(*) Esta Jurisprudencia se publicó en el Tomo N° 2 de Diálogo con

EXP 264-94-LIMA
DIVORCIO: consulta de la sentencia (A) (*)
El presente caso corresponde al proceso de divorcio de quien en vida fuera el Dr. Manuel
Ulloa Elías. Su importancia radica en haber originado una discusión en relación al
carácter jurídico y los efectos de la consulta de la sentencia propia de este tipo de juicio.
La dilucidación de estas cuestiones estuvieron a cargo del reconocido jurista Dr.
Fernando Vidal Ramírez, quien en un brillante informe que le fuera solicitado al respecto,
nos ilustra con sus categóricas respuestas a casi una docena de interrogantes en torno a
las cuestiones planteadas por esta jurisprudencia.
(*) Esta Jurisprudencia se publicó en el Tomo N° 2 de Diálogo con la Jurisprudencia
Expediente 264-94 - LIMA
Lima, dieciséis de octubre de mil novecientos noventicinco.
VISTOS; con lo expuesto por el Señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que por resolución de fojas
doscientos doce y por la existencia de presuntas irregularidades procesales, la Corte Suprema declaró
fundada la queja interpuesta por la denegatoria del recurso de nulidad del auto de la Corte Superior de
fojas ciento ocheticuatro, que ante el fallecimiento del doctor Manuel Ulloa Elías declaró sin objeto
pronunciarse sobre la sentencia de divorcio materia de la consulta; que al absolver el grado, la Sala Civil
de la Corte Suprema declaró nula la resolución de vista y dispuso se absuelva la consulta; que por tal
razón la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima expidió sentencia, aprobando la consultada de
fojas sesentisiete y disuelto el vínculo del matrimonio contraído por don Manuel Ulloa Elías con doña
Elizabeth Karageorgevic el día veintiséis de agosto de mil novecientos ochentisiete ante el Concejo
Distrital de San Isidro; que ante este fallo no procedía el concesorio de recurso de nulidad interpuesta
por la demandada, porque al no haber apelado de la sentencia de primera instancia, ha consentido en
ella; que siendo así: declararon NULO el concesorio de fojas cuatrocientos veintitrés, su fecha once de
febrero de mil novecientos noventicuatro, IMPROCEDENTE el recurso de nulidad; en los seguidos por
Manuel Ulloa Elías con Elizabeth Karageorgevic de Ulloa sobre divorcio; y los devolvieron.
SS. SANCHEZ PALACIOS - LOZADA - ECHEVARRIA - VEGA M.
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEÑOR VEGA MAGUIÑA, aparte de los que se consignan en la
resolución que antecede, son los siguientes: y CONSIDERANDO, además: que la Ejecutoria Suprema
de catorce de setiembre de mil novecientos noventitrés, por haber revisado los fallos inferiores expedidos
hasta entonces, al mismo tiempo que saneó el proceso, ordenó un nuevo pronunciamiento en segunda
instancia, en vía de consulta, ordenada por la ley y para los efectos a que ella se refiere, por lo que no es
del caso considerar la nulidad de la resolución de vista expedida según los lineamentos de dicha
ejecutoria, la que, por lo demás, no es posible dejar sin efecto ni modificarla de ninguna forma; que,
precisamente, esa misma naturaleza de inmutable, ha determinado, además, que el fallo de Primera
Instancia, con relación a las partes, ya quedó consentido, de tal manera que en tal situación ninguna de
ellas puede impugnar el fallo de vista, que absuelve la consulta; y que la resolución superior de fojas
cuatrocientos noventitrés, que declara sin lugar la nulidad del concesorio del recurso de nulidad de fojas
cuatrocientos cincuentitrés, no puede impedir que el Supremo Tribunal decida la procedencia o no de
ese medio impugnatorio.
