UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES RESUMEN “LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA ESTABLECIDA EN LA CARTA POLÍTICA VIGENTE Y SU VULNERACIÓN POR LA REFORMA INTERPRETATIVA A LA PRISIÓN PREVENTIVA ESTABLECIDA EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL” El presente trabajo esta encaminado a hacer una crítica a la violación del principio de caducidad de los plazos de la prisión preventiva que garantiza nuestra Carta Magna, en su Art. 23 numeral octavo al determinar que la prisión preventiva no podrá exceder de seis meses, en las causas por delitos sancionados con prisión, ni de un año, en delitos sancionados con reclusión y si se excedieren esos plazos, la orden de prisión preventiva quedará sin efecto, bajo la responsabilidad del juez que conoce la causa; principio que es recogido en los Tratados Internacionales que debe ser respetado y garantizado por los países suscriptores; crítica que lo haré a la reforma interpretativa a la prisión preventiva introducida al Código de Procedimiento Penal que no considera esta garantía constitucional de la caducidad de la prisión preventiva que vulnera a su vez el principio de la libertad personal, en el Art 169 del Código de procedimiento Penal prescribe que “si no pudiera realizarse la audiencia de juzgamiento por inasistencia de los imputados, de los testigos considerados indispensables para la resolución del caso, de los peritos, de los intérpretes o de los abogados defensores de los acusados, es decir por causas no imputables a la administración de justicia, dicha inasistencia suspenderá DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 1 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES ipso jure el decurso de los plazos determinados en el artículo materia de esta interpretación, hasta la fecha en que efectivamente se realice la audiencia de juzgamiento. No se considerará, por consiguiente, que ha excedido el plazo de caducidad de prisión preventiva cuando el imputado, por cualquier medio, ha evadido, retardado, evitado o impedido su juzgamiento mediante actos orientados a provocar la caducidad de la prisión preventiva”. PALABRAS CLAVES: Caducidad, Plazo. Libertad, Prisión, Preventiva, INDICE CAPÍTULO I: Generalidades sobre la prisión preventiva. 1. Aparecimiento y evolución de la prisión preventiva………………………………………….…10 2. Los plazos para la caducidad de la prisión preventiva como garantía del derecho a la libertad Personal……………………….……….…………….39 CAPÍTULO II: Analizar los Problemas Jurídicos que se presentan en la normativa vigente sobre la garantía constitucional de la caducidad de la prisión preventiva 1. La caducidad de la prisión Preventiva en la Carta Magna y Convenios Internacionales…………………48 DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 2 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES 2. El abuso de la prisión preventiva en el Código de Procedimiento penal……………………………......53 3. Jerarquía de la garantía de la caducidad de la prisión preventiva sobre las reformas introducidas al Código de Procedimiento penal……………....................……66 CAPÍTULO III: analizar los Mecanismos de Protección y aplicación a la caducidad de la prisión preventiva establecida en la constitución. 1. Viabilidad de la aplicación de los plazos de la prisión preventiva sobre la aplicación de la ley secundaria por parte de los administradores de Justicia…………….69 2. Mecanismos Constitucionales que garantiza la caducidad de la prisión preventiva…….……………..71 DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 3 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES TEMA: “LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA ESTABLECIDA EN LA CARTA POLÍTICA VIGENTE Y SU VULNERACIÓN POR LA REFORMA INTERPRETATIVA A LA PRISIÓN PREVENTIVA ESTABLECIDA EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL” TESINA PREVIA A LA OBTENCION DEL TITULO DE DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES AUTOR: DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI DIRECTOR: DOCTOR MARCO MACHADO CUENCA – ECUADOR 2008 DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 4 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES RESPONSABILIDAD Las Opiniones Vertidas En La Presente Tesina Son De exclusiva Responsabilidad Del Autor. DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 5 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES DEDICATORIA Este trabajo dedico a: mi esposa Raquel y a mis padres Clotilde y Cristóbal quienes