respecto del Anteproyecto, es la aclaración de que la
entidad participada había de haber estado sujeta y no exenta del impuesto extranjero, añadiendo que
el tipo nominal del 10 por 100 se tiene en cuenta “con independencia de la aplicación de algún tipo de
exención, bonificación, reducción o deducción de aquellos”57, lo que se mantiene en la Ley 27/2014.
En relación con este requisito, en el texto del Anteproyecto de Ley se eliminaba la presunción de gra­
vamen, vigente en el TRLIS, para los supuestos de existencia de un convenio aplicable que incluyese
una cláusula de intercambio de información. Recordemos que esta presunción se aplicaba, bajo el
régimen del derogado TRLIS, respecto del requisito de gravamen de la entidad participada por un im­
puesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga (sin que se exigiese entonces una tributación míni­
ma). Sin embargo, el Proyecto de Ley volvió a introducir la presunción referida, entendiéndose cumplido
el requisito de sujeción y no exención (de la entidad participada) por un impuesto extranjero de natura­
leza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades y a un tipo nominal de, al menos, el 10 por 100
en los supuestos de existencia de convenio aplicable con la cláusula de intercambio de información
referida. La Ley 27/2014, mantiene esta presunción en los mismos términos que el Proyecto de Ley.
Otro aspecto destacable del nuevo régimen es la previsión de que en el supuesto de que la entidad
participada no residente obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la
transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades, la aplicación
52
Informe de la Comisión de Expertos para la Reforma del Sistema Tributario Español, pág. 202.
53
Informe de la Comisión de Expertos para la Reforma del Sistema Tributario Español, pág. 205.
54
GARIKANO, P.: "Mecanismos para evitar la doble imposición según el informe de la Comisión de Expertos", disponible en
http://www.cialt.com/es/articulos-fiscal/1056-mecanismos-para-evitar-la-doble-imposicion-segun-el-informe-de-la-comision-de­
expertos-para-la-reforma-del-sistema-tributario-espanol.
55
Informe de la Comisión de Expertos para la Reforma del Sistema Tributario Español, pág. 205.
56
Artículo 21. 1. b) del Proyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales
el 6 de agosto de 2014.
57
Artículo 21. 1. b) del Proyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales
el 6 de agosto de 2014.
– 44 – Instituto de Estudios Fiscales
de esta exención requerirá que el requisito de tributación mínima que estamos analizando, se cumpla,
al menos, en la entidad indirectamente participada58.
Destacar, por último que la Comisión Expertos planteaba que, de establecerse este requisito de tribu­
tación mínima, sería razonable suprimir el requisito vigente de la realización de una actividad empre­
sarial en el extranjero por tratarse de un requisito de difícil comprobación59. Tal propuesta fue acogida
por la Ley 27/2014 que ya no recoge tal exigencia.
VII. BREVE REFERENCIA A ALGUNAS OTRAS NOVEDADES EN EL RÉGIMEN DE
VII. EXENCIÓN DEL ARTÍCULO 21 DE LA NUEVA LEY
1. La acogida de las propuestas del plan BEPS60 en el nuevo régimen de exención y en otras
1. disposiciones relacionadas
En un primer orden de cuestiones, destacamos algunas de las medidas, incluidas en (o relacionadas
con) el artículo 21 de la Ley 27/2014, dirigidas –en la línea de las recomendaciones BEPS61– a solu­
cionar algunos de los problemas que plantean los instrumentos híbridos62. Así, el artículo 15 de la nue­
va Ley, que recoge los gastos que no se consideran fiscalmente deducibles, entre los que se incluyen
la retribución de fondos propios, señala que tiene la consideración de “retribución de fondos propios la
correspondiente a los préstamos participativos otorgados por entidades que formen parte del mismo
grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con
independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas”.
De manera coherente y simétrica con esta previsión, el artículo 21. 2 de la Ley 27/2014 después de
incluir un concepto de dividendo, lo que constituye, por cierto, una novedad63, añade que “tendrán la
consideración de dividendos o participaciones en beneficios exentos las retribuciones correspondien­
tes a préstamos participativos otorgados por entidades que formen parte del mismo grupo de socie­
dades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia
de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, salvo que generen un
gasto fiscalmente deducible en la entidad pagadora”. De esta manera el tratamiento fiscal de los
préstamos participativos entre sociedades del mismo grupo (art. 42 CC) se equipara al de los fondos
propios, de manera que el ingreso estará exento en sede del prestamista.
Como se indica en la exposición de motivos de la Ley 27/2014, “se atrae al tratamiento fiscal de la
financiación propia a los préstamos participativos otorgados por entidades pertenecientes al mismo
grupo de sociedades, equiparando el tratamiento fiscal que corresponde a la financiación vía aporta­
ciones a los fondos propios o vía préstamo participativo dentro de un grupo mercantil”.
La Ley 27/2014 recoge, no obstante, un régimen transitorio para los préstamos participativos otorga­
dos con anterioridad a 20 de junio de 2014, estableciendo que “lo dispuesto en la letra a) del artículo
15 y en el apartado 2 del artículo 21 de esta Ley no resultará de aplicación a los préstamos participa­
64
tivos otorgados con anterioridad a 20 de junio de 2014” .
También en la línea de las recomendaciones del plan BEPS, el artículo 21 de la Ley 27/2017 señala
que "no se aplicará la exención, respecto del importe de aquellos dividendos o participaciones en
58
Artículo 21. 1. b) cuarto párrafo de la LIS.
59
Informe de la Comisión de Expertos para la Reforma del Sistema Tributario Español, pág. 205.
60
Plan de Acción de la OCDE para prevenir la erosión de bases imponibles y el traslado de beneficios de una jurisdicción a
otra (Plan BEPS de 19 de julio de 2013).
61
La Directiva 2014/86/UE del Consejo, de 8 de julio de 2014, por la que se modifica la Directiva 2011/96/UE del Consejo de
30 de noviembre de 2011, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros
diferentes, se encuentra alineada con el proyecto BEPS.
62
Sobre este tema, véase la comunicación “Doble imposición económica internacional e híbridos financieros: Tendencias
internacionales y reforma del Impuesto sobre Sociedades” presentada por D. J. JIMÉNEZ-VALLADOLID DE L’HOTELLERIE-FALLOIS
a
al Encuentro de Derecho Financiero y Tributario (3. edición 2014) sobre “La reforma del sistema tributario español” celebrado
en el Instituto de Estudios Fiscales los días 2 y 3 de octubre de 2014.
63
o
El artículo 21 de la nueva LIS establece en su apartado segundo (1. ) que: “(t)endrán la consideración de dividendos o parti­
cipaciones en beneficios, los derivados de los valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades, con
independencia de su consideración contable”.
64
Disposición transitoria decimoséptima.
– 45 – beneficios cuya distribución genere un gasto fiscalmente deducible en la entidad pagadora". Se solu­
cionan, de esta manera, los problemas de des-imposición generados por determinados instrumentos
híbridos, que generan un gasto deducible en sede de la entidad distribuidora, y que hasta la reforma
que venimos comentando, generaban un ingreso exento en sede de la entidad perceptora residente
en España, como es el caso de los juros brasileños.
Y en la misma línea, y para atajar los problemas de des-imposición generados por las operaciones
híbridas, el artículo 15 de la Ley 27/2014, en su letra j) establece que no se considerarán fiscalmente
deducibles “los gastos correspondientes a operaciones realizadas con personas o entidades vincula­
das que, como consecuencia de una calificación fiscal diferente en estas, no generen ingreso o gene­
ren un ingreso exento o sometido a un tipo de gravamen nominal inferior al 10 por 100”.
2. Otras novedades a la hora de aplicar la exención del artículo 21 de la nueva LIS
La nueva Ley recoge, (art. 21. 2. 3.o), una novedad importante en relación con el tratamiento de la
doble imposición en las operaciones de préstamos de valores, homogeneizándolo "con otro tipo de
contratos con idénticos efectos económicos (...) cuando el denominador común en todas ellas es que
el perceptor jurídico de los dividendos o participaciones en beneficios tiene la obligación de restituirlos
a su titular económico. En este caso, se regula expresamente que la exención se aplicará, en caso de
proceder, por aquella entidad que mantiene el registro contable de los valores, siempre que cumpla
los requisitos necesarios para ello"65.
Por otro lado, el artículo 21. 1 contiene una regla (proporcional) que determina cómo se aplica la
exención, en materia de dividendos o participaciones en beneficios, cuando se participe en una enti­
dad que, a su vez, posea participaciones en dos o más entidades, en los supuestos en que sólo algu­
na/s de ellas cumpla/n los requisitos que dan derecho a la exención.
Por su parte, el apartado 4 del artículo 21 incluye una regla especial para el caso de transmisiones
sucesivas de valores homogéneos, mientras el apartado 5, contempla varias situaciones en las que
no resulta de aplicación la exención derivada de la transmisión de participaciones (transmisión de
participaciones en entidades patrimoniales que no se correspondan con un incremento de los benefi­
cios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la partici­
pación, transmisión de participaciones en una Agrupación de interés económico española o europea,
transmisión de participaciones en una entidad en la que, al menos, el 15 por 100 de sus rentas que­
den sometidas al régimen de transparencia fiscal internacional).
Además, no habrá lugar a la exención (ni de dividendos o participaciones en beneficios, ni de rentas
obtenidas de transmisiones) respecto de las rentas distribuidas por el fondo de regulación de carácter
público del mercado hipotecario, de las rentas obtenidas por agrupaciones de interés económico es­
pañolas y europeas, y por uniones temporales de empresas, cuando, al menos uno de sus socios,
66
tenga la condición de persona física (apartado 8 del art. 21 de la Ley 27/2014) .
Finalmente, y aunque no constituye una novedad, respecto de la regulación anterior, se establece,
ahora en el apartado 9 del artículo 21 de la Ley 27/2014, que no se aplicará la exención cuando "cuan­
do la entidad participada sea residente en un país o territorio calificado como paraíso fiscal, excepto
que resida en un Estado miembro de la Unión Europea y el contribuyente acredite que su constitución
y operativa responde a motivos económicos válidos y que realiza actividades económicas".
VIII. CONSIDERACIONES FINALES
El tratamiento fiscal de la doble imposición económica en el Impuesto sobre Sociedades, es, sin du­
da, uno de las novedades más destacables de la reforma fiscal para el 2015. Apostando por el méto­
do de exención, como mecanismo general para corregir la referida doble imposición, tanto en el
65
o
o
Exposición de Motivos de la Ley, III, apartado 2, párrafo 4. . La cuestión se regula en el artículo 21. 2. 3. . Hay que tener en
cuenta el régimen transitorio previsto para este tipo de instrumentos financieros en la disposición transitoria decimoséptima.
66
Tampoco habrá lugar a la exención –igual que sucedía con arreglo a la normativa anterior– respecto de “las rentas de fuente
extranjera que la entidad integre en su base imponible y en relación con las cuales opte por aplicar, si procede, la deducción
establecida en los artículos 31 o 32 de esta Ley”.
– 46 – Instituto de Estudios Fiscales
ámbito interno como en el internacional, la normativa actual, se alinea, por cierto, con la propia de los
Territorios Históricos de Bizkaia, Gipuzkoa y Álava, que, en sus nuevas Normas Forales del Impuesto
sobre Sociedades, con efectos a partir del 1 de enero de 2014, se habían ya decantado por la aplica­
ción del referido método en ambas situaciones67. Con todo, las referidas Normas Forales presentan
diferencias significativas con el régimen español, como por ejemplo, la previsión de que los dividen­
dos que proceden de sociedades participadas residentes en España que no reúnan los requisitos
exigidos para gozar de la exención en su totalidad, puedan disfrutar del 50 por 100 del importe de la
misma, cuestión que parece problemática desde la perspectiva del mercado interior68.
Desde esta misma perspectiva, atendiendo a las exigencias que se derivan del Derecho de la Unión
Europea, entendemos que es necesario valorar el tratamiento fiscal de la doble imposición económica
internacional conforme al actual artículo 21 de la Ley 27/2014, distinguiendo, a nuestro parecer, dos
aspectos. De un lado, el modo de atajar la discriminación entre la situación interna y la internacional,
en materia de dividendos, en lo que se refiere al requisito mínimo de participación. De otro lado, la
introducción del nuevo requisito de tributación mínima en el Estado extranjero.
En lo que respecta a la primera cuestión, la reacción del legislador español a los requerimientos de la
Comisión Europea, parece, en nuestra opinión, alinearse, con una práctica que viene siendo habitual
en el ámbito de la Unión Europea, y que consiste en optar –en lugar de por extender a la situación
trasnacional el tratamiento fiscal otorgado a la situación interna–, por imponer los requisitos exigidos
en la situación trasnacional a la situación interna. Así, al sustituirse ahora, en la situación interna, el
mecanismo de deducción –que permitía una deducción del 50 por 100 respecto de dividendos co­
rrespondientes con participaciones inferiores al 5 por 100 y del 100 por 100 por para participaciones
superiores al 5 por 100– por la exención prevista hasta el momento sólo para las situaciones interna­
cionales, trasladando a las situaciones internas el requisito de participación mínima del 5 por 10069, la
sobreimposición sufrida por las entidades perceptoras de dividendos que participan en un porcentaje
menor al referido en el capital de entidad distribuidora, quedarán sin corregir, salvo que el valor de
adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros. Puede concluirse, por lo tanto,
que en el ámbito interno, empeora, el tratamiento fiscal de los dividendos derivados de participacio­
nes no significativas (en sociedades residentes).
En este contexto, no podemos, sino cuestionarnos si la decisión del legislador de extender el trato
fiscal propio de la situación internacional a la situación interna, aunque elimina la discriminación entre
ambas situaciones, es una solución constructiva hacia la consecución del mercado interior70.
La modificación en el aspecto referido pone de manifiesto cómo no es un fenómeno extraño que las
actuaciones de las instituciones de la Unión Europea provoquen reacciones en los Estados que, más
que contribuir a soluciones coordinadas y constructivas de cara al funcionamiento del mercado inter­
ior, no son deseables desde el punto de vista de la política fiscal71 y pueden desembocar en conse­
cuencias "desarmonizadoras". En relación con este tema, Rita de la Feria y Clemens Fuest realizaron
un estudio sobre los efectos económicos de la jurisprudencia del TJUE llegando a la conclusión de
67
Aunque también se prevé, como método subsidiario, y para eliminar la doble imposición económica sobre dividendos la
deducción del impuesto subyacente. Según ARMESTO, “aunque tradicionalmente este mecanismo se ha aplicado exclusivamen­
te a los dividendos de fuente extranjera, lo cierto es que las normas forales no excluyen de manera expresa su aplicación en el
caso de dividendos procedentes de filiales residentes, por lo que podría ser de aplicación en algún caso a dividendos domésti­
cos” (ARMESTO, D.: “El nuevo Impuesto sobre Sociedades: rentas y deterioro de participaciones sociales”, op. cit., 17-41, página
29). ANCHÓN BRUÑÉN, M. J.: "El nuevo régimen de la eliminación de la doble imposición en la normativa tributaria de los Territo­
rios Históricos de Álava, Bizkaia y Gipuzkoa", Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 880, 2014, págs. 2 y 3.
68
ARMESTO, D.: “El nuevo Impuesto sobre Sociedades: rentas y deterioro de participaciones sociales”, op. cit., pág. 27;
ANCHÓN BRUÑÉN, M. J.: "El nuevo régimen de la eliminación de la doble imposición en la normativa tributaria de los Territorios
Históricos de Álava, Bizkaia y Gipuzkoa", op. cit., pág. 2; GARIKANO, P.: "Mecanismos para evitar la doble imposición según el
informe de la Comisión de Expertos", cit.
69
Recordemos que el nuevo régimen de exención establece, como requisito alternativo al del porcentaje mínimo de participa­
ción, que valor de adquisición de la participación tenga un valor superior a 20 millones de euros.
70
En 2004, HINNEKENS ponía de manifiesto que la reacción de los Estados miembros, ante las sentencias del TJUE consistía
más bien en una "less constructive response by either eliminating the (needed) tax mechanism, or by extending its application
also to internal tax measures” (HINNEKENS, L.: “The ECJ and the new path in Community Tax Law”, CFE Forum 27 de abril de
2006, pág. 2).
71
Así lo ponía de manifesto MCLURE en “The long shadow of history: sovereignty, tax assignment, legislation, and judicial
decisions on Corporate Income Taxes in the US and the EU” en AVI-YONAH, R.; HINES, J. R., y LANG, M. (eds.): Comparative
Fiscal Federalism, Eucotax Series on European Taxation, vol. 14, Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn, 2007, pág. 130.
– 47 – que el enfoque de este tribunal dirigido a eliminar los obstáculos discriminatorios al ejercicio de las
libertades fundamentales no mejora ni la neutralidad fiscal ni la igualad de condiciones en el ámbito
de la Unión Europea72. Se refieren estos autores a dos ámbitos específicos de la imposición directa:
el relativo a compensación trasnacional de pérdidas empresariales, tras la jurisprudencia Marks and
Spencer73 y el relativo a las reglas antisubcapitalización tras la jurisprudencia Lankhorst and
Hohorts74. Así, de acuerdo con estos autores, forzar a los Estados a eliminar la discriminación podrá
tener como resultado más probable la eliminación de los group relief systems en lugar de su exten­
sión a las situaciones trasnacionales. Un ejemplo de tal comportamiento, referido por estos autores,
es el de Eslovenia que, tras la jurisprudencia Marks and Spencer, eliminó el referido régimen. En el
ámbito de las normas antisubcapitalización, hay que destacar el caso de Alemania, que, tras la juris­
prudencia Lankhorst and Hohorts, optó por extender la norma antisubcapitalización a la situación
interna, restringiendo doblemente el acceso al mercado interior75. En un sentido similar, De Wilde y
Wisman, se refieren a la modificación realizada por el legislador holandés respecto del método para
eliminar la doble imposición jurídica internacional en el Impuesto sobre Sociedades, como un buen
ejemplo de cómo la eliminación de la discriminación (entre la situación interna y la situación intra UE)
no siempre se acomoda mejor al espíritu del mercado interior76.
Tal situación pone de manifiesto la urgente necesidad de que los Estados miembros adopten solucio­
nes comunes para la eliminación de los obstáculos fiscales al mercado interior derivados de las legis­
laciones estatales en materia de imposición directa, y en particular, en el ámbito de los mecanismos
de corrección de la doble imposición internacional de dividendos77. Ello porque incluso cuando los
Estados miembros deciden modificar la normativa controvertida, a través de la extensión de la ventaja
fiscal a la situación trasnacional, pueden tener dificultades en determinar en qué manera han de
hacerlo para que la normativa en cuestión se acomode a las exigencias del Derecho de la Unión Eu­
ropea78. Reino Unido es un buen ejemplo de ello, en lo que se refiere a la compensación trasnacional
de pérdidas empresariales pues, tras la modificación de la normativa correspondiente, la Comisión
Europea decidió requerir nuevamente a dicho Estado ante el TJUE, por entender que no había im­
plementado adecuadamente las exigencias derivadas del pronunciamiento Marks & Spencer79.
La valoración crítica respecto del empeoramiento del tratamiento fiscal –no eliminación de la doble
imposición económica– otorgado tras la reforma a los dividendos de fuente interna en los casos de
que el porcentaje de participación en la entidad que los distribuye es inferior al 5 por 100 –cuando el
valor de adquisición de la participación no supera los 20 millones de euros–, no es predicable respec­
to de las plusvalías, pues la doble imposición económica que se producía respecto de éstas, en una
situación interna, también quedaba sin corregir, con anterioridad a la reforma fiscal, cuando el porcen­
taje de participación en la entidad distribuidora, durante el año anterior al día en que se transmitía la
participación, era inferior al 5 por 100. Ello porque el artículo 30. 5 del TRLIS, que preveía un sistema
de imputación/deducción para evitar la doble imposición interna sobre plusvalías, exigía para su apli­
cación, inter alia, que el porcentaje de participación, durante el año anterior al día en que se transmit­
ía la participación, fuese, por lo menos, del 5 por 100 del capital o de los fondos propios de la entidad
participada. Es más, la regulación actual de la eliminación de la doble imposición económica interna
72
DE LA FERIA, R., y FUEST, C.: “Closer to an internal market? The economic effects of EU tax jurisprudence”, Working Paper
11/12, Oxford University Centre for Business Taxation, 2012.
73
Sentencia del TJCE de 13 de diciembre de 2005, asunto C-443/06, Marks and Spencer.
74
Sentencia del TJCE de 12 de diciembre de 2002, asunto C-324/00, Lankhorst-Hohorst.
75
En relación con esto, HINNEKENS. L.: “The ECJ and the new path in Community Tax Law”, op. cit., pág. 2.
76
Con efectos de 1 de enero de 2012 el legislador holandés remplazó el método de exención con progresividad por la exen­
ción (en la base imponible) de los beneficios empresariales foráneos. Explica DE WILDE que uno de los efectos de tal modifica­
ción es que los contribuyentes residentes dejan de beneficiarse de la posibilidad de compensar pérdidas incurridas por
sociedades residentes derivadas de actividades realizadas a través de un establecimiento permanente en el extranjero. Explica
este autor que, aunque la razón implícita de la modificación era eliminar la “ventaja de tesorería” de la que disfrutaban sólo las
sociedades residentes, puede argumentarse que eliminando tal ventaja se puede estar creando un perjuicio, infringiendo el
espíritu del mercado interior en el seno de la UE (WILDE DE, M., y WISMAN, C.: “The new Dutch base exemption regime and the
spirit of the internal market”, EC Tax Review, 1, 2013, págs. 40-55, pág. 53).
77
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo. La doble imposi­
ción en el mercado único [COM (2011) 712 final].
78
ELWES, S.: “The internal market versus the right of Member States to levy direct tax - a clash of fundamental principles”, Inter­
tax, vol. 41, núm. 1, 2013, págs. 15-26, pág. 25.
79
http://europa.eu/rapid/press-release_IP-12-1017_en.htm.
– 48 – Instituto de Estudios Fiscales
sobre las plusvalías supone una mejora respecto del régimen anterior, en relación con el siguiente
aspecto. Mientras el artículo 30. 5 del TRLIS preveía, bajo el cumplimiento de ciertos requisitos, una
deducción en la cuota, que eliminaba el efecto de la doble imposición sobre la parte de plusvalía ob­
tenida en la transmisión que se correspondiese con beneficios no distribuidos –que correspondiesen
a la participación transmitida– generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de
dicha partición, la exención del artículo 21 de la nueva LIS se aplica, siempre que se cumplan los
requisitos previstos en la norma, a toda la renta (positiva) obtenida en la transmisión de la participa­
ción80. Con todo, y debido a la previsión del artículo 21. 5. a), la exención referida en el supuesto de
rentas derivadas de la transmisión de participaciones en entidades patrimoniales, se limitará única­
mente al incremento de beneficios no distribuidos generados por la entidad durante el tiempo de te­
nencia de la participación, por lo que en estos casos, la plusvalía tácita sí está sujeta a doble
imposición económica81.
Por lo que se refiere al requisito de tributación mínima de la sociedad foránea, establecido en un 10
por 100, ha de destacarse que dicho requisito no se exige en una situación interna. Sin embargo,
parece que la exigencia del requisito de tributación mínima en el extranjero puede cumplir una función
de prevención del abuso, para evitar situaciones de doble no imposición. De este modo, parece resul­
tar acorde con el espíritu de la Directiva 2014/86/UE del Consejo de 8 de julio de 2014 por la que se
modifica la Directiva 2011/96/UE, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices
y filiales de Estados miembros diferentes82, en el sentido de que la Directiva 2014/86/UE establece
precisamente cláusulas anti-abuso para evitar situaciones de doble no imposición que se derivan de
la libre circulación de dividendos entre las filiales y su matriz con fines de elusión fiscal83.
Desde nuestro punto de vista, este requisito de tributación mínima puede verse como la necesidad de
alcanzar un equilibrio entre las exigencias impuestas por el mercado interior –que se logran a través de
la previsión de un mecanismo de eliminación de la doble imposición no sólo en las situaciones internas
sino también en las internacionales– y la necesidad de respetar la competencia retenida por los Esta­
dos miembros en materia de imposición directa que determina que, en ausencia de normativa armoni­
zadora, los Estados miembros puedan adoptar determinadas medidas para impedir la erosión de sus
bases imponibles, evitando, por ejemplo, situaciones de doble no imposición –lo que se logra, en este
caso, mediante el establecimiento de este requisito de tributación mínima del 10 por 100 en el extranje­
ro–. Con la exigencia de este requisito, la Comisión de Expertos para la reforma esperaba se pueda
corregir el elevado coste recaudatorio que la exención, con sus amplios criterios de aplicación, vigen­
tes hasta el momento, ha supuesto para la economía española, según indica la referida Comisión84.
Las consideraciones anteriores ponen, una vez más, de manifiesto, que si bien un tratamiento unita­
rio, desde un punto de vista fiscal, para los dividendos de fuente interna y foráneos, constituye un
requisito esencial para la existencia de un mercado único, de capitales, en este caso, dicho tratamien­
to unitario únicamente podrá lograrse a través de acciones coordinadas de los Estados miembros.
80
Por otro lado, y como indica el legislador en la exposición de motivos de la Ley 27/2014, "el régimen de exención en el tra­
tamiento de las plusvalías de origen interno simplifica considerablemente la situación previa, que incluía un complejo mecanis­
mo para garantizar la eliminación de la doble imposición".
81
Tal observación había sido realizada por la AEDAF en relación con el Proyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Véase “Consideraciones adicionales sobre la reforma del Impuesto sobre Sociedades”, disponible en http://www.aedaf.es/gestion_
documental/documentos/2014_ria38_d_observaciones_complementarias_is.pdf, pág. 7.
82
COM (2013) 814 final - 2013/0400 (CNS).
83
Así lo ponía de manifiesto la Comisión de Expertos en el Informe para la Reforma del Sistema Tributario Español, cit., pági­
nas 204-205.
84
Informe de la Comisión de Expertos para la Reforma del Sistema Tributario Español, cit., pág. 204.
– 49 – Instituto de Estudios Fiscales
La “espinosa” cuestión relativa a la comprobación de bases
imponibles negativas correspondientes a ejercicios prescritos en el
Impuesto sobre Sociedades1
JUAN CALVO VÉRGEZ
(Universidad de Extremadura)
I. CONSIDERACIONES GENERALES. ALCANCE DE LOS DISTINTOS MEDIOS DE
I. PRUEBA SUSCEPTIBLES DE SER EMPLEADOS
Como es sabido establece el apartado quinto del artículo 25 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5
de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades
(TRLIS) en su vigente redacción que el sujeto pasivo asume la obligación de acreditar, mediante la
oportuna exhibición de la contabilidad y de los correspondientes soportes documentales, la proceden­
cia y cuantía de las bases imponibles negativas cuya compensación pretenda2, cualquiera que fuese
el ejercicio en el que se hubiesen originado.
Como seguramente se recordará inicialmente la antigua Ley 40/1998, de 9 de diciembre, reguladora
del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPF), en el punto tercero de su Disposición
Final Segunda, refiriéndose a aquellos períodos impositivos iniciados a partir del 1 de enero de 1999,
se encargó de precisar lo siguiente: “El sujeto pasivo deberá acreditar, en su caso, mediante la ex­
hibición de la contabilidad y los oportunos soportes documentales, la procedencia y cuantía de las
bases imponibles negativas cuya compensación pretenda, cualquiera que sea el ejercicio en que se
originaron.” Por su parte la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, a través de su artículo 2.Ocho, introdujo,
respecto de aquellos períodos impositivos que hubiesen sido iniciados a partir del 1 de enero de
2002, el texto actualmente recogido en el artículo 25. 5 del TRLIS, y de conformidad con el cual: “El
sujeto pasivo deberá acreditar la procedencia y cuantía de las bases imponibles negativas cuya com­
pensación pretenda, mediante la exhibición de la liquidación o autoliquidación, la contabilidad y los
3
oportunos soportes documentales, cualquiera que sea el ejercicio en el que se originaron.”
1
La presente Comunicación se enmarca en el Proyecto de Investigación “La coordinación fiscal desde la perspectiva del
Ordenamiento de Régimen Común” (DER2012-39342-C03-03) financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad y
cuyo investigador principal es el Prof. Dr. D. JUAN CALVO VÉRGEZ.
2
Afirma a este respecto el Tribunal Supremo (TS) mediante Sentencia de 9 de diciembre de 2013 que no hay obligación de
probar que eran ajustadas a ley, sino de acreditar “la procedencia y cuantía”, siendo únicamente posible el rechazo si no exis­
tieron o si se pretendió compensar un importe distinto al declarado en la autoliquidación que adquirió firmeza. A través del
citado pronunciamiento reconoce el Alto Tribunal la imposibilidad de comprobar, en el sentido de inspeccionar y alterar, las
bases imponibles de ejercicios prescritos a través de su recalificación como realizados en fraude de ley, precisándose a este
respecto que lo que se exige al contribuyente es únicamente “acreditar” la procedencia de tales bases.
3
La citada Ley 24/2001 otorgó nueva redacción a los artículos 24. 1 de la Ley 20/1990 y 23. 5 de la antigua LIS, exigiéndose
que se trate de partidas ya liquidadas o autoliquidadas en su momento, ya que en otro caso las mismas resultarían inexisten­
tes. Ahora bien no se refirió en éste a la comprobación ni a la prescripción, al igual que tampoco hizo el RDLeg. 4/2004 ni la
LGT de 2003. Dicha circunstancia, a juicio de LOZANO SERRANO, C., “La comprobación de partidas compensables de períodos
prescritos”, Quincena Fiscal, núm. 11, 2014: “Arroja una doble conclusión. Primera, las leyes generales no alteran en absoluto
ambos institutos, pues lo hubieran dicho si hubiera sido su intención; máxime la LGT, que los define y regula ex novo con
alcance codificador general. Segunda, no cabe entender el artículo 24. 1 de la Ley de cooperativas como régimen particular
para ellas en materias tan relevantes como la comprobación y la prescripción, sino como habilitador de la mera comprobación
formal de la declaración e importe de las partidas compensables, inherente al examen de la prueba aportada.” Por otra parte, y
tal y como se afirma en la Sentencia de la Audiencia Nacional (AN) de 8 de marzo de 2012, esta exigencia de justificación por
el interesado cualquiera que fuese el ejercicio en el que se originaron resultaría de aplicación en relación a bases imponibles
negativas de ejercicios ya prescritos únicamente respecto de aquellas compensaciones que se practicasen a partir del 1 de
enero de 1999. Véanse no obstante asimismo las SSTS de 20 de septiembre y 22 de noviembre de 2012, a las que posterior­
mente tendremos ocasión de referirnos, y de conformidad con las cuales ya desde la antigua Ley 40/1998 para compensar
bases negativas se exige la justificación mediante contabilidad y soportes cualquiera que sea el ejercicio en que se generaron.
Y es que dentro de la compensación de bases negativas correspondientes a ejercicios anteriores prescritos cabe diferenciar las
siguientes etapas: hasta 1999, cuando se impedía la comprobación; y desde 1999 en que, de conformidad con lo dispuesto por
– 51 – Fue por tanto la antigua Ley 40/1998 la encargada de otorgar una nueva redacción al artículo 23.5 de
la antigua LIS (Ley 43/1995), estableciéndose con efectos desde el 1 de enero de 1999 que: "El suje­
to pasivo deberá acreditar la procedencia y cuantía de las bases imponibles negativas cuya compen­
sación pretenda, mediante la exhibición de la liquidación o autoliquidación, la contabilidad y los
oportunos soportes documentales, cualquiera que sea el ejercicio en que se originaron." 4 En efecto,
el citado apartado 5 del artículo 23 de la antigua LIS, introducido en dicha Ley por el apartado tercero
de la Disposición Final 2.a de la antigua Ley 40/1998, de 9 de diciembre, reguladora del IRPF, exigía
con efectos desde el 1 de enero de 1999 la acreditación por parte del sujeto pasivo de la procedencia
y de la cuantía de las bases imponibles negativas cuya compensación pretendiese mediante la ex­
hibición de la contabilidad y de los oportunos soportes documentales, cualquiera que fuese el ejerci­
cio en que se originaron5.
Con posterioridad, como se ha señalado, la Ley 24/2001, de 27de diciembre, de Medidas Fiscales,
Administrativas y del Orden Social, modificó dicho precepto, exigiendo con carácter adicional la ex­
hibición de la liquidación o autoliquidación de la que deriven las bases negativas compensadas. Fi­
nalmente la redacción otorgada a dicho precepto por la citada Ley 24/2001 pasó a integrar el vigente
artículo 25.5 del TRLIS.
De cualquier manera la finalidad de este artículo 23. 5 de la LIS, en el que se alude a las “bases im­
ponibles negativas cualquiera que sea el ejercicio en el que se originaron”, no parece ser la configu­
ración de una regla específica en materia de carga de la prueba, sino únicamente la delimitación del
régimen aplicable a la acreditación y, en su caso, a la comprobación de aquellas bases originadas en
períodos prescritos.
Por otra parte el artículo 106.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT) proce­
dió a reiterar el contenido de lo dispuesto por el citado artículo 23. 5 de la antigua LIS, ampliándola
igualmente a todo tipo de cuotas o bases, al disponer que: "En aquellos supuestos en que las bases o
cuotas compensadas o pendientes de compensación o las deducciones aplicadas o pendientes de
aplicación tuviesen su origen en ejercicios prescritos, la procedencia y cuantía de las mismas deberá
acreditarse mediante la exhibición de las liquidaciones o autoliquidaciones en que se incluyeron, la
contabilidad y los oportunos soportes documentales.” De este modo se introdujo una exigencia de
carácter general en relación con el conjunto de los supuestos de bases o cuotas compensadas o pen­
dientes de compensación, así como de deducciones aplicadas o pendientes de aplicación que tengan
su origen en ejercicios prescritos, cuya procedencia y cuantía ha de acreditarse mediante la exhibición
el artículo 23 de la LIS añadido por la Ley 40/1995 y por Ley 24/2001, se permite a la Administración exigir la justificación en
ejercicios prescritos. Señala además a este respecto el TS mediante Sentencia de 6 de noviembre de 2013 que, tratándose de
supuestos de compensación de bases negativas correspondientes a ejercicios prescritos, una vez cumplido lo dispuesto por el
artículo 25. 5 LIS por el contribuyente con la aportación de la contabilidad, soportes documentales y autoliquidación, correspon­
de a la Administración la prueba de la irrealidad. Ciertamente, una vez prescrito el derecho de la Administración, no puede ya
ejercitarse; y, no pudiendo entrarse a comprobar, no cabrá ya modificar lo declarado ni la autoliquidación practicada en su día.
4
Téngase presente a este respecto que la citada Ley 43/1995 elevó a siete años el plazo de compensación de bases negati­
vas de sociedades y de cuotas negativas de cooperativas. Y cuando, con posterioridad, la antigua Ley 1/1998 redujo a cuatro
años el plazo de prescripción y la Ley 40/1998 elevó a diez el de compensación en el IS, la ampliación del plazo de compensa­
ción fue acompañada de la exigencia al sujeto para su acreditación. Señala a este respecto LOZANO SERRANO, C., “La compro­
bación de partidas compensables de períodos prescritos”, Quincena Fiscal, núm. 11, 2014, que: “El que la Ley 40/1998, del
IRPF, incorporara al IS la exigencia de acreditación de bases negativas de ejercicios prescritos y no lo hiciera en el propio
IRPF, como tampoco para las cooperativas, indica que la razón estriba en que no se extendía a este último impuesto ni a esas
entidades la ampliación del plazo de compensación operada en el IS, evitándose el desfase temporal de este último. Ello con­
firma, a su vez, que con el mandato del artículo 23. 5 LIS no se estaba dando nueva regulación a la prescripción ni a la com­
probación, sino que meramente se incorporaba la exigencia al sujeto de probar las bases negativas de ejercicios prescritos,
justamente porque la Administración no podía, por la prescripción, entrar por sí misma a comprobar su realidad.”
5
Acerca del alcance de lo dispuesto en el citado artículo 23. 5 de la antigua LIS véase SANZ GADEA, E., “Compensación de
bases imponibles negativas”, Revista de Contabilidad y Tributación, núm. 192, 1999, pág. 15, para quien la comprobación de
las bases imponibles negativas debe efectuarse respecto al ejercicio en que se declaró, no respecto al ejercicio en que se
compensa. Estimaba así el citado autor que las bases imponibles negativas correspondientes a períodos impositivos prescri­
tos han de ser admitidas a compensación sin que la Administración tributaria pueda rechazarlas, a pesar de que pudiera
advertirse la existencia de alguna irregularidad. De acuerdo con lo declarado por el citado autor en dicho trabajo: “No cabe
que la Administración desarrolle una comprobación de la base negativa si estuviese prescrito el ejercicio en que se origina­
ron, únicamente puede verificar si la contabilidad exhibida cumple los requisitos formales exigidos por la norma mercantil, sin
que pueda entrar a verificar la veracidad de los hechos contables recogidos en la misma.” No obstante con posterioridad se
encargaría de precisar el citado autor en su obra Impuesto sobre Sociedades (II). Comentarios y casos prácticos, 2004, pági­
na 1516, que el citado artículo 25. 4 de la LIS no se refería a la actividad administrativa de comprobación, debiendo encua­
drarse la comprobación de la base imponible negativa en la comprobación del período impositivo al que dicha base imponible
negativa correspondiese.
– 52 – Instituto de Estudios Fiscales
de las liquidaciones o autoliquidaciones en las que se hubiesen incluido la contabilidad y los oportunos
soportes documentales.
Adviértase en consecuencia que, en la actualidad, se requiere un mayor número de documentos proba­
torios que el exigido para aquellos períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 1999. Cier­
tamente hasta dicha fecha no existía precepto alguno al efecto. Ahora bien, ello no significaba que la
acreditación de las bases imponibles negativas estuviese exonerada de toda justificación. En efecto, a
pesar de la referida ausencia normativa no cabía ninguna duda de que, por aplicación del principio ge­
neral de la carga de la prueba actualmente recogido en el artículo 105. 1 de la Ley 58/2003, de 17 de
diciembre, General Tributaria (LGT), quien hiciera valer su derecho habría de probar los hechos nor­
malmente constitutivos del mismo. Así las cosas, en el supuesto de que un contribuyente procediese a
6
la compensación de una base imponible negativa debía justificar la existencia de la misma .
El artículo 25. 5 del RDLeg. 4/2004 contiene una mayor carga probatoria la cual, dada la operatividad
del concepto de prescripción, podría conducirnos a la adopción de diversas conclusiones de carácter
erróneo que deben rechazarse. Téngase presente además que, tratándose de cantidades originadas
en períodos no prescritos, corresponderá al obligado tributario entrar a acreditar la realidad de las
cantidades compensadas o, en su caso, deducidas, sin que aquella comprobación administrativa que
con posterioridad pueda llegar a desarrollarse pueda hallar más límites que los impuestos por la Ley
58/2003 al ejercicio de dicha potestad de la Administración.7
Tomando como punto de partida lo establecido en el artículo 106. 1 de la LGT, y dado que nada se
señala a este respecto en la normativa tributaria, habría que acudir a aquello que disponen el Código
Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tradicionalmente se han venido admitiendo como posibles me­
dios de prueba, entre otros, los siguientes: las declaraciones tributarias en que se hicieran constar las
bases imponibles negativas cuya compensación se practicase; los libros oficiales de contabilidad; y
los correspondientes soportes contables (entre otros, facturas, justificantes de gastos, etc.).
Sucede no obstante que el artículo 25.5 del TRLIS alude, como mecanismos destinados a acreditar la
procedencia y cuantía de las bases imponibles negativas, a “la exhibición de la liquidación o autoli­
quidación, la contabilidad y los oportunos soportes documentales”. ¿Qué hemos de entender a este
respecto por “oportunos soportes documentales”? Desde nuestro punto de vista el legislador se está
refiriendo a los soportes de la contabilidad. En consecuencia cabe estimar que aquel obligado tributa­
rio que compense bases imponibles negativas a lo largo de períodos impositivos iniciados a partir del
1 de enero de 2002, cualquiera que resulte ser el período impositivo en que se hubiesen originado las
8
mismas, habrá de aportar, normalmente en el procedimiento de comprobación e inspección , y como
forma de acreditar la procedencia y cuantía, la siguiente documentación: liquidación o autoliquidación
del IS en el que se hubiesen originado las mismas; la contabilidad; y los oportunos soportes docu­
mentales. Con carácter adicional en el hipotético caso de que no se aportase la anterior documenta­
ción la justificación documental acreditativa de las bases imponibles negativas no se tendría y, por
ende, habría que concluir que, al menos a priori, no procedería la misma.
Ahora bien cabe aludir igualmente a la existencia de una falta de conexión entre el citado artículo 25.5
del TRLIS que, como hemos visto, obliga a la presentación de un documento que debe figurar en los
archivos de la propia Administración tributaria, y el artículo 34.1. h) de la LGT que, como es sabido,
permite a los contribuyentes no aportar a los procedimientos tributarios aquellos documentos que
hubiesen sido previamente presentados y que se hallen en poder de la Administración, siempre que el
9
contribuyente indique el día y el procedimiento en el que los hubiese presentado.
6
En este sentido señaló la Sentencia del TS de 18 de julio de 2013 que la Inspección puede pedir las declaraciones y soportes
del ejercicio de origen de las bases a compensar. Y, en el supuesto de que no se justifiquen, habrá de determinar las razones y
motivos para su rechazo.
7
Véase en este sentido MONTESINOS OLTRA, S., “Sobre la acreditación y comprobación de bases negativas, cuotas y deduc­
ciones originadas en períodos impositivos prescritos”, Tribuna Fiscal, núm. 262, 2012, pág. 35.
8
Acerca de esta facultad de comprobación por parte de la Inspección recuerda además el Tribunal Económico-Administrativo
Central (TEAC) mediante Resolución de 31 de enero de 2013 que el artículo 106. 4 de la LGT establece que se debe acreditar
la base negativa a compensar, no como obligación formal que puede prescribir, sino como prueba que permite la comprobación
por la Inspección.
9
Téngase presente además que el artículo 30 del Código de Comercio establece la obligación de conservar la documentación
contable durante un plazo de seis años contados desde el último asiento realizado. Señala concretamente el citado precepto
que: “Los empresarios conservarán los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio,
debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por
– 53 – De este modo, cualquiera que resulte ser el ejercicio en el que se hubiesen originado, el sujeto pasivo
habría de acreditar la procedencia y cuantía de las bases imponibles negativas cuya compensación
se pretenda con la exhibición de la liquidación o autoliquidación, la contabilidad y los oportunos sopor­
tes documentales.
Así, en el supuesto de que la autoliquidación no hubiese sido comprobada pero el período impositivo
en el que se originase la pérdida fuese susceptible de comprobación por no haber transcurrido el
período de prescripción, la Administración tributaria procedería a la comprobación del mismo, habien­
do de determinar el importe compensable antes de proceder a la comprobación de los períodos impo­
sitivos posteriores. En cambio, si el período impositivo en el que se hubiese originado la pérdida no
fuese susceptible de comprobación por haber transcurrido el período de prescripción, correspondería
al sujeto pasivo exhibir la autoliquidación, la contabilidad y los soportes documentales, cualquiera que
sea el ejercicio o período impositivo al que los mismos correspondan. Finalmente, si el sujeto pasivo
no cumpliese con la carga que se le impusiera perdería el derecho a la compensación de bases im­
ponibles negativas y no podría excusarse en el transcurso del plazo establecido para la conservación
de la contabilidad por las normas mercantiles. En todo caso la Administración tributaria deberá entrar
a determinar si son o no reales las bases negativas objeto de compensación, así como si el resultado
contable del que deriva la base negativa ha sido calculado aplicando las reglas y criterios de registro
y valoración establecidos en la normativa contable.
Desde nuestro punto de vista a efectos de dar cumplimiento a aquello que establece el artículo 25. 5
del TRLIS no basta con la mera exhibición de la documentación, la cual resulta innecesaria además si
no puede conducir a la consecución de un resultado distinto de la mera aceptación de las cuantías
autoliquidadas por el contribuyente. Aquélla ha de ser suficiente para justificar o acreditar el derecho
a compensar, siendo precisamente esto último lo que ha de entrar a comprobar la Administración. Y
ello al margen de que las facultades de ésta para recabar medios de prueba distintos de los aporta­
dos por el contribuyente lleguen a ser limitadas e incluso nulas. Incluso dichas facultades susceptibles
de ser desplegadas por la Administración podrán ser negativas o de rechazo y limitadas por razones
derivadas de su régimen jurídico y de los efectos derivados de la prescripción, los cuales no se ven
afectados por lo señalado en los artículos 70.3 y 106.4 de la LGT.
El artículo 106. 4 de la LGT constituye una exigencia probatoria mínima para el obligado tributario y,
de manera simultánea, un límite para el desarrollo de la actividad de la Administración. Señala con­
cretamente el citado precepto que se ha de acreditar la procedencia y cuantía de las bases negativas
de períodos prescritos mediante la exhibición de las autoliquidaciones en las que se incluyeron la
10
contabilidad y los oportunos soportes documentales .Y es que la necesaria delimitación de la activi­
dad probatoria ha de contribuir a la consecución de un adecuado equilibrio entre los requerimientos
de la seguridad jurídica de aquél y el interés público a cuya defensa se dirige el desarrollo de la acti­
vidad administrativa. Así, de una parte se ha de exigir diligencia al obligado tributario en la conserva­
ción y, en su caso, aportación de los medios de prueba documentales, objeto esencial de toda
actividad de comprobación tributaria. Y, en segundo término, han de acotarse las posibilidades de
revisión de lo actuado por parte del obligado tributario, partiendo de la premisa de que la Administra­
ción, una vez presentada la correspondiente autoliquidación, pudo efectuar su comprobación sin limi­
tación alguna dentro del plazo de prescripción.
En definitiva, tal y como ha subrayado Montesinos Oltra11, la aplicación del artículo 106. 4 de la LGT
se hace depender, al tratarse de una norma de carácter procedimental, de la aplicación de un criterio
disposiciones generales o especiales.” Acerca de la exigencia de aportación de justificantes contables y documentales véase la
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid de 28 de abril de 2011, en la que se afirma que dichos documen­
tos: “(...) Son exigibles en ausencia de declaración y así lo viene entendiendo la Sala en virtud de la referida presunción de
veracidad que la ley concede a las declaraciones tributarias de los interesados.” En el concreto supuesto de autos analizado
por el Tribunal, habiendo sido aportados por la entidad los originales de las declaraciones del IS presentadas, concluyó el TSJ.
de Madrid que habían quedado acreditadas las bases imponibles negativas correspondientes a los ejercicios anteriores pen­
dientes de compensar. Por su parte la Sentencia del TSJ. del País Vasco de 11 de octubre de 2002 declaró que en la compen­
sación de pérdidas no cabe comprobar las declaraciones de los períodos anteriores prescritos; y, si no se declaró, no cabe
calcular contablemente la pérdida habiendo transcurrido los seis años establecidos para conservar la contabilidad.
10
Recuérdese además que, con efectos desde julio de 2004, el artículo 70. 3 de la LGT establece que la obligación de justificar
los datos que tengan su origen en operaciones realizadas en períodos impositivos prescritos se mantendrá durante el plazo de
prescripción del derecho a determinar las deudas tributarias afectadas por la operación correspondiente.
11
MONTESINOS OLTRA, S.: “Sobre la acreditación y comprobación de bases negativas, cuotas y deducciones originadas en
períodos impositivos prescritos”, ob. cit., pág. 36. Tal y como precisa además el citado autor en la página 39 de su trabajo: “A
– 54 – Instituto de Estudios Fiscales
formal, como es la iniciación de la actuación inspectora con posterioridad a la entrada en vigor de
dicha Ley. Por su parte la vigencia del antiguo artículo 23. 5 de la LIS (actual art. 25. 5 del TRLIS) se
determina en función de la aplicación de un criterio material, como es el período impositivo en el que
se compense la base imponible negativa posterior a su entrada en vigor. Tal y como precisa el citado
autor: “Tal disparidad de criterio resulta injustificada pues, con independencia del carácter general o
especial de una y otra norma y de su ubicación sistemática dentro de la correspondiente ley (la LIS y
la LGT) su naturaleza debe reputarse idéntica y, por tanto, también el criterio determinante de su vi­
gencia temporal a falta de un régimen expreso de transitoriedad.”
II. ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN EXPERIMENTADA POR LA DOCTRINA
II. ADMINISTRATIVA
Señaló el TEAC en su Resolución de 13 de mayo de 2009 que, como regla general, la Inspección
podrá comprobar las bases imponibles negativas correspondientes a períodos prescritos siempre que
se compensen en ejercicios no prescritos, no debiendo admitirse la compensación de aquellas bases
imponibles negativas procedentes de una provisión por depreciación de acciones de la entidad vincu­
lada al 100 por 100 que, a su vez, derivase de una minoración del valor contable de ésta por haber
dotado una provisión por depreciación de acciones que fiscalmente no sería deducible y que no pro­
cedía legalmente, como lo demuestra el ajuste positivo practicado por la propia entidad. Estimó
además el TEAC en la citada Resolución que los artículos 70. 3 y 106. 4 de la LGT resultan de aplica­
ción a aquellas actuaciones inspectoras iniciadas con posterioridad a la entrada en vigor de la citada
Ley, a pesar de que recaigan sobre bases negativas compensadas en períodos impositivos conclui­
dos con anterioridad a dicho instante.12
nuestro juicio el artículo 106.4 de la LGT debería aplicarse únicamente a los supuestos de compensación o deducción posterio­
res a su entrada en vigor. En primer lugar, por coherencia con el criterio mantenido en relación con el artículo 23. 5 de la LIS
pues, más allá del distinto ámbito material de aplicación de uno y otro precepto, no parece que puedan considerarse distintos
en su finalidad y efectos jurídicos. En segundo lugar, aun siendo cierto que las normas de carácter procedimental, como lo es
según el TEAC el artículo 106. 4 de la LGT, se aplican a partir del momento de su entrada en vigor incluso a hechos producidos
con anterioridad, no puede ignorarse el carácter material de la prueba ni que el adecuado cumplimiento de la carga probatoria
depende de conductas anteriores al procedimiento de comprobación. Por ello en tercer lugar, pero no menos importante, exis­
ten razones ancladas en el principio de seguridad jurídica que propenden por la aplicación del mismo criterio que en el caso del
artículo 23. 5 de la LIS, al menos en la medida en que deba considerarse que estos preceptos delimitan obligaciones con un
alcance inexistente con anterioridad a su entrada en vigor y un en el caso de que no habiliten una auténtica actividad de com­
probación material.” En resumen, manifiesta el autor a través del citado trabajo la necesidad de guardar un adecuado equilibrio
entre la seguridad jurídica del obligado tributario y el interés general perseguido por la norma acotando las posibilidades de
comprobación en términos similares a los previstos, por ejemplo, para el procedimiento de verificación de datos; en opinión de
este autor: “(...) De acuerdo con nuestra tesis los artículos 23. 5 de la LIS y 106. 4 de la LGT implicarían la posibilidad de com­
probar con medios de prueba y facultades administrativas limitadas pero sin restricciones en cuanto al resultado posible de la
regularización, que podría basarse tanto en motivos de hecho como de derecho. En el bien entendido, por supuesto, de que
dicha regularización solo puede afectar a los períodos impositivos no prescritos en los que se hayan compensado o aplicado
las bases, cuotas o deducciones revisadas y de que la Administración debe atenderse, en su caso, al resultado de procedi­
mientos de comprobación anteriores en los que se hayan fijado dichas magnitudes” (MONTESINOS OLTRA, S.: “Sobre la acredita­
ción y comprobación de bases negativas, cuotas y deducciones originadas en períodos impositivos prescritos”, ob. cit., pág. 40).
En efecto, en opinión del TEAC sería dicha Ley la que regularía, de acuerdo con su Disposición Transitoria Tercera, el pro­
cedimiento inspector del que trajese causa la reclamación. Tal y como se afirma en la citada Resolución: “El artículo 106. 4 de
la LGT carecería de sentido si la Inspección no pudiera comprobar las magnitudes que, procedentes de ejercicios prescritos,
son determinantes de la liquidación que se comprueba (...) El artículo 70. 3 de la LGT se refiere a la «obligación de justificar»
los datos del ejercicio prescrito y no a la facultad de comprobación de los mismos por parte de la Inspección, pero es evidente
que dicha justificación no puede tener otra finalidad que la comprobación de la procedencia de su aplicación en el ejercicio no
prescrito por parte de la Inspección (...) Acogida por este TEAC la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, ésta debe
restringirse al ámbito temporal y legislativo de los supuestos fácticos enjuiciados por el Alto Tribunal, no pudiendo extenderse a
una inspección realizada bajo la vigencia de la Ley 58/2003, que ha venido a cambiar radicalmente la normativa anterior facul­
tando la comprobación de las bases imponibles negativas de ejercicios prescritos cuando éstas se compensan en ejercicios no
prescritos conforme a sus artículos 70. 3 y 106. 4.” Adviértase en todo caso que, mientras que el artículo 70. 3 refiere la obliga­
ción a los datos y no a las operaciones que los originaron, el artículo 106. 5 de la LGT proyecta su mandato sobre la acredita­
ción a las partidas, pero no a la autoliquidación, la contabilidad ni su documentación de soporte, para los que no exige
acreditarlas, sino únicamente exhibirlas. Véase a este respecto LOZANO SERRANO, C.: “La comprobación de partidas compen­
sables de períodos prescritos”, Quincena Fiscal, núm. 11, 2014 quien, refiriéndose a la conexión existente entre ambos precep­
tos, afirma que: “La coincidencia entre los dos preceptos es total en tres aspectos. Primero, versan sobre una obligación de
probar («acreditar» o «justificar»). Segundo, imponen probar la «procedencia» de datos y partidas cuyo rasgo común e identifi­
cador, en términos legales, es su «origen en ejercicios prescritos» u «origen en operaciones de períodos prescritos», con lo
que enlazan la «procedencia» u objeto de la prueba con el «origen» de los datos o partidas. Tercero, refieren la prueba a datos
o partidas fiscales, no a las operaciones de que derivan, atendiendo a que las «operaciones» pertenecen al mundo pretributario
12
– 55 – De este modo, el simple cumplimiento del deber de conservar y exhibir los documentos requeridos al
efecto no ha de bastar para fundamentar el ejercicio del derecho a compensar, conllevando dicha
exigencia legal la posibilidad de que la Administración examine la documentación, valore su eficacia
probatoria y se pronuncie acerca de la procedencia y cuantía de la compensación, pudiendo recha­
zarla, en su caso, de forma total o parcial.13
En nuestra opinión el criterio del TEAC estaba claro: permitir la comprobación por los órganos de
aplicación de los tributos de los períodos prescritos, no ya sólo para constatar la existencia de unas
pérdidas o partidas declaradas, sino también para revisar su adecuación normativa y su corrección
jurídica, pudiendo incluso llegar a modificarse la calificación a efectos de admitir o no su compensa­
ción en ejercicios posteriores no prescritos.
A juicio del TEAC carece de razón de ser el establecimiento de la obligación de acreditar si la Adminis­
tración no puede contrastar la base o la cuota acreditadas por el obligado. Y, como consecuencia de lo
anterior, estima el citado Tribunal en su Resolución de 13 de mayo de 2009 que si el artículo 23.5 de la
antigua LIS obliga al sujeto pasivo a acreditar las bases imponibles negativas cualquiera que fuese el
ejercicio en el que se hubiesen originado mediante la contabilidad y los correspondientes soportes
documentales, dicha obligación no tiene otra finalidad que posibilitar la efectiva comprobación de di­
chas bases por la Inspección cuando éstas proceden de un ejercicio prescrito, compensándose en el
ejercicio inspeccionado. Se trata, además, de un criterio que había sido defendido por la Dirección
General de Tributos (DGT), entre otras, en su contestación a Consulta de 26 de abril de 2000, en la
que se señaló que: “(...) Las bases imponibles negativas que se compensen deberán ser acreditadas
por el propio sujeto pasivo mediante la aportación de la contabilidad y de los soportes documentales
correspondientes, con independencia del ejercicio de que procedan, esto es, aun cuando aquéllas se
hubieran generado en un período impositivo prescrito.”
A una conclusión de carácter idéntico se llega además, según el TEAC, si se tiene en cuenta aquello
que establece el artículo 70.3 de la LGT en el sentido de que: “La obligación de justificar la procedencia
de los datos que tengan su origen en operaciones realizadas en periodos impositivos prescritos se man­
tendrá durante el plazo de prescripción del derecho para determinar las deudas tributarias afectadas por
14
la operación correspondiente.” Afirma por tanto el TEAC, a la luz de lo anteriormente indicado, que el
de la realidad económica o financiera del contribuyente, mientras los «datos», es decir, las «bases o cuotas» y las «deduccio­
nes» son realidades exclusivamente tributarias nacidas o derivadas de aquella otra previa al determinar la obligación. Por eso,
cuando el artículo 106. 5 concreta cómo y a través de qué medio se ha acreditar su «procedencia y cuantía» exige exhibir «las
liquidaciones o autoliquidaciones en que se incluyeron», siendo obvio que en ellas no se incluyen las operaciones, sino sus
resultados tributarios en cuanto bases, cuotas o deducciones.” Añade a continuación el autor lo siguiente: “No pueden tener los
preceptos otro significado cuando la obligación de acreditar mediante exhibición se impone por el artículo 106. 5 en absoluta
igualdad de términos para los documentos del sujeto y para la liquidación. ¿Cómo puede exigirse al sujeto pasivo «acreditar» la
liquidación dictada por la Administración, ni mucho menos, acreditar «su conformidad a derecho» o «su fundamento legal» si
éste fuera el significado del término «procedencia»? ¿Dónde quedaría su presunción de legalidad y su carácter de acto firme y
consentido, que impone considerarla ajustada a derecho si no fue impugnada en plazo? Ni en su contenido fáctico ni en el
jurídico tiene sentido que el sujeto deba fundamentar la conformidad a derecho de la liquidación.”
13
Precisa concretamente el TEAC en esta Resolución de 13 de mayo de 2009 lo siguiente: “El artículo 106. 4 de la LGT care­
cería de sentido si la Inspección no pudiera comprobar las magnitudes que, procedentes de ejercicios prescritos, son determi­
nantes de la liquidación que se comprueba (...) Ciertamente el artículo 70. 3 de la LGT se refiere a la «obligación de justificar»
los datos de los ejercicios prescritos y no a la facultad de comprobación de los mismos por parte de la Inspección, pero es
evidente que dicha justificación no puede tener otra finalidad que la comprobación de la procedencia de su aplicación en el
ejercicio no prescrito por parte de la Inspección.” Ya con anterioridad precisó el citado Tribunal en sus Resoluciones de 30 de
junio de 2004, 27 de julio de 2006 y 29 de mayo de 2008 que: “El instituto de la prescripción regulado en la Ley General Tribu­
taria acota el objeto de la prescripción extintiva del derecho de la administración para determinar la deuda tributaria mediante la
oportuna liquidación y para ejercitar la correspondiente acción para exigir el pago de las deudas tributarias liquidadas, y para
imponer sanciones, no estableciendo, sin embargo, la prescripción del derecho de la Administración a la investigación o com­
probación de pruebas originadas en años anteriores que están prescritos, o de valoraciones efectuadas en los mismos, o de
valores consignados en declaraciones de ejercicios prescritos, si de ellos se derivan consecuencias tributarias a tener en cuen­
ta en ejercicios en que no ha prescrito la acción comprobadora y liquidadora.”
14
Y ello a pesar de que, previamente, el propio artículo 70 de la LGT comienza afirmando que: “Salvo lo dispuesto en los
apartados siguientes, las obligaciones formales vinculadas a otras obligaciones tributarias del propio obligado solo podrán
exigirse mientras no haya expirado el plazo de prescripción del derecho para determinar éstas últimas.” Por tanto, a pesar de
que inicialmente el plazo de conservación de la documentación a efectos fiscales es el de cuatro años de la prescripción, infe­
rior al plazo de conservación de la documentación mercantil, ha de tenerse presente que el plazo de prescripción se computa
desde el vencimiento de la obligación de presentar la declaración, mientras que el de conservación de la documentación con­
table debe iniciarse desde la fecha del último asiento. Asimismo habrán de tenerse presentes las interrupciones de la prescrip­
ción. Y, tal y como se ha indicado, mientras no prescriba el ejercicio en el que se compénsela base negativa subsistirá la
obligación de justificar la procedencia de los datos, quedando incluida dentro de dicha obligación la de conservar y aportar la
– 56 – Instituto de Estudios Fiscales
hecho de que haya prescrito el derecho de la Administración a liquidar una concreta deuda tributaria no
impide que las magnitudes relativas a tal deuda (base imponible negativa, deducciones pendientes de
aplicación, etc.) puedan resultar comprobadas por dicha Administración en cuanto son determinantes de
la deuda tributaria correspondiente a un ejercicio no prescrito objeto de inspección. Y, a tal efecto, esti­
ma el TEAC que la justificación a la que se alude no puede tener otra finalidad que la de comprobar la
procedencia de su aplicación en el ejercicio no prescrito por parte de la Inspección.15
En nuestra opinión este criterio adoptado por el TEAC podía coordinarse con lo manifestado por el TS
en sus Sentencias de 30 de enero de 2000 y de 17 de marzo de 200816, en las que declaró el Alto
Tribunal que, habiendo prescrito el ejercicio en el que se declararon las pérdidas o la base imponible
negativa, tales magnitudes devendrían firmes, de manera que la Inspección no podría modificarlas en
sus actuaciones sobre los ejercicios no prescritos en que se compensan.
De acuerdo con dicha línea interpretativa elaborada por el TS (asimismo recogida en otros pronun­
ciamientos tales como las Sentencias de 30 de enero de 2004, 13 de marzo de 1999, 17 de marzo de
2008 y 18 de febrero de 2009) se descartaba la argumentación en virtud de la cual la prescripción no
afecta a la comprobación de la base imponible negativa en el período de su obtención (ya que en
relación con la liquidación correspondiente a dicho período no existe determinación de una obligación
tributaria), para pasar a estimarse que el transcurso del plazo de prescripción relativo a la determina­
ción de la base imponible negativa implica la inatacabilidad de ésta última, incluso en el supuesto de
que su cálculo resultase erróneo al haberse incurrido en un error iuris. Y ello en la medida en que
aquélla adquirió firmeza, no pudiendo ser objeto de modificación.
De este modo, y en la medida en que la comprobación constituye una de las funciones de la liquida­
ción, a falta de un plazo específico debía quedar incluida en el previsto para esta última, implicando la
prescripción la preclusión de las potestades administrativas para indagar los ejercicios cubiertos por
ella. En suma, tratándose de hechos sometidos a la normativa anterior se consideraba que la pres­
cripción de un período impositivo otorgaba firmeza a los datos declarados del mismo, trasladando
dicha firmeza a los períodos siguientes no prescritos en cuanto a las partidas procedentes de los pri­
17
meros que son traspasadas a éstos.
Nos hallábamos, además, ante un criterio jurisprudencial que fue asumido por el TEAC, si bien sus
efectos debían quedar circunscritos a aquellos supuestos fácticos en los que las facultades de com­
probación se rigiesen por lo dispuesto en la antigua LGT. Así, por ejemplo, en su Resolución de 24 de
septiembre de 2008, recaída con motivo de la interposición de un recurso de alzada para la unifica­
ción de criterio interpuesto por el Director General de Tributos el TEAC, tras admitir que las bases
imponibles negativas y las deducciones consignadas en las autoliquidaciones son susceptibles de
adquirir firmeza en virtud de la prescripción del derecho a determinar la deuda tributaria mediante la
oportuna liquidación respecto de los ejercicios correspondientes a dichas autoliquidaciones (no resul­
documentación contable. Afirma a este respecto la STS de 18 de diciembre de 2013 que la obligación de justificar la proceden­
cia de los datos que tengan su origen en operaciones realizadas en períodos prescritos se mantendrá durante el plazo de
prescripción del derecho para determinar las deudas tributarias afectadas por la operación correspondiente, a pesar de que
hayan transcurrido más de veinte años.
15
De conformidad con el criterio adoptado por el TEAC resulta exigible la acreditación de las bases negativas procedentes de
ejercicios prescritos, subrayándose incluso la competencia administrativa para la comprobación de tales ejercicios en cuanto a
la corrección jurídica de las bases obtenidas, incluso tratándose de hechos anteriores a la modificación de la LIS en 1998.
Véase a este respecto la Resolución del citado Tribunal de 12 de abril de 2002, relativa a un supuesto en el que el TEAR pro­
cedió a anular determinadas liquidaciones de los ejercicios 1987 y 1988 al estimar la prescripción alegada por el sujeto pasivo,
y en la que se señala que: “Dicha anulación no implica que este Tribunal deba admitir las bases imponibles negativas declara­
das en las correspondientes autoliquidaciones, cuya acreditación no ha sido probada mediante la oportuna aportación de los
documentos que las respalden, ya que las bases imponibles negativas de ejercicios prescritos no tienen el valor de elementos
inmodificables, ya que la Inspección podrá entrar a determinar su procedencia o no, al tener efectos en ejercicios futuros, aun­
que no pueda dictar nuevas liquidaciones.” Con posterioridad la citada Resolución del TEAC de 12 de abril de 2002 sería anu­
lada por la SAN de 2 de febrero de 2005, en la que se afirmó que la prescripción impide comprobar los ejercicios prescritos, ni
siquiera para modificar sus datos aportados a otros posteriores no prescritos.
16
Afirmó concretamente el TS en esta última Sentencia que: “La cantidad consignada como base imponible negativa en el año
1984 ha adquirido firmeza, en virtud de la prescripción, por lo que no cabe su modificación, como tampoco puede aceptarse la
variación de la cantidad que, por el propio funcionamiento de la figura, puede trasladarse a los ejercicios siguientes. La canti­
dad compensada por el contribuyente en el ejercicio 1989, procedente de la base imponible negativa del ejercicio 1984, debe
estimarse, por lo tanto, correcta, sin que quepa alteración de la misma por parte de la Inspección.”
17
A mayor abundamiento, incluso en el supuesto de que se advirtiera la concurrencia de un determinado error iuris, una vez
producida la prescripción no cabría la posibilidad de introducirse modificación alguna por la Administración.
– 57 – tando posible su modificación y tampoco la variación de las bases y de las deducciones que estuvie­
sen pendientes de compensación y de aplicación) optó por salvar la normativa posterior, que presen­
taba un contenido distinto y que, por aquel entonces, se hallaba representada por los artículos 23. 5
de la antigua LIS de 1995 y 106.4 de la vigente LGT 2003.
De acuerdo con lo manifestado por el TEAC en esta última Resolución de 24 de septiembre de 2008:
“Respecto a las bases imponibles negativas que han adquirido firmeza por la prescripción no cabe su
modificación y tampoco la variación de las bases y deducciones que estén pendientes de compensa­
ción o aplicación en los ejercicios siguientes, no pudiendo ampararse dicha variación en las faculta­
des de comprobación reguladas en los artículos 109 y siguientes de la Ley 230/1963.” Debe
precisarse no obstante que el TEAC, a través de la citada Resolución, si bien se refirió al cambio que
debía de implicar la aplicación del artículo 106. 4 de la LGT de 2003, continuó aplicando ratione tem­
poris la doctrina elaborada a este respecto por el TS, al no existir una norma equivalente al artículo
23.5 de la antigua LIS aplicable a la compensación de cuotas en el IVA. Con anterioridad el TEAC, en
su Resolución de 20 de diciembre de 2007, ya había admitido, recuperando su doctrina anterior a la
jurisprudencia del TS, la posibilidad de comprobar una base negativa procedente de un período pres­
crito, partiendo a tal efecto de la aplicabilidad del artículo 23. 5 de la antigua LIS a una base negativa
generada en un período impositivo iniciado con posterioridad a su entrada en vigor. Para el TEAC la
norma de acreditación atribuye a la Administración tributaria la facultad de comprobación de las bases
imponibles negativas correspondientes a los ejercicios prescritos, si bien a los solos efectos de su
compensación. En palabras del citado Tribunal: “La nueva norma se aplica a los ejercicios que sean
objeto de comprobación posteriores a la entrada en vigor de dicha norma que compensen bases ne­
gativas «cualquiera que sea el ejercicio en que se originaron».”
Así las cosas dicha norma de acreditación resultaba de aplicación a las bases negativas compensa­
das a partir de la entrada en vigor del artículo 23. 5 de la antigua LIS, equivaliendo la carga de acredi­
tar a la atribución a la Inspección la facultad de comprobación de dichas bases. Con carácter
adicional para el TEAC, sin perjuicio de que resulte exigible la carga de la prueba al obligado tributa­
rio, no puede hacerse depender su cumplimiento de la autoliquidación de las bases imponibles nega­
tivas. A tal efecto en su posterior Resolución de 10 de septiembre de 2009 el TEAC, adoptando el
criterio esgrimido por el TS, entre otras, en sus Sentencias de 13 de marzo de 2000 y de 17 de marzo
de 2008, concluiría que las bases negativas y las deducciones procedentes de períodos prescritos
18
son inalterables.
En suma, concluyó el TEAC a través de su Resolución de 13 de mayo de 2009 que la doctrina elabo­
rada a este respecto por el TS debía restringirse al ámbito temporal y legislativo de los supuestos fácti­
cos enjuiciados por el Alto Tribunal, no pudiendo extenderse, por el contrario, a una inspección que
hubiese sido realizada durante la vigencia de la Ley 58/2003 la cual, como ya sabemos, se encargó de
modificar la normativa anterior, facultando la comprobación de las bases imponibles negativas corres­
pondientes a ejercicios no prescritos de acuerdo con sus artículos 70.3 y 106.4. Admitió así el Tribunal
la posibilidad de analizar los componentes de una base imponible negativa de un período prescrito. Y,
a la luz de lo anterior, se denegó en el concreto supuesto analizado a la Sociedad A la compensación
de la base imponible negativa correspondiente al período 1999-2000, debido a que la misma se formó
18
Véanse igualmente a este respecto las SSTS de 13 de marzo de 1999 y de 30 de enero de 2004, así como la Sentencia del
TSJ. del País Vasco de 11 de octubre de 2002, de las que se deduce que, bajo la vigencia de la antigua LGT de 1963, la Ad­
ministración tributaria no podía entrar a comprobar bases imponibles negativas o cuotas procedentes de períodos impositivos
prescritos con ocasión de la comprobación de los períodos no prescritos en los que hubiesen sido objeto de compensación, al
haber ganado firmeza por efecto de la prescripción. Concretamente en la Sentencia de 13 de marzo de 1999, relativa a un
supuesto de compensación de pérdidas producidas en un ejercicio anterior a la entrada en vigor de la antigua Ley 61/1978 por
parte de una sociedad transparente el Alto Tribunal rechazó la posibilidad de que pudiera producirse la revisión de la base
negativa correspondiente a un ejercicio prescrito, señalando que: “Una vez transcurridos los cinco años subsiguientes a la
presentación de la declaración –plazo aplicable por aquel entonces– ningún precepto autoriza a legitimar una revisión de las
declaraciones siguientes.” A mayor abundamiento descartó el Alto Tribunal que pudiera estimarse interrumpido el plazo de
prescripción correspondiente a las declaraciones en las que figuraban las bases pendientes de compensar. Y en su Sentencia
de 30 de enero de 2004 (relativa a un supuesto de aplicación de la deducción por inversiones de ejercicios anteriores pendien­
tes de aplicar por insuficiencia de cuota) afirmó el Alto Tribunal que: “La prescripción del derecho a liquidar el IS de un ejercicio
produce la firmeza de la deducción por inversión realizada en dicho ejercicio.” En este mismo sentido pueden consultarse las
Resoluciones del TEAC de 10 de junio de 1992 y de 9 de febrero, 6 y 21 de septiembre de 1994. Ahora bien desde nuestro
punto de vista lo declarado por el TEAC no debía interpretarse en el sentido de que se estuviese reconociendo la potestad de
la Administración para comprobar los ejercicios prescritos, sino únicamente la facultad de constatar la prueba, reconociéndose
además que, de no haberse declarado el Impuesto, podían acreditarse las pérdidas tomando como tales las arrojadas por la
contabilidad, aun sin la práctica de los oportunos ajustes fiscales.
– 58 – Instituto de Estudios Fiscales
a partir de una dotación a la provisión por depreciación de una filial B sin respetarse la normativa con­
table (concretada, por aquel entonces, en la Norma de Valoración 8ª del antiguo Plan General Conta­
ble aprobado mediante Real Decreto 1643/1990) ni la fiscal (art. 12. 3 de la antigua Ley 43/1995), que
fijaba la deducibilidad de tales dotaciones cuando las mismas se refieran a la depreciación de valores
representativos del capital social que no coticen en mercados secundarios organizados.19
Tal y como se ha apuntado con anterioridad este mismo criterio sería posteriormente reproducido por
el TEAC mediante Resoluciones de 10 de septiembre de 2009 (anteriormente citada) y de 21 de sep­
tiembre de 2011, si bien en el presente caso se trataba, no de bases imponibles negativas, sino de
deducciones pendientes generadas en un ejercicio prescrito y aplicadas en ejercicio no prescrito, con­
cluyéndose a tal efecto que el artículo 106.4 de la LGT habilitaba a la Administración para efectuar una
comprobación plena de la procedencia y cuantía de la deducción, pudiendo en todo caso revisarse la
adecuación a derecho de la misma o la compensación que se pretenda efectuar, al margen de la veri­
ficación relativa al cumplimiento formal de sus obligaciones contables. Y, dada esta facultad de com­
probación plena de las partidas a pesar de que el ejercicio en el que se originaron estuviese prescrito,
cabría la posibilidad de entrar a corregir las bases o partidas a compensar o deducir que no hubiesen
sido acreditadas por la contabilidad e incluso por la aplicación de las normas tributarias. A juicio del
TEAC la comprobación susceptible de ser efectuada por la Administración podría incidir, no ya solo en
la verificación del cumplimiento de las obligaciones formales y en la conservación de los soportes do­
cumentales, sino también en la procedencia del ejercicio de la deducción o de la compensación.
III. ALCANCE DEL RECIENTE CAMBIO DE CRITERIO ADOPTADO POR LOS
III. TRIBUNALES DE JUSTICIA
Inicialmente señaló a este respecto el TSJ. de Castilla y León mediante Sentencia de 29 de septiem­
bre de 2008 que, tal y como se deducía ya de los artículos 106. 4 de la antigua LGT de 1963 y 23. 5
de la antigua Ley 43/1995, de 27 de diciembre, reguladora del IS (cuyas dicciones, prácticamente
idénticas, se encuentran recogidas en la actualidad en los arts. 106. 5 de la Ley 58/200320, de 17 de
diciembre, General Tributaria, y 25.5 del RDLeg. 4/2004, de 5 de marzo), para reconocer el derecho a
compensar las bases imponibles negativas correspondientes a ejercicios anteriores debían acreditar­
se dos elementos, a saber: la procedencia de esas bases negativas y la corrección de la cuantía. Y
ello, no ya sólo mediante la aportación de la declaración21, sino también a través de la exhibición de la
19
Concretamente en el supuesto analizado por el TEAC la Sociedad A era propietaria del 100 por 100 del capital social de la
Sociedad B desde el 11 de julio de 2000. El 15 de julio de ese mismo año B tenía en su balance, como único activo, las accio­
nes de una sociedad holandesa C, contando esta última sociedad con la presencia de un fondo de comercio en su activo, que
fue eliminado a finales de ese año 2000. Pues bien, como consecuencia de la pérdida de valor del fondo de comercio la enti­
dad B dotó una provisión por depreciación del valor de las participaciones, si bien procedió a ajustarla en su declaración al no
considerarla deducible por no cumplir los requisitos establecidos en el artículo 12. 3 de la antigua LIS. Por su parte la Sociedad
A dotó, a su vez, una provisión por depreciación de los valores que no cotizan, sin haber efectuado ningún ajuste con la finali­
dad de impedir su deducción. Y, debido precisamente a ello, se originó la base imponible negativa que fue objeto de compen­
sación en el ejercicio 2000/2001.
20
De conformidad con lo establecido por el citado precepto, que extiende la carga de acreditar la procedencia y cuantía, con
carácter general, a todo supuesto de compensación o deducción de cantidades procedentes de ejercicios prescritos: “En aque­
llos supuestos en que las bases o cuotas compensadas o pendientes de compensación o las deducciones aplicadas o pendien­
tes de aplicación tuviesen su origen en ejercicios prescritos, la procedencia y cuantía de las mismas deberá acreditarse
mediante la exhibición de las liquidaciones o autoliquidaciones en que se incluyeron la contabilidad y los oportunos soportes
documentales.”
21
Véase igualmente en este sentido lo dispuesto en la Sentencia del TSJ. de Andalucía de 11 de marzo de 2010, relativa a los
requisitos necesarios que han de concurrir para la compensación de bases imponibles negativas correspondientes a ejercicios
anteriores, y de conformidad con la cual resulta necesaria la presentación de una declaración en la que se determine la base
negativa, no resultando posible la compensación de bases imponibles no declaradas, aun antes de la entrada en vigor de la
redacción otorgada al artículo 23 de la antigua LIS por parte de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre. En opinión del citado
Tribunal la introducción en el artículo 23. 5 de la antigua LIS de una referencia expresa a la obligación de exhibir la liquidación o
la autoliquidación de la base imponible negativa compensada no constituye una innovación del ordenamiento jurídico, sino una
mera aclaración efectuada por el legislador; en efecto, de acuerdo con lo declarado por el TSJ. de Andalucía: “(...) Se trata de
una mera aclaración dirigida a solucionar esas discrepancias (…) Se trata de una interpretación realizada por el propio legisla­
dor a raíz de las diferencias surgidas en la práctica de los Tribunales y de los propios órganos de la Administración.” Ya con
anterioridad el citado Tribunal se había pronunciado en parecidos términos en sus Sentencias de 8 de junio y 23 de marzo de
2001, afirmándose en esta última que: “(...) La compensación se configura como un derecho a favor del sujeto pasivo consis­
tente en un crédito fiscal a su favor y que puede ejercitar dentro de los cinco años siguientes según su propio interés, y que se
realiza, artículo 158 del Reglamento, por el sujeto pasivo al tiempo de realizar la declaración del Impuesto; no existe requisito
– 59 – contabilidad o de aquellos soportes documentales que justifiquen esa base imponible negativa que se
pretende compensar. Señaló concretamente el TSJ. de Castilla y León en la citada Sentencia de 29
de septiembre de 2008 que: “La vía ordinaria para ello es el procedimiento tributario de comprobación
o inspección donde los técnicos analizan, no sólo las declaraciones-liquidaciones, sino también los
soportes documentales y cruzan la información de la que dispongan o la que puedan recabar o solici­
tar para llegar a una conclusión determinada (...) Con la simple exhibición de las declaraciones en las
que se consignaron las bases negativas a lo máximo que se podría llegar a declarar como probado es
al importe de las cantidades negativas declaradas en ejercicios anteriores, pero seguiríamos ignoran­
do la procedencia de tal dato y acreceríamos de los elementos necesarios para contestar la correc­
ción y certeza de esas bases negativas.”
En relación con el concreto supuesto de autos analizado por el Tribunal se ha de precisar además
que, en tanto en cuanto el contribuyente únicamente había aportado las declaraciones del IS corres­
pondientes a ejercicios anteriores sin acompañarlas de la contabilidad ni de los oportunos soportes
documentales, sólo podía llegar a declararse como probado, como máximo, el importe de las cantida­
des negativas declaradas en ejercicios anteriores. No obstante continuó ignorándose la procedencia
de dicho dato, careciéndose de los elementos necesarios para contrastar la corrección y certeza de
esas bases negativas, tal y como reconoce el propio Tribunal. Estima además éste en el presente
pronunciamiento que, al resultar probado que el contribuyente había incluido de manera improceden­
te en su declaración-liquidación del IS una determinada cantidad a compensar derivada de ejercicios
anteriores, incurrió en una conducta susceptible de quedar encuadrada dentro del tipo infractor pre­
visto en el artículo 195. 1 de la LGT, sin que la aportación de las declaraciones del IS en las que se
hacía constar los resultados negativos de años anteriores representasen una prueba documental
22
susceptible de tener un valor exculpatorio a estos efectos.
En suma, concluyó el TSJ de Castilla y León en dicha Sentencia de 29 de septiembre de 2008 que la
presentación de las declaraciones del IS correspondientes a ejercicios anteriores no generan automá­
ticamente el derecho a compensar, pudiendo llegar a resultar insuficientes para que el mismo pueda
darse por probado.23
formal previo, opera automáticamente cuando el sujeto pasivo quiera realizar la compensación en el período indicado, pero
siempre y cuando se haya hecho constar en la declaración del Impuesto.” En esta misma línea se sitúan la Sentencia del TSJ.
de Murcia de 30 de julio de 2007, de conformidad con la cual el hecho de que no haya que guardar la declaración no exime de
la carga de la prueba relativa a su presentación, y la Sentencia del TSJ. de Navarra de 30 de septiembre de 2000, en la que se
precisó que: “(...) La base imponible del IS es la expresión tributaria de los resultados (negativos o positivos) de la actividad del
sujeto pasivo. Por consiguiente es presupuesto de su determinación la existencia de un acto del propio sujeto pasivo (autoliqui­
dación) o de la Administración tributaria (liquidación).” En cambio la Resolución del TEAC de 6 de septiembre de 1994, en la
que se analizaba el alcance de una compensación efectuada a la luz de la antigua normativa de 1978, concluyó que no se
podían compensar bases negativas a pesar de que no existiese declaración previa de la entidad. En opinión del TEAC la citada
normativa no contenía referencia alguna al hecho de que fuese condición necesaria para la existencia de base imponible el
hecho de que el sujeto pasivo hubiese o no presentado declaración por el IS. Véanse igualmente a este respecto las Resolu­
ciones del citado Tribunal de 23 de octubre de 1996 y de 13 de febrero de 2004, en virtud de las cuales, a pesar de que la
declaración no fuese necesaria, sí que lo es la prueba de su efectividad, sin que se le prueba otorgar efectos a la declaración
presentada después de la prescripción.
22
Acerca del alcance de la citada infracción regulada en el artículo 195 de la LGT (la consignación errónea de bases imponi­
bles negativas pendientes de aplicación en ejercicios futuros) afirma el TEAC mediante Resolución de 21 de marzo de 2013
(dictada en unificación de criterio) que resulta sancionable aquella consignación errónea que no se ajusta a las inicialmente
declaradas en aquellas declaraciones que medien entre la inicial y aquella otra en la que dichas bases negativas efectivamente
se compensen, siempre y cuando la inicial compensación no hubiese sido sancionada en la declaración originaria. En cambio
si el importe falseado o inexacto hubiese sido declarado en la autoliquidación del ejercicio de origen de las bases habría de
sancionarse dicho ejercicio. Tal y como precisa el TEAC puede constituir infracción tributaria, de conformidad con lo estableci­
do por el artículo 195. 1 de la LGT, la consignación de bases imponibles negativas pendientes de aplicación en ejercicios futu­
ros que no se ajustan a las inicialmente declaradas en aquellas declaraciones que medien entre la inicial y aquella en la que
esas bases negativas efectivamente se compensen, siempre y cuando no hubiese sido sancionado en la declaración originaria
de las mismas. En cambio, en el supuesto de que el importe falseado o inexacto del saldo pendiente de aplicación en ejercicios
futuros se debiese a que la base imponible negativa se autoliquidó de manera incorrecta en el ejercicio origen de la misma, la
infracción tributaria por determinar incorrectamente la base negativa a trasladar a ejercicios siguientes habría de sancionarse
en el ejercicio origen en que se autoliquidó incorrectamente dicha base imponible negativa. De cualquier manera para el TEAC:
“Es obvio que el artículo 106 LGT habilita a la Inspección a comprobar para constatar la concurrencia o no de los requisitos
legalmente establecidos a efectos de determinar la procedencia y cuantía, lo que es claro porque se inserta entre los de prue­
ba, no entre los de prescripción, como el 70. 3 LGT.”
23
Con posterioridad el citado Tribunal, mediante Sentencia de 27 de febrero de 2009, vino a desestimar la alegación efectuada
por el recurrente en el sentido de que no cabía comprobar las bases negativas generadas en períodos prescritos con ocasión
de la comprobación del período en el que las mismas fueron compensadas. Con carácter general el TSJ. de Castilla y León
asumió la doctrina jurisprudencial elaborada por el TS en virtud de la cual se prohíbe la posibilidad de comprobar base negati­
– 60 – Instituto de Estudios Fiscales
Por su parte la Sentencia del TSJ de Andalucía de 15 de junio de 2012, al hilo de esta cuestión relati­
va a la necesidad de acreditar la procedencia y cuantía de las bases, señaló que dicha obligación no
tiene otro alcance que el puramente formal, de manera que la Administración podrá exigir del sujeto
pasivo que acredite la existencia del crédito al objeto de verificar la exactitud de la declaración tributa­
ria, no pudiendo sin embargo someter el resultado contable negativo a una comprobación y regulari­
zación reservada para los períodos impositivos no afectados por la prescripción.