S. VEGA MAGUIÑA
EL VOTO DE LOS SEÑORES VOCALES ROMAN SANTISTEBAN Y VILLAFUERTE BAYES, es como
sigue: con lo expuesto por el Señor Fiscal; y CONSIDERANDO: Primero: que el fin esencial de la
demanda de divorcio por causal es la disolución del vínculo matrimonial, alcanzando su objetivo con la
aprobación de la Superior Sala Civil, al absolver la consulta en caso de no ser apelada, pues aunque en
Primera Instancia se haya obtenido sentencia que ampare la pretensión incoada, hasta que no se
cumpla con esta exigencia de orden legal en la Corte, los justiciables continuarán aún
casados; SEGUNDO: que encontrándose en trámite los actuados al momento del deceso del pretensor,
según lo acredita la partida de defunción de fojas ciento cuatro, la posibilidad que pueda configurarse la
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sucesión procesal hacia sus herederos tiene ciertas restricciones, no sólo en los precedentes
jurisprudenciales interpretativos de esta situación fáctica, que nos ilustra sobre su naturaleza
eminentemente personal, sino que además interesa a la sociedad el perdón o conciliación de los
cónyuges, que como alternativa subsiste, hasta que se dicte resolución definitiva; TERCERO: que la
muerte pone fin a la personalidad y es causa natural de la disolución del vínculo matrimonial, que de
ocurrir en los procesos como la que nos ocupa, sustrae la pretensión del ámbito jurisdiccional, tanto en
su razón de ofensa, como en su objeto de efecto querido, resultando inoficioso verificar si se han
cometido errores improcedente o in iudicando en aquello que ya no existe; CUARTO: que finalmente si
bien es cierto nuestro ordenamiento civil, no ha previsto expresamente si la acción de divorcio se
transmite o no a los herederos del causante, de ello no se concluye que le sea aplicable la regla de
excepción contenida en los artículos doscientos sesentiocho y doscientos setentinueve del Código Civil,
en la que si expresamente se faculta a los herederos continuar con la acción de nulidad iniciada por el
causante, máxime si el artículo cuarto del Título Preliminar del acotado Cuerpo Sustantivo, prohíbe la
aplicación analógica y que además se trata de acciones de naturaleza y régimen legal distintos;
motivaciones por la que esta Suprema Sala Civil que se encuentra en la obligación de contribuir a la
generación de una jurisprudencia uniforme y vinculante, sustentada en principios de carácter general, y
por economía procesal:
NUESTRO VOTO es porque se declare HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas trescientos
noventicuatro a trescientos noventisiete, su fecha diez de enero de mil novecientos noventicuatro, que
aprobando la consultada de fojas sesentisiete de treintiuno de enero de mil novecientos noventidós,
dispone la disolución del vínculo matrimonial por la causal invocada; reformando la primera
y desaprobando la segunda, corresponde dar por concluido el proceso y por extinguida la acción
interpuesta, al haber fallecido una de las partes.
SS. ROMAN SANTISTEBAN - VILLAFUERTE BAYES
EL VOTO DEL SEÑOR VOCAL CASTILLO LA ROSA, es como sigue y CONSIDERANDO: Que, si bien
es cierto, que el objeto substancial del divorcio, es la disolución del vínculo matrimonial, también lo es
que tiene otros subsiguientes de carácter patrimonial especialmente, como son la fijación de
gananciales, alimentos, indemnización y vocación hereditaria; y, precisamente el cónyuge que promueve
el divorcio busca la obtención de esos efectos a base del nuevo status juris que propone;- Que siendo
esto así, por muy personalísima que sea la acción de divorcio, el proceso iniciado por el cónyuge debe
seguir hasta su conclusión;- Que en nuestro ordenamiento procesal, la acción de divorcio sólo concluye,
cuando el divorcio amparado en primer instancia, es aprobado por la Sala Civil y sólo entonces produce
sus efectos jurídicos; -Que en el caso de autos, el demandante don Manuel Ulloa Elías falleció antes que
fuere aprobada o no la sentencia de divorcio, expedida por el JUEZ y para continuar el proceso,
conforme se ha dicho, debe designarse un representante legal de la sucesión que asuma funciones
efectivamente; y entre tanto tal ocurra se paraliza la acción y esto es lógico desde que la definición del
divorcio, con sus efectos subsiguientes anotados, producirá consecuencias patrimoniales en esa
sucesión; -Que la sentencia recurrida, se ha dictado sin proveerse la representación de la sucesión del
cónyuge finado, por lo que aún la sentencia de vista no ha podido serle notificada legalmente,
imposibilitándole que haga valer sus derechos procesales, antes y después de la sentencia, habida en
cuenta además que cualquiera de las partes, aunque no hubiese apelado la sentencia del Juez, tienen la
facultad, si así interesa a su derecho, solicitar la desaprobación de la sentencia por vicios de forma o de
fondo, como es la errónea o fraudulenta apreciación de las pruebas; por estos FUNDAMENTOS: MI
VOTO es porque se declare NULA la sentencia de vista de fojas trescientos noventicuatro, su fecha diez
de enero de mil novecientos noventicuatro; INSUBSISTENTE lo actuado desde fojas doscientos
veintinueve, debiendo la Sala señalar nueva vista de la causa, provista la representación legal indicada.
S.CASTILLO LA ROSA
RMV/1605/94
Miraflores, 28 de Noviembre de 1994
Señor Doctor
JORGE AVENDAÑO VALDEZ
DECANO DEL COLEGIO DE
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ABOGADOS DE LIMA
Presente.Estimado señor Decano:
Por la presente cumplo con absolver la consulta que ha sido precisada a nuestra Ilustre Orden por el Dr.