me han impulsado a prepararme intelectualmente. DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 6 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES AGRADECIMIENTO Agradezco al Dr. Marco Machado por la dirección de esta tesina, y por haber contribuido con sus conocimientos en el desarrollo de este trabajo. DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 7 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES INTRODUCCIÓN: El presente trabajo esta encaminado a hacer una crítica a la violación del principio de caducidad de los plazos de la prisión preventiva que garantiza nuestra Carta Magna, en su Art. 23 numeral octavo al determinar que la prisión preventiva no podrá exceder de seis meses, en las causas por delitos sancionados con prisión, ni de un año, en delitos sancionados con reclusión y si se excedieren esos plazos, la orden de prisión preventiva quedará sin efecto, bajo la responsabilidad del juez que conoce la causa; principio que es recogido en los Tratados Internacionales que debe ser respetado y garantizado por los países suscriptores; crítica que lo haré a la reforma interpretativa a la prisión preventiva introducida al Código de Procedimiento Penal que no considera esta garantía constitucional de la caducidad de la prisión preventiva que vulnera a su vez el principio de la libertad personal, en el Art 169 del Código de procedimiento Penal prescribe que “si no pudiera realizarse la audiencia de juzgamiento por inasistencia de los imputados, de los testigos considerados indispensables para la resolución del caso, de los peritos, de los intérpretes o de los abogados defensores de los acusados, es decir por causas no imputables a la administración de justicia, dicha inasistencia suspenderá ipso jure el decurso de los plazos determinados en el artículo materia de esta interpretación, hasta la fecha en que efectivamente se realice la audiencia de juzgamiento. No se considerará, por consiguiente, que ha excedido el plazo de caducidad de prisión preventiva cuando el DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 8 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES imputado, por cualquier medio, ha evadido, retardado, evitado o impedido su juzgamiento mediante actos orientados a provocar la caducidad de la prisión preventiva”. Critica que se hace puesto que la reforma interpretativa habla de la SUSPENSIÓN IPSO JURE del decurso de los plazos hasta que se realice la audiencia de juzgamiento, es totalmente inconstitucional puesto que los plazos no pueden suspenderse por la naturaleza misma de la medida cautelar puesto que un requisito de la caducidad es el simple transcurso del plazo y si se interrumpiere se deformaría dicha medida, pues su fundamento esta en que hay que desterrar las dilaciones indebidas en cualquier procedimiento, y la autoridad judicial debe actuar con mayor rapidez en el procedimiento en las causas con presos porque, de otro modo, procedería su libertad inmediata pues según el plazo razonable puede ser menor al plazo máximo legal, sin embargo no puede superar los plazos constitucionales. De esta manera toda ley, toda reforma que se haga a nuestro ordenamiento jurídico debe mantener conformidad con las disposiciones constitucionales, pues de lo contrario las leyes o las reformas que se aprueben en contradicción al mandato constitucional no tienen valor alguno. DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 9 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES CAPÍTULO I: GENERALIDADES SOBRE LA PRISIÓN PREVENTIVA. 1. Aparecimiento Y Evolución De La Prisión Preventiva 1.1. Historia De La Prisión Como Institución El crimen tiene con nosotros todo el tiempo que ha vivido nuestra especie, en donde la prisión no era preventiva si no punitiva y carecía de limitación alguna, Milton rehace la crónica del Génesis sobre la primera aventura criminal del universo: un alzamiento que produjo la defenestración de los iractores e inauguró la tradición carcelaria. Al cabo de esta osadía, el rebelde "cayó en el abismo sin fondo", en el que permanecería "cargado de cadenas de diamante". El y sus compañeros de infortunio sufrirían la primera cárcel o el primer destierro, "aprisionados en extrañas tinieblas". El Dante se ocuparía en describir las mazmorras que acogieron a los condenados, una vez traspuesto el pórtico donde se advierte: "perded toda esperanza". Éstas guardan una rara similitud con las que se instalarían, millones de años después, para alojar a otro género de criminales