Tratándose de una compensación de bases imponibles negativas de ejercicios anteriores y, concre­
tamente, de pérdidas de ejercicios anteriores no prescritos concluyó la Sentencia del TSJ de Galicia
de 14 de abril de 2010 que la práctica de dicha compensación resultaba procedente, siendo la liqui­
dación girada al efecto improcedente. Ahora bien lo que resultaría inatacable sería la autoliquidación
de aquellos períodos prescritos.
¿Cuál ha de ser el alcance de la competencia de los órganos de gestión para poder practicar liquida­
ciones provisionales paralelas del IS, comprobando y corrigiendo los errores en los que incurra el
contribuyente a la hora de realizar las declaraciones tributarias y, más concretamente, produciéndose
una minoración de las bases negativas a compensar y la práctica de una liquidación de la base nega­
tiva resultante? De conformidad con lo manifestado por el TSJ de Islas Baleares en su Sentencia de
23 de abril de 2010 dicha actuación resulta procedente, no requiriendo además tener que entrar a
pronunciarse acerca de la contabilidad que determina bases negativas y no pudiendo aludirse a la
existencia de desviación de poder alguna.
En el concreto supuesto de autos analizado por el Tribunal no se realizaron modificaciones en los
datos de la declaración de la entidad interesada correspondientes al ejercicio de 1997, sino rectifica­
ciones en las cuantías correspondientes a bases imponibles negativas de ejercicios precedentes,
teniendo en cuenta los datos con los que se contaba y los resultantes de las actuaciones inspectoras
anteriormente efectuadas. Y, de conformidad con lo declarado por el Tribunal, dicha minoración de
las bases negativas a compensar no implica pronunciarse sobre la contabilidad, por lo que concluye
el Tribunal que no se producía la desviación de poder alegada. Téngase presente además que en
ningún momento se negó en el concreto supuesto analizado la posibilidad de compensar las bases
negativas de ejercicios anteriores sino que en 1997, y de manera unilateral, la entidad procedió a
modificar las bases imponibles declaradas, que ya habían sido objeto de liquidación por parte de la
Administración en 1997, tras el desarrollo de la actuación inspectora, habiendo ganado firmeza esa
determinación de bases imponibles negativas pendientes de compensar en ejercicios posteriores.
Como es sabido ya con efectos desde la entrada en vigor de la vigente LGT no resulta ya posible opo­
ner la falta de competencia de la Administración tributaria para compensar bases imponibles negativas
que sean objeto de compensación en períodos no prescritos. En efecto, desde la Ley 58/2003 la Admi­
nistración puede comprobar las bases imponibles negativas de períodos prescritos que sean objeto de
compensación. Por su parte la jurisprudencia del TS recaída sobre esta materia se refiere únicamente a
supuestos que se produjeron estando vigente la antigua LGT de 1963, sin que pueda trasladarse a las
inspecciones y comprobaciones que hubiesen tenido lugar al amparo de la vigente normativa.
Así, por ejemplo, señaló el TS en su Sentencia de 15 de septiembre de 2011 que la Administración
tributaria no puede inspeccionar la compensación realizada por el sujeto pasivo con las bases impo­
nibles negativas con origen en ejercicios prescitos. De este modo el Alto Tribunal estimó recurso de
vas originadas en períodos prescritos, siendo aplicable dicho criterio incluso con anterioridad a la modificación legal operada en
el artículo 23. 5 del TRLIS. Sin embargo el citado órgano judicial parece limitar el alcance de la comprobación a la constatación
de la necesaria coherencia que ha de existir entre la cantidad autoliquidada como base imponible negativa en un período pres­
crito, la consignada en las sucesivas autoliquidaciones como pendiente de compensación y la compensada finalmente en el
período o períodos no prescritos objeto del procedimiento de comprobación. De acuerdo con lo declarado por el Tribunal: “(...)
Una vez admitida la posibilidad de compensación de bases imponibles negativas en ejercicios posteriores, aun cuando se
deriven de ejercicios prescritos, lo determinante para la procedencia de tal compensación será la efectiva correlación entre las
bases declaradas a compensar en la declaración del ejercicio 2004 y las comprobadas por la Inspección de los Tributos en
esos cuatro ejercicios (...) Esas bases lo que no pueden es ser revisadas por la Administración con ocasión de la declaración
del Impuesto correspondiente al ejercicio 2004, pero sí se podrá examinar en ese ejercicio si se han declarado incorrectamente
las bases pendientes de compensación o si, en su caso, ya se han compensad en ejercicios precedentes.” Véase igualmente a
este respecto la Sentencia del TSJ. de Cataluña de 17 de noviembre de 2008, en la que se afirma que: “(...) Para poder ejerci­
tar el derecho a la compensación de las bases negativas es conditio sine qua non la previa acreditación de su existencia y, si
bien la jurisprudencia dictada al respecto no es unánime acerca de los específicos medios de justificación utilizables al efecto,
es lo cierto que la Ley hace referencia a la exhibición de la contabilidad y los oportunos soportes documentales (...) De todo ello
se infiere claramente la necesidad de acreditar la veracidad de las pérdidas como presupuesto fáctico necesario para poder
ejercer el derecho a la compensación, así como su reflejo en la declaración del Impuesto.”
– 61 – casación interpuesto contra la Sentencia que declaró ajustada a derecho una Resolución del TEAC,
relativa a la liquidación del Impuesto sobre Sociedades de 1999 practicada a la recurrente en acta de
disconformidad sobre regularización de la deducción por inversiones pendientes de aplicar, corres­
pondientes al período comprendido entre el 1 de diciembre de 1994 y el 31 de noviembre de 1995. De
conformidad con lo declarado por el Alto Tribunal no es posible comprobar las deducciones pendien­
tes de aplicar con origen en ejercicios prescritos, pues la cantidad consignada como base imponible
negativa en 1994 y 1995 había adquirido firmeza, en virtud de la prescripción, por lo que no cabe su
modificación. Debido a ello ordenó el Tribunal la práctica de una nueva liquidación en la que se pro­
ceda a la aplicación de la deducción por inversiones que corresponda.
Ciertamente, y tal y como se encargó de precisar el TS en su Sentencia de 20 de septiembre de
2012, la modificación operada en su día en el artículo 23 de la antigua LIS por la Ley 40/1998 introdu­
jo dos modificaciones en el régimen de la compensación de bases imponibles negativas, a saber: la
ampliación del plazo de compensación de 7 a 10 años y la obligación de acreditar la procedencia y
24
cuantía de las bases imponibles negativas cuya compensación se pretenda . Pues bien, al hilo de
esta segunda circunstancia relativa a la exigencia de justificación documental, “cualquiera que sea el
ejercicio en el que se originaron” concluyó el TS en la citada Sentencia de 20 de septiembre de 2012
que la misma resultaba de aplicación tanto a las generadas con anterioridad a 1 de enero de 1999
(fecha de entrada en vigor de la modificación) como a las surgidas con posterioridad.
A través del citado pronunciamiento el Alto Tribunal reconoció por vez primera la posibilidad de com­
probar la efectividad de una pérdida fiscal habida en un período impositivo ya prescrito a los efectos
de examinar su compensación en otro u otros no prescritos. En todo caso, tal y como precisa el Tri­
bunal, la Ley no permite la comprobación de autoliquidaciones correspondientes a ejercicios prescri­
tos y, en consecuencia, la alteración de las bases imponibles declaradas, requiriendo únicamente que
se justifique la procedencia y cuantía de las bases imponibles negativas a efectos de su compensa­
ción con bases imponibles positivas. Y a tal efecto estimó el Tribunal que carecía de justificación al­
guna acudir al mecanismo de la estimación indirecta para suplir la falta de justificación documental de
las bases imponibles, ya que ello supondría alterar el mecanismo de la compensación, que parte de
la existencia de bases negativas reflejadas en una liquidación o autoliquidación, siendo lo único que
se dispone determinar la procedencia y cuantía de las mimas, en base a aquellas, pero también con
la contabilidad del contribuyente y sus soportes documentales.
Tuvo lugar así un importante cambio de criterio por parte del Tribunal en función de la nueva normati­
va cuestionada. Con carácter general debe acreditarse la realidad de las bases negativas generadas
antes de la modificación legislativa, a pesar de que los ejercicios hayan ganado firmeza por estar
prescritos. Y, en caso de falta de acreditación de la justificación en relación con las bases aplicadas,
la inadmisión de la compensación resultará correcta. En todo caso, hallándose los ejercicios prescri­
tos, no podrán comprobarse las autoliquidaciones ni alterarse las bases imponibles.
De acuerdo con lo declarado por el TS a través, entre otras, de sus Sentencias de 6 y 14 de noviembre
y 9 de diciembre de 2013 el artículo 106. 5 de la LGT faculta a la Administración para comprobar si las
magnitudes originadas en ejercicios prescritos resultan conformes a Derecho, no limitándose única­
mente a analizar su veracidad, por ejemplo, si los gastos que originan una base imponible negativa en
un ejercicio prescrito resultan deducibles y no únicamente si son reales. De este modo, la propia con­
formidad a Derecho de una base imponible negativa generada que hubiese sido generada en el año
2010 podría ser comprobada hasta el año 2033 (computando el plazo de compensación de bases im­
ponibles negativas y el consabido plazo de prescripción de la deuda tributaria de cuatro años).
Como es sabido a través del citado precepto de la Ley 58/2003 se persigue hacer frente a aquellas
prácticas fraudulentas consistentes en “inventar” bases imponibles negativas que no se hallan conta­
bilizadas ni son susceptibles de acreditarse documentalmente, disponiéndose a tal efecto que aquel
sujeto que pretenda aplicar una base imponible negativa acredite su cuantía y procedencia.
Lo cierto es que, pesar de lo declarado por el TS, inicialmente la Sentencia de la Audiencia Nacional
(AN) de 18 de julio de 2013, relativa a un supuesto de acreditación de bases negativas de ejercicios
prescritos, declaró que la exigencia de acreditación de las bases del citado artículo 23. 5 de la LIS se
aplica a la compensación efectuada a partir del 1 de enero de 1999, cualquiera que sea el ejercicio en
24
En efecto, desde la aprobación de la antigua Ley 40/1998, para compensar bases negativas se exige la justificación median­
te contabilidad y soportes, cualquiera que sea el ejercicio en que se generaron.
– 62 – Instituto de Estudios Fiscales
el que se generaron, tal y como se encargó de precisar la STS de 22 de noviembre de 2012. En el
presente caso la aplicación de la compensación estaba relacionada con la de una operación de fu­
sión, no siendo posible la revisión del régimen fiscal de la fusión al tratarse de un ejercicio prescrito.
Ciertamente el TS no se ha pronunciado sobre el alcance y significación de la vigente regulación legal
acerca de la acreditación de las bases compensadas. Sin embargo en el presente caso la AN no
compartía el criterio del TEAC de que la comprobación pudiera extenderse a la legalidad o conformi­
dad a derecho de datos no revisable, ya que ello supondría no reconocer efectos a la prescripción.
Estima además la AN que ni siquiera lo dispuesto en la vigente LGT 2003 (que, por otra parte, no era
aplicable al supuesto de autos) permite afirmar que el titular del poder legislativo haya querido alterar
la eficacia de la prescripción en estos casos. Por más que el artículo 70. 3 de la citada Ley se incluya
dentro de la Sección relativa a "la prescripción", su redacción no permite considerar que se pretenda
efectuar una modificación de tan alta trascendencia, ya que el citado precepto a señalar que: "La obli­
gación de justificar la procedencia de los datos que tengan su origen en operaciones realizadas en
períodos impositivos prescritos se mantendrá durante el plazo de prescripción del derecho para de­
terminar las deudas tributarias afectadas por la operación correspondiente." Y, en opinión de la AN,
dicha expresión no habilita a entender que la Administración quede facultada para comprobar y, en su
25
caso, revisar los resultados de una declaración que ya ha adquirido firmeza.
Con carácter general la exigencia de acreditación resulta más limitada, debiendo de conservarse los
soportes documentales o contables así como la correlación entre la cuantía compensada y aquella
que se generó en dicho período. Y el hecho de que la comprobación pueda soslayar la prescripción
implicaría la creación de un privilegio para la Administración frente al contribuyente que no permitiría
corregir los errores detectados en su declaración de un ejercicio prescrito, de acuerdo con lo declara­
do por la propia AN en su Sentencia de 24 de mayo de 2012. En el presente caso existía además una
falta de motivación que generaba indefensión, ya que la Inspección se limitó a señalar que los impor­
tes no estaban justificados, si bien no detalló las causas o razones que fundamentaban su decisión.
Concluye por tanto la AN a través del citado pronunciamiento que la Inspección podrá pedir las decla­
raciones y soportes del ejercicio de origen de las bases a compensar. Y, no justificándose, habrá de
determinar las razones y motivos para su rechazo. En el presente caso no lo hizo suficientemente,
originándose a tal efecto una situación de indefensión.26
La posibilidad de comprobar bases negativas de períodos prescritos que afecten a períodos no pres­
critos fue reconocida por la AN en su Sentencia de 29 de marzo de 2012, matizando no obstante el
citado órgano judicial que lo que no resultaría admisible sería modificar la base imponible o la cuota
de períodos prescritos ni negar o reducir las bases a compensar o las deducciones en la cuota a apli­
car. Y es que, una vez producida la prescripción del derecho a determinar la deuda tributaria, los da­
tos contenidos en la autoliquidación son inmodificables, proyectando sus efectos en períodos
posteriores. Tal y como precisa la AN la prescripción se rompería si, al comprobar un ejercicio poste­
rior no prescrito, pudiera entrarse a comprobar hechos y elementos de los ejercicios prescritos.
Por otra parte a través de su Sentencia de 26 de mayo de 2011 precisó la AN que la exigencia de exhibi­
ción de la liquidación o de la autoliquidación chocaba con el derecho recogido en el artículo 34.1.h) de la
LGT en virtud del cual no existe obligación de aportar nuevos documentos que ya hubiesen entregados a
la Administración27. A través de la citada Sentencia la AN, tras reconocer la aplicación de aquello que
25
En todo caso dejó claro la AN a través del citado pronunciamiento de 18 de julio de 2013 que la Inspección se encuentra
siempre facultada para pedir las declaraciones y soportes del ejercicio de origen de las bases a compensar. Y, no justificándo­
se aquéllas, habrá que entrar a determinar las razones y motivos para su rechazo.
26
Véase igualmente la Sentencia de la AN de 24 de octubre de 2013, en la que se afirma que, ni siquiera después de la refor­
ma de la LIS puede la Administración comprobar si las bases negativas de períodos prescritos son conformes a Derecho,
pudiendo únicamente comprobar su declaración y que se ajustan las cuantías a compensar.
27
Téngase presente además que el citado derecho de no aportación de documentos entregados a la Administración tributaria
se concreta, dentro del ámbito de los procedimientos tributarios, en lo dispuesto por el artículo 99. 2 de la LGT, que atribuye a
los obligados tributarios el derecho a rehusar la presentación de aquellos documentos que hubiesen sido previamente presen­
tados por ellos mismos y que se encuentren en poder de la Administración actuante. En todo caso, y tal y como ha señalado
WERT ORTEGA, M., “La comprobación de las bases imponibles negativas de ejercicios prescritos”, Revista de Contabilidad y
Tributación, núm. 353-354, 2012, pág. 117, parece razonable estimar que la simple falta de exhibición de la liquidación o la
autoliquidación no podrá determinar la negación de la compensación y que el contribuyente pudiera oponer a la Administración
dicho derecho, en cuyo caso la Administración tendría la obligación de localizarlo; en palabras del citado autor: “Solo en el caso
de que no le conste a la Administración porque, por ejemplo, hubiera un error de identificación o no figurase correctamente
archivada o registrada la que se hubiera presentado, debería exigir al que pretende ejercer la compensación para que aporte la
copia de la liquidación o de la declaración que dice haber presentado.”
– 63 – disponían los artículos 23.5 de la antigua LIS y 70.3 y 106.4 de la antigua LGT a la hora de entrar a pro­
bar la existencia e importe de la base imponible negativa que posibilita su compensación en un ejercicio
no prescrito, liquidado y comprobado por la Administración, señaló que la exigencia de la exhibición de la
liquidación o autoliquidación resulta contraria a lo dispuesto en el citado artículo 34.1 de la Ley 58/2003 y
concluyó que la prescripción incide sobre la determinación de la deuda tributaria, afectando la acredita­
ción y la consiguiente comprobación que pudiera llegar a efectuarse únicamente sobre la deuda tributa­
ria correspondiente al ejercicio no prescrito. Así las cosas de cara a proceder a la determinación de la
deuda correspondiente al ejercicio no prescrito resulta admisible la comprobación de la base imponible
negativa que es objeto de compensación, a pesar de que se refiera a un ejercicio prescrito.28
Mediante Sentencia de 2 de febrero de 2011, relativa a la anulación de una liquidación practicada por
la Inspección de los tributos en atención a la existencia de diversas anomalías contables relativas a la
venta de una vivienda por parte de la sociedad recurrente a su socio y administrador, declaró la AN
(acertadamente a nuestro juicio) la improcedencia de revisar, a efectos de la comprobación, las bases
imponibles generadas en períodos prescritos, aún a efectos de la compensación o deducción en ejer­
cicios futuros no prescritos, precisando no obstante el citado órgano judicial que resultaba posible
examinar los efectos o prestaciones derivados de un contrato llevado a cabo en un ejercicio que ya
no podía revisarse, con independencia de que el límite lo constituya la alteración de los términos del
impuesto ya intangible.29
Y en su Sentencia de 2 de diciembre de 2010 concluyó la AN que, a tenor de lo que disponía el artículo
23.5 de la antigua LIS, podía exigirse la acreditación de las bases negativas, no vulnerando el hecho de
28
Afirmó concretamente la AN en esta Sentencia lo siguiente: “(...) Tras la nueva redacción de los citados artículos de la Ley
General Tributaria en relación con los del Impuesto sobre Sociedades se ha de indicar que el objeto de la comprobación es el
soporte documental en el que el sujeto pasivo fundamenta la existencia de una base imponible negativa (...) La cuestión que
cobra más relieve es si es posible la comprobación de los documentos o soporte documental que sirvieron para que el sujeto
pasivo determinara la base imponible negativa del ejercicio prescrito, al único efecto de determinar la deuda tributaria del ejerci­
cio no prescrito, que constituye el objeto de comprobación y liquidación actual (...) Únicamente se despliegan sobre el ejercicio
actualmente objeto de comprobación y liquidación, pues el resultado de esa comprobación, previo el cumplimiento de la carga de
la prueba por parte del sujeto pasivo, vendrá a fijar la deuda tributaria vigente (...) Si del resultado de la comprobación contable
se advierte por la Inspección que la cuantía reflejada por el sujeto pasivo en su autoliquidación, cuya deuda tributaria es firme por
el instituto de la prescripción, ha sido mal o erróneamente calculada, ello no impide que el importe a compensar en la nueva
deuda tributaria, objeto de comprobación y liquidación, pueda ajustarse a la realidad contable una vez subsanada, con la finali­
dad de que el importe de la deuda tributaria actual quede fijada conforme a los parámetros contables que muestren la realidad de
la contabilidad de la sociedad (...) En todos los preceptos antes citados se exige esos deberes contables y fiscales, pues lo que
se pretende evitar es que el error contable de una liquidación tributaria prescrita sea arrastrado a lo largo de los ejercicios conta­
bles y fiscales siguientes de forma que dicha anomalía les afecte, quedando consagrada e intacta y mediatice las liquidaciones
fiscales posteriores manteniéndose en el incorrecto cálculo contable de las bases prescritas.” En resumen, de acuerdo con lo
declarado por la AN a través de su Sentencia de 26 de mayo de 2011 la exigencia de acreditación de las bases negativas plan­
tea la posibilidad de llevar a cabo la comprobación de aquel ejercicio no prescrito en el que se efectúe la compensación, sin que
ello signifique que pueda comprobarse un ejercicio prescrito a los efectos de determinar la obligación tributaria del mismo. Aque­
lla comprobación que podrá efectuarse será la que tenga por objeto la contabilidad del sujeto y los soportes documentales que
hubiesen servido de base y justificación a las operaciones registradas en contabilidad, pudiendo rectificarse aquellos errores
contables en los que pudiera haberse incurrido. Véase igualmente a este respecto la Sentencia del citado órgano judicial de 14
de julio de 2005, de conformidad con la cual no cabe comprobación de bases negativas de ejercicios ya prescritos porque son
definitivas. Este mismo Tribunal afirmaría en su Sentencia de 3 de febrero de 2005 que las bases negativas de períodos prescri­
tos se pueden compensar sin posible modificación al haber adquirido firmeza, reiterando así lo declarado en sus anteriores
pronunciamientos de 20 de enero y 3 de abril de 2003. Véase igualmente a este respecto la Sentencia del TSJ. de Canarias de 8
de mayo de 2007, a cuyo tenor las bases negativas generadas en períodos prescritos se pueden compensar al haber adquirido
firmeza y no poder ser objeto de comprobación. Un criterio diverso se recogió en cambio en la Sentencia del TSJ. de Asturias de
20 de mayo de 2005, a cuyo tenor no cabe compensar las bases negativas de períodos impositivos prescritos.
29
En dicho pronunciamiento la AN, tras defender la aplicación del artículo 23. 5 de la antigua LIS a una compensación de
bases imponibles negativas efectuada en períodos impositivos iniciados con posterioridad a la entrada en vigor de dicho pre­
cepto, vino a desestimar la pretensión defendida por la recurrente al no haber acreditado las bases negativas originadas en
períodos impositivos anteriores a dicha fecha, no habiéndose aportado además los soportes contables requeridos por la Admi­
nistración y considerándose insuficientes la declaración y la documentación aportada a efectos de desarrollar una comproba­
ción del IVA. Véanse igualmente a este respecto las Sentencias de la AN de 2 de febrero y de 21 de julio de 2011. Ya en su día
la Sentencia del TS de 9 de octubre de 1998, a través de la cual se analizaba un supuesto de compensación de pérdidas al
que resultaba de aplicación la antigua normativa del IS de 1978 vigente en el momento de la compensación, y no la correspon­
diente a aquellos ejercicios en los que se obtuvieron las bases imponibles negativas, teniendo presente lo señalado en la Dis­
posición Final Primera de la antigua Ley 61/1978 concluyó que, habiendo entrado en vigor la antigua Ley 40/1998 el 1 de enero
de 1999, aquellas compensaciones que se practicasen con efectos desde el 1 de enero de 1999 debían regirse por lo estable­
cido en el artículo 23 de la Ley 43/1995. Se estimaba así que, a partir de la antigua Ley 61/1978, el Impuesto sobre Sociedades
admitía la compensación de pérdidas de ejercicios prescritos sin necesidad de su contabilización separada ni de su sanea­
miento, como exigía la normativa anterior, pero también sin necesidad de su acreditación, estimándose que la prescripción del
ejercicio en que se obtuvieron impedía a la Administración poder entrar a revisarlas.
– 64 – Instituto de Estudios Fiscales
entrar a comprobar bases negativas correspondientes a ejercicios prescritos la regla de la prescripción,
al afectar la regularización a los ejercicios no prescritos. A juicio del citado órgano judicial, no acreditán­
dose las bases imponibles negativas, ello podría corregirse en la liquidación correspondiente al ejercicio
no prescrito.30
Finalmente las Sentencias de la AN de 23 y 30 de enero de 2014 han venido a asumir, en cumpli­
miento del principio de jerarquía normativa, la línea interpretativa elaborada por el TS a través de sus
Sentencias de 20 de septiembre de 2012 y de 6 y 14 de noviembre y 9 de diciembre de 2013, esti­
mando así que el contribuyente debe acreditar, además de la realidad, declaración y contabilidad, que
actuó según Derecho. Se ha abandonado así el anterior criterio en virtud del cual la Administración
quedaba constreñida a la comprobación formal de los datos que, procediendo de ejercicios prescritos,
se pretendían hacer valer en otros que no lo estaban, no pudiendo realizar una comprobación jurídica
de los mismos.
IV. REFLEXIONES FINALES
Con carácter general el artículo 70. 3 de la LGT diferencia claramente entre los datos a justificar y las
operaciones que los originaron, siendo el objetivo de la actividad de justificar la procedencia de los
datos que tengan su origen en operaciones de períodos prescritos. Quiere decirse con ello que dicha
obligación de justificar no recae sobre tales operaciones, sino sobre los datos derivados de ellas. De
cualquier manera, al amparo de lo establecido por el citado precepto la obligación de justificación por
el sujeto pasivo se mantiene mientras no prescriban las obligaciones afectadas por la compensación.
Y, en el hipotético caso de que aquél no conservara y aportase la documentación, carecería de dicha
prueba, no siendo admitida entonces la compensación. Se diferencia así entre la carga probatoria y la
compensación (que se mantiene mientras ésta no prescriba) de la prescripción del ejercicio en que se
originaron las partidas compensables.
En todo caso la carga probatoria se mantiene mientras no prescriban las obligaciones materiales
afectadas por la compensación. El citado artículo 70. 3 de la Ley 58/2003 no impone al sujeto pasivo
la conservación de la documentación más allá de la prescripción de la obligación tributaria principal
del período prescrito. Y ello sin perjuicio de que, existiendo determinados resultados de un concreto
período prescrito que pretendan ser aplicados en ejercicios sucesivos por el sujeto pasivo, la Adminis­
tración pueda requerirle dicha documentación al ser la que generó las partidas negativas al determi­
narse la obligación mediante la autoliquidación de dicho período.
Tratándose de situaciones relativas a la compensación de bases o cuotas negativas en el IS no suele
ser infrecuente que lleguen a plantearse situaciones conflictivas desde la perspectiva del necesario
respeto al principio de seguridad jurídica, dada la amplitud del plazo existente para el ejercicio de
dicho derecho. Dada esta situación, en el hipotético caso de que se adoptase una interpretación res­
trictiva que terminara reduciendo significativamente las potestades de comprobación manteniéndose
la obligación de conservar la documentación exigida durante unos períodos de tiempo extraordina­
riamente largos, estimamos que se estaría reduciendo de manera extraordinaria la relevancia jurídica
de dicha regulación. En este sentido creemos que lo más deseable sería limitar en el tiempo la posibi­
lidad de comprobar, a pesar de que ello se efectúe mediante el establecimiento de un plazo más am­
plio que el de prescripción del derecho de la Administración para la determinación de la deuda
tributaria.
Por otra parte a nuestro juicio, una vez declarada la prescripción con relación a la declaración de un
determinado ejercicio, ésta ha ganado firmeza y, por ende, los datos en ella declarados, de manera
tal que no habría de resultar posible su modificación por parte de la Administración tributaria ni en
dicho ejercicio ni en otro posterior sobre el que pudiera proyectar sus efectos, tal y como sucede con
la compensación de bases imponibles negativas procedentes de ejercicios prescritos derivados de
ejercicios que no han sido objeto de comprobación. Defendemos pues la improcedencia de revisar, a
30
Concretamente declaró la AN en la citada Sentencia que: “(...) El artículo 23. 5 de la Ley 43/1995 señala que el sujeto pasivo
deberá acreditar, en su caso, mediante la exhibición de la contabilidad y los oportunos soportes documentales, la procedencia
y cuantía de las bases imponibles negativas cuya compensación pretenda, cualquiera que sea el ejercicio en que se originaron,
lo que no ha sucedido en el caso de autos (...) No se ha producido una regularización que afecte a ejercicios prescritos, tal y
como la parte defiende.”
– 65 – efectos de la comprobación, las bases imponibles generadas en períodos prescritos, aún a efectos de
la compensación o deducción en ejercicios futuros no prescritos.
La prescripción de los ejercicios en que se originaron las partidas negativas ha de impedir a la Admi­
nistración su comprobación, no pudiendo estimarse que la potestad de comprobación no prescriba,
permitiéndose así examinar la corrección fáctica y jurídica de las partidas compensables determina­
das en su día a efectos de impedir su compensación en ejercicios no prescritos. Defendemos pues la
improcedencia de revisar, a efectos de la comprobación, las bases imponibles generadas en períodos
prescritos, aún a efectos de la compensación o deducción en ejercicios futuros no prescritos.
Una vez producida la prescripción de la obligación tributaria, no cabe ya liquidar ésta. Y, por ende,
tampoco resultará posible comprobar. A mayor abundamiento dicho criterio habría de proyectarse
igualmente sobre aquellos ejercicios anteriores que no estuviesen prescritos en el caso de que la
entidad, habiendo presentado las correspondientes autoliquidaciones con bases imponibles negativas
pendientes de compensar, no hubiesen sido objeto de comprobación.
En definitiva, cuando el legislador de la Ley 58/2003 establece la prescripción de derechos de la Ad­
ministración tales como el de liquidación impide que puedan desarrollarse respecto al crédito prescrito
el conjunto de las distintas actuaciones procedimentales conducentes a dicha liquidación, entre ellas
la actuación de comprobación.
En definitiva, no creemos que se pueda establecer una vinculación entre el derecho del contribuyente
a la prescripción ganada y las facultades de comprobación e investigación que ostenta la Administra­
ción tributaria relativas a la conformidad a Derecho de una determinada operación. Cabe plantearse
además a este respecto (si bien desde nuestro punto de vista parece una posibilidad totalmente des­
cartada) si, al amparo de la doctrina elaborada por el TS, el contribuyente podría quedar facultado
para modificar la base imponible de un ejercicio prescrito recalificando como deducible un gasto o,
por lo que interesa al objeto del presente trabajo, generando una mayor base imponible negativa sus­
ceptible de ser compensada en un ejercicio no prescrito.
– 66 – Instituto de Estudios Fiscales
La evolución normativa y la jurisprudencia y doctrina administrativa aplicables a la compensación de bases negativas en el Impuesto sobre Sociedades FERNANDO CASANA MERINO
(Universidad de Córdoba)
1. INTRODUCCIÓN
La actual regulación de la compensación de bases negativas arranca de la configuración sintética del
Impuesto sobre Sociedades (en adelante IS) efectuada por la Ley 43/1995. Con anterioridad, el artículo
3 de la Ley 61/1978, reguló la base imponible del IS bajo el patrón de la renta de las personas físicas,
distinguiendo entre rendimientos de explotaciones económicas, rendimientos derivados de elementos
patrimoniales no afectos a actividades económicas e incrementos de patrimonio. En lo que respecta al
método de determinación de la base imponible, la Ley 61/1978, también siguiendo el modelo del Im­
puesto sobre la Renta de las Personas Físicas (en adelante IRPF), admitió que la base pudiera deter­
minarse por la suma algebraica de los rendimientos y de los incrementos y disminuciones de patrimonio.
La Ley 43/1995 suprimió cualquier analogía entre el IRPF y el IS en lo relativo a la determinación de
la base imponible. El criterio básico para el cálculo de la base, que es el que sigue aplicándose en la
actualidad, es el de tomar el resultado contable fijado de acuerdo con las normas previstas en el
Código de Comercio, permitiendo que este resultado sea corregido en determinados aspectos en los
que la normativa fiscal diverge de la contable, especialmente en amortizaciones, provisiones y reglas
en materia de gastos deducibles y de imputación de los mismos.
Desde la entrada en vigor de la Ley 43/1995, las distintas normas que han regulado el IS han venido
reconociendo la posibilidad de compensar la pérdida obtenida en un ejercicio en forma de base impo­
nible negativa con las pérdidas de los ejercicios siguientes.
2. EL RÉGIMEN GENERAL DE LA COMPENSACIÓN DE BASES EN EL IMPUESTO
2. SOBRE SOCIEDADES
2.1. La continua ampliación del plazo para compensar la base negativa y la prueba de la misma
El artículo 18 de la Ley 61/1978, admitía que "si en virtud de las normas aplicables para la determina­
ción de la base imponible ésta resultase negativa su importe podrá ser compensado con los cinco
ejercicios inmediatos y sucesivos". El criterio utilizado para permitir la compensación es el de los ejer­
cicios posteriores, no el de los años posteriores. Este plazo de cinco años coincidía con el de pres­
cripción vigente en la época, por lo que la posibilidad de compensar las pérdidas de un ejercicio se
solapaba en el tiempo con el periodo durante el cual el ejercicio podía ser revisado y liquidado. No se
podían compensar, por tanto, resultados negativos procedentes de ejercicios prescritos.
El derecho de compensación durante los cinco ejercicios siguientes a aquél en que se obtuvo el resul­
tado negativo estuvo vigente hasta el 1 de enero de 1996, fecha en la que entró en vigor la Ley
43/1995, del IS. El artículo 23 de la Ley 43/1995, aplicable a los períodos impositivos que se iniciaron
el 1 de enero de 1996, estableció que "las bases imponibles negativas podrán ser compensadas con
las rentas positivas de los períodos impositivos que concluyan en los siete años inmediatos y sucesi­
vos", teniendo en cuenta que las entidades de nueva creación podían computar el plazo de compen­
sación a partir del primer período impositivo en que tuvieran renta positiva. Desde el 1 de enero de
1996, el criterio para computar la duración del plazo para compensar deja de ser un determinado
número de períodos impositivos y pasa a ser un determinado número de años, a la vez que se permi­
– 67 – te a las entidades de nueva creación que puedan computar dicho plazo desde el primer ejercicio en
que obtengan renta positiva, lo que ha permanecido inalterado desde entonces hasta la actualidad1.
Por otra parte, en todos los períodos impositivos que comiencen a partir del 1 de enero de 1996 es
posible la compensación de pérdidas que tengan su origen en ejercicios prescritos.
El plazo que corresponda a la duración de los siete ejercicios inmediatos y sucesivos para compensar
un resultado negativo estuvo en vigor hasta que la disposición final 2. Tercero de la Ley 40/1998, del
IRPF y otras Normas Tributarias dio una nueva redacción al citado artículo 23 de la Ley 43/1995. El
nuevo período de compensación de pérdidas resultó aplicable a todos los períodos impositivos inicia­
dos entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2001, y ampliaba la compensación de bases
negativas de un ejercicio a las rentas positivas de los períodos "que concluyan en los diez años inme­
diatos y sucesivos".
Las ampliaciones sucesivas del período autorizado para compensar pérdidas continuaron en los años
posteriores, y el artículo 2. 8 de la Ley 24/2001, de medidas fiscales, administrativas y del orden so­
cial, permitió que los resultados negativos de los períodos impositivos que comenzaron el 1 de enero
de 2002 pudieran ser compensados en los quince períodos impositivos siguientes a aquél en que se
obtuvo la base negativa. La Ley 24/2001 estuvo en vigor hasta el 11 de marzo de 2004.
La Ley 24/2001 estableció además una limitación en materia de prueba que ha permanecido inaltera­
da desde entonces, y que fue incorporada, con un ámbito de aplicación más amplio, al artículo. 106
de la Ley General Tributaria (en adelante LGT). El apartado 5 del artículo 23 de la Ley 43/1995, del
IS, en la redacción dada por la Ley 24/2001, dispuso que para acreditar la cuantía de la base negativa
cuya compensación pretenda, el sujeto pasivo debería exhibir, es decir, presentar, "la liquidación o
autoliquidación, la contabilidad y los oportunos soportes documentales, cualquiera que sea el ejercicio
en que se originaron". Esta redacción es idéntica a la del actual artículo 25. 5 del Texto Refundido (en
adelante TR) del IS y a la del artículo 26. 5 del Anteproyecto de Ley del IS (publicado en la web minhap.gob.es). La redacción del precepto coincide en su contenido con la que después fue incluida en
el actual artículo 106 LGT, aunque en este caso la LGT precisa que las limitaciones en la prueba son
aplicables a las bases negativas que tuvieran su origen en ejercicios prescritos, a la vez que amplía la
limitación de los medios de prueba utilizables para demostrar la pérdida no sólo a las bases negativas
del IS, sino también a las de otros impuestos como el IRPF, y a las cuotas compensadas o pendien­
tes de compensación. El Anteproyecto de Ley de Modificación Parcial de la LGT (publicado en la web
minhap.gob.es), que da una nueva redacción al artículo 106.5 LGT, exige que la procedencia y cuant­
ía de las bases negativas que tuviesen su origen en ejercicios prescritos sea acreditada mediante la
aplicación de los medios de prueba admitidos con carácter general "debiéndose aportar, en todo ca­
so, las liquidaciones o autoliquidaciones en que se incluyeron las mismas".
Ciñéndonos al ámbito del IS, para todos los períodos impositivos que se inicien el 1 de enero de
2002, el obligado tributario que hubiera compensado una pérdida deberá demostrarlo, en su caso,
mediante la presentación de las autoliquidaciones, la contabilidad y los soportes documentales de la
misma. En el IS los medios de prueba tasados para demostrar la pertinencia de la compensación se
aplican a todos los ejercicios y no sólo a los ejercicios prescritos en los que el sujeto obtuvo un resul­
tado negativo. El artículo 106 LGT limita la aplicación de la prueba tasada a las bases imponibles
compensadas o pendientes de compensación que tuvieran su origen en ejercicios prescritos.
Por otra parte, la compensación de pérdidas se configura como un derecho que tiene el obligado tri­
butario, y que puede o no ejercer. Pero el uso del derecho a compensar pérdidas sólo puede ejercer­
se presentando una autoliquidación o practicando una liquidación administrativa. Por tanto, para
compensar bases negativas es necesario que la entidad haya autoliquidado o le hayan liquidado. No
puede realizarse la compensación en ningún otro acto de contenido tributario. La contestación a la
Consulta vinculante número 1850/2008, de 14 de octubre (JT 2008\14447) señala que "no existe un
derecho autónomo a la compensación de bases negativas, sino que existe una «facultad»", cuando
1
El artículo 159 de la Ley 13/1996, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, añadió un apartado 4 al artículo 23
de la Ley 43/1995, permitiendo que la disposición aplicable a las sociedades de nueva creación pueda también favorecer a la
"aplicación a las bases imponibles negativas derivadas de la explotación de nuevas autopistas, túneles y vías de peaje realiza­
das por las sociedades concesionarias de tales actividades". Por tanto, las bases imponibles negativas de las sociedades de
nueva creación que sean concesionarias de la explotación de nuevas autopistas, túneles y vías de peaje podrán comenzar a
contar el plazo de compensación a partir del primer período en que obtengan renta positiva. Este apartado 4 fue incorporado al
actual TR del IS aprobado por el Real Decreto-legislativo 4/2004, figurando en el apartado 4 del artículo 25.
– 68 – Instituto de Estudios Fiscales
con el sometimiento a los requisitos exigidos por la normativa tributaria, "autoliquida o le liquidan su
deuda tributaria por el Impuesto sobre Sociedades".
El plazo de compensación durante los quince ejercicios siguientes a aquél en que se obtuvo la base
negativa se mantuvo con la entrada en vigor, el 12 de marzo de 2004, del actual TR del IS aprobado
por el Real Decreto-legislativo 4/2004, que regula la compensación de bases negativas en su artículo
25, y que ha tenido diversas redacciones. Desde el 12 de marzo de 2004 hasta el 31 de diciembre de
2011, la redacción del artículo 25 del TR del IS mantuvo la posibilidad de compensar un resultado
negativo de la base imponible con las rentas positivas de los períodos impositivos que concluyan en
los 15 años inmediatos y sucesivos.
Para los períodos impositivos iniciados a partir del 1 de enero de 2012, fecha en la que entró en vigor
el Real Decreto-ley 9/2011, de 19 de agosto, de medidas para la mejora de la calidad y cohesión del
sistema nacional de salud, de contribución a la consolidación fiscal y de elevación del importe máximo
de los avales del Estado para 2011, cambia el plazo durante el cual se puede compensar una base
negativa. El artículo9 apartado 2. 1 del Real Decreto-ley número 9/2011 da una nueva redacción al
artículo 25 del TR del IS, estableciendo el derecho a compensar las bases negativas "con las rentas
2
positivas de los períodos impositivos que concluyan en los 18 años inmediatos y sucesivos" . La base
negativa del período impositivo que concluya en el año n podrá ser compensada con las rentas positi­
vas de los períodos impositivos que concluyan en los años n + 18.3 Este plazo para compensar y la
forma de computarlo ha permanecido inalterado desde el 1 de enero de 2012 hasta la actualidad, y
puede ser aplicado retroactivamente a las bases imponibles negativas que estuviesen pendientes de
compensar al inicio del primer período impositivo que hubiera comenzado a partir de 1 de enero de
2012 (disposición transitoria trigésimo quinta, del citado Real Decreto-ley núm. 9/2011). Por otra par­
te, la aplicación del plazo para compensar es independiente de la duración de los períodos impositi­
vos que sigan a aquél en que se obtuvo el resultado negativo; lo importante es que cualquiera que
sea su duración, los períodos a los que se impute la pérdida finalicen en los 18 años siguientes.
La tendencia a ampliar los plazos de compensación se mantiene en el Anteproyecto de Ley del IS
(publicado en la web minhap.gob.es), que en la proyectada redacción del artículo 26 permite la com­
pensación sin límite de tiempo de las bases negativas, aunque "con el límite del 60 por 100 de la base
4
imponible previa a su compensación" , a la vez que se permite que se puedan compensar sin ningún
requisito "bases imponibles negativas por importe de 1 millón de euros" (art. 26. 1 del Anteproyecto).
2.2. La cuantía de la base imponible susceptible de compensación
La magnitud que se puede compensar es la base imponible negativa como concepto fiscal, no el re­
sultado contable, aunque éste sea negativo. Por tanto, una vez corregido el saldo de la cuenta de
pérdidas y ganancias de acuerdo con las normas reguladoras del IS, si el resultado final arroja una
base negativa éste podrá ser compensado, en la proporción y cuantía que la declarante decida, con
las rentas positivas de los períodos impositivos que concluyan en los 18 años inmediatos y sucesivos
o sin límite de tiempo si el Anteproyecto es aprobado con la redacción actual. Puede compensarse
todo en un año, o sólo parte de la pérdida y distribuir el resto entre los períodos de los años siguien­
tes en la cuantía que la declarante considere conveniente. En cada ejercicio sólo existe un límite de
carácter general para efectuar una compensación: únicamente puede compensarse la pérdida hasta
el importe que quede cubierta con la renta positiva de un ejercicio. Por tanto, el resultado de la com­
pensación en los períodos en que ésta se realice, podrá ser cero, pero nunca negativo.
Como consecuencia de la crisis económica, el Real Decreto-ley 9/2011 (art. 9. Primero. Dos) y el
Real Decreto-ley 20/2012 (art. 26. Primero. Uno) han establecido limitaciones cuantitativas a la canti­
dad que puede compensarse cada año. Las limitaciones se aplican a los períodos impositivos que se
2
Las entidades cuyo objeto social sea la exploración, investigación y explotación de hidrocarburos, que tienen un régimen
especial, pueden compensar sus bases negativas sin limitación temporal durante los ejercicios siguientes, aunque con la limi­
tación cuantitativa de que el importe a reducir en la base positiva de cada ejercicio no podrá superar el 50 por 100 de la base
negativa del ejercicio en que se produjo la pérdida (art. 106. 3 TR IS).
3
Como señala la contestación de la DGT a la Consulta vinculante 534/2008, de 10 de marzo (JUR 2008\120925) "el plazo se
contará a partir de la finalización de cada uno de los períodos en que se generaron dichas bases imponibles negativas".
4
Este límite no se aplica a las entidades de nueva creación "en los tres primeros períodos impositivos en que se genere una
base imponible positiva previa a su compensación" (art. 26. 3 Anteproyecto de Ley del IS).
– 69 – inicien dentro de los años 2011, 2012, 2013, 2014 y 20155, y afectan a los sujetos pasivos cuyo volu­
men de operaciones calculado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 37/1992, del
IVA, haya superado durante los doce meses anteriores a la fecha en la que se inicien los períodos
impositivos la cantidad de 6.010.121,04 euros. La base imponible negativa que corresponda a los
períodos impositivos que se inicien dentro de los años 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015 podrá compen­
sarse de acuerdo con una serie de límites porcentuales dependiendo de la cifra de negocios de la
entidad. Las distintas normas que han regulado estas limitaciones pueden sistematizarse en los si­
guientes apartados:
1.o Si la entidad, durante los doce meses anteriores a la fecha en la que se inicien los períodos im­
positivos dentro de los años referidos ha tenido un volumen de operaciones, calculado de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 37/1992, del IVA, inferior o igual a la cantidad de
6.010.121,04 euros, podrá compensar la base imponible negativa, sin limitación alguna, en los perío­
dos impositivos que concluyan en los 18 años siguientes.
2.o Si la entidad, durante los doce meses anteriores a la fecha en la que se inicien los períodos im­
positivos dentro de los años 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015 ha tenido un volumen de operaciones
superior a 6.010.121,04 euros y un importe neto de cifra de negocios de al menos veinte millones de
euros pero inferior a sesenta millones de euros, sólo podrá compensar el 50 por 100 de la pérdida
previa a la compensación6. El porcentaje de pérdida que se puede compensar se eleva al 75 por 100
de la base negativa previa a la compensación, de acuerdo Real Decreto-ley 9/2011 (art. 9. Primero.
Dos), para los períodos impositivos que se inicien dentro del año 2011.
3.o Si la entidad, durante los doce meses anteriores a la fecha en la que se inicien los períodos im­
positivos dentro de los años 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015 ha tenido un volumen de operaciones
superior a 6.010.121,04 euros y un importe neto de cifra de negocios igual o superior a sesenta millo­
nes de euros, sólo podrá compensar el 25 por 100 de la pérdida previa a la compensación. Si la com­
pensación afecta a un período impositivo iniciado en el año 2011, podrá compensarse el 50 por 100 la
pérdida previa a la compensación.
Estas limitaciones porcentuales han sido muy criticadas por la doctrina. Como escribe De la Peña
Velasco, con el sistema de limitaciones porcentuales, "el legislador, lisa y llanamente, hace pagar a
aquellas entidades que globalmente han tenido una renta cero, al poner un límite a la compensación
de las bases imponibles negativas de ejercicios anteriores". Argumenta este autor que "parece obvio
que una sociedad que ha tenido una base imponible de menos de 10 unidades en un determinado
ejercicio y más de 10 unidades en el siguiente no debería en el segundo de los ejercicios pagar canti­
7
dad alguna" .
2.3. Medidas tendentes a impedir la doble compensación de una base imponible negativa:
2.3. la parte de base no compensable
El legislador ha sido consciente desde hace tiempo –desde la Ley 43/1995– que la compensación de
pérdidas permitía el doble cómputo de una base imponible negativa en el supuesto de que las partici­
paciones en la sociedad con pérdidas fueran transmitidas. La sociedad puede compensar la pérdida
con rentas positivas de los períodos que concluyan en los años siguientes. A su vez, los socios pue­
den computar la parte de pérdida que les corresponda como una disminución en el valor de sus acti­
vos, si se trata de personas jurídicas, o como una disminución patrimonial, cuando las participaciones
sean transmitidas, si trata de personas físicas o personas jurídicas.
El sistema adoptado por la normativa del IS, y que actualmente figura en el artículo 25 del TR apro­
bado por el Real Decreto-legislativo 4/2004, y en el párrafo 4 del artículo 26 del Anteproyecto de Ley
5
El artículo 2 de la Ley 13/2013, de 29 de octubre (BOE 30 de octubre) por la que se establecen determinadas medidas en
materia de fiscalidad medioambiental y se adoptan otras medidas tributarias y financieras, prorroga para 2014 y 2015 las limi­
taciones que establecían los Reales Decretos-leyes 9/2011 y 20/2012.
6
De acuerdo con el artículo 35. 2 del Código de Comercio: "La cifra de negocios comprenderá los importes de la venta de los
productos y de la prestación de servicios u otros ingresos correspondientes a las actividades ordinarias de la empresa, deduci­
das las bonificaciones y demás reducciones sobre las ventas así como el Impuesto sobre el Valor Añadido, y otros impuestos
directamente relacionados con la mencionada cifra de negocios, que deban ser objeto de repercusión."
7
DE LA PEÑA VELASCO, G.: “La técnica legislativa en el Impuesto sobre Sociedades”, Revista Española de Derecho Financiero,
número 161/2014, págs. 26-27.
– 70 – Instituto de Estudios Fiscales
del IS, se basa en la consideración de que, en algunos casos, la adquisición de participaciones socie­
tarias es sospechosa, pues de las circunstancias en que se realiza cabe deducir que ha tenido como
exclusiva finalidad que el adquirente pueda imputarse pérdidas provenientes de la sociedad en la que
participa. Hay que distinguir entre las entidades a las que se aplica el régimen de bases negativas no
compensables y el contenido del mismo.
2.3.1. Entidades a las que se aplica el régimen de bases negativas no compensables
Para que una parte de la base imponible negativa no resulte compensable, de acuerdo con el artículo
25. 2 del TR del IS, coincidente con el artículo 26. 4 del Anteproyecto, deben concurrir una serie de
circunstancias en la entidad con pérdidas:
1.o Que la participación en la sociedad se haya adquirido con posterioridad a la conclusión del perío­
do impositivo al que corresponde la base negativa, y que la adquisición sea efectuada por una perso­
na o entidad o por un conjunto de personas o entidades vinculadas. Además, la participación
adquirida por esa persona o entidad o por el conjunto de personas o entidades vinculadas debe re­
presentar la mayoría del capital social o de los derechos a participar de los resultados de la entidad
que tenga una base imponible negativa.
2.o Que los adquirentes de la participación en la entidad con pérdidas que pasan a tener la mayoría
del capital social, en el momento de la conclusión del período impositivo al que corresponde la base
negativa, tuviesen una participación en la entidad inferior al 25 por 100. Por tanto, la adquisición de
una posición mayoritaria en la entidad por parte de la persona o grupo de personas vinculadas ha de
ser posterior al cierre del ejercicio en que se produce la base negativa.
3.o Que la entidad con base imponible negativa no haya realizado actividades económicas dentro de
los seis meses anteriores a la adquisición de la participación que confiere la mayoría del capital so­
cial. El Anteproyecto de Ley del IS considera cumplido este requisito si la entidad no viniera realizan­
do actividad económica alguna dentro de los tres meses anteriores a la adquisición [art. 26.4.c)1.o del
Anteproyecto].
El cumplimiento del requisito de haber ejercido actividades económicas durante los seis meses ante­
riores –tres meses según el Anteproyecto– a la toma del control de la entidad con pérdidas para po­
der aplicar la compensación, es interpretado ampliamente por la Dirección General de Tributos (en
adelante DGT). Basta con que haya una actividad mínima, que incluso podría calificarse de manteni­
miento de la explotación, para que las limitaciones a la compensación de bases negativas no se apli­
quen. La contestación a la Consulta vinculante 919/2007, de 4 de mayo (JUR 2007\147192) responde
a la pregunta de si se cumple el requisito de los seis meses en una toma de participación mayoritaria
que se efectuó en junio de 2006 habiendo realizado la entidad un proceso de reconversión que se
inició a finales de 2001. La DGT entiende que por actividad económica no hay que entender pleno
rendimiento, basta con que se mantenga una actividad mínima durante un tiempo y después se re­
lance. Por ello, la Consulta vinculante 919/2007, de 4 de mayo (JUR 2007\147192) entiende que la
transmitente sí realizó actividades económicas, pues "a finales de 2001 tomó la decisión de redimen­
sionar la plantilla y de acompasar el nivel de inversiones a la disponibilidad de la tecnología UMTS,
manteniendo, sin embargo, una estructura suficiente (plantilla, mantenimiento del despliegue de la red
en los emplazamientos estratégicos; contratos de arrendamientos) que permitiera el relanzamiento
del proyecto cuando el UMTS estuviera disponible; relanzamiento que se llevó a cabo en la segunda
mitad del ejercicio 2005".
En el caso de que la adquisición de participaciones se efectúe a lo largo de un dilatado período de
tiempo, la DGT entiende que el requisito de los seis meses –o de los tres meses según el Antepro­
yecto– debe ser referido al momento en que se efectuó la adquisición mayoritaria. La contestación a
la Consulta vinculante 293/2011, de 9 de febrero (JUR 2011\113445) se plantea un supuesto en el
que la adquisición de participaciones se realizó a lo largo de varios años. Considera la DGT que la
entidad con base negativa no realizó actividades económicas durante los seis meses anteriores a la
adquisición de la participación, porque cesó en su actividad más de seis meses antes de la adquisi­
ción mayoritaria, aunque dicha adquisición comenzó con anterioridad. En mi opinión, si no puede
establecerse una fecha exacta a la que referir la adquisición de participaciones, no debe fijarse un
criterio único respecto a si se ha cumplido o no el requisito. El cumplimiento o no del requisito de los
– 71 – seis meses y que el Anteproyecto reduce a tres meses, debe deducirse de las circunstancias del ca­
so, teniendo en cuenta que la finalidad del precepto es evitar la entrada de capital en sociedades con
pérdidas con la única finalidad de deducirlas. La importante es el objetivo primordial de la adquisición.
Si la finalidad, deducida de un conjunto de circunstancias a lo largo del tiempo, es la explotación em­
presarial de la entidad con pérdidas, se habrá cumplido el requisito, con independencia de que el
momento de la adquisición mayoritaria de participaciones coincida o no con el momento de mayor
actividad económica. Obviamente, durante todo el período de la adquisición, la entidad ha de tener
una actividad empresarial mínima, es decir, en ningún momento de ese período puede haber cesado
totalmente la explotación empresarial.
Como hemos expuesto, el Anteproyecto del Ley del IS considera que el régimen de compensación de
pérdidas no es aplicable cuando, además de cumplir los demás requisitos, la entidad no haya ejercido
actividad económica alguna durante los tres meses anteriores a la adquisición; pero, además, añade
el Anteproyecto dos supuestos en los que tampoco puede aplicarse la compensación. Si se cumplen
los requisitos generales de participación en el capital de la entidad con pérdidas, no podrán compen­
sarse las pérdidas, según el artículo 26. 4. c) del Anteproyecto, cuando la entidad adquirida se en­
cuentre en alguna de las siguientes circunstancias:
o
1. Realizara un actividad económica en los dos años posteriores a la adquisición diferente o adicio­
nal a la realizada con anterioridad, que determinara, en sí misma, un importe neto de la cifra de nego­
cios en esos años posteriores superior al 50 por 100 del importe medio de la cifra de negocios de la
entidad correspondiente a los dos años anteriores.
2.o Que se trate de una entidad que tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobi­
liario o inmobiliario, es decir, que no realiza actividad económica alguna, entendiéndose que este
requisito se cumple cuando durante más de 90 días del ejercicio social, se den cualquiera de las con­
diciones siguientes:
a) Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores.
b) Que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.
2.3.2. Contenido del régimen de bases negativas no susceptibles de compensación
El sistema diseñado por el actual TR del IS para regular las pérdidas que se excluyen de la compen­
sación consiste en comparar el valor de las aportaciones realizadas por los socios antes de la trans­
misión de participaciones, y el valor de las participaciones adquiridas. Se entiende que la pérdida de
valor de las aportaciones en relación con el valor de transmisión de las participaciones es un pérdida
coyuntural, o, puede que incluso provocada, y que, por tanto, no debe ser aprovechada por personas
o entidades que entran a formar parte de la entidad en circunstancias "sospechosas".
La parte de base negativa no compensable es la diferencia positiva, es decir, diferencia en más, entre
el valor de las aportaciones realizadas en su día por los socios que sean proporcionales a la partici­
pación transmitida, y el valor por el que adquieren las participaciones en la sociedad con pérdidas.
Dispone expresamente el artículo 25. 2 del TR del IS, que en el minuendo de la sustracción debe
hacerse figurar el valor de las aportaciones realizadas "por cualquier título". Por tanto, se incluyen las
cantidades aportadas en concepto de capital, prima de emisión de acciones, reposición de pérdidas o
cualquier otra entrega realizada como aportación social. Si X es el valor de la participación adquirida
en la sociedad con base negativa y Z es el valor que de las aportaciones sociales realizadas por
cualquier título a dicha sociedad y que proporcionalmente corresponde a la participación transmitida,
la base negativa no susceptible de compensación sería Y, siempre que el saldo de Y sea positivo. Si
el saldo de Y fuese negativo podría compensarse toda la pérdida. La sustracción es la siguiente:
Z–X=Y (saldo positivo)
El Anteproyecto del Ley del IS adopta un sistema mucho más simple, pues su artículo 26. 4 excluye
totalmente del sistema de compensación bases negativas a las entidades que reúnen los requisitos
para ser incluidas en el régimen de bases no susceptibles de compensación. Estas entidades son las
relacionadas en al apartado 2.3.1. anterior. El Anteproyecto no es que limite la pérdida compensable
como el actual TR del IS, sino que si se cumplen los requisitos, la entidad no podrá compensar nada.
– 72 – Instituto de Estudios Fiscales
3. LA COMPENSACIÓN DE BASES NEGATIVAS EN EL RÉGIMEN ESPECIAL DE
3. FUSIONES, ESCISIONES Y APORTACIONES DE RAMAS DE ACTIVIDAD
3.1. La transmisión del derecho a compensar de la entidad transmitente a la entidad
3.1. adquirente como criterio general: requisitos establecidos en el Anteproyecto de Ley del
3.1. Impuesto sobre Sociedades
El artículo 90.3 del TR del IS de 5 de marzo de 2004 y el artículo 84. 1 del Anteproyecto de Ley del IS
admiten que, para las operaciones de reestructuración empresarial, el derecho a deducir las bases
negativas pendientes de compensación por la entidad transmitente, puede ser ejercido por la adqui­
rente en relación con los bienes y derechos transmitidos. Esta subrogación en los derechos de com­
pensación resulta aplicable a todas las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje
de valores. En principio, el derecho a la compensación se transmite a la entidad adquirente en su
totalidad, la cual podrá hacerlo efectivo con arreglo a las normas generales.
El artículo 84 del Anteproyecto de Ley del IS permite, siempre que se cumplan los requisitos genera­
les de la compensación, que en cualquier operación de fusión, escisión o aportación de ramas de
actividad, las bases negativas pendientes de compensación de la entidad transmitente se transmitan
a la entidad adquirente, siempre que se produzca alguna de las siguientes circunstancias:
a) La extinción de la entidad transmitente. En consecuencia, según el Anteproyecto, las operaciones de
escisión que permitan la subsistencia de las dos sociedades escindidas, quedan excluidas de la compen­
sación de pérdidas.
b) Las transmisión de una rama de actividad cuyos resultados hayan generado bases imponibles ne­
gativas pendientes de compensación en la entidad transmitente. En este caso, se transmitirán las bases
imponibles negativas pendientes de compensación generadas por la rama de actividad transmitida.
3.2. La compensación de pérdidas en las operaciones de reestructuración empresarial
3.2. cuando la entidad transmitente participa en la adquirente o la entidad adquirente
3.2. participa en la transmitente
Cuando la entidad transmitente tiene participación en la entidad adquirente, las pérdidas de la primera
son computadas por la segunda en forma de menor valor de sus participaciones, por lo que resulta
necesario establecer un sistema que impida que la base negativa de la transmitente sea computada
dos veces. El sistema establecido por el artículo 90. 3 del TR del IS es similar al que se aplica en el
régimen general: la pérdida que corresponda a la disminución del valor contable de las participacio­
nes que la entidad adquirente tuviera en la transmitente, en relación con el valor de las aportaciones
de los socios correspondientes a dichas participaciones, no será compensable. Puesto que en el valor
contable de las participaciones ya se computa la pérdida, esa pérdida ya computada no debe ser
compensada para evitar una doble deducción. El importe de la pérdida ya computada en la sociedad
transmitente se cifra en la disminución que ha sufrido el valor contable de las participaciones transmi­
tidas con respecto al valor de las aportaciones realizadas por los socios y que corresponda al mismo
número de participaciones. Dicho de otra forma, si tomamos como muestra una participación transmi­
tida de la entidad con pérdidas, todo el importe del valor de la aportación efectuada por el socio que
corresponda a esa participación y que supere el valor contable de la misma, se considera que es una
pérdida ya computada, y, por tanto, no compensable como consecuencia de una transmisión. Si X es
el valor que de las aportaciones sociales realizadas por cualquier título a la sociedad que transmite
las pérdidas y que proporcionalmente corresponde a las participaciones transmitidas, y Z es el valor
contable de dichas participaciones en la sociedad con base negativa, la parte de base negativa no
susceptible de compensación sería Y, siempre que el saldo de Y sea positivo. Si el saldo de Y fuese
negativo podría compensarse toda la pérdida. La sustracción es la siguiente:
X–Z=Y (saldo positivo)
Por otra parte, en el caso de que la base negativa de la entidad transmitente haya motivado la depre­
ciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la transmitente, la parte de base
negativa que haya motivado la depreciación no será compensable de acuerdo con el artículo 90. 3
apartado tercero del TR del IS. En este caso, la pérdida de la entidad transmitente ha generado una
– 73 – depreciación efectiva del valor de las participaciones de la adquirente en la transmitente. La entidad
adquirente ya habrá computado la depreciación del valor de su inversión dotando una provisión. La
base negativa no debe ser deducida por la sociedad adquirente de las participaciones para evitar una
doble deducción.
El Anteproyecto de Ley del IS establece un sistema mucho más simple, pues no permite imputar las
pérdidas de la transmitente a la adquirente cuando ésta participe en el capital de aquélla o viceversa.
El artículo 82. 1 del Anteproyecto establece que "cuando la entidad adquirente participe en el capital
de la entidad transmitente no se integrará en la base imponible de aquella la renta negativa que, en
su caso, se ponga de manifiesto con ocasión de la anulación de la participación". Por su parte, el
artículo 82.2 del Anteproyecto establece que "cuando la entidad transmitente participe en el capital de
la adquirente no se integrará en la base imponible de aquella la renta negativa que, en su caso, se
ponga de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación".
3.3. La compensación de pérdidas cuando las entidades transmitente y adquirente forman
3.3. parte de un grupo de sociedades
El artículo 90. 3 párrafo segundo del TR del IS establece una norma especial para la compensación de
bases negativas cuando las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y
otras de reestructuración empresarial, son realizadas por entidades que forman parte de un grupo de
sociedades de acuerdo con el artículo 42 del Código de Comercio. Se entiende por grupo de socieda­
des, según el artículo 42 del Código de Comercio, el integrado por una sociedad, llamada dominante,
que ostenta o puede ostentar, el control de otra o de otras que se califican como dependientes.
En este caso, la entidad adquirente no tiene participación en la transmitente, ni la transmitente en la
adquirente, pero ambas forman parte de un grupo de sociedades con una entidad dominante y otra u
otras dominadas. Como la entidad dominante tiene el control de las dominadas, cualquier base nega­
tiva de una sociedad del grupo tiene influencia inmediata en las bases de las entidades agrupadas,
aunque no todas participen en el capital de las otras. En este caso, las limitaciones para deducir las
pérdidas afectan a una tercera entidad perteneciente al grupo, que es la que efectúa la compra de
participaciones, y distinta de la que ya tiene participación en la entidad con base negativa. La pérdida
del valor de la inversión efectuada por la entidad que participa en la que tiene pérdidas, se cifra en la
disminución del valor contable de su inversión en relación con el valor de las aportaciones de los so­
cios que corresponda al mismo número de participaciones. Esta pérdida de valor ya ha sido compu­
tada en la sociedad que participa en la que tiene una base negativa, pues el valor contable de su
inversión ha disminuido, y se entiende que esa pérdida ya computada por una sociedad del grupo no
puede volver a ser deducida por otra sociedad que pertenece al mismo grupo. Si como consecuencia
de la operación de reestructuración una tercera sociedad del grupo adquiere participaciones de la que
tiene pérdidas, no podrá imputarse la parte proporcional de las pérdidas que correspondan a las par­
ticipaciones adquiridas, pues ya han sido computadas por otra sociedad del mismo grupo. En resu­
men, el criterio para calcular la parte de base negativa no compensable es el mismo que en el caso
anterior, aunque aquí no se aplica sólo a las entidades adquirente y transmitente, sino a todas las
entidades que formen un grupo. La pérdida en la sociedad transmitente que ya ha sido computada en
forma de disminución del valor contable de las participaciones de otra del grupo en relación con las
aportaciones de los socios realizadas por cualquier título, no podrá ser transmitida a la sociedad ad­
quirente de las participaciones en forma de compensación de pérdidas.
Por otra parte, puede que las pérdidas sufridas por la entidad transmitente de las participaciones hayan
motivado una depreciación de la participación que una entidad del grupo tiene en la que transmite co­
mo consecuencia de la operación de reestructuración. En este caso, la adquirente de las participacio­
nes no participa en el capital de la transmitente, por lo que la depreciación de la participación no habrá
sido todavía computada en forma de provisión. No obstante, quien sí habrá contabilizado la deprecia­
ción de valor de la participación es una tercera sociedad del grupo distinta de la adquirente. Como se
entiende que la pérdida contabilizada por una de las sociedades del grupo puede ser instrumentalizada
por las demás, esa pérdida no puede ser compensada por la entidad adquirente. De acuerdo con el
artículo 90.3 párrafo tercero del TR del IS basta con que la pérdida sufrida por una sociedad del grupo
haya depreciado el valor de la participación en la primera de otra sociedad del grupo, para que esa
pérdida ya computada en forma de depreciación de valor no pueda transmitirse a ninguna sociedad del
grupo que adquiera dichas participaciones. El caso es el siguiente: A, B y C son tres entidades que
– 74 – Instituto de Estudios Fiscales
forman parte de un grupo según el Código de Comercio. A participa en B, teniendo B pérdidas que han
depreciado el valor de las participaciones de A. La pérdida de B, por tanto, ya ha sido computada en A.
Si C, que no tiene ninguna participación en B, adquiere participaciones de B, la parte de pérdida que
corresponda a las participaciones adquiridas hasta donde alcance la depreciación sufrida por A, no
podrá ser utilizada por ninguna sociedad del grupo que adquiera las participaciones de B, y, por tanto,
no podrá ser transmitida a C en forma de compensación de pérdidas.
3.4. El motivo económico válido como requisito para poder aplicar el régimen especial de las
3.4. operaciones de reestructuración empresarial a la compensación de pérdidas:
3.4. análisis de la jurisprudencia reciente
3.4.1. La imposibilidad de transferir el derecho a compensar pérdidas entre las sociedades
3.4.1. reestructuradas cuando la operación tiene como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal
El artículo 96.2 del TR del IS de 5 de marzo de 2004 establece que no se aplicará el régimen especial
de las fusiones y demás operaciones de reestructuración empresarial "cuando la operación tenga
como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal". El citado artículo 96.2 del TR del IS explicita que,
en concreto, el régimen no se aplicará "cuando la operación no se efectúe por motivos económicos
válidos", entendiendo que la ausencia de un motivo económico válido es una prueba de que la opera­
ción tiene como principal objetivo el fraude. Añade el artículo 96. 2 del TR del IS, a título de ejemplo,
como supuestos que se basan en un motivo económico válido los de "la reestructuración o racionali­
zación de las actividades de las entidades que participan en la operación", adoleciendo de ese motivo
válido las que tienen "la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal". En este punto, la redacción
del Anteproyecto de Ley del IS (art. 89.2) es idéntica a la del artículo 96.2 del TR del IS.
Obviamente, la no aplicación del régimen especial conlleva que la transmisión del derecho a compen­
sar bases imponibles negativas de la sociedad transmitente a la adquirente en los términos antes
apuntados, tampoco existe. A la vista de la normativa interna del IS, parece claro que la ausencia de
motivo económico válido puede considerarse como suficiente para entender que la operación tiene
como objetivo el fraude o la evasión fiscal. Quedan diversas cuestiones por determinar, como qué se
entiende por motivo económico válido, y sobre todo, por fraude o evasión fiscal, pues una primera lec­
tura de los preceptos legales podría conducirnos a entender que se refiere al fraude a la ley tributaria.
El motivo económico válido como fundamento del régimen especial de concentración empresarial en el
IS se basa en la Directiva 90/434/CEE, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable
a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de
diferentes Estados miembros (DOCE L 225, de 20 de agosto) (modificada por la Directiva 2005/19/CE
–DOUE núm. 58 de 4 de marzo de 2005–). El artículo 11 de la citada Directiva 90/434/CEE prevé que
un Estado miembro puede negarse a aplicar las disposiciones del régimen especial de reestructuración
empresarial, entre otras causas, cuando la operación tenga como uno de sus principales objetivos el
fraude o la evasión fiscal. Añade el citado artículo 11 de Directiva 90/434/CEE, que la inexistencia de un
motivo económico válido puede constituir una presunción de que la operación tiene como objetivo prin­
cipal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal; y que son motivos económi­
cos válidos "la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan
en la operación". El precepto comunitario ha sido traspuesto al ámbito interno, y actualmente figura en el
artículo 96.2 del TR del IS y en el artículo 89.2 del Anteproyecto de Ley del IS.
3.4.2. La reciente jurisprudencia sobre el motivo económico válido y el concepto de operación con
3.4.2. objetivo de fraude o evasión fiscal
La Sentencia del Tribunal Supremo (en adelante STS) de 23 de junio de 1012 (rec. cas. núm. 3281/2009)
contempla el caso de la fusión por absorción de dos sociedades efectuándose el canje de participa­
ciones de la sociedad absorbente por participaciones de la sociedad absorbida. La Sentencia analiza
la posibilidad de que la fusión entre dos sociedades limitadas se pueda acoger al régimen especial de
fusiones aplicando la Ley 43/1995, que básicamente es igual al regulado en el actual TR 4/2004, del
IS y en el Anteproyecto de Ley del IS. La STS de 23 de junio de 2012 (rec. cas. núm. 3281/2009),
dice que ni la compensación de bases negativas ni el régimen especial de fusiones puede aplicarse a
– 75 – la absorción con canje de participaciones analizada, porque "la operación no tiene otra finalidad que
el fraude o la evasión fiscal" (FD Cuarto). El Tribunal Supremo (en adelante TS) argumenta extensa­
mente en el FD Sexto que, de acuerdo con la Directiva 90/434/CEE, cuando las operaciones tengan
como objetivo principal o como uno de sus objetivos principales el fraude o la evasión fiscal, carecen
de un motivo económico válido. Considera la STS de 23 de junio de 2012 (rec. cas. núm. 3281/2009),
que de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria –cita la STSJ de las Comunidades Europeas de 17
de julio de 1997–, una operación de fusión por canje de acciones que sólo persiguiera una compen­
sación horizontal de las pérdidas entre las sociedades que participen en la operación, no puede con­
siderarse un motivo económico válido.
Llegados a este punto de la argumentación, la citada STS de 23 de junio de 2012 (rec. cas. número
3281/2009) pasa a analizar si la inexistencia de motivo económico válido puede considerarse como
una presunción de que la operación ha tenido como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, o si
por el contrario, el fraude ha de entenderse referido a la figura del fraude a la ley tributaria, y que el
artículo 15 LGT, regula con el término de conflicto en la aplicación de la norma. Resumiendo las con­
clusiones que pueden extraerse de la profusa argumentación de la STS de 23 de junio de 1012 (rec.
cas. núm. 3281/2009), puede apuntarse lo siguiente:
o
1. La referencia a que una operación ha sido realizada principalmente con fines de fraude o evasión
fiscal no puede entenderse como una remisión a la figura del fraude de ley, actualmente regulada en
el artículo 15 LGT con el término de conflicto en la aplicación de la norma.
2.o El TS ha establecido de forma reiterada –STS de 5 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 373/2007),
STS de 26 de noviembre de 2009 (rec. cas. núm. 2800/2003), STS de 13 de enero de 2011 (rec. cas.
número 1451/2006) y la ya referida STS de 23 de junio de 2012 (rec. cas. núm. 3281/2009)– que la
inexistencia de un motivo económico válido, según nuestra normativa interna, es suficiente para con­
cluir que la operación ha tenido como motivo principal el fraude o la evasión fiscal. La normativa comu­
nitaria no identifica inexistencia de motivo económico válido con fraude o evasión fiscal, pero sí lo hace
la trasposición de la Directiva 90/434/CEE efectuada por el artículo 96.2 del TR del IS –coincidente con
el artículo 89.2 del Anteproyecto de Ley del IS–.
3.o El concepto de motivo económico válido necesario para aplicar el régimen especial de las opera­
ciones de concentración empresarial, y la consiguiente compensación de bases negativas entre las
sociedades reestructuradas, es delimitado por la jurisprudencia del TS en sentido negativo y en sentido
positivo. En sentido negativo, está claro que no existe motivo económico válido cuando la operación
tenga exclusivamente como objetivo el ahorro fiscal. En sentido positivo, los criterios que fundamentan
un motivo como válido a efectos del régimen especial, reconoce el FD Sexto la STS de 23 de junio de
2012 (rec. cas. núm. 3281/2009), que deben deducirse de las circunstancias de cada caso.
Para apreciar si existe o no motivo económico válido, la STS de 28 de junio de 2012 (FD Quinto) (rec.
cas. núm. 1259/2009) entiende que ha de procederse a una valoración global de las circunstancias
concurrentes, y que no es suficiente la mera realización de los hechos que sustentan la aplicación del
régimen especial, "sino que las operaciones han de responder a necesidades económicas reales de
las entidades involucradas, y no como un mecanismo de autorregulación de la situación tributaria, ...,
pues, ....., lo sucedido y pretendido conseguir es la posibilidad de compensar como consecuencia de
la fusión la base imponible negativa de la sociedad absorbente...".
En el caso enjuiciado por la citada Sentencia de 28 de junio de 1012 (rec. cas. núm. 1259/2009) con­
curren las siguientes circunstancias de las que cabe deducir que el único motivo era el fiscal, que la
operación no tenía ninguna finalidad económica, y que, por tanto, no había motivo económico válido:
o
1. La absorción se produce cuando la sociedad absorbida tiene importantes pérdidas pendientes de
compensar.
2.o Los objetos de las sociedades fusionadas son totalmente diferentes –negocio textil y deshidrata­
ción de alfalfa–.
3.o No existe una explicación lógica para la fusión desde el punto de vista económico y organizativo,
pues la entidad no pertenece al sector en el que opera la adquirente ni puede aportar ninguna ventaja
a la mejor gestión y organización, salvo las pérdidas que acumulaba.
La prueba de que existe un motivo económico válido recae sobre la entidad que pretende aplicar el
régimen especial. Por ello, si la Administración prueba la existencia de circunstancias de las que cabe
– 76 – Instituto de Estudios Fiscales
deducir como única finalidad de la operación el ahorro fiscal, es el obligado tributario quien tiene que
demostrar la concurrencia de un motivo económico válido. La STS de 7 de abril de 2011 (rec. cas.
número 4939/2007) (FD Cuarto), cuyos criterios son seguidos por otras dos SSTS de la misma fecha
(rec. núm. 2281/2008 y 5999/2008), niega que exista un motivo económico válido en una absorción
por Banca March de una sociedad, que se encontraba en liquidación, y dedicada a conceder présta­
mos hipotecarios. En el caso enjuiciado, la sociedad absorbida se encontraba en liquidación y no
tenía personal laboral alguno ni organización interna propia; y durante el período de liquidación fue
vendiendo su cartera de préstamos hipotecarios, y aunque después cambió de objeto social para
fusionarse, siguió abonando sus retribuciones a los liquidadores y acumuló unas bases negativas que
nunca hubiera podido compensar, puesto que no podía generar bases positivas.
Argumenta la STS de 7 de abril de 2011 (rec. cas. núm. 4939/2007) (FD Cuarto), que "la Sentencia
impugnada ratifica la conclusión de la Administración no solo porque la parte no ha ofrecido prueba en
contra que permita desmontar los argumentos dados por la Inspección, sino también en atención a
alguna otra consideración que le lleva a entender que no existe auténtico interés económico en la ope­
ración de fusión realizada". Como la parte recurrente no aporta ninguna prueba distinta de las llevadas
a cabo por el Tribunal a quo y lo que realmente pretende "es revisar la apreciación de las pruebas" no
concurriendo ninguna de las circunstancias que habilitan para hacerlo, la STS de 7 de abril de 2011
(rec. cas. núm. 4939/2007) desestima el recurso de casación interpuesto por Banca March SA.
En resumen, para la jurisprudencia del TS, en nuestro Derecho interno, la existencia de un motivo
económico válido es un requisito indispensable para que pueda aplicarse la compensación de bases
negativas entre las sociedades reestructuradas o concentradas. El motivo económico válido nunca
puede ser el ahorro fiscal, sino una justificación económica real, sin que pueda concluirse que la refe­
rencia al fraude o evasión fiscal debe considerarse como una remisión al conflicto en la aplicación de
la norma tributaria. Y, por último, en cuanto a la prueba del motivo, corresponde a la parte que pre­
tenda usar la compensación de pérdidas y, generalmente ante el Tribunal de instancia. El TS sólo
entraría a conocer de la prueba del motivo económico válido en casos extraordinarios, como los de
una valoración de la prueba irracional, arbitraria o ilógica. Como normalmente es el obligado tributario
quien pretende la aplicación del régimen especial, sobre él recaerá la carga de la prueba, debiendo
en su caso, combatir los argumentos de la Administración de porqué la operación carece de un moti­
vo económico suficiente y válido.
– 77 – Instituto de Estudios Fiscales
La comprobación de bases imponibles negativas y demás
elementos procedentes de períodos prescritos en los
Anteproyectos de Ley de Modificación Parcial de la Ley General
Tributaria y del Impuesto sobre Sociedades1
EVA MARÍA CORDERO GONZÁLEZ
(Universidad de Oviedo)
1. INTRODUCCIÓN2
El Anteproyecto de Ley de modificación parcial de la Ley General Tributaria publicado por el Ministe­
rio de Hacienda el 23 de junio de 2014 contempla la reforma de los artículos 66 bis, 106 y 115 de esta
norma, para clarificar las facultades administrativas de comprobación sobre las bases negativas, de­
ducciones y cuotas procedentes de períodos prescritos pero compensadas en períodos no afectados
por la prescripción. La propuesta autoriza expresamente a la Administración tributaria a comprobar e
investigar actos, hechos y demás elementos determinantes de la obligación tributaria, además de
realizar calificaciones jurídicas que afecten a períodos prescritos, siempre que resulten precisas “en
relación con alguno de los derechos del artículo 66 de la LGT, que no hubieran prescrito”.
Esta modificación se complementa con la del artículo 26 del Anteproyecto de Ley del Impuesto sobre
Sociedades que, además de reformar sustancialmente el régimen de la compensación de bases im­
ponibles negativas y establecer la obligación de acreditar que éstas “resultan procedentes” mediante
la exhibición de la liquidación o autoliquidación, la contabilidad y los oportunos soportes documenta­
les, precisa que la Administración tributaria podrá modificar su importe, “aunque haya transcurrido el
plazo a que se refiere el artículo 66 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria”.
Ciertamente, la reforma de estos preceptos era del todo necesaria, pues la imprecisión y ambigüedad
de las normas todavía vigentes había generado una situación inaceptable de inseguridad jurídica.
Piénsese que si la norma que introdujo el deber de acreditar la procedencia y cuantía de las bases
negativas de períodos prescritos data del año 1998, no ha sido hasta el año 2013 cuando el Tribunal
Supremo ha tenido la oportunidad de interpretarla, adoptando, además, un criterio contradictorio al
establecido en los años 2012 y 2013 por algunas sentencias de la Audiencia Nacional.
Diversas sentencias de este Tribunal mantienen, en efecto, que los todavía vigentes artículos 70 y
106 de la Ley General Tributaria y 25. 5 del Texto Refundido del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS),
establecen una mera carga probatoria sobre las bases negativas procedentes de períodos prescritos,
que no afecta a la firmeza de una declaración que ya no puede ser en modo alguno comprobada.
El Tribunal Supremo, en Sentencias posteriores de 6 y 14 de noviembre y 9 de diciembre de 2013,
acoge, sin embargo, la tesis de la Administración, considerando que la inspección puede comprobar
las bases imponibles en el período en el que se compensan, con las mismas facultades que tenía en
el período en el que se originaron, dado que se integran como elemento de cuantificación de una
deuda no prescrita. De este modo, la Administración tributaria podría comprobar la veracidad de los
apuntes contables o de los soportes documentales en que se apoyan, además de realizar los ajustes
extracontables y las calificaciones jurídicas pertinentes para determinar su importe.
Las sentencias del Tribunal Supremo antes citadas establecen, sin embargo, una precisión importante
sobre la carga de la prueba, considerando que una vez exhibida la autoliquidación, la contabilidad y los
1
Este trabajo es resultado del Proyecto de Investigación Nacional MICINN-12-DER2011-28462 “La tutela judicial efectiva en
Derecho Tributario”.
2
La presente comunicación fue enviada al IEF en julio de 2014, con anterioridad a la publicación de la Sentencia del Tribunal
Supremo de 4 de julio, en la que el Tribunal matiza su jurisprudencia anterior y del Proyecto de Ley del Impuesto sobre Socie­
dades de 6 de agosto, en el que se establece un plazo de prescripción de diez años de las potestades administrativas de com­
probación e investigación de las bases imponibles negativas.
– 79 – soportes documentales, corresponde a la Administración tributaria probar la irrealidad de los datos apor­
tados o la improcedencia de las calificaciones jurídicas realizadas por el obligado al determinar las bases.
La reforma ahora en curso sale al paso de esta interpretación, en la línea apuntada por el informe
“Reforma Fiscal española y «agujeros negros» del fraude. Propuestas y recomendaciones”, de la
Organización Profesional de Inspectores de Hacienda. La propuesta número 159 de este informe
consideraba necesario aclarar “de una vez por todas que la Administración tributaria puede y debe de
comprobar con todas las facultades legales los ejercicios prescritos, en tanto afecten a los no prescri­
tos, imponiendo presunciones en contra del contribuyente, en los casos en que éste no demuestre su
derecho a créditos fiscales generados en ejercicios prescritos”.
La nueva redacción del artículo 106 de la LGT sujeta la acreditación de las bases a idénticas reglas
sobre la prueba con independencia de su período de origen, siendo aplicable, en particular, la nueva
previsión del párrafo 4, según el cual “la factura no constituye un medio de prueba privilegiado res­
pecto de la existencia de las operaciones, por lo que una vez que la Administración cuestiona funda­
damente su efectividad, corresponde al obligado tributario aportar pruebas sobre la realidad de las
operaciones”. La exhibición de la contabilidad y los soportes documentales puede, en consecuencia,
no ser suficiente, conforme a la propuesta normativa, para justificar la corrección de las bases negati­
vas de períodos prescritos, imponiéndose al obligado una carga probatoria que en muchos casos
será difícil de cumplimentar, dado el tiempo transcurrido desde su generación.
En esta comunicación se analizan las implicaciones de la nueva propuesta normativa partiendo del
régimen jurídico todavía vigente, en el marco de la reciente jurisprudencia sobre la materia, y toman­
do en consideración el nuevo régimen previsto para la compensación de bases negativas en el Ante­
proyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades.
2. 2.
2.
2.
EVOLUCIÓN NORMATIVA. LA COMPROBACIÓN DE LAS BASES
NEGATIVAS DE PERÍODOS PRESCRITOS EN LOS ARTÍCULOS 25.5 DEL
TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES Y
106.5 Y 70.3 DE LA LEY GENERAL TRIBUTARIA
La base imponible del impuesto sobre sociedades está constituida por la renta del período, minorada en
las bases imponibles negativas de períodos anteriores. Aunque el período impositivo venga determina­
do por el ejercicio económico de la entidad, al tomarse en consideración las rentas negativas de perío­
dos anteriores se logra una estimación plurianual de la renta, más ajustada al principio de capacidad
económica y a la distinta periodicidad de su obtención, según el tipo de contribuyente de que se trate.
El artículo 25 del Real Decreto-legislativo 4/2004, por el que se aprueba el TRLIS establece un plazo
de compensación de dieciocho años, plazo que desaparece en el Anteproyecto de Ley de 23 de junio
de 2014, que establece una compensación indefinida en el tiempo, aunque limitada al 60 por 100 de
la base imponible previa a la compensación.