Pedro G. Morales Corrales, en representación del Estudio Luis Echecopar García-Abogados, en relación
a la consulta anterior que absolví con fecha 8 de Noviembre en curso.
Según manifiesta el Dr. Morales Corrales, se trata de limitar, en vía de precisión, la consulta ampliatoria
peticionada por la Dra. Gladys García Zapata con fecha 14 de Enero del año en curso y que versara en
torno a la disolución del matrimonio y a la extinción de la acción de divorcio por fallecer uno de los
cónyuges durante el proceso, la misma que fue absuelta por acuerdo de Junta Directiva adoptada el 18
de Mayo.
A la vista de los antecedentes contenidos en el legajo que anteriormente se me remitiera, considero
pertinente dejar precisados los siguientes:
Se trata de una demanda de divorcio fundada en la causal de abandono injustificado prevista en el
inc. 5 del art. 333 del Código Civil;
La demanda fue declarada fundada y, en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial por la
sentencia de primera instancia dictada con fecha 31 de Enero de 1992;
La sentencia no fue apelada, por lo que fue elevada en consulta a la Corte Superior de Lima, de
conformidad con lo dispuesto por el art. 359 del Código Civil;
-
El demandante falleció antes de que la Corte Superior de Lima se pronunciara;
La Primera Sala Civil de la Corte Superior, tomando en consideración el fallecimiento, mediante
resolución de 15 de diciembre de 1992, declaró sin objeto pronunciarse sobre la sentencia que le había
sido elevada en consulta;
Uno de los sucesores del demandante interpuso recurso de nulidad y, al no haberle sido concedido,
interpuso queja, la que fue declarada fundada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia
ordenándose que se diera por interpuesto el recurso de nulidad;
La Sala Civil de la Corte Suprema por ejecutoria de 14 de Setiembre de 1993 declaró nula la
resolución de la Primera Sala Civil de la Corte Superior y ordenó la expedición de nueva resolución;
La Primera Sala Civil de la Corte Superior mediante resolución de 10 de Enero del presente año ha
aprobado la sentencia de primera instancia.
Contra la resolución anteriormente indicada, la parte que no apeló de la sentencia que declaró el
divorcio ha interpuesto recurso de nulidad.
Como el Dr. Morales Corrales al precisar la consulta la ha fraccionado en preguntas, paso a absolverla
en el orden en que han sido planteadas.
1.- Se pregunta desde cuando tiene efecto para las partes del proceso la sentencia de primera
instancia que no ha sido impugnada por ninguna de ellas.
Al respecto, debo manifestar que la sentencia que declara el divorcio tiene carácter constitutivo, porque
es a partir de ella que queda disuelto el vínculo matrimonial. Si la declaración del divorcio se pronunció
por sentencia de primera instancia y ella no ha sido materia de apelación, esta sentencia surte sus
efectos ab origine, luego de aprobarse su consulta.
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2.- Se pregunta sobre la trascendencia que puede tener el hecho de que el cónyuge culpable de la
disolución del vínculo matrimonial, luego del fallecimiento del accionante mientras se tramitaba la
consulta ante el Tribunal Superior, varíe su posición en el proceso desconociendo la eficacia de
la sentencia que por su propia voluntad había quedado consentida.
Al respecto, soy de opinión que no se genera trascendencia alguna, puesto que el efecto inter partes
quedó establecido por la sentencia de primera instancia que declaró el divorcio y que, al no ser apelada,
quedó consentida.
El hecho, pues, de que no se haya hecho valer medio impugnatorio determina, como lo he indicado
anteriormente, que la sentencia surta efectos ab origine, pues su aprobación como consecuencia de la
consulta es la culminación de un trámite procesal que no tiene un efecto constitutivo respecto de las
partes. Es la sentencia que quedó consentida la que causa estado al pasar a la autoridad de cosa
juzgada.
3.- Se pregunta sobre el carácter de la consulta de que trata el inc. 12 del art. 12 del Decreto
Legislativo Nº 310.
Al respecto, debo precisar que la finalidad de la consulta es hacer posible una revisión de la sentencia en
atención a intereses supra-individuales y orientada a la preservación de la institución matrimonial, mas
no al petitorio y a las pretensiones de las partes en el proceso.