y mantener la tradición del infierno. A su manera, también Prometeo fue un cautivo de alborada, aunque no fuera un recluso: encadenado "con broncíneos e indisolubles nudos a este risco apartado de toda humana huella; donde jamás llegará a tí figura ni voz de mortal alguno". DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 10 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES Luego se fueron estableciendo ciertas diferenciaciones entre la prisión preventiva y la prisión como pena, así, en la ÉPOCA ANTIGUA, en Grecia se manejaron tres tipos de prisiones; la de custodia que tenía como finalidad retener al delincuente hasta el día que el juez dictara sentencia; el Sofonisterión que era el lugar destinado para los delincuentes de los delitos considerados como no graves y la del Suplicio que era para los delincuentes de los delitos graves, ésta última se ubicaba en parajes desérticos. Cabe destacar que los griegos también contaban con una prisión por deudas, la cual consistía en privar de la libertad de los deudores en las casas de los acreedores, en donde los deudores eran considerados como esclavos hasta que pagaban la deuda. Paulatinamente se fue dando un desarrollo en cuanto las limitaciones de la prisión preventiva, Trajano Marco Ulpio, Emperador Romano(98-117) se preocupó por reforzar las garantías jurídicas del ciudadano. Dos reformas claves son atribuibles, en este sentido, a este Cesar de origen hispánico. La primera es la reducción del tiempo de detención preventiva. La segunda, la prohibición de aceptar denuncias anónimas. Las dos medidas tenían como objetivo preservar el estricto respeto a la legalidad. Todo indica que el tiempo de detención preventiva era largo, cuando no indefinido, y que eran relativamente frecuentes las denuncias anónimas, todo lo cual dejaba a muchos ciudadanos romanos indefensos ante la ley. Dos importantes avances del Derecho para evitar que los jueces pudieran extralimitarse en sus funciones o cometer abusos de autoridad. DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 11 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES En LA EDAD MEDIA se dio un retroceso pues se la prisión preventiva como medio de custodia o resguardo hasta la celebración del juicio, que se llevaba a cabo en castillos, torreones y calabozos, subsiste precariamente pues se establecieron las penas corporales como los azotes, amputaciones de los miembros del cuerpo. Además existían las penas infamantes y las penas pecuniarias. Hasta la pena terminante, la muerte, que se consuma de una vez y para siempre, puede verse intensificada, cuando se condenaba a muerte "exacerbada". Foucault proporciona un ejemplo: el tormento de Damiéns, el magnicida, larga preparación para la muerte y exposición ante el pueblo. La PRISIÓN POSRENACENTISTA es hija del monasterio, eregido en la privación laica y penal de la libertad. En la primera historia de la cárcel hubo paradojas: Detestable por un lado, porque fue instrumento del príncipe, gala de su poder elevado con piedra y acero. Por otra parte, se miró la prisión con alivio pues había llegado para relevar a la pena capital: más prisión y menos patíbulo. Por eso se apresuraron los ilustrados a defender sus méritos como alternativa redentora: el freno contra el delito —aseguró Beccaria— no reside tanto en el espectáculo, siempre momentáneo, que ofrece la muerte de un malhechor, sino en "el largo y dilatado ejemplo de un hombre que, convertido en bestia de servicio y privado de libertad, recompensa con sus fatigas aquella sociedad que ha ofendido". En esta etapa, la prisión penitenciaria, además de la preventiva, cobraría un gran vuelo: en lo cualitativo, porque DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 12 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES satisfizo las exigencias de la pena expiatoria, proporcional, remediable y humanitaria; en lo cuantitativo, porque absorbió a los reclusos que de otra suerte irían al cadalso y acogió a quienes sufrirían galeras o transportación: los ejecutables y transportables devinieron encarcelables. De esta manera, por cierto, se iniciaría la sobrepoblación carcelaria. Frente a estas arbitrariedades, Los derechos humanos son un asunto joven —de dos siglos— con antiguas raíces, de tal manera la piedad beccariana reaccionó con presteza: la pena debe ser "la más pequeña de las posibles en las circunstancias actuales". Y en pleno terror revolucionario, no faltó el gesto reductor del castigo a su mínimum posible: con vena