Esta articulación de la base imponible planteó desde el primer momento el problema de determinar si
era posible la comprobación administrativa de las bases negativas procedentes de períodos prescri­
tos al inspeccionar el período en el que se compensan, no afectado por la prescripción. De la regula­
ción general de esta forma extintiva en la LGT no se desprende una solución clara esta cuestión. El
artículo 66 configura la prescripción como una forma de extinción de la obligación tributaria y la refiere
entre otros, al derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria mediante la oportuna
liquidación, configuración que ha motivado el desarrollo de teorías diversas sobre cuál deba conside­
3
rarse su objeto . En el período en que se originaron las bases no existe, sin embargo, deuda tributa­
3
Así, para algunos autores, el objeto de la prescripción se refiere al ejercicio de los derechos recogidos en el artículo 66, con
efectos sobre la obligación tributaria en su caso existente, ya no podrá ser objeto de liquidación ni recaudación. En este sentido se
pronuncia PÉREZ ROYO, quien considera que lo que prescribe es la “acción”, que “arrastra a la del derecho”. Cfr. Derecho Financie­
ro y Tributario. Parte General, Thomson-Cívitas, 2004, pág. 286 y, en su aplicación a las bases imponibles negativas, MONTESINOS
OLTRA, La compensación de bases imponibles negativas, Aranzadi, Cizur Menor, 2000, págs. 282 y ss. La tesis mayoritaria es la
considerar, sin embargo, que el objeto de la prescripción es la obligación tributaria, que al prescribir, impide ejercitar las potestades
administrativas de liquidación y recaudación, instrumentales de la primera. Vid., en este sentido, aunque con diversas interpreta­
ciones sobre sus efectos sobre la obligación, VEGA HERRERO, M., La prescripción de la obligación tributaria, Lex Nova, Valladolid,
1990, págs.111 y ss.; FALCÓN Y TELLA, R., La prescripción en materia tributaria, La Ley, Madrid, 1992, págs. 201 y ss., y más
recientemente, SÁNCHEZ BLÁZQUEZ, V., La prescripción de las obligaciones tributarias, AEDAF, 2007, págs. 77 y ss.
– 80 – Instituto de Estudios Fiscales
ria, sino un concepto negativo que se integra, además, como elemento de cuantificación en la deuda
de otro período, respecto del que no ha transcurrido el plazo de prescripción. De este modo la tesis
de la que se parta sobre el objeto de la prescripción en la LGT resulta fundamental para resolver el
tema que nos ocupa, dado que si se estima que el objeto de la prescripción es la obligación tributaria,
parece lógico pensar que las potestades administrativas de comprobación puedan ejercerse para
comprobar su importe mientras no haya prescrito, incluyendo los distintos elementos que la integran,
en este caso las bases negativas de períodos anteriores. En cambio, si se estima, que el objeto de la
prescripción en la LGT son las potestades administrativas de liquidación aplicadas a un período con­
creto, podrá considerarse, en cambio, que transcurrido el plazo de prescripción en relación con la
autoliquidación en la que se determinan las bases, estas no podrán modificarse4.
Los primeros antecedentes normativos del impuesto sobre sociedades permitían considerar que la
comprobación no era posible una vez prescrito el derecho a determinar la deuda del período de ori­
gen. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de marzo de 1999 (rec. 2911/1994)
bajo la vigencia de la LGT de 1963 y por aplicación del Texto Refundido del Impuesto General sobre
la Renta de las Sociedades y demás Entidades Jurídicas de 23 de diciembre de 1967, cuyo artículo
19 establecía que "las sociedades y demás entidades podrán saldar las pérdidas de un ejercicio con
cargo a los resultados obtenidos en los cinco siguientes".
Ciertamente, esta sentencia se refería a un régimen que poco tenía que ver con el actual, dado que la
compensación de las pérdidas en otros períodos quedaba subordinada a un previo pronunciamiento
de la Administración tributaria sobre su cuantificación, tal y como exigía la Orden Ministerial de 4 de
5
diciembre de 1964 .
En este contexto, el TS declaró que la comprobación de las pérdidas debía hacerse "en unidad de
acto" al comprobar la declaración inicial, de modo que una vez transcurrido el plazo de prescripción
de cinco años, ningún precepto autorizaba “a legitimar una revisión de las declaraciones siguientes, y
por tanto de las amortizaciones fijadas y aprobadas” con anterioridad. La citada sentencia rechazaba,
además, que la presentación de las autoliquidaciones de los años posteriores consignando las pérdi­
das pendientes de compensar tuviera por efecto la interrupción de la prescripción del derecho a de­
terminar su importe. De otro modo, señala el Tribunal, el plazo de prescripción del derecho a
comprobar la primera autoliquidación duraría “diez años, en lugar de cinco, por el arrastre de las pre­
tendidas interrupciones sucesivas, lo que sería arbitrario y contrario al principio de seguridad jurídica
del artículo 9.3 CE”.
La misma conclusión se mantuvo bajo la vigencia de la Ley 61/1978, cuyo Reglamento de desarrollo,
aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre, exigía en su artículo 159, como requisito para
proceder a la compensación, que se tratara de "bases imponibles negativas con carácter definitivo, bien
por haber sido comprobadas por la Inspección, bien por haber ganado la prescripción. En tanto no ten­
gan carácter definitivo, las compensaciones realizadas por el sujeto pasivo tendrán la consideración de
provisionales, pudiendo ser objeto de rectificación posterior por la Administración tributaria". Así, las
sentencias de la Audiencia Nacional de 3 de octubre de 2002 (JUR 2003/58198 y 58199), 20 de enero
de 2003 (rec. 465/2000), 3 de abril de 2003 y 3 de febrero de 2005 (JT 2005/1250) consideran que la
prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria del período en el que se
cuantificaron las bases suponía que la Administración habría de aquietarse “a la liquidación resultante
de la autoliquidación presentada por la sociedad en relación con dicho ejercicio”, de modo que, los da­
tos, conceptos e importes en ella consignados habrían de ser respetados.
Aún a falta de un precepto semejante, ya en vigor la Ley 43/1995, el TS mantuvo en sus sentencias
de 20 de febrero de 2012 (rec. 519/2009) y 29 de marzo de 2012 (rec. 16/2009) la imposibilidad de
comprobar bases negativas de períodos prescritos, con remisión a la doctrina establecida en relación
con otros conceptos negativos en el IRPF en sus sentencias de 17 de marzo de 2008 (rec. 4447/03) y
4
La doctrina administrativista ha puesto en cuestión el dogma tradicional de la imprescriptibilidad de las potestades que reú­
nen esta característica en cuanto poderes genéricos, pero no cuando su ejercicio se refiere a hechos concretos, en cuyo caso,
si es posible someterlas a elección del legislador a un plazo de prescripción de caducidad. Vid. CABALLERO SÁNCHEZ, F., Pres­
cripción y caducidad en el ordenamiento administrativo, Mc. Graw Hill, Madrid, 1999, págs. 358-360, y AGUADO I CUDOLÁ,
Prescripción y caducidad en el ejercicio de potestades administrativas, Marcial Pons, Barcelona-Madrid 1999, págs. 25 y 43.
5
Esta norma establecía que una vez obtenidas las pérdidas las entidades afectadas debían presentar un plan para su aproba­
ción por la Oficina de Gestión Tributaria de la Delegación de Hacienda correspondiente. Su artículo 6 señalaba que a la vista
de las actuaciones, la Administración de Rentas Públicas acordará la cuantía de las pérdidas en resolución contra la cual
podrán interponerse los recursos pertinentes.
– 81 – 25 de enero de 2010 (rec. 955/2005) y en el IS, en particular, sobre las deducciones pendientes de
aplicación por insuficiencia de cuota, en sentencias de 30 de enero de 2004 (rec. 10849/1998) y 15
de septiembre de 2011 (rec. 1740/2009).
En ellas se afirma, además, que aunque las bases procedieran de períodos no prescritos, la presun­
ción de certeza de las declaraciones tributarias establecida en el artículo 116 de la LGT de 1963,
hacía inviable su comprobación en el marco de la del período posterior. Dicha presunción sólo podría
destruirse a través de un procedimiento de comprobación ad hoc en relación con el período de origen,
de conformidad con los artículos 120 y siguientes de la misma Ley.
La Disposición Final segunda de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre del IRPF y otras normas tributa­
rias, a la vez que ampliaba este plazo de compensación de siete a diez años, introdujo un cambio
transcendental en esta materia, al añadir un nuevo párrafo al artículo 23 de la Ley del Impuesto sobre
Sociedades, para establecer el deber de “acreditar la procedencia y cuantía de las bases imponibles
negativas cuya compensación se pretenda, mediante la exhibición de la contabilidad y los oportunos
soportes documentales, cualquiera que sea el ejercicio en que se originaron”.
Esta modificación se completó poco después a través de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medi­
das Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que incorporó a la Ley del Impuesto sobre Sociedades
la exigencia de que las bases negativas hubieran sido objeto de liquidación o autoliquidación, que debía
exhibirse también, regulación que se mantuvo sin modificaciones al TRLIS, actualmente en vigor.
Con posterioridad, la LGT 58/2003 reprodujo esta exigencia en su artículo 106, dentro de las normas
sobre medios y valoración de la prueba, extendiendo su ámbito de aplicación a las cuotas y deduc­
ciones procedentes de períodos prescritos que hubieran sido compensadas o aplicadas en períodos
posteriores o se encontraran pendientes de compensación. Esta norma se completa con lo previsto
en el artículo 70. 3 que, dentro del apartado relativo a la prescripción de las obligaciones formales,
según el cual “la obligación de justificar la procedencia de los datos que tengan su origen en opera­
ciones realizadas en períodos prescritos se mantendrá durante el plazo de prescripción del derecho
para determinar las deudas tributarias afectadas por la operación correspondiente”.
La redacción de estas normas y las dificultades de interpretación que han planteado desde entonces
contrasta con la que poco después de la modificación del impuesto sobre sociedades en el año 1998
dio la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, a
Ley reguladora del Régimen fiscal de las Cooperativas, cuyo artículo 24 señaló a partir de este mo­
mento, que “a los solos efectos de determinar los importes compensables, la Administración tributaria
podrá comprobar las declaraciones y liquidar las cuotas negativas correspondientes aunque haya
6
transcurrido el plazo al que se refiere el artículo 64 de la LGT” .
3. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO Y LA AUDIENCIA NACIONAL
3. SOBRE EL RÉGIMEN JURÍDICO VIGENTE
La Administración Tributaria y los Tribunales Económico-Administrativos entendieron desde el primer
momento que las nuevas normas autorizaban a la comprobación completa de las bases negativas
procedentes de períodos prescritos. No sólo se trataba de que el obligado tributario hubiera de pre­
sentar la documentación allí recogida, sino que podría comprobarse tanto su veracidad como la co­
rrecta aplicación de las normas contables y tributarias que daban lugar al cálculo de la base negativa.
Así lo señalan diversas Resoluciones del TEAC, como la de 13 de febrero de 2004 (JUR 2004\175191),
que destacan que la prescripción no afecta al “derecho de la Administración a la investigación o
comprobación de pruebas originadas en años anteriores que están prescritos (...) si de ellos se deri­
van consecuencias tributarias a tener en cuenta en ejercicios en que no ha prescrito la acción com­
probadora y liquidatoria”. La misma tesis cabe encontrar en las resoluciones de 12 de junio de 2008
(JUR 2008/19778) y (JUR 2008/319778).
6
Varios autores pusieron de manifiesto la incongruencia de la diversa redacción de estas normas en el régimen general del
impuesto sobre sociedades y en la LGT en relación con el previsto para las cooperativas. Como señaló SANZ GADEA, si el
alcance de las facultades administrativas de comprobación pudiera considerarse más amplio en el caso de las cooperativas, se
produciría una discriminación totalmente injustificada para estas entidades, lo que exigía, en su opinión, interpretar el artículo
23. 5 de la Ley 43/1995 como habilitante de la facultad de comprobación en relación con las bases imponibles negativas. Cfr.
Impuesto sobre Sociedades (comentarios y casos prácticos), T. II, CEF, Madrid, 2004, pág. 1514.
– 82 – Instituto de Estudios Fiscales
Esta tesis fue rebatida, sin embargo, por la Audiencia Nacional, en sentencias de 24 de mayo de 2012
(rec. 249/2009), 18 de julio de 2013 (rec. núm. 288/2010) y 24 octubre 2013, (rec. 410/2010 y 358/2010),
en las que rechaza que los artículos 23.5 de la antigua Ley del IS (vigente art. 25.5 TRLIS) y el 106.4 de
la Ley General Tributaria posibiliten "la efectiva comprobación de dichas bases por la Inspección cuando
éstas proceden de un ejercicio prescrito y se compensan en el ejercicio inspeccionado”7.
En opinión de este Tribunal, tal interpretación supondría alterar “absoluta y sustancialmente el régi­
men jurídico de la prescripción”, que con fundamento en el principio de seguridad jurídica penaliza el
abandono del ejercicio un derecho con la pérdida del derecho mismo, que “ya no podrá ejercitarse en
modo alguno”. Tal interpretación “solo podría tener lugar si el legislador hubiera efectivamente decidi­
do alterar dicho régimen cuando de la compensación de bases imponibles negativas se trata”, lo que
no se ha producido a través de estas normas, que no habilitan a “comprobar y, en su caso, revisar los
resultados de una declaración que ya ha adquirido firmeza”.
De acuerdo con esta tesis, la Audiencia Nacional sostiene que estas normas no imponen al sujeto
pasivo la “carga de demostrar que sus bases imponibles negativas son (o eran) ajustadas a las previ­
siones legales”. El interesado sólo “debe conservar los soportes documentales o contables correspon­
dientes para que la Administración (en la comprobación de los ejercicios no prescritos) pueda constatar
la existencia misma del crédito (su «procedencia», en el sentido de la primera acepción del vocablo: su
«origen» o «principio del que procede») y la correlación entre la «cuantía» o suma compensada en el
ejercicio no prescrito y la que se generó en el período (prescrito) correspondiente”. “De manera que si,
a tenor de los datos que debe suministrar el contribuyente, –añade el Tribunal– la base imponible cuya
compensación se pretende no existe (porque no deriva de la declaración del ejercicio prescrito) o la
suma compensada resulta superior a la efectivamente generada con anterioridad, la Inspección podrá
regularizar el ejercicio (no prescrito) comprobado. Pero no porque esté revisando un acto que ha ga­
nado firmeza, sino porque lo que pretende el contribuyente se aparta (cualitativa o cuantitativamente)
8
de lo consignado en un período que ya no puede ser objeto de comprobación.”
Desde nuestro punto de vista, la tesis de la Audiencia Nacional resulta contradictoria, dado que admi­
te la exigencia de una carga probatoria añadida a la mera presentación de la autoliquidación, como se
desprende del régimen vigente, pero mantiene simultáneamente que la prescripción opera sobre las
potestades administrativas de liquidación en el período de origen, de modo que la autoliquidación
presentada deviene firme y no puede revisarse.
Si lo que se señala es que las bases autoliquidadas son intangibles por efecto de la prescripción y que
lo único que se puede comprobar es su “procedencia”, en cuanto “origen temporal”, y su cuantía, en el
sentido de que no se hayan compensado más que las previamente autoliquidadas, para ello no es ne­
cesario exigir que se aporte la contabilidad y los soportes documentales, pues se trataría sólo de con­
trastar estos datos a partir de la autoliquidación del período de origen, que ya no podrá ser alterada.
La Audiencia Nacional parece rechazar que pueda irse más allá, cuando señala que: “Si el transcurso
del plazo legal no permite a la Inspección revisar los datos consignados por el contribuyente en la
declaración-liquidación de un determinado ejercicio, tal prohibición solo puede significar que aquellos
datos han ganado firmeza y que, por tanto, devienen intangibles. Entender que las facultades de
comprobación desplegadas en relación con un ejercicio posterior (no prescrito) pueden extenderse a
la legalidad o conformidad a derecho de unos datos anteriores no revisables sería tanto como decir
que el instituto de la prescripción no ha producido el efecto que le es propio, el de la firmeza de una
declaración que ya no puede ser en modo alguno comprobada.”
Sin embargo, esta afirmación resulta contradictoria con la carga probatoria complementaria que, co­
mo admite este Tribunal, imponen estas normas, que no se limita a la exhibición de la autoliquidación
sino a la de la contabilidad y los soportes documentales. No cabe entender que se trata, simplemente,
de verificar que el resultado contable coincide con el reflejado en la autoliquidación en la que se cuan­
tificaron las bases porque para ello sería innecesaria la aportación de los soportes documentales a
7
Esta jurisprudencia no ha sido unánime en la Audiencia Nacional, ya que en las sentencias de 28 de junio de 2010 (JUR
2010/257097) y 26 de mayo de 2011 y 2012, se había afirmado la posibilidad de comprobar las bases negativas a partir de la
contabilidad y de los justificantes correspondientes, por no prescribir las facultad de comprobación.
8
La misma tesis sigue la SAN de 26 de septiembre de 2013 (JUR 2013\311567) en relación con la comprobación del exceso
de deducciones por actividades exportadoras originadas en períodos prescritos. En ella se afirma que, no habiendo opuesto la
Inspección tacha alguna cualitativa o cuantitativa de las deducciones en el período de origen, no puede concluir en aquel en el
que se aplican que son improcedentes por no cumplir los gastos realizados los requisitos previstos en esta norma.
– 83 – que se refieren los artículos 133. 2 del TRLIS y 30 del Código de Comercio. Incluso admitiendo que
aquella comprobación pudiera ser la única que pudiera realizar la Administración, las bases negativas
autoliquidadas podrían modificarse siquiera para no admitir su compensación por no corresponderse
el resultado contable con el reflejado en la autoliquidación, lo que impide afirmar que los datos que
derivan de la autoliquidación son intangibles por efecto de la prescripción9.
Al exigirse la aportación de la contabilidad y demás documentación, habría que entender que se per­
mite no sólo contrastar que las bases proceden de la contabilidad sino verificar que el resultado con­
table deriva de operaciones reales y admitido esto, resulta complicado afirmar que la norma habilite a
comprobar únicamente hechos, dado que en muchos casos las bases serán resultado de la aplica­
ción de los ajustes previstos en las normas tributarias.
Cuestión distinta es considerar que, aún entendiendo que la prescripción no tiene por efecto impedir
la modificación de las bases imponibles negativas que hubieran sido autoliquidadas, los artículos
mencionados debieran interpretarse en sentido restrictivo, considerando que con ellos la LGT habilita
una comprobación específica y muy limitada de su importe, reducida a la comprobación “del soporte
documental aportado, pero sin autorizar a la Administración a desplegar una actividad que le permita
desvirtuar la veracidad de los hechos así demostrados mediante el recurso a medios de prueba distin­
10
tos que, además, difícilmente podría obtener” .
Esta interpretación tampoco ha sido admitida por el TS en sus sentencias de de 6 de noviembre (rec.
4319/2011) y 14 de noviembre de 2013 (RJ 2013/8060), pues como veremos a continuación, afirman la
posibilidad de realizar una comprobación completa de las bases, con las mismas potestades que en
períodos no prescritos, aunque considerando que con la presentación de la documentación a la que
alude la LGT, el contribuyente da por cumplida la carga de la prueba de su procedencia y cuantía.
El TS realiza, en efecto, las siguientes consideraciones:
1. En primer lugar, que la jurisprudencia declarada al amparo de la legislación anterior y en virtud de
la cual, “la prescripción de los ejercicios liquidados, consagraba la imposible modificación de las ba­
ses procedentes de ejercicios prescritos” resulta inaplicable en el nuevo contexto normativo.
2. Las nuevas normas consagran un “deber de acreditamiento (una carga)” mediante la exhibición
de la contabilidad y los oportunos soportes documentales, que pesa sobre quien pretenda la compen­
sación de bases negativas, estableciendo el alcance de la carga probatoria: su "procedencia", es
decir, su corrección y "cuantía".
En los casos abordados en estas sentencias, las bases negativas cuestionadas derivaban de las
pérdidas obtenidas en la transmisión de determinados activos a otras entidades. Para justificar su
importe, además de la contabilidad y soportes documentales, la entidad inspeccionada aportó, el con­
trato marco que rigió la transmisión, en el que se determinaba el valor de los activos transmitidos que,
en el caso de las estaciones de servicio, resultaban valoradas por un precio global. Para justificar el
motivo por el que su explotación había generado pérdidas y su transmisión bases negativas, la Ins­
pección requirió informe individualizado de cada una de ellas, en el que se permitiera ponderar el
volumen de ventas, situación geográfica, beneficios futuros, etc. La entidad inspeccionada no aportó
dicho informe, pero sí otros documentos en los que trataba de demostrar la razonabilidad de las
pérdidas obtenidas, en particular, un informe sobre el valor que otra compañía dio a su red de esta­
ciones de servicio en la segregación de actividades comerciales, como consecuencia de la liberaliza­
ción del sector un año antes de haberse producido la transmisión. Junto a este informe, validado por
una compañía auditora, se invocaba también una sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de abril
de 2004 (JT 2004, 1431), relativa a la estimación del valor de mercado de una red de estaciones de
servicio en el mismo período. Dicha documentación se consideró, sin embargo, insuficiente para pro­
bar las bases negativas, de modo que la inspección rechazó su compensación.
19
A esta conclusión llega el abogado del Estado en el recurso de casación interpuesto frente a la SAN de 24 de mayo de 2012
(JT 2012\710) y resuelto por la sentencia del TS de 9 de diciembre de 2013, a la que luego nos referiremos, en el que argu­
menta que, en la tesis de la Audiencia Nacional, el artículo 23. 5 de la Ley 43/1995 queda vacío de contenido, pues resultaría
innecesario el deber de acreditar las bases mediante la contabilidad y los oportunos soportes documentales, ya que la cantidad
consignada no se podría modificar por ningún motivo, al haberse producido la prescripción del ejercicio de origen.
10
En este sentido, se ha pronunciado MONTESINOS OLTRA, tras matizar su postura inicial en La compensación de bases impo­
nibles negativas, ob. cit., págs. 302-306, según la cual las citadas normas permitirían la comprobación plena de las bases, en
“La comprobación de elementos del tributo originados en períodos prescritos”, en ARRIETA MARTÍNEZ DE PISÓN, J.; COLLADO
YURRITA M. A., y ZORNOZA PÉREZ, J. J. (dirs.), Tratado sobre la Ley General Tributaria. Homenaje a ÁLVARO RODRÍGUEZ BEREIJO,
volumen 1, Aranzadi, 2010, págs. 1333 y ss.
– 84 – Instituto de Estudios Fiscales
3. En las sentencias citadas, el TS estima los recursos interpuestos, afirmando que la carga probato­
ria queda cumplida por parte del obligado con la exhibición de la documentación indicada, surgiendo
a partir de entonces para la Inspección la carga de demostrar que las bases negativas no se ajustan a
la realidad o son contrarias al ordenamiento jurídico.
4. Para demostrar la improcedencia de las bases hay que reconocer a la inspección facultades de
comprobación, que son las mismas que tenía en su momento respecto de los ejercicios prescritos, y
que en absoluto afectan a la firmeza del resultado de la autoliquidación no comprobada y firme, pero
si a aquél otro ejercicio en el que el derecho eventual o la expectativa de compensación tiene la posi­
bilidad de convertirse en derecho adquirido, al surgir bases positivas susceptibles de compensación.
“Y es que no tendría sentido el artículo 23. 5 de la LIS, en la redacción aquí aplicable, limitado solo a
presentar soportes documentales o autoliquidaciones de los que se derivaran bases imponibles nega­
tivas, sino se autorizara a la Inspección a llevar a cabo actos de comprobación para constatar que los
datos reflejados en unos y otras se ajustaban a la realidad y resultaban conformes con el ordena­
11
miento jurídico.”
De la tesis del TS se concluye, en consecuencia, que los artículos 70 y 106 de la LGT complemen­
tan la regulación general de la prescripción en la LGT, que se configura como una forma de extinción
de la obligación tributaria y recae sobre el derecho de la Administración a determinar su importe
mediante la oportuna liquidación. Bajo este esquema, que como luego veremos, mantiene el Ante­
proyecto de Reforma Parcial de la LGT, el límite temporal a la comprobación de las bases negativas
viene determinado por la prescripción de la obligación a la que se incorporan como elemento de
cuantificación.
De este modo, la inspección podría realizar todas las actuaciones a que le autoriza el artículo 142 de
la LGT en la comprobación de las bases, aunque limitadas no sólo por la dificultad de llevarlas a cabo
respecto de hechos ocurridos tiempo atrás, sino también por las restricciones temporales estableci­
das en el artículo 70 de la LGT en relación con los deberes de colaboración y suministro de informa­
ción de terceros. Al regular los efectos de la prescripción en relación con las obligaciones formales,
esta norma señala en su apartado segundo que “a efectos del cumplimiento de las obligaciones tribu­
tarias de otras personas o entidades, las obligaciones de conservación y suministro de información
previstas en los párrafos d), e) y f) del apartado 2 del artículo 29 de esta Ley deberán cumplirse en el
plazo previsto en la normativa mercantil (seis años) o en el plazo de exigencia de sus propias obliga­
ciones formales al que se refiere el apartado anterior, si fuera superior”.
Estas limitaciones se ponen de manifiesto en la sentencia del TS de 9 de diciembre de 2013 (rec.
2883/2012). En ella se rechaza que pueda denegarse la compensación de bases de períodos prescri­
tos recalificando fiscalmente un conjunto o entramado de operaciones societarias llevadas a cabo por
diversas entidades integrantes del mismo grupo, que según la inspección habían generado artificio­
samente bases negativas a fin de compensar las plusvalías que se pondrían de manifiesto con la
transmisión de los títulos en períodos posteriores. Como estas operaciones, aisladamente considera­
das, eran válidas y ajustadas a derecho, si bien apreciadas en su conjunto buscaban y provocaban
una menor tributación de manera artificiosa, se trataba de un supuesto de conflicto en la calificación
de la norma o de fraude de ley, para cuya constatación no era suficiente la comprobación de la infor­
mación fiscalmente relevante de la sociedad directamente inspeccionada, siendo necesario investigar
sobre la contabilizaron las operaciones y los ajustes extracontables realizados por las diferentes so­
ciedades del grupo, en un ejercicio para el que había prescrito ya el derecho de la Administración a
hacerlo. En consecuencia, se entiende que la Administración no ha dado cumplimiento a la carga de
la prueba que le incumbe para rechazar las BINS compensadas por el obligado tributario, debiendo
procederse a la anulación de la liquidación correspondiente.
11
Estas sentencias confirman en parte el criterio establecido en otras dos de la Audiencia Nacional, las de 26 de mayo de
2011 y 2012, que se apartan de la tesis mayoritaria mantenida en las sentencias de 2012 y 2013 antes citadas. En la de 26 de
mayo de 2012 había afirmado que si de la comprobación de la contabilidad se advierte que la cuantía reflejada por el sujeto
pasivo en su autoliquidación, (...) ha sido mal o erróneamente calculada, ello no impide que el importe a compensar en la nue­
va deuda tributaria, objeto de comprobación y liquidación, pueda ajustarse a la realidad contable una vez subsanada. Lo que
queda terminante vetado a la Inspección es modificar o liquidar la deuda tributaria prescrita, pero no el ajustar la contabilidad
del sujeto pasivo en la fijación de la nueva deuda tributaria. (...) El TS anula, sin embargo, estas sentencias al aplicar distinto
criterio en cuanto a la carga de la prueba, dado que la Audiencia Nacional había confirmado el criterio de la inspección de no
considerar probadas las BINs, a pesar de haberse presentado la documentación a que aludía el artículo 23. 5 de la Ley 43/1995
del Impuesto sobre sociedades.
– 85 – 4. LA COMPROBACIÓN DE PERÍODOS PRESCRITOS EN LOS ANTEPROYECTOS DE
4. LEY MODIFICACIÓN PARCIAL DE LA LEY GENERAL TRIBUTARIA Y DEL
4. IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES
4.1. La “imprescriptibilidad” del derecho a comprobar e investigar
Los Anteproyectos de Ley de Modificación Parcial de la Ley General Tributaria y de Ley del Impuesto
sobre Sociedades prevén la modificación de los preceptos analizados con la finalidad, como señala la
Exposición de Motivos del primero de ellos, de evitar las dudas planteadas por la normativa anterior
sobre la posibilidad de realizar una comprobación total de estos créditos fiscales, con las mismas
potestades que en la comprobación de ejercicios no prescritos.
En primer lugar, y con efectos más amplios que los aquí analizados, se introduce un artículo 66 bis en
la LGT que, bajo la rúbrica “imprescriptibilidad del derecho a comprobar e investigar”, establece que no
prescribirá el derecho de la Administración para realizar comprobaciones e investigaciones conforme al
artículo 115 de esta Ley. Este artículo añade a su actual versión, según la cual la Administración tribu­
taria “podrá comprobar e investigar hechos, actos, elementos, actividades, explotaciones, valores y
demás circunstancias determinantes de la obligación tributaria para verificar el correcto cumplimiento
de las normas aplicables”, que la comprobación e investigación se podrá realizar “aún en el caso de
que la misma afecte a períodos y conceptos tributarios respecto de los que se hubiese producido la
prescripción regulada en el artículo 66. a) de esta Ley, siempre que tal comprobación o investigación
resulte precisa en relación con la de alguno de los derechos a los que se refiere el artículo 66 de esta
ley que no hubiesen prescrito”.
Esta matización es importante y revela la imprecisión del título que encabeza esta norma, pues como
ha afirmado Sánchez Blázquez, dado el carácter instrumental de las potestades administrativas de
comprobación respecto de la actividad liquidatoria, no puede señalarse que las primeras no quedan
sujetas a plazo alguno, sino que vendrán limitadas por la prescripción del derecho de la Administra­
12
ción a determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación . Así se desprende expresa­
mente del texto de los artículos 66 bis y 115 de la Ley, cuando precisan que la comprobación e
investigación se podrá realizar siempre que resulte precisa en relación con los derechos a los que se
refiere el artículo 66 de la Ley que no hubiesen prescrito.
En el apartado segundo del artículo 115, a la regulación ya vigente según la cual en el desarrollo de
las funciones de comprobación e investigación, “la Administración tributaria calificará los hechos, ac­
tos o negocios realizados por el obligado tributario con independencia de la previa calificación que
éste hubiera dado a los mismos” se añade “y del ejercicio o período en la que la realizó”. Esta preci­
sión supone reflejar en el texto de la Ley la tesis mantenida por tendría especial relevancia en rela­
ción con recientes resoluciones del TEAC en resoluciones como la de 24 de abril de 2013 (rec.
6207/2011), en la que se ha amparado la declaración de fraude de ley de operaciones que abarcan
varios períodos, algunos de ellos prescritos, pero con consecuencias en toros no afectados por la
prescripción del derecho de la Administración a liquidar, en contra de la tesis de la Audiencia Nacional
en sentencias de 24 de enero (JT 2013/693) y 21 de noviembre de 2013 (JUR 2013/358809).
También el artículo 26 del Anteproyecto de Ley del Impuesto sobre sociedades, añade, frente a la regu­
lación actual, que el contribuyente deberá acreditar que las bases imponibles negativas cuya compen­
sación pretenda resultan procedentes, así como su cuantía, añadiendo, además, que a estos efectos, la
Administración tributaria podrá modificar su importe aunque haya transcurrido el plazo de prescripción.
Del texto del Anteproyecto de Modificación Parcial de la LGT, no se desprende, sin embargo, una con­
clusión clara sobre otro aspecto al que alude su Exposición de Motivos, cuando señala que con las
modificaciones realizadas en los artículos antes señalados “se posibilita no solo garantizar el derecho
del obligado tributario a beneficiarse de estos créditos, sino que se asegura el correcto ejercicio de
otros derechos, como por ejemplo, el de rectificación de sus autoliquidaciones cuando en la compro­
bación de la procedencia de la rectificación la Administración deba verificar aspectos vinculados a ejer­
cicios respecto de los que se produjo la prescripción del derecho a liquidar”. Parece que con ello se
clarifica que se va acceder a las solicitudes de rectificación de las autoliquidaciones correspondientes a
12
Cfr. SÁNCHEZ BLÁZQUEZ, La prescripción de las obligaciones tributarias, ob. cit., págs. 51 y ss.
– 86 – Instituto de Estudios Fiscales
períodos prescritos cuando las bases negativas se compensan en períodos no prescritos13. Si la com­
probación y determinación del importe de estas bases puede realizarse en el período posterior, habría
que entender que sería posible practicar la rectificación cuando la solicitud venga acompañada de los
medios de prueba necesarios para su justificación14.
4.2. La prueba de las bases negativas de períodos prescritos
También del texto de la Exposición de Motivos se desprende que otra de las finalidades de la reforma
de la Ley General Tributaria ha sido aclarar que “las normas sobre medios de prueba del crédito fiscal
y su valoración son las generales”. Como señalábamos al comienzo de este trabajo, la reforma pare­
ce salir al paso de la doctrina del TS, que considera acreditada la procedencia y cuantía de las bases
negativas por parte del contribuyente mediante la exhibición de la autoliquidación, la contabilidad y los
oportunos soportes documentales, trasladando a la Administración Tributaria la carga de probar lo
contrario.
Piénsese que tras las sentencias del TS de finales de 2013, la Audiencia Nacional ha dictado otras en
las que, tras rectificar su doctrina anterior y adoptar la tesis del Tribunal Supremo sobre la posibilidad
de llevar a cabo una comprobación plena de las bases de períodos prescritos, se estima que la Admi­
nistración Tributaria no ha llegado a probar la inexactitud de las bases, una vez aportada por el obli­
gado tributario la contabilidad y demás soportes documentales. Así, en la Sentencia de, 30 de enero
de 2014 (JUR 2014\38309), se anula la resolución del TEAC que había considerado no acreditadas
las bases, a pesar de haberse aportado toda la documentación requerida por la normativa en vigor,
por entender que procedían de gastos no deducibles fiscalmente, al resultar de operaciones que no
guardaban relación con la actividad inmobiliaria desarrollada por el sujeto pasivo, considerando que
se trataba de meras liberalidades. La Audiencia Nacional afirma, en este sentido, que “una vez que la
Administración no ha declarado que la operación se hubiera realizado en fraude de ley y constatado
que las perdidas existen, están correctamente contabilizadas y calculadas y ni se habla de simulación
ni de fraude, resulta que no tiene justificación el rechazo de las mismas con la simple manifestación
de que se trata de meras liberalidades”, por lo que procede a la anulación de la liquidación.
También la SAN de 6 de marzo de 2014 (JUR 2014/174) considera improcedente denegar la com­
pensación de bases, teniendo en cuenta el esfuerzo alegatorio y probatorio desplegado por el contri­
buyente, dado que se habían aportado las autoliquidaciones, los libros oficiales de contabilidad, los
soportes documentales (facturas, recibos o albaranes) que conservaba, las nóminas, seguros socia­
les y fichas de las amortizaciones del inmovilizado, los modelos 347, de declaración anual de opera­
ciones con terceras personas y se había ofrecido a la Inspección la posibilidad de imprimir las
facturas que se solicitaran del listado en soporte informático aportado. No parece, afirma el Tribunal:
“que pueda la Administración descartar el correcto cumplimiento de la carga que impone la ley al con­
tribuyente por el solo hecho de que no consten todas las facturas que acreditan la efectiva realización
del gasto que el contribuyente se dedujo en las correspondientes autoliquidaciones. No entendemos,
en definitiva, que la expresión «soportes documentales» sea tan cerrada como la Administración pre­
tende y que exclusivamente deba darse carta de naturaleza a los específicos documentos mercantiles
tenidos en cuenta por la Inspección, máxime si, como es el caso, el argumento esencial utilizado por
la Administración para rechazar la justificación (la existencia en el listado aportado de solo facturas de
ventas efectuadas a un cliente) se ha revelado como incorrecto.”
13
Este fue uno de los argumentos utilizados por la Audiencia Nacional en sus sentencias de 24 de mayo de 2012 (rec.
249/2009), 18 de julio de 2013 (rec. núm. 288/2010) y 24 octubre 2013, (rec. 410/2010 y 358/2010) para rechazar que la Admi­
nistración Tributaria pudiera comprobar bases de períodos prescritos: “Si, efectivamente, las facultades de comprobación pu­
dieran soslayar el plazo de prescripción, se colocaría a la Administración en una clara situación de privilegio respecto del
contribuyente. La Inspección podría, en efecto, comprobar la legalidad de una operación, dato o declaración más allá del plazo
prescriptorio (concretamente, hasta que transcurra el lapso temporal en el que puede efectuarse la compensación); el sujeto
pasivo, sin embargo, no estaría habilitado para corregir los errores detectados en las declaraciones correspondientes a ejerci­
cios prescritos, aunque dichos errores pudieran proyectarse a los créditos compensables en el futuro.”
14
En opinión de SÁNCHEZ BLÁZQUEZ, “si se quiere ser coherente con el régimen jurídico que permite la comprobación de las
circunstancias determinantes de la base imponible negativa del período prescrito por parte de la Administración tributaria,
aunque sea sólo a efectos de la liquidación de período en el que se compensa dicha base imponible negativa aún no prescrito,
habría que admitir la presentación de una autoliquidación del período prescrito, si bien a estos mismos efectos”, y lo mismo
cabría señalar de la posibilidad de solicitar la rectificación de la autoliquidación presentada. La prescripción de las obligaciones
tributarias, ob. cit., págs. 206 y ss.
– 87 – La doctrina del TS en sus sentencias de 2013 es de especial relevancia, pues supone introducir una
diferencia importante entre la prueba de las bases originadas en períodos prescritos y las proceden­
tes de períodos respecto de los que aún no ha transcurrido el plazo de prescripción del derecho de
la administración a determinar la deuda tributaria, tal y como la ha interpretado la doctrina adminis­
trativa. A este último supuesto se refiere la resolución del TEAC de 31 de enero de 2013 (JT
2013\553), que alude a la prueba de la deducibilidad de ciertos gastos de los que derivan bases
negativas. La citada resolución rechaza la compensación por entender que las facturas aportadas
para justificar los gastos, no eran suficientes para acreditar los trabajos o servicios a los que corres­
ponden. La resolución parte de la consideración de que la carga de la prueba del cumplimiento de
los requisitos de deducibilidad fiscal de unos determinados importes recae sobre quien pretende
dicha deducibilidad e insiste en que uno de esos requisitos es su efectividad, debiendo responder a
una operación efectivamente realizada. “La prueba y justificación de dicha realidad recae por expre­
sa disposición del artículo 105 de la Ley General Tributaria sobre quien pretende el ejercicio de tal
deducción, esto es, sobre el obligado tributario, de modo que si el sujeto pasivo no prueba la efecti­
vidad del gasto, no podrá ejercitar tal derecho sin que la Administración Tributaria tenga que sopor­
tar la carga de la prueba.”
La interpretación del TEAC en esa resolución, no sería viable en relación con las bases negativas de
períodos prescritos, a la luz de la reciente doctrina del TS. La nueva versión del artículo 106. 5 de la
LGT señala, sin embargo, que a efectos de la acreditación de que las bases resultan procedentes y
de su cuantía, “resultarán de aplicación los medios de prueba a que se refiere el apartado 1”. Siendo
aplicable también el nuevo párrafo introducido en el artículo 106. 4 que precisa que, aunque los gas­
tos y deducciones que se practiquen por empresarios o profesionales se justificarán de forma priorita­
ria mediante factura, ésta no constituye un medio de prueba privilegiado, de modo que una vez que la
Administración cuestiona fundadamente su efectividad corresponde al obligado tributario aportar
pruebas sobre la realidad de sus operaciones.
De este modo, se traslada al particular las dificultades con que pueda encontrarse la Administración a
la hora de verificar la realidad del origen de las bases, teniendo en cuenta el tiempo que puede haber
transcurrido desde que se obtuvieron y que los deberes de colaboración y suministro de información
de terceros pueden haber decaído por haber transcurrido los seis años que establece a estos efectos
la LGT o el plazo de prescripción de sus propias obligaciones. Todo ello bajo la amenaza de la apli­
cación de la sanción por la comisión de la infracción del artículo 191 por dejar de ingresar la deuda
tributaria derivada de una autoliquidación, pues aunque las bases procedan de períodos previos, no
es hasta el momento cuando se comete esta infracción.
5. CONCLUSIONES
La reforma fiscal en curso establece que tanto el límite temporal como las facultades de comproba­
ción e investigación de las bases imponibles negativas y otros elementos de la obligación tributaria
procedentes de períodos prescritos, se vinculan a la deuda tributaria a la que se incorporan. La re­
forma limita, además, en perjuicio del contribuyente, los efectos de la doctrina del TS sobre las reglas
de la carga de la prueba en relación con la corrección y cuantía de estas bases.
Todo ello en un marco normativo en el que se elimina el límite temporal a su compensación de bases
y en el que, al establecerse el límite cuantitativo a del 60 por 100 de la base imponible previa, se in­
crementarán para determinados contribuyentes los plazos de compensación, en aquellos casos en
los que la base negativa supere el millón de euros. En este contexto, y ante la carga desproporciona­
da que puede suponer la conservación de esta documentación de forma indefinida y las dificultades
de prueba que pueden producirse, es necesario plantearse si sería conveniente articular un sistema
prescriptivo diverso y específico en relación con las bases negativas y otros elementos de la obliga­
ción con incidencia en otros períodos, sujetándola a un plazo propio de prescripción.
El argumento principal al que se había recurrido para rechazar que el derecho a comprobar las bases
negativas prescribiera a los cuatro años ha sido, además de la propia configuración de la prescripción
en la LGT, la dificultad de articular un régimen sancionador disuasorio para quien determina bases
negativas falsas, que afronta una sanción por una conducta de carácter preparatorio, más leve que la
aplicable cuando se causa un perjuicio patrimonial a la Hacienda Pública. De este modo, al consoli­
– 88 – Instituto de Estudios Fiscales
darse la prescripción, la conducta más grave podría quedar sin sanción si las bases no pueden com­
probarse en el momento en el que se compensan15.
Estas consideraciones, sin embargo, no son válidas en el momento actual tal y como se configura la
infracción del artículo 195 de la LGT por determinar o acreditar improcedentemente bases negativas.
La sanción prevista para esta conducta es del 15 por 100 de la base improcedentemente determina­
da, lo que puede suponer una sanción equivalente e incluso superior a la aplicable por dejar de ingre­
sar, dada la rebaja en los tipos de gravamen producida en los últimos años16. En nuestra opinión, la
reforma prevista no ha valorado todos estos aspectos a la hora de perfilar su régimen jurídico, lo que
hace necesario su replanteamiento.
15
A este argumento hace referencia SÁNZ GADEA en “Compensación de bases imponibles negativas”, Revista de Contabilidad
y Tributación-CEF, núm. 192, 1999, pág. 20.
16
Sobre los problemas que ocasiona esta infracción y su carácter desproporcionado en su configuración actual, vid. nuestro
trabajo “La infracción del artículo 195 de la LGT por determinar improcedentemente bases imponibles negativas en el Impuesto
sobre Sociedades”, Quincena Fiscal Aranzadi, núm. 4/2011, págs. 17-51.
– 89 – Instituto de Estudios Fiscales
La delimitación negativa del concepto de gasto deducible en el
Impuesto sobre Sociedades. Especial consideración de las
retribuciones de los administradores
ISABEL GARCÍA-OVIES SARANDESES
(Universidad de Oviedo)
RESUMEN
La determinación de la base imponible del Impuesto de Sociedades a partir del resultado contable
no impide que las normas tributarias, de acuerdo con los principios que las inspiran, deban estable­
cer ciertas limitaciones o ajustes en dicho resultado. A esta filosofía responde la inclusión en la Ley
de este impuesto de un precepto que recoja los gastos no deducibles. Sin embargo, la pervivencia
del término “liberalidad” en este precepto y la construcción administrativa y jurisprudencial del con­
cepto de “gasto deducible” para determinar la base imponible del impuesto, han conducido a unos
planteamientos alejados de la realidad y poco congruentes con el hecho imponible del Impuesto de
Sociedades.
Esta incongruencia se ha puesto de manifiesto de forma muy clara en la exclusión reiterada de las
retribuciones de los administradores como gasto deducible en la base imponible.
La prevista reforma del Impuesto de Sociedades debería, a mi juicio, delimitar el concepto de gasto
deducible desde un planteamiento que conduzca al gravamen del resultado empresarial real.
I. INTRODUCCIÓN
Desde la reforma tributaria que alumbró la Ley 61/1978, de 27 de diciembre del Impuesto sobre So­
ciedades, la interpretación de lo que constituye gasto deducible en este Impuesto ha suscitado una
gran polémica doctrinal y jurisprudencial, que no fue zanjada por la Ley 43/1995, al regular nueva­
mente este impuesto introduciendo una sustancial modificación en la forma de determinación de la
base imponible y prescindiendo del concepto de “gasto necesario” contenido en la Ley anterior. Pese
a la desaparición del mismo, el requisito de la “necesidad”, entendido en su sentido literal, ha conti­
nuado presidiendo con carácter general la interpretación del carácter deducible de los gastos societa­
rios integrantes de la base imponible. Dicho concepto se completa con el de “liberalidad”,
tradicionalmente utilizado por la Ley para delimitar negativamente el gasto deducible. Se ha venido
calificando como liberalidad cualquier gasto realizado por la sociedad cuya obligatoriedad no pudiera
justificarse o que no pudiera relacionarse con la obtención de ingresos1
En el caso de las retribuciones de los administradores, esta concepción del gasto se ha traducido en la
inadmisibilidad de su deducción en aquellos casos en que los mismos perciben retribuciones que no están
contempladas en los estatutos de la sociedad. Se entiende, en estos casos, que nos encontramos ante
una “liberalidad”, al no existir ninguna previsión estatutaria que obligue a remunerar a sus administradores.
El Proyecto de Ley del Impuesto de Sociedades, publicado en el Boletín de las Cortes de 6 agosto de
este año, ha tratado de dar solución a este problema, precisando, de una parte, que no se entenderán
comprendidos entre los donativos y liberalidades, entre otra, “las retribuciones a los administradores
por el desempeño de funciones de alta dirección, u otras funciones derivadas de un contrato de
carácter laboral con la entidad”.
Introduce, además, en la letra f) del artículo, otra novedad, al considerar que no tienen la consideración
de gastos fiscalmente deducibles: “Los gastos derivados de actuaciones contrarias al ordenamiento
jurídico.”
1
Así lo puso de manifiesto la STS de 30 de mayo de 2013 (1979/2011), en los siguientes términos: “ha de rechazarse, tam­
bién, que sólo pueda considerase gasto deducible aquel que sea obligatorio jurídicamente, puesto que cabe que gastos no
obligatorios jurídicamente sean deducibles cuando se realicen para obtener ingresos, y no constituyan una liberalidad”.
– 91 – Con carácter previo al análisis de las consecuencias que estas modificaciones puedan tener sobre el
gasto que aquí nos cuestionamos, parece procedente analizar los argumentos fundamentales que
nuestros Tribunales venían utilizando para impedir la deducción de las retribuciones de los adminis­
tradores no previstas estatutariamente.
II. LA NATURALEZA DE LAS REMUNERACIONES PERCIBIDAS POR LOS
II. ADMINISTRADORES
De acuerdo con el razonamiento que acabamos de exponer, y a efectos de su posible consideración
como gasto en el Impuesto de Sociedades, interesa, en primer lugar, determinar cuáles son las re­
muneraciones de los administradores cuya naturaleza es mercantil y, en consecuencia, quedan so­
metidas a la reserva estatutaria.
El carácter mercantil o laboral de las retribuciones de los administradores no ha constituido cuestión
pacífica entre la jurisprudencia y la doctrina. También la Dirección de Registros y del Notariado ha
tenido ocasión de pronunciarse sobre el tema a propósito de la inscripción registral de los Estatutos.
Sin ánimo de exhaustividad, y como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiem­
bre de 2013 (RJ 2013/6529), la Sala de lo Civil de este Tribunal viene entendiendo que “sólo es com­
patible la relación laboral de carácter especial de alta dirección (gerencia) con la de carácter mercantil
del cargo de administrador cuando las funciones que se realizan por razón de la primera son distintas
de las que llevan a cabo por razón del último cargo y se trate de una actividad específica diversa; en
otro caso, ambas relaciones (la mercantil y la laboral) son incompatibles, debiendo prevalecer la cali­
ficación mercantil...”.
En el mismo sentido se ha venido manifestando la Dirección General de Registros y del Notariado. La
Resolución de 3 de abril de 2013 (RJ 2013/3669) recoge los antecedentes doctrinales y jurispruden­
ciales de la llamada “teoría del vínculo”. “Según dicha doctrina –señala–, son inherentes al cargo de
administrador todos los cometidos que se refieran a la administración de la sociedad y, en palabras
de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1991, «cuando se ejerzan funciones de esa
clase, la inclusión o exclusión del ámbito laboral no puede establecerse en atención al contenido de la
actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición que desarrolla
en la organización de la sociedad (...). Se produce una prevalencia o prioridad de la relación societa­
ria-mercantil (...) que desplaza y excluye la relación laboral».”
Frente a esta teoría, tan arraigada entre los Tribunales y la DGRN, la doctrina mercantil ha expresado,
no obstante, ciertas reticencias fundamentadas en su falta de realismo, habida cuenta de la complejidad
de la relación entre los administradores y de las diferentes formas que puede adoptar la administración
de la sociedad. Como se ha señalado, “una aplicación rigurosa de esa regla que no tenga en cuenta la
realidad compleja de las formas más sofisticadas de administración social pecará abiertamente por ex­
2
ceso, llevando a consecuencias injustificadas dogmáticamente e indeseables en la práctica” .
Esta teoría del vínculo ha supuesto que los Tribunales no se detengan a examinar cuáles son las
funciones que los administradores llevan a cabo y, en consecuencia, exigiendo para todas la cons­
tancia estatutaria, no permitan la deducción en la base imponible de ninguna remuneración percibida
por ellos. Una muestra de este razonamiento la encontramos en la reciente Resolución del TEAC de
6 de febrero de 2014 (Rec. 6/2014). Afirma que sólo es compatible “la relación de carácter laboral por
las funciones de gerencia o dirección con la de carácter mercantil del cargo de administrador, cuando
las funciones que se realizan por razón de la primera sean distintas de las que llevan a cabo por
razón del último cargo y se trate de una actividad específica diversa; en otro caso, ambas relaciones
(la mercantil y la laboral) son incompatibles, debiendo prevalecer la calificación mercantil...”. Sin em­
2
A. MENÉNDEZ, “Derecho privado y retribución de los administradores”, Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al Profe­
sor MUÑOZ PLANAS (coord. L.M. PILOÑETA ALONSO, y M. IRIBARREN), Civitas, Madrid, 2011, pág. 464. Como señala el profesor
MENÉNDEZ “desde el momento en que hay administradores no ejecutivos es evidente que la función ejecutiva no es inherente a
la condición de administrador” (466).
En el mismo sentido se manifiesta PAZ-ARES, para quien “la “doctrina del vínculo”, a pesar de su apariencia impecable, descan­
sa sobre una falacia o, más exactamente, sobre un error, que es juzgar por el mismo rasero las formas simples de organizar la
administración de una sociedad –administrador único, administradores solidarios y administradores mancomunados– y las
formas complejas –el consejo de administración–, “Ad imposibilia nemo tenetur (o por qué recelar de la novísima jurisprudencia
sobre retribución de administradores)”, InDret, Revista para el análisis del Derecho (www.indret.com), 2/2009, pág. 10.
– 92 – Instituto de Estudios Fiscales
bargo, no tiene en cuenta esa distinción, que sí había considerado el TEAR para estimar el recurso, y
señala: “... no pone en duda esta Sala la transcendencia y relevancia de las funciones que pudiera
llevar a cabo el Sr..., pero ello no impide que dada su condición de administrador y, por prescripción
expresa estatutaria [se refiere a la ausencia de previsión, en realidad], no puede concederse remune­
ración de servicios prestados, por lo que la otorgada solo puede tener carácter de liberalidad y, en
consecuencia, no deducible en el Impuesto de Sociedades.”
A mi juicio, y adelantando conclusiones, el esfuerzo hecho en la construcción de esta doctrina y la de­
ducción de sus consecuencias en el orden tributario resulta un poco desproporcionada, como tratare­
mos de demostrar, y compartimos con cierta doctrina el temor de “que el razonamiento se haya visto
algo condicionado asimismo por el alcance fundamentalmente tributario de la cuestión a dilucidar”3.
III. LA RESERVA ESTATUTARIA DE LAS RETRIBUCIONES DE LOS
III. ADMINISTRADORES
Como hemos dicho, la consecuencia principal de la “teoría del vínculo” y la conclusión acerca de la
naturaleza mercantil/societaria de la totalidad de las retribuciones que perciben los administradores
es la de que todas ellas se ven afectadas por la reserva estatutaria prevista para las mismas.
El artículo 217. 1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital, establece:
“El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario deter­
minando el sistema de retribución.”
Pese a constituir una “opción legal nada razonable”, según cierto sector de la doctrina4, parece, pues,
que: “La validez de la remuneración depende necesariamente de que la retribución percibida sea la esta­
blecida en los estatutos. De recibirse algún emolumento no previsto en ellos el acuerdo de la junta gene­
ral que lo acuerde o, en su caso, el acuerdo o la decisión de los propios administradores que lo decida,
será impugnable y, por consiguiente, podrá ser declarado nulo con imposición al administrador del deber
de devolver a la sociedad lo irregularmente percibido. El reconocimiento al administrador de una retribu­
ción superior a la fijada en los estatutos sociales es causa de nulidad radical de los acuerdos por viola­
ción del artículo 217 de la Ley y no meramente anulable por infracción de los estatutos sociales (...).”5
Si ponemos en relación esta reserva estatutaria con la llamada “doctrina del vínculo”, interpretando la
función del administrador en su sentido más amplio, debemos, pues, concluir que cualquier remune­
ración de éste debe venir establecida en los Estatutos de la sociedad.
3
C. PAZ-ARES, “Ad imposibilia nemo tenetur (o por qué recelar de la novísima jurisprudencia sobre retribución de administrado­
res)”, InDret, Revista para el análisis del Derecho (www.indret.com), 2/2009, pág. 9.
4
E. GALLEGO, “Artículo 217”, Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital (dir. A. ROJO, y E. BELTRÁN), Civitas-Thomson
Reuters, Madrid 2011, pág. 1546.
Según F. SÁNCHEZ CALERO, “la gratuidad del cargo de administrador, que ya bajo la LSA de 1951 se compaginaba mal con las
funciones que la propia Ley le atribuía, es aún menos razonable bajo la ley vigente [se refería a la legislación anterior a 2010],
que no sólo ha querido acentuar el carácter profesional del administrador al decir que desempeñará su cargo con «la diligencia
propia de un ordenado empresario» (...), sino de modo especial porque ha agravado su responsabilidad, precisamente porque
la Ley ha pretendido incrementar el grado de diligencia y de fidelidad que es exigible al administrador en el cumplimiento de
sus deberes y obligaciones legales y estatutarias”. Ello le lleva a concluir que “lo normal es que el cargo de administrador sea
oneroso para la sociedad, de forma que los servicios prestados por el administrador han de tener una contraprestación”, Los
administradores en las sociedades de capital, Thomson-Civitas, Segunda edición, Madrid, 2007, pág. 266.
Pese a parecer poco razonable, esta presunción de gratuidad se mantiene en el Proyecto de Ley por la que se modifica la Ley
de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, si bien el artículo 217 se refiere ya a los distintos conceptos
que pueden integrar esa remuneración.
En el mismo sentido se regula en el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil, en el artículo 231-85, si bien el 238-39 incluye,
como especialidad de las sociedades cotizadas, el “carácter necesariamente remunerado” del cargo de consejero de sociedad
“salvo disposición contraria en los estatutos”.
5
Ídem.
En el mismo sentido, J. QUIJANO GONZÁLEZ: “Con carácter general, no ha ofrecido duda la naturaleza imperativa de la exigencia
de constancia estatutaria expresa del sistema de retribución, único o combinado, con tramo fijo y tramo variable, o con otras
combinaciones, de modo que ninguna decisión de otro órgano (ni de la junta, ni de los propios administradores, ni de otra
instancia cualquiera) puede suplir el silencio estatutario, ni siquiera cuando existe una delegación ad hoc en los propios estatu­
tos”, “Retribución de Consejeros y Directivos: la reciente evolución en el Derecho Español”, Estudios de Derecho Mercantil en
homenaje al profesor JOSÉ MARÍA MUÑOZ PLANAS, ob.cit., pág. 692.
– 93 – A pesar de esta conclusión, a los efectos que ahora nos interesan, la deducción de estas retribucio­
nes en la base imponible del impuesto, es necesario plantearse el sentido de dicha exigencia en el
Derecho Mercantil para ver si los efectos de ese incumplimiento deben trasladarse también al Dere­
cho tributario, según se ha venido defendiendo.
Es evidente que la finalidad del precepto se encuentra en la necesidad de proteger tanto los intereses
de los socios como de los propios accionistas6, aunque también se haya puesto de manifiesto cómo
existen otras fórmulas que permiten controlar ese riesgo7. Y, de acuerdo con la protección que dichos
intereses exigen, la Ley ha previsto la nulidad de aquellos acuerdos que establezcan estas retribucio­
nes cuando las mismas no estén previstas en los Estatutos.
Así se deduce de la interpretación conjunta del artículo 217, ya visto, y el 204. 2, que señala que “serán
nulos los acuerdos contrarios a la Ley”. Como se ha señalado, la Ley utiliza “un criterio simplista pero
extraordinariamente claro” para diferenciar entre actos nulos, los contrarios a la ley, y los anulables8,
que son el resto de acuerdos que “se opongan a los estatutos o lesionen el interés social en beneficio
de uno o varios socios o de terceros”, según se dispone en el apartado 1 del mismo artículo. Pero lo que
interesa señalar es que el hecho de que se trate de actos nulos no quiere decir que no desplieguen
efectos. “La diferencia entre un acuerdo nulo y un acuerdo inexistente radica precisamente en la exis­
tencia de los primeros y en la inexistencia de los segundos”9, por lo que la nulidad lo que determina es
la posibilidad de impugnación del acuerdo. El artículo 205 de la Ley de Sociedades de Capital dispone,
a estos efectos, que “la acción de impugnación de los acuerdos nulos caducará en el plazo de un año”,
frente a los cuarenta días previstos para la caducidad de esta acción en el caso de acuerdos anulables.
Así pues, lo que nos interesa destacar, sin perjuicio de abordar a continuación el problema de la de­
ducibilidad de los gastos desde la perspectiva de las normas tributarias, es que nuestros Tribunales
han establecido para estas retribuciones acordadas sin previsión estatutaria unas consecuencias que
el propio legislador mercantil no dispuso. Con el argumento de la nulidad del acuerdo que las estable­
ce, se les ha privado de efectos en el orden tributario en tanto pueden seguir teniéndolos en el orden
societario puesto que, si los intereses de los socios, administradores o cualquier tercero legitimado no
se ven afectados por el acuerdo y no se impugna éste, subsistirá y tendrá plena eficacia.
IV. LOS GASTOS DEDUCIBLES EN EL IMPUESTO DE SOCIEDADES
Corresponde en último lugar el examen de la cuestión debatida a la luz de las normas tributarias.
6
Vid. F. SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las sociedades de capital, ob.cit., págs. 265. Como él mismo señala, la
función informativa que permite el conocimiento por parte de los socios del régimen de retribución de los administradores “trata
de completarse de una forma más efectiva, haciendo mención a las cantidades que por los distintos conceptos perciben los
miembros del órgano de administración, por medio de la memoria que forma parte de las cuentas anuales” (pág. 274).
En efecto, como recientemente ha recordado la DGRN, en su Resolución de 25 de febrero de 2014 (BOE 2 de abril), esta
regulación “que, como ha reiterado el Tribunal Supremo, tiene por finalidad proteger de la indeterminación tanto a los socios
como a los propios administradores, lo que pretende es evitar la arbitrariedad en cuestión tan sensible”.
Según PAZ-ARES, “dado que la aprobación de los estatutos corresponde a los accionistas, la “reserva estatutaria” determina
que la competencia para establecer el régimen de la retribución de los administradores se residencie en el órgano soberano de
la sociedad, y dado que el procedimiento de modificación de estatutos requiere cumplir algunos requisitos especiales (mayorías
cualificadas, necesidad de informes previos, transparencia en el momento de la convocatoria, etc.), la «reserva estatutaria»
determina que dicho régimen retributivo quede sujeto a ciertas exigencias de estabilidad e, inevitablemente, de rigidez”, “Ad
imposibilia nemo tenetur (o por qué recelar de la novísima jurisprudencia sobre retribución de administradores)”, ob. cit., pág. 3.
7
“El riesgo de influencia o abuso de poder en beneficio privado a expensas de la sociedad (fijación de remuneraciones des­
proporcionadas, desequilibrio entre prestación/contraprestación, fuertes indemnizaciones para caso de ruptura o extinción de la
relación que operan como cláusulas de blindaje) se neutraliza en el contexto del artículo 229 impidiendo que el administrador
afectado intervenga en la sesión del consejo donde se decida su remuneración” y “si estos mecanismos de prevención no
tienen éxito siempre es posible impugnar el acuerdo del consejo en el que se fije la remuneración o, según los casos, instar la
ineficacia relativa del contrato suscrito en perjuicio del interés social, en aplicación de la doctrina de la autocontratación”, E.
GALLEGO, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, ob. cit., págs. 1554 y ss.
En el mismo sentido PAZ ARES señala que, aun cuando nuestros Tribunales (se refiere, en concreto, al que dictó las famosas
Sentencias Mahou, punto de inflexión en esta polémica) hayan llegado a interpretaciones poco “razonables” en relación con la
retribución de los administradores “para salvaguardar la transparencia de las retribuciones y el control de los excesos” existen
“otros mecanismos más adaptados y menos perturbadores para reprimir los abusos que puedan producirse (impugnación de
acuerdos de junta o consejo por lesión del interés social, exigencia de responsabilidad a los administradores por infracción de
sus deberes fiduciarios, obligaciones de transparencia, etc.), ibídem, pág. 9.
8
A. ROJO en Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, ob. cit., pág. 1437.
9
Ibídem, pág. 1438.
– 94 – Instituto de Estudios Fiscales
Se ha señalado que la Ley 43/199510 “no contiene norma específica relativa a la retribución de los
administradores”11. Se contiene aquí una implícita referencia a la anterior Ley 61/1978 cuyo contenido
se echa en falta. La sistemática de esta Ley era muy diferente a la actual y se regulaba con detalle
cada una de las partidas, incluidas las participaciones de los administradores en los beneficios de la
entidad, deducibles “siempre que sean obligatorias por precepto estatutario, o estén acordadas por el
órgano competente, y no excedan del 10 por 100 de los mismos”.
En primer lugar, hay que precisar que la norma se refería únicamente a las participaciones en beneficios
y no a otros conceptos diferentes por los que se remunerase la actividad de los administradores. Pero
también llama la atención que se admitiese la deducción de esta participación en beneficios tanto cuando
hubiese sido dispuesta estatutariamente como cuando se hubiese acordado por cualquier “órgano com­
petente”, aunque no hubiese habido una previsión estatutaria al respecto. Hay que recordar que el artícu­
lo 74 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, vigente en el momento de la aprobación
de la Ley 61/78, también exigía que esta retribución de los administradores se fijase en los estatutos.
En cualquier caso, es cierto que no existe ninguna previsión en la Ley actual pero tampoco tendría
sentido porque, como hemos comentado, la Ley de 1995 no contiene una descripción prolija de cada
gasto sino que, para la determinación de la base imponible, establece una remisión genérica al “resul­
tado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las
demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de
dichas normas”.
Esta Ley, que resulta más innovadora por lo que deja de decir que por lo que dice12, presume el
carácter deducible de los gastos contabilizados por la sociedad. Ello nos permite llegar a una conclu­
sión evidente pero que interesa resaltar: el concepto de gasto necesario no es ya un concepto legal y,
por tanto, no es necesaria su interpretación sino que deberá atenderse al espíritu que inspira la regu­
lación de la nueva Ley en esta materia.
La Ley 61/78, por el contrario, en su artículo 13, había recogido el concepto jurídico indeterminado del
“gasto necesario”13, que, por la literal equivalencia entre lo “necesario” e “inevitable” que establece la
Real Academia, amparó la exclusión por Administración y jurisprudencia de muchos gastos inherentes a
la actividad de las entidades societarias y cuya “necesidad”, en consecuencia, venía justificada por una
gestión normal de su quehacer empresarial. Precisamente, la jurisprudencia francesa había acuñado la
teoría de la “gestión anormal”, más realista que la utilizada por nuestros Tribunales, para impedir la de­
ducción en la base imponible de aquellos gastos que los usos empresariales no justificaban. Difícil in­
terpretación también la de este concepto, pero, al menos, más cercano a la realidad empresarial14.
La Ley de 1995, como hemos señalado, no recoge ningún concepto de gasto deducible ni establece
más requisito para la deducción, en principio, que su inclusión en la contabilidad de la sociedad. Ahora
bien, la necesidad de gravar el hecho imponible de este impuesto conforme a los específicos principios
tributarios exige de normas de ajuste expresivas de la autonomía de esta rama jurídica15. El artículo 14
de la Ley del Impuesto de Sociedades, que delimita negativamente el concepto de gasto deducible,
recoge algunos de estos ajustes y responde también al intento de evitar la elusión fiscal por la vía de
los gastos; beneficio contable y base imponible no pueden ser coincidentes porque el interés protegido
por cada una de ellas es diferente. Esta afirmación tiene su importancia, como más adelante veremos,
porque, sin perjuicio del mayor o menor acierto del legislador, nos obliga a interpretar esa delimitación
de acuerdo con los principios en los que se fundamentan las normas tributarias.
10
Actualmente refundida por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo. Nos referiremos indistintamente a ambas
normas.
11
Vid. la Resolución del TEAC, ya citada, de 6 de febrero de este año.
12
La regulación de los gastos deducibles se contenía en el artículo 13 de la Ley 61/78, con una enumeración que llegaba
hasta la letra o), y en el artículo 14, y se desarrollaba en el Reglamento, aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de octu­
bre, a través de veinticinco artículos.
13
En realidad, introduce este concepto para definir con carácter genérico los gastos deducibles en este impuesto puesto que la
Ley de Utilidades de 1920 ya se había referido, entre otros, a “los gastos necesarios” para la determinación de la utilidad líqui­
da gravable.
14
Me remito a lo expuesto sobre ella en mi obra Gastos deducibles en el Impuesto sobre Sociedades, Lex Nova, Valladolid,
1992, págs. 195 y ss.
15
Me remito, para un estudio jurídico en detalle de la relación entre el resultado contable y la base imponible, a la monografía
de A. BÁEZ MORENO, Normas Contables e Impuesto sobre Sociedades, Thomson Aranzadi, Madrid, 2005.
– 95 – Dicho artículo, por lo que ahora nos interesa, señala que no tendrán la consideración de gastos fis­
calmente deducibles:
“e) Los donativos y liberalidades.”
La pervivencia del concepto de “liberalidad” como partida no deducible en este artículo ha distorsionado
considerablemente la interpretación jurisprudencial del propio concepto de gasto deducible. Este término
se asocia por el Diccionario a una “virtud moral”, a la “generosidad” y el “desprendimiento”, características
todas ellas más propias de una persona física y, por el contrario, poco adecuadas para una persona jurí­
dica. La Ley anterior impedía también, en su artículo 14, f), la deducción de aquellas partidas que consti­
tuyesen “liberalidades, cualquiera que fuese su denominación” pero excepcionaba, paradójicamente, las
previstas en el apartado m) del artículo 13 que eran las que más se aproximaban a este concepto: dona­
ciones a establecimientos, instituciones, fundaciones o asociaciones de carácter benéfico o utilidad públi­
ca16. Ello demostraba que no era la “liberalidad” en su más estricto sentido lo que pretendía excepcionar.
Señalaba también que no se considerarían liberalidades “aquellas prestaciones en las que haya contra­
prestación”. Puesto que, desafortunadamente, no hemos conseguido desterrar este concepto de la nor­
ma tributaria, debemos lamentar que esta atinada precisión sí haya desaparecido. La existencia de una
contraprestación excluye el animus donandi inherente al concepto de liberalidad.
La Ley 43/1995, sin embargo, prescindió, como señalamos, de dicha precisión pero sí introdujo otra
en el intento de zanjar la polémica surgida bajo la vigencia de la Ley anterior en la interpretación de
este término. Así, señala en el segundo párrafo del artículo 14, e) que no se consideran liberalidades
“los gastos por relaciones públicas con clientes o proveedores ni los que con arreglo a los usos y
costumbres se efectúen respecto al personal de la empresa ni los realizados para promocionar, dire­
cta o indirectamente, la venta de bienes y prestación de servicios, ni los que se hallen correlaciona­
dos con ingresos”. Se trataba de sentar un criterio en relación con los gastos por atenciones a
clientes, cestas de navidad y regalos promocionales, entre otros17, admitiendo como gastos aquellos
que tenían su razón de ser en la práctica societaria habitual. Y la jurisprudencia inicial acogió este
nueva regulación interpretando que nos encontrábamos ante un cambio sustancial en el marco nor­
mativo de los gastos deducibles dentro de este impuesto18. Si ésta era, efectivamente, la intención del
16
Actualmente, la Ley 46/2002, de 23 de diciembre, de Régimen Fiscal de las Entidades sin Fines Lucrativos y de los Incentivos
Fiscales al Mecenazgo, contiene ya una regulación independiente de estas partidas y ha desaparecido la referencia a ellas en la
Ley actual.
17
La STS de 17 de febrero de 1987 (RJ 1987/649) dictada tras recurso en interés de ley, establece el carácter no deducible,
por su condición de liberalidad, de los gastos ocasionados por la distribución de cestas de Navidad a los empleados y a terce­
ros. Y sienta esta doctrina legal al entender que “reviste la suficiente trascendencia económica para servir de fundamento a
este recurso extraordinario, como consecuencia precisamente de la expansión creciente del uso social del regalo navideño,
con el consiguiente perjuicio indebido y cuantitativamente importante para la Hacienda pública”. La STS de 12 de septiembre
de 1997 (RJ/1997/6805) reproduce esta doctrina legal ante la estimación del recurso que había hecho el Tribunal de instancia,
en este caso el TSJ de la Rioja.
También la STS de 25 de enero de 1995 (RJ 1995/443), al plantearse la deducibilidad de las cantidades destinadas a subven­
cionar viajes de terceros, considera que se trata de una liberalidad al amparo del artículo 14, f ) y entiende que “este precepto
no contiene ninguna excepción, ... salvo lo dispuesto en el epígrafe m) del artículo anterior (que no es del caso)”. Se opone así
al razonamiento de la Sentencia de instancia, que establecía: “Con estas subvenciones se pudo indudablemente contribuir a
difundir la existencia de la entidad y la índole de sus objetivos y finalidades primordiales y tal vez se generó en la colectividad
(o se extendió si ya había nacido) la idea de que era socialmente conveniente transformarse en clientes de la Caja, en gracia a
que la actividad de ésta tenía una positiva repercusión social.”
En el mismo sentido, y con idénticos argumentos, la STS de 27 de abril de 1995 (RJ 1995/3335).
18
Es expresiva de esta interpretación la STS de 1 de octubre de 1997 (RJ 1997/7141) a propósito de la deducibilidad de unos
gastos de atenciones a clientes:
“Venturosamente, la nueva Ley de este impuesto, de 27 diciembre 1995 (RCL 1995\3496 y RCL1996\2164) (que, por supuesto,
no es de aplicación al caso de autos, si bien puede servir de elemento interpretativo de la anterior), dice en su artículo 14 que
no tendrán la consideración de gastos fiscalmente deducibles: ... e) Los donativos y liberalidades. No se entenderán compren­
didos en esta letra los gastos por relaciones públicas con clientes o proveedores ni los que con arreglo a los usos y costumbres
se efectúen con respecto al personal de la empresa ni los realizados para promocionar, directa o indirectamente, la venta de
bienes y prestación de servicios, ni los que se hallen correlacionados con los ingresos. De esta forma parece que el nuevo
precepto viene a decirnos que son gastos necesarios para la obtención de los ingresos: 1) los gastos por relaciones públicas
con clientes o proveedores; 2) los gastos que con arreglo a los usos y costumbres se efectúen con respecto al personal de la
empresa; 3) los gastos realizados para promocionar, directa o indirectamente, la venta de bienes o la prestación deservicios, y
4) los gastos que se hallen correlacionados con los ingresos. De esta manera, y aunque no destierra por completo la licencia
de acudir a conceptos jurídicos indeterminados, evidentemente cierra mucho más el concepto.”
También es significativa la doctrina contenida en la STS de 27 de noviembre de 2001 (RJ 2002/160) aunque se entienda que
no procede la aplicación al supuesto concreto: “Si bien es cierto que el Tribunal Supremo declaró la nulidad del artículo 125, f )
del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto 2631/1982, de 18 de octubre (que desarrollaba
– 96 – Instituto de Estudios Fiscales
legislador de 1995, debemos añadir, sin embargo, que tuvo poco éxito. Casi veinte años más tarde,
nuestros Tribunales siguen analizando los gastos deducibles en el Impuesto de Sociedades desde la
perspectiva del concepto de “gasto necesario”, ya desaparecido de la norma, y la interpretación del
concepto de “liberalidad”, aún vigente, no tuvo en cuenta aquella pretendida renovación.
Constituye una muestra de ello el razonamiento recogido en el Fundamento jurídico Cuarto de la Sen­
tencia del TS de 26 de septiembre de 2013 (Rec. 4808/2011). Se dice, a propósito de la remunera­
ción de un administrador:
“... en el presente caso, amén de la presunción legal de gratuidad del cargo de administrador de socieda­
des de responsabilidad limitada (...), el artículo 21 de los Estatutos... dispone que «el cargo de administra­
dor será gratuito», por lo que la concesión de una retribución al Sr... solo puede hacerse con el carácter de
liberalidad y, por tanto, no deducible, sin que frente a ello pueda oponerse que, a virtud de participación
que él dispone en la sociedad, en cualquier momento podrían modificarse los estatutos según su criterio,
pues lo cierto es que en el momento de producirse los hechos la modificación no ha tenido lugar.”
El razonamiento es muy claro: si la remuneración no está prevista en los Estatutos no es obligatoria y, en
consecuencia, nos encontramos ante una liberalidad. Y ello, pese a que, como ya hemos dicho, no pone
en duda “la transcendencia y relevancia de las funciones que pueda llevar el Sr... en la entidad” así como
la efectiva tributación por el IRPF como rendimientos de trabajo personal de las retribuciones percibidas.
No podemos mostrarnos de acuerdo con este razonamiento. En primer lugar, y sin perjuicio de la des­
afortunada pervivencia del término y de la, también desafortunada, interpretación del mismo, no parece
que la intención del legislador fuera considerar que existe liberalidad cuando el gasto remunera una pres­
tación de servicios. Con fines meramente interpretativos, podemos entender, como hacía el legislador de
1978, que “no se considerarán liberalidades aquella prestaciones en las que haya contraprestación”. La
gratuidad, el animus donandi que caracteriza a ésta, es incompatible con la retribución. Así pues, no se
puede considerar que hubo liberalidad cuando se considera probada la realidad de dicha remuneración.
El argumento se refuerza cuando aparece probada, además, la efectiva tributación en el Impuesto
sobre la Renta de las Personas Físicas por la percepción de tales cantidades. Desde nuestro punto
de vista la tributación por el perceptor de las rentas en su impuesto personal constituye un importante
elemento de juicio cuando se cuestiona el carácter deducible de un gasto porque evidencia que no
19
existe en esas remuneraciones ninguna distribución encubierta de beneficios . A nuestro juicio, ésta
debe ser la auténtica preocupación en la interpretación de la ley tributaria, que la operación no tenga
un propósito elusivo. Desde una perspectiva realista, una sociedad raramente tendrá intención de
practicar liberalidades y, como hemos señalado, las verdaderas donaciones suelen, además, estar
incentivadas fiscalmente. Lo preocupante será que quiera repartir parte de sus beneficios sin que
éstos queden sometidos a tributación.
el concepto de liberalidades como partida no deducible, «cualquiera que fuese su denominación»), por ser más extenso que el
del propio artículo 14 de la Ley 61/1978, también lo es que, a tenor de la doctrina jurisprudencial, la noción de «promoción de
sus productos» ha de ser objeto de interpretación estricta, sin que pueda llegar a comprender los «gastos efectuados respecto
del personal de la empresa», ni tampoco «aquellos otros por relaciones públicas con clientes o proveedores», que sí, en cam­
bio, han venido a constituir gasto deducible en el artículo 14. 1. e) de la nueva Ley 43/1995, de 27 de diciembre , reguladora del
Impuesto, en el que se concreta la abstracta noción de «promoción de sus productos» (que incluía la Ley 61/1978) en el senti­
do de que se trata de «gastos realizados para promocionar directa o indirectamente la venta de bienes y la prestación de servi­
cios» (que, a los efectos que ahora importan, si bien no es norma de aplicación al caso, puede servir, no obstante, como
criterio de interpretación).”
Esta Sentencia se dictaba frente a la de la Audiencia Nacional de 8 de octubre de 1996 (JT1996/1245) que ya había reconoci­
do la restricción del concepto de liberalidad operada por la nueva ley en los siguientes términos: “Por su parte, la Ley 43/1995 –
que ha dado nueva redacción al artículo 14, e)– aun acogiendo como uno de los gastos no deducibles «los donativos y liberali­
dades», sin embargo, introduce la siguiente aclaración: «No se entenderán comprendidos en esta letra los gastos por relacio­
nes públicas con clientes o proveedores ni los que con arreglo a los usos y costumbres se efectúen con respecto al personal de
la empresa ni los realizados para promocionar, directa o indirectamente, la venta de bienes y prestación de servicios, ni los que
se hallen correlacionados con los ingresos». Es decir, que se limita el gasto no deducible, a la verdadera liberalidad, pero no, y
como ya hemos anticipado, a aquellas otras que de cualquier manera puedan ser consecuencia de la actividad desarrollada, en
las que, aun existiendo el animus donandi del donante, se patentiza una intencionalidad que no es propia de este tipo de con­
tratos, como es, la obtención de un beneficio futuro que compense el empobrecimiento en el momento de efectuar la donación
(acto liberal).” No obstante, la interpretación del gasto deducible que la misma mantenía dio lugar a un comentario mío: “De
nuevo sobre la interpretación jurisprudencial del concepto de gasto deducible (SAN de 8 de octubre de 1996)” en Actualidad
Jurídica Aranzadi, núm. 293, 8 de mayo 1997, págs. 1 y ss.
19
Este argumento no es considerado por el Tribunal Supremo en su Sentencia pues señala que “la tributación por Impuesto
sobre la Renta de las Personas Físicas queda al margen de que la cantidad percibida sea o no deducible en el Impuesto de
Sociedades”.
– 97 – Por otra parte, la interpretación que defienden nuestros Tribunales, llevada al extremo del absurdo,
debería traducirse en un cambio en la tributación de esas remuneraciones de los administradores que
han sido calificadas de liberalidades. Porque el artículo 17 de la Ley del IRPF incluye como rendi­
mientos del trabajo “las retribuciones de los administradores, miembros de los Consejos de Adminis­
tración, de las Juntas que hagan sus veces y demás miembros de otros órganos representativos”.
Utilizando el razonamiento jurisprudencial de que no son retribuciones las cantidades percibidas por
éstos al no estar previstas estatutariamente, llegaríamos a la conclusión, insisto en que absurda, de
que las mismas deberían gravarse en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, como adquisición
por donación inter vivos aunque el donante sea una sociedad. Más allá de pronunciamientos sobre la
“estanqueidad” o unicidad” de los valores dentro de nuestro sistema tributario, que conducen a veces
a consecuencias un poco disparatadas, no podemos perder de vista que el sistema tributario debe
tener una congruencia y una lógica interna para que pueda considerarse como tal.
En segundo lugar, hemos visto cómo la jurisprudencia llega a la conclusión de que, en el caso de las
remuneraciones cuya deducción se cuestiona, existe una liberalidad por parte de la sociedad, al no
20
estar prevista en los estatutos y, de acuerdo con la “doctrina del vínculo”, la exigencia de previsión
estatutaria del artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital afecta a cualquier retribución de los ad­
ministradores. Retomando la idea que ya antes apuntamos, este razonamiento pone claramente de
manifiesto los problemas que se han venido dando en la interpretación de la Ley del Impuesto de So­
ciedades en el polémico tema de la retribución de los administradores. Y suscribo sin dudarlo las pala­
bras de la doctrina en relación con jurisprudencia anterior respecto al mismo problema: “El Tribunal
parece contentarse con un ejercicio meramente lógico basado en el concepto de «determinación nego­
cial», aunque también ha podido pesar en su ánimo la idea ... de que su interpretación... es la precisa
para salvaguardar la transparencia de las retribuciones y el control de sus excesos, fiando de este modo
a la «reserva estatutaria» toda la protección e ignorando que la ley dispone de otros mecanismos...”21
Pues bien, está claro que, desde el punto de vista de la lógica formal, los argumentos del razonamiento
expuesto no admiten reproche. Pero no ocurre lo mismo desde el punto de vista material. De un lado,
porque, como hemos apuntado sucintamente, la propia “doctrina del vínculo” que sustenta todo el razo­
namiento no es defendida de forma unánime por la doctrina mercantil. Pero, además, porque la solución
carece de lógica desde el punto de vista jurídico. Según hemos señalado, la nulidad del acuerdo de
retribución, como consecuencia de la omisión estatutaria no le priva de efectos, y prueba de ello es el
hecho de que las remuneraciones se han percibido22 e, incluso, se ha tributado por ellas. Y, para “pena­
20
Ésta era la tesis de la STS de 13 de noviembre de 2008 (2009/59), una de las llamadas Sentencias Mahou. Frente al argu­
mento de la reclamante, establece: “... conforme ya ha señalado esta Sala y Sección, con rotundidad tal que no admite lugar a
equívocos a efectos tributarios, para que sea considerada gasto fiscalmente deducible la remuneración de los miembros del
Consejo de Administración debe estar fijada, en todo caso y sin excepción alguna, en los estatutos de la sociedad”. Pese a la
contundencia de estas palabras, la letra de la ley era entonces menos clara porque se refería, en el artículo 13, ñ), a las partici­
paciones en beneficios “acordadas por el órgano competente”.
21
C. PAZ-ARES, ob. cit., pág. 9.
Es interesante poner de manifiesto, en este sentido, el “Razonamiento de la sala” en la STS de 30 de octubre de 2013 (REC
131/2012), dictada en casación:
“Las retribuciones de los administradores son un gasto deducible cuando cumplen los requisitos legales exigidos para esa
deducción.
Esos requisitos legales son los que se derivan de la totalidad del ordenamiento jurídico y de modo expreso de los estatutos de
la entidad que efectúa la deducción (la cursiva es nuestra).
El alcance de la afirmación precedente es el de que las retribuciones de los administradores no pueden traicionar las reglas
que rigen la vida de la entidad que retribuye, es decir, sus Estatutos. En consecuencia, al establecer los Estatutos la gratuidad
del cargo de administrador es obligado rechazar la deducción de retribuciones que frontalmente infringen los Estatutos de la
entidad pagadora.
En segundo término, tampoco pueden, las mencionadas retribuciones, defraudar las reglas que rigen el adecuado comporta­
miento de un ordenado comerciante, en los términos exigidos por el Código de Comercio, pues pocas cosas más contrarias a
ese comportamiento ordenado que las que otorgan retribuciones del monto de las aquí contempladas a una sociedad con
pérdidas. Afirmar que como la sociedad prácticamente pertenece al administrador es irrelevante el efecto que a los resultados
de la entidad producen las retribuciones de los administradores, olvida que formalmente se trata de una entidad con personali­
dad jurídica propia y distinta a la del administrador y que las exigencias económicas, comerciales y de lealtad debidas a la
entidad que efectúa las retribuciones no se pueden identificar con las de la persona que es titular de los títulos representativos
de la entidad.”
22
El propio Tribunal Supremo es consciente de ello cuando afirma: “Sin perjuicio de que en determinados supuestos la ausen­
cia de previsión estatutaria no sea obstáculo a la procedencia de retribución, con la finalidad de potenciar el control por los
socios de lo que los administradores perciben de la sociedad, en los estatutos sociales debe constar el sistema de retribución.”
STS (Sala de lo Civil) de 25 de junio de 2012 (RJ 2012/8853).
– 98 – Instituto de Estudios Fiscales
lizar” determinados “comportamientos” poco ordenados y retribuciones excesivas, se le priva de sus
efectos tributarios normales, la deducción en el Impuesto sobre Sociedades, a través de un razonamien­
to que trata de demostrar la condición de liberalidad de este gasto23.
Como ya hemos señalado, el sentido del artículo 217 es proteger los intereses de los socios y de los
otros administradores, que, por ello, están legitimados para impugnar el acuerdo24. Y puede ser que
dicha norma no sea a veces instrumento suficiente o útil para controlar determinadas remuneraciones
pero, desde luego, en ningún caso este control corresponde a la norma tributaria25.