A este respecto debo dejar establecido que sólo a partir del Código Procesal Civil, cuya vigencia plena
se ha iniciado el 28 de Julio de 1993 conforme al art. 2 del Decreto Legislativo Nº 768, se ha normado el
trámite de la consulta como acto procesal. Asimismo, debo dejar establecido que por el inc. 7 de su
Primera Disposición Derogatoria ha quedado derogado el Decreto Legislativo Nº 310, que complementó
las normas procesales que contiene el Código Civil, pero sin derogar o modificar la del art. 359, según la
cual, «si no se apela de la sentencia que declara el divorcio, será consultada». Sin embargo, atendiendo
a la fecha de la interposición de la demanda, el Decreto Legislativo Nº 310 es de aplicación por así
disponerlo la Quinta Disposición Transitoria del Código Procesal Civil.
A manera de ilustración y para dilucidar el sentido de la consulta es necesario que deje precisado que
sólo a partir de la vigencia del Código Procesal Civil se ha normado el trámite de la consulta. Para tal
efecto, su art. 408 enumera las resoluciones que pueden ser objeto de consulta, precisando que deben
tratarse de resoluciones de primera instancia que no han sido apeladas. Tales resoluciones se vinculan a
cuestiones en las que, además de la tutela de intereses privados, es necesario cautelar intereses supraindividuales, como es el caso de las resoluciones que declaran la interdicción y el nombramiento de tutor
o curador (inc. 1), las decisiones que recaen en procesos donde la parte perdedora estuvo representada
por un curador procesal (inc. 2), aquellas en las que el Juez prefiere la norma constitucional a una legal
ordinaria (inc. 3) y las señaladas por la Ley (inc. 4), entre las cuales están las que resuelven procesos
sobre intereses difusos (art. 82), el impedimento del Juez (art. 306), los procesos de títulos supletorios,
prescripción adquisitiva y rectificación o delimitación de áreas o linderos (art. 508) y la sentencia de
divorcio, si no es apelada, conforme al art. 359 del Código Civil.
En cuanto al trámite mismo de la consulta, el art. 409 del Código Procesal Civil establece que el
expediente debe ser elevado de oficio y precisando los términos, inclusive el de la resolución,sin permitir
el pedido de informe oral, todo lo cual determina que la resolución que absuelve la consulta tenga un
carácter especial y una finalidad específica, pues consiste en la revisión de la resolución consultada para
determinar si la misma preserva, desde la perspectiva del procedimiento y de la aplicación de la ley, y
según los criterios jurisprudenciales establecidos, intereses supra-individuales, esto es, si se han
cautelado bienes y valores jurídicos que van más allá de los intereses particulares de las partes.
Un comentario especial requiere el último parágrafo del art. 409 en cuanto declara que «durante la
tramitación de la consulta, los efectos de la resolución quedan suspendidos» porque considero que en él
se evidencia la naturaleza de la consulta como acto procesal. Como ya he indicado, la consulta implica
una revisión de la resolución consultada, más no la absolución de un grado. Por eso, el art. 408 del
Código Procesal Civil, como el art. 359 del Código Civil y el inc. 12 del art. 12 del Decreto Legislativo Nº
310, franquea la consulta sólo si la resolución no es apelada para dar paso a la revisión de la sentencia
en cautela de intereses supra-individuales, toda vez que los individuales, los de las partes, han quedado
satisfechos al no haberse interpuesto apelación. Como la consulta debe dar lugar a la aprobación o
desaprobación de la resolución consultada, es obvio que ésta no puede surtir efectos hasta que sea
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aprobada, de lo que resulta que su eficacia -como lo vengo sosteniendo- sea ab origine y la de la
resolución aprobatoria ex-tunc, desde que la falta de apelación causó ejecutoria o estado respecto de las
partes.
Ahora bien, el Código Procesal Civil no ha legislado sobre el contenido de la resolución que apruebe la
consulta. Por ello, para la determinación de su contenido debe estarse a la naturaleza del proceso y al
origen y a la finalidad de la resolución consultada.
En el caso de una sentencia de primera instancia que declara el divorcio -como es el caso sub-exáminedebe estarse a la ratio legis del art. 359 del Código Civil en cuanto ordena la consulta, ratio legis que
está determinada por los antecedentes legislativos dictados en el Perú desde que se reconoció el
divorcio absoluto.
En efecto, como se sabe, el Código Civil de 1852 permitió el divorcio, pero lo limitaba a la separación de
los casados pues dejaba subsistente el vínculo conyugal, toda vez que cuidaba de preservar la
institución matrimonial mediante la reconciliación de los cónyuges. Cuando el divorcio absoluto o vincular
fue reconocido por la Ley Nº 5890, de 8 de Octubre de 1930, se mantuvo la orientación hacia la
preservación de la institución matrimonial en el art. 12, lo que inspiró y quedó plasmado en el articulado
del Código Civil de 1936, que, además, sumó reglas para el juicio de divorcio, entre las que se contaba la
del art. 290, que es el antecedente inmediato del art. 359 del Código vigente.