humanitaria, digamos, el médico y diputado Guillotin aseguró ante la Asamblea Constituyente que "con mi máquina os haré saltar la cabeza en un abrir y cerrar de ojos, sin que experimentéis ningún sufrimiento". Sin embargo, en la realidad la historia posterior de la prisión provisional es un catálogo de buenas intenciones y muy graves frustraciones, que pusieron en la mira el discurso del tratamiento. "Quien ingresa a la prisión deja de ser hombre", ha escrito lapidariamente el criminólogo Elías Neuman. Difícilmente habría otro sitio en el que hubiese tan profundo abismo entre la norma y la realidad. La condena de la prisión preventiva emerge naturalmente a partir del desaliento por sus resultados, pues en la practica se confunde con la prisión como pena, en esta forma La cárcel, microciudad que refleja, en su propia escala, a la macrociudad de la que finalmente toma sus caracteres, ofrece también el doble panorama de la sobrepoblación y la DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 13 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES discriminación: una doble cualitativa que contribuye intenciones. desgracia cuantitativa y a derrotar las mejores En la EPOCA ACTUAL la prisión provisional en el marco jurídico constitucional ha sido de avanzada, desarrollándose de esta manera diferentes formas de esta medida cautelar personal, sin embargo de la distancia abismal que existe con la práctica. 1.2 CLASES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PRIVATIVAS DE LIBERTAD 1. Detención O Aprehensión Por Delito Flagrante El Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano en el Art. 161, indica que la detención cabe únicamente cuando una persona a sido sorprendida en delito flagrante, es decir “el que se comete en presencia de una o mas personas o cuando se lo descubre inmediatamente después de su comisión...” según el art. 12 del C.P.P. Esta situación de flagrancia impone al estado tres obligaciones que deben ser cumplidas inmediatamente: a.- llevar al detenido ante en juez competente, b.- Que el juez competente decida sin demora sobre la legalidad o ilegalidad de la aprehensión o detención. El juez no tiene que esperar las 24 horas que ha previsto la DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 14 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES Constitución Política, pues tiene que calificarla en forma inmediata, de encontrarla ilegal debe ordenar la inmediata libertad del aprehendido. c.- el estado a través del ministerio público en el plazo de 24 horas tiene que decidir si procesa o no al aprendido, de encontrar los indicios suficientes sobre la existencia de un delito y la responsabilidad penal. Las dos primeras obligaciones nacen de la Convención Interamericana sobre derechos Humanos o pacto de San José, Art. 6, del Cual el Estado es signatario y como estado parte, obligado a su cumplimiento. En tanto que la tercera responsabilidad está contenida en el art 24, numeral 6 de la Carta política ecuatoriana; como garantía de su estricto cumplimiento, ha previsto incluso la garantía del HABEA CORPUS en el art 93 de la Carta Magna. No necesariamente el plazo fatal de duración de la aprehensión nace de los convenios internacionales, pues se deja a criterio del estado parte para que regule este tiempo, en otros países este plazo puede ser de ocho días, dependiendo de la gravedad del presunto ilícito. De pronto esta medida podría apaliar la verdadera razón de la indagación previa y permitir la aplicación de medidas cautelares en los casos que lo merecen. El juez, es el que debe velar el cumplimiento de esta medida pues en caso de permitir una detención ilegal y arbitraria, el juez es el responsable directo y por ende podría ser demandado por la persona afectada, al tenor delo previsto en el art. 20 de la constitución o lo establecido DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 15 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES en el C.P.P sin perjuicio de los delitos contra la libertad individual establecida en el Código Penal. Hay que recalcar que a diferencia de la prisión preventiva, cualquier persona puede convertirse en agente de aprensión, sin embargo en todos los casos pondrá inmediatamente a orden del Agente policial. Para privar de la libertad no es posible hacerlo discrecionalmente sino que se debe aplicar el principio restrictivo establecido en los pactos y Convenios Internacionales, la Constitución y las normas procesales pertinentes, que en caso de la aprensión por delito flagrante no las contraviene, no así la detención en firme que fue declarada inconstitucional sin embargo de la cual se implementa la reforma al art 169 del Código de Procedimiento Penal. 