Respecto a ésta, es aconsejable un cambio de perspectiva en la interpretación de la Ley del Impuesto
de Sociedades en esta materia. A nuestro juicio, el interés protegido en estos casos, que es, a fin de
cuentas, el cumplimiento del “deber de contribuir”, tal como lo configura el artículo 31 de la Constitu­
ción, se proyecta sobre el gasto deducible del Impuesto sobre Sociedades, no impidiendo las liberali­
dades por parte de la entidad, que rara vez se dan, sino impidiendo que, bajo la apariencia de gastos,
se distribuyan beneficios de la sociedad o se pretendan deducir gastos inexistentes o que no tengan
su causa en una prestación por parte del perceptor de los mismos.
V. LA REFORMA EN PROYECTO
Como señalamos al comienzo, la reforma de la Ley del Impuesto, en período de tramitación parla­
mentaria, pretende modificar, entre otros aspectos, la regulación de los gastos deducibles y dar solu­
ción a los problemas que se han venido planteando con las retribuciones de los administradores.
En primer lugar, la solución que se propone se sigue formulando desde la perspectiva del concepto
de liberalidad, al señalar que no se considerarán como tales “las retribuciones a los administradores,
por el desempeño de funciones de alta dirección, u otras funciones derivadas de un contrato de
carácter laboral con la entidad”. Como se deduce de cuanto llevamos expuesto, no podemos mos­
trarnos de acuerdo con el hecho de que se pretendan resolver los problemas de estas retribuciones a
través del contenido que se le dé a dicho concepto, porque la liberalidad es a nuestro juicio incompa­
tible con la propia naturaleza de la actividad empresarial, y con más motivo, cuando ésta es desem­
peñada por una persona jurídica.
Por otra parte, la Ley admite expresamente la posibilidad de que los administradores desempeñen fun­
ciones de alta dirección y de que, en ese caso, las cantidades percibidas sean deducibles, al no ser
consideradas como liberalidades. Pese a la valoración positiva que ha recibido esta propuesta, la misma
no soluciona, a mi juicio, el problema que había venido planteándose, por la dificultad de identificar esas
funciones, frente a las propias del administrador; como sabemos, dicha dificultad está en el origen de la
“teoría del vínculo”, que hace prevalecer la condición de administrador y otorga carácter mercantil a
todas las remuneraciones que el mismo perciba de la sociedad. La redacción del anteproyecto era más
ambigua, pero quizás también un poco más flexible, pues no se refería tan claramente a las cantidades
percibidas por el desempeño de funciones de alta dirección sino a las percibidas “por el desempeño de
funciones distintas a las correspondientes a su cargo, con independencia del carácter mercantil o labo­
ral que se atribuya a su relación con la entidad”. Una solución que exija la identificación de funciones
para diferenciar entre las que corresponden al administrador y al directivo, prescindiendo de la realidad
de la retribución y de los servicios prestados, no parece tal, y los problemas pueden seguir planteándo­
se exactamente igual que con la ley anterior, que no se refería a estas retribuciones. Lo deseable hubie­
23
El Proyecto de Ley por el que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, cons­
ciente de este problema, introduce un apartado 4 en el artículo 217: “La remuneración de los administradores deberá en todo
caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momen­
to y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a
promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asun­
ción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.”
24
En la STS de 18 de junio de 2013 (RJ/2013/4632), por ejemplo, se pone de manifiesto, como ratio decidendi, ese interés
protegido. “La cuestión –señala la sentencia– no es, como plantea el recurrente en el motivo, si un acuerdo adoptado por los
socios sin estar constituidos en junta general puede suplir la exigencia de previsión estatutaria del carácter retribuido del cargo
de administrador. Lo relevante es que, (...) la retribución del administrador se acordó por todos los socios, (...). Tal conducta es
apta para generar en el administrador la confianza en una coherencia futura sobre tal cuestión y, por ello, en que podía percibir
la remuneración por haber sido acordada por todos los socios, incluido el hoy actor y en que no se le iba a reclamar la devolu­
ción de tales cantidades.”
25
Vid. al respecto el comentario reciente de J. SORIA SORJÚS en el Diario La Ley, núm. 8343, junio 2014.
– 99 – ra sido prescindir del “vínculo” a la hora de considerar su carácter deducible y que dichas retribuciones
se tuviesen en cuenta para determinar la base imponible cuando se tratase de una retribución efectiva
de los servicios prestados por ellos. En este sentido, la tributación posterior de esas cantidades por
parte de los administradores debe constituir prueba de la efectividad de la retribución.
Por último, la Ley introduce un nuevo apartado, el f ), que excluye de la consideración de deducibles
“los gastos derivados de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico”. Este precepto, aunque no de
forma exclusiva, incide también en el problema de los gastos que tienen su origen en las retribuciones
de los administradores y, más en concreto, en aquellas no previstas estatutariamente, que, al no cum­
plir con los requisitos legales, fueron considerados liberalidades, excluyendo la posibilidad de su de­
ducción26.
El Proyecto de Ley no se refiere a “los gastos de carácter ilícito”, como hacía el Anteproyecto, sino
que utiliza una expresión de igual significado en teoría pero más genérica y que se corresponde bas­
tante con la interpretación de nuestro Tribunal Supremo al impedir la deducción de las remuneracio­
nes no previstas estatutariamente, por ser infringir, no ya las normas tributarias, sino las mercantiles,
lo que hace pensar que dicha interpretación jurisprudencial estaba presente en el momento de la
redacción del Proyecto.
Parece evidente que los gastos deducibles deben cumplir, en principio, con los requisitos legales y, de
alguna forma, la Ley del Impuesto de Sociedades, en su artículo 14, cuyo contenido reproduce prácti­
camente el Proyecto de Ley, ya había impedido la deducción de “las multas y sanciones penales y ad­
ministrativas, el recargo de apremio y el recargo por presentación fuera de plazo de declaracionesliquidaciones y autoliquidaciones” para “penalizar” los gastos que tenían su origen en actuaciones ilíci­
tas. Ahora bien, la determinación de esas “actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico” va a entra­
ñar muchas dificultades a la hora de ser calificadas por la Administración tributaria, que deberá analizar
los requisitos exigidos para cada uno de los actos o contratos de los que traen causa los gastos societa­
rios. No podemos reproducir aquí el debate, no cerrado, en torno a la tributación de las actividades ilíci­
tas, con el que, en último término, enlazaría el precepto que ahora se introduce, pero sí poner de
manifiesto que, a través del mismo, se amplían, peligrosamente, desde mi punto de vista, las compe­
27
tencias de la Administración tributaria para calificar los gastos societarios .
26
Como señala la STS de 30 de octubre de 2013 (Rec. 131/2012):
“Las retribuciones de los administradores son un gasto deducible cuando cumplen los requisitos legales exigidos para esa
deducción.
Esos requisitos legales son los que se derivan de la totalidad del ordenamiento jurídico y de modo expreso de los estatutos de
la entidad que efectúa la deducción.
El alcance de la afirmación precedente es el de que las retribuciones de los administradores no pueden traicionar las reglas
que rigen la vida de la entidad que retribuye, es decir, sus Estatutos. En consecuencia, al establecer los Estatutos la gratuidad
del cargo de administrador es obligado rechazar la deducción de retribuciones que frontalmente infringen los Estatutos de la
entidad pagadora.”
27
La Dirección General de Tributos, en Informe de 5 de marzo de 2007, se había pronunciado sobre este tema a propósito de
los pagos por sobornos a funcionarios públicos extranjeros, entendiendo que no constituían gasto deducible en el Impuesto
sobre Sociedades, al no guardar la necesaria y legítima correlación con los ingresos y tener la consideración de mera liberali­
dad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 del TRLlS.
Señalaba: “La no deducibilidad de dichos gastos, radicalmente prohibidos por el ordenamiento jurídico, debe afirmarse, ya que,
de lo contrario, se estaría otorgando carta de naturaleza a dicha conducta mediante el reconocimiento de efectos fiscales sobre
la determinación del rendimiento neto. Efectos fiscales que deben negarse, en todo caso, puesto que los gastos delictivos o
radicalmente prohibidos por el ordenamiento jurídico no disminuyen la capacidad económica del sujeto pasivo, al tratarse de un
gasto no correlacionado con la obtención de ingresos, por lo que no deberán tomarse en consideración a la hora de determinar
la base imponible del sujeto pasivo, la cual debe ser en todo momento reflejo y expresión de la capacidad económica de los
contribuyentes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31. 1 de la Constitución española, Norma Suprema de nuestro orde­
namiento jurídico.”
– 100 – Instituto de Estudios Fiscales
Últimos criterios de imputación temporal en la base
imponible del IS y su regulación. El Anteproyecto de Ley del
Impuesto sobre Sociedades
MARÍA JESÚS GARCÍA-TORRES FERNÁNDEZ
(Universidad de Granada)
RESUMEN
En medio de la reforma tributaria que nos encontramos, hacer referencia a la carga impositiva alu­
diendo exclusivamente al tipo de gravamen, significa simplificar en exceso el análisis, puesto que
también está determinada en gran medida por la configuración de la base imponible.
Recientemente, la base imponible del Impuesto sobre Sociedades ha sufrido modificaciones que
han pasado desapercibidas en la mayoría de las veces, debido principalmente a que tienen su ori­
gen en ajustes técnicos más que en fines de política económica, pero que tienen su impacto en el
resultado tributario. En este trabajo nos vamos a centrar en las últimas novedades introducidas en
relación con los criterios de imputación temporal de determinados gastos, analizando las causas que
le han dado origen, los fines que persiguen y las consecuencias en la tributación del beneficio socie­
tario, de modo que podremos analizar el impacto en el cálculo y la recaudación del nuevo Impuesto
sobre Sociedades resultante de la reforma tributaria en la que nos encontramos.
PALABRAS CLAVE
Impuesto sobre Sociedades, criterios imputación temporal, reforma tributaria. ABSTRACT
Lately, the tax base corporate income tax has undergone changes which have been overlooked in
most of the time, mainly because they have their origin in technical adjustments more than in eco­
nomic policy, but all of them have impact on the tax result. In this paper, we will focus on the latest
developments introduced in relation to the timing of recognition of certain expenses, analyzing the
causes that have given rise, the purposes they serve and the impact on the taxation of company
profit, so we can analyze the changes on the assessment and collection of the tax result under new
drafting provide for tax reform.
KEY WORDS Corporate income tax, timing of recognition of expense, tax reform. 1. ÚLTIMOS CAMBIOS EN LA BASE IMPONIBLE DEL IS
Centrar el análisis de los cambios previstos en el Impuesto sobre Sociedades dentro la reforma tribu­
taria en el tipo de gravamen, supone un punto de vista incompleto porque la carga impositiva está
determinada en gran medida por la configuración de la base imponible.
Recientemente, la base imponible del Impuesto sobre Sociedades ha sufrido modificaciones que han
pasado desapercibidas en la mayoría de las veces, debido principalmente a que tienen su origen en
ajustes de técnica tributaria. Los cambios a los que vamos a hacer referencia se han producido en los
últimos meses y tienen en común regular nuevos criterios de imputación temporal, aunque las causas
que los justifican son de diversa naturaleza y no están motivadas exclusivamente por la crisis económi­
ca1. Sin embargo, casi todos ellos contribuyen a limitar las deducciones en la base imponible y, por tan­
to, se han de tener en cuenta al analizar el impacto sobre la carga impositiva de las sociedades.
Asimismo, se va analizar cómo se han recogido estas normas en el Anteproyecto de Ley del Impuesto
sobre Sociedades hecho público el 23 de junio de 2014, con la cautela que su provisionalidad merece.
1
Se analizan de forma pormenorizada las distintas causas que justifican estas modificaciones en GARCÍA-TORRES FERNÁNDEZ,
M. J.: “Reforma tributaria derivada del proceso armonizador comunitario y su repercusión en el Impuesto sobre Sociedades”,
Revista Técnica Tributaria núm. 105/2014.
– 101 – 2. NUEVOS CRITERIOS DE IMPUTACIÓN TEMPORAL EN EL IS
2.1. Rentas negativas en la transmisión de valores dentro de un mismo grupo de sociedades
Tras la Ley 16/2013, de 29 de octubre, en el artículo 19, 11 TR LIS se establece una norma para evi­
tar la generación de rentas negativas por operaciones entre sociedades de un mismo grupo mediante
la transmisión de valores, de modo que se pospone la deducción de esta pérdida por transmisión de
valores al momento en el que salgan del capital societario del grupo.
De esta modificación resulta que las rentas negativas generadas en la transmisión de valores repre­
sentativos de la participación en el capital o en los fondos propios de entidades, cuando el adquirente
sea una entidad del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del
Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anua­
les consolidadas, se imputarán en el período impositivo en que dichos valores sean transmitidos a
terceros ajenos al referido grupo de sociedades, o bien cuando la entidad transmitente o la adquirente
dejen de formar parte del mismo. Lo anteriormente expuesto no resultará de aplicación en el supuesto
de extinción de la entidad transmitida.
Hasta este momento se consideraba suficiente para evitar que las bases imponibles del grupo de
sociedades se ajustaran a conveniencia, la aplicación del artículo 16 TR LIS como operaciones vincu­
ladas que son. No obstante, sin perjuicio de que la regla de valoración de las operaciones vinculadas
sigue vigente y aun considerando que la transmisión de las acciones o participaciones se haya hecho
sobre el valor normal de mercado generando rentas negativas reales, se limita su impacto en la base
imponible al momento de la transmisión a entidades externas al grupo y, así, se evita un baile de
transmisiones y adquisiciones con fines exclusivamente fiscales, ya que desde el punto de vista mer­
cantil la propiedad global del grupo se mantiene intacta.
Si la transmisión de participaciones entre sociedades del grupo se generan rentas positivas, se limitará
el control a la regla de valoración de las operaciones vinculadas. Si la transmisión produce una renta
negativa, la sociedad transmitente deberá ajustar su base imponible con un ajuste extracontable positi­
vo y “guardar” esta renta negativa hasta el momento en el que se transmitan las participaciones por la
sociedad adquirente a una sociedad externa al grupo. Será en este momento, cuando la sociedad
propietaria de las acciones en su origen pueda incorporar la renta negativa mediante el correspondien­
te ajuste extracontable negativo, con independencia de que la transmisión de las participaciones gene­
re una renta positiva o negativa para la sociedad que transmite posteriormente las acciones.
Al mismo tiempo, y estrechamente relacionado con el criterio de imputación temporal anterior, se modi­
fica el artículo 21, 4 y 5 TR LIS en el sentido de que si se obtuviera una renta negativa en la transmi­
sión de la participación de una entidad no residente que hubiera previamente sido transmitida por otra
entidad del grupo, dicha renta negativa se minorará en el importe de la renta positiva obtenida en la
transmisión precedente y a la que hubiera aplicado la exención. En el caso de rentas negativas proce­
dentes de la transmisión de participadas no residentes, estas se reducirán en el importe de los divi­
dendos satisfechos desde el 1 de enero de 2009. La justificación de tal reforma está en el apartado 2
de este artículo 21 del TRLIS, al indicar que estará exenta la renta obtenida en la transmisión de la
participación a una entidad no residente en territorio español cuando se cumplan determinados requisi­
tos, pero no se indicaba de forma expresa si tal exención se refería exclusivamente a las rentas positi­
vas, de manera que la exención únicamente se aplicase a las rentas positivas obtenidas en la
transmisión de las participaciones y no a las rentas negativas. En consecuencia, la entidad española
integrará en su base imponible las pérdidas de la transmisión únicamente en el caso de rentas negati­
vas netas (renta negativa primera menos renta positiva posterior) obtenidas en la enajenación a enti­
2
dades externas de las participaciones que posee en la sociedad no residente .
Analizar la futura regulación de estos preceptos prevista en el Anteproyecto de LIS, pasa por tener en
cuenta que desaparece la regulación del artículo 21 y es sustituida por una exención para evitar la
doble imposición de las rentas derivadas de la transmisión de valores tanto de entidades residentes y
no residentes. Partiendo de esta base, cobra más sentido el artículo 11, 10 del Anteproyecto de LIS,
donde se mantiene la regla de imputación temporal de deducibilidad de las rentas negativas proceden­
tes de transmisiones dentro de un mismo grupo de valores de entidades españolas o extranjeras, pero
2
Resolución DGT V1442-13, de 25/04/2013. De ahí la modificación también del artículo 21 TR LIS.
– 102 – Instituto de Estudios Fiscales
con algunas precisiones más, ya que las rentas negativas se integrarán sólo en el caso de rentas posi­
tivas netas, salvo que se justifique la tributación de las rentas positivas al menos en un 10 por 100, en
este caso, referidas a las generadas en el extranjero, ya que las internas gozarán de la exención del
artículo 21, 2. Además, se extiende su aplicación a las UTE situadas en el extranjero y a las operacio­
nes de reestructuración, cuando lleven aparejadas la extinción de empresas.
2.2. Rentas negativas generadas por la transmisión de establecimientos permanentes
Al mismo tiempo, la Ley 16/2013, de 29 de octubre introduce nuevo criterio de imputación temporal
para las rentas negativas procedentes de la transmisión de establecimientos permanentes que se
regula en el artículo 19,12 TR LIS3. El objetivo de esta reforma está en equiparar el tratamiento de las
pérdidas generadas por los establecimientos permanentes (en adelante, EP) con el de las filiales, en
el caso de grupos de sociedades. La nueva regulación se presenta compleja en cuanto que incluye
varios preceptos que han de analizarse en conjunto.
Por un lado, dentro de los gastos no deducibles, se incluye el artículo 14, 1, k) y l ) TR LIS, en los que
se dispone que no serán deducibles las rentas negativas obtenidas en el extranjero a través de un
establecimiento permanente o por una unión temporal de empresas que opere en el extranjero, ex­
cepto en el caso de transmisión del mismo o cese de su actividad.
Asimismo, dentro de las normas de imputación temporal, se incluye una matización en el supuesto ex­
ceptuado en el artículo 14,1,k) relativo a la transmisión del EP. A este respecto, el artículo 19,12 del TR
LIS establece que las rentas negativas generadas por la transmisión de un establecimiento permanente,
cuando el adquirente sea una entidad del mismo grupo de sociedades, con independencia de su resi­
dencia, se imputarán en el período impositivo en que el establecimiento permanente sea transmitido a
terceros (imputación temporal similar a la norma del artículo 19,11 TR LIS antes comentado), o cuando
la entidad transmitente o la adquirente deje de formar parte del mismo.
El punto de partida del análisis de la imposición de los resultados de los establecimientos permanentes
se encuentra en que cada uno de los EP tributará como unidad independiente en el Estado en el que
radique, mediante el cálculo de la base imponible según la legislación de dicho Estado, sin perjuicio de
que la sede central, al calcular el beneficio empresarial para liquidar el IS en España, integre todos los
resultados de sus establecimientos permanentes. Estamos pues ante un claro supuesto de doble impo­
sición internacional y, para corregirla, se prevén medidas tributarias relativas a las rentas positivas o
negativas obtenidas por estos EP que se integran en la base imponible de la sede central sita en Espa­
ña, pero siempre partiendo de la base que no es posible la compensación de pérdidas o bases imponi­
bles negativas de un EP con las positivas de otro u otros EP distintos, pero pertenecientes a la misma
sede central, e integrados todos ellos en una misma persona jurídica.
Por un lado, la inclusión de los preceptos mencionados viene a suponer la obligación de realizar ajus­
tes extracontables para evitar la doble deducción de las rentas negativas, cuya ausencia de regula­
4
ción denunció en su momento la DGT . Asimismo, esta regulación también persigue la unificación del
criterio de imputación de las pérdidas de grupos de empresas internacionales, puesto que en el caso
de las filiales de un grupo de empresas, el derecho a deducir pérdidas dentro de una misma sociedad
se concede automáticamente en todos los Estados miembros y son las leyes fiscales nacionales las
que han de determinar si las rentas negativas de fuente extranjera son compensables o no.
La potestad tributaria de los Estados miembros para regular las pérdidas o rentas negativas intragrupo
ha de respetar el contexto que establece la libre circulación de bienes, capitales y servicios y la libertad
de establecimiento, lo que ha dado lugar a una importante jurisprudencia comunitaria al respecto. Si
bien los Estados miembros pueden decidir libremente la organización de su régimen fiscal así como
repartir entre ellos su potestad tributaria, es innegable que las libertades fundamentales imponen a los
Estados miembros determinadas limitaciones al ejercicio de sus competencias en esta materia. Estas
limitaciones consisten, fundamentalmente, en el respeto a la obligación de no desfavorecer a los suje­
3
Ley 16/2013, de 29 de octubre, por la que se establecen determinadas medidas en materia de fiscalidad medioambiental y se
adoptan otras medidas tributarias y financieras (BOE 30 de octubre). Se introduce con efectos retroactivos a partir del 1 de
enero de 2013, si bien no será de aplicación a los pagos fraccionados cuyo plazo de declaración haya comenzado antes del 31
de octubre de 2013.
4
Resolución DGT V1442-13, de 25/04/2013. También se justifica ahí la modificación del artículo 21 TR LIS.
– 103 – tos pasivos que ejercen una actividad transnacional respecto de los que ejercen una actividad pura­
mente nacional, aunque de ello resulte una disminución de los ingresos fiscales del Estado de que se
trate. Al mismo tiempo, se justifica la posibilidad de limitar la deducción de las pérdidas o rentas nega­
tivas en casos de riesgo de abuso o fraude, junto con otros dos elementos justificativos relativos, de
una parte, al riesgo de doble imputación de las pérdidas y, de otra, al riesgo de evasión fiscal.
Por tanto, a partir de 2013, la nueva regulación implica la obligación de realizar ajustes positivos ex­
tracontables para corregir las rentas negativas por la transmisión de establecimiento permanentes.
Pero, se tratará de una diferencia temporal, ya que esta renta negativa se incorporará en la base im­
ponible cuando el establecimiento sea transmitido a terceros o la empresa adquirente o transmitente
deje de formar parte del mismo.
En el Anteproyecto de LIS se conserva esta regulación, si bien hay que tener en cuenta la reordena­
ción de los preceptos. Por un lado, en el artículo 22, 2 como medida para corregir la doble imposición,
en este caso internacional, y en la línea que se establece en el nuevo IS, se declaran exentas las ren­
tas positivas derivadas de la transmisión de un establecimiento permanente que sean gravadas por un
impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga al menos en un tipo nominal del 10 por 100.
Consecuentemente, las rentas negativas derivadas de la transmisión minorarán las rentas positivas
netas procedentes del mismo obtenidas con anterioridad. Junto a este precepto, en el artículo 11,11 se
prevé el mismo criterio de imputación temporal analizado respecto de la transmisión de establecimien­
tos permanentes dentro de un mismo grupo de sociedades, por el que las rentas negativas de la
transmisión no se imputarán en el seno del grupo, sino hasta el momento en que el establecimiento
permanente sea transmitido a terceros ajenos al grupo. Como novedad, y en la línea que ya hemos
hecho alusión en relación con otros preceptos, las rentas negativas cuya compensación fue aplazada
se minorará en el importe de las rentas positivas obtenidas en la transmisión definitiva fuera del grupo,
salvo que hayan sido sometidas como mínimo a un tipo de gravamen del 10 por 100.
2.3. Deducibilidad de ciertos deterioros de créditos y dotaciones a sistemas de previsión
2.3. social
El Real Decreto-ley 14/2013 introduce el artículo 19,13 TR LIS, con efectos desde los ejercicios iniciados
en 2011, el cual dispone que determinadas dotaciones por deterioro que hayan generado activos por
impuesto diferido tendrán la consideración de gasto deducible en el ejercicio de su reversión, con el límite
de la base imponible positiva previa a su integración y a la compensación de bases imponibles negativas.
La finalidad de esta norma es la de adaptar el derecho español a la normativa de la Unión Europea en
materia de supervisión y solvencia de entidades financieras para permitir que ciertos activos por im­
puestos diferidos puedan seguir computando como capital, en la línea con la regulación vigente en otros
Estados de la Unión Europea, de forma que las entidades de crédito europeas puedan operar en un
entorno competitivo homogéneo. Las entidades de crédito tienen unos criterios especiales para deducir
en el IS los deterioros por insolvencias a los que no son aplicables el plazo de deducibilidad de los seis
meses. No obstante, la regla en cuestión obligará a todas las entidades, no sólo las financieras.
Como sabemos, los activos por impuesto diferido recogen contablemente aquellos gastos que se de­
vengan en un ejercicio pero su derecho de deducción se reconoce en ejercicios siguientes. Las dota­
ciones que hayan generado activos por impuesto diferido sobre las que se establece el límite son:
— Dotaciones por deterioro de créditos y otros activos derivadas de insolvencias de deudores no
vinculados con el sujeto pasivo, que hayan tenido consideración de fiscalmente no deducibles en el
ejercicio del devengo por causa distinta de la regla temporal de antigüedad mínima de seis meses.
— Dotaciones y aportaciones a sistemas de previsión social, y prejubilaciones que no hayan tenido
consideración de gasto fiscalmente deducible en el ejercicio del devengo.
Se refiere, pues, a gastos que no han sido deducibles en el período impositivo en que se generaron,
dando lugar a la contabilización de activos por impuesto diferido, para lo que se establece una norma
de imputación temporal dirigida a regular la integración de estos gastos no deducibles en su momento
en la base imponible de ejercicios posteriores. La regla de imputación temporal se aplica en conjunción
con el límite de la base imponible previa del ejercicio donde se aplican dichos gastos, de modo que se
persigue que el exceso sobre ésta no se integre para que no se generen bases imponibles negativas.
El exceso de gastos pendientes de deducir se podrá integrar en las bases imponibles de periodos im­
– 104 – Instituto de Estudios Fiscales
positivos siguientes con igual límite de la base imponible previa, respetando el orden de antigüedad.
Este orden de prelación según la antigüedad tendrá como consecuencia que desplazarán en segundo
lugar la deducibilidad de los gastos de la misma naturaleza generados durante su ejercicio.
Como ventaja en 2013, no se dispone límite en el tiempo para realizar esta integración, a diferencia
de lo que hubiere ocurrido si se hubiesen integrado sin límite generando bases imponibles negativas.
Si bien, esta ventaja desaparecerá en el Anteproyecto de LIS, por desaparecer el límite temporal de
las bases imponibles negativas.
Por tratarse de una norma dirigida a adecuar nuestra normativa a la europea, esta norma se mantiene
en el Anteproyecto de LIS en el artículo 11, 12, aunque con la limitación de deducibilidad del 60 por
100 de la base imponible negativa previa a su integración, acorde con lo establecido para la compen­
sación de bases imponibles negativas en su artículo 26.
Para corregir los efectos de la ausencia de bases imponibles previas positivas, al mismo tiempo se intro­
o
duce la Disposición Adicional 22. TR LIS, por la que se regula la posibilidad de convertir los activos por
impuesto diferido anteriormente referidos en crédito exigible frente a la Administración tributaria cuando el
sujeto pasivo registre pérdidas contables en sus cuentas anuales o que la entidad sea objeto de liquida­
ción o insolvencia judicialmente declarada. Otra vez se recurre al crédito tributario para limitar los efectos
de una norma temporal vinculada a la base imponible, tal y como ya ha ocurrido con la deducción por
inversiones I + D + i. Sin embargo, esta disposición desaparece en el Anteproyecto de Ley, uniéndose a
aquellas medidas de crédito tributario que han quedado sin aplicación por el corto período de vigencia.
2.4. Integración en la base imponible de los ingresos derivados del registro contable de
2.4. quitas y esperas
Con efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2014, el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, introduce el número 14 del artículo 19 como medida de apoyo en
materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.
El ingreso correspondiente al registro contable de quitas y esperas consecuencia de la aplicación de la
Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se imputará en la base imponible del deudor a medida que pro­
ceda registrar con posterioridad gastos financieros derivados de la misma deuda y hasta el límite del
citado ingreso. De este modo, se persigue neutralizar el impacto en la base imponible del ingreso de
las quitas y esperas mediante su registro junto con los gastos financieros derivados de la misma deu­
da, de forma similar a como se imputan la subvenciones vinculadas al compromiso de determinados
gastos o de la adquisición de activos amortizables. Pero eso sí, si los gastos financieros son inferiores
al ingreso generado por la quita o espera de una misma deuda, el exceso del ingreso sobre éstos no
podrá beneficiarse de esta medida, de forma que la imputación de aquel en la base imponible se reali­
zará proporcionalmente a los gastos financieros registrados en cada período impositivo respecto de los
gastos financieros totales pendientes de registrar derivados de la misma deuda.
El artículo 11,13 del Anteproyecto de LIS reproduce de forma idéntica este precepto, aunque su aplica­
ción práctica también se verá afectada por las novedades introducidas en relación con los gastos finan­
cieros deducibles que comentamos a continuación.
2.5. Criterios de imputación temporal en los gastos financieros deducibles
En 2012, la reforma de la deducibilidad de la deducción de los intereses financieros se realiza en dos
frentes: Por un lado, se introduce una limitación a la deducibilidad de los gastos financieros respecto
de los ingresos derivados de la cesión a terceros de capitales propios, prevista en el artículo 14, 1, h)
TR LIS, y por otro, se modifica el artículo 20 TRLIS, donde anteriormente se regulaba la regla de sub­
capitalización, que fue suprimida por el Real Decreto-ley 12/2012.
Frente a la regulación prevista en el artículo 14 TR LIS, en la que se excluye totalmente la posibilidad de
deducibilidad de los gastos financieros, en el artículo 20 TR LIS, tras su redacción de Real Decreto-ley
10/2012, no se prohíbe su deducibilidad sino que se establecen límites cuantitativos para su aplicación.
En primer lugar, la limitación a la deducción de los intereses financieros prevista en el artículo 20 TR
LIS no exige que sean operaciones inter grupo, sino que se aplica a la deducibilidad de gastos finan­
– 105 – cieros netos, cualquier que sea su fuente u origen. La entidad prestamista puede ser tanto residente
en territorio español como no residente, ya que el punto de conexión lo establece la que recibe el
capital y que, por tanto, está obligada al pago de intereses.
En este punto viene a colación citar la reciente Directiva 2014/48/UE, sobre fiscalidad del ahorro en
forma de pago de intereses, y recordar que la obligación de documentación que establece sólo es
aplicable para las personas físicas como receptoras de intereses.
En segundo lugar, se disponen los siguientes límites para su deducibilidad:
a) Como límite particular, el importe deducible de los gastos financieros no podrá superar 30 por 100
del beneficio operativo de la sociedad calculado según establece el artículo 20 TR LIS. Para el
cálculo del beneficio operativo se adopta una fórmula similar al EBIT, siguiendo la opción adoptada
por Alemania, pero con la diferencia de que se adicionan los ingresos financieros, lo que no se apli­
ca en otros países5.
b) Como límite general, la cantidad máxima deducible de gastos financieros por ejercicio es un
millón de euros. Respecto del cálculo de este límite, Cuesta Domínguez considera relevante la re­
ferencia a las Agrupaciones de Interés Económico por la que se imputará al miembro del que pro­
ceden los gastos financieros no computados en el caso de no poder ser deducibles 6.
Obviamente, para el cálculo del límite establecido se excluyen los gastos financieros no deducibles en
virtud del artículo 14, h) TR LIS, y las entidades de crédito y las compañías aseguradoras quedan
excluidas de la aplicación del límite en la deducibilidad de los gastos financieros.
En definitiva, nos encontramos con una regla de imputación temporal propiamente dicha, no una prohibi­
ción de deducibilidad, ya que el exceso no deducido conserva su deducibilidad y se traslada este dere­
cho a los períodos impositivos que concluyan en los 18 años inmediatos y sucesivos, con la aplicación de
los límites antes referidos. La justificación de esta redacción como regla de imputación temporal es esta­
blecer una limitación como medida antifraude dirigida a la financiación externa de las grandes empresas,
ya que sólo en contadas ocasiones afecta a las PYMES, y también puede darse el caso, como expone
Falcón y Tella, y Pulido Guerra7, de que una empresa con pérdidas se vea obligada a pagar el IS.
En el Anteproyecto de LIS, en el artículo 16 se mantiene esta limitación de la deducibilidad de los gastos
financieros, con las siguientes novedades: Se eleva el valor de la participación a 50 millones de euros
para computar los ingresos financieros en el cálculo del beneficio operativo (antes eran seis millones),
adecuándolo a grandes entidades; desaparece el límite temporal de imputación de 18 años, en conso­
nancia a los cambios en la regulación de las bases imponibles negativas, pero se resuelve así la princi­
pal crítica por la que se denunciaba que no sería posible la deducibilidad en el caso de déficits
estructurales, incluso teniendo en cuenta la totalidad del plazo establecido8; y se establece como regla
máxima adicional la aplicación del límite del 30 por 100 sobre el beneficio operativo de la propia entidad
adquirida para los gastos financieros derivados de la adquisición de entidades que se incorporan a un
grupo fiscal, para evitar que la entidad adquirida soporte el gasto financiero derivado de su adquisición.
2.6. Nuevos límites en la imputación temporal de las bases imponibles negativas
Como medida dirigida a aumentar la recaudación, se introdujo para el ejercicio 2012 una limitación de
la compensación de bases imponibles negativas para los sujetos pasivos cuyo volumen de operacio­
nes, calculado conforme a lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 37/1992, haya superado la cantidad
de 6.010.121,04 euros durante los doce meses anteriores a la fecha en que se inicien los períodos
impositivos dentro del año 2012, 2013, 2014 o 2015. La limitación a la compensación de bases impo­
nibles se concreta en el 50 por 100 de la base imponible previa a dicha compensación, cuando en
5
ARMESTO MACÍAS (2013) realiza un exhaustivo análisis de las distintas regulaciones de los demás países europeos [ARMESTO
MACÍAS (2013):”Limitaciones a la deducción de los gastos financieros: comparación de la normativa aplicable en España y en
otros países europeos”. Quincena Fiscal Aranzadi, 1/2013, pág. 2 (texto disponible en www.westlaw.es, BIB 2013-93)].
6
CUESTA DOMÍNGUEZ, J. (2012): “La limitación a la deducibilidad de los gastos financieros en el Impuesto sobre Sociedades
recogida en el Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo”, Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 2/2012 (texto disponible en
www.westlaw.es, BIB 2012\678, pág. 4).
7
FALCÓN y TELLA, R., y PULIDO GUERRA, E. (2013): Derecho Fiscal Internacional. Marcial Pons, pág. 276.
8
CUESTA DOMÍNGUEZ (2012): op. cit, pág. 3.
– 106 – Instituto de Estudios Fiscales
esos doce meses el importe neto de la cifra de negocios sea al menos veinte millones de euros pero
inferior a sesenta millones de euros, y en un 25 por 100 de la base imponible previa a dicha compen­
sación, cuando el importe neto de la cifra de negocios sea al menos sesenta millones de euros. Sin
embargo, se trata de una limitación cuantitativa, por lo que se conservará la posibilidad de compensar
dichas bases imponibles negativas en los ejercicios siguientes, aplicando los mismos límites.
Esta medida tiene claramente una misión recaudatoria, en cuanto que su finalidad es minorar la base
imponible para incrementar la cuota del IS. Pero, pese a ser la única regla única de los criterios de
imputación temporal que tenía prevista fecha de caducidad, se ha incorporado de forma definitiva en
el Anteproyecto de LIS, donde en el artículo 26 se regula como límite a la compensación de las bases
imponibles negativas el 60 por 100 de la base imponible previa a su compensación, para la generali­
dad de los contribuyentes sin tener en cuenta el volumen de operaciones, si bien se admite en todo
caso la aplicación de bases imponibles negativas por importe de un millón de euros, por lo que pare­
ce que la limitación de la compensación de bases negativas no afectará a la mayoría de las PYMES
respecto de las pérdidas generales de su actividad, no así en el caso de pérdidas extraordinarias.
Además, el límite del 60 por 100 sobre la base imponible previa no será de aplicación en el caso de
entidades de nueva creación durante los tres primeros períodos impositivos. Al mismo tiempo, conse­
cuentemente, desaparece la limitación temporal de 18 años para la compensación.
Queda claro el objetivo de esta limitación es garantizar la recaudación del IS, limitando los efectos de
la crisis económica en los ejercicios futuros. Por un lado, el límite del 60 por 100 se calcula sobre la
base imponible previa, de modo que se habrá tenido en cuenta la reducción de 10 por 100 sobre la
capitalización de la entidad prevista en el artículo 25 del Anteproyecto de LIS, de reserva de capitali­
zación, es decir, la empresa deberá jugar entre capitalizar y compensar pérdidas al mismo tiempo.
Además, hay que destacar que va a frenar la recuperación económica y la valoración económica real
de las empresas, ya que van a tener que distribuir sus beneficios entre el pago del IS y su compensa­
ción de resultados negativos en el pasado, con el correspondiente desfase con el reflejo contable de
la situación económica de la entidad.
Hay otro aspecto a destacar en la nueva redacción, ya que junto a la obligación del sujeto pasivo de
acreditar las bases imponibles negativas compensadas, ya presente en el artículo 23, 5 TRLIS, se
introduce la posibilidad de la Administración, no sólo compruebe, sino también modifique dichos im­
portes, de forma que no adquirirán firmeza dichas bases imponibles negativas, aún cuando hayan
transcurrido el periodo de prescripción que marca el artículo 66 LGT. Esta nueva habilitación de la
Administración hay que ponerla en relación con la reforma prevista en la LGT, artículo 66 bis y artícu­
lo 115, por la que se impone la no prescripción del derecho de la Administración Tributaria a realizar
comprobaciones e investigaciones en relación con las bases imponibles negativas. Hasta ahora, y
pese la existencia de doctrina y jurisprudencia contrapuestas, si bien es cierto que la Administración
Tributaria podía impedir la compensación de bases imponibles cuando no se acreditaran por el con­
tribuyente, la carga de la prueba recaía sobre él. Con la nueva regulación la carga de la prueba reca­
erá tanto sobre el sujeto pasivo, por el artículo 26, 5 LIS, como sobre la Administración por aplicación
del artículo 115 LGT. Pero el contribuyente sólo podrá acreditar, no corregir los errores detectados en
la declaración de ejercicios prescritos, porque dicha facultad sólo le corresponde a la Administración,
rompiendo así la simetría establecida en relación con el derecho de prescripción.
No obstante, parece que las consecuencias de la no prescripción en el supuesto de no resultar las
bases imponibles negativas de la aplicación correcta de la norma tributaria, sólo alcanzarán a recalcu­
lar su importe por parte de la Administración, pero no producirán alteraciones en cascada en ejerci­
cios posteriores ya prescritos ni existe posibilidad de sancionar por las infracciones cometidas en el
cálculo de dichas bases imponibles negativas, ya que sólo habla de verificar, no de determinar ni
exigir deuda tributaria.
2.7. Nueva opción de imputación temporal en la tributación de los impuestos de salida
La Ley 22/2013, de 23 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 2014, introduce una
nueva redacción del artículo 17,1 TR LIS, justificada por la obligatoria corrección legislativa conse­
cuencia de la Sentencia TJUE de 25 de abril de 2013 (asunto C-64/11).
En la nueva redacción, que se establece con efectos retroactivos a partir del 2013 y con vigencia
indefinida, en el supuesto cambio de residencia o del traslado de elementos patrimoniales a un esta­
– 107 – blecimiento permanente o sede central sito en otro Estado miembro de la Unión Europea, el pago de
la deuda tributaria resultante del impuesto de salida (exit tax) sobre la plusvalía latente que dispone
dicho artículo 17,1 TR LIS, será aplazado por la Administración Tributaria a solicitud del sujeto pasivo
hasta la fecha de la transmisión a terceros de los elementos patrimoniales afectados, resultando de
aplicación lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y su normativa de
desarrollo, en cuanto al devengo de intereses de demora y a la constitución de garantías para dicho
aplazamiento.
Con este mismo propósito, en el régimen especial de fusiones se introduce un nuevo párrafo en el
artículo 84. 1. a) y c) del TR LIS en relación con el régimen de rentas derivadas de la transmisión a
terceros de los elementos patrimoniales afectos, para lo que se adopta la misma solución: la opción
de aplazamiento del pago de la deuda tributaria en el supuesto de elementos patrimoniales transferi­
dos a otro Estado Miembro de la UE hasta la fecha de la transmisión a terceros de los elementos
patrimoniales afectados.
El origen de esta reforma se remonta a la denuncia del artículo 17, 1 TR LIS que la Comisión Europea
presentó ante el TJUE por considerar que los impuestos de salida penalizaban de forma discriminatoria
a las empresas que deseaban abandonar el país, o transferir sus activos al extranjero y, por tanto, estas
disposiciones podían disuadir a las sociedades de ejercer su derecho de libre establecimiento. Los ar­
gumentos utilizados parten de la denuncia de un trato fiscal diferente de las plusvalías latentes entre el
traslado de actividades de una sociedad a otro Estado miembro y, por otra parte, traslados similares
dentro del territorio español, incluidos los efectuados a la Comunidad Autónoma del País Vasco y a la
Comunidad Foral de Navarra. La redacción del artículo 17 TR LIS objeto de disputa implicaba que la
sociedad que traslada su residencia a otro Estado quedaba económicamente penalizada respecto de
una sociedad similar que efectuase e su traslado dentro del territorio español al tener que tributar por las
plusvalías latentes, las cuales no se integrarán en la base imponible del IS hasta el momento en que se
materialicen efectivamente y sin que exista una diferencia objetiva de situación. Respecto del supuesto
contemplado en la letra b) del artículo 17,1 TR LIS, de un establecimiento que cesa su actividad, no se
establece una diferencia de trato respecto de una situación puramente interna.
En contestación de la demanda, la STJUE de 25 de abril de 2013 argumenta que se consideran res­
tricciones a la libertad de establecimiento todas las medidas que prohíban, obstaculicen o hagan me­
nos interesante y, en consecuencia, tengan el efecto de disuadir el cambio de establecimiento de un
Estado miembro a otro. No obstante, dispone que gravar las plusvalías generadas en el ámbito de la
competencia tributaria de un Estado miembro en el momento del traslado de la sede de dirección
efectiva de una sociedad, en cuanto que se extingue su potestad tributaria respecto de dicha socie­
dad, respeta el principio de proporcionalidad (traslado de dirección efectiva o transferencia de ele­
mentos patrimoniales inicialmente afectados), pero se opone a que deba procederse al cobro
inmediato del gravamen sobre dichas plusvalías latentes, apoyándose en los argumentos de la Sen­
tencia TJUE de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus.
Por tanto, la norma del exit tax en sí no viola la libertad de establecimiento mediante la aplicación de
una medida discriminatoria, pero constituye un freno al desarrollo y libertad de establecimiento de la
empresa si atendemos a la exigibilidad de la deuda. Para resolver este problema, la Sentencia adopta
9
la solución aportada anteriormente por la Sentencia N , la cual consideró que se podían resolver este
tipo de problemas aplazando la tributación hasta el momento en el que se transfiera el activo a un
tercero. Para garantizar el cobro del impuesto devengado, se reconoce el alcance de la cooperación
entre Administraciones tributarias, la cual va a garantizar el cobro de la deuda tributaria por otra Ad­
ministración, en base a la Directiva 2008/55/CE del Consejo de 26 de mayo de 2008, sobre asistencia
mutua en materia de cobro de los créditos correspondientes a determinadas exacciones, derechos,
impuestos y otras medidas.
En definitiva, no se cuestiona el exit tax tal y como se establece en el artículo 17, 1 TR LIS, el cual no
se considera es discriminatorio, sino que se persigue corregir el impacto en la economía de la empre­
sa de la exigibilidad del gravamen sobre una plusvalía antes de realizarse. De este modo, da la op­
ción de hacer el pago del tributo cuando la plusvalía latente se realice, sin atender a las
circunstancias económicas generales de la empresa, sino a las circunstancias particulares del EP o
del elemento patrimonial afecto en sí. No obstante, el exit tax puede tener importantes repercusiones
9
Sentencia TJUE N (C-470/04).
– 108 – Instituto de Estudios Fiscales
posteriores si en el momento de liquidar la plusvalía real, ésta es inferior a la calculada cómo latente.
Se ha generado una deuda tributaria en función de una plusvalía latente calculada en un momento
concreto, cuyo pago se ha aplazado al momento de la transmisión del bien, y en todo caso, para cal­
cular la plusvalía real se tendrá en cuenta como gasto de la transmisión el importe del exit tax pre­
viamente devengado, lo que incluso podría generar una pérdida.
Realmente no estamos ante una regla de imputación temporal en la base imponible, porque lo que se
aplaza es el pago de la deuda tributaria, lo que supone que la plusvalía latente se incorporará en la
base imponible en el ejercicio de su devengo y no se habrá de aplicar ninguna corrección mediante
ajustes extracontables, pero si es relevante desde el punto de la aplicación de un criterio temporal de
pago diferente para este tipo de rentas y se abre la posibilidad de que se corrijan otros problemas
tributarios por esta vía. En cualquier caso, la opción se ejercitará cuando el resultado del impuesto de
salida sea positivo, es decir, resulten plusvalías latentes, pero no es factible en el caso de que se
generen minusvalías latentes, puesto que en este caso no se producirá cuota tributaria, sino que será
un gasto que se incorporará si límite en la base imponible. Este hecho es lo que impide que se apli­
que a los supuestos de imputación temporal de otras rentas negativas que hemos visto a lo largo de
este trabajo, sobre las que si se ha trasladado la imputación temporal a la base imponible.
Por último, hay que recordar que como consecuencia de la modificación introducida por la citada sen­
tencia del STUE en realidad se establecen dos tipos de impuestos de salida, el referido a EP cuya
sede central tenga su residencia en un país comunitario y el resto de los EP pertenecientes a socie­
dades extracomunitarias. Respecto a estas últimas habrá que analizar cada CDI para ver si se dan
los requisitos de asistencia mutua entre Administraciones que garanticen el cobro posterior del im­
10
puesto devengado. La opinión de Martín Jiménez y Calderón Carrero es que la doble tributación
deberá resolverse vía coordinación entre Estados. No obstante, los autores citados destacan que los
CDI de España no contienen una regla semejante a la cláusula del artículo 4. 3 MC OCDE, por la que
se garantiza la imposición de plusvalías ante eventuales traslados de sede de dirección efectiva a
todos Estados, lo que puede suponer perder la recaudación de rentas generadas durante los años de
residencia en España como consecuencia de una adecuada planificación fiscal.
En el Anteproyecto de LIS, como no podría ser de otra forma, se mantiene la redacción del precepto
en el artículo 19, 1, aplicable tanto a entidades residentes que trasladan su residencia como al caso
de los elementos afectos a un establecimiento permanente, y se amplía la posibilidad de aplazar el
pago de la deuda tributaria al caso de traslados a Estados del Espacio Económico Europeo con inter­
cambio de información tributaria.
3. CONSECUENCIAS EN LA BASE IMPONIBLE Y EN LA CARGA TRIBUTARIA DE LAS
3. REGLAS DE IMPUTACIÓN TEMPORAL
La base imponible entendida como la forma de medir de la capacidad económica del sujeto pasivo es
un elemento básico el tributo que, tal y como manifiesta De la Peña Velasco, debe sustraerse al
máximo de los vaivenes legislativos producidos por circunstancias coyunturales11. En el Impuesto
sobre Sociedades, la forma de medir el hecho imponible parte del resultado contable de la empresa,
si bien deja bajo el ámbito de aplicación del impuesto la posibilidad de establecer reglas de califica­
ción de ingresos y gastos, reglas de valoración y reglas de imputación temporal propias, las cuales
corregirán el resultado mediante los correspondientes ajustes extracontables positivos o negativos.
Recientemente, nos encontramos nuevos criterios de imputación temporal que le otorgan una nueva
configuración de la base imponible. Como consecuencia de la producción normativa desaforada que
hemos sufrido los últimos años desde el inicio de la crisis, y ante las puertas de la reforma tributaria
anunciada, es importante analizar las causas que justifican estas novedades para poder estimar su
permanencia en el tiempo y, por tanto, su consolidación como parte de la base imponible de la impo­
sición societaria, antes de poder entrar a analizar las consecuencias de su aplicación por parte del
contribuyente.
10
MARTÍN JIMÉNEZ, A., y CALDERÓN CARRERO, J. M. (2007): “Los impuestos de salida y el Derecho Comunitario Europeo a la luz
de la legislación española”, Crónica Tributaria, núm. 125, pág. 71.
11
DE LA PEÑA VELASCO, G. (2014): “La técnica legislativa en el Impuesto sobre Sociedades”, Revista Española de Derecho
Financiero, núm. 161, enero-marzo 2014, pág. 12.
– 109 – En este punto hay que destacar que, salvo la limitación referida a las bases imponibles negativas, las
demás reglas de imputación temporal no se deben a causas de política económica, lo que hace pre­
ver su definitiva instalación en la configuración de la base imponible. Así, encontramos como las re­
glas de imputación de las rentas negativas por la transmisión de valores dentro de un mismo grupo de
sociedades o de establecimientos permanentes responden tanto a una medida antifraude como a la
finalidad de unificar el criterio de imputación de las pérdidas de grupos de empresas internacionales y
evitar la doble imputación de gastos deducibles en el marco internacional. La imputación temporal de
ciertos deterioros de créditos y dotaciones a sistemas de previsión social viene marcada por la nece­
sidad de adaptar nuestro derecho interno en materia de supervisión y solvencia de entidades financie­
ras a la normativa europea, igual que ha ocurrido con los criterios de imputación temporal en los
gastos financieros deducibles del artículo 20 TR LIS. En relación con el registro contable de quitas y
esperas, la regla de imputación persigue introducir una excepción al principio del devengo que opera
en relación con los ingresos, para ajustar la incorporación de estos ingresos derivados de la aplica­
ción de las normas contables a la realidad y, también, capacidad económica de la empresa en con­
curso. Todo este razonamiento se puede comprobar ante el análisis del Anteproyecto de LIS hecho
público el 23 de junio de 2014, donde se mantienen los preceptos mencionados, si bien con algunas
modificaciones justificadas por la adaptación al nuevo espíritu de la norma.
Respecto de las consecuencias de estos nuevos criterios de imputación temporal, señalar que indu­
dablemente tendrán su repercusión económica en la tributación del contribuyente, sobre todo ante la
bajada de los tipos de gravamen prevista en la reforma tributaria. Qué duda cabe que el efecto que
produce un gasto deducible en el cálculo de la base imponible no es igual si el tipo de gravamen pasa
de mayor a menor, por lo que al aplazar la deducibilidad de estos gastos y rentas negativas al futuro,
en el que se prevén tipos de gravamen más bajos, realmente se está reduciendo el impacto de los
gastos en el cálculo de la carga tributaria del contribuyente, respecto a si se hubieran aplicado para el
cálculo de la renta gravable con tipos de gravamen más altos. De este modo, podemos decir que el
traslado de gastos a bases imponibles futuras que ha comenzado desde el 2012 va a ayudar a man­
tener el nivel de recaudación, pese a la bajada de los tipos de gravamen. Aunque también hay que
tener presente que las razones que han justificado la mayoría de estas nuevas reglas de valoración
no están motivadas por razones de política económica. No obstante, estos criterios de imputación
temporal que suponen el aplazamiento del gasto, también pueden beneficiar al sujeto pasivo, en el
sentido de ayudar a no generar una base imponible negativa.
Por último, y aunque no afecta a la base imponible, es importante tener presente la solución de apla­
zamiento del pago en la tributación de los impuestos de salida por dos razones, en primer lugar, por­
que se adopta la solución obligada por una Sentencia del TJUE y, en segundo lugar, porque se abre
una nueva opción dentro de la imputación temporal consistente en dejar intacta la base imponible, y
ajustar la tributación, y por tanto, los efectos que produce, vía ingreso de la cuota tributaria, lo que sin
duda se utilizará en más ocasiones en el futuro. Pero, a este respecto, si se califica esta medida co­
mo un crédito tributario, también sería aplicable la no prescripción.
– 110 – Instituto de Estudios Fiscales
Los incentivos fiscales a la I + D + i a la luz de la reforma tributaria:
la deducción por actividades de investigación, desarrollo e
innovación tecnológica y el régimen del patent box
ELIZABETH GIL GARCÍA
(Universidad de Alicante)
1. INTRODUCCIÓN
Es bien conocido el interés de los Estados modernos en fomentar el desarrollo y la generación de pro­
piedad industrial e intelectual, así como de implementar nuevas tecnologías a fin de contribuir al pro­
greso y bienestar sociales. El artículo 179. 1 TFUE establece el interés común en la promoción de la
investigación científica, el desarrollo experimental y la innovación tecnológica (en adelante I+D+i) al
señalar que “la Unión tendrá por objetivo fortalecer sus bases científicas y tecnológicas, mediante la
realización de un espacio europeo de investigación en el que los investigadores, los conocimientos
científicos y las tecnologías circulen libremente, y favorecer el desarrollo de su competitividad, incluida
la de su industria, así como fomentar las acciones de investigación que se consideren necesarias...”.
Por ello, en la agenda de la Unión Europea (en adelante UE) las políticas de I+D+i han ocupado un
destacado lugar, pues se consideran como una de las claves para la creación de empleo y el creci­
miento a largo plazo, la mejora de la competitividad y la productividad, así como para atender los
retos internacionales. Concretamente, la nueva política de Investigación y Desarrollo de la UE tiene
como meta para el año 2020 que el 3 por 100 de su PIB sea invertido en I+D+i.
En este sentido, el sistema fiscal es visto no sólo como el medio para allegar recursos a la Hacienda
Pública, sino también como la vía para influir en determinados comportamientos y alcanzar diferentes
objetivos. En concreto, los Estados pueden crear medidas especiales para atraer a sus territorios
ciertos negocios y actividades.
Los incentivos fiscales son una de esas opciones que los gobiernos tienen para promover la I+D+i. El
mercado por sí mismo no produce el adecuado nivel de I+D+i, por lo que la intervención del gobierno
deviene necesaria; de otro modo, la inversión en este tipo de actividades no resultará atractiva para el
sector empresarial. Se puede decir que los incentivos fiscales son implementados para hacer la inno­
vación más económica, ya que, normalmente, los resultados de la inversión en I+D+i van a suponer
más beneficios para la colectividad que para el inversor, provocando que las empresas no inviertan
tanto en I+D+i como la sociedad desearía.
Un incentivo fiscal debe entenderse como una medida que modifica el habitual régimen fiscal aplica­
1
ble con el fin de promocionar ciertas actividades del obligado tributario . De manera que haciendo uso
de la función regulatoria o extrafiscal del sistema tributario, podemos incentivar a las empresas a in­
vertir en I+D+i, contribuyendo así al crecimiento económico.
2. DEDUCCIÓN POR ACTIVIDADES DE INVESTIGACIÓN, DESARROLLO E
2. INNOVACIÓN TECNOLÓGICA DEL ARTÍCULO 35 DE LA LEY DEL IMPUESTO
2. SOBRE SOCIEDADES
El artículo 35 del RD Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS) contiene una deducción aplicable tanto a las
1
ZALASINSKI, A.: “General Report-Tax aspects of Research and Development within the European Union”, en NYKIEL, W., y
ZALASINSKI, A. (eds.): Tax aspects of Research and Development within the European Union, LEX, Wolters Kluwer business,
2014, pág. 60.
– 111 – actividades de I+D como a la innovación tecnológica2. Estamos hablando de una deducción en la cuota
(tax credit), lo que permite deducir un porcentaje específico de los gastos de I+D+i de la cuota íntegra.
Este precepto empieza definiendo la investigación como la indagación original planificada para des­
cubrir nuevos conocimientos científicos y tecnológicos, así como para lograr una mayor comprensión
en el ámbito de la ciencia y la tecnología (en adelante CyT); y, el desarrollo como la aplicación de los
resultados de la investigación para crear nuevos productos y procesos, o mejorar sustancialmente los
ya existentes [art. 35. 1 a) TRLIS]. La innovación tecnológica es definida, en el artículo 35.2 a) TRLIS,
como la actividad cuyo resultado supone un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos
y procesos, o mejora sustancial de los existentes. Junto a estas definiciones, el artículo 35. 3 TRLIS
excluye determinadas actividades del concepto de I + D + i como la exploración, sondeo o prospección
de minerales e hidrocarburos.
De todo lo anterior vemos que tanto en las actividades de I+D como en las de innovación tecnológica es
preciso que se produzca una mejora tecnológica o científica significativa; sin embargo, mientras que en
la I+D no es preciso que se obtenga resultado alguno, tal extremo si se requiere para las actividades de
innovación. Además, se requiere novedad objetiva para las primeras y novedad subjetiva para las se­
gundas. La Dirección General de Tributos apunta, en su consulta vinculante de 27 de febrero de 2001,
que la existencia de novedad subjetiva en la actividad de innovación significa que “el nuevo producto o
proceso lo sea desde el punto de vista del sujeto pasivo aun cuando los mismos existan en el mercado
pues en caso contrario, de tratarse de una nueva creación objetiva, dicha actividad podría considerarse
como actividad de investigación y desarrollo” (V0008-01). No constituirá innovación tecnológica en
ningún caso los esfuerzos rutinarios para mejorar la calidad de productos o procesos, ni las modificacio­
nes estéticas o menores de productos ya existentes; ni tampoco la planificación y realización de la acti­
vidad productiva, ni la incorporación o modificación de instalaciones, máquinas, equipos y sistemas para
la producción (V0071-01, 27 de noviembre de 2001).
El concepto que el TRLIS da a las actividades de I+D+i sigue la línea de las definiciones establecidas
en los manuales de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (en adelante OCDE),
3
comúnmente conocidos como “Familia Frascati” . La importancia de este tipo de manuales no es ba­
ladí, pues se hace necesaria la existencia de un consenso acerca de qué debe entenderse por I+D+i.
Su relevancia radica en que los incentivos fiscales concedidos por cada uno de los países se haga a
actividades que de forma unánime puedan considerarse I+D+i. Precisamente, las dificultades de esta­
blecer el marco conceptual de la I + D + i no contribuye a que las empresas inviertan en este tipo de
actividades, pues ante la falta de definiciones unánimes se encuentran en un ámbito de inseguridad
jurídica a la hora de determinar qué es un proyecto de investigación, de desarrollo o de innovación y
cómo diferenciarlo de otro tipo de actividades científicas y tecnológicas, que quedan fuera del ámbito
de protección de la I+D+i.
Por lo general, los países de nuestro entorno han optado por tomar como referencia las definiciones
establecidas en los manuales de la OCDE; no obstante, dada la pluralidad de instrumentos4, a pesar
de existir cierto consenso, no hay unanimidad absoluta sobre el concepto de I+D+i a efectos fiscales.
El Código belga de los Impuestos sobre la Renta de 1992 (Code des Impôts sur les Revenus, CIR 92)
liga la definición de I + D al medio ambiente, pues califica como actividades de I+D a aquellas que
promuevan la generación de nuevos productos y tecnologías innovadoras que respeten el medio am­
biente [art. 69, pf. 1. 2 b)]. La Ley alemana sobre el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas
(Einkommensteuergesetz, EStG) señala que son activos dedicados a la I + D aquellos cuyo uso está
destinado a la obtención de nuevos conocimientos científicos y técnicos o experiencias de carácter
general (investigación básica, grundlagenforschung), al desarrollo de nuevos productos o procesos de
producción, incluyendo las mejoras o cambios esenciales que en éstos se desarrollen5. En el caso de
Australia, la I + D se define como actividades sistemáticas, experimentales y de investigación que im­
plican innovación o altos niveles de riesgo tecnológico y que son llevadas a cabo con el propósito de
2
Esta deducción sigue siendo recogida por el artículo 35 en el Proyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades publicado en
el Boletín Oficial de las Cortes Generales (núm. 108-1) de 6 de agosto de 2014.
3
a
Propuesta de Norma Práctica para Encuestas de Investigación y Desarrollo Experimental - Manual de Frascati, 6. ed. (OCDE,
a
2002) y Guía para la Recogida e Interpretación de Datos sobre Innovación-Manual de Oslo, 3. ed. (OCDE, 2005), entre otros.
4
Por ejemplo, la Recomendación relativa a la normalización internacional de las estadísticas de ciencia y tecnología de la
UNESCO (1978).
5
Sec. 51(1) Nr. 2 lit. u) EStG.
– 112 – Instituto de Estudios Fiscales
adquirir nuevos conocimientos y/o crear nuevos o mejorados materiales, productos, servicios o pro­
cesos, así como otras actividades llevadas a cabo con un objetivo directamente relacionado con la
realización de las primeras6.
En relación a las actividades de I+D, resulta destacable que en la era de la economía digital no exista
una inclusión completa del software. En la normativa fiscal española únicamente se hace referencia
como parte de la I + D a la concepción de software avanzado que suponga un progreso científico o
tecnológico significativo a través de nuevos teoremas y algoritmos o sistemas operativos y lenguajes
nuevos; dejando fuera a las actividades habituales o rutinarias relacionadas con el mantenimiento del
software o sus actualizaciones menores (art. 35. 1 TRLIS). La ley holandesa, de forma similar, incluye
el software o partes del mismo, exceptuando las actividades de mantenimiento o mejora, así como la
construcción de equipamiento o software para la práctica7. Por su parte, Bélgica incluye, en su Real
Decreto de Ejecución del Código de los Impuestos sobre la Renta (Arrête Royal d’Exécution du Code
des Impôts sur les Revenus), el desarrollo de un software que implique un avance científico y tecnoló­
gico en las actividades calificadas como I+D, así como la construcción, el desarrollo y las pruebas de
un prototipo. Mientras tanto, países como Brasil (REPES), China, Ecuador o Turquía conceden un
tratamiento preferencial al software, al ofrecer incentivos fiscales específicos para su desarrollo.
El desarrollo de actividades de I+D da derecho, en base al artículo 35. 1 TRLIS, a deducir de la cuota
íntegra el 25 por 100 de los gastos generados por este tipo de actividades en el período impositivo de
que se trate. Asimismo, se ha de tener en cuenta que si tales gastos superan la media de los gastos
efectuados en los dos años anteriores, la deducción será del 42 por 100 sobre ese exceso. Habiendo
una deducción adicional del 17 por 100 de los gastos del personal investigador cualificado adscritos a
actividades de I + D. Por último, será deducible el 8 por 100 de las inversiones en elementos de inmo­
vilizado material e intangible, salvo inmuebles y terrenos, que estén afectos a actividades de I+D.
Para evitar que los incentivos financien una I + D que igualmente habría sido llevada a cabo, es reco­
mendable hacer uso de incentivos basados en el incremento en lugar de en el volumen8. La deduc­
ción en cuota del 25 por 100 de los gastos en I+D está basada en el volumen o en la cantidad total de
gastos destinados a I +D en un determinado período impositivo; evidentemente, esta deducción cubre
el gasto (o parte del mismo) realizado en I + D, pero no está contribuyendo a la generación de I + D
nueva o adicional. Sin embargo, la regla suplementaria de aplicar el 42 por 100 sobre el exceso de
gastos se aproxima a un incentivo basado en el incremento; pues, cabe entender ese aumento del
gasto como un incremento en la producción de I + D. Hasta diciembre de 2013, Estados Unidos con­
templaba una deducción del 20 por 100 de los gastos en I+D, siempre y cuando éstos superaran una
cuantía básica determinada en función de un porcentaje fijo sobre la media anual de los ingresos
brutos del contribuyente durante los tres años anteriores9.
En relación con quien se beneficia de la deducción, hay que tener presente que la concesión de una
deducción sobre los gastos del personal puede reducir el coste salarial para las empresas, pero también
podría conducir a salarios más elevados para el personal investigador, lo que no resulta en una mayor
actividad de I+D+i como se pretende10. En Holanda los empresarios pueden aplicarse una reducción
del 35 por 100 (38 por 100 en 2013) respecto de los salarios, hasta un máximo de 250.000€ (200.000€
en 2013), pagados a personal adscrito a actividades de I+D. Esa reducción incrementa hasta un 50 por
100 en el caso de empresas start-ups que desarrollan productos tecnológicos11.
La inclusión incompleta del software en el concepto de I+D, tiene efectos en el momento de aplicar la
deducción del artículo 35. 1 TRLIS; en concreto, habrá que reclasificar los gastos a fin de obtener el
incentivo. Es decir, habrá que excluir los gastos relativos a las actividades de mantenimiento del soft­
ware, aislando únicamente aquellas partes que se consideren software avanzado y que al tener cabi­
da en la definición de I+D se beneficiarán de la deducción.
16
ABDELLATIF, M.: “Looking for Efficient Tax Incentives to Stimulate Research and Development and Economic Growth”, New
Zealand journal of taxation and policy, vol. 15, núm. 2, Wellington, 2009, págs. 147-148.
17
IBFD (e-book): Tax treatment of research and development expenses, ed. Comisión Europea, Bruselas, 2004, pág. 176.
18
BROKELIND, C., y HANSSON, Å.: “Tax Incentives, Tax Expenditures Theories in R&D: The Case of Sweden”, World Tax Jour­
nal, vol. 6, Issue 2, junio 2014, pág. 177.
19
RIENSTRA, J. G.: “United States - Corporate Taxation” (sec. 1), Country Surveys IBFD (acceso 10 de septiembre de 2014).
10
BROKELIND, C., y HANSSON, Å.: “Tax Incentives, Tax Expenditures Theories in R&D: The Case of Sweden”, ob. cit., pág. 178.
11
SCHELLEKENS, M.: “Netherlands - Corporate Taxation”, Country Surveys IBFD (acceso 20 de agosto de 2014).
– 113 – Por otro lado, la realización de actividades de innovación tecnológica dará derecho a practicar una
deducción del 12 por 100 sobre los gastos efectuados en el período impositivo en cuestión (art. 35. 2
TRLIS). La legislación española confiere un mejor tratamiento fiscal a las actividades de I + D12; ten­
dencia extendida en la mayoría de países de nuestro entorno que, por lo general, conceden incenti­
vos referidos a gastos de I+ D. En Francia desde enero de 2013 convive, con la tradicional deducción
a la I + D, una deducción a la innovación tecnológica. Este nuevo incentivo, solamente aplicable a las
PYMES, permite deducir el 20 por 100 de los gastos con un límite de 400.000€; mientras que la se­
gunda el 30 por 100 de los gastos relacionados con operaciones de I + D hasta un máximo de 100
millones de euros y el 5 por 100 para el exceso, dadas determinadas condiciones13.
Conviene recordar que para poder aplicar tanto una como otra deducción existe un requisito territorial,
pues los citados gastos en I + D + i han de corresponderse a actividades efectuadas en España o en
cualquier Estado miembro de la UE o del Espacio Económico Europeo. El legislador español, conscien­
te de las dificultades de calificar un proyecto como de I+D o una actividad como innovadora, ofrece tres
mecanismos para garantizar la seguridad jurídica: a) informe motivado emitido por el Ministerio de Cien­
cia e Innovación (ahora Ministerio de Economía y Competitividad) que califique determinadas activida­
des como de I+D+i, teniendo carácter vinculante para la Administración tributaria; b) consultas sobre la
interpretación y aplicación de la deducción, y c) la adopción de acuerdos previos de valoración de los
gastos e inversiones correspondientes a proyectos de I+D+i (art. 35.4 TRLIS).
Esta doble deducción contenida en el artículo 35 TRLIS supone un incentivo directo a la I+D+i, a
diferencia, por ejemplo, de la libre amortización de elementos de inmovilizado material e intangible
afectos a actividades de I+D+i del artículo 12.3 TRLIS que también incentiva este tipo de actividades
pero de manera indirecta. Lo mismo ocurre, por ejemplo, en Dinamarca, que permite amortizar en un
período de siete años el coste de adquisición de know-how, patentes, copyrights, diseños o modelos,
14
marcas y otros derechos similares a través del método de amortización lineal , constituyendo una
medida indirecta para la adquisición de este tipo de intangibles.
Asimismo, se trata de un incentivo a la actividad (input incentive); esto es, cubre el gasto realizado en
I+D+i y suele incluir el coste incurrido durante todas las fases15. Cuando hablamos de incentivos a la
actividad, nos situamos en el momento de la creación del activo. El interés del Derecho Financiero y
Tributario en esta fase radica en la necesidad de financiación que tienen las empresas para invertir en
I+D+i; constituyendo este incentivo una modalidad indirecta de financiación en contraposición con las
subvenciones.
3. EL RÉGIMEN DEL PATENT BOX
El régimen del patent box se introduce en 2007 como una reducción en la base imponible (tax allo­
wance) de las rentas procedentes de determinados intangibles (art. 23 TRLIS)16. Desde septiembre
de 2013, su diseño ha sido modificado por la Ley de emprendedores17, señalando que las rentas pro­
cedentes de la cesión del derecho de uso, de explotación o de transmisión de determinados derechos
de propiedad industrial se integran en la base imponible en un 40 por 100 de su importe. El cambio de
diseño respecto a la regulación anterior a septiembre de 2013 es bastante significativo, puesto que
iba referido a los ingresos procedentes solamente de la cesión del derecho de uso o de explotación y
se integraba en la base imponible el 50 por 100 de su importe18.
12
GONZÁLEZ SABATER, J.: Financiación de la I + D + i. Incentivos públicos para la innovación tecnológica empresarial, Netbiblo,
2011, pág. 83.
13
GAOUA, N.: “France - Corporate Taxation”, Country Surveys IBFD (acceso 20 de agosto de 2014).
14
AMBAGTSHEER-PAKARINEN, L.: “Denmark - Corporate Taxation”, Country Surveys IBFD (acceso 19 de agosto de 2014).
15
ZALASINSKI, A.: “General Report - Tax aspects of Research and Development within the European Union”, ob. cit., pág. 60.
16
El régimen del patent box es introducido, con efectos a partir del 1 de enero de 2008, por la Ley 16/2007, de 4 de julio, de re­
forma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de
la Unión Europea (BOE núm. 160, de 5 de julio de 2007). Esta reducción sigue siendo recogida por el artículo 23 en el Proyecto de
Ley del Impuesto sobre Sociedades publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (núm. 108-1) de 6 de agosto de 2014.
17
Artículo 26 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (BOE número
233, de 28 septiembre de 2013).
18
Esta regulación se seguirá aplicando para las cesiones de activos intangibles que se hayan realizado con anterioridad al 29
de septiembre de 2013 [disposición final 13 e)].
– 114 – Instituto de Estudios Fiscales
Dos de las cuestiones que nos planteamos al diseñar un régimen de patent box es quién puede optar a
este régimen y qué intangibles se benefician del mismo. Para poder aplicarse la reducción del artículo
23 TRLIS, hay que cumplir las condiciones en él establecidas. En primer lugar, la entidad cedente ha
de haber creado los activos objeto de cesión, al menos, en un 25 por 100 de su coste. En segundo
lugar, es necesario que el cesionario, no residente en un país o territorio de nula tributación o conside­
rado como paraíso fiscal, utilice los derechos de uso o de explotación en el desarrollo de una actividad
económica. También se requiere que la entidad disponga de los registros contables necesarios para
poder determinar los ingresos y gastos, directos e indirectos, correspondientes a los activos objeto de
cesión; y que si en el mismo contrato de cesión se incluyen prestaciones accesorias de servicios, la
contraprestación a los mismos se diferencia claramente.
La segunda de las cuestiones se refiere a la identificación de los derechos de propiedad industrial que
van a beneficiarse del régimen. En algunos casos se optará por limitarlo a patentes (y quizás know-how),
fórmulas, procesos, planos y modelos; y, en otros casos se ampliará también a las marcas, diseños,
nombres de dominio, modelos, software copyrights. El régimen español solamente incluye las rentas
procedentes de patentes, dibujos o modelos, planos, fórmulas o procedimientos secretos y derechos
sobre informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o científicas; excluyendo expresa­
mente las marcas, obras literarias, artísticas o científicas, incluidas las películas cinematográficas, dere­
chos de imagen, programas informáticos, equipos industriales, comerciales o científicos (art. 23.5 TRLIS).
En Bélgica, por ejemplo, el patent box (déduction pour revenus de brevets), que también se configura
como una reducción en la base imponible, se refiere a nuevas patentes que no han dado lugar a la
19
venta de bienes o servicios patentados por la firma o un licenciatario antes de enero de 2007 . El
patent box inglés cubre las patentes, la regulación de la protección de datos (referido a la “exclusivi­
dad de los datos”), derechos de protección de variedades vegetales y certificados complementarios
de protección; excluyendo otras formas habituales de propiedad industrial como las marcas, copy­
right, know-how y los derechos de protección de los diseños20. Y, en el caso de Portugal, se aplica
una exención del 50 por 100 sobre la renta bruta derivada de la cesión o el uso temporal de patentes
y diseños registrados a partir de enero de 2014 (momento a partir del cual este incentivo resulta apli­
cable)21. En cambio, el régimen de propiedad industrial de Luxemburgo es más amplio, pues incluye
software copyrights, patentes, marcas, nombres de dominio, diseños y modelos adquiridos o desarro­
llados después del 31 de diciembre de 200722.
El patent box español no contiene ninguna restricción o límite de naturaleza temporal para poder be­
neficiarse del mismo –a diferencia del belga, inglés, portugués y luxemburgués, como acabamos de
ver–. Lo único que habrá que tener en cuenta es que, por ejemplo, la cesión por unos laboratorios
farmacéuticos del derecho de uso de una patente a una empresa para su comercialización realizada
en julio de 2013, supone la integración en la base imponible de un 50 por 100 de los ingresos, en vez
del 40 por 100 de las rentas dado que se aplica la regulación anterior a la Ley de emprendedores.
Esta reducción del artículo 23 TRLIS constituye un incentivo fiscal directo, es decir, al igual que la de­
ducción del artículo 35 TRLIS está fomentando la generación de I + D + i directamente. Son medidas
introducidas para tal fin, a diferencia de los aplazamientos fiscales. Por ejemplo, en Ecuador se permite
amortizar los gastos de I+ D en un período de cinco años y depreciar derechos de propiedad industrial
como patentes, copyrights, fórmulas, procesos, diseños, know-how, marcas, etc., en un período de
quince años23. Esta posibilidad puede verse como una forma indirecta de incentivar la I+D+i.
Si antes hablábamos de un incentivo sobre el coste de la I+D+i, aquí hablamos de un incentivo al
resultado (output incentive); es decir, se aplica en la fase siguiente, en el momento de comercializar
los resultados creados durante el proceso de I+D+i24, verbigracia una invención patentable. El Dere­
cho Financiero y Tributario también se interesa en esta fase dado que los resultados de la I+D+i
pueden convertirse en un activo intangible o derecho de propiedad industrial susceptible de generar
19
OFFERMANNS, R., y MICHEL, B.: “Belgium - Corporate Taxation”, Country Surveys IBFD (acceso 18 de agosto de 2014).
20
OBUOFORIBO, B. R.: “The Technical Aspects of the UK Patent Box Rules”, European Taxation, vol. 53, Issue 10, octubre
2013, pág. 484.
21
OLIVEIRA BRAGA, T.: “Portugal - Corporate Taxation”, Country Surveys IBFD (acceso 28 de agosto de 2014).
22
ALEXANDRE, L., y otros: “Luxembourg-Corporate Taxation” (sec. 1.), Country Surveys IBFD (acceso 9 de septiembre de 2014).
23
GUERRA, G.: “Ecuador - Corporate Taxation”, Country Surveys IBFD (acceso 19 de agosto de 2014).
24
ZALASINSKI, A.: “General Report - Tax aspects of Research and Development within the European Union”, ob. cit., pág. 60.
– 115 – beneficios y, por ende, de ser objeto de gravamen. Este incentivo resulta positivo en el sentido de que
solamente se aplica respecto de inversiones en I+D+i que obtuvieron resultados exitosos. Esta re­
ducción conlleva algunas consecuencias negativas como la deslocalización de actividades económi­
cas, la intensificación de la competencia fiscal o la pérdida de ingresos que conlleva; por ejemplo, en
el patent box belga solamente tributa el 20 por 100 de las rentas derivadas de patentes, reduciendo el
tipo de gravamen de un 34 por 100 hasta un 6,8 por 10025.
Este tratamiento privilegiado que reciben determinadas rentas supone un desvío de las ordinarias
normas de imposición corporativa. Sin embargo, no se puede decir que esta ventaja sea selectiva,
pues está abierta a cualquier contribuyente sujeto al impuesto sobre sociedades en España que des­
arrolle intangibles, independientemente del tamaño, la estructura legal o el sector en el cual opere.
Por ende, y así lo consideró la Comisión Europea, el régimen español del patent box no es una medi­
da selectiva constitutiva de ayuda de estado del artículo 107.1 TFUE26.
4. VALORACIÓN DE LA REFORMA TRIBUTARIA EN MATERIA DE INCENTIVOS
4. FISCALES A LA I+D+I
La reforma tributaria pivota sobre tres objetivos bien marcados. En primer lugar y dada la coyuntura
económica, es imprescindible crear empleo, reduciendo la fiscalidad para las rentas del trabajo y re­
forzando la competitividad. En segundo lugar, pretende dinamizar el crecimiento, modernizando el
sistema tributario para favorecer el ahorro y la inversión. Por último, alcanzar un sistema tributario
más equitativo, lo que, a grandes rasgos, se traduce en una mayor rebaja para las rentas medias y
bajas, beneficios sociales para familias con hijos y/o con personas con discapacidad y nuevas medi­
das para la lucha contra el fraude, así como dar un impulso al mecenazgo.
La Comisión de Expertos para la reforma tributaria señalaba en su Informe la recomendación de los
organismos internacionales de reconsiderar la deducción por actividades de I+D+i, dada la significa­
tiva reducción de la tributación efectiva y la no justificación de su coste fiscal; proponiendo su supre­
sión ante la solicitud de la Comisión Europea de evaluar la misma 27. El Informe no hacía ninguna
referencia al régimen del patent box, a pesar de las consecuencias negativas que de él se derivan (v. gr.
deslocalización de actividades económicas, abuso del derecho, baja tributación, etc.). La mencionada
“reconsideración” y “evaluación” pasa por identificar el mejor diseño posible para los incentivos fisca­
les a la I+D+i en términos de eficacia, eficiencia, equidad y economía.
El Proyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades no plantea ningún cambio significativo en la regu­
lación de la deducción por actividades de I+D+i. Dadas las dificultades que encuentran las empresas
para identificar un determinado proyecto como de I+D+i, era una oportunidad para aportar una mayor
concreción y claridad a este concepto; y es que uno de los motivos de la falta de eficiencia de los
incentivos está en la poca precisión de la definición de I + D + i. Para ello, es necesario una mejora del
concepto que permita a las empresas distinguir entre proyectos y actividades de I + D + i de otros de
naturaleza similar, así como tener la certeza de que ese proyecto será merecedor de la deducción del
artículo 35 TRLIS; lo cual se consigue con un buen sistema de certificaciones de I+D+i.
Hay que tener en cuenta que mientras la inversión en innovación tecnológica es tradicionalmente
medida con indicadores como el gasto en I + D, la base de ésta recae en una categoría más amplia
28
denominada por la OCDE knowledge-based capital (en adelante KBC) . La misma comprende una
gran variedad de activos intangibles que son generadores de beneficios futuros para las empresas (v.
gr. capacitación del personal, know-how, bases de datos, software, diseños, marcas, etc.). En gene­
ral, los stocks de I + D privada no representan más del 20-25 por 100 del total de stocks privados de
KBC29. Esta forma intangible de capital supone la mayor estructura de inversión empresarial y pieza
clave en el crecimiento de las economías avanzadas.
25
BROKELIND, C., y HANSSON, Å.: “Tax Incentives, Tax Expenditures Theories in R&D: The Case of Sweden”, ob. cit., pág. 178.
26
Documento de la Comisión Europea “State aid N 480/2007 - Spain - The Reduction of Tax from Intangible Assets”, Bruselas,
13 de febrero de 2008, C(2008) 467 final.
27
Informe de la Comisión de Expertos para la Reforma del Sistema Tributario Español, febrero 2014, págs. 187, 208 y 211
(propuesta núm. 45).
28
OECD: Supporting Investment in Knowledge Capital, Growth and Innovation, París, 2013, pág. 56.
29
OECD: Supporting Investment in Knowledge Capital, Growth and Innovation, ob. cit., pág. 23.
– 116 – Instituto de Estudios Fiscales
Puede resultar conveniente replantearse si el concepto de I+D+i debe ser sustituido por el de KBC,
recayendo, en su caso, los incentivos fiscales sobre este segundo, que comprende, además de I+D+i,
otros muchos activos intangibles cuya promoción puede resultar clave para el crecimiento económico.
No obstante, este nuevo estándar recoge algunos activos no vinculados necesariamente con activi­
dades de I+D+i como las marcas, los nombres de dominio o las listas de clientes. Países como Aus­
tria, China y Australia permiten depreciar este tipo de intangibles, por lo que están incentivando de
forma indirecta su creación o adquisición aunque guarden poca relación con la I+D+i.
La reforma del Impuesto sobre Sociedades tampoco plantea cambios en el régimen del patent box
–quizás debido a su reciente modificación por la Ley de emprendedores–. A lo largo de este trabajo, se
ha comentado que la concesión de beneficios fiscales es una modalidad de intervención gubernamen­
tal que busca elevar hasta un nivel satisfactorio la generación de I+D+i, pero también suponen ciertos
efectos negativos. Éstos suelen ser peores cuando esa ayuda gubernamental se concede a activida­
des situadas en fases próximas a la comercialización del producto o servicio, por lo que la intensidad
del incentivo debe ser inferior para actividades de desarrollo e innovación que para actividades de
30
investigación científica . Esto es, los regímenes del patent box pueden resultar menos efectivos para
promocionar la I+D+i que los llamados input incentives, debido a la forma en que algunos de sus ele­
mentos son diseñados. Por ejemplo, en relación con los intangibles elegibles del régimen, las marcas o
nombres de dominio –incluidos por el patent box luxemburgués y excluidos expresamente por el espa­
ñol y el holandés– no tienen porque guardar una estrecha relación con la I+D+i.
En el sistema español, los incentivos directos analizados conviven con incentivos indirectos como las
amortizaciones. De modo que nos encontramos con un panorama de la fiscalidad de la I+D+i muy
amplio; en el sentido de que incentivaremos la I+D+i directa e indirectamente, pero también en la
fase de creación (input) y en la de comercialización de los resultados (output). Esta sobreprotección
de la I+D+i puede ser puesta en tela de juicio a la luz de varios principios del Derecho Financiero y
Tributario. La existencia de incentivos a la actividad y al resultado puede motivar que el sujeto pasivo
invierta en I+D+i y al mismo tiempo explote los derechos de propiedad industrial; pero también supo­
ne una significativa pérdida de ingresos públicos, corriendo el riesgo de que esa renta tenga una tri­
butación muy baja o incluso no llegue nunca a tributar.
Dentro de las diferentes formas de incentivos a la I+D+i, algunos países recogen normas especiales
que atienden las necesidades y mayores dificultades para invertir en I+D+i de las PYMES. Ni el artícu­
lo 23 ni 35 del TRLIS toman en consideración las características especiales de este tipo de empre­
sas. Anteriormente, hemos visto como Francia cuenta con un incentivo específico para las PYMES al
permitir que se deduzcan el 20 por 100 de los gastos en innovación tecnológica con un límite de
400.000 €. También Portugal atiende a las particularidades de las PYMES en la deducción en cuota
31
para inversiones relacionadas con I+D (SIFIDE II) . Por otra parte, el patent box belga exige que la
patente haya sido desarrollada o mejorada en un centro de investigación que constituya un depar­
tamento de la empresa32. Este requisito puede resultar muy restrictivo para las PYMES, ya que ra­
ramente tendrán un centro de investigación propio.
Igualmente, la reforma de la Ley del Impuesto sobre Sociedades era una ocasión para valorar la inclu­
sión, entre los incentivos a la I+D+i, de ventajas concretas para aquellas empresas concienciadas con el
medio ambiente, por ejemplo, aquellas cuya actividad económica consiste en la producción de biocarbu­
rantes, realizando para ello fuertes inversiones en I+D+i. Debido al alto porcentaje de gases de efecto
invernadero que emite a la atmósfera el sector del transporte por carretera, debemos apostar, cada vez
más, por los biocarburantes y para incentivar su uso y consumo poner la fiscalidad, una vez más, al ser­
vicio de las políticas ambientales33. La Directiva 2009/28/CE aboga porque los Estados miembros hagan
un mayor uso de energías renovables, incluyendo los biocarburantes; dejando libertad a los Estados
miembros para adoptar las medidas concretas que fomenten el uso de energías renovables34. La Ley
30
Comunicación de la Comisión relativa al marco comunitario sobre ayudas estatales de investigación y desarrollo e innova­
ción, DOUE núm. C 323/01, 30 diciembre 2006, apdo. 1.3.6.
31
OLIVEIRA BRAGA, T.: “Portugal - Corporate Taxation”, ob. cit.
32
OFFERMANNS, R., y MICHEL, B.: “Belgium - Corporate Taxation”, ob. cit.
33
GIL GARCÍA, E.: “Un nuevo modelo de tributación como medio para alcanzar la sostenibilidad energética”, Impuestos, La Ley,
número 1, enero 2014, pág. 32.