La protección de la institución matrimonial tuvo, por lo demás, el sustento de los preceptos contenidos en
los arts. 51 de la Constitución de 1933 y en el art. 5 de la de 1979, vigente a la fecha de interposición de
la demanda. La Constitución vigente, en su art. 4, declara promover el matrimonio y lo reconoce como
instituto natural y fundamental de la sociedad.
Las normas orientadas a la preservación de la institución matrimonial fueron receptadas en el Código
Civil vigente y en el Decreto Legislativo Nº 310, que lo complementó en esta materia. Estas normas
complementarias, vigentes al tiempo de iniciarse el proceso de divorcio relacionado al caso sub-exámine
y, en consecuencia de aplicación, establecieron como normas preservantes de la institución matrimonial
que el Ministerio Público era parte en los procesos de divorcio (inc. 1); que en el comparendo, el Juez
debía promover la reconciliación (inc. 3); que la demanda de divorcio podía ser variada para convertirla
en una de separación (inc. 9); que aunque la demanda tuviera por objeto el divorcio, el juez puede
declarar sólo la separación cuando le parezca probable la reconciliación de los cónyuges (inc. 10); la
consulta de la sentencia, si no era apelada (inc. 12); y, la citación a comparendo, en caso de apelación o
de consulta (inc. 13).
Atendiendo a que las normas del Decreto Legislativo Nº 310 estaban vigentes al iniciarse el proceso
relacionado con el caso sub-exámine, lo que las hace de aplicación ultraactiva en virtud de lo dispuesto
por la ya acotada Quinta Disposición Transitoria del Código Procesal Civil, los aspectos a considerarse
en la resolución superior aprobatoria de la resolución consultada son los relacionados a las normas para
la preservación de la institución matrimonial, tanto desde la perspectiva in procedendo como desde la de
in iudicandi, que son de las que he acotado del Decreto Legislativo Nº 310.
4.- Se pregunta sobre el efecto de la consulta absuelta por la Primera Sala Civil de la Corte
Superior en mérito de la Ejecutoria Suprema de 14 de Setiembre de 1993.
Al respecto, debo remitirme a lo que he dejado expuesto anteriormente, precisando que la absolución de
la consulta por la Corte Superior produce efectos ex-tunc, ab origine de la resolución consultada,
pasando la causal de divorcio invocada a ser cosa juzgada y disuelto el vínculo matrimonial.
Como ya lo he dejado precisado, la consulta se orienta a la preservación de la relación matrimonial y a la
cautela de intereses supra-individuales, puesto que los individuales, que son los de las partes quedaron
satisfechos al no haberse interpuesto medio impugnatorio contra la sentencia que declaró el divorcio y
que tuvo que someterse al trámite de la consulta.
5.- Se pregunta si en un proceso judicial en el que la ley procesal impone la consulta obligatoria
de la sentencia, si ésta no fuera expresamente impugnada por la parte afectada, si se puede
recurrir de la resolución aprobatoria de la sentencia de primera instancia.
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Al respecto, considero que si no se interpuso apelación contra la sentencia de primera instancia no
procede recurrir de nulidad contra la resolución aprobatoria de la consulta. El inc. 14 del art. 12 del
Decreto Legislativo Nº 310 sólo concede recurso de nulidad contra la sentencia de segunda instancia,
esto es, contra la resolución que absuelve el grado por efecto de la apelación y no contra la resolución
que absuelve la consulta.
El inc. 13 del art. 12 del Decreto Legislativo Nº 310 distingue claramente los casos de apelación y de
consulta y esta norma permite interpretar válidamente que el inc. 14 del acotado art. 12 solamente se
refiere al recurso de nulidad contra la sentencia de segunda instancia que absolvió el grado como
consecuencia de apelación.
6.- Se pregunta sobre la situación jurídica si el cónyuge inocente en el juicio de divorcio no
hubiera fallecido durante la tramitación de la consulta.
Al respecto, soy de opinión que la situación jurídica es similar a la del caso sub-exámine, desde que los
efectos del divorcio los produce la sentencia que la ha declarado y ésta no fue apelada por el cónyuge
que causó el divorcio.
7.- Se pregunta sobre el alcance del dictamen del Fiscal Supremo en lo Civil recaído en la Causa
264-94.
Para absolver esta pregunta he revisado nuevamente el legajo que me fuera alcanzado para los efectos
de mi informe anterior y considero que se trata del dictamen fiscal dictado como consecuencia del
recurso de nulidad interpuesto contra la sentencia de la Corte Superior aprobatoria de la sentencia que
declara el divorcio.
