Resolución Tribunal

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
RESOLUCIÓN Nº 0256-2005/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE Nº 001-2001/CLC
002-2001/CLC
(Acumulados)
PROCEDENCIA :
DENUNCIANTES :
DENUNCIADA
MATERIA
:
:
COMISIÓN
DE
LIBRE
COMPETENCIA
(LA
COMISIÓN)
DEPOSITOS SANTA BEATRIZ S.R.L. (SANTA
BEATRIZ)
ELEODORO QUIROGA RAMOS E.I.R.L. (QUIROGA
RAMOS)
COMERCIAL
QUIROGA
S.R.L.
(COMERCIAL
QUIROGA)
DISTRIBUIDORA NORTE PACASMAYO S.R.L. (DINO)
LIBRE COMPETENCIA
ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO
DISCRIMINACIÓN
CONTRATOS LIGADOS
GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN
SUMILLA: en el procedimiento seguido por Depósitos Santa Beatriz S.R.L,
Eleodoro Quiroga Ramos E.I.R.L y Comercial Quiroga S.R.L. contra
Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L. por presuntas infracciones a las
normas de libre competencia, la Sala ha resuelto revocar la Resolución
Nº 006-2006-INDECOPI/CLC que declaró infundadas en todos sus
extremos las denuncias presentadas por Depósitos Santa Beatriz S.R.L.,
Eleodoro Quiroga Ramos E.I.R.L y Comercial Quiroga S.R.L, por abuso de
posición de dominio en las modalidades de discriminación de precios y
ventas atadas y, reformándola, ha resuelto declarar fundada la denuncia
presentada por Depósitos Santa Beatriz S.R.L. por abuso de posición de
dominio en el mercado en las modalidades de discriminación de precios y
ventas atadas.
Ello debido a que la conducta de Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L
consistente en establecer una obligación de compra exclusiva como
condición para la obtención de precios menores es un ejercicio expreso
de presión sobre los compradores para que se provean totalmente de
esta empresa con el consiguiente efecto exclusorio hacia los
competidores lo que constituye un acto de explotación abusiva exclusoria
únicamente posible gracias a su posición dominante. Asimismo, la
conducta de Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L consistente en imponer
como condición de afiliación la compra exclusiva de todos los materiales
de construcción a ésta constituye un acto de abuso de posición de
dominio en la modalidad de contratos ligados.
SANCIÓN: 50 UIT
Lima, 4 de marzo de 2005
M-SDC-02/1C
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RESOLUCIÓN Nº 0256-2005/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE Nº 001-2001/CLC
002-2001/CLC
(Acumulados)
I.
ANTECEDENTES
El 16 de enero de 2001, Santa Beatriz presentó una denuncia ante la Comisión
en contra de DINO por presunto abuso de posición de dominio en las
modalidades de discriminación de precios y ventas atadas en el mercado de
distribución de cemento y otros materiales de construcción.
De acuerdo con lo señalado por Santa Beatriz, para comercializar cemento se
vería obligada a recurrir a DINO, puesto que en todo el norte del Perú la
distribución del cemento estaba a cargo de la empresa denunciada en un 85%
y de Romero Trading S.A. en un 15%. Asimismo, según Santa Beatriz, su
empresa fue invitada a afiliarse a la red de empresas sub-distribuidoras de
DINO, sin embargo rechazó dicho ofrecimiento debido a que las condiciones
ofrecidas por DINO la convertían en un mero sub–distribuidor de dicha
empresa en todas las líneas de productos ofrecidas por DINO.
Según Santa Beatriz, debido a su negativa a afiliarse a la red de DINO, dicha
empresa le ofertó cemento a los siguientes precios: S/. 13,97 para el cemento
tipo 1 y S/. 13,85 para el cemento tipo 1Co/MS, mientras que para las
empresas afiliadas los precios eran de S/. 13,70 para el cemento tipo 1 y
S/. 13,57 para el cemento tipo 1Co/MS. Dicha diferencia de precios, a decir de
Santa Beatriz, carece de justificación debido a que su empresa adquiere
volúmenes de cemento mayores que aquellos adquiridos por los afiliados, y a
que realiza el pago al contado adelantado, a diferencia de las empresas
afiliadas que gozan de un crédito a cinco días. Esta diferencia de precios, de
acuerdo a lo manifestado por Santa Beatriz, constituiría abuso de posición de
dominio en el mercado en la modalidad de discriminación.
Asimismo, Santa Beatriz señaló que los contratos de afiliación contenían la
obligación para las empresas afiliadas de proveerse exclusivamente de DINO
de otros materiales de construcción además del cemento, lo cual constituiría un
abuso de posición de dominio en el mercado en la modalidad de ventas atadas.
El 29 de enero de 2001, Quiroga Ramos y Comercial Quiroga presentaron una
denuncia en contra de DINO y Cementos Pacasmayo S.A.A. por presuntas
infracciones a los artículos 5 y 6 del Decreto Legislativo N° 701, en la cual se
refería a las mismas presuntas infracciones denunciadas por Santa Beatriz y
añadía una supuesta negativa injustificada a vender el cemento por parte de
Cementos Pacasmayo S.A.A.
El 2 de febrero de 2001, mediante Resoluciones N° 003-2001-INDECOPI/CLC
y 004-2001-INDECOPI/CLCE, la Comisión acordó admitir a trámite las
denuncias presentadas por Santa Beatriz, Quiroga Ramos y Comercial Quiroga
en contra de DINO, por presunto abuso de posición de dominio en el mercado
en las modalidades de discriminación de precios y ventas atadas. Asimismo,
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acordó no admitir a trámite la denuncia presentada por Quiroga Ramos y
Comercial Quiroga contra Cementos Pacasmayo S.A.A., por presunto abuso de
posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de venta.
Finalmente ordenó acumular el procedimiento iniciado por Quiroga Ramos y
Comercial Quiroga al iniciado por Santa Beatriz.
EL 26 de febrero de 2001, DINO presentó sus descargos, señalando que no se
encontraba en posición de dominio puesto que las empresas denunciantes
podían abastecerse de otras empresas proveedoras en el mercado de
cemento, en condiciones similares a las que ofertaba DINO, tanto en el
mercado nacional como en el extranjero.
DINO agregó que no existía la aplicación de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes puesto que las prestaciones que realizaban las
empresas denunciantes no eran equivalentes a aquellas de los distribuidores
afiliados y no sería por tanto razonable aplicar los mismos beneficios que
reciben los afiliados, sin que las empresas denunciantes asumieran las
obligaciones de estos últimos. Finalmente, DINO solicitó que se imponga a las
denunciantes las sanciones establecidas en el artículo 22 del Decreto
Legislativo N° 701 al considerar que las denuncias resultaban maliciosas.
Entre el 20 y el 22 de marzo de 2003, representantes de la Secretaría Técnica
de la Comisión realizaron un viaje a la ciudad de Piura a fin de realizar
entrevistas con diversos agentes del mercado y recabar así mayores elementos
de juicio para la evaluación del caso.