2. Detención Provisional Características: La detención provisional solo puede ser ordenada por el juez, Tiene que ser a petición del fiscal únicamente para investigar un delito de acción pública, La misma que es de carácter provisional y de corta duración, pues no puede sobrepasar la 24 horas como indica el Art. 165 del C. de P. Penal en armonía con lo prescrito en el Art. 24, numeral 6 de la Constitución Política del Estado. DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 16 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES El juez, para ordenar la detención de una persona con fines de investigación, está obligado a motivar su decisión, de conformidad con lo que establece el Art. 24, numeral 13 de la Constitución Política. Esta exigencia termina con la arbitrariedad y la discrecionalidad del juez. Con la vigencia del sistema acusatorio, la exclusividad del ejercicio de la acción penal le corresponde al agente fiscal, (Art. 33 del C. P.P) dejando al juez la facultad discrecional de ordenar o no la detención pero siempre a pedido del fiscal, parte procesal que está obligado en presentar al juez todos los indicios posibles que le permitan tomar una medida cautelar en forma motivada. E1 resultado de la investigación debe vincular al sospechoso con los fines de la investigación y aportar elementos incriminatorios para determinar la participación en el ilícito, en el plazo máximo de veinte y cuatro horas, pues de lo contrario, debe ser puesto en inmediata libertad. De encontrar elementos que lo relacionen con el acto investigado, el agente fiscal tiene que decidir el inicio de la instrucción fiscal, como dispone el Art. 24, numeral 6 de la Constitución Política y el Art. 217 del C. P. P. La detención provisional puede ser ordenada en contra de cualquier persona, sin vinculación procesal de ninguna naturaleza; basta que reúna la condición de sospechoso y que existan en su contra indicios que lo podrían vincular con el proceso. DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 17 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES 3. La Prisión Preventiva. Principios Y Fines Constitucionales De La Prisión Preventiva A la Prisión preventiva se puede definir como la medida cautelar consistente en la privación de libertad del imputado por un tiempo máximo establecido por la ley y solo puede dictarse como: 1.- como instrumento, Cuando el juez o tribunal lo crea necesario, para asegurar la efectividad de la ejecución de la sentencia condenatoria que en su día se dicte, y 2.- como garantista de la existencia presupuestos que justifiquen su adopción para asegurar la presencia del imputado o acusado durante el proceso, pero siempre teniendo en cuenta el derecho fundamental a la libertad y el derecho a la presunción de inocencia por lo que la demostración de dichos presupuestos deben estar regidos por dos principios que justifiquen su adopción: el periculum in mora y el fumus boni iuris. - Fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, se refiere al grado de demostración necesario o suficiente de la situación jurídica cautelable que ha de existir para que el Juez pueda adoptar la medida cautelar. Por una parte, ha de constar en la causa la existencia o comisión de un hecho que revista los caracteres de delito. El grado de constancia ha de ser absoluto y no puede decretarse la prisión provisional por faltas, ni tampoco que no conste de DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 18 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES manera indubitada la existencia de un delito. Por otra parte, han de haber motivos bastantes para creer responsable del delito a la persona contra la que se va a decretar la medida. En este caso la ley no exige total certeza, sino mera probabilidad sin necesidad de plena convicción del juzgador. -Periculum in mora o peligro en la demora. Se refiere a todos aquellos riesgos que pueden amenazar la efectividad de la sentencia del proceso principal o puedan hacer pensar que el imputado no estará presente en el juicio oral. El C.P.P el en Art. 167 ofrece tres supuestos en los que el Juez puede adoptar la medida de prisión provisional: 1. Indicios suficientes sobre la existencia de un delito de acción pública; 2. Indicios claros y precisos de que el imputado es autor o cómplice del