De la revisión que he efectuado del mencionado dictamen fiscal, considero que tiene un enfoque
absolutamente distinto del que vengo sosteniendo en el presente informe, puesto que le da al trámite
procesal de la consulta una naturaleza y un efecto distinto del que ha dejado precisado.
Como ya lo he dejado expuesto, considero que en el caso sub-exámine no es necesario considerar si
procede o no la sucesión procesal, puesto que si bien el art. 334 del Código Civil aplicable al divorcio por
imperativo del art. 335 del mismo Código, la acción sólo corresponde a los cónyuges lo que impediría la
continuación del proceso por fallecimiento de uno de ellos. Pero como ya lo he dejado expuesto también,
en el caso sub-exámine no se trata de una sucesión procesal, puesto que el divorcio termina con la
sentencia y permitir que ésta cause estado y pase a la autoridad de cosa juzgada.
Si bien el fallecimiento se produjo durante el trámite de la consulta, ya he precisado que la consulta se
orienta a la preservación de la institución matrimonial y a la de intereses supra-individuales, que no son
los de las partes, puesto que ellas fueron satisfechas por la sentencia que, al declarar disuelto el vínculo
conyugal, causó estado y pasó a la autoridad de cosa juzgada.
Dejo así absuelta la consulta que en vía de precisión sobre la consulta ampliatoria anterior solicita el
Estudio Luis Echecopar García-Abogados, valiéndome de la oportunidad para renovarle, Señor Decano,
las seguridades de mi mayor consideración y especial estima personal.
Atentamente,
FERNANDO VIDAL RAMIREZ
RMV/1668/94
Miraflores, 13 de Diciembre de 1994
Señor Doctor
JORGE AVENDAÑO VALDEZ
DECANO DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA
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Presente.
Estimado señor Decano:
Se ha puesto en mi conocimiento que mediante comunicación fechada el día 6 de los corrientes el Dr.
José Ramírez Gastón Roe, en representación del Estudio Luis Echecopar García ha solicitado la
ampliación de la consulta que diera lugar a mí Informe RMV/1605/94 del 28 de Noviembre último.
La ampliación de la consulta la formula mediante cuatro preguntas que paso a absolver en su orden.
1.- Se pregunta sobre los efectos jurídicos producidos por la ejecutoria suprema de 14 de
setiembre de 1993, mediante la cual fue declarada nula la resolución de la Primera Sala Civil de la
Corte Superior de Lima y, en consecuencia, se ordenó la expedición de una nueva resolución.
Al respecto y de acuerdo a los antecedentes de los que tengo conocimiento, se trata de un proceso de
divorcio fundado en la causal de abandono injustificado, cuya demanda fue declarada fundada por
sentencia de Primera Instancia, dictada con fecha 31 de Enero de 1992, y que, en consecuencia, declaró
disuelto el vínculo matrimonial.
De los mismos antecedentes, tengo conocimiento que la sentencia no fue apelada, por lo que, de
conformidad con lo dispuesto por el art. 359 del Código Civil, fue elevada en consulta a la Corte Superior
de Lima, cuya Primera Sala Civil, al tomar conocimiento que el demandante había fallecido, mediante
resolución de 15 de Diciembre de 1992 declaró sin objeto pronunciarse sobre la sentencia de primera
instancia que le había sido elevada en consulta.
De los mismos antecedentes, tengo conocimiento que uno de los sucesores del demandante interpuso
recurso de nulidad, el cual, al no haberle sido concedido, motivó la interposición de una queja, la que al
declararse fundada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, dio mérito a que se diera por
interpuesto el recurso de nulidad. De este modo, la Corte Suprema por Ejecutoria de 14 de Setiembre de
1993 declaró nula la resolución de la Corte Superior y ordenó la expedición de una nueva resolución.
Ahora bien, al absolver la pregunta sobre los efectos jurídicos producidos por la Ejecutoria Suprema de
14 de Noviembre de 1993, debo señalar que el efecto fundamental ha sido el de darle al trámite de la
consulta la dimensión y el sentido que le corresponden.
En efecto, como se ha indicado anteriormente, la sentencia no fue apelada, por lo que causó estado,
debiendo ser elevada en consulta de conformidad con lo dispuesto por el art. 359 del Código Civil.