34
Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2009 relativa al fomento del uso de energía
procedente de fuentes renovables. Con esta Directiva de 2009 se modifican y derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE.
– 117 – 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales establecía una exención para los biocarburantes
producidos en el marco de proyectos piloto de investigación35 y un tipo de gravamen del 0 por 100 apli­
cable a los biocarburantes. Ahora bien, estos tipos impositivos especiales han quedado derogados desde
enero de 201336. De modo que, en la actualidad, los biocarburantes tienen el mismo tipo de gravamen
que la gasolina sin plomo y el diesel o gasóleo.
Por último, cabe hacer una breve referencia a la tributación del software, cuyo desarrollo suele resul­
tar atractivo a un significativo número de empresas, siendo, además, una importante fuente de rique­
za. El patent box español no lo incluye entre sus intangibles y el artículo 23. 5 TRLIS expresamente
excluye los programas informáticos. Tampoco la deducción del artículo 35 TRLIS lo incluye al comple­
to, sino que únicamente tiene en cuenta aquel software considerado como avanzado. Dado su impac­
to económico y en el progreso técnico, parece conveniente plantearse su tratamiento fiscal. China,
que dedica un 1,98 por 100 de su PIB a investigación y desarrollo (OCDE), contempla, bajo determi­
nadas condiciones, una exención para el software en los dos primeros años y una reducción del 25
por 100 al 12,5 por 100 durante los tres años siguientes37. También resulta llamativo el tratamiento
fiscal que confiere Turquía a la I + D y al software en particular, pues establece que el software y las
actividades de I+D de compañías establecidas en zonas tecnológicamente en vías de desarrollado
establecidas por el Consejo de Ministros están exentas de tributación en el impuesto sobre socieda­
des hasta el 31 de diciembre de 2023; habiendo, además, una reducción en la base del 100 por 100
de los gastos anuales de I+D38.
En conclusión, deviene esencial identificar la I+D+i merecedora de financiación pública por medio de
un concepto claro y aportando seguridad jurídica a las empresas; y es que no se trata de ofrecer in­
centivos a todo tipo de I+D+i sino a aquella que resulte novedosa y que aporte una mejora o progre­
so científico-técnico. Valorando asimismo si en determinadas fases del proceso de I+D+i conviene
incentivar la actividad y discriminar la renta, o si es posible plantear distintos tipos de incentivos según
el momento, manteniendo un equilibrio justo entre el interés de fomentar la I+D+i y los principios
básicos del Derecho Financiero y Tributario.
35
En el marco del artículo 8. 2 d) de la Directiva 92/81/CEE se autorizaba a los Estados a establecer, si así lo deseaban, exen­
ciones totales o parciales del impuesto “en el campo de los proyectos piloto para el desarrollo tecnológico de productos menos
contaminantes, en particular, por lo que respecta a los combustibles obtenidos a partir de recursos renovables”. La Directiva
92/81/CEE no definía lo que era un proyecto piloto. Tal circunstancia permitió a los Estados miembros aplicar tal exención con
gran amplitud de criterio.
36
Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, aparecen tributos ambientales estatales.
37
MA, S. Q.: “China (People's Rep.) - Corporate Taxation”, Country Surveys IBFD (acceso 18 de agosto de 2014).
38
YALTI, B.: “Turkey - Corporate Taxation” (sec. 1.), Country Surveys IBFD (acceso 15 de agosto de 2014).
– 118 – Instituto de Estudios Fiscales
Tributación de dividendos procedentes de sociedades no residentes y mecanismos para corregir la doble imposición económica: situación actual y propuestas de reforma ANTONIA JABALERA RODRÍGUEZ
(Universidad de Granada)
RESUMEN
Con el fin de incrementar nuestra competitividad y favorecer la internacionalización de las empresas
españolas, y al mismo tiempo, mejorar la adecuación de nuestra normativa al Derecho Europeo se
han incorporado en los Anteproyectos de Ley recientemente presentados modificaciones sustancia­
les en el tratamiento fiscal de los dividendos y participaciones en beneficios en nuestro sistema tri­
butario, y en especial, respecto de los mecanismos previstos para corregir la doble imposición
económica (interna e internacional) que recae sobre estas rentas.
En esta comunicación, precisamente, pretendemos analizar, de forma coordinada y sistemática, el
estado actual y las propuestas realizadas en relación a los mecanismos orientados a mitigar los
efectos perniciosos derivados de la doble imposición económica, tanto en el IRPF, como, muy espe­
cialmente, en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades, respecto de los dividendos obtenidos por
los contribuyentes de estos impuestos y que proceden de sociedades no residentes, poniéndolas en
relación con las medidas planteadas con idéntica finalidad en el Impuesto sobre la Renta de los No
Residentes; tratando, por un lado, de delimitar las carencias que, en su caso, presenta la normativa
actual, especialmente, a la luz de las exigencias impuestas desde el Derecho Europeo y que podr­
ían motivar su modificación; y, por otro, analizando la adecuación, e incluso oportunidad, de las me­
didas concretas incorporadas en relación a esta materia en los citados Anteproyectos de Ley.
1. INTRODUCCIÓN
Uno de los aspectos más novedosos, y que, quizá, ha pasado más desapercibido, del Anteproyecto
de Ley de Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas e Impuesto sobre la Renta de los No Resi­
dentes, y, sobre todo, del Anteproyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades, presentados el pasa­
do 23 de junio de 2014, es el relativo al tratamiento que en la propuesta de reforma recibe la doble
imposición que recae sobre los dividendos. Se propone, en este sentido, una profunda revisión (e
incluso eliminación) de los mecanismos actualmente aplicados con el fin de eliminar la doble imposi­
ción económica que recae sobre este tipo de rentas. Así, en el ámbito del Impuesto sobre la Renta de
las Personas Físicas y del Impuesto sobre la Renta de los No Residentes, se aboga por la supresión
de la exención actualmente prevista en ambos Impuestos y que se aplica, por lo general, a los prime­
ros 1.500 euros que una persona física (residente o no1) perciba por su participación en fondos pro­
pios de cualquier entidad. Se justifica dicha medida, que, dicho sea de paso, acoge los postulados
defendidos en el Informe de la Comisión de Expertos para la Reforma del Sistema Tributario Español
presentado en febrero de 2014, en la necesidad de “estimular la generación de ahorro a largo plazo
en un marco internacional extraordinariamente competitivo dotando de una mayor neutralidad al tra­
tamiento fiscal de las rentas obtenidas de los distintos bienes en los que se materialice dicho ahorro”2.
Igualmente significativas son las propuestas que en el Anteproyecto de Ley del Impuesto sobre So­
ciedades se incorporan en relación al tratamiento fiscal de los dividendos, y que conllevan una modifi­
cación de calado de los mecanismos actualmente aplicados en este Impuesto para corregir la doble
1
En este último caso, como veremos, siempre que acredite tener su residencia en otro Estado miembro de la Unión Europea
(artículo 14. 1 j ) del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del
Impuesto sobre la Renta de los No Residentes).
2
Exposición de motivos del Anteproyecto de Ley por la que se modifican la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto
sobre la Renta de las Personas Físicas, el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de los No Residentes, apro­
bado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, y otras normas tributarias.
– 119 – imposición que sufren estas rentas, ya tengan un origen nacional o internacional. Con el objeto de
favorecer la competitividad y la internacionalización de las empresas españolas (tal y como se reco­
noce en la propia Exposición de motivos), se incorpora un nuevo régimen de exención general para
participaciones significativas ya se posean, indistintamente, en entidades residentes o no residentes.
Se equipara, de este modo, el tratamiento que reciben los dividendos con independencia de la resi­
dencia de la sociedad que los distribuye; actualmente, como veremos, los mecanismos de corrección
de la doble imposición económica, y los requisitos exigidos para su aplicación, difieren en función de
que los dividendos procedan de otra sociedad residente en nuestro país (se trate, por tanto, de divi­
dendos nacionales o domésticos), o tengan su origen en el extranjero (dividendos entrantes). Este
diferente trato que les otorga la normativa actual en función del origen o procedencia de la renta, ha
originado, precisamente, que la Comisión europea haya emitido un dictamen motivado en el que
cuestiona, por su carácter discriminatorio, la compatibilidad de nuestra normativa con el Derecho Eu­
3
ropeo . Éste es precisamente uno de los motivos aducidos tanto en el Informe de la Comisión para la
reforma del Sistema Tributario Español, como en la propia Exposición de Motivos del texto normativo
propuesto, para fundamentar la necesaria reforma del sistema actualmente en vigor, y que comparti­
mos plenamente, por las razones que aduciremos a continuación.
Además, en esta materia, el Anteproyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades se hace eco, e
incorpora ya en su articulado, determinadas Propuestas normativas que actualmente están siendo
objeto de análisis y debate en el seno de la Unión Europea. Nos referimos en concreto a la Propuesta
de Directiva del Consejo, presentada el 25 de noviembre de 2013, por la que se modifica la Directiva
2011/96/UE relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados
miembros diferentes (en adelante, Directiva matriz-filial)4, con la que se pretende, en esencia, hacer
frente a la doble no imposición de la que se benefician algunos instrumentos financieros híbridos que
presentan características tanto de deuda como de capital, y que enlaza con la importante labor que
está llevando a cabo la OCDE en materia de erosión de la base tributaria de las sociedades y transfe­
rencia de beneficios5.
Por último, se integran, igualmente, en los Anteproyectos de Ley anteriormente referidos, en este caso,
respecto del Impuesto sobre la Renta de los No Residentes, modificaciones en el tratamiento fiscal que
reciben los dividendos distribuidos por las entidades residentes en nuestro país a sus matrices no resi­
dentes situadas en otros Estados miembros de la Unión Europea, o en su caso, del Espacio Económi­
co Europeo, con el objetivo, una vez más, de adecuar nuestra normativa a lo dispuesto, tanto en la
Directiva2011/96/UE, del Consejo, de 30 de noviembre, relativa al régimen fiscal común aplicable a las
sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes, como, sobre todo, a las exigencias
derivadas de los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante,
TJUE) en relación a esta cuestión. Este Tribunal, en su Sentencia de 3 de junio de 2010, Comisión
c/España (C-487/08), ya declaró que nuestro país había incumplido las obligaciones que le incumben
en relación a la libre circulación de capitales al supeditar, en el artículo 14.1.h) TRLIRNR, la aplicación
de la exención de los dividendos que distribuyen las sociedades residentes a sus matrices no residen­
tes (dividendos salientes) al requisito de que las sociedades beneficiarias tengan en el capital de las
sociedades distribuidoras de los dividendos un porcentaje más elevado en el caso de las sociedades
beneficiaras residentes en otro Estado miembro que en el caso de las residentes en España; y si bien,
se llevó a cabo en su día una modificación de este apartado del artículo 14 del TRLIRNR para ade­
cuarla a lo resuelto por el Tribunal de Justica, nuestra normativa actualmente en vigor, como veremos,
continúa presentando algunas fisuras en su adecuación al Derecho Europeo.
Todas estas cuestiones serán tratadas en esta comunicación, con la que pretendemos, analizar, de
forma coordinada y sistemática, el estado actual y las propuestas presentadas en relación a los me­
canismos para corregir la doble imposición económica (interna y/o internacional), tanto en el IRPF,
como, muy especialmente, en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades, en relación a los dividendos
obtenidos por los contribuyentes de estos impuestos y que proceden de sociedades no residentes,
poniéndolas en relación con las medidas planteadas con idéntica finalidad en el Impuesto sobre la
Renta de los No Residentes; tratando, por un lado, de delimitar las carencias que, en su caso, pre­
3
Dictamen motivado de la Comisión Europea número 2010/4111 (MEMO 13/583). Puede consultarse en: http://europa.eu/
rapid/press-release_MEMO-13-583_fr.htm.
4
COM (2013) 814 final.
5
OECD (2013), “Addressing Base Erosion and Profit Shifting”, OECD Publishing, disponible en: http://dx.doi.org/10.1787/
9789264192744-en.
– 120 – Instituto de Estudios Fiscales
senta la normativa actual, especialmente, a la luz de las exigencias impuestas desde el Derecho Eu­
ropeo y que podrían motivar su modificación; y, por otro, analizando la adecuación, e incluso oportu­
nidad, de las medidas concretas incorporadas en los diferentes Anteproyectos de Ley presentados y
que afectan a los citados impuestos.
2. REPARTO DE DIVIDENDOS Y CORRECCIÓN DE LA DOBLE IMPOSICIÓN.
2. ASPECTOS INTERNACIONALES Y EUROPEOS
Dentro del genus doble imposición internacional6 se tiende a diferenciar entre doble imposición jurídica
internacional (international juridical doublé taxation), que se contempla, esencialmente, como el resul­
tado de la percepción de impuestos análogos o comparables que gravan una misma materia imponible
en dos o más Estados y a cargo de un mismo sujeto pasivo; y la doble imposición económica interna­
cional (international economic doublé taxation), expresión que se utiliza para describir el fenómeno por
el que una misma renta o patrimonio es gravado en dos o más Estados, por impuestos análogos o
comparables, que recaen sobre sujetos pasivos diversos. En este último caso, el supuesto más fre­
cuente, y que constituye el objeto de este trabajo, es el de la doble imposición económica de los divi­
dendos originada cuando el beneficio obtenido por una sociedad resulta gravado en dicho momento, y
de nuevo cuando es percibido por el socio o partícipe de la misma, sometiéndolo a tributación, por lo
general, en el impuesto que grava la renta del mismo (ya sea persona física o jurídica).Esta doble im­
posición económica de los dividendos puede originar distorsiones en la eficiencia de la asignación de
los recursos, en la elección de la forma (societaria o no) de la empresa, en la elección de su estructura
7
financiera y en las decisiones de inversión, en los pagos de dividendos y en el nivel de ahorro privado .
Para evitar o paliar precisamente todos estos inconvenientes los sistemas tributarios establecen, por lo
general, distintos sistemas de integración entre los impuestos de la sociedad y el accionista.
Cierto es, no obstante, que todas las referidas distorsiones y, en definitiva, la ineficiencia que introdu­
ce la doble imposición económica de los dividendos no es diferente en el área internacional respecto
a la nacional. Se trata de una distorsión general que no afecta específicamente a la elección entre
una inversión en el país de residencia o en otro. De este modo, la doble imposición económica de los
dividendos puede no tener que ser necesariamente evitada en el ámbito internacional si existe a nivel
nacional. Y esta es precisamente la opción por la que se ha optado en la propuesta de reforma pre­
sentada respecto de las participaciones no significativas.
Por otra parte, cuando se trata de dividendos transfronterizos a esta doble imposición económica se le
añade una doble imposición jurídica internacional, resultado de la yuxtaposición de distintas competen­
cias tributarias en aplicación del principio de territorialidad, por un lado, conforme al cual, recordemos, el
Estado de la residencia de la sociedad que distribuye los dividendos (Estado de la fuente) tiene potestad
para someterlos a imposición; y, por otro del principio de residencia, en virtud del cual el Estado de resi­
dencia del inversor puede someter a tributación todas las rentas obtenidas por el mismo, cualquiera que
8
sea su origen, nacional o extranjero . De hecho, la concepción actualmente preferente del fenómeno de
la doble imposición internacional coincide, precisamente, con la doble imposición jurídica; circunstancia
que se refleja en el Modelo de Convenio de la OCDE sobre la renta y el patrimonio y en los Convenios
particulares que los Estados han suscrito en base al mismo, cuyo objetivo fundamental reside en la
eliminación de este concreto tipo de doble imposición, sin establecer medidas de carácter análogo diri­
gidas a evitar los supuestos de doble imposición económica. En este sentido, los Comentarios al Mode­
lo de Convenio de la OCDE advierten que el citado Modelo (en sus arts. 23 A y 23 B) no se propone
resolver el problema de la doble imposición económica; de tal modo que los Estados que deseen hacer­
lo han de buscar los mecanismos adecuados a través de negociaciones bilaterales entre ellos.
6
Siguiendo a CALDERÓN CARRERO podemos entender que “concurre doble imposición internacional cuando dos (o más) entes
jurídico-políticos autónomos dotados de poder tributario independiente a nivel internacional yuxtaponen impuestos idénticos o
análogos sobre un mismo hecho imponible realizado en un mismo momento temporal, gravando al mismo contribuyente y
objeto imponible, de manera que, a la postre, resulta una carga fiscal global superior a la que se originaría si dicho hecho
imponible se hubiera realizado con sujeción a un solo sujeto activo” (CALDERÓN CARRERO, J. M.: La doble imposición interna­
cional y los métodos para su eliminación, McGraw-Hill, Madrid,1996,pág. 324).
7
RUBIO GUERRERO, J. J.: “Los principios básicos de la fiscalidad internacional y la doble imposición internacional”, en Manual
de Fiscalidad Internacional, volumen I, IEF, Madrid, 2007, pág. 100.
8
Vid. MARÍN BENÍTEZ, G.: “Fiscalidad de los dividendos transfronterizos en la Unión Europea: sobre la adecuación de la norma­
tiva española a Derecho comunitario”, Estudios Financieros, núm. 271, 2005, pág. 8.
– 121 – En el plano europeo, tal y como ha reconocido el propio Tribunal de Justicia9, si bien puede conside­
rarse que la supresión de la doble imposición dentro de la Unión Europea figura entre las finalidades
del Tratado10, lo cierto es que, hasta la fecha, los Estados miembros no han firmado ningún convenio
multilateral con este fin. Asimismo, exceptuando las Directivas 2011/96/UE, relativa al régimen fiscal
común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes, y 2003/48/CE del
Consejo, de 3 de junio de 2003, en materia de fiscalidad de los rendimientos del ahorro en forma de
pago de intereses, no se han adoptado en el marco del Derecho europeo ninguna medida de unifica­
ción o de armonización tendente a eliminar las situaciones de doble imposición. Corresponde, en con­
secuencia, a los Estados miembros determinar si debe evitarse, y en qué medida, la doble imposición,
utilizando para ello, en particular, los criterios de reparto seguidos en la práctica tributaria internacio­
nal11; si bien, éstos últimos no están exentos de controversia en el contexto europeo12. Ahora bien, lo
anterior no significa, como nos recuerda insistentemente el Tribunal de Justicia, que, en el ejercicio de
sus competencias, los Estados miembros gocen de una libertad absoluta y puedan, en consecuencia,
establecer y aplicar medidas contrarias a las libertades de circulación garantizadas en el Tratado (en
especial, en esta materia a la libertad de establecimiento y la libre circulación de capitales)13.
Precisamente, en esta comunicación, vamos a centrar nuestra atención en el análisis de los meca­
nismos actualmente aplicados en nuestro país para contrarrestar este fenómeno, así como de las
propuestas de modificación incorporadas en los Anteproyectos de Ley que acaban de comenzar su
tramitación; pues, de salir adelante la reforma en los términos planteados se alterará sustancial y
significativamente el régimen actual, por un lado, al dejarse de corregir la doble imposición económica
de los dividendos ligados a participaciones no significativas o sustanciales (esto es, las participacio­
nes fruto de inversiones de cartera) ya pertenezcan a inversores personas físicas y/o personas jurídi­
cas u otras entidades con independencia de su residencia fiscal, y, por otro, al incorporarse cambios
relevantes en las condiciones exigidas y mecanismos aplicados para mitigar la doble imposición
económica interna e internacional recaída sobre las participaciones significativas poseídas por inver­
sores sujetos al Impuesto sobre Sociedades en nuestro país.
3. REPARTO DE DIVIDENDOS A INVERSORES PERSONAS FÍSICAS RESIDENTES Y
3. CORRECCIÓN DE LA DOBLE IMPOSICIÓN ECONÓMICA
Vamos a presentar el esquema general de tributación de los dividendos en nuestro país, partiendo
de la premisa de que no existe en nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de otros de nuestro
19
Entre otras, en sus Sentencias de 12 de mayo de 1998, Gilly, C-336/96, ap. 23; y de 16 de julio de 2009, Damseaux,
C-128/08, aps. 28 a 30.
10
Conviene recordar que los efectos perniciosos que se derivan y asocian a la doble imposición, especialmente, en el plano inter­
nacional, se agravan en el ámbito comunitario. Si la posibilidad de que una misma renta o patrimonio sea gravada dos (o más)
veces constituye uno de los más serios obstáculos a la internacionalización de las actividades económicas, y esta internacionaliza­
ción es imprescindible en la consecución de un mercado único europeo, la doble imposición que soportan las rentas transfronteri­
zas, y por cuanto nos interesa a los efectos de este trabajo, los dividendos internacionales, constituye una seria interferencia para
la consecución de los objetivos pretendidos por el Tratado de la Unión Europea. En este sentido, se ha afirmado por parte de la
Comisión europea que: “La doble imposición internacional es un obstáculo de primera magnitud a la actividad y la inversión trans­
fronterizas dentro de la UE. Su supresión, por tanto, es un objetivo y un principio fundamental de cualquier solución coordinada
(...). Se trata de un ejemplo clásico de obstáculo al mercado interior derivado de una falta de coordinación entre los sistemas fisca­
les nacionales, que sólo puede resolverse mediante la cooperación entre los Estados miembros.” [COM (2006) 823 final.]
11
STJUE de 4 de noviembre de 2006, Kerckhaert y Morres, C-513/04, ap. 23.
12
En este último contexto, el internacional, suele ser habitual que las cláusulas relativas a la tributación de los dividendos concluidas
entre los Estados en los Convenios para evitar la doble imposición sigan lo dispuesto en el artículo 10 del Modelo de Convenio de la
OCDE; de hecho, así sucede en la práctica totalidad de los Convenios de Doble Imposición firmados por España. Los apartados 1 y
2 del Modelo de Convenio de la OCDE toman en consideración la cuestión de la doble imposición jurídica internacional de los divi­
dendos societarios efectuando un reparto del gravamen de los mismos entre el Estado de residencia y el Estado de la fuente. En
este sentido, el Modelo sugiere, en primer lugar, que dichos dividendos se graven en el Estado de residencia del beneficiario de los
mismos. Lo anterior no significa que excluya a priori la posibilidad de que también el Estado de la fuente ejerza su potestad impositi­
va sobre estos dividendos, aunque cierto es que con determinadas restricciones. En este sentido, se prevé, como límite razonable a
la potestad del Estado de la fuente, un tipo de gravamen máximo del 15 por 100 aplicable sobre el importe bruto de los dividendos, y
un tipo más reducido del 5 por 100 que resultará aplicable en los supuestos en los que la sociedad matriz posea, al menos, el 25 por
100 del capital de la sociedad filial que distribuye dichos dividendos. Los artículos 23 A y 23 B del Modelo de Convenio de la OCDE
se refieren, por su parte, a los métodos de eliminación de la doble imposición jurídica: exención e imputación, respectivamente.
13
Así lo ha reconocido el TJUE en sus Sentencias Test Claimants in Class IV of the ACT GroupLitigation, ap. 54; de 8 de
noviembre de 2007, C-379/05, Amurta, ap. 24; de 19 de noviembre de 2009, C-540/07, Comisión/Italia, ap. 31; y de 3 de junio
de 2010, C-487/08, Comisión/España, ap. 40.
– 122 – Instituto de Estudios Fiscales
entorno más próximo14, una norma que prohíba expresamente la doble imposición que puedan sufrir
las rentas que son objeto de nuestra atención. Al efectuar nuestro análisis partiremos de una distin­
ción fundamental entre dos situaciones distintas que conllevan la aplicación de normas, a su vez,
diferentes: el supuesto en el que nuestro país actúe como Estado de la fuente de las rentas abona­
das (encontrándonos, por tanto, ante dividendos salientes) y la situación inversa (España es el país
de destino de los dividendos, tratándose, en consecuencia, de dividendos entrantes), centrando
nuestra atención en este último supuesto, como ya hemos adelantado. Tendremos también en cuen­
ta si el destinatario de los dividendos es una persona física o jurídica, y en ambos casos, a su vez, si
se trata de un sujeto residente o no, ya que las soluciones ofrecidas hasta la fecha por nuestro legis­
lador difieren en función de estas concretas circunstancias y, si bien con la reforma proyectada se
pretende simplificar, y al mismo tiempo, homogeneizar el tratamiento fiscal que reciben los dividen­
dos, lo cierto es que seguirán subsistiendo (de ser aprobada en los términos proyectados) diferen­
cias considerables.
3.1. Tributación de dividendos en el IRPF y corrección de la doble imposición económica.
3.1. Evolución y régimen normativo actual
En el caso de que la sociedad distribuidora del dividendo sea residente en territorio español y el per­
ceptor del mismo sea una persona física también residente, y por tanto, contribuyente en el IRPF,
dicho dividendo se califica como rendimiento del capital mobiliario obtenido por la participación en
fondos propios de entidades (art. 25. 1 LIRPF) y se integra en la base imponible del ahorro (tributan­
do, en función de su importe, a los siguientes tipos de gravamen proporcionales: 19 por 100 hasta
6.000 euros y 21 por 100 de 6.000,01 euros en adelante, si bien estos tipos se han incrementado en
los ejercicios 2012, 2013 y 2014 conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Trigésima Quinta
de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, por la que se establece un gravamen complementario a la
cuota íntegra estatal para la reducción del déficit público; y soportando una retención previa del 19
15
por 100, elevada al 21 por 100 en los citados ejercicios) . Ahora bien, dichos dividendos están exen­
tos, con el límite de 1.500 euros, conforme a lo dispuesto en el artículo 7. y) de la Ley del IRPF. En
particular se declaran exentas las rentas derivadas de los dividendos, primas de asistencia a juntas y
participaciones en beneficios de cualquier tipo de entidad; y los rendimientos procedentes de cual­
quier clase de activos, excepto la entrega de acciones libertadas que, estatutariamente o por decisión
de los órganos sociales, faculten para participar en los beneficios, ventas, operaciones, ingresos o
conceptos análogos de una entidad por causa distinta de la remuneración del trabajo personal. Esta
exención, por tanto, no se reconoce a todos los ingresos o contraprestaciones calificados en el artícu­
lo 25. 1 LIRPF como “rendimientos obtenidos por la participación en fondos propios de cualquier tipo
de entidad”, sino exclusivamente a aquéllos enumerados en las letras a) y b) de dicho artículo.
Esta exención no se aplicará a los dividendos y beneficios distribuidos por las instituciones de inver­
sión colectiva, ni a los procedentes de valores o participaciones adquiridas dentro de los dos meses
anteriores (un año, en el caso de valores o participaciones no admitidos a negociación en alguno de
los mercados secundarios oficiales de valores definidos en la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004) a la fecha en que aquéllos se hubieran satisfecho
cuando, con posterioridad a dicha fecha, dentro del mismo plazo se produzca una transmisión de
valores homogéneos.
En el caso de los dividendos de fuente extranjera (incluidos los de origen europeo) percibidos por per­
sonas físicas residentes, su calificación como rendimientos del capital mobiliario y tributación sigue el
régimen anterior; estando, en consecuencia, exentos con un límite de 1.500 euros anuales, al no tomar
en consideración el artículo 7. y) LIRPF la localización de la sociedad que los distribuye para la aplica­
14
En otros ordenamientos jurídicos se contempla expresamente la prohibición de la doble imposición; tal es el caso del orde­
namiento italiano, en cuyo derecho positivo se incorpora un precepto, el artículo 163 del Testo Unico delle Imposte sui Redditti
(DPR de 22 de diciembre de 1986, núm. 917), en el que bajo el título “divieto della doppia imposizione” (prohibición de la doble
imposición) se dispone, expresamente, que: “La stessa imposta non puo «essere applicata piu» volte in dipendenza dello
stesso presupposto, neppurenei confronti di soggetti diversi.”
15
Se ha cuestionado si constituye una discriminación inversa de carácter doméstico el que se aplique a los residentes este
doble tipo (19 y 21 por 100) y a los no residentes un tipo único (19 por 100) por la percepción de un mismo tipo de rentas. En
este sentido se ha señalado que la distinción puede considerarse contraria a los principios de capacidad económica e igualdad,
aunque acorde con la normativa comunitaria (véase GOROSPE OVIEDO, J. I.: “La solución italiana a la doble imposición interso­
cietaria y su posible aplicación al ordenamiento tributario español”, Crónica Tributaria, núm. 133, 2009, pág. 163).
– 123 – ción de este incentivo fiscal16. De este modo se vio corregida en su día (recordemos que esta medida
se incorporó en la actual Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Perso­
nas Físicas) una situación que en la anterior redacción de la Ley del IRPF planteaba serias dudas de
compatibilidad con el Derecho Europeo. En efecto, hasta la aprobación de la actual Ley del IRPF en
2006 el extinto método de imputación estimativa del impuesto subyacente previsto en la normativa de
este impuesto directo para la corrección de la doble imposición económica de los dividendos de fuente
interna no se aplicaba a los de origen extranjero; lo que resultaba difícilmente conciliable con las liber­
tades comunitarias, tal y como son interpretadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en
particular, desde su sentencia relativa al caso Verkooijen17. De hecho, en la propia Exposición de moti­
vos de la Ley 35/2006 se hizo referencia expresa a esta situación, justificándose la sustitución el sis­
tema hasta ese momento vigente de imputación estimativa y posterior deducción en la cuota para
evitar la doble imposición económica en el caso de contribuyentes personas físicas residentes, por un
mínimo exento para estas rentas, en base a la necesaria adecuación de nuestra normativa a las exi­
gencias que se derivan de la jurisprudencia comunitaria (en especial, a las sentencias del Tribunal de
Justicia dictadas, además de en el caso Verkooijen, ya citado, en los asuntos Lenz y Manninen18, entre
otras), junto a razones de equidad, crecimiento e incremento de la neutralidad.
Por su parte, la doble imposición jurídica que pueda sufrir un contribuyente residente por las rentas de
origen extranjero que incorpora en su declaración del IRPF (en nuestro caso, los dividendos entran­
tes), al estar sujeto a este impuesto por obligación personal (tributando, en consecuencia, por su ren­
ta mundial) se corregirá (conforme al art. 80 LIRPF) mediante el sistema de imputación limitada u
ordinaria (integrándolas, por tanto, en la base imponible –en este caso, del ahorro– y deduciéndose, a
continuación, el impuesto que por dichas rentas haya satisfecho en el extranjero, siempre que no sea
superior a lo que tendría que haber abonado en nuestro país por las mismas rentas).
3.2. Supresión de la corrección de la doble imposición económica para los inversores
3.2. personas físicas: la propuesta de eliminación del mínimo exento en el IRPF y en el IRNR
En el Anteproyecto de Ley por la que se modifican, entre otras, la Ley 35/2006, de 28 de diciembre,
del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y el Texto refundido de la Ley del Impuesto so­
bre la Renta de los No Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004 de 5 de marzo,
se incorporan varias modificaciones en la regulación de ambos impuestos con el objeto (así declarado
en la Exposición de motivos) de “favorecer la inversión y estimular la generación de ahorro”; entre las
que destacan, por un lado, las medidas orientadas a ajustar la tributación de la llamada renta del aho­
rro a tipos más moderados, y de otro, a aumentar la neutralidad en el tratamiento fiscal de las rentas
19
obtenidas de los distintos bienes en los que se materializa el ahorro . Con este último fin, se aboga
en la Propuesta de reforma presentada por la supresión de la exención parcial aplicable a los percep­
16
En concordancia con la exención parcial que el artículo 7. y) LIRPF otorga a los dividendos percibidos por los contribuyentes
de este impuesto; el artículo 14. 1. j ) TRLIRNR también declara exentas las rentas derivadas de dividendos y participaciones en
beneficios obtenidos sin mediación de establecimiento permanente, por personas físicas residentes en otro Estado miembro de
la Unión Europea o en países o territorios con los que exista un efectivo intercambio de información tributaria (conforme a lo
dispuesto en el apartado 3 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la
prevención del fraude fiscal). Coincide el ámbito objetivo de aplicación de esta exención con el previsto en el artículo 7. y)
LIRPF; de esta forma, sólo estarán exentas aquellas rentas que puedan calificarse como “rendimientos procedentes de la
participación en fondos propios” conforme a las letras a) y b) del artículo 25. 1 LIRPF. Asimismo, el importe máximo de la exen­
ción es de 1.500 euros, límite que será aplicable sobre la totalidad de los rendimientos obtenidos durante el año natural. El
posible exceso tributará al 19 por 100 (21 por 100 en este ejercicio fiscal). En este caso, se mantiene la obligación de retener
aunque estos rendimientos estén exentos [art. 34. 1. a) TRLIRNR]; si bien, el no residente podrá solicitar posteriormente la
devolución del importe retenido en el caso de que así proceda (conforme al art. 16 del Real Decreto 1776/2004, de 30 de julio,
por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de los No Residentes).
17
STJUE de 6 de junio de 2000, C-35/98, Verkooijen.
18
SSTJUE de 15 de julio de 2004, C-315/02, Lenz, y de 7 de septiembre de 2004, C-319/02, Manninen.
19
En la propuesta de reforma se mantiene el actual sistema dual de definición de la base imponible, compuesta por una base
imponible general gravada mediante una tarifa progresiva, y una base imponible del ahorro, gravada a un tipo proporcional.
Con el objeto de lograr una mayor neutralidad en el tratamiento de los distintos rendimientos de los activos en los que se mate­
rializa el ahorro se aboga por incluir en la base imponible del ahorro los rendimientos de capitales mobiliarios y las ganancias y
pérdidas patrimoniales que se pongan de manifiesto con ocasión de transmisiones de elementos patrimoniales (sin atender a
su período de generación) (art. 46 LIRPF). Finalmente, en el Anteproyecto de Ley presentado no se ha incorporado, al contra­
rio de lo defendido en el Informe presentado por el Comité de Expertos, en la base del ahorro a los rendimientos de capitales
inmobiliarios.
– 124 – Instituto de Estudios Fiscales
tores de dividendos (personas físicas). En efecto, como acabamos de ver, si el inversor es una per­
sona física, residente o no, la doble imposición económica que soportan los dividendos que percibe
se corrige aplicando un mismo método: reconociéndole una exención parcial por importe fijo, y el
exceso sobre el mismo tributará a un tipo de gravamen proporcional, que, en principio, coincide en
ambos casos (19 por 100, elevado al 21 por 100 en el ejercicio 2014), con una salvedad: si los divi­
dendos percibidos por un contribuyente residente superan una determinada cuantía pasarán a tributar
por dicho exceso a unos porcentajes más elevados.
De aprobarse la reforma en los términos planteados, los inversores personas físicas, ya sean residen­
tes o no, y con independencia del porcentaje de participación que posean en la sociedad participada,
no podrán seguir corrigiendo, o en su caso, mitigando la doble imposición económica que ha sufrido
estas rentas. Esta drástica solución puede considerarse conforme a Derecho europeo; desde que,
como ya hemos reconocido, no se impone a los Estados miembros la obligación de eliminar la doble
imposición económica que sufren estas rentas. Más allá de lo dispuesto en la Directiva matriz filial:
“corresponde a los Estados miembros determinar si debe evitarse, y en qué medida, la doble imposi­
ción económica o en cadena de los beneficios distribuidos y establecer, a este efecto, de forma unila­
teral o mediante convenios celebrados con otros Estados miembros, mecanismos destinados a evitar
o atenuar esta doble imposición económica o en cadena. No obstante, este sólo hecho no les permite
20
aplicar medidas contrarias a las libertades de circulación garantizadas por el Tratado.” En este sen­
tido, recuerda el Tribunal de Justicia que, en relación a las medidas previstas por un Estado miembro
con objeto de evitar o atenuar la tributación en cadena o la doble imposición económica de los benefi­
cios distribuidos por una sociedad residente, los accionistas beneficiarios residentes no se encuentran
necesariamente en una situación comparable a la de los accionistas beneficiarios residentes en otro
Estado miembro21. Ahora bien: “a partir del momento en que un Estado miembro, de forma unilateral
o por vía de convenios, somete al impuesto sobre la renta no sólo a los accionistas residentes sino
también a los accionistas no residentes, por los dividendos que perciben de una sociedad residente,
la situación de los mencionados accionistas no residentes se asemeja a la de los accionistas residen­
tes. En efecto, el mero ejercicio por ese mismo Estado de su potestad tributaria, con independencia
de cualquier tributación en otro Estado miembro, da lugar a un riesgo de tributación en cadena o de
doble imposición económica. En tal caso, para que los beneficiarios no residentes no se enfrenten a
una restricción a la libre circulación de capitales prohibida, en principio, por el artículo 56.o CE, el Es­
tado de residencia de la sociedad que distribuye beneficios debe velar por que, en relación con el
mecanismo previsto en su Derecho nacional para evitar o atenuar la tributación en cadena o la doble
imposición económica, los no residentes estén sujetos a un trato equivalente al que disfrutan los resi­
dentes.”22
Lo que se exige, por tanto, desde el Derecho europeo es que no se otorgue un trato discriminatorio o
restrictivo a las rentas que proceden de otros Estados miembros, con respecto al dispensado a las de
origen nacional. En otras palabras, los Estados miembros no pueden aplicar a los dividendos entrantes
una tributación superior que a los dividendos nacionales23; sino que han de otorgarle un trato equitati­
vo, y esto es justamente lo que se propone en la reforma en ciernes (eliminar la exención actualmente
destinada a mitigar los efectos de la doble imposición económica sobre dividendos percibidos por in­
versores personas físicas con independencia del lugar de residencia de estos últimos).
20
SSTJUE Test Claimants in Class IV of the ACT GroupLitigation, ya citada, ap. 54, y Comisión/Italia, ya citada, ap. 31; y
Comisión/España, ya citada, ap. 40.
21
Véase las SSTJUE de 14 de diciembre de 2006, DenkavitInternationaal y Denkavit France, C-170/05, ap. 34, así como las
sentencias, antes citadas, Amurta, ap. 37, y Comisión/Italia, ap. 51, y Comisión/España, ap. 41.
22
SSTJUE, ya citadas, Test Claimants in Class IV of theActGroupLitigation, aps. 68 y 70; Amurta, aps. 38 y 39, Comisión/Italia,
aps. 52 y 53; y Comisión/España, aps. 52 y 53.
23
Así se reconoce igualmente en la Comunicación de la Comisión titulada “Imposición de dividendos percibidos por personas
físicas en el mercado interior”, de 19 de diciembre de 2003 [COM (2003) 810 final] , en la que la Comisión se centra en la im­
posición de los dividendos recibidos por los accionistas inversores de cartera personas físicas, ya que, en la práctica, éste es el
ámbito que presenta más problemas. En ella se trazan orientaciones (a raíz de la Sentencia del TJUE de 6 de junio de 2000,
C-35/98, Verkooijen) sobre los aspectos de la legislación comunitaria que han de tenerse presentes en lo que respecta a los
sistemas de imposición de dividendos de los Estados miembros, con el fin de ayudarles a que sus sistemas sean compatibles
con el mercado interior. En este sentido, respecto de los dividendos entrantes se examinan diversas situaciones y en todas
ellas se llega a la misma conclusión formulada en los siguientes términos “de acuerdo con el Tratado CE, los Estados miem­
bros no pueden aplicar a los dividendos entrantes una tributación superior que a los dividendos nacionales". También se anali­
zan en este documento los efectos económicos de los mecanismos de integración compatibles con los principios del Tratado
sobre la libre circulación de capitales.
– 125 – Por otra parte, este método de exención parcial, cuya eliminación se propugna, había comenzado, no
obstante, a recibir las críticas de algunos autores, al considerarse, entre otros motivos, difícilmente
conciliable con los principios de igualdad y capacidad económica. En relación al principio de igualdad,
se pone el acento en el hecho de que esta exención se aplica con independencia de la tributación que
haya sufrido efectivamente la sociedad que distribuye el dividendo; fomentándose, en cierto modo, la
inversión en acciones de sociedades extranjeras con baja o nula tributación, y pudiendo generar,
incluso, el llamado “efecto clientela”, en virtud del cual los accionistas elegirán comprar títulos de dife­
rentes sociedades de acuerdo con la política de reparto de dividendos seguida por la empresa (los
perceptores de rentas bajas escogerán empresas que repartan dividendos, y los de rentas elevadas
sociedades que retengan beneficios). Asimismo, se considera, en cuanto a la capacidad económica,
que en la percepción de dividendos a partir de 1.500 euros se produce una sobreimposición en las
personas físicas que, sin embargo, se corrige parcial, e incluso totalmente, en las personas jurídicas,
24
pese a que la doble imposición se da en ambos casos .
4. REPARTO DE DIVIDENDOS A INVERSORES PERSONAS JURÍDICAS
4. RESIDENTES Y CORRECCIÓN DE LA DOBLE IMPOSICIÓN ECONÓMICA
Cuando el perceptor de los dividendos es una persona jurídica el esquema se complica más, ya que
se contemplan diferentes soluciones normativas en función de que se trate de una sociedad residente
o no. Como vamos a comprobar seguidamente, cuando la sociedad distribuidora y perceptora de los
dividendos son residentes en nuestro país, se corrige la doble imposición económica interna mediante
el método de imputación, reconociéndole al inversor un crédito fiscal que oscila entre el 50 por 100 y
el 100 por 100 de la cuota íntegra que corresponda al dividendo (art. 30 TRLIS). Cuando se trata de
dividendos entrantes, se corrige la doble imposición económica internacional sólo en el caso de que
se trate de rentas distribuidas en el marco de una relación matriz-filial (esto es, cuando la sociedad
residente posea una participación cualificada o significativa de, al menos, el 5 por 100 en el capital de
la sociedad no residente) y se cumplan, además, otros requisitos específicos. En dicho caso, se apli­
cará el método de exención o el de imputación a elección de la propia sociedad residente. Por debajo
de este porcentaje de participación, por tanto, no se aplica hoy en día medida alguna de atenuación
de la doble imposición económica internacional a diferencia del plano interno; de modo que no es
difícil concluir que se produce un tratamiento diferenciado difícilmente conciliable con el Derecho Eu­
ropeo.
4.1. Tributación de dividendos y corrección de la doble imposición en el Impuesto sobre
4.1. Sociedades
4.1.1. Dividendos nacionales y corrección de la doble imposición económica interna: régimen actual
Cuando tanto la sociedad distribuidora como la perceptora son residentes en nuestro país, los dividen­
dos se integran en la base imponible de esta última, y se corrige la doble imposición económica inter­
societaria mediante la aplicación de la deducción prevista en el artículo 30 del Real Decreto Legislativo
4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Socie­
25
dades (en adelante, TRLIS) . En este precepto se contempla una deducción general del 50 por 100 de
la cuota íntegra que corresponda a la base imponible derivada de los dividendos o participaciones en
beneficios (esto es, del importe íntegro de éstos). Esta deducción se incrementa al 100 por 100 cuando
los dividendos procedan de entidades en los que la sociedad perceptora tenga una participación, direc24
Véase, en este sentido, GOROSPE OVIEDO, J. I.: “La solución italiana a la doble imposición intersocietaria”, cit., pág. 179.
25
Existen, no obstante, algunas disposiciones legales específicas que contemplan reglas particulares a aplicar en relación a la
corrección de la doble imposición interna que se genera en la distribución de dividendos intersocietarios; éste es el caso de del
régimen particular previsto para el reparto de dividendos por parte de las denominadas SOCIMI en el artículo 10. 1 de la Ley
11/2009, de 26 de octubre, por la que se regulan las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario,
modificado por la Disposición Final Octava de la Ley 16/2012, de 27 de diciembre, por la que se adoptan diversas medidas
tributarias dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y al impulso de la actividad económica. Por su parte, en el caso
de los dividendos distribuidos por sociedades del mismo grupo en el régimen de consolidación fiscal (arts. 64 a 82 TRLIS) se
articula un método distinto al de deducción previsto en el artículo 30 TRLIS, consistente en la eliminación de la base imponible
consolidada de dichos dividendos, lo que equivale, en la práctica, a un método de exención.
– 126 – Instituto de Estudios Fiscales
ta o indirecta, igual o superior al 5 por 10026, siempre que, además, dicho porcentaje de participación
se haya poseído de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el benefi­
cio que se distribuye o, en su defecto, que se mantenga durante el tiempo que sea necesario para
completar un año (art. 30. 2 TRLIS). En este último supuesto, los dividendos percibidos, además de
gozar de esta deducción plena, están excluidos de retención en origen [art. 140. 4. d) TRLIS y 59. p)
Real decreto 1777/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre So­
ciedades]; mientras que en el caso anterior (deducción del 50 por 100) se practicará una retención del
19 por 100 (21 por 100 en el Ejercicio 2014) sobre los dividendos abonados (art. 140.6 TRLIS).
Por su parte, esta deducción para evitar la doble imposición interna resulta aplicable, asimismo, a los
supuestos de liquidación de sociedades, separación de socios, adquisición de acciones o participa­
ciones propias para su amortización y disolución sin liquidación en las operaciones de fusión, escisión
total o cesión global del activo y pasivo, respecto de las rentas computadas derivadas de dichas ope­
raciones, en la parte que corresponda a los beneficios no distribuidos, incluso los que hubieran sido
incorporados al capital, y a la renta que la sociedad que realiza las operaciones a que se refiere el
párrafo anterior deba integrar en la base imponible de acuerdo con lo establecido en el artículo 15. 3
de esta Ley (ap. 3 del art. 30 TRLIS).
En todos estos supuestos, las cantidades que no hayan podido deducirse por insuficiencia de cuota
íntegra podrán deducirse de las cuotas íntegras de los periodos impositivos que concluyan en los
siete años inmediatos y sucesivos (art. 30.6 TRLIS).
Por último, se contempla en la normativa actual una serie de supuestos (enumerados en el apartado
27
4 del art. 30 TRLIS ) en los que no procederá la práctica de esta deducción al no producirse real­
mente en estos casos doble imposición, o en su caso, al tener dicha doble imposición un alcance muy
débil o atenuado.
4.1.2. Dividendos entrantes y corrección de la doble imposición económica internacional.
4.1.2. Régimen actual
Cuando una sociedad o entidad jurídica residente fiscalmente en nuestro país sujeta al Impuesto so­
bre Sociedades perciba dividendos procedentes de su participación (cualificada o no) en una socie­
dad no residente deberá integrarlos en la base imponible del IS junto al resto de componentes de
26
Desde el 1 de enero de 2011, esta deducción incrementada también resulta aplicable en los supuestos en los que se haya
tenido un porcentaje de participación igual o superior al 5 por 100, si bien dicho porcentaje, sin haberse transmitido la participa­
ción, se ha reducido hasta un mínimo del 3 por 100 como consecuencia de que la entidad participada haya realizado una ope­
ración acogida al régimen fiscal especial establecido en el Capítulo VIII del Título VII del TRLIS (fusiones, escisiones,
aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de sociedad europea o sociedad cooperativa europea de
un Estado miembro a otro de la UE). Lo anterior será aplicable a los dividendos distribuidos dentro del plazo de tres años des­
de la realización de la operación en tanto que en el ejercicio correspondiente a la distribución no se transmita totalmente la
participación o ésta quede por debajo del porcentaje mínimo exigido del 3 por 100.
27
No se aplicará la deducción para evitar la doble imposición interna respecto de las siguientes rentas, tal y como se establece
en el artículo 30. 4 TRLIS:
a) Las rentas derivadas de la reducción de capital con devolución de aportaciones y de la distribución de la prima de emisión
de acciones o participaciones.
b) Las rentas generadas por operaciones que supongan traspaso de los fondos propios de la sociedad a los socios.
c) Las rentas distribuidas por el fondo de regulación de carácter público del mercado hipotecario.
d) Las rentas que se pongan de manifiesto como consecuencia de las operaciones conocidas como de “lavado de dividendo”;
esto es, los dividendos y participaciones en beneficios que se correspondan con acciones o participaciones adquiridas dentro
de los dos meses anteriores a la fecha de satisfacción de los primeros cuando con posterioridad a dicha fecha, y dentro del
mismo plazo de dos meses, se produzca una transmisión de valores homogéneos. Se trata de una norma con una clara finali­
dad antiabuso que hace mención a aquellos supuestos en los que se transmite un título de participación en fondos propios en
fecha próxima al cobro del dividendo generalmente por sujetos que no van a tributar por la plusvalía generada. El adquirente
transmite posteriormente el título por un importe inferior a su valor de adquisición, pues ya se ha cobrado el dividendo, gene­
rando una disminución patrimonial, que compensa el ingreso correspondiente al dividendo.
e) Dividendos o participaciones no integrados en la renta del socio o cuyo reparto haya producido una pérdida por deterioro del
valor de la participación.
f ) Los dividendos o participaciones en beneficios correspondientes a entidades de la Zona Especial Canaria procedentes de
beneficios que hayan tributado al tipo de gravamen especial que resulte de lo establecido en el artículo 43 de la Ley 19/1994,
de 6 de julio, de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias.
Junto a este artículo 30. 4 TRLIS, otros preceptos de este Texto normativo recogen también limitaciones a la práctica de esta
deducción por doble imposición interna de dividendos; tal es el caso de la Disposición Adicional Primera del TRLIS y la Dispo­
sición Transitoria Decimoséptima del TRLIS.
– 127 – renta obtenidos por dicha sociedad (salvo que resulte de aplicación la exención prevista en el artículo
21 del TRLIS, que a continuación mencionaremos). Para atenuar la doble imposición jurídica interna­
cional sobre los dividendos de fuente extranjera, el artículo 31 del TRLIS prevé el método de imputa­
ción ordinaria, permitiendo a la sociedad española perceptora de dichos dividendos deducirse la
menor de las dos cantidades siguientes: el impuesto efectivamente satisfecho en el extranjero por un
gravamen de naturaleza idéntica o análoga a nuestro Impuesto sobre Sociedades; o, en su caso, la
cuota íntegra que en España correspondería pagar por los rendimientos procedentes del exterior.
Por su parte, para mitigar la doble imposición económica internacional, los artículos 21 y 32 TRLIS (que
transponen a nuestro ordenamiento tributario parte del contenido de la Directiva matriz filial) contemplan
los métodos de exención e imputación, respectivamente, en relación a los dividendos derivados de par­
ticipaciones en sociedades extranjeras que reúnan determinados requisitos (sin diferenciar entre las
residentes en otros Estados miembros de la Unión Europea y en terceros países); ampliando, de este
modo, su ámbito de aplicación más allá de lo dispuesto en la citada Directiva.
A) Exención para evitar la doble imposición económica internacional
Con carácter general, cuando una sociedad residente (contribuyente del IS) percibe dividendos de
fuente extranjera, ha de integrar dicho dividendo en la base imponible y deducirse, a continuación, en
la cuota el impuesto efectivamente pagado en el extranjero por la sociedad pagadora con motivo de la
obtención del beneficio con cargo al cual se reparte el dividendo (tal y como dispone el art. 32). Ahora
bien, cumpliéndose determinados requisitos, la sociedad residente puede acogerse a la exención
prevista en el artículo 21 del TRLIS, de tal forma que, en este último caso, no tendrá que integrar
tales rendimientos en la base imponible del IS.
Para que resulte aplicable la exención prevista en el artículo 21 para evitar la doble imposición
económica internacional es preciso que se cumplan determinados requisitos; a saber:
a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la
entidad no residente sea, al menos, del 5 por 100, y que dicha participación se haya mantenido inin­
terrumpidamente durante el año anterior al día en que sea exigible el dividendo (o en su caso, se
28
deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo) . Para el
cómputo del plazo de posesión también debe tenerse en cuenta el período en que la participación
haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se
refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades.
b) Que la sociedad no residente distribuidora de los dividendos haya sido gravada por un impuesto
de naturaleza idéntica o análoga a nuestro Impuesto sobre Sociedades en el ejercicio en que se
hayan obtenido los beneficios repartidos. A estos efectos, se tendrán en cuenta aquellos tributos
extranjeros que hayan tenido por finalidad la imposición de la renta obtenida por la entidad partici­
pada, siquiera sea parcialmente, con independencia de que el objeto del tributo lo constituya la
propia renta, los ingresos o cualquier otro elemento indiciario de aquélla. En consecuencia, que la
entidad participada no residente tenga derecho a practicar alguna deducción, bonificación, tipo de
gravamen reducido o cualquier otro beneficio fiscal, no debería llevar a la conclusión de que no
está gravada por un impuesto de naturaleza análoga al IS, puesto que el TRLIS no establece limi­
tación alguna en este sentido.
En particular, ante la dificultad que puede plantearse en algunos casos la propia norma aclara que
se considera cumplido este requisito cuando la filial sea residente en un país con el que España
tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional, que le sea de aplicación
y que contenga una cláusula de intercambio de información. Además, se dispone expresamente
que, en ningún caso, resultará aplicable esta exención, cuando la entidad participada resida en un
28
Como sabemos, esta última coletilla trae causa de la STJUE de 17 de octubre de 1996, Denkavit International, en la que
este Tribunal, al interpretar el artículo 3. 2 de la Directiva matriz-filial, en el que se concede a los Estados miembros la posibili­
dad de supeditar la aplicación de las medidas contempladas en la Directiva al cumplimiento de un requisito de tenencia de la
participación por parte de la sociedad matriz durante, al menos, dos años ininterrumpidamente; reconoció que un Estado
miembro no puede supeditar la aplicación de una de las medidas previstas en dicha disposición de Derecho europeo derivado
(el método de exención en dicho caso) a la exigencia de que se haya cumplido el período de posesión de la participación en el
momento de distribución de los beneficios. No obstante, el Estado miembro puede practicar la retención provisionalmente o
exigir la prestación de garantía hasta que la matriz acredite el cumplimiento del período mínimo de vigencia.
– 128 – Instituto de Estudios Fiscales
país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal. Para evitar problemas de com­
patibilidad que con el Derecho europeo planteaba esta cláusula antiabuso en el supuesto de divi­
dendos distribuidos por filiales residentes en Chipre a sociedades españolas, se incorporó (en
200829) una excepción referida a los supuestos en los que la entidad participada resida en un Es­
tado miembro de la Unión Europa y el sujeto pasivo acredite que su constitución y operativa res­
ponde a motivos económicos válidos, así como, que realiza actividades empresariales.
Por tanto, sólo en el caso de que no exista Convenio, tendrá la sociedad residente que acreditar
que la sociedad participada ha sido gravada por un impuesto extranjero análogo a nuestro im­
puesto sobre sociedades.
c) Que los beneficios repartidos procedan de la realización de actividades empresariales en el ex­
tranjero; considerándose cumplido este requisito cuando, al menos, el 85 por 100 de los ingresos
obtenidos en el ejercicio por la filial correspondan a: rentas obtenidas en el extranjero (aclarando
el propio precepto cuando concurre dicha circunstancia) distintas de las susceptibles de ser in­
cluidas en la base imponible por aplicación del régimen de transparencia fiscal internacional; y/o
dividendos o participaciones en beneficios de otras entidades no residentes respecto de las cua­
les el sujeto pasivo tenga una participación indirecta que cumpla los requisitos de porcentaje y an­
tigüedad anteriormente citados, así como, rentas derivas de la transmisión de las participaciones
en dichas entidades no residentes cuando se cumplan los requisitos de porcentaje de participa­
ción, antigüedad de ésta y tributación, que se prevén en el artículo 21. 2 en relación a la exención
de las plusvalías derivadas de la transmisión de participaciones en sociedades no residentes (par­
ticipation exemption).
Se precisa, asimismo, por la norma que, en ningún caso, resultará aplicable esta exención a las ren­
tas de fuente extranjera procedentes de entidades que desarrollen su actividad en el extranjero con la
30
única finalidad de disfrutar precisamente de esta ventaja fiscal ; presumiéndose que concurre esta
circunstancia “cuando la misma actividad que desarrolla la filial en el extranjero, en relación con el
mismo mercado, se hubiera desarrollado con anterioridad en España por otra entidad, que haya ce­
sado en la referida actividad y que guarde con aquélla alguna de las relaciones a que se refiere el
artículo 42 del Código de Comercio, salvo que se pruebe la existencia de otro motivo económico váli­
do” [art. 21. 3. b) TRLIS]. Esta cláusula antiabuso con la que se pretende evitar la deslocalización de
actividades económicas por motivos fiscales puede considerarse difícilmente conciliable con la juris­
prudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la que se aclara que, si bien resulta admi­
sible, en principio, la aplicación de cláusulas de este tipo a sociedades residentes en otros Estados
miembros cuando hayan sido creadas con la finalidad de eludir la legislación fiscal doméstica; se ha
de dar, en todo caso, la posibilidad a dichas sociedades de evitar la aplicación de esta cláusula, acre­
ditando, en base a elementos objetivos y verificables, que ejercen actividades económicamente efec­
tivas, y, por tanto, que tienen una sustancia y actividad reales, aunque hayan sido creadas por
31
motivos exclusivamente fiscales .
La distribución de beneficios por parte de la entidad no residente puede ocasionar una depreciación
de la participación. En tal caso, el artículo 21. 4 del TRLIS impide integrar en la base imponible de la
entidad residente el importe de dicha depreciación cuando hubiera resultado de aplicación la exen­
ción sobre los dividendos; se dispone, en este sentido, que “en cualquier caso, si se hubiera aplicado
al exención a los dividendos de fuente extranjera, no se podrá integrar en la base imponible la depre­
ciación de la participación, cualquiera que sea la forma y el período impositivo en que se ponga de
manifiesto, hasta el importe de dichos dividendos”.
29
En virtud del artículo 1 de la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, por la que se suprime el gravamen del Impuesto sobre el Pa­
trimonio, se generaliza el sistema de disolución mensual del IVA y se introducen otras modificaciones en la normativa tributaria.
30
Tampoco resultará aplicable esta exención, conforme al artículo 21. 3 TRLIS, junto al supuesto mencionado en el texto, en
los siguientes casos: a) A las rentas de fuente extranjera obtenidas por agrupaciones de interés económico, españolas y europeas, y por uniones temporales de empresas. b) A las rentas de fuente extranjera que la entidad integre en su base imponible y en relación con las cuales opte por aplicar, si procede, la deducción prevista en los artículos 31 o 32 TRLIS.
31
Véase las SSTJUE de 21 de febrero de 2006. C-255/02, Halifax; de 12 de septiembre de 2006, C-194/06, Cadbury Sche­
weppes; y de 13 de marzo de 2007, C-524/04, Test Claimants in theThin Cap Group, en las que se pone de manifiesto que las
cláusulas antiabuso nacionales sólo resultarán admisibles cuando traten de hacer frente a montajes puramente artificiales,
carentes de realidad económica, encaminados a eludir el pago del impuesto.
– 129 – B) Deducción para evitar la doble imposición económica internacional
En el caso de que no concurran los requisitos citados previamente para que resulte aplicable la exen­
ción contemplada en el artículo 21 TRLIS, o bien, aunque se den los mismos, la entidad residente opte
por no aplicar dicha exención [conforme a art. 21. 3. c) TRLIS], la doble imposición económica interna­
cional podrá ser corregida aplicando la deducción regulada en el artículo 32 del TRLIS. En efecto, este
precepto permite la deducción del impuesto efectivamente pagado por la sociedad no residente respec­
to de los beneficios con cargo a los cuales se abonan los dividendos32, en la cuantía correspondiente a
tales dividendos, siempre que dicha cuantía se incluya en la base imponible del sujeto pasivo. Esta de­
ducción es compatible con la prevista para corregir la doble imposición jurídica internacional (art. 31
TRLIS) cuando la sociedad residente ha estado sujeta, además, a un impuesto extranjero con ocasión
de la percepción del dividendo; en tal caso, esta deducción del artículo 32 TRLIS, junto a la contempla­
da en el artículo 31 TRLIS, no podrá exceder de la cuota íntegra del impuesto sobre sociedades que en
España correspondería pagar por estas rentas si se hubieran obtenido en territorio español (art. 32. 3
TRLIS). En el supuesto de que se supere dicho límite, el exceso no podrá ser deducido y no tendrá la
consideración de gasto fiscalmente deducible (art. 32.3 segundo párrafo TRLIS).
Para la aplicación de esta deducción es necesario que la participación directa o indirecta en el capital
de la entidad no residente sea, al menos, del 5 por 100 y que, además, dicha participación se haya
poseído de manera ininterrumpida durante, al menos, un año. Si no concurren estos requisitos (por­
centaje de participación y tenencia de la misma) no se corregirá la doble imposición económica inter­
nacional, al no resultar aplicable ni la exención del artículo 21 TRLIS ni la deducción del artículo 32
TRLIS; a diferencia de lo que sucede en el ámbito puramente doméstico en el que dicha doble impo­
sición se repara en todo caso, sin exigir requisito adicional alguno, en un 50 por 100. Vemos, por tan­
to, cómo, hoy en día, sólo se permite en nuestro ordenamiento jurídico la corrección de la doble
imposición económica internacional cuando se trata de participaciones significativas o cualificadas
(situándose el umbral para ostentar dicha calificación en la tenencia de una participación igual o supe­
rior al 5 por 100 del capital de la otra sociedad), esto es, en el ámbito de las relaciones matriz-filial (si
bien, recordemos en la Directiva europea reguladora de esta cuestión el umbral se sitúa en 10 por
100, conforme al art. 3 de la misma), y no en el resto de casos.
Las cantidades no deducidas por insuficiencia de cuota íntegra podrán deducirse en los diez períodos
impositivos siguientes (art. 32.4 TRLIS).
Por último, se contempla en la normativa actual también el supuesto en el que la distribución de bene­
ficios por parte de la sociedad no residente ocasiona una depreciación de la participación. En tal ca­
so, el artículo 32. 5 TRLIS con carácter general, impide integrar en la base imponible de la sociedad
residente el importe de dicha depreciación en los supuestos en los que se haya aplicado la deducción
sobre dividendos; con el fin de evitar, de este modo, la doble ventaja que se generaría para la socie­
dad residente que percibe dividendos de una sociedad extranjera si, por un lado, deduce el impuesto
satisfecho por la filial en el momento de obtener el beneficio con cargo al cual se reparte el dividendo,
y por otro, además, deduce como gasto el importe correspondiente al deterioro sufrido en su partici­
pación en la sociedad filial como consecuencia del reparto del dividendo.
C) Aspectos controvertidos de los mecanismos para corregir la doble imposición económica a la
C) luz del Derecho Europeo
Como hemos visto, los artículos 21 y 32 del TRLIS establecen unas condiciones más estrictas para
corregir la doble imposición económica internacional que el artículo 30 del TRLIS referente a la doble
imposición económica interna. Tanto el artículo 21 TRLIS como el artículo 32 TRLIS exigen una parti­
cipación mínima del 5 por 100 para evitar la doble imposición económica internacional, frente al artículo 30 del TRLIS que opera en el ámbito interno y permite aplicar una deducción parcial del 50 por
100 en todos los casos, sin que se requiera, por tanto, requisito alguno de participación mínima ni de
antigüedad de la misma; deducción que se elevará al 100 por 100 cuando se tengan una participación
32
Se considera impuesto efectivamente pagado el impuesto satisfecho por las entidades participadas directamente por la
sociedad que distribuye el dividendo (filiales de primer nivel) y por las que, a su vez, estén participadas directamente por aqué­
llas (filiales de segundo nivel), y así sucesivamente, en la parte imputable a los beneficios con cargo a los cuales se pagan los
dividendos siempre que dichas participaciones cumpla los requisitos exigidos.
– 130 – Instituto de Estudios Fiscales
en la filial de, al menos, el 5 por 100. Por tanto, no se corrige la doble imposición económica internacio­
nal por debajo del 5 por 100 de participación ni tampoco cuando ésta no se haya poseído durante un
período ininterrumpido de un año. Además, hemos visto cómo para aplicar el método de exención se
exige la concurrencia de requisitos adicionales: sujeción a un impuesto análogo a nuestro impuesto
sobre sociedades y que, además, al menos el 85 por 100 de las rentas procedan de actividades
económicas; introduciéndose en este último caso un requisito relacionado con el tipo de actividad
económica que realiza la filial extranjera como condición necesaria para aplicar esta ventaja fiscal que
no se exige respecto de las entidades residentes. La exigencia de este requisito adicional no previsto
para las entidades residentes y que, además, no se contempla en la Directiva matriz-filial tiene difícil
encaje con la libertad de establecimiento y con la libre circulación de capitales33. Recordemos, en este
sentido, que el Tribunal de Justicia ha afirmado que “los Estados miembros no puede instaurar unilate­
ralmente medidas restrictivas (...) condicionando así la posibilidad de disfrutar las ventas establecidas
por la Directiva 90/435”34. En cualquier caso, la no concurrencia de este requisito (y, por tanto, en el
caso de que los dividendos no procedan de entidades que lleven a cabo una actividad empresarial en el
extranjero en los términos exigidos actualmente por nuestra normativa) determina que la sociedad resi­
dente no podrá aplicar el método de exención; aunque sí podrá corregir la doble imposición económica
sufrida por estas rentas a través del método de imputación del artículo 32 TRLIS.
Resulta, en cualquier caso, evidente que nuestra legislación otorga, hoy en día, un tratamiento fiscal
diverso a las sociedades residentes en nuestro país en función del lugar en el que deciden invertir sus
capitales; siendo menos favorable cuando estas inversiones se realizan en otros países (incluyendo,
entre estos, a los demás Estados miembros). Este marco normativo puede disuadir en cierto modo a
estas sociedades residentes de crear, adquirir o mantener una filial en otro Estado miembro, incorpo­
rando, en este sentido, un obstáculo al ejercicio de la libertad de establecimiento y/o libre circulación de
capitales, tal y como están siendo interpretadas por el TJUE. Desde el ámbito europeo se exige que, a
los efectos de corregir la doble imposición económica, los dividendos entrantes de origen comunitario
reciban el mismo trato fiscal que los dividendos nacionales. Así se infiere de la Sentencia del TJUE de
12 de diciembre de 2006, C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation, en la que se afirma que
es compatible con la libertad de establecimiento la normativa de un Estado miembro que corrige la do­
ble imposición generada por la distribución de beneficios entre matrices y filiales mediante dos sistemas
diferentes: un método de exención cuando ambas son residentes y un método de imputación cuando la
matriz es residente y la filial se encuentra situada en otro Estado miembro. Lo relevante a estos efectos
es que ese Estado miembro conceda un trato equivalente a los dividendos que los residentes perciben
de las sociedades no residentes con respecto al otorgado a los recibidos de sociedades también resi­
35
dentes . Se afirma, en este sentido, que “los artículos 43 CE y 56 CE no se oponen a una legislación
de un Estado miembro que declara exentos del impuesto sobre sociedades los dividendos que una
sociedad residente percibe de otra sociedad residente, mientras que sujeta a dicho impuesto los divi­
dendos que una sociedad residente percibe de una sociedad no residente en la que posee al menos el
10 por 100 de los derechos de voto, concediendo, en este último caso, un crédito fiscal por el impuesto
33
Numerosos son los autores que, al analizar estas disposiciones, han expresado sus dudas acerca de su compatibilidad con
el Derecho europeo. Véase, en este sentido, ALMUDÍ CID, J.: “STJCE 18-9-2003: deducibilidad de los costes financieros sopor­
tados por una sociedad matriz como consecuencia de la adquisición de su participación en filiales establecidas en otros Esta­
dos miembros: el caso Bosal Holding BV ”, en Comentarios de Jurisprudencia Comunitaria 2003, IEF, 2004; CALDERÓN
CARRERO, J. M.; CARMONA FERNÁNDEZ, N.; MARTÍN JIMÉNEZ, A., y TRAPÉ BILADOMAT, M.: Convenios Fiscales Internacionales y
Fiscalidad de la Unión Europea, Ciss, Valencia, 2007, pág. 896; FALCÓN y TELLA, R., y PULIDO GUERRA, E.: Derecho fiscal
internacional, Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 181; GOROSPE OVIEDO, J. I.: “La solución italiana a la doble imposición interso­
cietaria y su posible aplicación al ordenamiento español”, Crónica tributaria, núm. 133, 2009, pág. 159; HERRERA MOLINA, P. M.:
“STJCE 6-12-2007, Columbus Container, As. C-298/05: cambio automático del método de exención al de imputación ¿una
medida antiabuso?”, en Comentarios de Jurisprudencia Comunitaria 2003, IEF, 2004; LUCHENA MOZO, G.: “La justicia tributaria
en la imposición directa española a la luz del derecho comunitario: algunas reflexiones”, Revista Peruana de Derecho Tributa­
rio, núm. 13, 2009, pág. 8; MARÍN BENÍTEZ, G.: “Los dividendos transfronterizos en la Unión Europea”, Estudios Financieros,
número 271, 2001, págs. 40 y 41; y MORENO GONZÁLEZ, S.: “Estrategia comunitaria de la fiscalidad de la empresa. Fiscalidad
de dividendos, intereses y cánones en el ámbito empresarial”, en Internacionalización de las Inversiones, Bosch, Barcelona,
2009, pág. 282, entre otros. Puede consultarse, igualmente, nuestro trabajo “Tratamiento fiscal de los dividendos transfronteri­
zos en España y su incompatibilidad con la Libre circulación de capitales”, Quincena Fiscal, núm. 18, 2010.
34
SSTJUE de 29 de marzo de 2007, ReweZentrafinaz, C-347/04, ap. 28; de 22 de diciembre de 2008, Les Vergers du VieuxTauves, S.A., C-48/07; y de 12 de febrero de 2009, C-138/07, Cobelfret NV, ap. 36.
35
Véase las aclaraciones que sobre la equivalencia de los métodos de exención e imputación aplicados para corregir la doble
imposición económica internacional e interna realiza el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 13 de noviembre de 2012,
C-35/11, Test Claimants in the FII GroupLitigation, aps. 43 a 48.
– 131 – efectivamente pagado por la sociedad que distribuye beneficios en su Estado miembro de residencia,
siempre que el tipo impositivo sobre los dividendos de origen extranjero no sea superior al tipo impositi­
vo aplicado a los dividendos de origen nacional y que el crédito fiscal sea al menos igual al importe pa­
gado en el Estado miembro de la sociedad que distribuye beneficios hasta el límite de la cuantía
impositiva aplicada en el Estado miembro de la sociedad beneficiaria”.
No es de extrañar en base a todo lo dicho que el pasado 20 de junio de 2013 la Comisión europea
emitiese un dictamen motivado en el que cuestiona el tratamiento que nuestra normativa otorga a los
dividendos en función de su procedencia a la luz del Derecho Europeo36. Ello ha motivado que uno de
los aspectos que van a ser objeto de reforma en relación al Impuesto sobre Sociedades sea precisa­
mente éste, como veremos a continuación.
4.2. Tributación de dividendos y corrección de la doble imposición económica en el
4.2. Anteproyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades
Como se reconoce en la propia Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley del Impuesto sobre
Sociedades, uno de los aspectos más novedosos del mismo es el relativo al tratamiento de la doble
imposición. Se lleva a cabo una profunda revisión de los mecanismos de eliminación de la doble imposi­
ción recogidos en el Impuesto sobre sociedades con un doble objetivo fundamental: de un lado, equipa­
rar el tratamiento de las rentas derivadas de participaciones en entidades residentes y no residentes,
tanto en materia de dividendos como de transmisión de las mismas; y de otro, establecer un régimen de
exención general en el ámbito de las participaciones significativas en entidades residentes.
4.2.1. Exención para evitar la doble imposición económica (interna e internacional) sobre dividendos
Con el fin de mejorar la competitividad de nuestra economía y favorecer la internacionalización de
nuestras empresas, y al mismo tiempo, mejorar la adecuación de nuestra normativa a las exigencias
derivadas del Derecho Europeo, tratando de limar las divergencias que con el mismo presenta ac­
tualmente nuestra legislación; en la propuesta de reforma presentada se opta por la aplicación de un
solo método (el de exención) para corregir, con carácter general, la doble imposición económica tanto
interna como internacional sobre los dividendos. Se acaba, de este modo, con la dualidad de métodos
aplicados actualmente en el Impuesto sobre Sociedades en función del origen de la renta: método de
imputación (o crédito fiscal) si se trata de dividendos nacionales, y métodos de exención o imputación
(a elección de la sociedad residente) si se trata de dividendos de fuente extranjera. A partir del mo­
mento en el que se apruebe la norma (de ser ratificada en estos términos, como es obvio) en ambos
casos se aplicará, siempre que concurran los requisitos que mencionaremos seguidamente, el méto­
do de exención; salvo que, tratándose de dividendos de fuente extranjera, la sociedad opte por la
aplicación del método de imputación. Se mantiene, en este último sentido, al igual que en la normati­
va actual, dos mecanismos alternativos (exención en la base o deducción en la cuota) para evitar la
doble imposición económica internacional.
Como ya hemos mencionado, la posible aplicación de métodos distintos para atenuar la doble impo­
sición económica en el plano interno e internacional no es, de por sí, contraria al Derecho Europeo;
37
aunque, cierto es, no se trata de una cuestión pacífica . Así lo ha reconocido el Tribunal de Justicia
en su Sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation, ya citada, en la que nos recuerda que la
situación de una sociedad accionista residente que percibe dividendos de origen extranjero es com­
parable a la de una sociedad residente que percibe dividendos de origen nacional en la medida en
que, en ambos casos, los beneficios realizados pueden ser objeto, en principio, de una doble imposi­
ción en cadena. En base a lo anterior, señala el Tribunal de Justicia que la libertad de establecimiento
(reconocida en el art. 49 TFUE) y la libre circulación de capitales (art. 63 TFUE) obligan a los Estados
miembros a conceder un trato equivalente a los dividendos que los residentes perciben de socieda­
des no residentes con respecto al otorgado a los de origen nacional. En consecuencia, los Estados
miembros pueden aplicar métodos diferentes (en el caso de la sentencia citada, el método de exen­
36
Dictamen motivado de la Comisión Europea número 2010/4111 (MEMO 13/583). Puede consultarse en: http://europa.eu/
rapid/press-release_MEMO-13-583_fr.htm.
37
Véanse, en este sentido, los apartados 48 y 51 de las Conclusiones del Abogado General GEELHOED presentadas el 6 de
abril de 2006, en el asunto Test Claimants in the FII Group Litigation.
– 132 – Instituto de Estudios Fiscales
ción para las rentas de fuente interna y el de imputación para las de origen internacional38) siempre
que estos últimos no reciban un tratamiento más desfavorable. Asimismo, la jurisprudencia europea
ha admitido la posibilidad de que se combinen los métodos de exención e imputación con una switch­
over clause; reconociéndose la aplicación de la exención siempre que se cumplan determinadas con­
diciones que, de no concurrir, determinen necesariamente la aplicación del método de imputación,
siempre que, de ello no se derive un trato menos favorable para las rentas de fuente extranjera39. Y
esto es precisamente lo que sucede, como hemos visto, en la normativa actual del Impuesto sobre
Sociedades, pues las condiciones exigidas en el artículo 21 TRLIS para que resulte aplicable la exen­
ción que permita mitigar la doble imposición económica internacional son más rigurosas que las con­
templadas en el artículo 31 aplicable a los dividendos nacionales. Trata de corregirse esta situación
en la propuesta unificando el método a aplicar y, además, equiparando los requisitos exigidos (en
concreto, el umbral de participación requerido en la sociedad participada y mantenimiento en el tiem­
po de la misma, junto a otros como el tipo de actividad desarrollada por la entidad participada), aun­
que se siguen imponiendo condiciones adicionales para que resulte aplicable el método de exención
a los dividendos de fuente extranjera no requeridas para los puramente internos, que encuentran su
justificación, fundamentalmente, en la Directiva matriz filial.
Por tanto, en la nueva redacción propuesta del artículo 21 se declaran exentos los dividendos o parti­
cipaciones en beneficios en entidades (con independencia de la residencia de las mismas) siempre
que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la
sociedad participada sea, al menos, del 5 por 100; o bien, se añade en la propuesta normativa que
el valor de adquisición de la participación, directa o indirecta, sea superior a cincuenta millones de
euros. Se mantiene, por otra parte, la exigencia de permanencia, de manera ininterrumpida, de la
participación en la entidad en los mismos términos que en la redacción actual del precepto.
b) Tratándose de dividendos de fuente extranjera, se exige, además, que la entidad participada haya
estado gravada por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a nuestro Impuesto
sobre Sociedades; manteniéndose, en este sentido, la definición de qué puede considerarse co­
mo tal (aquellos tributos extranjeros que hayan tenido por finalidad la imposición de la renta obte­
nida por la entidad participada, con independencia de que el objeto del tributo lo constituya la
renta, los ingresos o cualquier otro elemento indiciario). Se ha de destacar que, siguiendo las re­
comendaciones de la Comisión de Expertos para la Reforma del Sistema Tributario Español, se
establece una tributación mínima en el régimen de exención para evitar la doble imposición inter­
nacional por impuesto extranjero que grave a la entidad participada. Se exige, en este sentido,
que la entidad participada haya estado gravada por un impuesto extranjero idéntico o análogo a
nuestro Impuesto sobre sociedades a un tipo nominal de, al menos, el 10 por 100 en el ejercicio
40
en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa . Desaparece,
de este modo, la exigencia de que la entidad participada sea residente en un país con el que Es­
paña tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional y que contenga una
cláusula de intercambio de información.
Parece desaparecer del texto normativo el requisito actual (exigido sólo en el caso de dividendos de
fuente internacional) que condiciona la aplicación de la exención a la realización de una actividad
económica por parte de la entidad participada. En efecto, como hemos señalado, en el artículo 21. 1.
c) del TRLIS se requiere que los beneficios que se reparten o en los que se participa procedan de la
realización de actividades empresariales en el extranjero; aclarándose cuando se entiende cumplida
38
Ambos métodos son equivalentes, aclara el Tribunal de Justicia, siempre que el tipo impositivo sobre los dividendos de
origen extranjero no sea superior al tipo impositivo aplicado a los dividendos de origen nacional y que el crédito fiscal sea al
menos igual al importe pagado en el Estado miembro de la sociedad que distribuye beneficios hasta el límite de la cuantía
impositiva aplicada en el Estado miembro de la sociedad beneficiaria (véanse las sentencias Test Claimants in the FII Group
Litigation, ya citada, aps. 48 y 57; Haribo, ya citada, ap. 86, y de 15 de septiembre de 2011, Accor, C-310/09, ap. 88).
39
Vid. LÓPEZ RODRÍGUEZ, J.: “Condicionantes especiales de la reforma del sistema tributario español” Apuntes de reforma
tributaria en atención al contexto europeo”, Fundación Impuestos y Competitividad, pág. 17. Cita las Sentencias de 6 de di­
ciembre de 2007, C-298/05, Columbus Container, y de 10 de febrero de 2011, C-437/08, Haribo.
40
Explica, en este sentido, la Comisión de Expertos que los criterios que se exigen en otros países de nuestro entorno son
más estrictos que los actualmente reconocidos en nuestra normativa para aplicar esta exención. Se citan, a título ejemplificati­
vo, los casos de Portugal, Luxemburgo, Bélgica, Italia, Dinamarca y Francia. Véase Informe de la Comisión de Expertos para la
Reforma del Sistema Tributario Español, de febrero de 2014, pág. 204.
– 133 – esta condición (de muy difícil comprobación41). En la propuesta presentada, aunque no se incorpora
este requisito como tal, sí que se toma en consideración, a efectos de reconocer la exención, el tipo
de actividad que lleva a cabo la entidad participada con independencia de su residencia. En este sen­
tido se afirma que no se aplicará esta exención “cuando al entidad participada tenga como actividad
principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.
Ocho. Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio”. A estos efectos, se
entiende que una entidad gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no reali­
za una actividad económica cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera
de estas dos condiciones: que más de la mitad de su activo esté constituido por valores, o en su ca­
so, que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas42. Para determinar si
existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se está a lo dis­
puesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Por su parte, el valor del activo y el de
los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la con­
tabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.
En definitiva, se continúa exigiendo que la entidad participada realice una actividad económica aun­
que cambian los parámetros para considerar cuando es así (excluyéndose en el supuesto de que se
dedique a la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario), y, además, a diferencia de la norma
actual que exige la concurrencia de este requisito únicamente para los dividendos internacionales, en
la propuesta presentada se unifica esta condición, requiriéndose su cumplimiento (y equiparándose
su tratamiento) tanto en el plano interno como internacional.
Se trata, asimismo, de hacer frente a la doble imposición económica en cadena en los supuestos en
los que la sociedad residente posee participaciones indirectas en otras entidades perceptoras, a su
vez, de dividendos. Se señala, en este sentido, que en el caso de que la entidad participada obtenga
dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representa­
tivos del capital o de los fondos propios de eta entidad, para que resulte aplicable esta exención se
exige que la sociedad residente (contribuyente por el IS) tenga una participación indirecta que cumpla
los requisitos citados previamente, esto es, que tenga una participación que represente, al menos, el
5 por 100 del capital, o cuyo valor de adquisición sea superior a 50 millones de euros, y que, tratán­
dose de una entidad no residente, haya sido gravada por un impuesto similar a nuestro IS a un tipo
nominal, al menos, del 10 por 100. En el caso de que la entidad participada obtenga dividendos o
participaciones en beneficios de otras entidades respecto de las que sólo se cumplan los requisitos
citados en algunas de ellas, la exención se referirá, exclusivamente, a aquella parte de los dividendos
o participaciones en beneficios recibidos por la sociedad residente respecto de las entidades en las
que se cumplan los citados requisitos.
Se especifica, a su vez, que para la aplicación de esta exención, en el caso de distribución de reser­
vas se tendrá en cuenta la designación contenida en el acuerdo social y, en su defecto, se conside­
rarán aplicadas las últimas cantidades abonadas a dichas reservas.
Por otra parte, se señalan expresamente una serie de supuestos en los que no resultará aplicable
esta exención, algunos de los cuales ya se encuentran en el texto normativo actual y otros son de
nueva incorporación. En este sentido, al igual que sucede en el artículo 21 TRLIS vigente, se señala
que no procederá la aplicación de la exención:
a) A las rentas distribuidas por el fondo de regulación de carácter público del mercado hipotecario
[artículo 21.4.a) Anteproyecto de Ley]. En la actualidad, el artículo 30.4.c) TRLIS es el que decla­
ra que no se aplica la deducción prevista en el mismo a las rentas distribuidas por esta entidad.
41
Tal y como se reconoce en el Informe de la Comisión de Expertos para la Reforma del Sistema Tributario Español, de febre­
ro de 2014, pág. 205.
42
Para determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:
En primer lugar, no se computarán los valores poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias; ni los
que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de
actividades económicas; ni los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva
de su objeto; ni, por último, los valores que otorguen, al menos, el 5 por 100 de los derechos de voto y se posean con la finali­
dad de dirigir y gestionar la participación.
En segundo lugar, no se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo
precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos bene­
ficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el
propio año como en los últimos 10 años anteriores.
– 134 – Instituto de Estudios Fiscales
b) A las rentas obtenidas por agrupaciones de interés económico españolas y europeas, y por unio­
nes temporales de empresas, cuando, al menos, uno de sus socios tenga la condición de persona
física [art. 21.4.b) Anteproyecto de Ley].
c) Cuando la entidad participada sea residente en un país o territorio calificado como paraíso fiscal,
excepto que resida en un Estado miembro de la Unión Europea y el contribuyente acredite que su
constitución y operativa responde a motivos económicos válidos y que realiza actividades econó­
micas.
Se incorpora un nuevo supuesto, ya referido, en el que no resultará aplicable la exención cuando la
entidad participada tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario.
Asimismo, tampoco resultará aplicable esta exención respecto del importe de aquellos dividendos o
participaciones en beneficios cuya distribución genere un gasto fiscalmente deducible en la entidad
pagadora. Entendemos que, de este modo, se hace eco el Anteproyecto de Ley del Impuesto sobre
Sociedades de la Propuesta de Directiva del Consejo, de 25 de noviembre de 2013, por la que se mo­
difica la Directiva 2011/96/UE, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y
filiales de Estados miembros diferentes [COM (2013) 814 final] con la que se persigue, por un lado,
atajar las asimetrías de los mecanismos financieros híbridos (entendiendo como tales aquéllos instru­
43
mentos que presentan características tanto de deuda como de capital ) en el ámbito de la aplicación
de esta Directiva, y por otro, introducir una norma general contra las prácticas abusivas para proteger
el funcionamiento de esta disposición europea y contrarrestar las prácticas de planificación fiscal agre­
siva. Debemos recordar que la principal finalidad perseguida por la Directiva matriz filial (que justificó
su adopción) es hacer frente a la situación de desventaja en la que se encuentran normalmente los
grupos transfronterizos con respecto a los nacionales por la doble imposición que se aplica a la distri­
bución de beneficios, y que no suele ser solucionada plenamente mediante la aplicación de los Conve­
nios de doble imposición. Para hacer frente a esta situación, la Directiva contempló dos importantes
medidas: de un lado, la supresión de las retenciones sobre las distribuciones de beneficios; y por otro,
la prevención de la doble imposición económica de los beneficios distribuidos mediante la aplicación
del método de exención o de crédito fiscal por parte del Estado miembro en el que se sitúa la matriz.