Mediante Resolución N° 006-2003-INDECOPI/CLC del 14 de mayo de 2003, la
Comisión declaró infundadas en todos sus extremos las denuncias presentadas
por Santa Beatriz, Quiroga Ramos y Comercial Quiroga, por presunto abuso de
posición de dominio en las modalidades de discriminación de precios y ventas
atadas, asimismo, desestimó la solicitud de DINO para calificar como
maliciosas dichas denuncias. Ello sobre la base de las siguientes
consideraciones:
(i)
(ii)
(iii)
el mercado relevante se encontraba definido por la sub–distribución o
reventa de los cementos tipos 1, 1Co, MS, 1P y 1PM en el departamento
de Piura;
DINO posee la capacidad de actuar independientemente de
competidores y clientes, en el mercado relevante, es decir la empresa
denunciada ostenta posición de dominio en el mercado relevante;
la sola tenencia de posición de dominio, no es un aspecto por si mismo
pernicioso porque ni la concentración de un mercado ni la formación de
un monopolio es algo sancionable por la legislación mientras no exista
abuso de la mencionada condición;
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(iv)
(v)
la diferencia de precios de venta entre los afiliados y no-afiliados se
encuentra justificada por la existencia de prestaciones brindadas por los
afiliados con relación a efectuar publicidad y eventos, compras
exclusivas y planificadas, flujo de información y ahorro de costos de
instalar sucursales; y,
la obligación de los afiliados de abastecerse exclusivamente de DINO,
de todos los productos que ésta distribuye, no califica como una
infracción al Decreto Legislativo N° 701 en la modalidad de ventas
atadas, toda vez que no existe coerción para adquirir dos bienes de
manera conjunta. Adicionalmente, la exigencia para los afiliados de
proveerse conjuntamente de DINO de otros materiales de construcción,
además del cemento, guarda directa relación con el objeto del contrato
de afiliación referido a la comercialización de materiales de construcción
que son demandados por los consumidores finales también de manera
conjunta. Finalmente, dicha exigencia permite a DINO agregar las
demandas de sus afiliados a escala local y regional obteniendo mejores
condiciones comerciales, por los volúmenes adquiridos de sus
proveedores, factibles de ser trasladadas a los afiliados y a los
consumidores finales.
El 6 de julio de 2004, Santa Beatriz interpuso recurso de apelación en contra de
la Resolución N° 006-2003-INDECOPI/CLC, alegando lo siguiente:
(i)
DINO es el único proveedor de cemento, sin que exista en el mercado
un producto similar que permita la variación del producto a elegir, razón
por la cual un precio de venta menor a los afiliados de DINO pone en
desventaja a las empresas no afiliadas, las cuales a pesar de mantener
mayores volúmenes de compra del producto no se ven favorecidas con
un menor precio.
(ii)
La inversión publicitaria la efectúa DINO, para lo cual, el afiliado entrega
como contraprestación su fachada en detrimento de su propia imagen
comercial y la aceptación de distribuir publicidad de DINO. Es DINO el
que realiza una inversión en publicidad y el afiliado se convierte en el
medio para difundirla, convirtiéndose ambas en prestaciones recíprocas
y equivalentes, a diferencia de Santa Beatriz, que invierte en publicidad
a favor del producto de DINO, actitud que sí representa un ahorro de
costos publicitarios para ella;
(iii)
Las empresas no afiliadas se han visto obligadas a reducir al máximo
sus ganancias para poder mantenerse en el mercado, con lo cual se
estaría reduciendo la competencia y dando lugar a la formación de un
monopolio por parte de DINO, la cual, con un canal distribuidor
totalmente afiliado y con el compromiso de compra exclusiva, tiene la
facultad de fijar precios, establecer márgenes de ganancia y retirar o
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introducir al mercados productos, todo en función sólo de sus intereses
económicos.
(iv)
La Comisión determinó que no existe traslado de la posición de dominio
y predación por parte de DINO a sus afiliados, afirmación que resulta
incongruente tomando en cuenta que su posición de dominio en el
mercado relevante le genera una ventaja en cuanto a la comercialización
del cemento, la misma que es trasladada a sus afiliados. En cuanto a la
predación, aunque no puede darse actualmente porque no existe un
competidor en el mercado con un producto sustituto, de mantener DINO
su actual política y de conseguir el total del canal subdistribuidor estaría
en condición de utilizar esta conducta ante el ingreso de cualquier
potencial competidor que hiciera peligrar su situación de dominio, en
perjuicio de su usuario final.
El 3 de junio de 2004, DINO presentó un escrito de oposición a la apelación
manifestando lo siguiente:
(i)
Respecto a la posición de dominio, debe considerarse que en nuestro
ordenamiento no existe prohibición de ostentar dicha posición, lo que en
realidad está prohibido es el abuso de ésta, tal como se desprende de
los artículos 3 y 5 del Decreto Legislativo N° 701.
(ii)
El establecimiento de la red de afiliados se ha traducido en una mayor
competencia en el mercado, lo que ha originado una reducción del
precio de venta del cemento y otros productos básicos de la
construcción;
(iii)
Resulta falso que DINO busque maximizar sus utilidades a través de un
abuso de posición de dominio, ya que sus utilidades de 1999 a 2001,
lejos de incrementarse, se han venido reduciendo año a año.
(iv)
Los contratos de distribución conceden ventajas recíprocas a las partes
que los celebran: el distribuidor obtiene una ventaja económica que
puede consistir en una disminución especial en el precio de adquisición
de los productos y, el proveedor por su parte, limita su riesgo comercial y
aumenta su penetración en el mercado. A cambio de la ventaja
económica obtenida de DINO los afiliados desarrollan una serie de
contraprestaciones a favor de DINO que le resultan beneficiosas, entre
las cuales se encuentra la publicidad y eventos, compras exclusivas y
planificadas, flujo de información y ahorro de costos de instalarse
sucursales.
(v)
Durante el lapso transcurrido desde la resolución dictada por la
Comisión hasta la fecha, las prestaciones brindadas por los afiliados a
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favor de DINO se han incrementado con la implementación del portal de
la empresa, herramienta de internet utilizada por los afiliados para
realizar sus diferentes transacciones comerciales, lo que ha significado
una reducción considerable de personal, costos financieros de
inventarios, costos de teléfono, alquiler y costos relacionados con los
locales de almacenamiento de los productos, entre otros.
El informe oral ante la Sala se realizó el 24 de noviembre de 2004, con la
asistencia de la apelante y la denunciada.
II.
CUESTIONES EN DISCUSION
(i)
(ii)
Determinar si se configuró el abuso de posición de dominio en la
modalidad de discriminación de precios y ventas atadas por parte de la
denunciada; y,
Graduar la sanción.
III.
ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION
III.1.
La prohibición del abuso de posición de dominio en el mercado
El artículo 3 del Decreto Legislativo N° 7011 establece la prohibición de
aquellos actos o conductas que constituyen abuso de una posición de dominio
en el mercado. Dicha norma, en forma consistente con el artículo 230.4 de la
Ley del Procedimiento Administrativo General2, es decir, satisfaciendo la
exigencia de la ley administrativa, tipifica expresamente dos conductas
sancionables: (i) las conductas que constituyen abuso de una posición de
dominio en el mercado; y, (ii) las conductas colusorias3.
Puede observarse que el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 701 no prohibe la
simple ostentación de una posición de dominio en el mercado sino la
explotación abusiva de dicha posición de dominio en el mercado. En tal
1
Decreto Legislativo N° 701. Artículo 3.- Actos y conductas prohibidas. Están prohibidos y serán sancionados, de
conformidad con las normas de la presente Ley, los actos o conductas, relacionados con actividades económicas,
que constituyen abuso de una posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre
competencia, de modo que se generen perjuicios para el interés económico general, en el territorio nacional.
[Subrayado añadido]
2
Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora
administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
(...)
4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas
expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva
o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a
identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas
legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.
3
Es decir, las conductas que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia.
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sentido, es necesario revisar las definiciones legales de "posición de dominio
en el mercado" y de "abuso de posición de dominio en el mercado."
Al respecto, el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 7014 contiene la definición
legal de la posición de dominio en el mercado. De la lectura de la referida
definición se observa que la posición de dominio hace referencia a una posición
de poder sustancial en el que se encuentra una empresa -o varias empresas,
de ser el caso-, en relación con un mercado relevante en términos de un
producto específico y de un área geográfica.5
El artículo 5 del Decreto Legislativo N° 7016 prohibe y sanciona toda actuación
indebida de una empresa que ostenta posición de dominio en el mercado a fin
de obtener beneficios y causar perjuicios a otros. El Decreto Legislativo N° 701
no prohibe la simple ostentación de la posición de dominio en el mercado y
dicha norma no impide aquellas actuaciones razonables de las empresas que
ostentan posición de dominio en el mercado. No obstante, las empresas
dominantes tienen una responsabilidad especial de cuidar que su conducta no
debilite o dañe la competencia en el mercado.7 Esto último es una obligación
que se deriva del hecho de que los artículos 3 y 5 del Decreto Legislativo
N° 701 diferencian entre empresas dominantes y no dominantes, a fin de
imponer a las primeras ciertas obligaciones de conducta, de tal manera que
actuaciones unilaterales que no se encuentran prohibidas por los artículos 3 y 6
del Decreto Legislativo N° 701 -referidos a las prácticas colusorias-, sí se
encuentran prohibidas por los artículos 3 y 5 del mismo Decreto Legislativo
cuando ellas son llevadas a cabo por empresas dominantes.8
El sistema nacional de represión del abuso de la posición de dominio en el
mercado recogido por los artículos 3, 4 y 5 del Decreto Legislativo N° 701 exige
la concurrencia de tres elementos para su aplicación en cada caso concreto:
(i) la posesión de una posición de dominio en el mercado por parte de una o
4
Decreto Legislativo N° 701. Artículo 4.- Posición de dominio en el mercado.
Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de
modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores
tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta
y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores
a fuentes de financiamiento y suministros, así como a redes de distribución.
5
GOYDER, D.G. EC Competition Law. 4ª.ed. Oxford: Oxford University Press, 2003. p.268.
6
Decreto Legislativo N° 701. Artículo 5.- Abuso de posición de dominio en el mercado.
Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se
encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios
y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio.
(...)
7
Este criterio de la "responsabilidad especial de las empresas dominantes" fue enunciado por el Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas en el caso Michelin: Caso 322/81 [1983]. Ver, WHISH, Richard. Competition Law. 5ª.ed.
London: LexisNexis, 2003. p.188-189.
8
WHISH, Richard. Op.cit., p.189.
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más empresas en un mercado determinado, tal como es definida por el artículo
4 de la Ley; (ii) la explotación abusiva de dicha posición de dominio en el
mercado, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley; y, (iii) el
perjuicio para el interés económico general, exigido por el artículo 3 de la Ley.
El análisis de la conducta investigada y de la concurrencia de los tres
elementos antes mencionados debe tomar en cuenta las circunstancias del
caso concreto, en particular, la intensidad de la posición de dominio ostentada
por la empresa en cuanto a participación del mercado y grado de competencia
que enfrenta.9
III.2.
La posición de dominio en el mercado ostentada por DINO
La determinación de la existencia de posición de dominio en poder de una
empresa implica analizar aquellos factores que revelen una posición de poder
económico de tal naturaleza que le permita a dicha empresa impedir que la
competencia efectiva se mantenga en el mercado relevante, al permitirle
comportarse con independencia de sus competidores, clientes y
consumidores.10
En el presente caso, luego de realizar el análisis de: (i) las características,
aplicaciones, precios y volúmenes comercializados de los diferentes tipos de
cemento; (ii) los flujos comerciales nacionales e internacionales, costos de
transportes, asignación de territorios exclusivos, configuración de la red de
distribución de Cementos Pacasmayo S.A.A.; y, (iii) la participación en las
adquisiciones de cemento a Cementos Pacasmayo S.A.A., participación de
mercado en la distribución de cemento en el departamento de Piura, la baja
probabilidad de entrada de un nuevo distribuidor, el acceso a fuentes de
financiamiento; la Comisión determinó que DINO ostenta posición de dominio
en el mercado relevante definido por la sub–distribución o reventa de los
cementos tipos 1, 1Co, MS, 1P y 1PM en el departamento de Piura, de
conformidad con la definición legal contenida en el artículo 4 del Decreto
Legislativo N° 701. Dicha determinación no ha sido objeto de apelación e
incluso en su escrito de oposición a la apelación DINO no ha cuestionado que
9
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas mantiene un enfoque similar al descrito, habiendo señalado, en
los casos Tetra Pak [1996] y Compagnie Maritime Belge Transports SA [2000], que el alcance de la responsabilidad
especial de las empresas dominantes debe analizarse de acuerdo con las circunstancias de cada caso concreto. En
tal sentido, es claro que, en el Derecho comunitario, la posibilidad de existencia de una conducta que constituya
abuso de posición de dominio en el mercado se incrementa cuando dicha posición es más clara. En el caso
Compagnie Maritime Belge Transports S.A., el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas señaló que era
clara la existencia de un abuso de posición de dominio en el mercado debido a que la conducta infractora había sido
llevada a cabo por un agente económico que contaba con más del 90% de participación del mercado relevante y que
únicamente tenía un competidor. Una conclusión de dicho caso es que la misma conducta, realizada bajo distintas
circunstancias, por ejemplo, llevada a cabo por una empresa con menor participación del mercado y que enfrentara
más competencia, podría no ser calificada como abusiva. Ver, WHISH, Richard. Op.cit., p.189-190.
10
Esta noción de posición de dominio en el mercado, contenida en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 701,
corresponde a aquella desarrollada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia del
caso Hoffmann-La Roche, conocido también como el caso de las vitaminas (Caso 85/76 [1979]). Ver, GOYDER,
D.G. Op.cit., p.269.
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ostente una posición de dominio, por lo que la Sala asume tal hecho como
acreditado.
III.3.
Las modalidades y el alcance de la restricción a la competencia
atribuida a DINO
El procedimiento tramitado ante la Comisión como consecuencia de las
denuncias de Santa Beatriz, Quiroga Ramos y Comercial Quiroga y conocido
por la Sala debido a la apelación interpuesta por Santa Beatriz, se encuentra
referido a un presunto abuso de posición de dominio en el mercado en las
modalidades de: (i) discriminación de precios; y, (ii) ventas atadas.
III.3.1.
El ejercicio abusivo de la posición de dominio en el mercado de
DINO en la modalidad de discriminación
III.3.1.1.
Discriminación a través de la aplicación de descuentos
condicionados a la aceptación de cláusulas de compra exclusiva
De acuerdo a lo manifestado por Santa Beatriz, la discriminación de precios se
habría configurado en virtud de los contratos de afiliación suscritos entre DINO
y los sub-distribuidores, según los cuales dichos sub-distribuidores afiliados
obtendrían menores precios de cemento que aquellos no afiliados, sin que
medie justificación comercial que sustente dicha práctica.
La modalidad abusiva conocida como discriminación se encuentra descrita en
el literal b) del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 70111, siendo una de las
11
Decreto Legislativo N° 701. Artículo 5.- Abuso de posición de dominio en el mercado.Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se
encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios
y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio.
Son casos de abuso de posición de dominio:
[...]
b. La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que
coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de
dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente
aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago
anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan
iguales condiciones;
[...]
Cabe anotar que la descripción de la modalidad abusiva conocida como discriminación, contenida en el literal b) del
artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701, es equivalente a aquella contenida en el literal c) del artículo 82 del Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea:
Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Artículo 82.Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre
los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el
mercado común o en una parte sustancial del mismo.
Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:
[...]
c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una
desventaja competitiva;
[...]
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manifestaciones discriminatorias más comunes consideradas por la norma,
aquella consistente en la aplicación de descuentos y bonificaciones que no se
encuentren justificados comercialmente.
En el caso materia del presente procedimiento, existe una cláusula de compra
exclusiva. En efecto, uno de los aportes de los afiliados en los contratos de
distribución celebrados con DINO es que dichos afiliados se obligan a comprar
exclusivamente todo material de construcción de DINO como condición para
obtener los descuentos -o los precios especiales para los afiliados- ofrecidos
por DINO12.
La conducta de DINO -una empresa dominante con una alta participación de
mercado y que enfrenta escasa competencia en el mercado relevante-,
desplegada al momento de entablar una relación comercial con sus
compradores, consistente en establecer una obligación de compra exclusiva
como condición para la obtención de precios menores como "afiliado",
constituye un ejercicio expreso y evidente de presión sobre los compradores
para que se provean totalmente de la empresa dominante DINO, con el
consiguiente efecto exclusorio hacia los competidores directos de DINO -
12
Contrato de Representación Comercial DINO S.R.L. Cláusula Décimo Tercera.- Obligaciones de la Afiliada.Son obligaciones de LA AFILIADA las siguientes:
13.1
Mantener el prestigio e imagen de la marca DINO dentro de su mercado.