Según los considerandos de la Ejecutoria Suprema de 14 de Setiembre de 1993, «con arreglo a lo
preceptuado en el art. 359 del Código Civil, si no se apela de la sentencia que declara el divorcio, ésta
será consultada, lo que obviamente da lugar a dos situaciones de orden legal que necesariamente deben
ser tenidas en cuenta para resolver la cuestión planteada: la primera, con relación a las partes en el
proceso como titulares del interés privado; y, la segunda, que tiene relación con la intervención del
Estado en protección del matrimonio....»; que, «en cuanto a la primera, ambas partes debidamente
notificadas con la sentencia de fojas sesentisiete no la impugnaron y en tal virtud cabe entender que con
relación a ellas dicha sentencia quedó consentida»; y que, «con respecto a la segunda los autos deben
elevarse en consulta, como ha sucedido en el presente caso a la Sala Superior, debiéndose advertir que
esta consulta que responde al acatamiento de una norma de carácter imperativo, no persigue la
absolución del grado, porque no hay grado que absolver». Agregan los considerandos que su examen es
para establecer «si no ha mediado en la tramitación y el fallo errores de fondo y forma que subsanar».
Concluye la Ejecutoria precisando que, en consecuencia, «para la aprobación o desaprobación del fallo
consultado no se requiere del interés privado sino del interés social que tiene su sustento precisamente
en una norma de orden público, esto es, independientemente del aludido interés de las partes que con
su conducta procesal han definido en cuanto a ellos la disolución de su matrimonio...». Por estos
fundamentos la Ejecutoría Suprema de 14 de Setiembre de 1993 declaró nula la resolución de la Corte
Superior y le ordenó pronunciarse aprobando o desaprobando la sentencia que, habiendo quedado
consentida, había declarado disuelto el vínculo matrimonial.
Como puede apreciarse, entonces, de la Ejecutoria Suprema de 14 de Setiembre de 1993, la elevación
en consulta a la Corte Superior de la sentencia de primera instancia que declaró disuelto el vínculo
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matrimonial era para que se le diera, simplemente, la aprobación o desaprobación, pues el trámite de la
consulta no implica la absolución de un grado, toda vez que el conocimiento a la instancia superior no
llega por efecto de una apelación.
De los fundamentos mismos de la Ejecutoria Suprema de 14 de Setiembre de 1993 se concluye, con
fundamento, que la sentencia de primera instancia que declaró el divorcio adquirió un carácter
constitutivo, pues es a partir de ella que quedó disuelto el vínculo matrimonial.
2.- Tomándose en consideración la opinión del Colegio ante la consulta que formulara la Dra.
Gladys García Zapata, se pregunta sobre la opinión que merece la resolución expedida por la
Corte Superior de Lima el 10 de Enero del presente año mediante la cual, absolviendo la consulta,
aprobó la sentencia que declaró el divorcio entre el Dr. Manuel Ulloa Elías y la Sra. Elizabeth
Karageorgevic, que había quedado consentida.
La pregunta contiene dos aspectos que es necesario absolver por separado, para luego integrar la
respuesta.
En primer lugar, lo relativo a la resolución de la Corte Superior de Lima de 10 de Enero del presente año,
la misma que fue emitida en acatamiento del mandato contenido en la Ejecutoria suprema de 14 de
Setiembre de 1993.
Como puede apreciarse de su parte considerativa, se ha dejado en claro que no obstante haber fallecido
uno de los cónyuges el trámite de la consulta debía continuar. Agrega que al no haber sido apelada la
sentencia que declaró el divorcio por la parte desfavorecida por el fallo, dicha sentencia tiene que ser
objeto de consulta, en cuyo trámite falleció don Manuel Ulloa Elías y que «en cuanto a la consulta, en
rigor no es un recurso, sino el examen oficioso que por mandato de la ley debe efectuar el organismo
superior jerárquico para verificar lo resuelto por el inferior» y que, «tratándose del divorcio, la consulta
solo es procedente si la demanda ha sido amparada, situación en la cual el superior tiene que examinar
si las normas procesales, que son de orden público, han sido debidamente observadas, y si las normas
sustantivas, especialmente las relativas al matrimonio, que también son de orden público, no han sido
violadas». Precisa la parte considerativa que del examen del proceso se concluye en que se han
cumplido rigurosamente las normas aplicables en virtud de lo dispuesto por la Quinta Disposición
Transitoria del Código Procesal Civil, habiendo quedado comprobado que la demandada tuvo
oportunamente conocimiento de la demanda de divorcio y que, en cuanto al fondo de la controversia,
está comprobado el abandono injustificado, lo que conduce inequívocamente a la conclusión a la que ha
llegado el Juez inferior al amparar la demanda mediante la sentencia materia de la consulta, la que debía
ser aprobada, como en efecto se aprobó, por la resolución de la Corte Superior del 10 de Enero del año
en curso.