Ahora bien, las asimetrías en el tratamiento fiscal de la distribución de beneficios entre Estados miem­
bros, ha determinado que algunos grupos societarios transfronterizos se sirvan de dichas asimetrías y
de los mecanismos articulados en la Directiva para alcanzar un fin no perseguido por la misma (desna­
turalizando su propia finalidad): no tributar por los beneficios distribuidos dentro del grupo. Para hacer
frente a esta situación en la Propuesta de Directiva se aboga (y así queda reflejado en la redacción
propuesta del art. 21 del Anteproyecto de Ley del IS) por que el Estado miembro de la sociedad matriz,
o en su caso, del establecimiento permanente impidan que estas empresas puedan acogerse a la
exención fiscal aplicada a los beneficios distribuidos que hayan recibido, en la medida en que dichos
beneficios sean deducibles en el Estado miembro de origen por la filial de la sociedad matriz.
Desaparece de la propuesta la cláusula antiabuso actual por la cual no resultará aplicable la exención
respecto de las rentas de fuente extranjera procedentes de entidades que desarrollen su actividad en
el extranjero con la finalidad principal de disfrutar del régimen fiscal previsto en este artículo.
Por último, al igual que sucede actualmente, en el caso de dividendos de fuente extranjera la aplica­
ción de la exención para corregir la doble imposición económica internacional continúa teniendo un
carácter potestativo, de tal forma que la sociedad residente puede optar por aplicar dicha exención, o
en su caso, la deducción prevista en el artículo 32 del Anteproyecto de Ley [art. 21. 4. c) Anteproyecto
de Ley], siempre que se cumplan los requisitos exigidos en ambos casos.
5. REFLEXIÓN FINAL
En el plano internacional no existe norma alguna que prohíba la doble imposición ni, en consecuen­
cia, que obligue a los Estados a tratar de buscar una solución a los efectos nocivos que se derivan de
43
Tal y como se reconoce en el texto de la Propuesta de Directiva, debido a las diferentes consideraciones fiscales otorgadas
por los Estados miembros a los préstamos híbridos (capital o deuda), los pagos en concepto de préstamo híbrido transfronteri­
zo se tratan como un gasto deducible fiscalmente en un Estado miembro (el Estado miembro del pagador) y como distribución
de beneficios exenta de impuestos en el otro Estado miembro (el Estado miembro del beneficiario), provocándose de este
modo una doble no imposición.
– 135 – este fenómeno. Desde el Derecho Europeo, por su parte, no se impone la obligación de corregir la
doble imposición en ninguna de sus variantes (salvo en el caso de los dividendos distribuidos entre
sociedades matrices y filiales, en los términos de la Directiva 2011/96/UE44), si bien se reconoce que
la existencia de la misma constituye un grave perjuicio para la consecución de los objetivos de la
Unión, y en particular, para el correcto funcionamiento del Mercado interior. De ahí la conveniencia de
que los Estados miembros, en ausencia de una intervención armonizadora, actúen de forma coordi­
nada, e incorporen medidas (bilaterales o unilaterales) destinadas a mitigar los efectos perniciosos
que para la libre circulación de bienes, servicios, personas y capitales se originan por la existencia de
este fenómeno.
Más allá, por tanto, de lo dispuesto en la Directiva matriz-filial, los Estados miembros son libres de
decidir si atenúan y mitigan, o no, la doble imposición económica que recae sobre los dividendos y
participaciones en beneficios; y, en el caso de que decidan hacerlo, gozan de igual libertad para deci­
dir a través de qué método (o métodos) van a hacerlo, pudiendo, en este sentido, decantarse incluso
por la aplicación de métodos distintos, atendiendo, entre otros criterios, al origen o procedencia de la
renta, siempre que, eso sí, con su aplicación no se otorgue un trato menos favorable a las rentas de
origen extranjero con respecto al estipulado para las de procedencia interna. Nuestro país, en conse­
cuencia, dejando a salvo lo dispuesto en la Directiva matriz-filial (que recordemos le impone una obli­
gación de resultado) puede decidir si aplica medidas para corregir, o no, la doble imposición
económica sobre dividendos; ahora bien, en el caso de que se decida a hacerlo no puede adoptar
disposiciones restrictivas o discriminatorias contrarias a las libertades fundamentales europeas, pro­
curando, por tanto, otorgar un trato equivalente a los dividendos de origen interno e internacional.
Como hemos puesto de manifiesto a lo largo de este trabajo, en los Anteproyectos de Ley reciente­
mente presentados se proponen una serie de medidas que afectan al tratamiento fiscal que, hoy en
día, reciben los dividendos percibidos por los sujetos residentes y que implicarán, si se aprueban en
los términos planteados, que dejará de aplicarse en nuestro país un mecanismo corrector de la doble
imposición económica (interna e internacional) respecto de las participaciones no significativas o cua­
lificadas, con independencia de la naturaleza del inversor, así como, de su residencia. Sólo en el caso
de participaciones significativas o cualificadas (considerándose como tales aquéllas que signifiquen la
participación en un 5 por 100 del capital, o en su caso, que el valor de adquisición de la participación
sea superior a 50 millones de euros) pertenecientes a sociedades se va a corregir la doble imposición
económica, interna e internacional, mediante la aplicación de un mismo régimen de exención genera­
lizado. De este modo, se extiende este sistema de exención en el tratamiento de las rentas proceden­
tes de participaciones en entidades españolas, y desaparece para las mismas la actual deducción en
la cuota íntegra del impuesto contemplada en el artículo 30 TRLIS. Además, se unifican los requisitos
para que resulte aplicable esta exención en el plano interno e internacional. Algunos de los requisitos
actualmente exigidos se mantienen, como no podía ser de otro modo, al ser reflejo de lo dispuesto en
la Directiva matriz-filial; y otros, se sustituyen, con el objeto de solventar los problemas de compatibi­
lidad que nuestra normativa actual plantea con respecto al Derecho Europeo, así como, de establecer
una solución más coordinada con la aplicada en otros países de nuestro entorno. A su vez, en el caso
de la doble imposición económica internacional se mantiene la existencia del doble mecanismo alter­
nativo a aplicar (exención en la base imponible, o deducción en la cuota íntegra) a opción de la propia
entidad residente. Por último, con el fin de alcanzar una mayor neutralidad en la tributación de las
rentas derivadas de capitales invertidos en mercados extranjeros se incorporan modificaciones simila­
res con objeto de evitar la doble imposición económica internacional tanto en relación a la percepción
de dividendos y rentas de fuente extranjera derivadas de la transmisión de valores representativos de
los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, como de las rentas obtenidas en
el extranjero a través de un establecimiento permanente.
44
Junto a la Directiva matriz filial, han de citarse la Directiva 2003/49/CEE del Consejo, de 3 de junio de 2003, relativa a un
régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Esta­
dos miembros y la Directiva 2003/48/CE del Consejo, de 3 de junio de 2003, en materia de fiscalidad de los rendimientos del
ahorro en forma de pago de intereses.
– 136 – Instituto de Estudios Fiscales
Doble (no) imposición e híbridos financieros: tendencias
internacionales y reforma del Impuesto sobre Sociedades
DOMINGO JESÚS JIMÉNEZ-VALLADOLID DE L’HOTELLERIE-FALLOIS
(Universidad Autónoma de Madrid)
RESUMEN
El empleo de híbridos financieros, esto es, instrumentos que comparten características de los recur­
sos propios y de recursos ajenos, se encuentra ampliamente extendido en el ámbito internacional.
Mediante el uso de estos instrumentos, los grupos multinacionales logran acceder a estructuras de
deducción y no inclusión al lograr que los pagos relativos al híbrido financiero sean considerados
como un gasto deducible en el Estado de residencia de la entidad pagadora, al mismo tiempo que
en el Estado de residencia del perceptor estas rentas no se incluyen en la base imponible. Esta asi­
metría en el tratamiento de una misma renta es buscada por los operadores económicos para acce­
der a situaciones de doble no imposición.
Este tratamiento asimétrico de los instrumentos financieros híbridos en un contexto transfronterizo
ha motivado que en sede de la OCDE se hayan desarrollado acciones específicas dentro del pro­
grama de lucha contra la erosión de bases imponibles y el traslado de beneficios (Plan BEPS). De­
ntro de estas acciones se proponen medidas para ser incluidas en las legislaciones internas de los
Estados con el objetivo de evitar el uso abusivo de estos instrumentos por parte de los grupos multi­
nacionales. Estas medidas se refieren, por un lado, a la aplicación de la exención como método para
eliminar la doble imposición económica internacional y, por otro, al establecimiento de reglas para
evitar la inconsistencia en el tratamiento de estos instrumentos a nivel transfronterizo.
Al mismo tiempo, en sede de la Unión Europea, se ha aprobado una modificación de la Directiva
Matriz-Filial a través de la Directiva 2014/86/UE, que incluye medidas específicas para evitar el uso
abusivo de los instrumentos financieros híbridos a nivel transfronterizo. En ambos casos, las medi­
das propuestas tienen una estructura similar, basándose en las denominadas linking rules por las
cuales se evita la inconsistencia en el tratamiento de una misma renta mediante el análisis de su tra­
tamiento en el otro Estado. En España, la nueva Ley del Impuesto sobre Sociedades ha recogido
algunas de las propuestas planteadas a nivel internacional.
En esta comunicación se analizan las propuestas incluidas en la acción 2 del Plan BEPS en relación
con los instrumentos financieros híbridos, así como la modificación de la Directiva Matriz-Filial. Estas
propuestas sirven para contrastar la configuración de los mecanismos previstos en la Ley del Im­
puesto sobre Sociedades para evitar el uso abusivo de los híbridos financieros a nivel transfronterizo
y plantear líneas de reforma de estos mecanismos.
1. INTRODUCCIÓN
El objeto de la presente comunicación es el de analizar los problemas que plantea el empleo de ins­
trumentos financieros híbridos y las medidas propuestas para evitar los desajustes que producen en
la imposición en el ámbito transfronterizo. Como es sabido, los instrumentos híbridos financieros sue­
len ser empleados en el contexto transfronterizo como un mecanismo de planificación fiscal interna­
cional agresiva por parte de los grupos multinacionales con el objetivo de minimizar su carga
impositiva global. Esta reducción de la carga impositiva se logra, principalmente, a través de estructu­
ras de deducción/no inclusión a través de las cuales se producen supuestos de doble no imposición.
Esta planificación mediante el uso de instrumentos financieros híbridos se ha incluido dentro de las
prácticas a las que se quiere poner freno dentro del programa de acción contra la erosión de bases
imponibles y el traslado de beneficios (Base Erosion and Profit Shifting, en adelante Plan BEPS) ela­
borado por la OCDE1. En concreto, la primera parte de la Acción 2 (Neutralise the effects of hybrid
1
OCDE (2013): Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, París.Sin perjuicio de la relevancia que
tiene en el plan BEPS la planificación fiscal internacional a través de mecanismos híbridos, ya sean entidades, ya instrumentos
– 137 – mismatch arrangements) se centra en recomendaciones de política legislativa para evitar los desajus­
tes que se producen en diferentes jurisdicciones a través del empleo de los instrumentos financieros
híbridos y entidades híbridas2.
En esta comunicación analizaré, en primer lugar, las características de los instrumentos financieros
híbridos y los desajustes que se producen mediante su uso en contextos transfronterizos. En segundo
lugar expondré las tendencias y recomendaciones elaboradas por la OCDE y la reciente modificación
de la Directiva Matriz-Filial3. En tercer lugar estudiaré las modificaciones incorporadas en la Ley del
Impuesto sobre Sociedades (LIS, en adelante)4. Finalmente, expondré mis conclusiones y críticas a
estas medidas.
2. LOS INSTRUMENTOS FINANCIEROS HÍBRIDOS Y SU EMPLEO EN LA
2. PLANIFICACIÓN FISCAL INTERNACIONAL
2.1. Una aproximación a los instrumentos financieros híbridos
Como es sabido, los híbridos financieros son aquéllos que se caracterizan por combinar elementos
propios de instrumentos de patrimonio con instrumentos de deuda. Dentro de esta categoría se en­
cuentran numerosas figuras con caracteres diversos. En este sentido, cabe identificar dentro de esta
categoría a los préstamos participativos, las acciones sin voto, las acciones rescatables o las accio­
nes preferentes, entre otros.
El nexo común de estas figuras es que incluyen elementos propios de deuda y de participaciones en
el capital, sin perjuicio de que el subyacente sobre el que construye el híbrido sea propiamente un
instrumento de deuda o de patrimonio5. Por ejemplo, en el caso de los préstamos participativos, aun­
que el subyacente sería un contrato de préstamo6, pues se mantiene el elemento esencial de la obli­
gación de repago del capital prestado, el pago de intereses se ve condicionado en cierta medida a la
actividad del prestatario7. Además, en caso de concurso esta clase de préstamo se considera como
un crédito subordinado y, a determinados efectos contables y mercantiles, se integra dentro del pa­
trimonio neto8. Como puede apreciarse, esta figura se encuentra en una posición intermedia a la de
un instrumento de deuda y a la de un instrumento de patrimonio. El prestamista en estos casos asu­
me un riesgo mayor que en el contrato de préstamo típico, aproximándose su situación, en relación
con la asunción de riesgos, a la situación propia de un accionista9.
Por otro lado, con una configuración diversa a los efectos de poder comparar otros instrumentos fi­
nancieros híbridos, puede que el subyacente del instrumento esté basado en un instrumento de pafinancieros, lo cierto es que la OCDE ya había comenzado a trabajar en las recomendaciones que se han incluido en el plan
BEPS en relación con esta clase de planificación antes la adopción del propio plan. Estos trabajos se encuentran en el informe
publicado en marzo de 2012, Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues”, que supone un precedente
básico de la Acción 2 del plan BEPS.
2
El texto definitivo de estas recomendaciones ha sido publicado en septiembre de 2014 en el marco del informe Neutralising
the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements.
3
El texto refundido de la Directiva Matriz-Filial está contenido en la Directiva 2011/96/UE del Consejo, de 30 de noviembre de
2011, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes. Todas las
referencias a la Directiva en este trabajo se realizan a esta versión refundida. En julio de 2014 se ha aprobado la Directiva
2014/86/UE del Consejo, de 8 de julio de 2014, por la que se modifica la Directiva 2011/96/UE, relativa al régimen fiscal común
aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes. Esta última Directiva modifica la Directiva MatrizFilial con el objeto de incorporar reglas relativas al tratamiento fiscal de los híbridos financieros.
4
Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
5
Vid. HELMINEN, M. (2004): “Classification of Cross-Border Payments on Hybrid Instruments”, Bulletin for International Taxa­
tion, vol. 58, núm. 2, págs. 56-57.
6
Vid. ÁLVAREZ OLALLA, P. (2013): “Contratos de financiación”, en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (dir.): Tratado de contrato,
a
Tomo V, 2. ed., Tirant lo Blanch, Valencia, pág. 4564.
7
El artículo 20. Uno. a) del Real Decreto-ley 7/1996 establece que el prestamista percibirá un interés variable vinculado a la
actividad de la empresa prestataria a través de determinados índices. Junto a ello, se podrá pactar un interés fijo, independien­
te de la evolución de la actividad del prestatario.
8
Vid. artículo 20. Uno. d) del Real Decreto-ley 7/1996, que establece que la consideración de estos instrumentos como patri­
monio neto a efectos de la reducción de capital y la liquidación de la entidad prestataria.
9
Vid. VICENT CHULIÁ, F. (2012): Introducción al Derecho Mercantil, vol. I, Tirant lo Blanch, Valencia, pág. 870.
– 138 – Instituto de Estudios Fiscales
trimonio. Este sería el caso, entre otros, de las acciones sin voto10. Como es sabido, los titulares de
acciones sin voto carecen, salvo en determinados supuestos, de los derechos políticos inherentes a
la condición de socio11. Esta pérdida de los derechos políticos se “compensa” con el derecho a un
dividendo preferente que se debe distribuir de modo obligatorio al existir beneficio distribuible12.
Además, nuestra legislación establece que los titulares de acciones sin voto tienen preferencia en el
cobro de su cuota de liquidación frente a los restantes titulares de participaciones en el capital de la
entidad liquidada13. En relación con estos instrumentos el elemento fundamental que determina su
posición intermedia entre un instrumento de deuda y un instrumento de patrimonio es la obligatorie­
dad de la retribución a los titulares de acciones sin voto. Como se ha indicado, en el caso de que
existan beneficios distribuibles, la sociedad se encontrará obligada a acordar el reparto del dividendo
preferente, sin perjuicio de que, de acordarse el reparto de un dividendo superior, el dividendo prefe­
rente se complemente hasta alcanzar el importe del dividendo acordado. Esta obligatoriedad en el
reparto del dividendo preferente al existir beneficios distribuibles lo diferencia de los instrumentos
típicos de patrimonio, pues en ellos no existe obligación para la junta de accionistas de acordar el
reparto de dividendos aun cuando existan beneficios distribuibles14.
Sin entrar a examinar más instrumentos dentro esta categoría, lo relevante a los efectos que aquí
interesan es destacar que los híbridos financieros presentan caracteres duales, mezclando caracterís­
ticas de instrumentos de patrimonio con características propias de los instrumentos de deuda. Esta
circunstancia puede determinar una caracterización diversa del mismo instrumento por parte de dos o
más jurisdicciones. Este aspecto es el elemento nuclear en la planificación fiscal con esta clase de
instrumentos, pues, como se verá, el objetivo fundamental en la planificación fiscal internacional con
instrumentos híbridos es el de aprovechar los desajustes derivados de las distintas calificaciones que
dos o más Estados dan a los pagos basados en el mismo instrumento como dividendos o intereses,
esto es, como pagos basados en instrumentos de patrimonio o de deuda, respectivamente.
A este respecto, debe recordarse que, conforme a nuestra normativa, tanto los pagos basados en
préstamos participativos, como determinados pagos basados en las acciones sin voto, por ejemplo,
van a ser deducibles en el Impuesto sobre Sociedades de la entidad pagadora15. En el contexto pu­
ramente interno esta deducibilidad no plantea problema alguno, pues el beneficiario del pago inte­
grará la cantidad recibida dentro de su resultado contable sin que se produzca posteriormente un
ajuste negativo o nazca el derecho a aplicar una deducción como consecuencia del ingreso basado
en estos instrumentos a la hora de calcular la cuota del Impuesto sobre Sociedades del beneficiario16.
2.2. La planificación fiscal internacional basada en instrumentos financieros híbridos
Como se ha señalado, el objetivo de la planificación fiscal internacional a través del empleo de ins­
trumentos financieros híbridos es el de lograr que se minimice la carga fiscal aprovechando los des­
ajustes que se producen al caracterizar de modo diverso dos o más jurisdicciones los pagos basados
10
Vid. HELMINEN, M. (2004): “Classification of Cross-Border Payments on Hybrid Instruments”, Bulletin for International Taxa­
tion, vol. 58, núm. 2, pág. 57.
11
Vid. artículo 99. 3 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC, en adelante).
12
Vid. artículo 99. 1 TRLSC.
13
Vid. artículo 10 1 TRLSC.
14
Vid. VICENT CHULIÁ, F. (2012): Introducción al Derecho Mercantil, vol. I, Tirant lo Blanch, Valencia, págs. 833 y ss.
15
En el caso de los préstamos participativos la deducibilidad de los intereses fijos y variables se declara expresamente en el
artículo 14. 2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS, en adelante). En el caso de los dividendos
preferentes de las acciones sin voto, la deducibilidad de los mismos se deriva de la ausencia de una mención expresa en el
TRLIS a los mismos, lo que determina, en aplicación del artículo 10. 3 TRLIS la remisión a su tratamiento contable. Como
consecuencia, en la medida en que estas acciones se hayan registrado como pasivo de acuerdo con lo previsto en la norma de
a
registro y valoración 9. 3 del Plan General de Contabilidad (cuentas 150 o 502, generalmente), el pago del dividendo preferen­
te se incluirá como gasto en la cuenta de pérdidas y ganancias (cuenta 664), siendo plenamente deducible en el Impuesto
sobre Sociedades del pagador. Sobre ello, vid. LIZANDA CUEVAS, J. M. (2008): Plan General de Contabilidad e Impuesto sobre
Sociedades: La fiscalidad en el PGC, Profit, Barcelona, págs. 53-57; SANTOS POVEDA, M. (2011): “Delimitación entre pasivos
financieros e instrumentos de patrimonio. Análisis práctico. Acciones sin voto y rescatables”, Cuadernos de formación, volumen
12/2011, Instituto de Estudios Fiscales, págs. 131 y ss.
16
Vid. PERDIGUERO LEJONAGOITIA, I.; DÍAZ PÉREZ, S., y RUIZ QUINTANILLA, J. (2013): “Deducciones para evitar la doble imposi­
ción interna: Dividendos y plusvalías de fuente interna”, en SANFRUTOS GAMBÍN, E. (dir.): Impuesto sobre Sociedades. Régimen
general, Tomo II, Thomson-Reuters Aranzadi, Cizur Menor, pág. 924.
– 139 – en el mismo instrumento híbrido17. En su forma más básica, esta planificación se basa en la creación
de estructuras de deducción/exención.
El supuesto clásico es el del instrumento financiero híbrido cuyos pagos son considerados como de­
ducibles en sede del pagador, esto es, se consideran como un pago basado en un instrumento de
deuda, mientras que en Estado del perceptor del pago, la calificación es la de un ingreso derivados
de un instrumento de patrimonio, es decir, una participación en beneficios. En estos casos, si el Esta­
do de residencia del perceptor del pago aplica el método de exención para eliminar la doble imposi­
ción económica internacional sobre dividendos y participaciones en beneficios, el resultado será que
el mismo pago será calificado como deducible en el Estado de residencia del pagador, mientras que
en el Estado de residencia del perceptor el pago se encontrara exento18.
De este modo se logra aprovechar el desajuste en la calificación entre jurisdicciones con el objeto de
que el pago no soporte tributación alguna, generándose una situación de doble no imposición. Esta
doble no imposición se debe a la inconsistencia en la calificación del mismo pago, pues, de existir una
calificación unitaria por parte de ambas jurisdicciones, ya fuera como intereses o participaciones en
beneficios, se aseguraría la coherencia en la tributación del pago.
Con todo, esta planificación básica con instrumentos financieros híbridos no es la única que plantea
problemas. Caben también situaciones más complejas como son las transferencias híbridas (hybrid
transfers) en que se recurre, entre otros, a préstamos garantizados con pactos de recompra sobre
acciones para forzar el desajuste en la calificación entre jurisdicciones. El ejemplo que plantea la
OCDE de estas situaciones es el siguiente19:
La sociedad A, residente en el Estado A es titular del 100 por 100 del capital de la sociedad SubB, resi­
dente en el Estado B. La entidad A procede a la venta de las acciones de SubB a la entidad B, residen­
te en el Estado B. En la venta se acuerda que la entidad A tendrá la obligación de recomprar las
acciones de SubB en un determinado plazo.
Esta situación puede dar lugar a un supuesto de deducción/no inclusión en la medida en que opera­
ción se califique a través de un enfoque formal por parte de un Estado y sustancial por parte del otro.
Así si el Estado B atiende a la forma de la operación, considerará a B como propietario de SubB, atri­
buyéndole tanto los dividendos repartidos por SubB, como las ganancias derivadas de la enajenación
de sus acciones. Cuando se produzca un reparto de dividendos de SubB a B, B se beneficiará de la
exención o del crédito para eliminar la doble imposición económica interna.
Si, por su parte, el Estado A atiende a la sustancia de la operación, calificará la operación como un
préstamo, en la medida en que la transmisión de la titularidad de las acciones de SubB es únicamente
instrumental a una operación de financiación. En tal caso, el Estado A considerará que los dividendos de
SubB se atribuyen directamente a A, beneficiándose esta última de la exención o crédito para eliminar la
doble imposición económica internacional. Junto a ello, el coste del préstamo para A se calificará como
un gasto financiero deducible, incluyendo dentro de estos gastos los dividendos que se abonan por SubB
a B. En consecuencia, los dividendos pagados por SubB a B serán deducibles en sede de A como gasto
financiero, sin que A soporte tributación por su obtención. Por su parte, en sede de B no se incluirá di­
cho ingreso en su base imponible o se procederá a deducir el crédito por impuestos pagados por SubB.
Como puede apreciarse las estructuras empleadas para lograr estos esquemas de deducción/exención
o deducción/no inclusión, son ciertamente diversas. Sin embargo, los objetivos de la planificación fiscal
en estos casos son coincidentes, por lo que las reglas para evitar su uso abusivo se ha planteado que
puedan servir para evitar estas situaciones con independencia de la estructura concreta empleada por
20
las partes .
3. LOS HÍBRIDOS FINANCIEROS EN EL PLAN BEPS
Como se indicó anteriormente, la Acción 2 del Plan BEPS está dedicada al uso abusivo de mecanis­
mos híbridos. Esta acción se centra tanto en la planificación con entidades híbridas, como en la plani­
17
Vid. OCDE (2012): Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues, OECD Publishing, París, págs. 7 y ss.
18
Vid. OCDE (2014): Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, OECD Publishing, París, págs. 33-34.
19
Vid. OCDE (2014): Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, OECD Publishing, París, págs. 34-35.
20
Vid. OCDE (2014): Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, OECD Publishing, París, pág. 10.
– 140 – Instituto de Estudios Fiscales
ficación a través de instrumentos financieros híbridos. Como se identifica en el plan de acción, el
ámbito de aplicación de estas medidas son los mecanismos híbridos derivados de diferencias en la
calificación de una entidad o instrumento en las legislaciones de dos o más jurisdicciones que resul­
tan en una disparidad en el tratamiento fiscal del mismo minorando la carga fiscal agregada21. Lo
relevante es que surja un trato fiscal dispar derivado del uso de un mecanismo basado en elementos
híbridos, que dichos elementos sean la causa del trato dispar y que el trato dispar suponga una mino­
ración de la carga fiscal para las partes implicadas.
En relación con los instrumentos financieros híbridos, en la Acción 2 se plantean diversas recomen­
daciones de política legislativa a implementar en las legislaciones domésticas de los diversos Esta­
dos. El objetivo fundamental es el de diseñar cláusulas nacionales que permitan evitar los esquemas
de deducción/no inclusión para lograr la coherencia en el tratamiento tributario transfronterizo de esta
clase de instrumentos22. En este sentido se propone que las reglas se orienten a evitar los desajustes
en la imposición que se producen por el uso de instrumentos híbridos y que eviten únicamente el
desajuste que se produce por su empleo. Por ello se excluye su aplicación en los supuestos en que
se produjera un esquema de deducción/no inclusión como consecuencia de regímenes subjetivos
(por ejemplo, cuando el perceptor del pago sea una entidad exenta) o regímenes cuya finalidad sea la
de preservar la neutralidad fiscal, siempre que se cumplan determinados requisitos23.
A la hora de definir el ámbito de aplicación de las reglas propuestas, frente a los dos posibles enfoques
planteados en el borrador de esta acción24, la OCDE ha optado por un enfoque inclusivo (bottom-up
approach).A través de este enfoque se plantean reglas específicas para definir de modo positivo las
situaciones que se tratan de evitar. En este enfoque se parte de que las situaciones a evitar son las
que producen desajustes a través del uso de instrumentos atípicos por partes vinculadas o en los ca­
sos en que se emplea un instrumento diseñado específicamente para producir un desajuste25. Estos
instrumentos financieros atípicos se definen en función de determinados factores: que el instrumento
haya sido diseñado para explotar los desajustes, que el instrumento incluya elementos estructurados
por motivos estrictamente fiscales, que el instrumento se comercialice en función de sus ventajas fisca­
les, que el precio pactado tenga en cuenta los beneficios fiscales a obtener mediante la explotación del
instrumento y que otros efectos económicos derivados del empleo del instrumento sean irrelevantes.
Las reglas para evitar los desajustes en la imposición propuestas por la OCDE se plantean desde la
perspectiva de la practicabilidad y la eficacia26. Como recomendaciones previas se propone, por un lado,
que se limite la aplicación de la exención para evitar la doble imposición económica internacional a los
pagos que no hayan sido deducibles en sede del pagador previamente27. De este modo, la no deducibili­
dad del pago se configura como un requisito previo para la aplicación de la exención en estos supuestos.
En los casos en que el pago haya sido deducible, la recomendación es que no sea aplicable la exención,
ya que no se trataría de un supuesto en que se produjera doble imposición. Como se verá más adelante,
esta regla ha sido asumida en la modificación de la Directiva Matriz-Filial y en la LIS. Junto a ello se pro­
pone otra recomendación previa para evitar que se pueda duplicar una deducción por doble imposición en
sede de distintos sujetos en el caso de transferencias híbridas. Esta recomendación limita la posible dedu­
cibilidad de los impuestos soportados en la fuente a la integración de la renta atribuible a su perceptor.
Sin perjuicio de las recomendaciones previas, la OCDE propone la aplicación de las reglas sobre instru­
mentos financieros híbridos en sentido estricto. Estas reglas de vinculación (linking rules) tratan de alinear el
tratamiento fiscal de los pagos basados en estos instrumentos mediante el examen de las consecuencias
que tiene el pago en la otra jurisdicción. Para ello se propone dos reglas básicas, una regla primaria o de
28
respuesta y una regla defensiva, para aquellos supuestos en que la regla primaria no es de aplicación .
21
Vid. OCDE (2014: Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, OECD Publishing, París, págs. 29 y ss.
22
Vid. OECD (2013): Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, París, págs. 15-16.
23
Vid. OCDE (2014): Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, OECD Publishing, París, págs. 38-39.
24
Vid. OCDE (2014): Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements - Recommendations for Domestic Laws, OECD
Publishing, París, págs. 33 y ss. En este borrador se planteaba, además del enfoque inclusive finalmente adoptado, un enfoque
exclusivo (top-down approach), basado en la aplicación de una regla general a todas las transacciones en que se emplearan
instrumentos financieros híbridos para definir excepciones que limitaran su aplicación a determinados supuestos.
25
Vid. OCDE (2014): Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, OECD Publishing, París, págs. 67 y ss.
26
Vid. OCDE (2014): Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, OECD Publishing, París, págs 12-13.
27
Vid. OCDE (2014): Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, OECD Publishing, París, pág. 40.
28
Vid. OCDE (2014): Neutralising the Effectsof Hybrid Mismatch Arrangements, OECD Publishing, París, pág. 37.
– 141 – — Regla primaria: El Estado del pagador deberá evitar la deducción del pago si el perceptor no lo
incluye en sus beneficios ordinarios.
— Regla defensiva: Si el Estado del pagador no evita la deducción, el Estado del perceptor deberá
asegurar que el pago se incluye en la BI.
Como señala la propia OCDE estas reglas permiten evitar los desajustes causados por el empleo de
los instrumentos financieros híbridos. En este sentido no puede negarse la eficacia de las mismas. No
obstante lo anterior, la aludida practicabilidad de las reglas, es, en mi opinión, algo más cuestionable.
En efecto, la aplicación de las reglas basada en el examen de las consecuencias fiscales del pago en
sede de una persona jurídica distinta residente en otro Estado puede plantear no pocos problemas en
función de su implementación29.
A priori, la implementación de estas soluciones puede realizarse desplazando el coste de su gestión a
la propia Administración tributaria, que vendría obligada a comunicarse con la Administración tributa­
ria del otro Estado para comprobar la realidad de la inclusión del pago, o al propio obligado tributario,
que debería aportar la certificación de que el pago ha sido gravado en el Estado de residencia del
perceptor para poder deducirlo. Junto a ello, en los casos en que sea aplicable la regla defensiva, el
Estado de residencia del perceptor debería exigir certificación al perceptor de que el pago no ha sido
deducible. En cualquier caso, la implementación de estas reglas, desde el punto de vista de la practi­
cabilidad requeriría una mayor agilidad y coordinación interadministrativa, pues las dificultades en su
aplicación pueden tener dramáticas consecuencias para los operadores, que podrían acabar en­
frentándose a situaciones en que se produjera una doble imposición, al menos de modo temporal.
Por otro lado, como afirma la OCDE, el objetivo de estas reglas es el de evitar los desajustes en la
imposición provocados por los instrumentos financieros híbridos, sin que se hayan planteado la com­
patibilidad de las mismas con los métodos para eliminar la doble imposición a nivel convencional o las
consecuencias que pueden tener en el reparto de los derechos de imposición a nivel internacional30.
Como se puede intuir, el Estado de residencia del perceptor tiene una posición mejor para acabar
gravando la renta derivada del pago basado en el instrumento financiero, ya que si lo incluye en los
beneficios ordinarios del perceptor, el Estado de residencia del pagador deberá, en principio, admitir
la deducción. En este sentido, la posición del Estado del pagador se ve ciertamente debilitada, pues
la aplicación de la regla primaria pivota sobre la no inclusión del pago en los beneficios del perceptor.
Cabría plantear que este sistema de reparto es consecuencia de la naturaleza híbrida de estos pagos
y lo que se trata es o bien tratarlos como intereses, permitiendo su deducibilidad en sede del pagador
y el gravamen en sede del beneficiario, o como dividendos, siendo no deducibles en sede del paga­
dor y no gravados en sede del perceptor para eliminar la doble imposición económica que se produ­
ciría. Si esto es así, las reglas respetan la calificación del instrumento dada por el Estado del
perceptor, pero cabría haber planteado la posibilidad de un tratamiento unitario que evitara que, res­
pecto de un mismo pagador, los pagos realizados sobre un mismo instrumento pudieran ser conside­
rados como deducibles o no en función de la residencia del perceptor.
Por último, las propuestas previstas en el plan BEPS plantean un último reparo. En principio, la OCDE
aclara que las reglas para evitar los desajustes causados por los híbridos financieros sólo son aplicables
en supuestos concretos en que se busca el desajuste por los operadores a través de la explotación del
híbrido financiero en el marco de una situación de vinculación o mediante la creación de un producto
31
estructurado para tal fin . Sin embargo, estas reglas pueden implementarse con un ámbito de aplica­
ción mayor que incluya otras operaciones en que surja un desajuste impositivo querido por parte de
algunos de los Estados, por ejemplo, en relación con aquellos países en que se establecen deduccio­
nes por el reparto de dividendos encaminadas a equilibrar el tratamiento fiscal de la deuda y el capital32.
29
Vid., en relación con las propuestas para implementar estas reglas en las normativas internas de los distintos Estados,
OCDE (2014): Neutralising the Effectsof Hybrid Mismatch Arrangements, OECD Publishing, París, pág. 63.
30
Vid. OCDE (2014): Neutralising the Effectsof Hybrid Mismatch Arrangements, OECD Publishing, París, págs. 12-13.
31
Vid. OCDE (2014): Neutralising the Effectsof Hybrid Mismatch Arrangements, OECD Publishing, París, págs. 38, 67 y ss.
32
Los mejores ejemplos de esta tendencia son Bélgica, con el notional interest deduction, y Brasil, con los juros sobre o capital
propio. Sin perjuicio de las diferencias entre ambas figuras, lo relevantes es que se trata de instrumentos de patrimonio cuyos
pagos tienen carácter deducible o que determinan una deducción equivalente al pago de intereses sobre dichas figuras. Sobre ello,
vid., MALHERBE, J., y VETTORI, G. (2010): “Deducting Interest on Equity Capital: Brazilian and Belgian Rules Compared”, European
Tax Studies, núm. 1, págs. 1 y ss. Otros ejemplos a nivel comparado pueden verse en MASSIMI, F., y PETRONI, C. (2012): “RealWorld ACE Reforms and the Italian Experience, Towards a General Trends”, Intertax, vol. 40, núm. 11, págs. 632 y ss.
– 142 – Instituto de Estudios Fiscales
En estos casos, de aplicarse las reglas para híbridos financieros, el resultado determinaría que el Esta­
do que crea el incentivo vería su política fiscal desestabilizada por la aplicación de la regla defensiva por
parte del Estado de la residencia del perceptor de los pagos.
4. LA MODIFICACIÓN DE LA DIRECTIVA MATRIZ-FILIAL Y LOS HÍBRIDOS
4. FINANCIEROS
De modo coordinado con las acciones llevadas a cabo en el seno de la OCDE, la Comisión Europea
elaboró una propuesta de modificación de la Directiva Matriz-Filial en el marco de su plan de acción
contra la evasión fiscal33. La propuesta fue presentada el pasado 25 de noviembre de 201334. Esta
propuesta fue aprobada por el Parlamento Europeo el 2 de abril de 2014 y por el Consejo el 8 de julio
de 2014, cristalizando en la Directiva 2014/86/UE35. Esta modificación tiene por objeto la lucha contra
las estrategias de planificación fiscal agresiva y el uso de instrumentos híbridos para beneficiarse de
las previsiones contenidas en la Directiva Matriz-Filial.
Debe notarse que la propuesta de la Comisión era más ambiciosa que la Directiva finalmente aproba­
da. En este sentido, la propuesta, además de las reglas relativas a pagos basados en instrumentos
financieros híbridos, incorporaba previsiones relativas a la no aplicación de la Directiva en supuesto
de “evasión fiscal”, más allá de los actuales supuestos de inaplicación basados en la existencia de
“fraudes y abusos”, y una cláusula antiabuso común. Estas medidas no han sido objeto de aprobación
por el Consejo, no incluyéndose en el texto de la Directiva.
Sin embargo, las reglas relativas a pagos basados en instrumentos financieros híbridos sí han sido
objeto de aprobación. En este sentido, se incorpora una cláusula específica para evitar los supuestos
de doble no imposición derivados del empleo de instrumentos financieros híbridos mediante la modifi­
cación del artículo 4. 1. a) de la Directiva. Esta cláusula prevé la eliminación de la doble imposición
económica internacional a través de la aplicación del método de exención, alternativo al de imputa­
ción previsto en el artículo 4.1.b) de la Directiva. La modificación supone que esta previsión incorpore
ahora una orientación para luchar contra la doble no imposición que podría producirse en estos su­
puestos si el Estado del pagador de las rentas permitiera la deducción del pago siguiendo las reco­
mendaciones del Plan BEPS. En este sentido, se ha modificado el artículo 4. 1. a) de la Directiva
condicionando la aplicación de la exención en el Estado de residencia de la sociedad matriz a que la
filial no haya podido deducir dichos pagos. [“El Estado –de la matriz– o bien se (abstendrá) de gravar
dichos beneficios en la medida en que dichos beneficios no sean deducibles por la filial y gravarán
dichos beneficios en la medida en que los mismos sean deducibles por la filial”.]
Se trata, por tanto, de la inclusión de la recomendación previa de la Acción 2 del Plan BEPS en el
sistema de la Directiva. Sin embargo, esta modificación plantea diversos interrogantes. En primer
lugar, algunos autores plantean la posibilidad de que la regla no sea de aplicación obligatoria para los
36
Estados miembros , ya que se trata de una medida restrictiva y podría oponerse que los Estados
miembros si no aplican esta medida no están vulnerando las libertades del mercado interior, que, in
fine, son las relevantes para la propia adopción de la Directiva37. En mi opinión, es clara la apuesta de
la Comisión para luchar contra la evasión fiscal en estos supuestos y la regla no deja margen en su
trasposición para dudar del efecto directo que podría tener y las posibilidades de acudir a un proce­
dimiento de incumplimiento en los casos en que un Estado miembro no procediera a transponerla.
Por otro lado, la modificación tiene una carencia importante si el objetivo de la Comisión es el de acabar
con la evasión fiscal en estos escenarios a través de la implementación de la recomendación previa en
33
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo: Plan de acción para reforzar la lucha contra el fraude
fiscal y la evasión fiscal [documento COM(2012) 722 final]
34
La propuesta de modificación de la Directiva Matriz-Filial presentada por la Comisión se puede consultar en el documento
COM(2013) 814 final.
35
Directiva 2014/86/UE del Consejo, de 8 de julio de 2014, por la que se modifica la Directiva 2011/96/UE, relativa al régimen
fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes.
36
Vid. MARCHGRABER, C. (2014): “Tackling Deduction and Non-Inclusion Schemes - The Proposal of the European Commis­
sion”, European Taxation, vol. 54, núm. 4, págs. 135-136.
37
Vid. MARCHGRABER, C. (2014): “Tackling Deduction and Non-Inclusion Schemes - The Proposal of the European Commis­
sion”, European Taxation, vol. 54, núm. 4, págs. 139-141; BUNDGAARD, J. (2013): “Hybrid Financial Instruments and Primary EU
Law- Part 2”, European Taxation, vol. 53, núm. 12, pág. 594.
– 143 – los ordenamientos de los Estados miembros. En primer lugar, porque la Directiva solo es aplicable en el
marco intracomunitario, sin que a los pagos realizados por filiales residentes en terceros Estados les
sea aplicable. Por ello sería necesario que los Estados miembros al trasponer la Directiva extendieran
estas previsiones a situaciones fuera de su ámbito de aplicación si aplican el método de exención unila­
teralmente en estos casos. Por otro lado, debe recordarse que la Directiva permite a los Estados miem­
bros optar por aplicar el método de exención o el de imputación para eliminar la doble imposición
intersocietaria que se produce. En el caso español, por ejemplo, la trasposición de la Directiva se realizó
mediante la opción por el método de imputación38. Sin embargo, con la inclusión de la exención prevista
en el artículo 21 del TRLIS, el ámbito de aplicación de la deducción por doble imposición económica
internacional en la práctica es más reducido. En principio, al haberse optado por implementar la Directi­
va a través del método de imputación, puede entenderse que la modificación de la misma no tendría
ninguna repercusión para Estados que se encontraran en la misma situación que España. Por ello, la
modificación podría tener un éxito limitado en su objetivo de frenar la evasión fiscal.
Por último, no se escapa que, al igual que en el caso de la recomendación previa contenida en el
Plan BEPS, la modificación no incluye ninguna cláusula de escape por la que la exención siga siendo
aplicable en los casos en que se produzca un esquema de deducción/exención querido por parte del
Estado del pagador. De nuevo, esta opción serviría como un mecanismo para eliminar los incentivos
fiscales ofrecidos por este último Estado sin que se produjera una situación abusiva.
5. LA RECEPCIÓN DE LAS TENDENCIAS INTERNACIONALES EN RELACIÓN CON
5. LOS HÍBRIDOS FINANCIEROS EN LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES
Aunque nuestros tribunales han tenido la oportunidad de pronunciarse en fechas recientes acerca de
los problemas relativos a los instrumentos financieros híbridos en supuestos en que España era el
Estado del perceptor del pago y en supuestos en que España era el Estado del pagador39, nuestro
TRLIS no incorporaba ninguna previsión específica en relación con los instrumentos financieros híbri­
dos y la deducibilidad de los pagos sobre los mismos o la aplicación de la exención prevista en el
artículo 21 TRLIS en relación con pagos recibidos sobre dichos instrumentos. En la LIS se han recibi­
do las tendencias internacionales con una notable intensidad, incorporando la recomendación previa
en la aplicación de la exención para evitar la doble imposición económica internacional y la regla pri­
maria del pan BEPS en relación con la deducibilidad de determinados gastos.
En primer lugar, en relación con los gastos no deducibles, el artículo 15.a)A LIS mantiene la no deducibili­
dad de los gastos que representen una retribución de los fondos propios, incorporando una regla especial
de calificación del siguiente tenor: “[a] los efectos de lo previsto en esta Ley, tendrá la consideración de
retribución de fondos propios, la correspondiente a los valores representativos del capital o de los fondos
propios de entidades, con independencia de su consideración contable”. A través de esta regla de califica­
ción entiendo que se evita que los pagos de dividendos en acciones sin voto o acciones rescatables pue­
dan ser considerados deducibles al ser retribución de valores representativos del capital de la entidad. En
la medida en que estos pagos representen contablemente un gasto, al calificarse como pasivos financie­
ros, la entidad pagadora deberá realizar el correspondiente ajuste positivo al resultado contable.
Frente a lo previsto en el Anteproyecto en que se establecía una remisión específica a la normativa
mercantil española para calificar los instrumentos de capital, en la redacción final LIS se ha eliminado
40
esta previsión . Obviamente, la previsión incluida en el Anteproyecto planteaba no pocos problemas
en la medida en que obligaba a recalificarlos pagos en los casos en que la entidad residente en Es­
38
Vid. artículo 18. 2 de la Ley 29/1991, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos
de las Comunidades Europeas.
39
En las sentencias de la Audiencia Nacional de 18 de abril de 2013 (rec. 180/2010) y de 27 de febrero de 2014 (rec. 232/2011),
se analizan supuestos de pagos realizados a entidades españolas por parte de entidades australianas y brasileñas sobre determi­
nados instrumentos híbridos (preference shares y juros sobre o capital próprio, respectivamente) y la eventual aplicación de la
exención del art 21 TRLIS. La primera de ellas se ha visto refrendada por la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2014
(rec. 1516/2013). Por otro lado, en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2013 (rec. 1255/2011) se examinan
la consideración como gasto no deducible de los pagos realizados a través de un préstamo participativo de una filial residente en
España a su matriz residente en Países Bajos en la medida en que el préstamo incorporaba determinadas especialidades.
40
En el Anteproyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades remitido para información pública de 23 de junio de 2014 se
establecía que “la calificación fiscal de los instrumentos de patrimonio vendrá determinada por su naturaleza mercantil según
normativa española, con independencia de su naturaleza contable”.
– 144 – Instituto de Estudios Fiscales
paña se hubiera constituido conforme a la legislación de otro Estado41. La ausencia de una previsión
similar en la LIS podría permitir que se considerara que lo relevante para calificar un determinado
instrumento como parte de los fondos propios fuera tanto la normativa del Estado de constitución de
la entidad como la propia normativa española. En principio, a pesar de la falta de referencia expresa,
entiendo que la normativa relevante para calificar un determinado instrumento como parte de los fon­
dos propios de una entidad será la española, debiendo analizarse las características del instrumento
concreto a la luz de nuestra normativa mercantil. En cualquier caso, la calificación de estos pagos
como retribución de fondos propios tendrá posteriormente relevancia a la hora de eliminar la doble
imposición a través de la aplicación de la exención para eliminar la doble imposición económica tanto
en situaciones domésticas como transfronterizas en el artículo 21 LIS.
Junto a esta primera regla, el propio artículo 15. a) LIS incluye una regla específica relativa a la dedu­
cibilidad de los intereses derivados de los préstamos participativos. Frente a la situación actual de
plena deducibilidad de estos pagos en sede del pagador, en la LIS se prevé que “tendrán la conside­
ración de retribución de fondos propios la correspondiente a los préstamos participativos otorgados
por entidades que formen parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el
artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular
cuentas anuales consolidadas”. De este modo se limita la deducibilidad de los intereses derivados del
préstamo participativo en los casos en que exista vinculación entre prestamista y prestatario. En prin­
cipio, la calificación de la retribución de los préstamos participativos entre entidades vinculadas como
retribución de fondos propios tendrá relevancia a los efectos de aplicar la exención en sede del per­
ceptor, al ser considerados como participaciones en beneficios.
Lo que no queda claro en la LIS es si los intereses de los préstamos participativos deben ser tenidos
en cuenta para determinar los gastos financieros netos a efectos de la limitación en la deducibilidad
de gastos financieros (art. 16 LIS). En mi opinión, al tratarse de un gasto no deducible por su recalifi­
cación fiscal, no debería incluirse el importe de los intereses derivados del préstamo participativo
entre entidades vinculadas a la hora de calcular los gastos financieros netos. A esta conclusión se
llegaría a través de la extensión de la recalificación fiscal prevista en el artículo 15.a) a todos los efec­
tos de la LIS, de modo que la consideración como gasto financiero contablemente de los intereses
préstamos participativos (al igual que los dividendos de acciones sin voto o rescatables) careciera de
relevancia al calcular los gastos financieros a efectos del artículo 16 LIS de conformidad con su califi­
cación fiscal como instrumentos de patrimonio.
Por último en el propio artículo 15 se incluye una regla específica para hacer frente a los desajustes
provocados por los instrumentos híbridos basada en la regla primaria incluida en el plan de acción
BEPS. En este sentido, el artículo 15. j) LIS prevé que no serán deducibles “[l]os gastos correspon­
dientes a operaciones realizadas con personas o entidades vinculadas que, como consecuencia de
una calificación fiscal diferente en estas, no generen ingreso o generen un ingreso exento o sometido
a un tipo de gravamen nominal inferior al 10 por 100”. Como puede apreciarse el elemento determi­
nante es la existencia de una diferencia en la calificación de un determinado gasto que dé lugar a un
ingreso exento o no reconocido o gravamen por debajo del 10 por 100. Debe tenerse en cuenta que
la diferente calificación puede venir dada no solo como consecuencia del uso de un instrumento híbri­
do, sino también como consecuencia de la interposición de una entidad híbrida, es decir, que sea
considerada transparente por un Estado y como no transparente por otro.
Esta regla puede plantear un gran número de problemas en la práctica. Por ejemplo, en los casos en
que se produzca una diferencia de calificación, pero que la misma no sea determinante de una tributa­
ción distinta en el Estado del perceptor, ¿será aplicable la regla a pesar de que no se minora la tributa­
ción como consecuencia de la diferente calificación? Esto podría pasar en los casos en que el
perceptor fuera una entidad exenta o cuando la diferente calificación diera lugar a la aplicación de la
misma consecuencia fiscal o cuando el tipo de gravamen al que estuviera sometido la entidad percep­
42
tora fuera inferior al 10 por 100 . Entiendo que la no deducibilidad del gasto en estos supuestos sería
41
Esto podría pasar fácilmente en el caso de entidades constituidas en un Estado miembro que decidieran trasladar su sede
de dirección efectiva a España en la medida en que el ordenamiento de su constitución permitiera dicho desplazamiento man­
teniendo la personalidad jurídica. En estos casos, en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en
las sentencias Centros (C-212/97), Überseering (C-208/00) e InspireArt (C-167/02), España estaría obligada a reconocer la
personalidad jurídica de la entidad.
42
Piénsese, por ejemplo, en un Estado que ha suscrito un convenio de doble imposición con España en que el método previs­
to para eliminar la doble imposición es el de exención. En tal caso, si la calificación de un pago no es coincidente, la existencia
– 145 – desproporcionada si lo que se quiere es evitar la planificación fiscal agresiva mediante la búsqueda de
desajustes.
Por otro lado, aunque la regla no distingue entre situaciones internas y transfronterizas, es claro que
únicamente se puede producir el desajuste cuando el perceptor sea una entidad no residente en Es­
paña. De este modo, cabría plantearse si cada gasto realizado con entidades vinculadas para ser
deducible en el Impuesto sobre Sociedades de entidades residentes debe justificarse también en
función de la tributación en destino del correspondiente ingreso, incrementando las obligaciones for­
males. Al mismo tiempo, en la aplicación de esta regla se deberán tener en cuenta los posibles des­
ajustes derivados de la imputación temporal en sede de las entidades participantes. Si el ingreso no
es reconocido en el mismo periodo en que se reconoce el gasto, pero se reconoce en un momento
futuro, ¿podrá deducirse el gasto en el ejercicio en que se devengó? En mi opinión, en estos supues­
tos, la entidad pagadora deberá realizar un ajuste positivo en el ejercicio en que se realiza el gasto y
el correspondiente ajuste negativo en el ejercicio en que reconozca el ingreso por parte de la entidad
43
vinculada, posponiendo el reconocimiento fiscal del gasto a dicho momento . Por último, desde la
perspectiva de la capacidad económica es cuestionable que se vincule la deducibilidad de un gasto
en sede de una entidad residente a la tributación del mismo en sede de otra entidad. Por ello, entien­
do que sería recomendable incluir una cláusula de escape en estos supuestos para que, en los casos
en que el pagador probara la existencia de una motivación económica distinta del ahorro fiscal, se
admitiera la deducción del gasto.
Finalmente, en el ámbito de la exención para evitar la doble imposición económica prevista en el artículo
21 LIS se ha incorporado la recomendación previa del plan BEPS con el siguiente tenor: “[n]o se apli­
cará la exención prevista en este apartado, respecto del importe de aquellos dividendos o participacio­
nes en beneficios cuya distribución genere un gasto fiscalmente deducible en la entidad pagadora”. Esta
previsión sirve para limitar la aplicación de la exención a aquellos casos en que exista doble imposición
económica de modo efectivo. Al igual que en las propuestas de la OCDE y en la modificación de la Di­
rectiva Matriz-Filial, la aplicación de esta regla serviría para eliminar los incentivos que hubiera previsto
el Estado de residencia de la entidad distribuidora para la capitalización de sus empresas mediante la
posibilidad de que se dedujeran determinados gastos relacionados con el pago de dividendos. Sin per­
juicio de ello, se plantean dos problemas fundamentales a la hora de aplicar esta previsión. En primer
lugar, no se ha definido el concepto de gasto fiscalmente deducible. Esto puede plantear problemas
para determinar si supuestos en que el pago derivado de un determinado instrumento pueda dar lugar
posteriormente a algún beneficio fiscal en forma de una deducción o bonificación en cuota se encontra­
rían dentro del ámbito de aplicación de esta regla. Por otro lado, la aplicación de esta previsión va a
requerir del obligado tributario que demuestre la no deducibilidad del pago en sede de la entidad distri­
buidora, circunstancia que determinará un mayor coste de cumplimiento para aplicar la exención.
BIBLIOGRAFÍA
ÁLVAREZ OLALLA, P. (2013): “Contratos de financiación”, en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (dir.):
Tratado de contrato, Tomo V, 2.a ed., Tirant lo Blanch, Valencia.
BUNDGAARD, J. (2013): “Hybrid Financial Instruments and Primary EU Law - Part 2”, European Taxa­
tion, vol. 53, núm. 12.
HELMINEN, M. (2004): “Classification of Cross-Border Payments on Hybrid Instruments”, Bulletin for
International Taxation, vol. 58, núm. 2.
LIZANDA CUEVAS, J. M. (2008): Plan General de Contabilidad e Impuesto sobre Sociedades: La fiscali­
dad en el PGC, Profit, Barcelona.
MALHERBE, J., y VETTORI, G. (2010): “Deducting Interest on Equity Capital: Brazilian and Belgian Rules
Compared”, European Tax Studies, núm. 1.
de un desajuste es técnicamente irrelevante, pues la renta estará igualmente exenta en el Estado de residencia del perceptor
del pago en aplicación del convenio de doble imposición. Lo mismo sucedería si la entidad perceptora fuera residente en un
Estado en que se aplique el principio de tributación a nivel exclusivamente territorial.
43
Entiendo que el supuesto se solucionaría considerando que el devengo fiscal del gasto se produce cuando el ingreso es
reconocido en la otra entidad. De este modo nos encontraríamos ante un supuesto de un gasto cuyo reconocimiento contable
es anterior al devengo fiscal, aplicando las reglas previstas en el artículo 11. 3 LIS (actual art. 19. 3 TRLIS).
– 146 –
Instituto de Estudios Fiscales
MASSIMI, F., y PETRONI, C. (2012): “Real-World ACE Reforms and the Italian Experience, Towards a
General Trends”, Intertax, vol. 40, núm. 11.
MARCHGRABER, C. (2014): “Tackling Deduction and Non-Inclusion Schemes - The Proposal of the Eu­
ropean Commission”, European Taxation, vol. 54, núm. 4.
OCDE (2012): Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues, OECD Publishing.
— (2013): Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, París.
— (2014): Neutralise the effects of Hybrid Mismatch Arrangements - Recommendations for Domestic
Laws, OECD Publishing, París.
PERDIGUERO LEJONAGOITIA, I.; DÍAZ PÉREZ, S., y RUIZ QUINTANILLA, J. (2013): “Deducciones para evitar la
doble imposición interna: Dividendos y plusvalías de fuente interna”, en SANFRUTOS GAMBÍN, E. (dir.):
Impuesto sobre Sociedades. Régimen general, tomo II, Thomson-Reuters Aranzadi, Cizur Menor.
SANTOS POVEDA, M. (2011): “Delimitación entre pasivos financieros e instrumentos de patrimonio.
Análisis práctico. Acciones sin voto y rescatables”, Cuadernos de formación, vol. 12/2011, Institu­
to de Estudios Fiscales.
VICENT CHULIÁ, F. (2012): Introducción al Derecho Mercantil. volumen I, Tirant lo Blanch, Valencia.
– 147 – Instituto de Estudios Fiscales
Los beneficios fiscales a las entidades sin fines lucrativos en el Impuesto sobre Sociedades y la reforma tributaria de 2014 ALBERTO MUÑOZ VILLARREAL
(Muñoz Arribas Abogados SLP)
RESUMEN
La Reforma Tributaria, remitida a información pública el 23 de junio de 2014, plantea una reforma
menor de los beneficios fiscales que disfrutan las Entidades sin Fines Lucrativos en el Impuesto so­
bre Sociedades.
La misma se centra en equiparar a las Entidades Sin Fines Lucrativos, acogidas al régimen de enti­
dades parcialmente exentas, con el resto de entidades al aplicarlas el tipo general, y en el régimen
fiscal especial elevar moderadamente las deducciones.
En síntesis, el legislador se equivoca al no tener en consideración las propuestas de la doctrina
académica, del propio sector de las Entidades Sin Fines Lucrativos, ni acudir al derecho comparado.
1. INTRODUCCIÓN
La mayoría de la doctrina científica apoya que las Entidades Sin Fines Lucrativos (en adelante ESFL)
se vean beneficiadas fiscalmente por realizar actividades de interés general (considerándose que una
actividad es de interés general cuando así es reconocida por la ley1), pues es lógico, justo y deseable
que una ESFL, una empresa privada, o un particular, que realice funciones que, por su carácter
esencial, atañen a las Administraciones Públicas, se vean beneficiados fiscalmente por ello, ya que el
apoyo a estas organizaciones es meramente expresivo de la función social de la propiedad privada2,
y su labor supone efectos favorables para la economía y la sociedad3, y potencian el papel del Estado
Social y Democrático de Derecho4, así como un ahorro del gasto público5.
1
“(...) sólo el reconocimiento por ley de un interés colectivo para su apoyo o garantía lo convierte en general. Se puede decir que éste es un criterio formal pero es suficiente y de una operatividad máxima. La ley tiene un poder de configuración y de
definición indiscutible. En resumen, las actividades de interés general tienen una naturaleza diversa y su círculo es muy amplio, como reflejo de la asunción por parte de los entes públicos de responsabilidades en campos tan extensos como el desarrollo y bienestar sociales. Las únicas notas comunes son su carácter colectivo y el reconocimiento por parte del ordenamiento jurídico.” CALVO ORTEGA, R.: “Entidades de economía social: razones de una fiscalidad específica”, en CALVO ORTEGA, R. (dir.): Fiscalidad de las Entida­
des de Economía Social, 2005, Cizur Menor, Thomson-Aranzadi, pág. 36. 2
Véase TOMAS Y VALIENTE, F.: “La constitución española y las fundaciones”, en AAVV: Consideraciones sobre el tratamiento
jurídico y fiscal de las fundaciones españolas, Madrid, Fundación BBVA, 1984, págs. 24-39. 3
“La realización de actividades de interés general inciden sobre aspectos básicos y necesarios para la sociedad (...). Estos efectos positivos para la sociedad han influido decisivamente en la tributación exenta o atenuada de estas entidades. Más aún, han sido una exigencia fundamental e indisponible.” CALVO ORTEGA, R.: “La fundaciones de exención plena y el principio de igualdad tributaria”, en YEBRA, P. (coord.): Fundaciones y mecenazgo. Régimen fiscal, Comares, Granada, 2001, pág.4. 4
Véase PEDREIRA MENENDEZ, J.: El régimen fiscal del sector no lucrativo y del mecenazgo. Comentarios a la Ley 49/2002, de
23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, Cizur Menor,
Thomson-Civitas, 2003, pág. 28, y Las actividades empresariales de las fundaciones y su tributación, Lex Nova, Valladolid,
1999, págs. 137-153.
5
Como bien señala RUIZ GARIJO, M.: “Entidades sin fines lucrativos: fundaciones y asociaciones de utilidad pública”, en CALVO
ORTEGA, R. (dir.): Fiscalidad de las entidades de economía social, Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2005, pág. 417, las citadas
entidades sirven de complemento y coadyuvan en la prestación de actividades de interés general, y suplen insuficiencias de los
poderes públicos, y en definitiva: “Esta actuación de complemento o de suplencia se traduce en un menor gasto para los entes
públicos. Este hecho justifica que los poderes públicos deban renunciar a los ingresos públicos a través del mecanismo de
exención para este tipo de entidades. Si las ESFL satisfacen fines de interés general (y, por ende el Estado ve reducido de
manera considerable el gasto público), deberán ser llamadas en menor medida al sostenimiento de dichos gastos. En el mismo
sentido, si el tributo es una prestación pública de solidaridad y de colaboración al sostenimiento de los gastos públicos, hay
razones para que contribuya en menor medida aquellas entidades que, mediante el desarrollo de una actividad de fines de
interés general (y la ausencia de fines lucrativos) colaboran y se solidarizan con los fines sociales.”
– 149 – Como ha indicado el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 18/1984, de 7 de febrero: “la consecu­
ción de los fines de interés general no es absorbida por el Estado, sino que se armoniza con una ac­
tuación mutua Estado-Sociedad (...) la interacción entre Estado-Sociedad, y la interpretación de lo
público y lo privado transciende (...) al campo de lo organizativo y de la calificación de los entes. La
función ordenadora de la sociedad puede conseguirse de muy diversas formas, que siempre han de
moverse dentro del marco de la constitución (...). Lo que sí interesa señalar es el reconocimiento
constitucional de entes asociativos o fundaciones, de carácter social, y con relevancia pública. Esta
relevancia pública no conduce, sin embargo, necesariamente a su publificación, sino que es propio
del Estado social de derecho la existencia de entes de carácter social, no público, que cumplen fines
de relevancia constitucional o de interés general.”
Dichas ESFL realizan unas actividades, de interés general, que deben ser potenciadas por los poderes
6
públicos, según el mandato constitucional . Así las actividades de interés general que la Constitución
Española considera beneficiarias de una especial protección son: la formación y el empleo (art. 40),
salud y deporte (art. 43), cultura e investigación (art. 44), medio ambiente (art. 45), conservación y re­
habilitación del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España7 (art. 46), rehabilitación
e integración de disminuidos (art. 49) y el asociacionismo de consumidores (art. 51).
Siendo los tributos una de las medidas de fomento empleadas para la consecución de dichos fines
constitucionales, y así el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 37/1987, de 26 de marzo, que re­
suelve recurso de inconstitucionalidad, contra determinados artículos de la Ley del Parlamento de
Andalucía de Reforma Agrícola, referentes a la regulación del Impuesto de Tierras Infrautilizadas ha
reconocido esta doctrina de forma expresa, en el Fundamento de Derecho Trece que afirma lo si­
guiente: “Es cierto que la función extrafiscal del sistema tributario estatal no aparece explícitamente
reconocida en la Constitución, pero dicha función puede derivarse directamente de aquellos precep­
tos constitucionales en los que se establecen principios rectores de política social y económica (seña­
ladamente, arts. 40. 1 y 130. 1), dado que tanto el sistema tributario en su conjunto como cada figura
tributaria concreta forman parte de los instrumentos de que dispone el Estado para la consecución de
los fines económicos y sociales constitucionalmente ordenados.”
Desde el plano teórico, la técnica fiscal del mecenazgo se basa en tres tipos de instrumentos:
— No admitir ningún trato fiscal favorable a las donaciones con fines filantrópicos.
— Las donaciones merecen un trato preferencial, de manera que el Estado renuncia a gravarlas.
— El Estado alienta las donaciones, en función no sólo de la cuantía del donativo sino de la renta
gravable del donante.
En nuestro país hay un sector doctrinal que critica abiertamente que las ESFL estén sujetas a tributa­
8
ción , mientras que otro sector doctrinal, minoritario, son partidarios de la plena y total sujeción a gra­
vamen de las entidades no lucrativas, alegando los principios constitucionales de igualdad (art. 14),
Véase también de la misma autora, “Tercer sector y teleología del régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos”, en
MARTÍN DEGANO, I. (coord.): Estudios de derecho financiero y tributario en homenaje al profesor CALVO ORTEGA, Tomo II, Valla­
dolid, Lex Nova, 2005, págs. 1536-1537.
En el mismo sentido se pronuncian PALLARÉS RODRÍGUEZ, R., et alii: Las Asociaciones: Régimen contable y Régimen Fiscal,
Cizur Menor, Thomson-Aranzadi, 2004, pág. 67; JIMÉNEZ DÍAZ, A.: La exención de las fundaciones y la crisis fiscal del Estado,
Madrid, McGraw Hill, 1998, pág. 83; GIMÉNEZ- REYNA, E., et alii: “La fiscalidad del sector no lucrativo en España”, en CABRA DE
LUNA, M. A., y DE LORENZO GARCÍA, R.: El sector no lucrativo en España, Madrid, Fundación Once,1993, pág. 664, y MORENO
FERNÁNDEZ, J. I.: “El nuevo régimen fiscal de las entidades no lucrativas y del mecenazgo”, en MARTÍN DEGANO, I. (coord.): Estu­
dios de Derecho Financiero y Tributario en homenaje al profesor CALVO ORTEGA, Tomo I, Lex Nova, Valladolid, 2005, pág. 1375.
6
“(...) la clave para tener derecho a las exenciones no es el hecho de ser asociación o fundación, sino realizar objetivos es­
pecíficamente constitucionales (...).” RUIZ: “Tercer sector”, pág. 1531.
7
Al respecto véase MUÑOZ VILLARREAL, A.: “Las tasas sobre protección arqueológica”, Patrimonio Cultural y Derecho, n. 14,
2010, págs. 265-271.
8
Así, SAEZ DE MIERA critica que se sometan al IS cuando las ESFL son sociológica y económicamente diferentes y “con la
claridad que le caracteriza, J. L. PÉREZ DE AYALA sostiene la no tributación de estas entidades sobre la base de que no consti­
tuyen sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, ya que no generan renta en términos fiscales, pese a que puede existir
un excedente económico, por diferencia entre los ingresos y los gastos que tengan la entidad. En efecto, la renta se define
como un potencial de satisfacción de necesidades, directamente, sobre las personas físicas, o indirectamente, sobre el ente
que la genera, en cuanto es repartible entre las personas físicas; la fundación, en la medida en que no obtiene una renta repar­
tible, no puede ser objeto de imposición”, GIMÉNEZ-REYNA RODRÍGUEZ, E.: “Reflexiones sobre el régimen fiscal del mecenazgo
en España”, en IGLESIAS GIL, J. M.: Actas de los X Cursos Monográficos sobre el Patrimonio Histórico, 2000, Reinosa, Universi­
dad de Cantabria, pág. 93.
– 150 – Instituto de Estudios Fiscales
generalidad (31.1) y de neutralidad, la mala utilización de la figura de las ESFL9 y el argumento de los
costes que estas medidas de excepción comportan para los presupuestos de las Administraciones
Públicas10.
II. RÉGIMEN FISCAL DE LAS ENTIDADES SIN FINES LUCRATIVOS EN EL
II. IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES
Como es sabido, nos encontramos ante dos regímenes aplicables, en función de la forma jurídica de
la sociedad, y el cumplimiento de determinados requisitos: el régimen fiscal especial establecido en la
Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los in­
centivos fiscales al mecenazgo (en adelante Ley 49/2002)y el de entidades parcialmente exentas de
los artículos 120 a 122 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS).
El primero de los regímenes es potestativo (art. 14 Ley 49/2002) con lo que si una entidad, pudiendo
hacerlo, decide no acogerse al mismo se le aplicará el de entidades parcialmente exentas.
II.1. Régimen fiscal especial
Ley 49/2002 fija un régimen especial en el IS de las ESFL que opten por el citado régimen, de mane­
ra que las rentas exentas en el Impuesto sobre Sociedades (en adelante IS) –las cuales se decla­
rarán junto a las no exentas–, son las derivadas de los siguientes ingresos (art. 6 Ley 49/2002):
— Los donativos y donaciones recibidos para colaborar en los fines de la entidad, incluidas las apor­
taciones o donaciones en concepto de dotación patrimonial, en el momento de su constitución o
en un momento posterior, y las ayudas económicas recibidas en virtud de los convenios de cola­
boración y de los contratos de patrocinio publicitario a que se refiere la Ley 34/1998, de 11 de no­
viembre, General de Publicidad.
— Las cuotas satisfechas por los asociados, colaboradores o benefactores, siempre que no se co­
rrespondan con el derecho a percibir una prestación derivada de una explotación económica no
exenta.
— Las subvenciones, salvo las destinadas a financiar la realización de explotaciones económicas no
exentas.
— Las procedentes del patrimonio mobiliario e inmobiliario de la entidad, como son los dividendos y
participaciones en beneficios de sociedades, intereses, cánones y alquileres.
— Las derivadas de adquisiciones o de transmisiones, por cualquier título, de bienes o derechos,
incluidas las obtenidas con ocasión de la disolución y liquidación de la entidad.
— Las obtenidas en el ejercicio de las explotaciones económicas exentas.
— Las que, de acuerdo con la normativa tributaria, deban ser atribuidas o imputadas a las ESFL y
que procedan de rentas exentas que acabamos de enumerar.
19
Postura que defiende la Agencia Estatal de la Administración Tributaria cuando en el Plan anual de Control Tributario y
Aduanero de 2011 alude a “la utilización indebida de fundaciones y otras entidades sin ánimo de lucro o parcialmente exentas
para desviar rentas procedentes de actividades económicas y minorar así su tributación”. Así como parte de la doctrina acadé­
mica, como PALLARES, Asociaciones, págs. 34-35, que señala que: “(...) observamos la existencia de asociaciones calificadas y
registradas como tales, que indirectamente obtienen ventajas económicas para sus asociados, sin las llamadas asociaciones
económicas u las asociaciones profesionales. Entre las primeras, nos encontramos con las Cámaras Comerciales, asociacio­
nes de Asuntos Financieros y de Seguros, de Turismo, para Ferias y Exposiciones, en el sector de la Agricultura, Ganadería y
Pesca, en el sector Industrial, en el sector del Comercio y otros servicios y otras asociaciones económicas. No obstante, algu­
nas de ellas deberían constituirse como Agrupaciones de Interés Económico (AIE) y no como asociaciones acogidas a la Ley
Orgánica de 2002. Sin embargo, recurren a esta figura por las ventajas fiscales que ofrece, dado que como apunta DE SALAS
MURILLO, no cabe duda que si bien tales asociaciones no tienen ánimo de lucro para sí mismas, en ocasiones sus miembros sí
que lo tienen. Es decir, la actividad interpuesta, la de la asociación, no es directamente lucrativa, pero sí indirectamente. Se
plantea entonces si nos hallamos o no ante un supuesto de fraude de Ley.”
10
Así GIMÉNEZ-REYNA, Reflexiones, pág. 91, señala que cualquier exclusión de gravamen de unos supone una disminución de
ingresos que se traduce en un aumento de la contribución de los demás.
– 151 – Para determinar la base imponible del IS sólo se incluirán las rentas derivadas de las explotaciones
económicas no exentas y no tendrán la consideración de gastos deducibles, además de los estable­
cidos en TRLIS, los siguientes:
— Los gastos imputables exclusivamente a las rentas exentas.
— Los gastos parcialmente imputables a las rentas no exentas serán deducibles en el porcentaje
que representen los ingresos obtenidos en el ejercicio de explotaciones económicas no exentas
respecto de los ingresos totales de la entidad.
— Las cantidades destinadas a la amortización de elementos patrimoniales no afectos a las explota­
ciones económicas sometidas a gravamen. En el caso de elementos patrimoniales afectos par­
cialmente a la realización de actividades exentas, no resultarán deducibles las cantidades
destinadas a la amortización en el porcentaje en que el elemento patrimonial se encuentre afecto
a la realización de dicha actividad.
— Las cantidades que constituyan aplicación de resultados y, en particular, de los excedentes de
explotaciones económicas no exentas.
La base imponible positiva que corresponda a las rentas derivadas de explotaciones económicas no
exentas se grava al tipo del 10 por 100.
II.2. Entidades parcialmente exentas
En este régimen, el tipo impositivo a aplicar en el IS (actualmente) es del 25 por 100 y se consideran
rentas exentas, las que a continuación se enumeran:
— Las que procedan de la realización de actividades que constituyan su objeto social o finalidad
específica.
— Las derivadas de adquisiciones y de transmisiones a título lucrativo, siempre que unas y otras se
obtengan o realicen en cumplimiento de su objeto o finalidad específica.
— Las que se pongan de manifiesto en la transmisión onerosa de bienes afectos a la realización del
objeto o finalidad específica cuando el total producto obtenido se destine a nuevas inversiones re­
lacionadas con dicho objeto o finalidad específica.
— Las nuevas inversiones deberán realizarse dentro del plazo comprendido entre el año anterior a la
fecha de la entrega o puesta a disposición del elemento patrimonial, y los tres años posteriores, y
mantenerse en el patrimonio de la entidad durante siete años, excepto que su vida útil conforme al
método de amortización, de los admitidos en el artículo 11.1 del TRLIS, que se aplique fuere inferior.
— La exención, artículo 17. 5 TRLIS, prevista para las rentas que se pudieran poner de manifiesto
con ocasión del pago en especie del IS con bienes del patrimonio histórico español.
— La exención de las rentas derivadas de la transmisión de inversiones afectadas a la obra benéfi­
co-social de las Cajas de Ahorros (art. 24.3.b TRLIS).
Ahora bien dichas exenciones no alcanzarán a los rendimientos de explotaciones económicas, ni a
las rentas derivadas del patrimonio, ni a las rentas obtenidas en transmisiones (distintas de las seña­
ladas en el art. 121 TRLIS), y se considerarán ex lege (actualmente) rendimientos de una explotación
económica todos aquellos que procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno
solo de estos factores, supongan por parte del sujeto pasivo la ordenación por cuenta propia de los
medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la
producción o distribución de bienes o servicios.
Para determinar la base imponible del IS correspondiente a las rentas no exentas, no podrán deducir­
se los gastos imputables exclusivamente a las rentas exentas, prorrateándose los que fueran par­
cialmente imputables a las mismas en función de la cifra relativa de negocio tanto de las actividades
exentas como de aquellas que no lo están. A este respecto no tendrán la consideración de gastos
deducibles los siguientes:
— Los gastos imputables exclusivamente a las rentas exentas. Los gastos parcialmente imputables a
las rentas no exentas serán deducibles en el porcentaje que representen los ingresos obtenidos en
el ejercicio de explotaciones económicas no exentas respecto de los ingresos totales de la entidad.
– 152 – Instituto de Estudios Fiscales
— Las cantidades que constituyan aplicación de resultados y, en particular, de los que se destinen al
sostenimiento de las actividades exentas.
Las entidades acogidas a este régimen están excluidas del deber de presentar la declaración anual
del IS si cumplen los siguientes requisitos: que sus ingresos totales no superen los 100.000 euros
anuales, que los ingresos que corresponden a rentas no exentas sometidas a retención no superen
los 2.000€ anuales y que todas las rentas no exentas que obtengan estén sometidas a retención.
III. LAS PROPUESTAS DE REFORMA TRIBUTARIA
III.1. Las Proposiciones de Ley de modificación de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de
III.1. régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al
III.1. mecenazgo del grupo parlamentario catalán y popular
En la pasada legislatura se formuló la Proposición de Ley de modificación de la Ley 49/2002, del gru­
po parlamentario catalán, Boletín General de las Cortes Generales, n. 35-1 del 5 de enero de 2012.
En la Exposición de Motivos de dicha proposición se viene a afirmar que los objetivos de la misma
son, entre otros, incrementar los incentivos fiscales al mecenazgo para personas jurídicas, situando
los porcentajes de deducción en niveles parecidos a los vigentes en otros países de Europa, particu­
larmente en Francia.
Por tanto en el IS se proponía elevar el tipo hasta el 55 por 100, si bien la base de esta deducción no
podría exceder del 20 por 100 de la base imponible del período impositivo, previa a la compensación
de bases imponibles negativas de ejercicios anteriores, y las cantidades que excediesen de este lími­
te se podrían aplicar en los períodos impositivos que concluyan en los diez años inmediatos y sucesi­
vos. Además se incluía una nueva deducción en fomento de las actividades de Investigación y
Desarrollo e Innovación a través de las Universidades. De manera que, se proponía que las deduc­
ciones aplicables a los gastos destinados a la realización de actividades de investigación y desarrollo
e innovación a las que se refiere el artículo 35 TRLIS, cuando estos fuesen realizados a través de
programas y contratos de investigación con Universidades y Centros de Investigación de carácter
público o creados o participados por una administración pública o con fundaciones a las que la Uni­
versidad reconozca como instrumento de colaboración con las empresas se verían incrementadas en
5 puntos. Asimismo, se pretendía incrementar en 10 puntos los límites establecidos en el artículo 20
de la Ley 49/2002.
En relación a las actividades prioritarias de mecenazgo, la novedad se daría en el hecho de que se
pretendía que el Gobierno, en el informe económico-financiero que acompaña al proyecto de Ley de
los Presupuestos Generales del Estado, debería justificar la motivación de las actividades prioritarias
y de las entidades beneficiarias a las que se les aplicase los incentivos y adicionalmente las leyes de
presupuestos de las Comunidades Autónomas, y respecto de las entidades que tengan su domicilio
en la Comunidad Autónoma correspondiente, podrían ampliar la relación de actividades prioritarias de
mecenazgo en su comunidad, así como elevar de los porcentajes y los límites previstos.
En los convenios de colaboración empresarial, la Proposición CIU especificaba que la difusión podría
ser realizada, indistintamente, por el colaborador o por las entidades beneficiarias del mecenazgo de
forma individual o de manera conjunta.
En cuanto a la Proposición de Ley de modificación de la Ley 49/2002, del grupo parlamentario popu­
lar, Boletín General de las Cortes Generales, n. 292-1 del 28 de enero de 2011, planteaba que se
incrementase la base de la deducción del 35 al 60 por 100 de la base imponible del período impositi­
11
vo, con un límite que pasaría del 10 al 15 por 100 del importe de ciertas inversiones o gastos .
11
Inversiones o gastos que realicen, entre otros, para la adquisición de bienes del Patrimonio Histórico Español, realizada
fuera del territorio español para su introducción dentro de dicho territorio, siempre que los bienes permanezcan en él y dentro
del patrimonio del titular durante al menos cuatro años (uno más que con la normativa vigente), y para la rehabilitación de
edificios, el mantenimiento y reparación de sus tejados y fachadas, así como la mejora de infraestructuras de su propiedad
para la protección y difusión del Patrimonio Histórico Español y de las ciudades, conjuntos y bienes declarados Patrimonio
Mundial por la UNESCO situados en España, así como, y esta es la novedad, del patrimonio tangible reconocido con el Premio
Unión Europea de Patrimonio Cultural y Sello de Patrimonio Europeo.
– 153 – III.2. Informe de la Comisión de Expertos para la Reforma del Sistema Tributario Español
El Informe de la Comisión de Expertos para la Reforma del Sistema Tributario Español, de febrero de
2014, señala como los organismos internacionales recomiendan que se reconsideren las deducciones
existentes en el IS12. Para la Comisión las deducciones, bien en la base o en la cuota, constituyen el
tercer área sobre el que deben focalizarse las medidas de reforma, de modo que se reduzca aprecia­
blemente la diferencia entre el tipo nominal y el efectivo y, al mismo tiempo, se contribuya al fortale­
cimiento de la consolidación fiscal.
Así mismo, proponían eliminar el incentivo fiscal de los programas de apoyo a acontecimientos de
excepcional interés público, que se regulan en el artículo 27 de la Ley 49/2002, que incluyen una de­
ducción en la cuota del IS.
La Comisión consideraba que no existen motivos económicos suficientes para mantener en el régi­
men fiscal de las ESFL el tipo especial del 10 por 100 que grava las actividades no exentas, argu­
mentando que las referidas actividades no exentas pueden ser realizadas por cualquier empresa
mercantil y que las actividades exentas para estas entidades son muy numerosas.
En síntesis, la Comisión planteaba, propuesta n. 52, que “debería elevarse de forma gradual el tipo de
gravamen, que actualmente se sitúa en el 10 por 100, que grava las actividades no exentas del régi­
men fiscal de las entidades sin fines lucrativos, hasta el 20 por 100, una vez que el tipo general haya
sido objeto de reducción y se encuentre en ese nivel”.
III.3. Anteproyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades
Por su parte el Anteproyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades, remitido a información pública el
23 de junio de 2014, si bien propone eliminar muchas deducciones, potencia incentivos fiscales tales
como los destinados al sector cinematográfico, de tal manera que para el legislador el tratamiento del
sector cinematográfico requiere un apartado especial, recogiendo el Anteproyecto un incremento sus­
13
tancial en los incentivos fiscales vinculados al mismo .
En el ámbito de la Ley 49/2002, se estimula la fidelización de las donaciones, realizadas tanto por
personas físicas como jurídicas, de manera que las donaciones fidelizadas durante un mínimo de tres
años, realizadas por las personas jurídicas, tendrán derecho a una deducción del 40 por 100, si bien
en 2015, dicho porcentaje se fija en el 37,5 por 10014. En relación con la citada Ley, se derogan los
incentivos fiscales aplicables a los acontecimientos de excepcional interés público15.
12
Pues en opinión de la Comisión, reducen la tributación efectiva de forma muy significativa, solicitando, en particular, una evaluación
de la deducción por Investigación y Desarrollo, cuya eficiencia no parece justificar su coste fiscal. En su opinión esta recomendación
está plenamente justificada pues, según las estadísticas de recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria corres­
pondiente a 2011, para los grupos consolidados el tipo efectivo sobre la base se sitúa en el 17,7 por 100 y sobre el beneficio contable
en el 3,5 por 100. En el caso de las empresas que no forman grupo los referidos porcentajes son el 19,2 por 100 y el 16,7 por 100.
13
Con el objeto de beneficiar el desarrollo de la industria cinematográfica española, pretende incrementas el porcentaje de
deducción por inversiones en producciones cinematográficas y series audiovisuales al 20 por 100 para el primer millón de
euros, lo que, unido a la referida reducción del tipo de gravamen potencia sustancialmente la deducción destinada al cine y a
las series audiovisuales. Si la producción supera dicho importe, el exceso tendrá una deducción del 18 por 100. Asimismo, en
consonancia con la Comunicación de la Comisión Europea sobre ayuda estatal a las obras cinematográficas y otras produccio­
nes del sector audiovisual, de 15 de noviembre de 2013, se introduce el requisito de territorialización, que garantiza la aplica­
ción del incentivo en producciones realizadas sustancialmente en España.
Por otra parte, se establece una deducción del 15 por 100 de los gastos realizados en territorio español, en el caso de grandes
producciones internacionales, con la finalidad de atraer a España este tipo de producciones que tienen un alto impacto económi­
co y, en especial, turístico. Con el objeto de garantizar la aplicación práctica de esta deducción de carácter internacional, se
establece un mecanismo de monetización similar al ya existente para la deducción por investigación, desarrollo e innovación.
14
La Disposición Final Quinta del Anteproyecto busca modificar la Ley 49/2002, de manera que: “Se añade una disposición
transitoria quinta, que queda redactada de la siguiente forma:
Disposición transitoria quinta. Porcentajes de deducción en la cuota del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del
Impuesto sobre Sociedades.
Durante el período impositivo 2015 el porcentaje de deducción para bases de deducción de hasta 150 euros a que se refiere el aparta­
do 1 del artículo 19 de esta Ley, será del 50 por 100, y el aplicable al resto de la base de la deducción, el 27,5 por 100. Cuando resulte
de aplicación lo dispuesto en el último párrafo de dicho apartado, el porcentaje de deducción a aplicar será el 32,5 por 100.
En los períodos impositivos que se inicien en el año 2015, el porcentaje de deducción a que se refiere el segundo párrafo del
apartado 1 del artículo 20 de esta Ley, será del 37,5 por 100.
Tercero. Con efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2015, se añade un párrafo al apar­
tado 1 del artículo 20 de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los
incentivos fiscales al mecenazgo, que queda redactado de la siguiente forma:
– 154 – Instituto de Estudios Fiscales
Las ESFL a las que sea de aplicación el régimen de entidades parcialmente exentas tributarán al tipo
general, que pasa al 25 por 100 (28 por 100 en 2015), y mantienen el tipo al 10 por 100 para las enti­
dades a las que sea de aplicación el régimen fiscal especial.
En el régimen de entidades parcialmente exentas, de las ESFL en el IS, en relación a las rentas exen­
tas, y en concreto a las rentas que procedan de la realización de actividades que constituyan el objeto
o finalidad específica de dicha ESFL, aclara el Anteproyecto que las mismas estarán exentas “siem­
pre que no tengan la consideración de actividades económicas”. Y añade (art. 110. 1. a del Antepro­
yecto), que “en particular, estarán exentas las cuotas satisfechas por los asociados, colaboradores o
benefactores, siempre que no se correspondan con el derecho a percibir una prestación derivada de
una explotación económica”. Además de eliminar la referencia, del actual artículo 121. 3 del TRLIS,
aclaratoria de lo que se considera rendimientos de explotación económica16.