delito; y, 3. Que se trate de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año. La prisión preventiva puede cesar con la aplicación de la conversión establecida en el Art. 37 según la cual las acciones por delitos de acción penal pública pueden ser transformadas en acciones privadas, cuando se cumple con los siguientes presupuestos: Debe ser pedido por el ofendido o de su representante, Siempre que el Fiscal lo autorice, DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 19 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES Que no existe comprometido, un interés público gravemente Que se trate de cualquier delito contra la propiedad. Si hubiere pluralidad de ofendidos, es necesario el consentimiento de todos ellos, aunque sólo uno haya presentado la acusación particular; y, También puede pedirse conversión en delitos de instancia particular. Además la prisión preventiva puede cesar bajo fianza.En la practica se exige que el imputado carezca de antecedentes penales. En nuestro código de Procedimiento Penal está regulada desde el Art. 167 al 173. Esta medida Cautelar puede recaer sobre: 1.- una persona aprehendida en delito flagrante, cuando el agente fiscal inicia la instrucción fiscal, dentro de las veinte y cuatro horas; 2.- sobre una persona privado de su libertad con orden de detención provisional de 24 horas que luego de la de investigación preprocesal, el agente fiscal considera que existen indicios de responsabilidad penal; o 3.- puede dictarse aun sobre cualquier persona que no tuvo ninguna de esta relación preprocesal, pero que en el transcurso de una investigación el resultado determina la existencia de indicios claros y precisos de que el individuo es autor o cómplice de la infracción. DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 20 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES 1. Principios Que La Regulación La Prisión Provisional Varios son los principios que deben inspirar la adopción y mantenimiento, así como la regulación jurídica de la prisión provisional. 1.Principio de legalidad. En base a la propia Constitución, la prisión provisional en tanto supone la regulación del derecho a la libertad y desarrollo del mismo, ha de hacerse por medio de Ley, el Juez está sujeto a este principio de legalidad en su labor de interpretación de la norma, de extracción de reglas concretas para la resolución de conflictos concretos, el Juez solo puede aplicar la ley a los supuestos previstos en la misma, sin embargo dicho principio de legalidad no solamente se refiere al a la aplicación de la ley por el solo hecho de ser tal, si no que a su vez la ley tiene que ser entendida en el marco constitucional, y mas aun cuando se trata de un derecho humano como lo es la libertad, establecido en el Art. 23#4 de la Carta Suprema. Las leyes que regulan este derecho constitucional no se puede analizar en forma individual si no que se la tiene que comprender en atención a la finalidad que persigue el conjunto normativo como es la protección de los derechos, libertades y garantías del ser humano según el art 16 de la Constitución, de tal manera que esta interpretación no obedece a razonamientos jurídicos siquiera, si no que, al tratarse de derechos humanos contemplados en la Carta DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 21 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES Política, se estará a la interpretación que más favorezca su efectiva vigencia y ninguna autoridad puede requerir condiciones no establecidas en la constitución según el Art. 18 ibidem, lo que indudablemente no ha ocurrido con la interpretación al art 169 del Código de Procedimiento Penal. 2.Principio de seguridad y utilización mínima. El contenido de la medida de prisión preventiva no puede ser menos que aquel que el de la pena privativa de libertad, ello significa que sus presupuestos, forma y límites para su adopción deben estar explicitados de forma exacta en la Constitución y la ley, que dado el carácter de mal limitativo de un derecho fundamental que tiene, ha de limitarse a aquellos casos en que sea absolutamente imprescindible y necesaria para la defensa de otros bienes jurídicos fundamentales y no haya otros medios jurídicos menos radicales para conseguir dicha defensa. 