13.2
Distribuir y comercializar exclusivamente LOS PRODUCTOS en la zona designada por DINO.
13.3
Adquirir el íntegro de LOS PRODUCTOS detallados en el Anexo – 1 exclusivamente a DINO, incluso
aquellos que se incluyan en la referida relación con posterioridad a la firma de este contrato.
13.4
Efectuar los pedidos de LOS PRODUCTOS según sus requerimientos y con la anticipación adecuada a sus
necesidades. Las Ordenes de Compra que emita LA AFILIADA deberán detallar la cantidad, tipo, clase de
LOS PRODUCTOS requeridos.
13.5
Pagar las facturas que DINO emita por la venta de LOS PRODUCTOS en la oportunidad y según las
instrucciones establecidas por las partes.
13.6
Colocar el logo de DINO en sus locales comerciales, siguiendo las pautas establecidas en el Manual de
Uso del Logo de DINO (Anexo – 4)
13.7
Cumplir con las directivas que DINO establezca para la distribución y comercialización de LOS
PRODUCTOS, asi como para la publicidad y propaganda de los mismos.
13.8
Distribuir y ofertar LOS PRODUCTOS a toda su cartera de clientes e incluso a los potenciales clientes del
área que conforman las industrias conserveras, pesqueras, navieras, maritimas, manufactureras, de
construcción, entre otros.
13.9
Coordinar y solicitar la autorización previa de DINO, para las campañas publicitarias que LA AFILIADA
desee realizar para LOS PRODUCTOS.
13.10
No ceder su posición contractual, ni derechos ni obligaciones derivadas del presente contrato a otras
personas naturales o jurídicas, bajo cualquier modalidad de cesión o transferencia, incluyendo, el traspaso
de la razón social de LA AFILIADA a un tercero.
13.11
Informar a DINO, por escrito, cuando éste lo solicite, acerca de sus volúmenes de ventas y la disponibilidad
de LOS PRODUCTOS en sus stocks. Los reportes de las ventas deberán realizarse por productos y
sucursales de LA AFILIADA.
13.12
Permitir el ingreso del personal autorizado de DINO, cuando este lo requiera para la inspección de sus
locales comerciales y almacenes, con el objeto de determinar el origen de los productos ubicados en ellos,
así como para la revisión de los procesos de comercialización y distribución de LOS PRODUCTOS y de su
documentación contable y financiera.
13.13
Sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral anterior, LA AFILIADA deberá enviar trimestralmente a DINO,
copia de sus estados financieros.
13.14
LA AFILIADA se responsabiliza por mantener los equipos de computo, asi como la presentación del local
comercial en óptimas condiciones. Asimismo, en caso de daño, perdida o robo de los mismos, se obliga a
su reparación inmediata.
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debido a la lealtad forzada de los sub-distribuidores hacia la empresa
dominante- no sólo en el mercado relevante de la sub–distribución o reventa de
los cementos tipos 1, 1Co, MS, 1P y 1PM en el departamento de Piura, sino en
el de los demás materiales de construcción que comercializa la denunciada.
La ventaja que se ofrece está directamente condicionada a la aceptación de las
condiciones de afiliación. Como los sub-distribuidores requieren del producto y
el proveedor es el principal, no tienen opciones de libertad para rechazar el
requerimiento, configurándose así la infracción restrictiva de la competencia.
Adicionalmente a ello, puede constarse un efecto de compeler a la lealtad a los
compradores a través de un mecanismo de disciplina a aquellos que no
acepten la obligación de compra exclusiva de toda la línea de productos
ofrecida por DINO. Dicho mecanismo consiste, precisamente, en la
discriminación de precios entre afiliados y no afiliados, con el consiguiente
efecto exclusorio hacia los compradores no afiliados -o no "leales"-, quienes se
verían en desventaja frente a sus competidores "leales" a DINO. En tal sentido,
esta conducta de DINO resulta una clara explotación abusiva exclusoria
únicamente posible gracias a su posición dominante.13
Cabe resaltar que el análisis y las conclusiones expuestos por la Sala líneas
arriba son consistentes con el tratamiento brindado a situaciones similares por
la Comisión Europea, conforme a su legislación. Por ejemplo, los efectos
nocivos de las denominadas "cláusulas de no competencia", "cláusulas de
marca única", "cláusulas de compra exclusiva" son descritos por las Directrices
relativas a las restricciones verticales14, emitidas por la Comisión Europea, en
los siguientes términos:
(138) Los acuerdos de no competencia se basan en un sistema de obligaciones o
incentivos que hacen que el comprador adquiera prácticamente todas sus
necesidades a un solo proveedor. Esto no significa que el comprador sólo pueda
comprar directamente al proveedor, sino que no comprará ni revenderá o
incorporará bienes o servicios competidores. Los posibles riesgos de competencia
residen en la exclusión de los proveedores competidores y potenciales, la
propiciación de la colusión entre proveedores en caso de uso acumulativo y,
13
En la experiencia de aplicación del literal c) del artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, en lo
referido a aplicación de descuentos y bonificaciones, se puede encontrar la sentencia emitida por el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas en el caso Hoffmann-La Roche, Caso 85/76 [1979]. En dicha sentencia, el
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas confirmó el criterio adoptado por la Comisión Europea, según el
cual, Hoffmann-La Roche había incurrido en abuso de posición de dominio en el mercado a través de la celebración
de contratos de distribución exclusiva o preferente con algunos grandes compradores industriales. Dichos contratos
contenían un esquema de devolución de parte de lo pagado por fidelidad, el cual ejercía considerable presión en los
compradores para satisfacer todos sus requerimientos de vitaminas de Roche. El Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas estableció claramente que la presión ejercida por una empresa dominante sobre sus
compradores para que éstos se provean total o mayormente de la empresa dominante era abusiva por naturaleza,
sin importar si se encontraba acompañada por un esquema de devolución de pagos o no, bastando que los
compradores se vieran compelidos a permanecer leales a la empresa dominante. Ver, GOYDER, D.G. Op.cit., p.292.
14
Diario Oficial de las Comunidades Europeas. 13 de octubre de 2000. C291/1. http://europa.eu.int/eurlex/pri/es/oj/dat/2000/c_291/c_29120001013es00010044.pdf
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cuando el comprador sea un minorista que venda a los consumidores finales, una
pérdida de competencia intermarcas dentro de los comercios. Estos tres efectos
restrictivos tienen consecuencias directas para la competencia intermarca.15
Finalmente, cabe resaltar que, en el Derecho comunitario, la disposición
contractual que es más susceptible de infringir la prohibición del abuso de
posición de dominio en el mercado contenida en el artículo 82 del Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea, es aquella por la cual un distribuidor es
obligado a adquirir una determinada marca de bienes y servicios provista
únicamente por una empresa dominante. Dicha disposición contractual tiene
como efecto impedir que el distribuidor compre productos competidores de
cualquier empresa distinta a aquella dominante, provocando un detrimento en
la competencia entre marcas.16
III.3.1.2.
Discriminación a través de la aplicación de descuentos
condicionados a la aceptación de cláusulas relacionadas con la
provisión de flujos de información
Adicionalmente a la sujeción del otorgamiento de precios especiales para
afiliados a la aceptación de cláusulas de compra exclusiva, en el presente caso
se ha verificado la existencia de una obligación de proveer un flujo de
información a la empresa dominante. Ello se observa cuando, en su escrito del
3 de junio de 2004, DINO manifestó, entre otras cosas, que los contratos de
distribución celebrados con los sub-distribuidores afiliados concedían ventajas
recíprocas a las partes que los celebran: el afiliado obtenía una ventaja
económica que podía consistir en una disminución especial en el precio de
adquisición de los productos y DINO limitaba su riesgo comercial y aumentaba
su penetración en el mercado. A cambio de la ventaja económica obtenida de
DINO los afiliados entregaban una serie de contraprestaciones a favor de
DINO, entre las cuales se encontraba el flujo de información.