Por último el Anteproyecto prevé que en relación a la obra benéfico-social de las cajas de ahorro y fun­
daciones bancarias, que no integraran la base imponible los gastos de mantenimiento de la obra benéfi­
co-social que se realicen con cargo al fondo de obra social, aun cuando excedieran de las asignaciones
efectuadas, sin perjuicio de que tengan la consideración de aplicación de futuras asignaciones. Ahora
bien, y esta es la novedad, dichos gastos serán fiscalmente deducibles cuando, de conformidad con la
normativa contable que resulte aplicable, se registren con cargo a la cuenta de pérdidas y ganancias.
IV. CONCLUSIONES
A la espera de ver el texto definitivo, tras el oportuno trámite parlamentario, del TRLIS que surja de la
reforma tributaria del presente año, y de la tan esperada Ley de Participación social y Mecenazgo
(que venga a sustituir a la Ley 49/2002), cabe la pena señalar los siguientes puntos:
— En el régimen de entidades parcialmente exentas las ESFL pasarán a tributar por el tipo general.
— Se aumentará moderadamente el porcentaje de las deducciones en el régimen fiscal especial (Ley
49/2002).
Si en los dos períodos impositivos inmediatos anteriores se hubieran realizado donativos, donaciones o aportaciones con
derecho a deducción en favor de una misma entidad por importe igual o superior, en cada uno de ellos, al del período impositi­
vo anterior, el porcentaje de deducción aplicable a la base de la deducción en favor de esa misma entidad será el 40 por 100.”
15
Vienen definidos por el artículo 27 de la Ley 49/2002, como “el conjunto de incentivos fiscales específicos aplicables a las
actuaciones que se realicen para asegurar el adecuado desarrollo de los acontecimientos que, en su caso, se determinen por
Ley”, mientras que el Real Decreto 1270/2003, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación del
régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, regula el procedimiento para el
reconocimiento de dichos beneficios y para la obtención de las correspondientes certificaciones.
En relación al IS, dichos beneficios pueden consistir en:
— Deducción de la cuota íntegra del impuesto el 15 por 100 de los gastos que, en cumplimiento de los planes y programas de
actividades establecidos por el consorcio o por el órgano administrativo correspondiente, realicen en la propaganda y publi­
cidad de proyección plurianual que sirvan directamente para la promoción del respectivo acontecimiento. El importe de esta
deducción no puede exceder del 90 por 100 de las donaciones efectuadas al consorcio, entidades de titularidad pública o
ESFL, encargadas de la realización de programas y actividades relacionadas con el acontecimiento. De aplicarse esta de­
ducción, dichas donaciones no podrán acogerse a cualquiera de los incentivos fiscales previstos en LA Ley 49/2002.
Cuando el contenido del soporte publicitario se refiera de modo esencial a la divulgación del acontecimiento, la base de la
deducción será el importe total del gasto realizado. En caso contrario, la base de la deducción será el 25 por 100 de dicho
gasto. Esta deducción, junto con las reguladas en el Capítulo IV, del Título VI del TRLIS, está sujeta al límite del 35 por 100
de la cuota íntegra minorada en las deducciones por doble imposición y las cantidades no deducidas podrán aplicarse en
los períodos impositivos que concluyan en el plazo de los 10 años inmediatos y sucesivos.
— Aplicación de la deducción de la cuota íntegra, prevista en el artículo 20, por las donaciones y aportaciones que realicen a
favor del consorcio (u órgano administrativo correspondiente). A efectos de su aplicación, los programas y actividades
aprobados por el consorcio tendrán la consideración de actividades prioritarias de mecenazgo lo que supone, como ya
hemos visto, que se eleven en cinco puntos porcentuales los porcentajes y límites establecidos.
Estas deducciones tienen claramente una finalidad extrafiscal, pretendiendo incentivar determinadas actividades, en este caso,
la participación de las empresas privadas en la financiación de los grandes eventos. Hasta la fecha los acontecimientos considerados de excepcional interés público han sido, entre otros: Caravaca Jubilar 2003, Forum Universal de las Culturas Barcelona 2004, Año Santo Jacobeo 2004 , XV Juegos del Mediterráneo Almería2005 , IV
Centenario del Quijote 2005, Salamanca 2005, Plaza Mayor de Europa, Galicia 2005, Vuelta al Mundo en Vela, Copa América
2007, Programa de preparación de los deportistas españoles de los juegos de Pekín 2008 y el VIII Centenario de la Consagra­
ción de la Catedral de Santiago de Compostela 2011. 16
“Se considerarán rendimientos de una explotación económica todos aquellos que procediendo del trabajo personal y del
capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del sujeto pasivo la ordenación por cuenta propia
de los medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distri­
bución de bienes o servicios.”
– 155 – — Se eliminarán los programas de apoyo a acontecimientos de excepcional interés público.
— Se aclarará, en el régimen de entidades parcialmente exentas (TRLIS), cuando se considera que las
rentas proceden de las actividades que constituyen el objeto social o finalidad específica de la ESFL.
— En síntesis el legislador hace una reforma menor, sin atender a las propuestas la doctrina acadé­
mica, del propio sector de las ESFL17 ni acudir al derecho comparado18.
BIBLIOGRAFÍA
CALVO ORTEGA, R.: “Entidades de economía social: razones de una fiscalidad específica”, en CALVO
ORTEGA, R. (dir.): Fiscalidad de las Entidades de Economía Social, 2005, Cizur Menor, ThomsonAranzadi, págs. 33-64.
— “La fundaciones de exención plena y el principio de igualdad tributaria”, en YEBRA, P. (coord.):
Fundaciones y mecenazgo. Régimen fiscal, Granada, Comares, 2001, págs.1-20.
GIMÉNEZ-REYNA RODRÍGUEZ, E.: “Reflexiones sobre el régimen fiscal del mecenazgo en España”, en
IGLESIAS GIL, J. M.: Actas de los X Cursos Monográficos sobre el Patrimonio Histórico, 2000, Reinosa, Universidad de Cantabria, págs. 83-108.
GIMENEZ- REYNA, E., et alii: “La fiscalidad del sector no lucrativo en España”, en CABRA DE LUNA, M. A., y
DE LORENZO GARCÍA, R.: El sector no lucrativo en España, Madrid, Fundación Once, 1993, pág. 664.
JIMÉNEZ DÍAZ, A.: La exención de las fundaciones y la crisis fiscal del Estado, Madrid, McGraw Hill, 1998.
MORENO FERNÁNDEZ, J. I.: “El nuevo régimen fiscal de las entidades no lucrativas y del mecenazgo”,
en MARTÍN DEGANO, I. (coord.): Estudios de Derecho Financiero y Tributario en homenaje al pro­
fesor CALVO ORTEGA, Tomo I, Lex Nova, Valladolid, 2005, págs. 1373-1410.
MUÑOZ VILLARREAL, A.: “Las tasas sobre protección arqueológica”, Patrimonio Cultural y Derecho,
número 14, 2010, págs. 265-271.
PALLARÉS RODRÍGUEZ, R., et alii: Las Asociaciones: Régimen contable y Régimen Fiscal, Cizur Menor,
Thomson-Aranzadi, 2004.
PEDREIRA MENÉNDEZ, J.: El régimen fiscal del sector no lucrativo y del mecenazgo. Comentarios a la
Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los
incentivos fiscales al mecenazgo, Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2003.
— Las actividades empresariales de las fundaciones y su tributación, Lex Nova, Valladolid, 1999.
RUIZ GARIJO, M.: “Entidades sin fines lucrativos: fundaciones y asociaciones de utilidad pública”, en
CALVO ORTEGA, R. (dir.): Fiscalidad de las entidades de economía social, Cizur Menor, ThomsonCivitas, 2005, págs. 395-474.
— “Tercer sector y teleología del régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos”, en MARTÍN
DEGANO, I. (coord.): Estudios de derecho financiero y tributario en homenaje al profesor CALVO
ORTEGA, Tomo II, Lex Nova, Valladolid, 2005, págs. 1536-1537.
TOMAS y VALIENTe, F.: “La constitución española y las fundaciones”, en AAVV: Consideraciones sobre el
tratamiento jurídico y fiscal de las fundaciones españolas, Madrid, Fundación BBVA, 1984, págs. 24-39.
17
Véase, por ejemplo, el borrador de Proyecto de Ley de Medidas de Fomento, Impulso y Desarrollo del arte y Mecenazgo en
España, redactado por la Fundación Arte y Mecenazgo en marzo de 2013.
18
La Proposición del grupo popular de modificación de la Ley 49/2002, señalaba, la pasada legislatura, que: ”Ha llegado el
momento de que España afronte una exploración institucional que le permita colocar a la sociedad civil y a los sujetos actores
de la propia sociedad civil como protagonistas en el impulso, la generación y el dinamismo del propio fenómeno cultural, como
algo que no resulta extraño en el derecho comparado, tal y como sucede en Estados Unidos o en Gran Bretaña, y que incluso
sucede también en un país vecino como Francia, que ha servido de fuente inspiradora para la legislación que estamos plante­
ando aquí. Francia, además de plantear un modelo de excepcionalidad cultural donde el hecho cultural es claramente un ele­
mento, desde un punto de vista gravitacional, que gira alrededor del peso del Estado, ha sido capaz de introducir una
legislación de mecenazgo en la que, insisto, el modelo que hoy estamos proponiendo en esta Cámara se inspira abiertamente.
Por tanto, no se trata de desmontar un fenómeno para introducir otro absolutamente novedoso que cuestiona el peso y el
protagonismo del sector público en este ámbito, sino de introducir un modelo que, como sucede en Francia, está siendo extra­
ordinariamente exitoso y que resulta motivo de inspiración y de ánimo a la hora de fomentar nuestro propio diseño de política
cultural.” LASSALLE RUÍZ, J. M.: Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, n. 233, 2011, pág. 6.
– 156 – Instituto de Estudios Fiscales
Las reservas de capitalización y de nivelación de bases imponibles:
un cambio de filosofía en el Impuesto sobre Sociedades
ALBA MARÍA SÁNCHEZ-REOLID MARÍN
(Instituto de Estudios Fiscales)
RESUMEN
Tras la publicación de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, quizás
las novedades que han pasado más desapercibidas son la reserva de capitalización, recogida en el
artículo 25 del capítulo V Reducciones en la base imponible y la reserva de nivelación de bases im­
ponibles que contempla el artículo 105 del Capítulo XI denominado Incentivos fiscales para las enti­
dades de reducida dimensión.
Dichas reservas establecen incentivos que reafirman y van más allá del cambio de criterio del legis­
lador que quedó constatado ya en 2012 en el Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo y el Real
Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, con los que se quiso reducir el endeudamiento de las grandes
empresas españolas pues, ambos preceptos, pretenden impulsar a las sociedades a financiarse con
fondos propios, constituyendo así un hito en la regulación del Impuesto sobre Sociedades español.
El presente estudio persigue analizar el régimen jurídico de ambas reservas y los motivos que han
llevado al legislador a dotar de este nuevo enfoque al Impuesto sobre Sociedades, desde una pers­
pectiva legal histórica nacional.
PALABRAS CLAVE
Beneficios fiscales, deducciones fiscales, deducibilidad de gastos financieros, fiscalidad Internacio­
nal, impuesto sobre sociedades, incentivos fiscales, reforma tributaria, subcapitalización.
ABSTRACT
After the publication of Law 27/2014, of 27 November on Corporate Income Tax, perhaps the most
unnoticed changes are the capitalization reserve, contained in the article 25 from the chapter V
called Reductions in the tax base and also the leveling reserve from tax bases placed in the article
105 from chapter XI called Tax incentives for small sized entities.
These reserves have established incentives that reinforce and go introduced beyond the change of
position of the legislator which was already founded in 2012 by Royal Decree-Law 12/2012, of 30
March and at the Royal Decree-Law 20/2012 of 13 July, which was intended to reduce the debt of
large Spanish companies, because both provisions have the aim of encouraging companies to be fi­
nanced with equity capital, becoming a milestone in the Spanish Corporate Income Tax.
This study tries to analyze the legal regime from both reserves and the reasons that led the legislature
to provide this new approach to Corporate Income Tax, from a national historic legal perspective.
KEYWORDS
Thin capitalization, interest deduction, international taxation, tax benefits, tax credits, deductibility of
interest expenses, International taxation, income tax, tax incentives, tax reform, undercapitalization.
1. INTRODUCCIÓN
Actualmente nos encontramos inmersos en un proceso de reforma fiscal de gran envergadura ya que,
con la misma, el legislador pretende dejar atrás todas aquellas variaciones que ha experimentado el
sistema tributario español tendentes a atajar la crisis económica, quizás con la pretensión de retornar a
la situación existente en nuestro país con anterioridad al año 2012 aunque con un enfoque innovador,
entre otras cosas, en lo que respecta al tratamiento de la financiación societaria en el Impuesto sobre
Sociedades.
El pasado 23 de Junio se inició la tramitación ordinaria del Anteproyecto de Ley por el que se modifican la
Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, el texto refundido
de la Ley del Impuesto sobre la Renta de los No Residentes aprobado por el Real Decreto Legislativo
– 157 – 5/2004, de 5 de marzo, y de otras normas tributarias, del Anteproyecto de Ley de Modificación Parcial de
la Ley 58/2003, de 17 de Diciembre, General Tributaria, del Anteproyecto de Ley por el que se modifican la
Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, la Ley 20/1991, de 7 de junio, de
modificación de los aspectos fiscales del Régimen Económico Fiscal de Canarias, la Ley 38/1992, de 28
de diciembre, de Impuestos especiales, y la Ley 16/2013, de 29 de octubre, por la que se establecen de­
terminadas medidas en materia de fiscalidad medioambiental y se adoptan otras medidas tributarias y
financieras y, finalmente, el Anteproyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades, único texto legal que se
ha introducido en este pretendido nuevo sistema fiscal, hecho que constata la relevancia e interés del legis­
lador por renovar el mismo, posiblemente con una finalidad unificadora, debido al gran numero de modifica­
ciones al que ha sido sometido desde su entrada en vigor y que han podido desdibujar su esencia.
En particular, y ateniéndonos a la finalidad última de este trabajo, el legislador español ha publicado
ya, el pasado 27 de de noviembre, la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades (en adelante “LIS”)
con entrada en vigor el 1 de enero de 2015 y que será de aplicación para aquellos periodos impositi­
vos que se inicien a partir de esa fecha.
Resulta de especial interés analizar con detenimiento el Preámbulo de esta Ley donde aparecen des­
critos los objetivos que persigue dicha reforma. Ya en el apartado I, del mismo, se deja constancia de
la relevancia que hoy en día ostenta el Impuesto sobre Sociedades considerado por el legislador de
homóloga importancia que el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas perfilándose como una
de las razones por las que se ha procedido a revisar la Ley del Impuesto, según especifica el legisla­
dor, el otorgamiento al mismo de la identidad propia que merece y mediante la cual podría aportar
una mayor recaudación a las arcas públicas.
A continuación, el II apartado del Preámbulo concreta otros de los propósitos perseguidos por esta
reforma como son: la neutralidad, la igualdad y la justicia para que la aplicación de un tributo no pro­
voque un cambio “sustancial” en las conductas empresariales, la simplificación del impuesto, la adap­
tación de la norma al derecho comunitario, la estabilidad de los recursos y la consolidación fiscal, la
seguridad jurídica, la lucha contra el fraude, el incremento de la competitividad económica, en particu­
lar el de la sociedades españolas en los mercados internacionales, y por último el de endeudamientocapitalización, que al margen del resto de objetivos inspiradores de esta nueva Ley, atañe especial­
mente a los incentivos propuestos por el legislador y sobre los que versa el presente trabajo, las re­
servas de capitalización y de nivelación de bases imponibles.
Esta última finalidad, yendo en la misma línea que la reforma operada por el Real Decreto-ley 12/2012 y
el Real Decreto 20/2012 que restringían la financiación ajena, pretende dar un paso más, al equiparar el
tratamiento de la financiación ajena (pasivo corriente y no corriente en términos contables) y de la finan­
1
ciación propia (o patrimonio neto en términos contables) y fomentar esta última , sin provocar un efecto
incentivador del recurso a la financiación ajena como aconteció en otros periodos legislativos.
2. REGULACIÓN INTERNA
Con la intención de dilucidar la razón de ser de las nuevas reservas introducidas en la nueva Ley
27/2014 parece conveniente ahondar, a continuación, en la trayectoria que ha venido adquiriendo el
tratamiento de los recursos ajenos y propios en el Impuesto sobre Sociedades español.
2.1. Retrospección histórica legislativa: el régimen de subcapitalización y sus inconvenientes.
2.1. El Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo y el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, un
2.1. punto de inflexión a la subcapitalización y al “apalancamiento” de las sociedades españolas
Efectuando una primera aproximación al contenido que concierne a este estudio, resulta indispensa­
ble diferenciar dos etapas en el tratamiento de la financiación ajena y propia en España, un primer
1
Según los datos esgrimidos por el Informe de la Comisión de Expertos para la reforma del Sistema Tributario Español que
data de febrero de 2014, en la actualidad los porcentajes de financiación societaria mediante recursos ajenos y propios eviden­
cian un gran apalancamiento empresarial debido a que, en esta distribución, los recursos propios alcanzan un 35 por 100
mientras que los recursos ajenos ascienden a un 65 por 100. A colación de lo anterior, los Profesores recomendaron como
objetivo óptimo de la reforma alcanzar una financiación societaria en la que en la balanza entre ambos recursos imperara la
equidad con un porcentaje del 50 por 100 para cada uno de los mismos, págs. 194-196.
– 158 – Instituto de Estudios Fiscales
periodo en el que se vino aplicando un régimen de subcapitalización (también denominado thin capi­
talization rules) y un segundo periodo que abarca hasta la actualidad, caracterizado por la instaura­
ción de un sistema con una regla de limitación temporal de la deducibilidad de los gastos financieros,
siendo el año 2012 el punto de inflexión de estos diferentes regímenes jurídicos aplicables a la finan­
ciación societaria.
Fue el apartado cinco de la Disposición Adicional Quinta de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impues­
to sobre la Renta de las Personas Físicas, el que introdujo el conocido como sistema de subcapitali­
zación, el cual, aunque en sus inicios se albergó en el apartado 9 del artículo 16 de la Ley 61/19782,
de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, con posterioridad se vino alojando en el artículo
20 de la misma.
En los umbrales de su vigencia, se trataba de un sistema que recaía únicamente sobre endeudamien­
to directo o bien indirecto entre entidades o personas relacionadas3 y no residentes. Dicho régimen,
consistía en la aplicación de un coeficiente o ratio fijo, establecido vía reglamentaria, a la cifra de ca­
pital fiscal. Los intereses que superaban dicha cifra eran calificados fiscalmente como dividendos.
Este régimen sufrió diversas modificaciones, entre las que destaca un cambio de ubicación del artícu­
lo 16 al 20 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y reformas con la intención de salvaguardar el
principio de libre competencia en las operaciones vinculadas llegándose a materializar la posibilidad
de aplicar no solamente el coeficiente o ratio fijado por nuestro ordenamiento interno, con indepen­
dencia del lugar de residencia del prestamista, a excepción de aquellos territorios considerados como
paraíso fiscal. Asimismo, se suprimió el requisito de existencia de reciprocidad con otros Estados.
En esta misma línea, la Ley 62/2003, que entró en vigor el 1 de enero de 2004, pretendió efectuar
una puesta al día de la legislación española. España había tomado el sistema de subcapitalización
alemán como patrón a seguir y este último, acababa de ser considerado, por la sentencia de 12 de
diciembre de 2002 dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante “TJUE”) Lan­
khorst-Hohorst, contrario al artículo 43 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea al conside­
rar que vulneraba la libertad de establecimiento. Es por ello, que se erradicó del ámbito de aplicación
del sistema de subcapitalización español el endeudamiento proveniente de otros Estados miembros
4
de la Unión Europea .
Consecuencia de estos y otros cambios, hasta el año 2012, el artículo 20 del Real Decreto Legislativo
4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Socie­
dades (en adelante “TRLIS”) establecía ya, entre otros términos, que el endeudamiento sobre el que
se asignaba este régimen debía ser neto y remunerado, el concepto de capital fiscal5, el coeficiente
aplicable al mismo6 y la posibilidad de que los sujetos pasivos presentaran una propuesta a la Admi­
nistración tributaria para aplicar un coeficiente distinto7. También, se estableció que, tanto el endeu­
damiento neto remunerado como el capital fiscal debían reducirse a su “estado medio a lo largo del
periodo impositivo” y se exceptuó de someterse a esta regla de subcapitalización a las entidades
vinculadas no residentes en España y que ostentarán su residencia en otro Estado miembro no con­
siderado como paraíso fiscal.
Ya en el año 2012, España se encontraba inmersa en una situación de crisis económica8, hecho que
llevó a modificar el TRLIS al legislador español, mediante la urgente entrada en vigor del Real Decretoley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas
2
El apartado 9 del artículo 16 de la Ley 61/1978 fue adicionado por la Disposición Adicional Quinta de la Ley 18/1191, de 6 de
junio del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Ver, FERNÁNDEZ ANTUÑA, A: “Fiscalidad Internacional de los gastos
financieros: normativa interna y Derecho Comparado”, Documento de Trabajo, núm. XXX, pág. 11.
3
o
o
Se entendían como personas o entidades relacionadas las descritas en los apartados 4. y 5. del artículo 16, Valoración de
ingresos y gastos de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades.
4
Ver, FERNÁNDEZ ANTUÑA, A: “Fiscalidad Internacional de los gastos financieros: normativa interna y Derecho Comparado”, cit,
páginas 5 y 6.
5
Entendido como la cuantía resultante de la suma de los fondos propios de la sociedad, exceptuando el resultado del ejercicio.
6
El coeficiente que se determinó fue 3.
7
En la misma, el sujeto pasivo debía describir el endeudamiento al que hubiese podido obtener en condiciones normales de
mercado de personas o entidades no vinculadas, no pudiendo acogerse a esta posibilidad las personas o entidades residentes
en países calificados como paraísos fiscales.
8
“Es posible apuntar que la ventaja fiscal de la deuda puede haber impulsado, aunque no creado, la crisis actual (...).” VIÑUELA
DÍAZ, J., y otros (2014): Opciones para una reforma del sistema tributario español, Fundación Ramón Areces, pág. 164.
– 159 – dirigidas a la reducción del déficit público y, con posterioridad, la del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de
julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad.
Además del contexto anteriormente descrito, parece relevante atender a que en aquel momento el
endeudamiento empresarial era desmesurado y, asimismo, había aumentando el diseño de planifica­
ción fiscal agresiva9 pues hasta ese instante no se habían procedido a interponer demasiadas corta­
pisas al contribuyente a la hora de deducir los gastos financieros10.
A su vez, según ha considerado algún autor, la subcapitalización ya no se entendía como una vía
positiva para obtener financiación pues habría sido la responsable del citado endeudamiento societa­
rio y la Administración Tributaria, mediante dicha reforma pretendería reducir “las operaciones de
adquisición de instrumentos de patrimonio apalancadas” e incluso crear normas antisubcapitalización
“inmunes frente a las sentencias del Tribunal Supremo”11. También, otros autores, entendieron que
con la aprobación de este nuevo régimen el legislador pudo pretender eliminar posibles conflictos con
el Tribunal de Justicia de la Unión Europea12.
Queda patente también, de la lectura de los apartados I y II del Preámbulo del Real Decreto-ley
12/2012, que ya en aquel momento nuestro país perseguía la reducción del déficit público y que era
necesario aumentar los ingresos fiscales provenientes del Impuesto sobre Sociedades13 y la interna­
cionalización de la empresa española.
Es por ello, que ante aquellas circunstancias, se pidió especialmente a las grandes empresas espa­
ñolas que efectuaran un “esfuerzo recaudatorio”, al considerarlas el legislador “poseedoras de la ca­
pacidad contributiva necesaria para coadyuvar al sostenimiento de las finanzas públicas”14.
El Real Decreto 12/2012 entre otras medidas, mediante su artículo 1, segundo, apartado uno, “con
efectos para los periodos impositivos iniciados a partir del 1 de enero de 2012”, incorporó una letra h)
al ya existente artículo 14 del TRLIS. De esta forma y mediante el mismo precepto, aunque estableci­
do en su apartado dos, modificó y dotó de una nueva redacción al artículo 20 del TRLIS eliminando el
régimen de subcapitalización preceptuado en el mismo y estableciendo un nuevo régimen denomina­
do “limitación en la deducibilidad de gastos financieros”.
En concreto, la novedosa letra h) del artículo 14 vino a establecer expresamente la no deducibilidad
de aquellos gastos financieros generados en el periodo impositivo y derivados de deudas contraídas
con entidades del grupo15 con el fin de efectuar determinadas operaciones16 entre entidades pertene­
9
FERNÁNDEZ ANTUÑA, A.: “Fiscalidad Internacional de los gastos financieros: normativa interna y Derecho comparado”, pág. 7.
10
CALVO VÉRGEZ, J.: “El tratamiento de la deducibilidad de los gastos financieros en los grupos de sociedades a la luz de las
últimas reformas normativas (1)”, pág. 6. “(…) el establecimiento de un límite a la deducción de gastos financieros responde a
la existencia de una situación en la que se tiene exención de muchos ingresos exteriores, dividendos y plusvalías obtenidas en
el extranjero, y absoluta libertad para deducir los gastos financieros necesarios para obtener estos ingresos. Ello se ha de
poner además en conexión, con el hecho de que en nuestro sistema fiscal el tipo del IS comparativamente alto, procediendo
los grupos multinacionales a concentrar su endeudamiento en España, donde resulta más fácil (al no existir límites) y rentable,
dado que el Impuesto resulta más alto. Ello termina incidiendo, no ya sólo en el porcentaje de recaudación, sino también en el
sobreendeudamiento de las empresas.”
11
SANZ GADEA, E.: “Ubicación de la carga financiera en los grupos multinacionales. Reflexiones bajo el Real Decreto-ley
12/2012 (II)”, pág. 57.
12
RODRIGO CHAQUES, G: “La limitación en la deducibilidad de gastos financieros en el Impuesto sobre Sociedades, comparabi­
lidad y análisis constitucional”, pág. 64. “Posiblemente la decisión del legislador de excluir de nuestro Ordenamiento la subcapi­
talización venga marcada por las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que limitaban su
aplicación cuando el endeudamiento se producía entre entidades residentes en territorio español y entidades no residentes
pero pertenecientes a la Unión Europea (...).”
13
No obstante, pese a los motivos anteriormente expuestos, otra parte de la doctrina estimó que el Real Decreto-ley 12/2012
tenía primordialmente una finalidad recaudatoria. CALVO VÉRGEZ, J.: “El tratamiento de la deducibilidad de los gastos financie­
ros en los grupos de sociedades a la luz de las últimas reformas normativas (1)”, pág. 2.
En la misma línea pero referido específicamente el nuevo artículo 20 introducido por el Real Decreto-ley 12/2012, RODRIGO
CHAQUES, G: “La limitación en la deducibilidad de gastos financieros en el Impuesto sobre Sociedades, comparabilidad y análi­
sis constitucional”, pág. 68. “(...) consideramos que la finalidad de la norma es básicamente recaudatoria, con la finalidad de
cubrir el capítulo de ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.”
14
Razones esgrimidas por el legislador en el II apartado del Preámbulo del Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, por el
que se aprueban diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público.
15
Según lo preceptuado en el artículo 42 del Código de Comercio.
16
Dichas operaciones son: la adquisición de participaciones en el capital o fondos propios y la realización de aportaciones en
el capital o fondos propios, todas ellas conforme preceptúa el artículo 14 h).
– 160 – Instituto de Estudios Fiscales
cientes al mismo sin importar el lugar de residencia ni la exigencia de confeccionar cuentas anuales
consolidadas. No obstante, este precepto vino a permitir su inaplicabilidad, en la medida en que di­
chas operaciones sean razonables desde la perspectiva económica, o lo que es lo mismo, que pueda
acreditarse la existencia de un motivo económico válido17 por el que se haya incurrido en dichos gas­
tos18.
A su vez, y procediendo a hacer un análisis en líneas generales, con la modificación del artículo 20
TRLIS se introdujo una limitación del 30 por 100 en la deducción de gastos financieros netos19, que
sustituyó al coeficiente fijo de subcapitalización y que se ha convertido en la práctica en una regla de
imputación temporal específica20, como la denominan el Real Decreto-ley 12/201221 y la Resolución
de la Dirección General de Tributos de 16 de julio de 2012 en relación con la limitación en la deducibi­
lidad de gastos financieros en el Impuesto sobre Sociedades22, permitiendo la deducción de los gas­
tos financieros del ejercicio con el límite del beneficio operativo23 y con la posibilidad de trasladar la
parte no deducible en ese período impositivo “en los períodos impositivos que concluyan en los 18
años inmediatos y sucesivos”24.
Asimismo, se introdujo otra regla, por la que podrían deducirse en su totalidad aquellos gastos finan­
cieros netos de un período impositivo por importe de hasta un millón de euros. También se efectuó
una precisión para los supuestos en que los gastos financieros netos no alcanzaran el límite anterior,
por la que la cuantía no empleada25 podrá utilizarse “respecto de la deducción de gastos financieros
17
La doctrina del motivo económico proviene del Derecho Comunitario. Véase FERNÁNDEZ ANTUÑA, A.: “Fiscalidad Internacio­
nal de los gastos financieros: normativa interna y Derecho Comparado” pág. 10.
18
Algunos autores entendieron que con la redacción de este precepto se hizo recaer sobre la Administración tributaria el labo­
rioso trabajo de determinar si las operaciones realizadas gozaban de “motivación económica”. SANZ GADEA, E.: “Ubicación de
la carga financiera en los grupos multinacionales. Reflexiones bajo el Real Decreto-ley 12/2012 (II)”, pág. 56.
19
Según el propio artículo, reciben esta consideración “el exceso de gastos financieros respecto de los ingresos derivados de
la cesión a terceros de capitales propios devengados en el período impositivo, excluidos aquellos gastos a que se refiere la
letra h) del apartado 1 del artículo 14 de esta Ley”.
20
No obstante, véase CALVO VÉRGEZ, J.: “El tratamiento de la deducibilidad de los gastos financieros en los grupos de socie­
dades a la luz de las últimas reformas normativas (1)” (págs. 11 y 24, nota al pie 30), que no la considera per se como una
regla de imputación temporal. “En todo caso, el hecho de que los intereses no deducidos puedan ser aplicables en el futuro no
constituye, per se, una regla de imputación temporal. En el supuesto de que el sujeto pasivo no lograse aplicar la totalidad de
los créditos fiscales generados por aplicación del artículo 20 del TRLIS, a pesar de haber transcurrido 18 años, o bien porque el
sujeto pasivo, debido a cualquier otro motivo, no hubiese podido aplicarlo, la limitación de gastos contenida en el artículo 20 del
TRLIS terminaría constituyendo un gasto no deducible.”
Véase también RODRIGO CHAQUES, G.: “La limitación en la deducibilidad de gastos financieros en el Impuesto sobre Socieda­
des, comparabilidad y análisis constitucional” (pág. 66). “Tanto el legislador en el Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo,
como la Administración Tributaria en la Resolución de la DGT de 16 de julio de 2012 insisten en calificar la nueva norma del
artículo 20 como una regla de imputación temporal, mencionando literalmente que: «la nueva redacción supone la limitación
general en la deducción de gastos financieros, que se convierte en la práctica en una regla de imputación temporal específica».
(...) con el término «en la práctica» parece querer alejar la impresión de que el artículo 20 pudiera tratarse de una auténtica
norma de no deducibilidad de gastos, queriendo dejar claro que solo se produce un «retraso» en la deducibilidad de los mis­
mos (un puro efecto temporal).” Entiende este autor que para hablar de una regla de imputación temporal debería haberse
incluido en el artículo 19 y no en el artículo 20 del TRLIS.
21
Véase el apartado II del Preámbulo del Real Decreto-ley 12/2012 en el que se menciona expresamente: “Adicionalmente, se
introduce una limitación general en la deducción de gastos financieros, que se convierte en la práctica en una regla de imputa­
ción específica, permitiendo la deducción en ejercicios futuros de manera similar a la compensación de bases imponibles nega­
tivas.”
22
La Resolución de 16 de julio de 2012 dictada por la Dirección General de Tributos determina la forma en la que deben de
interpretarse algunos de los conceptos que estipulan los artículos 14. 1 h) y 20 del TRLIS aprobados por el RD 12/2012 en
virtud del principio de seguridad jurídica. Algunos de los conceptos son: el de gastos financieros e ingresos procedentes de la
cesión a terceros de capitales propios y el de beneficio operativo. En particular, el apartado I del Preámbulo de esta Resolución
se dice expresamente: “La nueva redacción supone una limitación general en la deducción de gastos financieros, que se con­
vierte en la práctica en una regla de imputación temporal específica, permitiendo la deducción en ejercicios futuros de manera
similar a la compensación de bases imponibles negativas.”
23
El beneficio operativo es la cifra que resulta de la explotación de la cuenta de pérdidas y ganancias, “eliminando la amortiza­
ción del inmovilizado, la imputación de subvenciones de inmovilizado no financiero y otras, el deterioro y el resultado por ena­
jenaciones de inmovilizado, y adicionando los ingresos financieros de participaciones en instrumentos de patrimonio(....)”. El
beneficio operativo deberá calcularse conforme estipula el artículo 20 del TRLIS y el segundo criterio interpretativo del apartado
II del Preámbulo de la Resolución de 16 de julio de 2012 de la Dirección General de Tributos.
24
En cada uno de estos períodos resultará de aplicación el límite del 30 por 100 que preceptúa el artículo 20 del TRLIS.
25
Entendida conforme al artículo 20. 2) del TRLIS, introducido por el RD-ley 12/2012, como “la diferencia entre el citado límite y
los gastos financieros netos del período impositivo”.
– 161 – netos en los períodos impositivos que concluyan en los cinco años inmediatos y sucesivos, hasta
que se deduzca dicha diferencia” (carry-forward) se efectuaron algunas particularidades para aque­
llos gastos financieros netos imputados a los socios de agrupaciones de interés económico españo­
las y para las entidades que tributarán en el régimen de consolidación fiscal26 y con una
consideración final por la que se especificaba que no se aplicaría este precepto, según regulaba el
apartado 5 del artículo 20 del TRLIS, a las entidades que no formen parte de un grupo y a las enti­
dades de crédito.
Estas medidas se establecieron con la finalidad de impulsar de forma indirecta la capitalización em­
presarial27 y en respuesta al tratamiento fiscal que se venía dando a los gastos financieros en el ámbi­
to internacional28.
En lo que respecta a la aprobación de estos preceptos, algunos autores entendieron que la posibili­
dad de trasladar los gastos no deducibles en un ejercicio a ejercicios futuros guarda cierta semejanza
con la técnica empleada en la compensación de las bases imponibles negativas y las deducciones en
la cuota29 y que, restringiendo ambos la deducción de intereses, mientras que el artículo 14. 1. h) del
TRLIS lleva a cabo dicha restricción con “carácter específico”, el artículo 20 de la misma Ley la efect­
úa con “carácter general”30. No obstante, en cuanto a la repercusión a nivel interno e internacional de
estas restricciones, hay quien consideró que podrían provocar doble imposición31.
En lo que atañe al Real Decreto 20/2012, que también produjo efectos desde el 1 de enero de 2012,
este modificó mediante el artículo 26, Tercero, el apartado 5 del artículo 20 del TRLS añadiendo, a
su vez, un apartado 6 a este último. De esta manera, en primer lugar, se estableció, en el nuevo y
vigente apartado quinto, el modo en que debía calcularse la regla recogida en el artículo 20.1) párra­
fo cuarto del TRLIS32.En segundo lugar, se trasladó y modificó el contenido del apartado quinto del
anterior artículo 20 al apartado sexto, ampliándose mediante este cambio el ámbito de aplicación del
artículo 20 del TRLIS, aprobado por el RD 12/2012, a todas las sociedades sin importar si integraban
o no un grupo mercantil y, a su vez, excluyendo la aplicación de esta limitación a aquel período im­
positivo en que se produjera la extinción de una entidad, salvo la concurrencia de ciertas circunstan­
cias33. A partir de este momento dejó, también, de ser aplicable esta limitación a las aseguradoras,
además de a las entidades de crédito, procediendo el legislador a delimitar el concepto de estas
últimas.
26
Recogidas en los apartados 3 y 4 del artículo 20 del TRLIS modificado por el RD-ley 12/2012.
27
Como se dice expresamente en el II apartado del Preámbulo de la Resolución de 16 de julio de 2012, de la Dirección Gene­
ral de Tributos “(...) la limitación establecida en el artículo 20 del TRLIS trata de favorecer indirectamente la capitalización em­
presarial, a través de la limitación del efecto fiscal del uso de la financiación ajena. De lo que se deduce que tanto los gastos
como los ingresos que se deben tomar en consideración a los efectos de la aplicación del límite establecido en el artículo 20
del TRLIS han de estar relacionados con el endeudamiento empresarial”.
28
Algunos autores se han pronunciado sobre los posibles efectos negativos del artículo 20 del TRLIS al entender que podría
“tener un notable impacto en la carga tributaria” para aquellas sociedades que, previamente a la aprobación del mismo, se
hayan financiado en gran medida con fondos ajenos. Véase CALVO VÉRGEZ, J.: “El tratamiento de la deducibilidad de los gastos
financieros en los grupos de sociedades a la luz de las últimas reformas normativas (1)”, pág. 4.
En esta misma línea, ARMESTO MACÍAS, D.:” Limitaciones a la deducción de los gastos financieros: comparación de la normativa
aplicable en España y en otros países europeos” (pág. 1), donde precisa que son las empresas intensivas en capital, como las
dedicadas a la energía o las infraestructuras, las más afectadas por este precepto.
29
SUÁREZ MOSQUERA, C.: “Novedades legislativas del Impuesto sobre Sociedades para el ejercicio 2012 (III y última parte)”,
Crónica Tributaria: Boletín de Actualidad 1/2013, págs. 55 y 56.
30
SANZ GADEA, E.: “Ubicación de la carga financiera en los grupos multinacionales. Reflexiones bajo el Real Decreto-ley
12/2012 (II)”, pág. 51.
31
SANZ GADEA, E.: “Ubicación de la carga financiera en los grupos multinacionales. Reflexiones bajo el Real Decreto-ley
12/2012 (II)”, pág. 54. “La limitación a la deducción de intereses del artículo 20 también genera doble imposición, aun cuando
no de la misma naturaleza que la provocada por el artículo 14. 1. h, por cuanto los intereses cuya deducción se rechaza serán
ingreso computable en las entidades prestamistas. El artículo 14. 1. h provoca una doble imposición definida, por cuanto las
entidades en las que se produce están plenamente identificadas. Es una doble imposición producida en el contexto de una
operación entre partes vinculadas. El artículo 20 genera una doble imposición difusa, pues la misma se distribuye entre todas
las entidades prestamistas, tanto a corto como a largo plazo, tanto vinculadas como no, tanto profesionalmente consagradas al
préstamo y crédito como a otras actividades.”
32
Que establece que para los periodos impositivos inferiores a un año, se multiplicará la cifra de un millón de euros “por la
proporción existente entre la duración del período impositivo respecto al año”.
33
Se refiere el artículo aquí a las operaciones de reestructuración del Capítulo VIII del Título VII del TRLIS o que se produzca
“dentro de un grupo fiscal y la entidad extinguida tenga gastos financieros pendientes de deducir en el momento de su integra­
ción en el mismo” (art. 20. 6, letra b del TRLIS introducido por el RD-ley 20/2012).
– 162 – Instituto de Estudios Fiscales
2.2. Otros antecedentes legislativos: la deducción por inversiones de la Ley 61/1978, de 27 de
2.2. diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, la deducción por reinversión de beneficios
2.2. extraordinarios del artículo 42 del TRLIS y la deducción por inversión de beneficios que
2.2. estableció la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su
2.2. internacionalización
Según describe el legislador en el apartado III. 4. b) del Preámbulo de la LIS junto con la introducción
de las reservas de capitalización y nivelación de bases imponibles se suprimen la deducción por rein­
versión de beneficios extraordinarios (del actual art. 42 del TRLIS) y la deducción por inversión de
beneficios (establecida en el art. 37 del TRLIS)34 pues, conforme explica el propio legislador, lo que
ahora se pretende es la capitalización en fondos propios y no la inversión en un activo en particular.
No obstante parece relevante efectuar un análisis de estos y otros incentivos similares que también
han servido de precedente legislativo a las nuevas reservas.
En particular, ya el artículo 26 de la Ley 61/1978 establecía una deducción por inversiones a aplicar
sobre la cuantía de la inversión, a la que podían acogerse los sujetos pasivos del Impuesto. Dicha de­
ducción era del 10 por 100 de la cuantía destinada de forma efectiva a inversiones en activos fijos nue­
vos, en la suscripción de valores mobiliarios de sociedades que cotizaran en Bolsa, las cantidades que
se contabilizaran como inversiones y que emplearan las empresas editoriales para la creación, proyecto
o diseño de libros y prototipos relacionados directamente con la actividad de edición de libros, también
las cuantías contabilizadas como inversiones y destinadas por las sociedades exportadoras a la crea­
ción de sucursales o establecimientos permanentes en el extranjero, así como la adquisición de partici­
paciones de sociedades extranjeras o constitución de filiales, directamente relacionadas con la actividad
35
exportadora y la satisfacción en el extranjero de los gastos de propaganda y publicidad de proyección
extra-anual para el lanzamiento de productos, apertura y prospección de mercados y las de concurren­
cia a ferias, exposiciones y otras manifestaciones análogas. Por último, daban derecho a la deducción,
las cantidades contabilizadas como inversiones destinadas a llevar a cabo programas de investigación o
desarrollo de nuevos productos o procedimientos industriales.
La deducción por inversiones sobre la cuantía de la inversión se aplicaba sobre la cantidad líquida resul­
tante una vez practicadas las bonificaciones en cuota que establecía el artículo 25 de la Ley 61/1978.
Esta deducción podían aplicársela aquellas sociedades que efectuaran un aumento de su personal, man­
teniendo el mismo durante un mínimo de dos ejercicios, “calculándose el 10 por 100 de deducción sobre
el importe de los sueldos, salarios y cargos sociales” que durante ese periodo perciba la nueva plantilla.
A su vez, el porcentaje de deducción podía ascender, incluso, al 15 por 100 (denominada esta, deduc­
ción por inversiones sobre los sueldos y salarios) en caso de que el sujeto pasivo no redujera “por deci­
sión propia” su plantilla de personal en los dos ejercicios posteriores a la realización de la inversión. Los
porcentajes de deducción que recaían sobre la cuantía de la inversión y sobre los sueldos y salarios deb­
ían aplicarse de forma conjunta.
Existían tres límites globales máximos aplicables a los mismos. Un límite global que estipulaba la posibilidad
de deducirse un máximo del 20 por 100 de la cuota líquida, tras aplicar las bonificaciones en cuota que
establecía la Ley, en los casos en que la deducción aplicable fuera del 10 por 100, un límite del 25 por 100
en los supuestos en que resultara aplicable la deducción del 15 por 100, y para los casos en que se efec­
tuara la aplicación conjunta de los porcentajes de deducción sobre la cuantía de la inversión y sobre los
sueldos y salarios se estipulaba un límite del 30 por 100. El exceso podía deducirse en los dos ejercicios
36
siguientes y sucesivos salvaguardando los límites globales máximos correspondientes en esa ocasión .
Por su parte, y posiblemente con el objetivo de fomentar la inversión en actividades productivas37, en
el artículo 42 del TRLIS se contiene la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios38 con­
34
En este mismo sentido, aunque abarcando la totalidad de deducciones que alberga el Capítulo IV del Título VI del TRLIS y
con anterioridad a la publicación del Proyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades, la Comisión de Expertos para la reforma
del Sistema Tributario Español ya se había pronunciado en las letras a) y b) de la Propuesta número 45 del Informe presentado
en febrero de 2014, pág. 211.
35
La participación según este precepto debía ser “(...) como mínimo del 25 por 100 del capital social de la filial.”
36
En relación con la deducción por inversiones cabe añadir que existían reglas especiales para su aplicación referidas a los
bancos industriales y a las sociedades cuyo objeto social fuera únicamente la promoción o fomento de empresas participando
temporalmente en su capital (art. 26, apartados siete y ocho de la Ley 61/1978).
37
CALVO VÉRGEZ, J. (2007): “La aplicación de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios en el Impuesto sobre
a
Sociedades: idas y venidas”, Quincena Fiscal Aranzadi, núm.20/2007, (pág. 20). Según CALVO VÉRGEZ la DA 8. de la Ley
– 163 – sistente, en líneas generales, en la posible deducción de un 12 por 100 de la cuota íntegra de aque­
llas “rentas positivas obtenidas en la transmisión onerosa de los elementos patrimoniales (...) integra­
das en la base imponible sometida al tipo general de gravamen o a la escala prevista en el artículo
114 de esta Ley (...)”. No obstante, el porcentaje de la deducción será distinto y podrá oscilar entre el
7, el 2 o el 17 por 100, en función de que a la base imponible le resulten aplicables respectivamente
los tipos del 25, el 20 o el 35 por 10039.
Para poder practicarse la misma, resulta indispensable que la cuantía obtenida con esta transmisión
se reinvierta en determinados elementos patrimoniales40 y que dicha renta provenga de unos elemen­
tos patrimoniales concretos41. Sin embargo, el legislador considera que no se habrá reinvertido con
adquisiciones efectuadas “mediante operaciones realizadas entre entidades de un mismo grupo”42 ni
en el caso de que se haya realizado la adquisición a otra entidad integrante del grupo43 salvo que lo
adquirido sean elementos nuevos del inmovilizado material o de inversiones inmobiliarias.
Además de indicar cómo y en que puede reinvertirse, para poder aplicar esta deducción, el TRLIS
determina un plazo para llevar a cabo la misma, la cual, se efectuará entre el año anterior a la fecha de
la puesta a disposición del elemento patrimonial transmitido y los tres años posteriores, con la salve­
dad de que exista un plan especial de reinversión aprobado por la Administración tributaria a propuesta
del sujeto pasivo44. No obstante, comenzará a computarse el plazo desde la finalización del período
impositivo si durante el mismo se han llevado a cabo dos o más transmisiones “de valores representa­
tivos de la participación en el capital o en los fondos propios de toda clase de entidades”, entendiéndo­
se como fecha de realización de la inversión la de puesta a disposición de los elementos patrimoniales.
Existen, a su vez, particularidades en el supuesto de que los elementos anteriores sean objeto de
determinados contratos de arrendamiento financiero45. En este caso, se tendrá por realizada la rein­
versión en la fecha en la que se realice la puesta a disposición del elemento patrimonial objeto del
contrato, “por un importe igual a su valor de contado”. Aunque, “los efectos de la reinversión estarán
condicionados, con carácter resolutorio, al ejercicio de la opción de compra”.
Asimismo, es pertinente añadir que, la deducción se realizará sobre la cuota íntegra del período im­
positivo en que se lleve a cabo la reinversión. No obstante, en los casos en que se haya reinvertido
con anterioridad a la transmisión, la deducción se ejercerá sobre la cuota íntegra del período impositi­
vo en el que se haya realizado la transmisión.
La base de la deducción la conforma el importe integrado en la base imponible y percibido con la
transmisión de los elementos patrimoniales del artículo 42. 2 del TRLIS, teniendo en cuenta que al
16/2007, de 4 de julio, le dio una nueva redacción al régimen de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios con
la finalidad de: “Permitir que las desinversiones e inversiones en valores representativos de entidades que tienen un marcado
carácter empresarial puedan aplicar este incentivo y no se vean discriminadas por el tipo de actividad que desarrolla la entidad
de cuyo capital son representativos esos valores. Ello ha de permitir, (...) incrementar la neutralidad del Impuesto y, simultá­
neamente, elevar el nivel de inversiones en actividades productivas (...).”
38
La deducción por reinversión de beneficios extraordinarios fue introducida por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medi­
das Fiscales, Administrativas y del Orden Social. En particular, el artículo 2. 13) de la misma fue el que incorporó el artículo 36
ter a la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, Reguladora del Impuesto sobre Sociedades donde se albergó la misma. Comenzó a
surtir efectos para aquellos periodos impositivos iniciados a partir del 1 de enero de 2002 y fue modificada posteriormente por
la Ley 35/2006, de 28 de noviembre del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de la modificación parcial de las
leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de No residentes y sobre el Patrimonio y por la Disposición Adicional
a
8. de la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armoniza­
ción internacional con base en la normativa de la Unión Europea. Véase estas referencias y la completa evolución legislativa de
dicha deducción en CALVO VÉRGEZ, J. (2007): “La aplicación de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios en el
Impuesto sobre Sociedades: idas y venidas”, Quincena Fiscal Aranzadi, núm.20/2007, pág. 1-25.
39
Los porcentajes del 12 y 17 por 100 pasarán a ser del 14,5 y 19,5 por 100 “para las rentas integradas en la base imponible
de los períodos impositivos iniciados dentro del año 2007”.
40
o
Los recogidos en el artículo 42. 3. del TRLIS. También este apartado especifica como calcular el tiempo de posesión y
efectúa una distinción entre elementos patrimoniales afectos y no afectos a actividades económicas. No se tendrán por inclui­
dos en este precepto los valores que de los que hace acopio el apartado 4 del artículo 42 del TRLIS.
41
En particular, los recogidos por el apartado cuarto del artículo 42 del TRLIS. A excepción de los que contiene expresamente
el apartado 4 del artículo 42 del TRLIS.
42
Como establece el artículo 16 del TRLIS bajo el régimen especial del capítulo VIII del título VII de esta Ley.
43
Conforme al artículo 16 del TRLIS.
44
De los contemplados por el artículo 42. 9 del TRLIS.
45
Los establecidos por el apartado 1 de la disposición adicional séptima de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e
intervención de las entidades de crédito.
– 164 – Instituto de Estudios Fiscales
calcular la base de esta deducción, “el valor de transmisión no podrá superar el valor de mercado” y
que no formarán parte de la renta fruto de la transmisión ni las pérdidas, fiscalmente deducibles, por
deterioro derivadas de los elementos patrimoniales o valores ni las cuantías sobre las que se ha apli­
cado la libertad de amortización o a “la recuperación del coste del bien fiscalmente deducible”46, que
tengan que incorporarse a la base imponible al haberse producido la transmisión de los elementos
patrimoniales que han adoptado estos regímenes.
No obstante, se excluirá de la base de la deducción la renta derivada de la transmisión por la que se
haya obtenido “derecho a practicar la deducción por doble imposición” y, en caso de haberse procedi­
do su inclusión en la base de la deducción, no existirá derecho a la deducción de los gastos derivados
“del importe de la renta obtenida en la transmisión de los elementos patrimoniales cuya adquisición o
utilización posterior”, con independencia del ejercicio en que se devenguen. Es por ello que al sujeto
pasivo se le da aquí la opción de practicar la deducción por reinversión o deducirse los mismos. A su
vez, le será posible reinvertir una cantidad menor que la de la cuantía ingresada en la transmisión, no
obstante, aunque se mantendrá el derecho a la deducción, siendo la base de misma será la equivaldrá
a “la parte de la renta que proporcionalmente corresponda a la cantidad reinvertida”.
Además de reinvertir, será necesario mantener esa reinversión, como es el caso de los elementos patrimo­
niales sobre los que haya recaído la misma que tendrán que “permanecer en funcionamiento en el patrimo­
nio del sujeto pasivo, salvo pérdida justificada”, durante cinco años, o tres años si son bienes muebles,
salvo que su vida útil sea inferior. Si se pretendiera efectuar la transmisión de dichos elementos, sin haber
finalizado el plazo especificado con anterioridad, se perderá el derecho a la deducción, “excepto si el impor­
47
te obtenido o el valor neto contable, si fuera menor, es objeto de reinversión” conforme indica este artículo .
Además del anterior beneficio fiscal, otro precedente a examinar es la deducción por inversión de
beneficios recogida en el artículo 37 del TRLIS48 e introducida por la Ley 14/2013, de 27 de septiem­
bre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización49, que comenzó a aplicarse para aque­
llos beneficios generados en períodos impositivos iniciados a partir del 1 de enero de 201350.
La Ley 14/2013, que también se aprobó en un entorno de crisis económica, ostentaba el afán de alentar
al crecimiento y a la reactivación económica51, proponiendo el legislador para la consecución de estos
fines el fomento de la cultura del emprendimiento52. En especial con esta deducción, se pretendió im­
pulsar “la capitalización empresarial y la inversión en activos nuevos del inmovilizado material o inver­
siones inmobiliarias”53.
A la deducción por inversión de beneficios pueden optar únicamente empresas de reducida dimensión
(ERD), que reúnan determinados requisitos54, con la posibilidad de deducirse el 10 por 100 de los benefi­
cios del ejercicio, que hayan sido invertidos en elementos nuevos del inmovilizado material o inversiones
inmobiliarias afectos a actividades económicas sin incluir la contabilización del Impuesto sobre Socieda­
des. Sin embargo la deducción únicamente será de un 5 por 100, para las entidades que tributen a un
tipo de gravamen reducido en el Impuesto sobre Sociedades por mantenimiento o creación de empleo.
46
Del artículo 115 del TRLIS.
47
Además los sujetos pasivos tendrán que especificar en la memoria de las cuentas anuales, conforme detalla el artículo 42.
10 del TRLIS, la cuantía sobre la que se ha aplicado esta deducción y la fecha en la que se ha producido la reinversión.
También existen unas reglas específicas para las rentas integradas en la base imponible de los períodos impositivos iniciados
antes de 1 de enero de 2007 (art. 42, apartado 12 del TRLIS).
48
El Real Decreto Legislativo 4/2004, al inicio de su vigencia y con anterioridad a esta nueva redacción, albergaba una deduc­
ción por actividades de exportación aplicable sobre la cuota íntegra, que fue derogada por la disposición derogatoria 2. 2 de la
Ley 35/2006, de 28 de noviembre.
49
La redacción de este artículo fue dada por el artículo 25 de dicha Ley 14/2013.
50
Según establecía la letra c) de la Disposición final decimotercera de la Ley 14/2013.
51
Objetivos que se deducen del apartado I del Preámbulo de la Ley 14/2013.
52
Intención que queda patente en el apartado II del Preámbulo de la Ley 14/2013.
53
Conforme aduce el legislador en el II apartado del Preámbulo de la Ley 14/2013.
54
BORRÁS AMBLAR, F., y NAVARRO ALCÁZAR, J. V. (2013): “Modificaciones introducidas en el Impuesto sobre Sociedades por la
Ley de Emprendedores”, RCyT.CEF, núm. 369, pág. 70. “Podrán acogerse a la deducción por inversión de beneficios las enti­
dades que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 108 del TRLIS para ser consideradas entidades de reducida di­
mensión y que tributen de acuerdo con la escala de gravamen del artículo 114 del TRLIS o la escala de gravamen de la
a
disposición adicional 12. del TRLIS. Por el contrario, no podrán aplicar la deducción por inversión de beneficios las entidades
de nueva creación constituidas a partir del 1 de enero de 2013, que reuniendo además los requisitos para ser consideradas de
a
reducida dimensión, tributen no obstante de acuerdo con la escala de gravamen establecida en la disposición adicional 19. del
TRLIS (primeros 300.000 € al 15 por 100 y resto al 20 por 100), (...).”
– 165 – Se entiende realizada la inversión “en la fecha en que se produzca la puesta a disposición de los
elementos patrimoniales”55. El plazo para efectuar la misma abarca desde el “inicio del período impo­
sitivo en que se obtienen los beneficios objeto de inversión y los dos años posteriores o, excepcio­
nalmente, de acuerdo con un plan especial de inversión aprobado por la Administración tributaria a
propuesta del sujeto pasivo”. Resulta indispensable que se mantengan en funcionamiento “en el pa­
trimonio de la entidad, salvo pérdida justificada”, los elementos patrimoniales sobre los que ha recaí­
do la inversión, durante un plazo mínimo de cinco años o durante su vida útil (en caso de ser inferior a
dicho plazo). Sin embargo, existe una excepción que posibilita transmitir dichos elementos sin obser­
var dicho plazo, siempre que se invierta el “importe obtenido o el valor neto contable”, si este es me­
nor, al amparo de unas determinadas condiciones 56.
La deducción se efectuará sobre la cuota íntegra del período impositivo en que se haya llevado a cabo
la inversión, obteniéndose la base de la misma al aplicar un determinado coeficiente57 a la cuantía de
beneficios del ejercicio destinados a la inversión, sin comprender “la contabilización del Impuesto sobre
Sociedades”. Asimismo, para aplicar este incentivo fiscal, las entidades deberán constituir una reserva
por inversiones, de una cuantía equivalente a la base de la deducción, “con cargo a los beneficios del
ejercicio cuyo importe es objeto de inversión” no pudiendo disponer de la cuantía destinada a la misma
entretanto los elementos patrimoniales sobre los que ha recaído la inversión tengan que “permanecer
en la entidad”58 y debiendo dejar constancia de determinada información en las cuentas anuales.
Con respecto a otros incentivos existentes en el TRLIS, el legislador puntualiza que no es posible
simultanear esta deducción con la libertad de amortización, la deducción por inversiones del artículo
94 de la Ley 20/1991, de 7 de junio, de modificación de los aspectos fiscales del Régimen Económico
Fiscal de Canarias o con la reserva para inversiones en Canarias regulada en el artículo 27 de la Ley
19/1994, de 6 de julio, de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias59.
2.3. El tratamiento de la financiación societaria en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del
2.3. Impuesto sobre Sociedades. El novedoso incentivo del régimen general: la reserva de
2.3. capitalización
En el apartado III del Preámbulo de la Ley 27/2014 se especifica que se han introducido diversas
modificaciones en la estructura del Impuesto, entre otras, respecto de la determinación de la base
55
BORRÁS AMBLAR, F., y NAVARRO ALCÁZAR, J. V. (2013): “Modificaciones introducidas en el Impuesto sobre Sociedades por la
Ley de Emprendedores”. RCyT.CEF, núm. 369 (pág. 69). “La inversión ha de realizarse en elementos nuevos del inmovilizado
material (grupo 21 del PGC) o inversiones inmobiliarias (grupo 23 del PGC) afectos a actividades económicas, incluyendo
aquellos que se adquieran mediante contratos de arrendamiento financiero que cumplan los requisitos del apartado 1 de la
a
disposición adicional 7. de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, si bien
en este último caso la deducción estará condicionada, con carácter resolutorio, al ejercicio de la opción de compra.”
56
BORRÁS AMBLAR, F., y NAVARRO ALCÁZAR, J. V. (2013): “Modificaciones introducidas en el Impuesto sobre Sociedades por la
Ley de Emprendedores”. cit,, pág. 69. “El TRLIS no define, sin embargo, qué se entiende por elementos patrimoniales afectos a
las actividades económicas, por lo que deberá acudirse a los artículo 27 y 29 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las
Personas Físicas para delimitar cuándo concurre este requisito (...).”
57
Este coeficiente resultará de la fracción cuyo numerador lo conformen, la totalidad de beneficios: “obtenidos en el ejercicio,
(...) minorados por aquellas rentas o ingresos que sean objeto de exención, reducción, bonificación o deducción tipificados del
artículo 15. 9 del TRLIS o deducción por doble imposición, exclusivamente en la parte exenta, reducida, bonificada o deducida
en la base imponible, o bien que haya generado derecho a deducción en la cuota íntegra.” El denominador de la citada fracción
lo determinará la cuantía de beneficios obtenidos en el ejercicio. Ni en el numerador ni en el denominador se incluirá la contabi­
lización del Impuesto sobre Sociedades al considerar los beneficios obtenidos durante el ejercicio [artículo 37. 4) del TRLIS].
58
Existen normas específicas dispersas a lo largo del artículo 37 del TRLIS y destinadas a aquellas entidades que tributen en
el régimen de consolidación fiscal que pretendan acogerse a esta deducción, como la que establece que cualquier entidad de
las que integran el grupo podrá hacer la inversión [art. 37. 1) del TRLIS]. También en lo que respecta al coeficiente de la deduc­
ción, este se obtendrá a partir del saldo de beneficios resultante de la cuenta de pérdidas y ganancias conforme al artículo 79
TRLIS, teniendo en consideración los ajustes, que especifica el artículo 37. 4) a) del TRLS, efectuados por todas las entidades
integrantes del grupo que participen de dichos beneficios [art. 37. 4) del TRLIS]. En lo que atañe a la dotación de una reserva
por inversiones, la misma deberá efectuarla la entidad que realiza la inversión. No obstante, si no es factible lo anterior, tendrá
que efectuar la dotación otra entidad del grupo [art. 37. 5) del TRLIS].
59
Véase BORRÁS AMBLAR, F., y NAVARRO ALCÁZAR, J. V. (2013): “Modificaciones introducidas en el Impuesto sobre Socieda­
des por la Ley de Emprendedores”, RCyT.CEF, núm. 369 (pág. 77). “Pero además hemos de tener en cuenta que la ubicación
de esta deducción, dentro del Capítulo IV del Título VI del TRLIS (...) le hace estar sujeta a las limitaciones reguladas en el
artículo 44. 3 del TRLIS (...). Por ello, la deducción por inversión de beneficios será incompatible para los mismo bienes en los
que se materialice con: La deducción en elementos de inmovilizado material e intangible, excluidos los inmuebles y terrenos
afectos exclusivamente a las actividades de I+D y con la deducción por reinversión en beneficios extraordinarios.”
– 166 – Instituto de Estudios Fiscales
imponible en el régimen general o en relación a los gastos fiscalmente deducibles. También aquí se
dan a conocer los dos nuevos incentivos con los que se pretende lograr un incremento del patrimonio
neto de las sociedades, resultando uno de ellos de aplicación en el régimen general y otro para el
régimen especial de empresas de reducida dimensión.
En lo que atañe a los recientes cambios que han sido incorporados, con respecto a la deducibilidad de
determinados gastos, los “gastos no deducibles” que venían alojándose en el artículo 14 del TRLIS se
trasladaran con la nueva Ley al artículo 15, que aún manteniendo la misma denominación refleja ahora la
eclosión del cambio de filosofía que ha venido experimentando la Ley del Impuesto sobre Sociedades, al
incorporar, entre otras novedades, una definición exhaustiva de lo que la Ley entiende por “retribución de
fondos propios” abarcando tanto la que proviene de “valores representativos del capital o de los fondos
propios de las entidades”, siendo irrelevante su consideración a efectos contables, y la que proceda de
los préstamos participativos concedidos por entidades integrantes de un mismo grupo de sociedades60.
Asimismo, el artículo 20 dejará de albergar, como tradicionalmente ha venido haciéndolo, el límite a la
deducibilidad de gastos financieros pasando este a ubicarse en el artículo 16. En esta materia, el legis­
lador hace acopio de lo sugerido por los organismos internacionales61 y se anticipa incluso a la publica­
ción de la Acción 4 del Proyecto BEPS62, incorporando en el apartado quinto un “límite adicional del 30
por 100 del beneficio operativo” o limitación específica para compraventas apalancadas (leveraged buy
out o LBOs) que podrá aplicarse aquella entidad que haya incurrido en gastos financieros con “la adqui­
sición de participaciones en el capital o fondos propios” de otra entidad63. Estos gastos serán, a su vez,
considerados en el cálculo a la limitación que establece el primer apartado de este artículo.
No obstante, se han contemplado dos supuestos en los que se excepcionará en la aplicación de esta
restricción adicional, en primer lugar, en el periodo impositivo en que se produzca la adquisición, si
esta, es sufragada con deuda “como máximo, en un 70 por 100 del precio de adquisición” y, en se­
gundo lugar, para los supuestos en que la deuda disminuya como mínimo en la cuantía proporcional
que pertenezca “a cada uno de los ocho años siguientes desde la realización de la operación hasta
que la deuda alcance el 30 por 100 del precio de adquisición” no se someterá a la entidad a este lími­
te en los períodos impositivos sucesivos.
Amén de lo anterior, la nueva redacción de este régimen amplía los gastos excluidos del mismo, en
concreto, añadiendo las letras g) y j ) del nuevo artículo 15. También para proceder a determinar el
beneficio operativo, y en particular en las adiciones al resultado de la explotación de la cuenta de
64
pérdidas y ganancias del ejercicio, se ha incrementado de 6 a 20 millones de euros el valor de ad­
quisición de la participación necesaria para incorporar los ingresos financieros de las participaciones
en instrumentos de patrimonio.
En lo que respecta a los supuestos en los que no cabe la adopción de este sistema, se equipara el tra­
tamiento para los fondos de titulización hipotecaria65 y de titulización de activos66 al de las entidades de
60
Grupo de sociedades entendido conforme al artículo 42 del Código de Comercio, “con independencia de la residencia y de la
obligación de formular cuentas anuales consolidadas” [art. 15. a) de la nueva Ley del Impuesto sobre Sociedades].
Acerca de las modificaciones en la deducibilidad de los gastos financieros el legislador en el apartado 1 de la letra d) del apar­
tado III del Preámbulo de la nueva Ley del Impuesto sobre Sociedades “(...) se atrae al tratamiento fiscal de la financiación
propia a los préstamos participativos otorgados por las entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades, equiparando
el tratamiento fiscal que corresponde a la financiación vía de aportaciones a los fondos propios o vía préstamo participativo
dentro de un grupo mercantil”.
61
Concreción que realiza el legislador en la letra d) del punto 1 del apartado III del Preámbulo de la Ley 27/2014, de 27 de
noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
62
El Plan de Acción del Proyecto Base Erosion and Profit Shifting (BEPS), que está desarrollando la Organización para la Coope­
ración y el Desarrollo Económico (OCDE) desde febrero de 2013, consta de 15 Acciones y su objetivo es evitar la erosión de bases
imponibles y el traslado de los beneficios que derivan de determinadas prácticas de planificación fiscal agresiva. En particular, la
Acción 4 pretende limitar la erosión de la base imponible mediante deducciones de intereses y de otros pagos financieros.
63
“(...) sin incluir en dicho beneficio operativo el correspondiente a cualquier entidad que se fusione con aquella en los cuatro
años posteriores a dicha adquisición, cuando la fusión no aplique el régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título
VII de esta Ley. (...) Los gastos financieros no deducibles que resulten de la aplicación de lo dispuesto en este apartado serán
deducibles en períodos impositivos siguientes con el límite previsto en este apartado y en el apartado 1 de este artículo.” (Artículo 16. 5 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.)
64
El actual artículo 20. 1) TRLIS, para este supuesto, exige seis millones de euros.
65
Que recoge la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre Fondos
de Titulización Hipotecaria.
66
Véase Disposición adicional quinta.2 de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la legislación española en materia de
crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al sistema financiero.
– 167 – crédito y aseguradoras y se erradican las referencias a entidades de crédito o aseguradoras que tribu­
ten en el régimen de consolidación fiscal, manteniendo la excepción para los períodos impositivos en los
que se produzca la extinción de una entidad a excepción de los supuestos de reestructuración sin aludir
ya al grupo fiscal. Por último, es inevitable mencionar la supresión del plazo de 18 años inmediatos y
sucesivos para la deducción de aquellos gastos financieros que no puedan acogerse a este régimen,
por exceder el límite que establece este artículo, permitiendo ahora practicar su deducción “en los pe­
riodos impositivos siguientes”.
Se han introducido, a su vez, dos nuevas reservas con las que las entidades podrán practicar una
reducción de su base imponible. Sin embargo, uno de estos incentivos está destinado al régimen
especial de entidades de reducida dimensión (la reserva de nivelación de bases imponibles) y el otro,
a aquellas entidades que tributen bajo el régimen general. Estas últimas, tendrán derecho a acogerse
al artículo 25 de esta Ley que recibe el nombre de reserva de capitalización.
Dicha reserva otorga un derecho a practicar una reducción en la base imponible del Impuesto a aque­
67
llas entidades que, tributando al tipo general del 25 por 100 o a los tipos del 15 y del 30 por 100 ,
incrementen sus fondos propios y constituyan una reserva indisponible equivalente al importe de la
reducción,68 consistiendo esta última en el 10 por 100 del importe de dicho incremento.
Las sociedades que tengan la intención de beneficiarse de la misma deberán mantener este incre­
mento durante cinco años a contar “desde el cierre del período impositivo al que corresponda esta
reducción”, a excepción de que la sociedad haya incurrido en pérdidas contables y, a su vez, este
mismo plazo deberá observarse para la indisponibilidad de la reserva.
El legislador acota y clarifica el concepto de disponibilidad de esta reserva al excluir tres supuestos del
mismo, como son en primer lugar, el ejercicio del socio o accionista del derecho a separarse de la enti­
dad, en segundo lugar, a consecuencia de la eliminación de la reserva bien en su totalidad o parcialmen­
te debido a una operación de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores o cambio de
domicilio social de una Sociedad Europea a una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a
otro de la Unión Europea69 y, en tercer lugar, en cumplimiento de las obligaciones legales de la entidad.
Cabe mencionar aquí la existencia de un límite a la práctica de la reducción, equivalente a un 10 por
100 de la base imponible positiva previa del período impositivo al que se quiera ejercitar la misma,
también a la integración de las dotaciones y aportaciones que contempla el apartado 12 del artículo
11 de esta Ley y a la compensación de bases imponibles negativas. Asimismo, la Ley 27/2014 en el
supuesto de que las sociedades no dispongan de base imponible suficiente sobre la que aplicar la
reducción, y salvaguardando los límites que establece este artículo, les permite aplicar aquellas
cuantías pendientes “en los períodos impositivos que finalicen en dos años inmediatos y sucesivos”
junto con la reducción correspondiente a ese periodo impositivo.
Se habrá producido un incremento de fondos propios en el caso de que resulte positiva la diferencia entre
el patrimonio neto existente al producirse el cierre del ejercicio, excluyendo los resultados del mismo, y el
patrimonio neto existente al comienzo del mismo, a excepción de los resultados del ejercicio anterior. Al
efectuar este cálculo, no se considerarán como fondos propios, “al inicio y al final del período impositivo,
70
ni tampoco al efecto de determinar el incremento de los mismos : las aportaciones de los socios, las
ampliaciones de capital o fondos propios por compensación de créditos, las ampliaciones de fondos pro­
pios por operaciones con acciones propias, las reservas de carácter general o estatutario, la reserva de
nivelación de bases imponibles, la reserva para inversiones en Canarias71, los fondos propios derivados
de una emisión de instrumentos financieros compuestos y aquellos relacionados con variaciones en acti­
vos por impuesto diferido derivados de una disminución del tipo de gravamen de este Impuesto.
Resultará incompatible simultanear en un mismo período impositivo la reserva de capitalización con
las reducciones que se establecen para la base imponible “en concepto de facto de agotamiento” en
el régimen fiscal de la minería (art. 91 de esta Ley) y el régimen fiscal de la investigación y explota­
67
Como preceptúan los apartados 1 y 6 del artículo 29 de la Ley 27/2014 de 27 de noviembre. Los tipos de gravamen también
han sido modificados por esta Ley, como es el caso de la reducción del tipo general del 30 al 25 por 100.
68
Esta reserva se incorporará al balance con “absoluta separación y título apropiado” [art. 25. 1 b) de la nueva Ley del Impues­
to sobre Sociedades].
69
De las contempladas en el régimen especial del Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
70
“(...) en cada período impositivo en que resulte exigible.” (Art. 25. 2 de la Ley 27/2014.)
71
Recogida en el artículo 27 de la Ley 19/1994, de 6 de julio, de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias.
– 168 – Instituto de Estudios Fiscales
ción de hidrocarburos (art. 95 de esta Ley), respetivamente. También, en el supuesto de incurrir en
incumplimiento de los requisitos expuestos con anterioridad, el legislador exigirá a la sociedad que
efectúe la regularización de todas las cantidades reducidas indebidamente y abone los intereses de
demora devengados72.
En palabras del legislador, el objeto último de esta reserva, al producirse un aumento de los fondos
propios, es fomentar la capitalización empresarial y, de esta forma, reducir el endeudamiento societa­
rio con el consiguiente aumento de competitividad. Asimismo, en esta nueva Ley dispondremos, junto
con la limitación de gastos financieros, de ambos instrumentos para paliar el tratamiento fiscal que ha
venido dándose a la financiación ajena frente a la financiación propia73.
2.4. El régimen especial de entidades de reducida dimensión: la reserva de nivelación de
2.4. bases imponibles de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades
El artículo 105 de la Ley 27/2014 establece una reserva de nivelación de bases imponibles, a la que
podrán acogerse las entidades, consideradas de reducida dimensión conforme al artículo 101 de la
Ley del Impuesto74, que apliquen el tipo de gravamen general y el del 15 por 100, en caso de ser con­
sideradas de nueva creación75. Mediante la misma, podrán beneficiarse de una reducción de hasta un
10 por 100 del importe de la base imponible del impuesto.
Resulta indispensable, para beneficiarse de este incentivo, ostentar una base imponible positiva y en
ningún caso exceder un umbral máximo anual de un millón de euros. No obstante, se aplicará un
umbral máximo distinto para aquellos períodos impositivos con duración inferior al año que resultará
de la multiplicación de este umbral de un millón de euros “por la proporción existente entre la duración
del período impositivo respecto del año”.
En los períodos impositivos en que las entidades ostenten una base imponible negativa, y siendo este
importe su techo máximo, tendrán derecho a agregar las cantidades aminoradas a la base imponible
del citado período impositivo con base imponible negativa y a la de aquellos “que concluyan en los
cinco años inmediatos y sucesivos a la finalización del periodo impositivo en que se realice dicha
minoración”. El exceso se agregará a la base imponible del período impositivo que se inicie a la fecha
en que concluya el plazo anterior.
Al igual que acontece con la reserva de capitalización, la sociedad tendrá que constituir una reserva
indisponible con las cantidades en las que se haya aminorado la base imponible, no pudiendo dispo­
ner de esta “hasta el período impositivo en que se produzca la adición a la base imponible”. La dota­
ción de la misma se hará “con cargo a los beneficios positivos del ejercicio en que se realice la
minoración en base imponible”. Si esto no fuera posible, esta disminución “estará condicionada a que
la misma se dote con cargo a los primeros resultados positivos de ejercicios siguientes respecto de
los que resulte posible realizar esa dotación”. La minoración, será considerada en el momento de
establecer los pagos fraccionados.
También tiene en común, esta reserva con la de capitalización, el concepto de disposición de la re­
serva y los tres supuestos en los que no se considerará que se ha dispuesto de la misma, producién­
dose así una unificación de criterios por parte del legislador y por consiguiente otorgando mayor
seguridad jurídica a las sociedades.
Resultará incompatible dotar una reserva de nivelación de bases imponibles, una reserva de capitali­
76
zación o una reserva para inversiones en Canarias empleando simultáneamente la misma cantidad
destinada para la constitución de una de las mismas. Por último, cabe añadir que en caso de no ob­
72
Conforme al artículo 125. 3 de la nueva Ley del Impuesto sobre Sociedades.
73
Fines que aduce el legislador en apartado III) 4. b) del Preámbulo de la Ley 27/2014.
74
Para ello los resultados netos de la cifra de negocios del período impositivo inmediatamente anterior tendrán que ser inferio­
res a 10 millones de euros. La ley exceptúa de la aplicación de los incentivos fiscales aplicables a las ERD a aquellas entida­
des patrimoniales del artículo 5. 2) de esta Ley y efectúa diversas consideraciones a tener en cuenta al calcular la cifra de
negocios en entidades de nueva creación y en aquellas que integren un grupo de sociedades. (art. 101 de la nueva Ley
27/2014).
75
Para la aplicación de este tipo deben reunirse los requisitos del artículo 29. 1) de esta Ley siendo aplicable únicamente
durante el primer período impositivo en el que la entidad tenga una base imponible positiva y en el período impositivo siguiente.
76
Del artículo 27 de la Ley 19/1994, de 6 de julio, de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias.
– 169 – servarse alguno de los requisitos anteriormente citados la sociedad tendrá que incorporar en la cuota
íntegra del período impositivo en el que se produzca el incumplimiento las cantidades aminoradas
acrecentadas en un 5 por 100 y los correspondientes intereses de demora.
3. OTRAS TENDENCIAS: LA OCDE Y EL PLAN DE ACCIÓN DEL PROYECTO BEPS
Las recomendaciones de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)
también han sido decisivas tanto en la introducción de un límite a la deducibilidad de los gastos finan­
cieros en el año 2012 como en la instauración de la filosofía que infunde la nueva Ley del Impuesto
sobre Sociedades.
Este organismo, desde febrero de 201377 viene interesándose por evitar la erosión de bases imponi­
bles y el traslado de los beneficios derivados de las prácticas de planificación fiscal agresiva que
efectúan algunas multinacionales, es por ello que, en esta línea, en julio de 2013 comenzó a elabo­
rarse en su seno el Plan de Acción del Proyecto Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) del que,
pese a su carácter de soft law, ha tomado nota la reforma tributaria española y, en particular, la nueva
Ley del Impuesto Sobre Sociedades.
De las 15 acciones que integran el Proyecto BEPS en esta materia, muestra especial interés la Ac­
ción 4 cuyo objetivo es limitar la erosión de la base imponible por vía de deducciones en el interés y
otros pagos financieros. Uno de los objetivos prioritarios de esta Acción consiste en elaborar reco­
mendaciones acerca de las deducciones por intereses existentes, así como, las que suponen una
praxis más adecuada y eficaz para confeccionar las normas que evitar la erosión de la base imponi­
ble. Además, se pretenden efectuar cambios en las Directrices de precios de transferencia en lo que
78
atañe al establecimiento de precios en las transacciones financieras vinculadas .
Pese a que aún no se han elaborado por la OCDE ni las recomendaciones ni los cambios en las di­
rectrices79, ni ningún informe80, a esta Acción se ha anticipado ya el legislador español plasmando, en
el artículo 16 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, una limitación específica para LBOs (leveraged
buy out).
4. CONCLUSIONES
Si bien con la reforma promovida por el Real Decreto-ley 12/2012 y el Real Decreto-ley 20/2012 se
pretendía el incremento indirecto de la capitalización empresarial, ahora la Ley 27/2014, de 27 de
noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, con la introducción de las reservas de capitalización y de
nivelación de bases imponibles, pretende promover dicha capitalización de forma directa.
Asimismo, con la inclusión de las mismas y la supresión de las deducciones por reinversión de bene­
ficios extraordinarios y por inversión de beneficios, remontándonos incluso al momento en que se
aprobó la deducción por inversiones de la Ley 61/1978, el legislador deja a un lado el interés que
había venido teniendo por destinar los beneficios empresariales a la inversión en activos.
Estos incentivos sin duda alguna han ampliado el enfoque legislativo español, preexistente ya desde
el año 2012, tendente a evitar el apalancamiento empresarial con la pretensión de fomentar la finan­
ciación propia de las sociedades a la hora de financiar sus proyectos empresariales e ir dejando al
margen el modus operandi sistemático societario de financiación ajena mediante pasivos financieros.
77
Con la confección del informe denominado de Lucha contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios.
Acerca de este dato y para profundizar en los orígenes del Proyecto Beps, véase, FUSTER GÓMEZ, M. (2014): “Las nuevas
medidas fiscales internacionales adoptadas en España en relación con la evasión fiscal y la reducción del déficit público”,
Quincena Fiscal Aranzadi, núm. 4/2014 parte Estudio, págs. 19 y 20.
78
Para profundizar en los objetivos de esta Acción véase OECD (2013): Plan de acción contra la erosión de la base imponible
y el traslado de beneficios, OECD Publishing, http://dx.doi.org/10.1787/9789264207813-es, pág. 20.
79
La fecha límite propuesta por la OCDE para disponer de estas Recomendaciones es a mediados de diciembre de 2014 y,
unos meses más tarde, en diciembre de 2015 para los Cambios en las Directrices sobre precios de transferencia. Véase el
Anexo A “Visión general de las acciones y calendarios” en OECD (2013): Plan de acción contra la erosión de la base imponible
y el traslado de beneficios, OECD Publishing, http://dx.doi.org/10.1787/9789264207813-es, pág. 35.
80
Los informes publicados, hasta el momento, por la OCDE se encuentran en el siguiente directorio: http://www.oecd.org/ctp/
beps-2014-deliverables.htm.
– 170 – Instituto de Estudios Fiscales
El legislador español, a su vez, se ha adelantado a la publicación de la Acción 4 Proyecto de Acción
BEPS con la inclusión de una limitación adicional destinada a evitar las operaciones apalancadas o
LBOs en el artículo 16 de la Ley 27/2014.
De esta panorámica del tratamiento fiscal del endeudamiento societario español subyace la nueva
filosofía que viene adoptando el Impuesto sobre Sociedades y que ahora inclina claramente la balan­
za del lado de la financiación propia.
BIBLIOGRAFÍA
ARMESTO MACÍAS, D. (2013): “Limitaciones a la deducción de los gastos financieros: comparación de
la normativa aplicable en España y en otros países europeos”, Quincena Fiscal Aranzadi,
núm.1/20132/2013, págs. 1-5, (versión Westlaw).
BORRÁS AMBLAR, F., y NAVARRO ALCÁZAR, J. V. (2013): “Modificaciones introducidas en el Impuesto
sobre Sociedades por la Ley de Emprendedores”, RCyT.CEF, núm. 369, págs. 57-90.
CALVO VÉRGUEZ, J. (2012): “El tratamiento de la deducibilidad de los gastos financieros en los grupos
de sociedades a la luz de las últimas reformas normativas (1)”, Impuestos, núm. 6, Sección Doc­
trina, junio 2014, año 30, ed. La Ley, págs. 1-25, (versión on-line).
— (2007): “La aplicación de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios en el Impuesto
sobre Sociedades: idas y venidas”, Quincena Fiscal Aranzadi, núm. 20/2007, págs. 1-25, (versión
Westlaw).
FERNÁNDEZ ARTUÑA, A. (2013): “Fiscalidad Internacional de los Gastos Financieros: Normativa interna
y Derecho Comparado”, DOC. núm. 19/2013, Instituto de Estudios Fiscales, págs. 1-33.
FUSTER GÓMEZ, M. (2014): “Las nuevas medidas fiscales internacionales adoptadas en España en
relación con la evasión fiscal y la reducción del déficit público”, Quincena Fiscal Aranzadi, número
4/2014, parte Estudio, págs. 1-25, (versión Westlaw).
LAGARES CALVO, M.; ÁLVAREZ MELCÓN, S.; CARPIO GARCÍA, M.; CASTELLANO REAL, F.; CORONA RAMÓN,
J.; FERNÁNDEZ MÉNDEZ DE ANDRÉS, F.; ORTIZ CALZADILLA, R.; HERRERA MOLINA, P., y HERNÁNDEZ
DE COS, P. (2014): Informe de la Comisión de Expertos para la Reforma del Sistema Tributario Es­
pañol, págs. 1-444.
MIRLEES, J. (2013): Diseño de un sistema tributario óptimo, ed. Universitaria Ramón Areces, págs. 1-565.
OECD (2013): Plan de acción contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios,
OECD Publishing. (versión on-line) http://dx.doi.org/10.1787/9789264207813-es.
PASCUAL, A. (2014): “New limitation on deduction of interest paid between related companies-final
guidelines”, IBFD (versión on-line).
— (2014): “New limitation on deduction of interest paid between related companies-guidelines to be
finalized”, IBFD (versión on-line).
RODRIGO CHAQUES, G. (2013): “La limitación en la deducibilidad de gastos financieros en el Impuesto
sobre Sociedades, comparabilidad y análisis constitucional”, RCyT.CEF, núm. 362 (mayo 2013)
páginas 59-80.
SANZ GADEA, E. (2012): “Ubicación de la carga financiera en los grupos multinacionales. Reflexiones
bajo el Real Decreto-ley 12/2012 (II)”, Crónica Tributaria: Boletín de Actualidad, núm. 6/2012.
páginas 51-61.
SUÁREZ MOSQUERA, C. (2013): “Novedades legislativas del Impuesto sobre Sociedades para el ejerci­
cio 2012 (III y última parte)”, Crónica Tributaria: Boletín de Actualidad, núm. 1/2013, págs. 51-66.
VIÑUELA DÍAZ, J., y otros (2014): Opciones para una reforma del sistema tributario español, Fundación
Ramón Areces, págs. 1-489.
– 171 – Instituto de Estudios Fiscales
Beneficios fiscales en el Impuesto sobre Sociedades.