3. Principio de proporcionalidad. Es necesario para ello, tres exigencias: a) Idoneidad, supone que la medida escogida sea idónea para conseguir el fin pretendido; b) Necesidad, es decir, que no haya otros medios alternativos menos restrictivos de derechos que resulten DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 22 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES ser manifiestamente suficientes para alcanzar de modo igualmente eficaz la misma finalidad; c) Proporcionalidad, En sentido estricto, es decir, que exista una relación justa y adecuada entre los beneficios obtenidos y el medio empleado. En conclusión, el Juez solamente podrá adoptar una medida cautelar de prisión provisional cuando otras medidas cautelares menos contundentes, para evitar la fuga del imputado, mientras sea necesaria y siempre que el delito investigado revista una gravedad tal que justifique la adopción de una medida tan restrictiva de un derecho básico como la libertad. El principio de proporcionalidad se preocupa de que una medida que afecte negativamente al ciudadano no sea un precio excesivo en relación a lo que la norma consigue. 4.Principio de inocencia y principio de culpabilidad. En base del principio de inocencia la exigencia tanto para la detención como para la prisión preventiva consiste que en el procedimiento haya indicios que pudiera poner de manifiesto algún extremo o circunstancia del cual pudiera deducirse que la persona o personas contra quienes tales medidas se acuerden pudieran ser responsables de algún delito ya que resultaría peligroso para la libertad del ciudadano el que la mera imputación sirva para adoptar alguna dicha medida cautelar. La exigencia de que existan indicios racionales que permiten afirmar la posible comisión de un delito por el eventual destinatario de la medida no vulnera la presunción DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 23 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES de inocencia, ni supone presunción alguna de culpabilidad, como ocurriría si por hechos aislados se impusiera una privación de libertad Además, la presunción de inocencia, que opera en el proceso como regla de juicio y constituye, a la vez, una regla de tratamiento del imputado, impone la adopción y mantenimiento de la prisión ciertos límites infranqueables. En cuanto regla de juicio, la presunción de inocencia exige que la prisión provisional no recaiga sino en supuestos donde la pretensión acusatoria tiene un fundamento razonable, donde existen indicios racionales de culpabilidad, pues de lo contrario vendría a garantizarse nada menos que a costa de la libertad, un proceso cuyo objeto pudiera desvanecerse. Como regla de tratamiento, el hecho de que el imputado haya de ser considerado no culpable, obliga a no castigarle por medio de la prisión preventiva. Y eso quiere decir que ésta no puede tener carácter retributivo de una infracción que aún no se halla jurídicamente establecida. Y con mayor razón proscribe la utilización de la prisión con la finalidad de impulsar la investigación del delito, obtener pruebas o declaraciones, etc, ya que utilizar con tales fines la privación de libertad excede los límites constitucionales. De lo manifestado se desprende la necesidad de que existan dos elementos básicos a la hora de regular y adoptar la prisión provisional, como consecuencia del derecho a la presunción de inocencia: DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 24 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES a) Por un lado, la existencia de una acusación fundamentada sobre sólidos indicios racionales de criminalidad imputables a una persona, aquella contra la que se va a decretar la medida; b) por otro lado, que la prisión provisional no se utilice con fines meramente retributivos 5. Deber de motivación de las resoluciones por las que se decreta la prisión preventiva. La prisión preventiva sin elemento indiciario alguno que pudiera servir de respaldo a tal medida, la más importante que puede adoptarse en un proceso penal por afectar a un bien tan preciado como lo es la libertad de la persona, constituye un comportamiento arbitrario que carece de justificación de ninguna clase, constituyéndose en un delito de prevaricación. Los razonamientos establecidos por la jurisprudencia constitucional española es aplicable al respecto, así La S.T.C. 47/ 2000 en su F.J. 7º dice que"... este Tribunal ha establecido reiteradamente que el deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales, expresando en ellas las circunstancias que justifican tal limitación es una exigencia formal del principio de proporcionalidad y persigue hacer posible el debate y comprobación de la legalidad y racionalidad de la restricción acordada. Para