La información referida a ventas y existencias de los afiliados y de sus estados
financieros, le permite a DINO contar con una gran cantidad de información
acerca del estado del mercado relevante. Dicha información le permite a DINO
reforzar su posición dominante, al poder elaborar estrategias que anticipen
cualquier movimiento de sus competidores e impedir cualquier intento de burlar
la obligación de exclusividad por parte de sus afiliados. En tal sentido, la
obligación de proveer un flujo de información a DINO -una empresa dominanteno hace sino acentuar los efectos de la cláusula de compra exclusiva incluida
en el contrato de distribución celebrado con los afiliados, corroborando, sobre
la base de ese poder económico que se fortalece con información, el carácter
15
Directrices relativas a las restricciones verticales. Punto 138. p.28.
16
WHISH, Richard. Op.cit., p.654-655.
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abusivo de la conducta de DINO consistente en diferenciar los precios de
adquisición del cemento entre empresas afiliadas y no afiliadas.17
En efecto, la aplicación de descuentos condicionados a la aceptación de una
obligación de proveer con un flujo de información relacionado con el estado del
mercado relevante, constituye una conducta abusiva de una empresa
dominante ya que permite a ésta reforzar su posición dominante, al poder
elaborar estrategias que anticipen cualquier movimiento de sus competidores y
disciplinar a sus compradores a fin de compelerles a la lealtad. Debido a estos
efectos, cabe resaltar que, la obligación de proveer un flujo de información a
una empresa dominante podría acentuar los efectos de una cláusula de compra
exclusiva. En tal sentido, la conducta de la empresa dominante DINO,
consistente en ofrecer un precio diferenciado a aquellas empresas que aceptan
la obligación de proveerle con un flujo de información relacionado con el estado
del mercado relevante, resulta también una señal de explotación abusiva
exclusoria de su posición dominante.
III.3.1.3.
Discriminación a través de la aplicación de descuentos
condicionados a la aceptación de cláusulas de objetivos mínimos
En el caso materia del presente procedimiento, dos de las obligaciones de los
afiliados consistían en: a) la compra de montos mínimos; y, b) el cumplimiento
de las directivas de DINO. Es claro que estas obligaciones corresponden a la
categoría de las cláusulas de objetivos mínimos que buscan lograr la "fidelidad"
de los distribuidores.
La utilización de descuentos condicionados al logro de objetivos mínimos por
parte de los distribuidores tiene efectos similares a la imposición de cláusulas
de compra exclusiva. La "cláusula inglesa"18 es uno de los instrumentos
utilizados para imponer dichos objetivos mínimos. Tanto las cláusulas de
17
En la experiencia de aplicación del Derecho comunitario europeo, en el ya mencionado caso Hoffmann-La Roche,
dicha empresa dominante ejerció su defensa sobre la base de un esquema contractual de alineamiento de precios
denominado "cláusula inglesa". Esta cláusula señalaba que, cuando un comprador obtenía una mejor cotización en el
mercado de un proveedor distinto a la empresa dominante, podía solicitar a Hoffmann-La Roche que iguale ese
precio. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas determinó que, lejos de promover la competencia, dicha
cláusula tenía el efecto de proveer a Hoffmann-La Roche con una gran cantidad de información acerca del estado del
mercado de las vitaminas, incluyendo los precios y estrategias de mercadotecnia de los competidores. Dicha
información le permitía a Hoffmann-La Roche reforzar su posición dominante, por lo que el efecto final de la "cláusula
inglesa" era debilitar la estructura competitiva del mercado. El criterio establecido en la sentencia del caso HoffmannLa Roche acerca de los efectos anticompetitivos de la "cláusula inglesa" se encuentra recogido y sus efectos
negativos son explicados en el Punto 152, p.30 de las Directrices relativas a las restricciones verticales de la
Comisión Europea:
(152) Es previsible que la denominada "cláusula inglesa", que obliga al comprador a informar de cualquier oferta
mejor y únicamente le permite aceptar tal oferta cuando el proveedor no pueda hacer una oferta semejante, tenga el
mismo efecto que una obligación de no competencia, especialmente cuando el comprador debe revelar quién hace la
mejor oferta. Además, al incrementar la transparencia del mercado, puede facilitar la colusión entre proveedores.[...]
Ver, GOYDER, D.G. Op.cit, p.293.
18
Nota 16 supra.
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objetivos mínimos como la "cláusula inglesa" y la cláusula de compra exclusiva
son variaciones del género conocido como "cláusulas de fidelidad", las cuales
son abusivas cuando son utilizadas por empresas con una clara posición
dominante en el mercado, debido a sus efectos nocivos para el interés
económico general.
Las cláusulas de objetivos mínimos que buscan lograr la "fidelidad" de los
compradores, al ser utilizadas por una empresa en clara posición dominante,
constituyen un mecanismo de presión ejercido sobre los compradores que
busca impedir que éstos traten con los competidores de la empresa dominante
como alternativa de suministro, constituyendo, por tanto, un abuso de posición
dominante. 19
Al ser utilizadas por una empresa en clara posición dominante como DINO, las
cláusulas de compra de montos mínimos y de cumplimiento de directivas,
constituyen un mecanismo de presión ejercido sobre los compradores de DINO
que busca impedir que éstos traten con los competidores de la empresa
dominante como alternativa de suministro, constituyendo, por tanto, un abuso
exclusorio de la posición dominante de DINO.
En resumen, el otorgamiento de precios menores vinculados a las obligaciones
impuestas por los contratos de afiliación utilizados por la empresa dominante
DINO expuestas líneas arriba -cláusulas de compras exclusivas, flujo de
información (similares a la "cláusula inglesa") y de objetivos mínimos-, no
corresponde a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se
19
En la jurisprudencia comunitaria europea, la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas recaída
en el caso Michelin Caso 322/81 [1983] determinó que el esquema de descuentos de Michelin, basado en el
cumplimiento de objetivos de venta individuales, constituía un abuso de su posición dominante, debido a la presión
ejercida sobre los distribuidores que provocaba que éstos se vieran desincentivados a tratar con los competidores de
Michelin a fin de cumplir los objetivos y así obtener los descuentos. El Punto 152, p.30 de las Directrices relativas a
las restricciones verticales de la Comisión Europea, acogiendo el criterio del caso Michelin, reconoce expresamente
que el uso de dichas cláusulas de fidelidad por empresas dominantes se encuentra prohibido por el artículo 82 del
Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea:
[...] Una cláusula inglesa también puede funcionar como imposición de cantidades. La imposición de cantidades al
comprador es una forma más débil de no competencia en la que los incentivos u obligaciones acordados entre el
proveedor y el comprador llevan a este último a concentrar gran parte de sus compras en un único proveedor. La
imposición de cantidades puede, por ejemplo, adoptar la forma de obligaciones de compras mínimas o de sistemas
no lineales de establecimiento de precios, como los sistemas de rebajas en función de la cantidad, los sistemas de
rebajas por fidelidad o las tarifas duales (un canon fijo más un precio por unidad). La imposición de cantidades al
comprador tiene efectos de exclusión similares pero más atenuados que una obligación de no competencia. La
evaluación de todas estas diversas formas dependerá de su efecto en el mercado. Además, el artículo 82 impide
expresamente a las empresas dominantes emplear cláusulas inglesas o sistemas de rebajas por fidelidad.
Cabe aclarar que, en la práctica europea, para la aplicación de esta regla de prohibición del uso de cláusulas de
fidelidad por parte de empresas dominantes, debe considerarse el criterio establecido por el Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas en la sentencia del caso Compagnie Maritime Belge Transports S.A., en la que señaló
que era clara la existencia de un abuso de posición de dominio en el mercado debido a que la conducta infractora
había sido llevada a cabo por un agente económico que contaba con más del 90% de participación del mercado
relevante y que únicamente tenía un competidor. Es claro que la misma conducta, realizada bajo distintas
circunstancias, por ejemplo, llevada a cabo por una empresa con menor participación del mercado y que enfrentara
más competencia, podría no haber sido calificada como abusiva por el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas. Ver, GOYDER, D.G. Op.cit., p.293.