En lo que se refiere a la consulta absuelta por el Colegio a pedido de la Dra. Gladys García Zapata, debo
señalar que, en mi opinión, los fundamentos expuestos por el abogado informante no se sustentan ni en
la Ejecutoria Suprema del 14 de Setiembre de 1993, ni en la resolución superior del 10 de Enero del
presente año, y que, por el contrario, inducido por los términos en que fue planteada la consulta al
Colegio, el dictamen ha sido emitido no sólo sin tenerse en consideración el mérito de las piezas
judiciales anteriormente indicadas, sino, fuera del contexto establecido por las mismas resoluciones
judiciales.
Ahora bien, la resolución de la Corte Superior del 10 de Enero del presente año acoge el criterio
informante establecido por la Ejecutoria Suprema de 14 de Setiembre de 1993, en cuanto que el proceso
de divorcio concluyó con la sentencia, al quedar ésta consentida, y que el sentido y la finalidad de la
consulta no es el de producir la absolución de un grado, sino solamente la revisión de la sentencia para
establecer si se han observado debidamente las normas de orden público orientadas a la protección y
preservación del matrimonio.
Por ello, como lo he sostenido en mi informe anterior de 28 de Noviembre, la sentencia que declaró el
divorcio tiene el carácter de constitutiva, pues al no haber sido apelada causó estado y paso a la
autoridad de cosa juzgada, razón por la cual la resolución que la aprueba es simplemente cautelatoria de
intereses supraindividuales, pues es la sentencia de primera instancia la que resuelve el petitorio y las
pretensiones de las partes en el proceso.
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3.- Se pregunta sobre la trascendencia jurídica que tiene el hecho de que el cónyuge culpable de
la disolución del vínculo matrimonial luego del fallecimiento del accionante y mientras se
tramitaba la consulta ante la Corte Superior pretenda variar radicalmente su posición en el
proceso, desconociendo los efectos de la sentencia que declaró el divorcio y que por no haberla
apelado quedó consentida.
Como lo he venido exponiendo, fundándome en la Ejecutoria Suprema del 14 de Setiembre de 1993 y en
la resolución superior del 10 de Enero del presente año, la sentencia que declaró el divorcio al no haber
sido apelada y quedar consentida sólo dio lugar a su consulta, cuyos alcances y finalidad han sido
claramente establecidos por las piezas judiciales anteriormente indicadas.
Al haber la parte perdedora del juicio consentido en la sentencia, ha dejado concluido el proceso. De
este modo la relación conyugal quedó disuelta por el mérito de la sentencia de primera instancia
consentida por el cónyuge culpable.
4.- Se pregunta si, siendo efecto de la consulta la subsanación de oficio de los errores de que
pudiera haber adolecido el fallo consultado, cuál sería el efecto de la sentencia si al haber sido
aprobada se ha dejado establecido que no ha incurrido en ningún vicio.
Al respecto debo manifestar que el Decreto Legislativo Nº 310 estableció normas procesales, en su
artículo 12, para la aplicación del art. 359 del Código Civil. Según estas disposiciones si la sentencia de
primera instancia, no era apelada debía ser elevada en consulta y, según el inc. 13) del acotado numeral
del Decreto Legislativo Nº 310, el Tribunal Superior cumpliendo con el trámite de ley, que en el caso de
autos se ha cumplido, debía absolver la consulta.
Como se ha dejado establecido en la resolución de la Corte Superior del 10 de Enero, la consulta no
constituye un recurso, puesto que es una elevación de oficio para la revisión del proceso por el Superior
Jerárquico. De ahí, entonces, que la parte que no apeló de la sentencia de primera instancia,
consintiendo en ella, no esté legitimada para la interposición de un recurso de nulidad, puesto que el inc.
14 del art. 12 del Decreto Legislativo Nº 310 declara que sólo procede el recurso de nulidad contra la
sentencia de segunda instancia, esto es, contra la sentencia de segunda instancia que absuelve en
grado una apelación, más no una sentencia que sólo aprueba la consulta, de conformidad con el art. 359
del Código Civil y con los incs. 12 y 13 del art. 12 del Decreto Legislativo Nº 310.
De este modo, habiendo establecido la resolución de la Corte Superior del 10 de Enero del presente año
que en la sentencia que declaró el divorcio no se ha incurrido en ningún vicio, y por ello la ha aprobado,
es con esta resolución superior que el proceso de divorcio ha quedado concluido adquiriendo la
sentencia que declaró el divorcio la autoridad de cosa juzgada.
Dejo así absuelta la ampliación solicitada por el Estudio Luis Echecopar García y me valgo de la
oportunidad para renovarle los sentimientos de mi mayor consideración y especial estima personal.
Atentamente,
FERNANDO VIDAL RAMIREZ
Normas Legales on Line- Servicio Integral de Información Jurídica
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