Comparativa con las Normas Forales del Impuesto sobre Sociedades
SUSANA SERRANO GAZTELUURRUTIA
(Eukal Herriko Unibertsitatea/Universidad del País Vasco)
RESUMEN
En el Estado conviven distintos sistemas tributarios, con regulaciones diferentes. No solo es cues­
tión de tener un tipo impositivo distinto (que lo tienen; en el Estado el tipo de gravamen general es
35 por 100 y el reducido 25 por 100; en los Territorios Forales vascos el general es 28 por 100 y el
reducido 24 por 100), sino que además, las distintas formas de regular el tributo también son autó­
nomas. De esta forma, no coinciden las deducciones, o si lo hacen es en condiciones diferentes
(cuantías, porcentajes y requisitos). Porque a la hora de diseñar un tributo, uno como es el Impuesto
sobre Sociedades, para determinar la deuda tributaria resultante de la liquidación del Impuesto,
además del tipo resultan de gran relevancia otros parámetros como las bonificaciones o las deduc­
ciones, de las que nos ocuparemos ahora.
1. INTRODUCCIÓN
En el presente trabajo se pretende hacer un análisis comparativo de la regulación de los incentivos
fiscales en el Impuesto sobre Sociedades en la normativa estatal y en las forales, centrándose en las
correspondientes a los Territorios Históricos de Álava, Bizkaia y Gipuzkoa1.
La cuestión ni es nueva, ni pacífica. Haciendo uso de la competencia fiscal y tributaria que como De­
recho Histórico les reconoce la propia Constitución española en su Disposición Adicional Primera, los
Territorios Históricos de Álava, Bizkaia y Gipuzkoa regulan sus respectivos Impuestos sobre Socieda­
des2. Las diferencias entre las cuatro regulaciones no son ya reseñables, por lo que a lo largo de este
trabajo nos circunscribimos a la Norma Foral del Territorio Histórico de Bizkaia. La referencia a este
Territorio Histórico se puede entender extendida a los otros dos, ya que se trata de una materia que
ha quedado armonizada tras los acuerdos en materia de fiscalidad alcanzados en las Juntas Genera­
les de los tres Territorios Históricos por el PNV-PSOE a los que más tarde se sumó el PP3, posibili­
tando que a efectos de 1 de enero de 2014 la normativa tributaria en imposición directa4 (IRPF, IS e
ISyD), se encuentra armonizada entre los tres Territorios Históricos. En aquellos casos en que exista
alguna discrepancia importante, será oportunamente reseñada.
Recordemos que el Impuesto sobre Sociedades es un tributo de carácter directo (porque grava la
renta como manifestación directa de la capacidad económica del sujeto pasivo) y naturaleza personal
(porque tiene en cuenta determinadas circunstancias particulares de cada contribuyente a la hora de
concretar la cuantía de la prestación tributaria que está obligado a satisfacer) que grava la renta de
las sociedades y demás entidades jurídicas. En este sentido, constituye un complemento del Impues­
to sobre la Renta de las Personas Físicas en el marco de un sistema tributario sobre la renta. Es un
impuesto sujeto al principio de territorialidad, es decir, se determina por la residencia en territorio español/foral.
1
Este trabajo se circunscribe dentro de los Proyectos “La coordinación fiscal desde la perspectiva del ordenamiento foral del
País Vasco”, MICINN12/192, Tributación de las actividades económicas en el País vasco: la incidencia del Derecho Comunita­
rio, Gobierno Vasco, Cód. GIC12/198, y de la Unidad de Formación de Investigación (UFI), código de registro: UFI11/05.
2
En este estudio, no entraremos en la regulación del Impuesto sobre Sociedades de Navarra.
3
Recordemos que el Partido Nacionalista Vasco y el Partido Socialista de Euskadi suscribieron un pacto de estabilidad, entre
cuyos fines se encontraban los de la lucha contra el fraude fiscal y la reforma del sistema tributario, pacto fiscal al que poste­
riormente se sumó también el Partido Popular del País Vasco.
Dicho pacto fiscal contenía ciertas propuestas de modificaciones concretas de la normativa tributaria, entre ellas la del Impues­
to sobre Sociedades, que se concretó para Bizkaia en la Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre, de aplicación para los perio­
dos impositivos iniciados a partir del 1 de enero de 2014.
4
Todas las figuras salvo el Impuesto sobre Patrimonio.
– 173 – Nos centraremos en las deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades.
2. DIFERENCIAS DE FORMA
Como es sabido, los Territorios Forales tienen competencia normativa en materia tributaria5 (DA 1.a
CE), que la materializan las respectivas Juntas Generales de cada Territorio Histórico. No vamos a
entrar en el rango normativo de estas Normas Forales y su problemática, abordada por la LO 1/2010
que hace que el recurso contra ellas sea en sede constitucional por razón de la materia6.
Con todo, la diferencia de forma es evidente: en primer lugar, el Impuesto sobre Sociedades estatal
(IS) se regula en una norma con rango de ley (principio de reserva legal, art. 133. CE), mientras que
sus homónimas forales (NFIS, Norma Foral del Impuesto sobre Sociedades de cada Territorio Históri­
co) tienen rango reglamentario. Y ello, a pesar de emanar de cámaras legislativas (respectivas Juntas
Generales de Álava, Bizkaia y Gipuzkoa7), ya que además del Estado solo las Comunidades Autóno­
mas pueden producir leyes como tales. Esto ha supuesto un sinfín de problemas y recursos contra la
normativa foral, que no entramos a analizar.
Otra diferencia obvia es que las regulaciones se contienen en cuerpos normativos distintos:
— Estado: Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido
de la Ley del Impuesto sobre Sociedades; y por el Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio, por el
que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades.
— Álava: Norma Foral 37/2013, de 13 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, y Decreto Foral
60/2002, de 10 de diciembre, Reglamento del Impuesto sobre Sociedades de Álava.
— Bizkaia: Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, desarrollada
por el Decreto Foral de la Diputación Foral de Bizkaia 203/2013, de 23 de diciembre, por el que se
aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades.
— Gipuzkoa: Norma Foral 2/2014, de 17 de enero, sobre el Impuesto sobre Sociedades, y desarro­
llada por el Decreto Foral 45/1997, de 10 de junio, por el que se aprueba el Reglamento del Im­
puesto sobre Sociedades.
3. DIFERENCIAS DE FONDO
En lo que al marco de este Encuentro se refiere, centraremos la cuestión al ámbito de la revisión de
las deducciones.
3.1. Beneficios fiscales en la NFIS (Bizkaia)
En la normativa foral se acordó el mantenimiento de determinadas deducciones por su gran eficacia
incentivadora y su importancia para el mantenimiento del tejido productivo y su contribución a los
objetivos de reactivación de la actividad económica y generación de empleo, eliminando aquéllas
otras de escasa aplicación práctica o de la limitada eficacia incentivadora.
Así, en la nueva regulación del IS permanecen las cuatro deducciones que conforman la columna
vertebral de los comportamientos empresariales que se consideran merecedores de impulso público
por vía fiscal en la actual coyuntura: las relativas a la adquisición de activos no corrientes nuevos, a
5
a
Como Derecho Histórico amparado y respetado por la DA 1. CE y refrendado por reiterada jurisprudencia constitucional
(STC 76/1988 de 26 abril, “núcleo intangible de la foralidad”; STC 104/1990, de 20 de septiembre, entre otras).
6
Sobre estas cuestiones, vid. nuestros trabajos SERRANO-GAZTELUURRUTIA, Susana: El Concierto Económico ante el Juez
europeo. La judicialización de las Normas Forales tributarias en el ámbito jurídico europeo. Situación vigente (ayudas de Esta­
a
do) y perspectivas de futuro. Premio JOSÉ M. LEIZAOLA, 2011, IVAP, Oñati, 2012, págs. 683-703, y “La protección jurisdiccional
de las Normas Forales tributarias, ¿blindaje?”, en MERINO JARA, Isaac, y UGARTEMENDIA ECEIZABARRENA, Juan Ignacio (dirs.):
Concierto Económico y Derecho de la Unión Europea, European Inklings (EUi), núm. 3, 2014, IVAP, Oñati, 2014.
7
Al respecto, entre otros, vid. UGARTEMENDIA ECEIZABARRENA, J. I. (dir.), y ZELAIA GARAGARZA, M. (codir.): Las Juntas Genera­
les de Gipuzkoa como parlamento Foral, IVAP-Gipuzkoako Batzar Nagusiak, Oñati, 2006.
– 174 – Instituto de Estudios Fiscales
los gastos de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, a los relacionados con el desarrollo
sostenible y la conservación y mejora del medio ambiente, y a la creación de empleo estable.
A. Adquisición en activos no corrientes nuevos
En la deducción por inversiones en activos no corrientes nuevos (art. 61 NFIS), además de la deduc­
ción del 10 por 100 aplicable con carácter general, la nueva regulación incluye una deducción espe­
cial del 5 por 100 para las mejoras y para las inversiones efectuadas en elementos arrendados.,
siempre que la inversión supere el 10 por 100 del activo anterior. Y, mediante procedimiento de vincu­
lación administrativa previa, a Administración, podrán acogerse a la deducción del tipo general del 10
por 100 las mejoras que por su relevancia permitan destinar el activo sobre el que se practica la mejo­
ra a nuevas finalidades.
Respecto a inversiones que realice el arrendatario en el elemento arrendado o cedido en uso en los
supuestos de arrendamientos operativos, tienen una deducción del 5 por 100.
En cuanto a umbrales mínimos para la acreditación de la deducción, se exige en todo caso y únicamen­
te que el importe del conjunto de activos supere en cada ejercicio el 10 por 100 de valor neto contable
preexistente. De esta manera, se elimina requisitos anteriores como el de una inversión mínima de
60.100 euros y el umbral mínimo del 15 por 100 del valor bruto de activos de la misma naturaleza.
B. Actividades I+D (art. 62 NFIS)
La deducciones son de 30 por 100 del gasto efectuado en I + D y el 50 por 100 sobre el exceso de la
media de gasto de los dos ejercicios anteriores. Además, el 20 por 100 de los gastos de personal
cualificado adscrito a ID, los gastos correspondientes a proyectos contratados con universidades y
centros reconocidos RD 2093/2008 y entidades integradas en la Red Vasca de Ciencia y Tecnología
e Innovación. Por último, el 10 por 100 de los elementos de inmovilizado material (excluido inmuebles
y terrenos) e intangible afectos exclusivamente a la actividad de I+D.
C. Innovación tecnológica (art. 63 NFIS)
Para los gastos incurridos por proyectos contratados con universidades y centros reconocidos en el
RD 2093/2008 y entidades integradas en la Red Vasca de Ciencia y Tecnología e Innovación, se
deduce el 20 por 100 de los gastos.
En los casos de industrial e ingeniería de procesos y gastos incurridos en adquisición de tecnología
avanzada en forma de patentes, licencias, know-how y diseño, la deducción es del 15 por 100 gastos
incurridos.
Para la obtención del certificado de cumplimiento de las normas de calidad, la deducción es del 20
por 100 gastos producidos.
D. Inversión y gastos vinculados a proyectos que promueven el desarrollo sostenible (art.65 NFIS)
Es deducible el 30 por 100 de la inversión en equipos completos definidos en la orden del Gobierno
Vasco que aprueba el “Listado Vasco de tecnologías limpias”.
Además se aplica la deducción del 15 por 100 de las inversiones en activos nuevos del inmovilizado
material y gastos incurridos en la limpieza de suelos contaminados de los proyectos aprobados por
Organismos Oficiales del País Vasco. Estos activos nuevos del inmovilizado material deben tener por
objeto: a) Minimización, reutilización y valoración de residuos; b) movilidad y transporte sostenible; c)
regeneración medio ambiental; d) minimización del consumo de agua y su depuración, o e) empleo
energías renovables y eficiencias energéticas.
E. Creación de empleo (art. 66 NFIS)
La deducción será de 4.900 € por cada persona contratada, durante el periodo impositivo con carác­
ter laboral indefinido, siempre que se mantenga el número de trabajadores con contrato laboral inde­
– 175 – finido y este se mantenga durante los dos ejercicios siguientes y supongan un incremento de plantilla
respecto a ejercicios anteriores. Esta deducción se incrementa si la persona contratada pertenece a
alguno de los colectivos de especial dificultad de inserción. Cabe señalar que no existe umbral míni­
mo de inversión para acogerse a estas deducciones.
F. Cultura (art. NFIS)
Se mantienen los incentivos para el fomento de la cultura, como son las deducciones por produccio­
nes audiovisuales (cuya deducción se incrementa del 20 por 100 al 30 por 100) y por edición de libros
(DA 14.a).
En las deducciones señaladas, como límite temporal, al igual que para las bases imponibles negati­
vas, el plazo de aplicación de las mismas en la cuota se limita a quince años, si bien para las deduc­
ciones generadas con anterioridad al 1 de enero de 2014 dicho plazo se iniciará a partir de dicha
fecha.
Cabe señalar que en todas esas deducciones se mejoran técnicamente los conceptos que existían en
la regulación anterior y se establecen nuevas reglas que permitan la máxima efectividad y retorno de
los esfuerzos de incentivación por vía tributaria. En cuanto al resto de deducciones, se eliminaron por
la escasa eficacia incentivadora o por la problemática que podrían plantear desde una perspectiva de
equidad horizontal entre los contribuyentes afectados.
3.2. Beneficios fiscales en la LIS
En la LIS se recogen determinadas deducciones específicas, al margen de las previstas para evitar la
doble imposición interna (art. 30 LS)8 y la doble imposición internacional (arts. 31 y 32 LIS), en las que
no entraremos.
Se señalan deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades, como la investi­
gación y desarrollo e innovación tecnológica, las inversiones en producciones cinematográficas, la
creación de empleo la creación de empleo para trabajadores con discapacidad.
A. Deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica (art. 35 LIS)
Es deducible el 25 por 100 de los gastos del período en I + D, hasta la media de los dos años anterio­
res, el 42 por 100 de los gastos del período en I + D, sobre el exceso respecto de la media de los dos
años anteriores, el 17 por 100 de los gastos de personal de investigadores cualificados de I + D y el 8
por 100 de las inversiones afectas a I+D (excepto inmuebles y terrenos).
Dentro de los estímulos fiscales para impulsar las actividades de investigación y desarrollo se permit­
ía reducir la base imponible por el 50 por 100 de los ingresos derivados de la cesión de determinados
activos intangibles, de manera que la mitad de los ingresos que se obtuvieran de la cesión quedaban
exentos, según el artículo 23 LIS. La reforma sustituye ingresos por rentas netas y se fija cómo se
establecen esas rentas netas.
B. Inversión de beneficios (art. 37 LIS)
Las entidades de reducida dimensión (art. 108 TRLIS) que tributen de acuerdo con la escala de gra­
vamen prevista en el artículo 114 TRLIS (BI 0 > 300.000 € 25 por 100, BI > 30 por 100), tendrán dere­
cho a una deducción en la cuota íntegra del 10 por 100 de los beneficios del ejercicio (sin incluir la
contabilización del IS) que se inviertan en elementos nuevos del inmovilizado material o inversiones
8
Deducciones por doble imposición: DI interna de períodos anteriores aplicada en el ejercicio (art. 30 LIS); DI interna generada
y aplicada en el ejercicio actual (art. 30 LIS); deducciones socios SOCIMI (art.10 L11/2009); DI internacional de períodos ante­
riores aplicada en el ejercicio (arts. 31 y 32 LIS); DI internacional generada y aplicada en el ejercicio actual (arts. 31 y 32 LIS);
transparencia fiscal internacional (art. 107 LIS), y DI interna intersocietaria al 5/10 por 100 (cooperativas).
– 176 – Instituto de Estudios Fiscales
inmobiliarias afectos a actividades económicas, siempre que cumplan las condiciones establecidas en
el artículo 37 TRLIS.
Esta deducción será del 5 por 100 en el caso de entidades que tributen de acuerdo con la escala de
gravamen prevista en la disposición adicional duodécima del TRLIS por mantenimiento o creación de
empleo.
C. Inversiones en bienes de interés cultural, producciones cinematográficas y edición de libros
C. (artículo 38 TRLIS)
En cuanto a las deducciones por inversión en producciones cinematográficas, se amplía la vigencia
de las mismas (estaba prevista su desaparición), por lo que los sujetos pasivos del IS tendrán dere­
cho a una deducción en la cuota íntegra del 15 por 100 del importe de las inversiones o gastos que
realicen en bienes de interés cultural.
Las inversiones en producciones españolas de largometrajes cinematográficos y de series audiovi­
suales de ficción, animación o documental, que permitan la confección de un soporte físico previo a
su producción industrial seriada darán derecho al productor a una deducción del 18 por 100.
Las inversiones en la edición de libros que permitan la confección de un soporte físico, previo a su
producción industrial seriada, darán derecho a una deducción del 5 por 100.
D. Inversiones medioambientales (art. 39 TRLIS)
Las inversiones realizadas en bienes del activo material destinadas a la protección del medio ambiente
consistentes en las a actividades, darán derecho a practicar una deducción en la cuota íntegra del 8 por
100 de las inversiones incluidas en programas, convenios o acuerdos con la Administración competente
en materia medioambiental, quien deberá expedir la certificación de la convalidación de la inversión.
E. Gastos de formación profesional (art. 40 TRLIS)
Respecto a la deducción por gastos de formación profesional, ésta consiste en la extensión al ejerci­
cio 2013 del derecho por parte de las empresas a aplicar la deducción por gastos de formación en el
Impuesto sobre Sociedades, en relación con los gastos e inversiones, para habituar a los empleados
en la utilización de las nuevas tecnologías de la comunicación y de la información (art. 40).
La realización de actividades de formación profesional dará derecho a practicar una deducción de la
cuota íntegra del 5 por 100 de los gastos efectuados en el período impositivo, minorados en el 65 por
100 del importe de las subvenciones recibidas para la realización de dichas actividades, e imputables
como ingreso en el período impositivo.
En el caso de que los gastos efectuados en la realización de actividades de formación profesional en
el período impositivo sean mayores que la media de los efectuados en los dos años anteriores, se
aplicará el porcentaje establecido en el párrafo anterior hasta dicha media, y el 10 por 100 sobre el
exceso respecto de ésta.
F. Creación de empleo para trabajadores con discapacidad (art. 41 TRLIS)
Sobre la creación de empleo para trabajadores con discapacidad9, se establecen diferentes importes
según grado de discapacidad del contratado. También se elimina la obligación de que el contrato sea
por tiempo indefinido. Por tanto, son deducibles de la cuota íntegra las siguientes cantidades:
— 9.000 € por cada persona/año de incremento del promedio de plantilla de trabajadores con discapa­
cidad en un grado igual o superior al 33 por 100 e inferior al 65 por 100, contratados por el sujeto
pasivo, experimentado durante el período impositivo, respecto a la plantilla media de trabajadores
de la misma naturaleza del período inmediato anterior.
9
Según el artículo 26. 3, Ley 14/2013.
– 177 – — 12.000 € por cada persona/año de incremento del promedio de plantilla de trabajadores con dis­
capacidad en un grado igual o superior al 65 por 100, contratados por el sujeto pasivo, experimen­
tado durante el período impositivo, respecto a la plantilla media de trabajadores de la misma
naturaleza del período inmediato anterior.
G. Reinversión de beneficios extraordinarios (art. 42 TRLIS)
Se deducirán de la cuota íntegra el 12 por 100 de las rentas positivas obtenidas en la transmisión
onerosa de los elementos patrimoniales establecidos, integradas en la base imponible sometida al
tipo general de gravamen o a la escala prevista en el artículo 114 TRLIS, a condición de reinversión,
en los términos y requisitos establecidos.
Esta deducción será del 7 por 100, del 2 por 100 o del 17 por 100 cuando la base imponible tribute a
los tipos del 25 por 100, del 20 por 100 o del 35 por 100, respectivamente.
Se entenderá que se cumple la condición de reinversión si el importe obtenido en la transmisión onero­
sa se reinvierte en los elementos patrimoniales que contempla el artículo 42 que regula esta deducción.
H. Creación de empleo (art. 43 TRLIS)
El TRLIS establece dos deducciones por creación de empleo vinculadas a la formalización de contra­
tos de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores definidos en el artículo 4 de la Ley
3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral:
— Las entidades que contraten a su primer trabajador a través de un contrato de trabajo por tiempo
indefinido de apoyo a los emprendedores, menor de 30 años, podrán deducir de la cuota íntegra
la cantidad de 3.000 euros.
— Además de la deducción anterior, en el caso de empresas con menos de 50 trabajadores que
contraten desempleados beneficiarios de una prestación contributiva por desempleo mediante
contratos de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, podrán deducir de la
cuota íntegra el 50 por 100 del menor de los siguientes importes: (a) prestación por desempleo
que el trabajador tuviera pendiente de percibir, o (b) 12 mensualidades de la prestación por des­
empleo que tuviera reconocida.
Finalmente, quedaron suprimidas algunas deducciones, como la del deterioro de cartera: se deroga
con efectos retroactivos (desde el 1 de enero de 2013) la deducibilidad de las pérdidas por deterioro
registradas contablemente de valores representativos en fondos propios de entidades, excepto en el
caso de transmisión del mismo o cese de su actividad. También se deroga la deducibilidad de las
rentas negativas obtenidas en el extranjero a través de establecimiento permanente.
No tienen correlativos en la normativa foral las siguientes deducciones, que si bien estaban vigentes
en el ejercicio anterior, han sido derogadas a efectos de 1 enero 2014:
Deducción
2013
2014
Deducción por inversiones en bienes
interés cultural (art. 38.1 TRLIS)
2%
—
Inversiones y gastos relacionados con bienes
de interés cultural.
Deducción por inversión en edición de
libros (art. 38.3 TRLIS)
1%
—
Cantidad invertida en la edición de libros que
permita la confección de un soporte físico.
Deducción por reinversión de beneficios
extraordinarios (art. 42 TRLIS)
Base de deducción
12%
Rentas positivas obtenidas en transmisiones
onerosas, integradas en BI sujetas a Tipo Ge­
neral de gravamen o al tipo de ERD, que se
reinviertan con los requisitos del artículo 42.
7%/2%/17%
Rentas positivas obtenidas en transmisiones
onerosas, integradas en BI sujetas a tipos dife­
rentes al general y al de ERD, que se reinvier­
tan con los requisitos del artículo 42.
– 178 – Beneficio del ejercicio sin incluir el IS
multiplicado por el coeficiente señalado
15%
en el artículo 37.4 TRLIS, que cumplen
cuando aplique
los requisitos de ERD y tributen al tipo
tipo regulado en la
ERD, así como que inviertan en determi­
a
DA 12. TRLIS
nados elementos y con las condiciones e
(20%/25%)
incompatibilidades señaladas en el
artículo 37 TRLIS.
10%
Inversiones afectas a I+D (excepto in­
muebles y terrenos).
18%
Deducción por inver­
sión de beneficios
(art. 37 TRLIS)
Gastos de personal de investigadores
cualificados de I+D.
17%
Gastos del período en Innovación tec­
nológica.
Gastos del período en I+D, sobre el
exceso respecto de la media de los 2
años anteriores.
42%
Base de deducción
(arts. 35-43 TRLIS)
Gastos del período en I+D, hasta la me­
dia de los 2 años anteriores.
2014
25%
12%
2013
Deducción por activida­
des de innovación tec­
nológica (art. 35.2
TRLIS)
Deducción por
actividades de I+D
(art. 35.1 TRLIS)
Deducción
NFIS 11/2013, B
10%
20%
50%
30%
2014
Base de deducción
(arts. 62-66)
NFIS 37/2013, A
Inversiones en elementos de inmovilizado
material e intangible (excluidos los in­
muebles y terrenos) siempre que estén
afectos exclusivamente a las actividades
de investigación y desarrollo.
Los gastos de personal de la entidad
correspondientes a investigadores cualifi­
cados adscritos en exclusiva a activida­
des de investigación y desarrollo.
Gastos del período en I+D, sobre el ex­
ceso respecto de la media de los 2 años
anteriores.
Gastos del período en I+D, hasta la me­
dia de los 2 años anteriores.
NFIS 2/2014, G
Régimen foral
Deducción por
inversiones en activos
no corrientes nuevos
(art. 61 NFIS)
10%
(Sigue.)
Adquisición de activos no corrientes
nuevos que formen parte del inmovilizado
material o de las inversiones inmobilia­
rias. Rehabilitación de pabellones indus­
triales.
Deducción por activida­ 15%-20% Gastos del período en Innovación tec­
des de innovación tec­
nológica.
nológica (art. 63 NFIS)
Deducción por
actividades de I+D
(art. 62 NFIS)
Deducción
DEDUCCIONES PARA INCENTIVAR DETERMINADAS ACTIVIDADES
Régimen común
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES. DEDUCCIONES PARA INCENTIVAR LA REALIZACIÓN DE DETERMINADAS ACTIVIDADES
3.3. Cuadro comparativo
Deducción por inver­
siones medioambienta­
les (art. 39 TRLIS)
Deducción por bienes
de interés cultural,
producciones cinema­
tográficas y edición de
libros (art. 38 TRLIS)
Deducción
(Continuación.)
2013
Base del Productor: Coste de produc­
ción–parte financiada por cooproductor.
A partir de 1/1/14 la base será el coste de
producción junto con gastos de obtención
de copias, gastos de publicidad y promo­
ción a cargo de productor hasta límite de
40% coste de producción–parte finan­
ciada por cooproductor.
Base del cooproductor financiero: Inver­
sión que financie.
Inversión en bienes de activo material
destinada a protección de medio
ambiente.
15%
18%
Base de deducción
(arts. 35-43 TRLIS)
18%
2014
NFIS 11/2013, B
Deducción por inver­
siones y gastos
vinculados a proyectos
que procuren el desa­
rrollo sostenible,
la conservación y mejo­
ra del medio ambiente y
el aprovechamiento
más eficiente de fuen­
tes de energía
(art. 65 NFIS)
Incentivos para el
fomento de la cultura
(Disposición Adicional
Decimoquinta)
Deducción
DEDUCCIONES PARA INCENTIVAR DETERMINADAS ACTIVIDADES
Régimen común
Inversiones realizadas en activos nuevos
del inmovilizado material y los gastos
incurridos en la limpieza de suelos.
15%
(Sigue.)
Inversiones realizadas en los equipos
completos del Listado Vasco de Tecno­
logías Limpias.
Inversiones en la edición de libros que
permitan la confección de un soporte
físico, previo a su producción industrial
seriada.
Producciones audiovisuales de ficción,
animación o documental, que permitan la
confección de un soporte físico previo a
su producción industrial seriada.
Base del Productor: Coste de la produc­
ción, así como por los gastos para la
obtención de copias y los gastos de pu­
blicidad y promoción a cargo del produc­
tor hasta el límite para ambos del 40%
coste producción.
Base de deducción
(arts. 62-66)
NFIS 37/2013, A
30%
15%
30%
2014
NFIS 2/2014, G
Régimen foral
Deducción de apoyo a
los emprendedores
(siempre que cumplan
los requisitos fijados en
el art. 43 TRLIS)
Deducción por
creación de empleo
para discapacitados
(art. 41 TRLIS)
Deducción por gastos
de formación profesio­
nal (art. 40.3 TRLIS)
Deducción
(Continuación.)
Exceso de gastos respecto de la media
de 2 años anteriores.
Por cada persona/año de incremento del
promedio de la plantilla con discapacidad
≥33% e <65%.
Por cada persona/año de incremento del
promedio de la plantilla con discapacidad
≥65%.
Todas las empresas: por el primer traba­
jador menor de 30 años con contrato de
tiempo indefinido regulado en el artículo 4
Ley 3/2012 de reforma laboral.
Empresas con menos de 50 trabajadores,
además de la deducción anterior, la can­
tidad que resulte menor de: prestación
por desempleo pendiente de percibir o
importe correspondiente a 12 mensuali­
dades de la prestación que tuviera reco­
nocida.
19.000€
12.000€
13.000€
50%
Deducción
12%
Base de deducción
(arts. 35-43 TRLIS)
Gastos para habituar a empleados a
Deducción por
utilización nuevas tecnologías de comu­
creación de empleo
nicación e información, hasta la media de (art. 66 NFS)
los 2 años anteriores.
2014
11%
2013
NFIS 11/2013, B
2014
NFIS 2/2014, G
Régimen foral
Base de deducción
(arts. 62-66)
NFIS 37/2013, A
Esta cantidad se incrementará en 4.900€ cuando la
persona contratada se encuentre incluida en alguno
de los colectivos de especial dificultad de inserción
en el mercado de trabajo, en los términos que se
determinen reglamentariamente.
4.900€ por cada persona contratada, durante el
período impositivo, con contrato laboral de carácter
indefinido.
DEDUCCIONES PARA INCENTIVAR DETERMINADAS ACTIVIDADES
Régimen común
3.4. Especial referencia a las Sociedades Cooperativas
Si en el Impuesto sobre Sociedades se dan ciertas diferencias entre la normativa estatal y la foral,
ocurre lo mismo en la regulación de las Sociedades Cooperativas. No vamos a entrar en la cuestión,
limitándonos a esbozar la parte de la fiscalidad sobre cooperativas relacionada con las deducciones1.
— Bizkaia: Norma Foral 9/1997, de 14 de octubre, del Territorio Histórico de Bizkaia, sobre Régimen
Fiscal de Cooperativas, entre otras
— Gipuzkoa: Norma Foral 2/1997, de 22 de mayo, sobre Régimen Fiscal de las Cooperativas, entre
otras disposiciones.
— Álava: Norma Foral 16/1997, de 9 de junio. Regula el Régimen Fiscal de las Sociedades Coopera­
tivas.
A. NFIS
La nueva NFIS modifica la Norma Foral 9/1997, de 14 de octubre, sobre régimen fiscal de las coope­
rativas, destacándose los siguientes aspectos:
Tipos impositivos aplicables a las cooperativas fiscalmente protegidas:
Tipo BI general
Tipo de tributación
mínima
Tipo reducido de
tributación mínima
General
20%
9%
7%
De reducida dimensión (requisi­
tos de pequeña empresa)
18%
8%
6%
En este caso, el tipo reducido de tributación mínima se aplica a las empresas que mantengan o in­
crementen su plantilla laboral con carácter indefinido respecto al ejercicio anterior.
Para las cooperativas especialmente protegidas, se sustituye la actual bonificación del 50 por 100 de
la cuota íntegra por una deducción del 50 por 100 de la cuota líquida. Esto supone que se verán re­
ducidos también a la mitad los tipos de tributación mínima (tanto los normales como los reducidos por
mantenimiento o incremento de plantilla).
Con todo, las cooperativas no podrán aplicar las reducciones en base imponible derivadas de las
correcciones en materia de aplicación del resultado.
En lo que respecta a la eliminación de la doble imposición de retornos cooperativos, se reinstaura en
el IRPF la deducción en cuota del 10 por 100 por los retornos percibidos por los socios (5 por 100 si
cooperativa especialmente protegida); y si el socio de la cooperativa es contribuyente del IS, aplicará
la no integración en base imponible de los retornos percibidos, que será del 50 por 100 si los retornos
proceden de una cooperativa especialmente protegida.
B. LIS
Los principales incentivos fiscales aplicables a las Sociedades Cooperativas se dan en la determinación
de la base imponible, el tipo de gravamen, la libertad de amortización y la compensación de pérdidas.
1
Para el estudio de la fiscalidad de las cooperativas, nos remitimos a la extensa y excelente bibliografía sobre el tema; i. e.
a
ALGUACIL MARÍ, M. Pilar: “Tratamiento fiscal de las cooperativas a la luz del régimen europeo de Ayudas de Estado”, en CI­
RIEC-España. Revista jurídica de economía social y cooperativa, núm. 14, 2003, págs. 131-181; de la misma autora, “Condi­
cionantes del régimen de ayudas de Estado en la fiscalidad de cooperativas”, en CIRIEC-España. Revista jurídica de economía
a
social y cooperativa, núm. 69, octubre 2010, págs. 27-52. ALGUACIL MARÍ M. Pilar, y ROMERO CIVERA, Agustín: “Diferencias
territoriales en el concepto de cooperativa protegida y especialmente protegida”, REVESCO, núm. 110, primer cuatrimestre
2013, págs. 7-42. MERINO JARA, Isaac: “Las Cooperativas y el régimen comunitario de ayudas de Estado 1”, GEZKI, Revista
Vasca de Economía Social-Gizarte Ekonomia Euskal Aldizkaria, núm. 3, 2007, págs. 93-110. RODRIGO RUIZ, Marco Antonio:
“Consideraciones sobre el régimen fiscal de las cooperativas. Problemas actuales y líneas de reforma”, en CIRIEC-España.
Revista jurídica de economía social y cooperativa, núm. 69, octubre 2010, págs. 9-25. ARANA LANDÍN, Sofía: “El régimen fiscal
de las cooperativas españolas en la Unión Europea: conclusiones para las líneas de reforma del cooperativismo español”,
GEZKI, Revista Vasca de Economía Social-Gizarte Ekonomia Euskal Aldizkaria, núm. 7, 2011, págs. 77-98.
– 182 – Instituto de Estudios Fiscales
En la base imponible, recordemos que las cooperativas tributan en el Impuesto sobre Sociedades. En
este caso la base imponible se compone de resultados cooperativos y resultados extracooperativos.
Es deducible el 50 por 100 de la parte de unos y otros que se destine obligatoriamente al Fondo de
Reserva Obligatorio.
En cuanto al tipo de gravamen, la parte de la base imponible correspondiente a los resultados coope­
rativos tributa al 20 por 100 (al 25 por 100 para las cooperativas de crédito) y la parte que correspon­
de a los resultados extracooperativos tributa al tipo general.
Respecto a la libertad de amortización, cabe señalar que excepto las cooperativas de crédito, el resto
gozan de libertad de amortización de los elementos del activo fijo nuevos que hayan sido adquiridos
en el plazo de tres años a partir de la inscripción en el Registro de Cooperativas y Sociedades Anó­
nimas Laborales del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, o, en su caso, de las CCAA. Además,
la cantidad fiscalmente deducible en concepto de libertad de amortización, una vez practicada la
amortización normal de cada ejercicio en cuantía no inferior a la mínima, no podrá exceder del impor­
te del saldo de la cuenta de resultados cooperativos disminuido en las aplicaciones obligatorias al
Fondo de Reserva Obligatoria y participaciones del personal asalariado.
Finalmente, la compensación de pérdidas conlleva que si la suma algebraica de las cantidades resultan­
tes de aplicar los tipos de gravamen correspondientes a las bases imponibles derivadas de los resultados
cooperativos y extracooperativos (positivas o negativas) resultase negativa, su importe podrá compen­
sarse por la cooperativa con las cuota íntegras positivas de los periodos impositivos que concluyan en los
15 años inmediatos y sucesivos. Esto supone que este procedimiento sustituye a la compensación de
bases imponibles negativas prevista en el artículo 25 TRLIS y por tanto, no resultarán de aplicación a las
cooperativas las limitaciones establecidas a la compensación de bases imponibles negativas.
Para las cooperativas especialmente protegidas se establece con carácter general una bonificación
del 50 por 100 de la cuota íntegra minorada previamente, en su caso, por las cuotas negativas de
ejercicios anteriores pendientes de compensar. Además, para las cooperativas de trabajo asociado
que cumplan determinados requisitos hay una bonificación del 90 por 100 (durante cinco años) de la
cuota íntegra, y para las explotaciones agrarias asociativas prioritarias la bonificación es del 80 por
100 de la cuota íntegra.
En cuanto a las deducciones, la deducción por creación de empleo prevista en el artículo 26 de la Ley
61/1978, de 27 de diciembre, será de aplicación, además de en los supuestos y con los requisitos
establecidos para cada ejercicio económico, a la admisión definitiva, una vez superado el período de
prueba, de nuevos socios en las Cooperativas de Trabajo Asociado o, en general, de socios de traba­
jo en cualquier cooperativa.
4. A MODO DE CONCLUSIÓN, CUESTIONES DERIVADAS DE LA COEXISTENCIA DE
4. SISTEMAS TRIBUTARIOS
Básicamente, las mayores diferencias en la regulación de este impuesto, además del tipo de grava­
men, radican en que en Territorio Foral las deducciones son mayores. Recordemos que la STJUE de
11 septiembre 2008 y la correspondiente STJPV 22 de diciembre de 2008 (seguida por varias más) ya
dejaban claro que la diferencia normativa tributaria (de este Impuesto, concretamente) no suponía que
se estuviese incurriendo en el régimen de ayudas de Estado prohibidas por el artículo 107 TFUE, ya
que la autonomía tributaria de los Territorios Forales (institucional, procedimental y económica) hacía
de ellos sus propios marcos de referencia y por tanto no son especificidades de la normativa estatal.
Haciendo uso de esta competencia normativa en materia tributaria, en aras a políticas fiscales propias
y manteniendo la presión fiscal efectiva global equivalente a la existente en el resto del Estado [art. 3
b) ConEc], los Territorios Forales regulan en este IS tipos impositivos más bajos y mayores deduccio­
2
nes que en el Estado .
Como dato curioso, en la normativa foral no se distingue entre trabajadores y trabajadores con disca­
pacidad (y que las cantidades son también sensiblemente superiores).
2
Consecuentemente, para mantener esa presión fiscal efectiva global equivalente a la existente en el resto del Estado, en
otros Impuesto (IRPF, por ejemplo), los tipos de gravamen son mayores.
– 183 – También llama la atención que la deducción medioambiental foral (por inversiones y gastos vincula­
dos a proyectos que procuren el desarrollo sostenible, la conservación y mejora del medio ambiente y
el aprovechamiento más eficiente de fuentes de energía) casi duplica la estatal.
BIBLIOGRAFÍA
a
ALGUACIL MARÍ, M. Pilar: “Tratamiento fiscal de las cooperativas a la luz del régimen europeo de
Ayudas de Estado”, en CIRIEC-España. Revista jurídica de economía social y cooperativa,
número 14, 2003, págs. 131-181.
— “Condicionantes del régimen de ayudas de Estado en la fiscalidad de cooperativas”, en CIRIECEspaña. Revista jurídica de economía social y cooperativa, núm. 69, octubre 2010, págs. 27-52.
ALGUACIL MARÍ, M.a Pilar, y ROMERO CIVERA, Agustín: “Diferencias territoriales en el concepto de co­
operativa protegida y especialmente protegida”, REVESCO, núm. 110, primer cuatrimestre 2013,
páginas 7-42.
ARANA LANDÍN, Sofía: “El régimen fiscal de las cooperativas españolas en la Unión Europea: conclu­
siones para las líneas de reforma del cooperativismo español”, GEZKI, Revista Vasca de Eco­
nomía Social-Gizarte Ekonomia Euskal Aldizkaria, núm. 7, 2011, págs. 77-98.
MERINO JARA, Isaac: “Las Cooperativas y el régimen comunitario de ayudas de Estado1”, GEZKI, Re­
vista Vasca de Economía Social-Gizarte Ekonomia Euskal Aldizkaria, núm. 3, 2007, págs. 93-110.
RODRIGO RUIZ, Marco Antonio: “Consideraciones sobre el régimen fiscal de las cooperativas. Proble­
mas actuales y líneas de reforma”, en CIRIEC-España. Revista jurídica de economía social y co­
operativa, núm. 69, octubre 2010, págs. 9-25.
SERRANO-GAZTELUURRUTIA, Susana: El Concierto Económico ante el Juez europeo. La judicialización
de las Normas Forales tributarias en el ámbito jurídico europeo. Situación vigente (ayudas de Es­
tado) y perspectivas de futuro. Premio JOSÉ Mª LEIZAOLA 2011, IVAP, Oñati, 2012, págs. 683-703.
— “La protección jurisdiccional de las Normas Forales tributarias, ¿blindaje?”, en UGARTEMENDIA
ECEIZABARRENA, Juan Ignacio, y MERINO JARA, Isaac (dirs.): Concierto Económico y Derecho de la
Unión Europea, European Inklings (EUi), núm. 3, 2014, IVAP, Oñati, 2014.
UGARTEMENDIA ECEIZABARRENA, J. I. (dir.), y ZELAIA GARAGARZA, M. (codir.): Las Juntas Generales de
Gipuzkoa como parlamento Foral, IVAP-Gipuzkoako Batzar Nagusiak, Oñati, 2006.
Normativa
Real Decreto legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley
del Impuesto sobre Sociedades; y por el Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio, por el que se
aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades.
Norma Foral 37/2013, de 13 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades de Álava.
Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades de Bizkaia.
Decreto Foral de la Diputación Foral de Bizkaia 203/2013, de 23 de diciembre, por el que se aprueba
el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades.
Norma Foral 9/1997, de 14 de octubre, del Territorio Histórico de Bizkaia, sobre Régimen Fiscal de
Cooperativas.
Norma Foral 2/2014, de 17 de enero, sobre el Impuesto sobre Sociedades de Gipuzkoa.
Decreto Foral de Gipuzkoa 45/1997, de 10 de junio, por el que se aprueba el Reglamento del Impues­
to sobre Sociedades.
Norma Foral 2/1997, de 22 de mayo, sobre Régimen Fiscal de las Cooperativas de Gipuzkoa.
Impuesto sobre Sociedades de Navarra, regulado por Ley Foral 24/1996, de 30 de diciembre, del
Impuesto sobre Sociedades, y desarrollada por Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (DF
282/1997, de 13 de octubre).
– 184 – Instituto de Estudios Fiscales
La reforma de la compensación de bases imponibles
negativas en el Impuesto sobre Sociedades desde la
perspectiva del Derecho comunitario1
IRUNE SUBERBIOLA GARBIZU
(Eukal Herriko Unibertsitatea/Universidad del País Vasco)
RESUMEN
La posibilidad de compensar bases imponibles negativas en sede del Impuesto sobre Sociedades
responde a la lógica necesidad de adecuar las características de un impuesto periódico a las even­
tuales pérdidas o ganancias que el sujeto pasivo pueda obtener en un plazo superior a un año, es
decir, a la necesidad de acomodarlo a su verdadera capacidad económica.
En cualquier caso, al margen de las razones técnicas y de política económica que puedan influir en
la estructuración de esta figura, lo cierto es que el principio de coordinación internacional que debi­
era tenerse en cuenta en la elaboración de su reforma, exige que se tomen en cuenta las teorías
básicas que al respecto puedan tener los sistemas fiscales de nuestro entorno.
El objeto de la presente comunicación se encuadra precisamente en esta dimensión supranacional.
Tanto la Comisión europea como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se han pronunciado
respecto a la afectación de las libertades comunitarias y el funcionamiento del Mercado Único deri­
vadas de la existencia de diversos regímenes nacionales en esta materia. Este trabajo analiza, des­
de el prisma del derecho comparado, distintos aspectos de esta figura, aspectos como el propio
sistema de compensación utilizado, compensando las pérdidas con los beneficios de ejercicios pa­
sados o futuros (loss carryback o loss carryforward); el plazo para proceder a la compensación; la
consideración de este elemento como una obligación o un derecho; los límites en la cuantía del im­
porte a compensar o las normas antiabuso establecidas en los distintos ordenamientos. Aspectos,
todos ellos, que debieran ser considerados a la hora de realizar una propuesta reforma de la com­
pensación de bases imponibles negativas en el Impuesto sobre Sociedades en España.
1. INTRODUCCIÓN
El Impuesto sobre Sociedades se configura como un impuesto periódico que grava las rentas obteni­
das en un determinado periodo impositivo. En este sentido, una aplicación estricta del principio de
independencia de ejercicios2 podría implicar que se gravaran capacidades económicas inexistentes
en un periodo superior a un año produciendo, por tanto, situaciones injustas que la normativa tributa­
ria soslaya al permitir la compensación de bases imponibles negativas con otras rentas positivas ge­
neradas en un ejercicio diferente.
En definitiva, la compensación de bases imponibles negativas se configura como un instrumento que
permite la adaptación de las obligaciones tributarias a la verdadera capacidad económica del contri­
buyente en la medida en que evita una imposición de una capacidad económica superior a la real y
tiene en cuenta la vocación de permanencia de las sociedades que realizan actividades económicas a
lo largo de distintos ejercicios.
El antecedente directo de la compensación de bases imponibles negativas en sede del Impuesto sobre
Sociedades3 lo encontramos en la compensación de pérdidas contables regulada en la Ley 4/1964 de
1
Este trabajo se enmarca en los proyectos de investigación titulados “Tributación de las actividades económicas en el País
Vasco: la incidencia del Derecho Comunitario”, IT604-13 del Gobierno Vasco, y en la Unidad de formación de Investigación
(UFI), código de registro: UFI11/05, de la Universidad del País Vasco.
2
SANZ GADEA, E.: “Impuesto sobre Sociedades”, CEF, Madrid 1991, tomo II, págs. 1289-1291. MONTESINOS OLTRA, S.: La
compensación de bases imponibles negativas, Aranzadi, Pamplona, 2000, pág. 78. MÁLVAREZ PASCUAL, L. A.: “Impuesto sobre
Sociedades. Régimen General”, CEF, Madrid, 1998, pág.737.
3
En adelante IS o indistintamente Impuesto sobre Sociedades.
– 185 – 11 de junio de Reforma del Sistema Tributario, donde se permitía la aplicación de este beneficio fiscal
previo cumplimiento de unas determinadas exigencias de registro contable y la pertinente comunica­
ción a la Administración.
Tras este precedente, la Ley 44/1978, de 8 de septiembre, del Impuesto sobre la Renta de las Perso­
nas Físicas y la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades adoptan un nuevo
sistema de compensación que sustituye la compensación de las pérdidas contables por un sistema
de compensación de la base fiscal siendo este sistema, el de compensación de bases imponibles, el
que, con distintas variantes, se aplica en la actualidad.
Así las cosas, durante los años de vida de la compensación de bases imponibles negativas, en el
caso del Impuesto sobre Sociedades se ha producido un proceso de paulatina ampliación del plazo
de las bases objeto de compensación partiendo de los cinco años iniciales a los dieciocho años con­
templados en la actualidad o a la supresión del plazo de compensación recogida en el Anteproyecto
4
de Ley del Impuesto sobre Sociedades .
En efecto, tanto la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas5 como la Ley del IS de
1978, en consonancia con lo dispuesto respecto al plazo de prescripción en la Ley General Tributaria,
contemplaban un plazo de compensación común, cinco años, tanto para las bases negativas del IS
como para la las rentas negativas o las disminuciones patrimoniales del IRPF. Desde entonces, la
evolución que han seguido estos dos impuestos respecto a la compensación de bases negativas no
ha sido paralela, ya que en el IS ha sido objeto de una ampliación sucesiva en cuanto al plazo y en el
IRPF (cuyo análisis no realizaremos en estas líneas) ha permanecido constante o se ha visto reduci­
do a los cuatro años para acomodarlo al periodo de prescripción contemplado en la Ley 1/1998 de
Derechos y Garantías de los contribuyentes.6
Así las cosas en ese proceso de paulatina ampliación del periodo de compensación, la Ley 43/1995
de 27 de diciembre sobre el Impuesto sobre Sociedades, establece un plazo de siete años que poste­
riormente es incrementado a diez años en 1999, a quince en 2002, a dieciocho en 2011 e ilimitada­
mente en el Anteproyecto recientemente presentado.
En este periplo, la compensación de bases imponibles negativas en sede del lmpuesto sobre Socie­
dades se ha constituido como uno de los elementos tributarios que mayor debate académico ha sus­
citado, respecto a su régimen y justificación.
Al margen de las razones técnicas y de política económica que puedan influir en la estructuración de
esta figura, lo cierto es que el principio de coordinación internacional que debiera tenerse en cuenta
en la elaboración de su reforma, exige que se tomen en cuenta las teorías básicas que al respecto
puedan tener los sistemas fiscales de nuestro entorno.
Este hecho justifica que una eventual reforma de la configuración de la compensación de bases im­
ponibles negativas en el IS deba afrontarse no solo desde una perspectiva nacional sino, también,
desde una perspectiva comunitaria. Pasemos a analizar el régimen general de la compensación de
bases imponibles negativas vigente en la actualidad antes de examinar cuáles son las posibles alter­
nativas a considerar desde una perspectiva de lege ferenda.
2. REGULACIÓN ACTUAL
En la actualidad, y tras la aprobación del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades
por el Real Decreto legislativo 4/2004 de 5 de marzo, la compensación de bases imponibles negativas
se regula en el artículo 25 que, al respecto, señala en su primer apartado:
“Las bases imponibles negativas que hayan sido objeto de liquidación o autoliquidación podrán ser com­
pensadas con las rentas positivas de los períodos impositivos que concluyan en los 18 años inmediatos y
sucesivos.”
4
En adelante el Anteproyecto.
En adelante IRPF.
6
Sobre la necesidad de aproximar ambas legislaciones, la del IS e IRPF en cuanto al plazo de compensación de las bases
imponibles negativas, MARTÍNEZ SERRANO, A.: “La compensación de bases imponibles negativas: Valoración crítica y propues­
tas de reforma a la luz del Derecho comparado”, Impuestos (Compendio), Tomo 1, año 2005, pág. 318. WERT ORTEGA, M.:
“La comprobación de bases imponibles negativas de ejercicios prescritos”, Revista de Contabilidad y Tributación. CEF (RCyT.
CEF), núms. 353-354 (agosto-septiembre 2012) pág. 110.
5
– 186 – Instituto de Estudios Fiscales
De lo anterior se infiere que en la normativa vigente, los requisitos para la aplicación de la compensa­
ción de las bases imponibles negativas son los siguientes:
— Se compensa una magnitud fiscal, esto es la compensación es de bases imponibles no de pérdi­
das contables. En este sentido pudiera ocurrir que existiendo estas últimas, por el juego de los
ajustes extracontables en sede del impuesto, el resultado contable se transforme en una base po­
sitiva o, viceversa, que un beneficio contable se convierta por las mismas razones en una base
imponible negativa.
— En segundo lugar, como requisito formal, se requiere que las bases imponibles negativas hayan
sido objeto de una liquidación7 (por la Administración tras la pertinente comprobación) o una autoliquidación, es decir, no se admite la compensación de bases imponibles negativas previamente
no declaradas por el contribuyente o determinadas por la Administración.8
— Como tercer requisito se establece que en el periodo impositivo en el que se efectúa la compensa­
ción se debe obtener una renta positiva, lo que implica la imposibilidad de compensar bases negati­
vas de periodos anteriores con rentas negativas del ejercicio en que se efectúa la compensación, ya
que esto implicaría la generación de una base negativa de mayor importe a compensar en el futuro,
vulnerando el plazo legal para la compensación9. En este sentido, el límite cuantitativo vendría dado
por la renta positiva del periodo en que se pretende la compensación, siendo que, una vez compen­
sadas las bases de ejercicios anteriores como mínimo la base imponible del ejercicio será cero.
— Finalmente se exige, como límite temporal para la realización de la compensación, que ésta se
realice en el plazo de 18 años (no períodos) inmediatos y sucesivos10. El cómputo de dicho plazo
comienza a realizarse desde el ejercicio en que se obtuvieron las bases imponibles negativas,
aunque, excepcionalmente se prevén dos supuestos en los que el comienzo del plazo se sitúa
cuando la sociedad comienza a tener resultados positivos; en el caso de las sociedades de nueva
creación y en el de aquellas otras que explotan nuevas autopistas, túneles y vías de peaje.
3. POSIBLES ALTERNATIVAS
Según comentábamos la posibilidad de compensar las bases imponibles negativas suscita un debate
respecto a las cuestiones técnicas a considerar por el legislador, la consideración de este elemento
como una obligación o un derecho; cuestiones relativas al propio sistema de compensación a utilizar
compensando las pérdidas con los beneficios de ejercicios pasados o futuros; el plazo para proceder a
la compensación; los límites en la cuantía del importe a compensar o las normas antiabuso establecidas
en los distintos ordenamientos. Pasemos a analizar estas cuestiones de forma más pormenorizada.
3.1. La compensación como obligación o como derecho
La posibilidad de compensar pérdidas o bases imponibles negativas puede contemplarse como una
obligación o precisamente como eso, como una posibilidad, un derecho que asiste al obligado tributa­
rio y del que éste puede hacer uso.
En este sentido, si se establece la compensación como un derecho del obligado tributario, le corres­
ponde a éste, dentro de los límites establecidos en la propia normativa en cuanto a plazos e importes,
la decisión de compensar, o no, las bases negativas y en qué cuantía11.
17
Ver al respecto SANZ GADEA, E.: “Compensación de bases imponibles negativas”, Revista de Contabilidad y Tributación.
Comentarios y casos prácticos, núm. 192, 1999, págs. 13-14.
18
Requisito éste que, aún cuando hoy parece claro, fue objeto de numerosas controversias antes de que la exigencia de la
autoliquidación o liquidación previa fuera incluida mediante Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administra­
tivas y del Orden Social.
19
CALVO VÉRGEZ, J. (2012): “El régimen fiscal de la compensación de bases imponibles negativas en el impuesto sobre socie­
dades: Restricciones aplicables”, Gaceta Fiscal, (316), pág. 80.
10
Con lo que, en el caso de que el periodo fuera inferior al año podrían efectuarse más compensaciones.
11
Por que pudiera ocurrir que desee utilizar unas deducciones cuya aplicación requiera que la base imponible alcance un
determinado importe que no alcanzaría en caso de compensar la integridad de las bases negativas pendientes de compensa­
ción; o que opte por la aplicación de alguna bonificación en la base imponible y no necesite la compensación...
– 187 – Por el contrario, si se contempla como una obligación, tal y como ocurre en Hungría y Luxemburgo12
las pérdidas necesariamente deberán compensarse con los primeros beneficios obtenidos en los
ejercicios sucesivos en los que se obtengan13.
3.2. Sistemas de compensación a utilizar
La segunda de las cuestiones a dilucidar a la hora de plantearse la posible regulación de este benefi­
cio fiscal es la determinación del carácter retroactivo, o no, de las pérdidas a compensar.
Por un lado, nos encontramos con la posibilidad de compensación de bases imponibles negativas con
rentas positivas o bases positivas de periodos anteriores (loss carryback) lo que pudiera implicar la
devolución del impuesto anteriormente abonado o el reconocimiento de un crédito fiscal a favor del
obligado tributario, que acarrearía un evidente coste recaudatorio para las arcas de la hacienda.
Por otro, existe una segunda alternativa, como es la de permitir la compensación de bases imponibles
negativas con rentas o bases positivas de periodos posteriores (loss carryforward), lo que implica un
menor coste recaudatorio ya que evita la salida de cantidades ya ingresadas en la Hacienda pero, a
su vez, supone un mayor coste financiero para las empresas que deben acudir a sus propios recursos
o a la financiación externa para sobrevivir a las pérdidas en las que han incurrido.
Ambos dos sistemas, que no son alternativos sino que también pudieran ser perfectamente comple­
mentarios, son utilizados desde una perspectiva europea.
En efecto, países como Francia o Irlanda, han hecho uso del loss carryback a la hora de regular la
compensación de bases o rentas negativas.
En Francia, tras las reformas operadas en 2011, la posibilidad de aplicar la compensación de bases
imponibles negativas se ha reducido de tres años a un año. En Irlanda, junto con la posibilidad de
compensar las pérdidas a futuro de forma ilimitada en el tiempo (posibilidad también existente en
Francia14), las pérdidas se pueden compensar de forma retroactiva con los beneficios del ejercicio
precedente o incluso de los tres anteriores en el caso de que la empresa o el negocio sea ejercido de
forma discontinua.
Sin embargo, si observamos la tendencia recogida en la mayoría de países europeos15, queda de
manifiesto que gran parte de ellos16 opta por un sistema de compensación de pérdidas con beneficios
futuros (forward carry of losses) articulado en distintos plazos y con límites de distinta índole.
3.3. Límites en la aplicación del beneficio: plazos e importes a compensar
El establecimiento de un plazo de compensación es un elemento de este beneficio tributario que se
determina incluso en aquellos casos en los que, como hemos visto, se aplica de forma retroactiva.
Desde el punto de vista de la recaudación tributaria, la fijación de unos plazos cortos contribuye a
satisfacer las necesidades recaudatorias de la administración. Por el contrario, la inexistencia de una
limitación temporal para la compensación de las pérdidas y bases negativas se compadece mejor con
el principio de capacidad económica al que antes hacíamos referencia al tiempo que exige una mayor
precisión por parte de la Administración en el control de la aplicación de esta medida.
Así, si bien es cierto que un nutrido grupo de países contempla la posibilidad de que los beneficios
sean compensados de forma ilimitada en el tiempo, como es el caso de Dinamarca, Hungría, Irlanda,
12
ANEIROS PEREIRA, J. (2012): “La compensación de bases imponibles negativas en el impuesto sobre sociedades en España,
en los países de la unión europea y en la propuesta de directiva sobre base imponible común consolidada”, Revista General De
Derecho Europeo, (27), pág. 10.
13
Esto es precisamente lo que ocurriría en el caso de requerir el saneamiento de las pérdidas contables para efectuar su
compensación en el IS.
14
Donde se ha limitado la cuantía del importe a compensar primero al 60 por 100 y, a partir de 2012, al 50 por 100 si el benefi­
cio es superior al millón de euros.
15
Ver al respecto la edición de 2014 del informe de la Comisión “Taxation trends in the European Union”.
16
Países como Bulgaria, Croacia, Dinamarca, Finlandia, Francia, Grecia, Holanda, Hungría, Irlanda, Italia, Lituania, Malta,
Polonia, Portugal, Eslovaquia, Eslovenia, Suecia, o Noruega contemplan, con distintas vertientes esta posibilidad.
– 188 – Instituto de Estudios Fiscales
Italia, Lituania17, Malta, Eslovenia, Suecia, o Noruega, no lo es menos que, en ocasiones, la posibili­
dad de aplicar la compensación de bases imponibles de forma indefinida se acompaña del estableci­
miento de una serie de condiciones adicionales que limitan la aplicabilidad del beneficio.
Esto es precisamente lo que ocurre en el caso de Dinamarca, donde se permite la compensación de
bases imponibles de forma indefinida en el tiempo pero confinada al 60 por 100 de las ganancias
cuando los beneficios a compensar exceden de los 7.635 millones de DKK18.
Por su parte Francia circunscribe la compensación al 50 por 100 del beneficio si este es superior al
millón de euros y en Lituania, a partir de 2014, las pérdidas fiscales de ejercicios precedentes sólo se
pueden compensar hasta el 70 por 100 de la base imponible del ejercicio en curso19.
En línea con lo anterior, en Eslovenia, y desde el 1 de enero 2013 en adelante, la utilización de pérdi­
das fiscales acumuladas se limita a un máximo del 50 por 100 de la base imponible real del ejercicio y
en Italia, donde la compensación de pérdidas puede ser prorrogada indefinidamente pero en un
máximo del 80 por 100 de la base imponible, salvo que se trate de una empresa de nueva creación,
en cuyo caso20 las pérdidas sufridas durante los primeros tres años de actividad empresarial son to­
talmente deducibles.
Por el contrario, sí establecen límites temporales en los ejercicios en los que la compensación se
puede efectuar, Eslovaquia (donde el plazo se ha reducido de 14 a 7 años con un límite adicional, el
que anualmente como máximo sólo se pueda compensar el 25 por 100 de la pérdida), Croacia, Bul­
garia, Grecia, y Polonia (las cuatro en cinco años, la primera de ellas desde 2013), Finlandia (10
años), y Portugal (12 años).
3.4. Establecimiento de reglas antiabuso
Tal y como hace la normativa española (tanto la actualmente vigente como el Anteproyecto de Ley) la
mayoría de los países europeos contemplan una serie de medidas que pretender evitar abusos en la
aplicación de la compensación de pérdidas.
Ejemplo de todas ellas son, por un lado la legislación griega que tras la revisión de su normativa en
2013 introdujo una restricción en el arrastre de las pérdidas cuando existe un cambio de más del 33
por 100 en la participación directa o indirecta del capital o de los derechos de voto o, por otro, la nor­
mativa irlandesa que restringe la compensación de pérdidas cuando existe un cambio sustancial en la
propiedad de una empresa, combinado con un cambio en la naturaleza u objeto del propio negocio.
Junto con estas restricciones “nacionales”, existen, también otras limitaciones a la aplicación de la
compensación de bases y pérdidas desde una perspectiva “transfronteriza” tanto en los casos en los
que una única empresa con sede y establecimientos permanentes en distintos Estados obtiene bene­
ficios y pérdidas en los mismos, como en aquellos otros donde existen grupos de sociedades que
21
desarrollan su actividad a lo largo de la geografía europea. En este sentido son pocos los Estados
que han permitido abiertamente la compensación de pérdidas transfronterizas en el seno de un grupo
de sociedades; Francia, donde el régimen de consolidación fiscal por las rentas mundiales fue abolido
en 2011; Italia22, Dinamarca, Reino Unido y Austria23. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha
tenido ocasión de analizar alguno de estos regímenes bajo el prisma de las libertades comunitarias.
Pasemos a analizarlas en el siguiente epígrafe.
17
Cuando la pérdida proviene de inversiones en valores se establece un plazo de compensación de cinco años.
18
1.03 millones de euros.
19
La restricción no se aplica a las pequeñas empresas.
20
Al igual que en Lituania.
21
Ver al respecto ANEIROS PEREIRA, J. (2012): “La compensación de bases imponibles negativas en el impuesto sobre socie­
dades en España, en los países de la unión europea y en la propuesta de directiva sobre base imponible común consolidada”,
op. cit., págs. 22 y ss.
22
Donde se permite la consolidación fiscal de grupos nacionales e internacionales bajo determinadas condiciones.
23
En este último, en 2005 el sistema de desgravación de grupo (Organschaft) fue reemplazado por un sistema de tributación
de grupo opcional. Desde entonces, las pérdidas extranjeras son deducibles en el cálculo de la base imponible los ingresos
nacionales, por lo que Austria uno de los pocos países de Europa en los que está permitido.
– 189 – 4. PERSPECTIVA DEL TJUE
Desde una perspectiva transnacional, es obvio que cuanto menos dispar sea la normativa de los Es­
tados Miembros24 en cuanto a la consideración fiscal de las bases imponibles y pérdidas a compen­
sar, más fácil resultará la consolidación tributaria de las pérdidas obtenidas por establecimientos
permanentes ubicados en otros EEMM.
Sin embargo, el omnipresente principio de territorialidad en la materia, la heterogénea regulación de
los EEMM, la ausencia de una armonización sobre la fiscalidad directa, y los de momento infructuo­
sos esfuerzos de la Comisión25, del Comité Económico y Social26 o del propio Consejo27 para homo­
geneizarla, han provocado que sea el Tribunal de Justicia de la Unión Europea28 quien, a través de
sus resoluciones, haya ido acercando, en la medida de lo posible sus legislaciones.
Cualquiera que sea la materia tributaria objeto de controversia (normas anti abuso, fiscalidad de sali­
da o compensación transfronteriza de pérdidas), a la hora de analizar la normativa nacional, el TJUE
examina las eventuales divergencias discriminatorias que puedan darse desde un punto de vista tri­
butario ante situaciones similares entre residentes y no residentes planteándose un cuestionario de
tres fases: 1) constatar la existencia de un uso impropio de las libertades del Tratado; 2) comprobar si
el quebrantamiento de la libertad vulnerada está justificado por un objetivo legítimo compatible con el
mismo, y 3) ponderar que la aplicación de la norma sea la adecuada para garantizar la realización del
objetivo que persigue y que no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo, es decir, observar si la
norma es proporcional.
En lo que se refiere al tema que nos ocupa, la compensación transfronteriza de pérdidas, se aprecia
una evolución en la jurisprudencia del TJUE. La primera ocasión en la que se pronuncia al respecto
es en la sentencia de 15 de mayo de 1997, asunto C-250/95, Futura, donde el principio de proporcio­
nalidad resuelve el problema de la compatibilidad de la exigencia de requisitos formales con la liber­
tad de establecimiento.
En un segundo paso, en sentencia de de 16 de julio de 1998, ICI, asunto C-264/96, TJUE refleja la
doble vertiente de la libertad de establecimiento, oponiéndose, por un lado, a un trato discriminatorio
en el país de acogido, y, por otro, prohibiendo las restricciones de salida.
En el asunto C-141/99 AMID, sentencia de14 de diciembre de 2000, el Tribunal tuvo en cuenta la
existencia de un CDI y que su incidencia en la normativa controvertida suponía una restricción a la
libertad de establecimiento.
En cualquier caso, es la sentencia de 13 de diciembre de 2005, asunto Marks & Spencer, C-446/03,
la que por primera vez analiza la compensación de pérdidas entre distintas sociedades de manera
más exhaustiva mediante la ponderación del interés legítimo de los EEMM y el derecho a la libertad
de establecimiento a la luz de tres posibles justificaciones, el reparto de la potestad tributaria, la doble
compensación de pérdidas, o el riesgo de evasión fiscal.
Tres años más tarde, en sentencia del 28 de febrero de 2008, Deutsche Shell GmbH, C-293/06, el
TJUE indica que es contrario al derecho comunitario el que un Estado miembro excluya, al determinar
la base imponible nacional, una pérdida en el cambio de divisas sufrida por una empresa con domici­
lio social en el territorio de ese Estado con motivo de la repatriación del capital de dotación que había
concedido a un establecimiento permanente de su propiedad situado en otro Estado miembro.
Por otro lado, en sentencia de 15 de mayo de 2008, Lidl Belgium, C-414/06, señala la imposibilidad
de exigir que todos los posibles motivos que puedan justificar restricciones a la libertad de estable­
cimiento estén presentes para que una norma nacional que restringe dicha libertad pueda estar justi­
ficada.
24
En adelante EEMM.
25
A través de instrumentos de soft law, como la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento y al Comité Económi­
co y Social Europeo de 19 de diciembre de 2006 denominada “Consideración fiscal de las pérdidas en un contexto transfronte­
rizo” [COM (2006) 824].
26
Por ejemplo, a través de su Dictamen sobre “La Propuesta de Directiva del Consejo relativa a una base imponible consoli­
dada común del impuesto sobre sociedades (BBICCIS)” COM (2011) 121 final, DO 2012/C25/65.
27
Mediante la Propuesta de Directiva de 16 de marzo de 2011 relativa a la Base Imponible Común Consolidada.
28
En adelante TJUE.
– 190 – Instituto de Estudios Fiscales
En KR Wannsee (sentencia de 23 de octubre de 2008, asunto C-157/07) el Tribunal entiende29 la
normativa europea no se opone a un régimen fiscal nacional que, tras haber permitido el cómputo de
las pérdidas sufridas por un establecimiento permanente situado en un Estado distinto de aquél en el
que está establecida la sociedad de la que depende el citado establecimiento permanente, prevea la
reintegración fiscal de esas pérdidas en el momento en que dicho establecimiento permanente obtie­
ne beneficios, si el Estado en el que está situado ese mismo establecimiento permanente no recono­
ce ningún derecho al traslado a otros ejercicios de las pérdidas sufridas por un establecimiento
permanente perteneciente a una sociedad establecida en otro Estado y cuando, en virtud de un Con­
venio para evitar la doble imposición celebrado entre los dos Estados interesados, los rendimientos
de dicha entidad están exentos de imposición en el Estado en el que la sociedad de la que depende
esta última tiene su domicilio.
En otra vuelta de tuerca, en el caso Philips Electronics UK, sentencia de 6 de septiembre de 2012,
(asunto C-18/11), el Tribunal señala que constituye una restricción de la libertad de establecerse en
otro Estado miembro el hecho de que la posibilidad de transferir a una sociedad residente por medio
de la consolidación fiscal las pérdidas generadas por el establecimiento permanente en ese Estado
miembro de una sociedad no residente esté supeditada al requisito de que no sea posible utilizar
dichas pérdidas a efectos de un tributo extranjero, siendo así que la transferencia de pérdidas gene­
radas en ese Estado miembro por una sociedad residente no se halla sometida a ningún requisito
equivalente. A mayor abundamiento indica que tal restricción no puede justificarse por razones impe­
riosas de interés general resultantes del objetivo de evitar la doble imputación de las pérdidas, de
preservar un reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros o de la combi­
nación de estos dos motivos.
Finalmente, en sentencia de 21 de febrero de 2013, A Oy, asunto C-123/11, se indica la idoneidad de
una normativa nacional que excluye la posibilidad de que una sociedad matriz que se fusiona con una
filial establecida en otro Estado miembro, y que ha cesado su actividad, deduzca de sus ingresos
30
imponibles las pérdidas sufridas por esa filial en ejercicios anteriores a la fusión, mientras que dicha
legislación nacional otorga tal posibilidad cuando la fusión se lleva a cabo con una filial residente. Ello
no obstante, tal normativa es incompatible con el Derecho de la Unión si no ofrece a la sociedad ma­
triz la posibilidad de demostrar que su filial no residente ha agotado las posibilidades de tener en
cuenta tales pérdidas y que no existen posibilidades de que sean tenidas en cuenta en su Estado de
residencia en ejercicios futuros, ya sea por ella misma o bien por un tercero.
5. REGULACIÓN CONTENIDA EN EL ANTEPROYECTO DE LEY
A la hora de plantearse una reforma de este beneficio fiscal, el legislador ha tenido en cuenta las al­
ternativas que al respecto ofrece el derecho comparado.
Así las cosas, y siguiendo el esquema planteado en el segundo epígrafe de esta comunicación, el ante­
proyecto recoge, en comunión con la tradición normativa de nuestro país, un sistema en el que la com­
pensación de bases imponibles negativas se configura como un derecho y no como una obligación.
Por otro lado, el artículo 26 del Anteproyecto configura un sistema de compensación de los denomina­
dos loss carry forwards, un sistema en el que como en Bulgaria, Croacia, Dinamarca, Finlandia, Francia,
Grecia, Holanda, Hungría, Irlanda, Italia, Lituania, Malta, Polonia, Portugal, Eslovaquia, Eslovenia, Sue­
cia, o Noruega, se opta por la compensación de pérdidas pasadas con rentas positivas futuras.
Si bien en cierto sentido se pudiera aducir que la opción por la compensación de bases imponibles
negativas de forma retroactiva está, de alguna manera, también contemplada en el Anteproyecto
mediante la reserva especial para la nivelación de beneficios, ya que las cantidades objeto de dota­
ción pueden compensarse con bases imponibles negativas de los cinco ejercicios futuros, no nos
encontramos ante el mismo supuesto. La reserva del artículo 105 del Proyecto exige la previsión de
29
En un contexto en el que un EP en Austria de una sociedad residente en Alemania, produce durante varios años pérdidas y
para a continuación generar ganancias antes de su venta.
30
Las reglas para el cálculo de las pérdidas de la filial no residente para su asunción por la sociedad matriz residente, en una
operación como la que es objeto del asunto principal, no deben suponer una desigualdad de trato con las reglas de cálculo
aplicables en el supuesto de que esa fusión se hubiera realizado con una filial residente.
– 191 – pérdidas en los cinco posteriores y sucesivos ejercicios. Si esto no ocurriera se castigaría al contribu­
yente con la devolución de las cantidades no ingresadas por la minoración de la base con la pertinen­
te dotación y un recargo adicional del 5 por 100.
En otro orden de asuntos, según hemos visto en apartados precedentes, a pesar de que nuestra le­
gislación se ha caracterizado por el establecimiento de un plazo máximo para la realización de la
compensación de bases imponibles negativas, la imposición de un límite temporal, como hemos des­
crito al analizar la normativa de distintos países europeos, no es consustancial a esta figura.31
Cuando se reconoce la compensación de bases imponibles negativas se establece un plazo de cinco
años por dos razones32 la conveniencia de conciliar el plazo de compensación con el de la prescrip­
ción y la facilitación de la comprobación de bases negativas por parte de la Administración.
Ello no obstante, una vez comienza a ampliarse el plazo, la compensación y la prescripción se dis­
ocian resultando plausible la compensación de bases de ejercicios ya prescritos.
Pues bien, al margen de la polémica doctrinal que pudiera suscitar la comprobación de bases imponi­
bles negativas de ejercicios prescritos33, ya que pudiera ser objeto por sí sola varios artículos y co­
municaciones, lo cierto es que el Anteproyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades modifica
sustancialmente el tratamiento de la compensación de bases imponibles negativas, y permite la apli­
cabilidad de dichas bases imponibles en un futuro sin límite temporal.
A pesar de ello, como ocurriera en países como Dinamarca, Francia, Eslovenia o Italia, se introduce
una limitación cuantitativa en el 60 por 100 de la base imponible previa a su compensación. Así las
cosas el artículo 26. 1 del Anteproyecto reza “las bases imponibles negativas que hayan sido objeto
de liquidación o autoliquidación podrán ser compensadas con las rentas positivas de los períodos
impositivos siguientes con el límite del 60 por 100 de la base imponible previa a su compensación”.
Adicionalmente, se establece otro límite cuantitativo, cual es el de que en todo caso se pueden com­
34
pensar en el período impositivo bases imponibles negativas por importe de 1 millón de euros .
Por su parte, al igual que en Italia las empresas de nueva creación (definidas en los términos del art. 29.1
del Anteproyecto) no sufren la limitación cuantitativa del 60 por 100 de la base imponible previa a la com­
pensación durante los tres primeros ejercicios en que generen una base imponible positiva previa a su
compensación.
Junto con lo anterior, como cláusula antiabuso, y al objeto de evitar la adquisición de entidades inacti­
vas o cuasi-inactivas con bases imponibles negativas con la finalidad de realizar su compensación, el
apartado 4 del artículo 26 establece una serie medidas que impiden su aprovechamiento, incidiendo,
así, en la lucha contra el fraude fiscal.
Finalmente, y en línea con lo anterior, la extensión del plazo de compensación más allá del plazo de
prescripción en beneficio de los obligados tributarios se acompaña de la facultad de la Administración
de comprobar la procedencia de la compensación o deducción originada en ejercicios prescritos, esto
35
es, su corrección, según la interpretación del Tribunal Supremo . Al respecto, se señala de forma
expresa la no prescripción del derecho de la Administración tributaria a realizar comprobaciones e
investigaciones en relación con esos créditos fiscales, con las mismas potestades que en la compro­
bación de ejercicios no prescritos. Al margen de las consideraciones que desde el punto de vista de la
31
ÁLVAREZ GARCÍA, S., y ROMERO JORDÁN, D.: “Líneas de reforma del Impuesto sobre Sociedades en el contexto de la Unión
Europea, Documentos, DOC, núm. 13/02, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 2002, págs. 8 y 9.
32
WERT ORTEGA, M.: “La comprobación de bases imponibles negativas de ejercicios prescritos”, Revista de Contabilidad y
Tributación. CEF (RCyT. CEF), op. cit., pág. 114.
33
Al respecto, entre otros, DE ALFONSO, D., y LLANSÓ NORES, M. (2001):. “¿Puede la inspección modificar las bases imponibles
negativas de ejercicios prescritos a efectos de su compensación en ejercicios no prescritos?” Iuris: Actualidad y Práctica Del
Derecho, (50), 16-17; GIL CRUZ, E. M. M.: “Imposibilidad de alterar las bases de ejercicios que no hayan prescrito y que se
sustenten en ejercicios ya prescritos. Res. TEAC de 24 de septiembre de 2008”, Quincena Fiscal, núm. 11, 2009, págs. 87-93;
MONTESINOS OLTRA, S.: “Sobre la acreditación de bases negativas, cuotas y deducciones en periodos impositivos prescritos”,
Tribuna Fiscal, núm. 262, 2012, págs. 34-40; WERT ORTEGA, M.: “La comprobación de bases imponibles negativas de ejercicios
prescritos”, Revista de Contabilidad y Tributación. CEF (RCyT. CEF), op. cit.; ZARAMA MARTÍNEZ, C. (2011): “Prescripción y
compensación de bases imponibles negativas de ejercicios prescritos”, Estrategia Financiera, (287), 66-74.
34
Por su parte, el último párrafo del apartado 1 del artículo 26 del Anteproyecto excluye de esta limitación el importe de las
rentas correspondientes a quitas o esperas consecuencia de un acuerdo con los acreedores del contribuyente.
35
STS de 6 de noviembre de 2013.
– 192 – Instituto de Estudios Fiscales
seguridad jurídica pudiera merecer este hecho, la propia exposición de motivos del anteproyecto se­
ñala que “con esta modificación se posibilita no solo garantizar el derecho del obligado tributario a
beneficiarse de esos créditos, sino que se asegura el correcto ejercicio de otros derechos, como, por
ejemplo, el de rectificación de sus autoliquidaciones cuando en la comprobación de la procedencia de
la rectificación la Administración deba verificar aspectos vinculados a ejercicios respecto de los que
se produjo la prescripción del derecho a liquidar”.
En último lugar, el Anteproyecto de Ley contempla, como reconoce en la propia exposición de moti­
vos, una adaptación de la norma al derecho comunitario. Como no podía ser de otra forma, el contex­
to comunitario condiciona cualquier reforma del sistema tributario español. Precisamente, dentro de
las medidas que buscan esta adaptación, además de la especial consideración del tratamiento del
sistema de eliminación de la doble imposición recogido en la norma36, se equipara el tratamiento de
las rentas internas e internacionales, y se modifica el régimen especial de consolidación fiscal. En
este sentido, en la compensación de bases imponibles negativas realizadas dentro de este régimen
especial se tienen en cuenta, siempre que cumplan los requisitos para formar parte del grupo, los
establecimientos permanentes de entidades no residentes en territorio español.
6. CONCLUSIONES
La práctica totalidad de las legislaciones de los distintos Estados miembros reconoce la posibilidad de
compensar pérdidas nacionales, hecho que puede generar situaciones de competencia fiscal entre
Estados miembros y propiciar operaciones de planificación fiscal.
Se aprecia una tendencia a la aproximación de las legislaciones nacionales hacia la supresión de los
límites temporales en la aplicación de las compensaciones de la que se ha hecho eco el artículo 26
del Anteproyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Asimismo, una muestra de países establece ciertos límites cuantitativos en la compensación de
pérdidas y bases imponibles negativas que, junto con otras medidas antiabuso, también se reflejan en
el Anteproyecto presentado por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.
Sin embargo, pese a esta aparente convergencia en las compensaciones generadas por bases impo­
nibles negativas nacionales, la no compensación de pérdidas transfronterizas generadas por estable­
cimientos permanentes o sociedades filiales plantea ciertos problemas desde el punto de vista del
Derecho Comunitario.
Ante la aparente paralización del desarrollo de la Base Imponible Común Consolidada, y el fracaso de
otras iniciativas de la Comisión por eliminar los distintos problemas que se puedan plantear en un
grupo multinacional europeo que no siempre puede compensar los beneficios y las pérdidas de sus
distintas unidades, el camino para la coordinación de los distintos EEMM se ha llevado a cabo gracias
a la labor del TJUE.
Precisamente, la existencia de esta jurisprudencia comunitaria se ha reflejado en la redacción del
régimen especial de consolidación fiscal recogido en el Capítulo VI del Título VII del Anteproyecto,
según el cual en la determinación de la base imponible del grupo fiscal en los términos previstos en el
artículo 26, también se tienen en cuenta los establecimientos permanentes de entidades no residentes
en territorio español, respecto de las cuales se cumplan los requisitos para formar parte del mismo.
BIBLIOGRAFÍA
ÁLVAREZ GARCÍA, S., y ROMERO JORDÁN, D. (2002): “Líneas de reforma del Impuesto sobre Socieda­
des en el contexto de la Unión Europea”, Documentos, DOC. núm 13/02, Instituto de Estudios
Fiscales, Madrid.
ANEIROS PEREIRA, J. (2012): “La compensación de bases imponibles negativas en el impuesto sobre
sociedades en España, en los países de la unión europea y en la propuesta de directiva sobre
base imponible común consolidada”, Revista General De Derecho Europeo, (27).
36
Y que ya había sido cuestionado por la Comisión Europea.
– 193 – BARCIELA PÉREZ, J. A. (2011): “La compensación transfronteriza de bases imponibles negativas en la
imposición directa y la libertad de establecimiento”, Quincena Fiscal, (7), 17-38.
CALVO VÉRGEZ, J. (2012): “La compensación de bases imponibles negativas en el Impuesto sobre
Sociedades”, Actum Fiscal, (61), 55-65.
— (2012): “El régimen fiscal de la compensación de bases imponibles negativas en el Impuesto
sobre Sociedades: Restricciones aplicables”, Gaceta Fiscal, (316), 71-98.
CASAS AGUDO, D. (2010): “Libertad de establecimiento y compensación transfronteriza de bases imponi­
bles negativas en la reciente jurisprudencia del tribunal de justicia de las comunidades europeas”,
Repercusiones tributarias de la ampliación de la Unión Europea, [recurso electrónico] (1.a ed., pági­
nas 553-560) Ministerio de Economía y Hacienda, Instituto de Estudios Fiscales.
— (2009): “Respeto a la soberanía fiscal de los estados miembros en materia de imposición directa
versus garantía de la libertad de establecimiento en el contexto de la compensación transfronteri­
za de pérdidas”, Quincena fiscal, núm. 22, 2009, págs. 65-74.
CORDEWENER, A. (2011): “Cross-Border Loss Relief and the Effet Utile of EU Law: Are We Losing It?”,
EC Tax Review, vol. 20, núm. 2, 58-61.
FERNÁNDEZ AGUADO, J. (2013): “Doctrina institucional. Consultas al ICAC: Compensación de bases
imponibles negativas”, Derecho de los negocios, 24 (271), 82.
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, E. (2002): “La compensación de bases imponibles negativas: Análisis de su
uso”, Partida Doble, (133), 28-35.
GALCERÁN, P. (2011): “Impuesto sobre sociedades: novedades y base imponible consolidada común”,
Estrategia Financiera, (284), 22-29.
GIL CRUZ, E. M. M. (2009): “Imposibilidad de alterar las bases de ejercicios que no hayan prescrito y
que se sustenten en ejercicios ya prescritos. Res. TEAC de 24 de septiembre de 2008”, Quincena
Fiscal, núm. 11, págs. 87-93.
KOK, R. (2010): “Domestic and cross-border loss relief in the European Union”, Intertax, vol. 38, núme­
ro 12, 663-671.
MÁLVAREZ PASCUAL, L. A. (1998): “Impuesto sobre Sociedades. Régimen General”, CEF, Madrid.
MARTÍNEZ SERRANO, A. (2005): “La compensación de bases imponibles negativas: Valoración crítica y
propuestas de reforma a la luz del derecho comparado”, Impuestos: Revista de Doctrina, Legisla­
ción y Jurisprudencia, 21 (1), 306-319.
MONTEIRO R., y KIERS M.(2013): “The Court’s Position on Cross-Border Losses: A Quest for the WellBeing of the Eu Citizens?”, EC Tax Review, vol. 22, núm. 2, 92-99.
MONTESINOS OLTRA, S. (2000): La compensación de bases imponibles negativas, 1.a ed., editorial
Aranzadi.
— (2012): “Sobre la acreditación de bases negativas, cuotas y deducciones en periodos impositivos
prescritos”, Tribuna Fiscal, núm. 262, págs. 34-40.
ORBAN, L., y SANZ DÍAZ-PALACIOS, J. A. (2005): “La compensación de pérdidas y bases imponibles
negativas en la imposición societaria: Una perspectiva de derecho comparado (la situación en
Francia y Bélgica)”, Crónica Tributaria, (117), 147-154.
PONS, P. M. (2010): “La compensación de bases imponibles negativas individuales y previas en gru­
pos de consolidación fiscal”, Estudios Financieros. Revista de Contabilidad y Tributación: Comen­
tarios, Casos Prácticos, (326), 79-95.
RUIZ ALMENDRAL, V. (2010): “An Ever Distant Union: The Cross-Border Loss Relief Conundrum in EU
Law”, Intertax, V. 38, núm. 10, 476-501.
SANZ GADEA, E. (1991): “Impuesto sobre Sociedades”, CEF, Madrid, tomo II, págs. 1289-1291.
— (1999): “Compensación de bases imponibles negativas”, Estudios Financieros. Revista de Conta­
bilidad y Tributación: Comentarios, Casos Prácticos, (192), 3-96.
– 194 – Instituto de Estudios Fiscales
SERRANO GUTIÉRREZ, A. (2003): “La compensación de bases imponibles negativas en el régimen de
consolidación fiscal según la Ley 24/2001”, Fiscal Mes a Mes, (82), 39-45.
WERT ORTEGA, M. (2012): “La comprobación de bases imponibles negativas de ejercicios prescritos”
Revista de Contabilidad y Tributación. CEF (RCyT. CEF), núms. 353-354 (agosto-septiembre).
ZALARASIRÍSKI, A.: “The Limits of the EC Concept of Direct Tax Restriction on Free Movement Rights, the
Principles of Equality and Ability to Pay, and the Interstate Fiscal equity”, INtertax, vol. 37, núm. 5,
282-297.
ZARAMA MARTÍNEZ, C. (2011): “Prescripción y compensación de bases imponibles negativas de ejerci­
cios prescritos”, Estrategia Financiera, (287), 66-74.
– 195 –