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concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales
como pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen con
carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones,20 en tal
sentido, se ha verificado la comisión por parte de DINO de un abuso de
posición de dominio en el mercado en la modalidad de discriminación. La
discriminación de precios es utilizada por DINO como una manera de lograr la
fidelidad de sus sub-distribuidores afiliados -mediante la imposición de precios
desventajosos para las empresas no afiliadas como Santa Beatriz- y, de esta
manera, reforzar su posición de dominio en el mercado de los cementos tipos
1, 1Co, MS, 1P y 1PM en el departamento de Piura.
III.3.2. El ejercicio abusivo de la posición de dominio en el mercado de DINO en
la modalidad de contratos ligados
La modalidad abusiva conocida como contratos ligados o ventas atadas es
descrita en el literal c) del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701.21 Los
contratos ligados se encuentran relacionados con la negativa injustificada a
contratar, en el sentido que dichas negativas pueden no ser siempre abiertas y
expresas sino encubiertas o condicionadas a través de una obligación de
20
Decreto Legislativo N° 701. Artículo 5.- Abuso de posición de dominio en el mercado.Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se
encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios
y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio.
Son casos de abuso de posición de dominio:
[...]
b. La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que
coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de
dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales
generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales
como pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen con carácter general, en todos los casos en
que existan iguales condiciones;
[...]
21
Decreto Legislativo N° 701. Artículo 5.- Abuso de posición de dominio en el mercado.Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se
encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios
y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio.
Son casos de abuso de posición de dominio:
[...]
c. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su
naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos;
[...]
Cabe anotar que la descripción de la modalidad abusiva conocida como contratos ligados, contenida en el literal c)
del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701, es equivalente a aquella contenida en el literal d) del artículo 82 del
Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea:
Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Artículo 82.Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre
los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el
mercado común o en una parte sustancial del mismo.
Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:
[...]
d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias
que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.
[...]
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contratar con la empresa dominante la adquisición de otros productos atados a
fin de obtener el producto principal. En este último caso, el cliente que se
negara a aceptar la atadura encontraría que el producto principal no le sería
suministrado debido a que, a decir de la empresa dominante, no se encontraría
disponible.22
Los contratos de afiliación utilizados por DINO imponían a los afiliados la
obligación de comprar exclusivamente todos los materiales de construcción a
DINO23. Ello significa que, para suscribir un contrato de afiliación con la
empresa dominante DINO, el sub-distribuidor debía comprar no solamente
cemento -el producto principal- sino otros productos atados -los demás
materiales de construcción. De negarse a comprar los productos atados, el
sub-distribuidor no podría suscribir el contrato de afiliación y, en consecuencia,
no podría comprar cemento a DINO24 o lo podría comprar en condiciones
desventajosamente diferentes -en cuanto a cantidad, precio y condiciones de
venta- a aquellas de quienes aceptaron la atadura.
En vista de lo anteriormente expuesto, en el caso materia del presente
procedimiento, la conducta de DINO, consistente en imponer como condición
de afiliación la compra exclusiva de todos los materiales de construcción a
DINO, constituye, además de un mecanismo de discriminación -como se ha
determinado en la sub-sección anterior- un abuso de posición de dominio en el
mercado en la modalidad de contratos ligados.
III.3.3. Las consecuencias de la determinación del ejercicio abusivo de la
posición de dominio en el mercado de DINO
El análisis efectuado por la Sala en los acápites precedentes ha demostrado el
carácter abusivo de la conducta de la empresa dominante DINO, consistente
en ofrecer discriminatoriamente a sus afiliados mejores condiciones que a los
sub-distribuidores no afiliados, sobre la base de obligaciones que refuerzan su
posición de dominio, tales como, la obligación de compra exclusiva -la cual
constituye una cláusula de atadura-, el flujo de información que le permite
22
GOYDER, D.G. Op.cit., p.298.
23
En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, un ejemplo de abuso de posición de
dominio en el mercado en la modalidad de contratos ligados es la conducta desplegada por Hoffmann-La Roche,
consistente en obligar a los compradores a adquirir todas las vitaminas ofrecidas por su empresa. Esta conducta
consistía en la imposición de una obligación a los compradores para comprar toda la línea de productos de la
empresa dominante. Cabe aclarar que el efecto de la atadura puede lograrse a través de la utilización de prácticas
relacionadas con el precio -como los descuentos o devoluciones-, tal como sucedió en el caso Hoffmann-La Roche.
24
En la experiencia europea, a fines del año 2000, la empresa de ferrocarril alemana Deutsche Bahn se negó a alquilar
a una pequeña empresa alemana (GVG) y a su socia, la empresa del ferrocarril estatal sueco, una locomotora para
operar la nueva ruta Berlín-Malmo, a pesar de la gran cantidad de locomotoras disponibles para alquilar que tenía
Deutsche Bahn y a pesar de que la única posible arrendadora era Deutsche Bahn. La negativa sería levantada si es
que GVG contrataba también al personal de Deutsche Bahn para operar el servicio, sin importar que GVG tenía
personal calificado para ello. La Comisión Europea objetó dicha negativa, calificándola como abusiva. Ver, GOYDER,
D.G. Op.cit., p.299
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reaccionar sobre cualquier estrategia de sus competidores o sub-distribuidores
y el cumplimiento de objetivos mínimos y de las directivas de DINO.
No obstante la determinación efectuada por la Sala, mediante Resolución
N° 006-2003-INDECOPI/CLC del 14 de mayo de 2003, la Comisión declaró
infundadas en todos sus extremos las denuncias presentadas por Santa
Beatriz, Quiroga Ramos y Comercial Quiroga, por presunto abuso de posición
de dominio en las modalidades de discriminación de precios y ventas atadas,
sobre la base de los siguientes argumentos:
(i)
(ii)
la diferencia de precios de venta ofrecidos a los afiliados y a los noafiliados se encontraría justificada por la existencia de prestaciones
brindadas por los afiliados con relación a efectuar publicidad y eventos,
compras exclusivas y planificadas, flujo de información y ahorro de
costos de instalar sucursales; y,
la obligación de los afiliados de abastecerse exclusivamente de la
empresa dominante DINO, de todos los productos que ésta distribuye,
no califica como una infracción al Decreto Legislativo N° 701 en la
modalidad de ventas atadas, toda vez que no existe coerción para
adquirir dos bienes de manera conjunta. Adicionalmente, la exigencia
para los afiliados de proveerse conjuntamente de DINO de otros
materiales de construcción además del cemento, guarda directa relación
con el objeto del contrato de afiliación referido a la comercialización de
materiales de construcción que son demandados por los consumidores
finales también de manera conjunta. Finalmente, dicha exigencia permite
a DINO agregar las demandas de sus afiliados a escala local y regional
obteniendo mejores condiciones comerciales, por los volúmenes
adquiridos, de sus proveedores, factibles de ser trasladadas a los
afiliados y a los consumidores finales.
En cuanto al argumento recogido en el punto (i) del párrafo precedente utilizado por la Comisión para descartar la existencia de un abuso de posición
de dominio en el mercado en la modalidad de discriminación- las obligaciones
impuestas a los sub-distribuidores afiliados, consistentes en realizar compras
exclusivas y planificadas a la empresa dominante y en brindar un flujo de
información a la empresa dominante, no justifican la diferencia de precios de
venta ofrecidos a los afiliados y a los no-afiliados, sino, más bien, constituyen
manifestaciones del ejercicio abusivo de la posición de dominio en el mercado
en la modalidad de discriminación por parte de DINO.
La obligación impuesta a los afiliados, consistente en comprar exclusivamente
todo material de construcción ofrecido por la empresa dominante DINO, como
condición para obtener los descuentos ofrecidos por ésta, constituye una
"cláusula de compra exclusiva" de la empresa dominante. El ofrecimiento de
descuentos condicionados a la compra exclusiva de toda la línea de productos
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de la empresa dominante implica una manera de ejercer presión sobre los
compradores, quienes se ven impedidos de acudir a los proveedores
competidores de la empresa dominante. Las cláusulas de compra exclusiva, al
ser utilizadas por empresas claramente dominantes -con alta participación de
mercado y que enfrentan escasa competencia en el mercado relevante- en
contratos de distribución, tienen como efecto la exclusión de los competidores
y, por tanto, al satisfacer los presupuestos referidos, constituyen un ejercicio
abusivo de su posición de dominio en el mercado.
Cabe resaltar que la Comisión consideró como elemento justificante de la
diferenciación de precios de venta a las empresas afiliadas y a las no afiliadas,
la existencia de compras exclusivas y planificadas por parte de las primeras. Es
claro que las compras planificadas corresponden a la categoría de las
"cláusulas de objetivos mínimos" que buscan lograr la "fidelidad" de los
distribuidores. Al ser utilizadas por una empresa en posición dominante como
DINO -con alta participación de mercado y que enfrenta escasa competencia
en el mercado relevante-, dichas cláusulas constituyen un mecanismo de
presión ejercido sobre los afiliados de DINO que busca impedir que éstos traten
con los competidores de la empresa dominante como alternativa de suministro,
constituyendo, por tanto, un abuso exclusorio de la posición dominante de
DINO.
Finalmente, la supuesta justificación encontrada por la Comisión consistente en
la obligación impuesta a los afiliados de proveer con un flujo de información a
DINO, es más bien el instrumento que le permite a DINO contar con una gran
cantidad de información acerca del estado del mercado relevante,
permitiéndole en última instancia, reforzar su posición dominante, al poder
elaborar estrategias que anticipen cualquier movimiento de sus competidores o
de sus afiliados. Ello acentúa los efectos de las cláusulas de compra exclusiva
y de objetivos mínimos incluidas en el contrato de distribución celebrado con
los afiliados, corroborando el carácter abusivo de la conducta de DINO
consistente en diferenciar los precios de adquisición del cemento entre
empresas afiliadas y no afiliadas.
En resumen, la conducta de DINO, consistente en ofrecer a sus afiliados
mejores condiciones que a los sub-distribuidores no afiliados, sobre la base de
obligaciones que refuerzan su posición de dominio, tales como, la obligación de
compra exclusiva, el flujo de información que le permite reaccionar sobre
cualquier estrategia de sus competidores o sub-distribuidores y el cumplimiento
de objetivos mínimos y de las directivas de DINO, constituye un abuso de
posición de dominio en el mercado en la modalidad de discriminación.
En cuanto al argumento recogido en el punto (ii) del párrafo precedente utilizado por la Comisión para descartar la existencia de un abuso de posición
de dominio en el mercado en la modalidad de contratos ligados- la obligación
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impuesta a los sub-distribuidores afiliados, consistente en realizar compras
exclusivas de toda la línea de productos de la empresa dominante, no es cierto
que no exista coerción para adquirir dos bienes de manera conjunta. En efecto,
este tipo de obligaciones utilizadas por empresas claramente dominantes como
DINO, implican el ejercicio de coerción o presión sobre los compradores
destinada a impedir la búsqueda de alternativas proporcionadas por los
competidores de la empresa dominante, tal como se puede observar de la
jurisprudencia del caso Hoffmann-La Roche. De otro lado, la agregación de
demandas de los afiliados a la que hace referencia la Comisión es un signo de
la capacidad de la conducta de DINO para reforzar su posición de dominio en
el mercado a través de una conducta de exclusión de sus competidores.
En vista de lo anteriormente expuesto, esta Sala discrepa con la Comisión, la
cual, en la resolución apelada, encontró que el tratamiento diferenciado en los
precios brindados por DINO a sus sub-distribuidores afiliados con relación a los
no afiliados y la imposición de compras exclusivas de toda la línea de
productos de DINO se encontraba justificado por las prestaciones que los
afiliados otorgaban a DINO, sobre la base del siguiente cuadro resumen:
Aporte de Dino
Cede uso gratuito del logo de
DINO.
Proporciona catálogos, folletos,
afiches, etc.
Brinda apoyo comercial, publicitario
y técnico.
Ofrece un precio especial para los
productos.
Aporte del afiliado
Compra exclusivamente todo de
DINO.
Compra montos mínimos.
Coloca el logo de DINO en sus
locales.
Cumple con directivas que DINO
establezca.
Informa a DINO acerca de ventas y
stocks.
Envía a DINO copia de sus estados
financieros.
Emite carta fianza bancaria por
compras a crédito.
Más aún, la Sala ha verificado, en forma consistente con la experiencia
europea -recogida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, los reportes y Directivas de la Comisión Europea y la
doctrina de los autores comunitarios sobre la materia-, que el cuadro utilizado
por la Comisión, lejos de justificar la conducta de DINO, demuestra y evidencia
el ejercicio abusivo por parte de DINO de su posición de dominio en el
mercado, lo cual constituye infracción grave al ordenamiento en materia de
libre competencia.
En consecuencia, corresponde revocar la Resolución Nº 006-2006INDECOPI/CLC que declaró infundadas en todos sus extremos las denuncias
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Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
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RESOLUCIÓN Nº 0256-2005/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE Nº 001-2001/CLC
002-2001/CLC
(Acumulados)
presentadas por Santa Beatriz, Quiroga Ramos y Comercial Quiroga, por
abuso de posición de dominio en las modalidades de discriminación de precios
y ventas atadas y, reformándola, declarar fundada la denuncia presentada por
Santa Beatriz25 por abuso de posición de dominio en el mercado en las
modalidades de discriminación de precios y ventas atadas.
III.4. Graduación de la sanción
Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o
desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados. El
fin de las sanciones es, en último extremo, adecuar las conductas al
cumplimiento de determinadas normas.
Para lograr dicho objetivo, es preciso que la magnitud de las sanciones
administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados
por la comisión de las infracciones. De lo contrario, los administrados recibirían
el mensaje de que, aún en caso que las conductas infractoras fuesen
detectadas, el beneficio obtenido con la infracción será superior a la sanción
administrativa, razón por la que podrían optar por cometer la infracción. Por
ello, el artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, al
desarrollar el principio de razonabilidad, señala que las autoridades deben
prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa
para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.
Sin embargo, no en todos los casos será suficiente con fijar una sanción que
sea mayor o igual al beneficio esperado por el infractor a partir de la
transgresión de la norma. Deberá tenerse en cuenta también la posibilidad de
detección de la infracción.
En efecto, en caso que la infracción sea difícil de detectar, al momento de
decidir si lleva a cabo la conducta prohibida, el administrado puede considerar
que, pese a que el beneficio esperado no superase a la sanción esperada, le
conviene infringir la norma, pues no existe mayor probabilidad de ser
detectado. Por ello, para desincentivar una infracción que difícilmente será
detectada es necesario imponer una multa más elevada a los infractores, a
efectos de que reciban el mensaje de que, si bien puede ser difícil que sean
hallados responsables, en caso que ello ocurra, recibirán una sanción
significativamente mayor. Ello, con el objeto que los agentes consideren los
costos de la conducta y sean incentivados a desistir de llevarla a cabo.
De tal modo, la multa deberá ser calculada en función al beneficio esperado
dividido entre la probabilidad de detección. Ello garantiza que las sanciones
administrativas tengan realmente un efecto disuasivo.
25
El caso es conocido por la Sala en virtud de la apelación interpuesta por Santa Beatriz.
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(Acumulados)
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, en la medida que el
procedimiento por abuso de posición de dominio en el mercado es de carácter
especial, se rige por las normas específicas contenidas en el Decreto
Legislativo N° 701. Ello, sin perjuicio de que, por tratarse de un procedimiento
de naturaleza sancionadora, las normas especiales deben ser interpretadas en
concordancia con los principios generales que rigen este tipo de
procedimientos.
Al respecto, en el artículo 23 del Decreto Legislativo N° 701 se delimita la
cuantía de las multas que pueden ser impuestas por la Comisión:
Artículo 23.- Imposición y graduación de sanciones. La Comisión de Libre
Competencia podrá imponer a los infractores de los Artículos 3, 5 y 6 las
siguientes multas:
Si la infracción fuese calificada como leve o grave, una multa de hasta mil (1,000)
UITs. siempre que no supere el 10% de las ventas o ingresos brutos percibidos
por el infractor correspondientes al ejercicio inmediato anterior a la resolución de la
Comisión.
Si la infracción fuera calificada como muy grave, podrá imponer una multa superior
a las mil (1,000) UITs siempre que la misma no supere el 10% de las ventas o
ingresos brutos percibidos por el infractor correspondientes al ejercicio inmediato
anterior a la resolución de la Comisión.
En caso que la entidad o persona sancionada no realice actividad económica,
industrial o comercial, o recién la hubiera iniciado después del 1 de enero del
ejercicio anterior, la multa no podrá superar, en ningún caso, las mil (1,000) UITs.
Además de la sanción que a criterio de la Comisión corresponde imponer a los
infractores, cuando se trate de una empresa o entidad, se podrá imponer una
multa de hasta cien (100) UIT a cada uno de sus representantes legales o a las
personas que integran los órganos directivos según se determine su
responsabilidad en las infracciones cometidas.
Los criterios que la Comisión tendrá en consideración para determinar la gravedad
de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes son los siguientes:
a)
b)
c)
d)
7La modalidad y el alcance de la restricción de la competencia.
La dimensión del mercado afectado.
La cuota de mercado de la empresa correspondiente.
El efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o
potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los
consumidores y usuarios.
e) La duración de la restricción de la competencia.
f) La reiteración en la realización de las conductas prohibidas.
En caso de reincidencia, la Comisión podrá duplicar las multas impuestas
incrementándolas sucesiva e ilimitadamente. Para calcular el monto de las multas
a aplicarse de acuerdo al presente Decreto Legislativo, se utiliza la UIT vigente a
la fecha de pago efectivo o ejecución coactiva de la sanción.
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RESOLUCIÓN Nº 0256-2005/TDC-INDECOPI
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Para determinar la sanción correspondiente y considerando los criterios
anteriormente señalados, se estima que la sanción atribuible a DINO por la
realización de sus conductas -las cuales constituyen infracción grave- debe
estar en proporción con sus efectos sobre el mercado y en particular sobre las
empresas afectadas por estas prácticas. En ese sentido, es necesario destacar
que las acciones de DINO ha tenido una significativa relevancia sobre el
mercado de cemento en Piura considerando su participación en este sector
como principal distribuidor en la región (85% del volumen total distribuido en la
región), acentuada al operar en un espacio geográfico al cual no pueden
acceder nuevos competidores debido a la incidencia de los costos de
transporte sobre el valor final de estos productos.
De este modo, dada la relevancia de la conducta de la denunciada sobre el
mercado de cemento en Piura, para el cálculo de la sanción se ha considerado
el efecto sobre la participación del mercado de la empresa Santa Beatriz,
directamente afectada por el comportamiento abusivo de DINO.
Para estimar esta magnitud, como periodo de observación, se ha tomado en
cuenta los años 2001 y 2002, considerando que el periodo más cercano a la
fecha de presentación de la denuncia permite apreciar con claridad la evolución
del mercado sujeto a las prácticas comerciales de DINO.
De este modo, se estimó la participación de Santa Beatriz en el mercado de
cemento de Piura en función de la participación del total vendido por esta
empresa sobre las ventas de DINO y la participación de las ventas de DINO en
el total de mercado de cementos en Piura, tal como se observa en el siguiente
cuadro:
Años
Indicador
Participación de las ventas de Santa Beatriz S.A.
sobre las ventas de DINO ( A )
Participación de las ventas de DINO sobre el
mercado de cemento de Piura ( B )
Participación de las ventas de Santa Beatriz S.A.
sobre el mercado de cemento de Piura ( C = A x B )
Pérdida de mercado de Santa Beatriz S.A. atribuible
a DINO
Fuente DINO S.A., Santa Beatriz S.A.
Elaboración: ST-SDC/INDECOPI
2001
2002
13.99%
12.39%
80.70%
81.40%
11.29%
10.09%
-1.20%
Del resultado anterior puede concluirse que los efectos de las practicas
comerciales de DINO en el mercado de cementos de Piura sobre las ventas de
Santa Beatriz ocasionaron a esta última una pérdida de participación en el total
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del mercado de la región de aproximadamente el 1,20%. Dada la relevancia de
DINO en el mercado analizado, la caída en las ventas de Santa Beatriz
observadas en este periodo puede ser atribuida a los efectos de la restricción
en la competencia de los agentes en el mercado que, como la empresa
denunciante, no se afiliaron a la red de distribución de DINO. Como
consecuencia, los precios de estas empresas ofrecidos a sus clientes o
potenciales clientes fueron superiores a las empresas afiliadas a DINO y, en
ese sentido, implicó para las primeras una significativa pérdida de su
competitividad que resultó en la reducción de su participación en el mercado.
Para determinar el monto aplicable como sanción, se ha considerado la pérdida
en la participación de mercado de Santa Beatriz y el nivel de ventas de DINO
en el año 2002, dado que dicha pérdida de participación es atribuible a la
conducta desarrollada por DINO. De este modo, el valor correspondiente a la
sanción en este caso será equivalente al 1,20% de las ventas de DINO en el
mercado de cementos de Piura durante el año 2002.
Indicador
Volumen de ventas (toneladas) de DINO en el
mercado de cemento de Piura
1/
Volumen de ventas (bolsas ) de DINO en el
mercado de cemento de Piura
Precio promedio de las bolsas de cemento
2/
vendidas a clientes afiliados
Valor de las ventas de DINO en el mercado de
cemento de Piura ( A )
Pérdida de mercado de Santa Beatriz S.A. ( B )
Año 2002
100,555.35
2,366,008.24
13.63
32,248,692.25
-1.20%
Perjuicio causado por DINO a Santa Beatriz
S.A. ( C = A x B )
388,425.82
Perjuicio a Santa Beatriz en términos de UIT
118.00
1/
Un saco de cemento equivale a 42,5 kilogramos
Información correspondiente a la solicitud de Santa Beatriz
S.A. Referida a los tipos de Cemento 1 y 1Co/MS
Fuente DINO S.A., Santa Beatriz S.A.
Elaboración: ST-SDC/INDECOPI
2/
En vista de lo anteriormente expuesto, correspondería sancionar a DINO con
una multa ascendente a ciento dieciocho (118) Unidades Impositivas
Tributarias. No obstante, la Sala ha considerado el hecho de que el mercado
relevante se encuentre regionalmente limitado al departamento de Piura, hecho
que podría haber determinado una menor posibilidad real de contar con una
interpretación certera de los alcances de la prohibición del abuso de la posición
de dominio en el mercado contenida en el Decreto Legislativo N° 701. En tal
sentido, a fin de evitar que la sanción se convierta en desproporcionada y
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gravosa para el administrado infractor, corresponde sancionar a DINO con una
multa ascendente a cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias.
IV.
RESOLUCION DE LA SALA
PRIMERO: revocar la Resolución Nº 006-2006-INDECOPI/CLC que declaró
infundada en todos sus extremos la denuncia presentada por Depósitos Santa
Beatriz S.R.L.
SEGUNDO: declarar fundada la denuncia presentada por Depósitos Santa
Beatriz S.R.L. contra Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L. por la comisión de
abuso de posición de dominio en el mercado en las modalidades de
discriminación y ventas atadas.
TERCERO: sancionar a Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L. con una multa
ascendente a cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias.
CUARTO: ordenar a Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L. el cese inmediato y
definitivo de las conductas constitutivas de abuso de posición de dominio en el
mercado en las modalidades de discriminación y contratos ligados.
Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo,
Julio Baltazar Durand Carrión, José Alberto Oscátegui Arteta, Luis Bruno
Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena.
JUAN FRANCISCO ROJAS LEO
Presidente
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