ello, el órgano DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 25 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES judicial, en la resolución... debe efectuar necesariamente el juicio de ponderación entre el derecho fundamental afectado y los intereses que tal afectación trata de proteger.... si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados..." La cuestión estará en el objeto de dicho juicio de ponderación que el órgano jurisdiccional deberá realizar obligatoriamente, expresándolo así en su resolución, a la hora de adoptar o no la prisión provisional. Y para ello, la jurisprudencia española, S.T.C. 33/99 de 8 de marzo, establece en su F.J.3ª"...El presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima aplicable al caso deben expresarse en una resolución judicial motivada..... la motivación ha de ser suficiente y razonable..., el órgano judicial debe ponderar la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción... y esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional... la suficiencia y la razonabilidad de la motivación derivarán de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una persona cuya presunción se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) a partir de la información disponible en el momento en que ha de adoptarse la decisión, de las reglas del razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provisional como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 26 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES provisional y proporcionada a la consecución de los fines..., por ello deberían tomarse en consideración, además de las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado....." En definitiva, no basta con que la resolución judicial por la que se acuerda la prisión señale las características de los hechos que concurren en el caso y que la ley también señala como son la naturaleza de los hechos, alarma social en abstracto, gravedad de las penas a imponer, sino que, para valorar la razonabilidad de la medida adoptada y su acomodación a los fines que constitucionalmente la legitimarían es preciso que la resolución judicial limitativa de la libertad personal exprese no solo el fin perseguido sino también la relación existente entre la medida cautelar adoptada y el fin perseguido, es decir, ha de expresar hasta que punto la misma es útil a los fines perseguidos en el caso concreto y esa exigencia debe acentuarse aún mas en casos como el presente, en el que la impugnación del recurrente ha cuestionado extensa y expresamente la subsistencia y aun la existencia inicial de razones concretas que justifiquen el riesgo de fuga. 6. Principios de contradicción y acusatorio. Las decisiones judiciales sobre prisión exigen para su adopción la solicitud de parte, en base al principio acusatorio, y además una previa audiencia con asistencia DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 27 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES de las partes cuando el Juez considere que concurren los presupuestos del Art. 167 del Código de Procedimiento Penal en base al principio de contradicción. La audiencia abre un debate sobre la situación personal del detenido o prisión que se genera por la postura sostenida por el Ministerio Fiscal y el imputado. Las acusaciones tienen en su poder la llave de la para liberar al prisionero al momento que dicha prisión no es solicitada por el fiscal o acusador particular. Es una audiencia caracterizada primordialmente por la introducción plena del principio contradictorio, en cuanto que el imputado, necesariamente tiene que estar asistido por un abogado, al extremo de que debe suspenderse la audiencia si, por las razones que sean, este no lo asiste. Cualquier decisión judicial que se pronuncia sobre la prisión del imputado, sin convocar la audiencia previa, conculca el principio de contradicción según lo determina el art 194 y al mismo tiempo supone una negación del derecho de defensa que constituye una garantía fundamental según el Art.24 # 5 de la Carta Magna. 7. Prohibición de dilaciones indebidas. Al respecto la jurisprudencia constitucional española (STC 66/97 F.J.3º) dice "...... si bien hay que desterrar las dilaciones indebidas en cualquier procedimiento, el celo de la autoridad judicial en obtener la rapidez del procedimiento todavía ha de ser mucho mayor en las causas con preso porque, de otro modo, y por aplicación de los arts. 17 y 24 DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 28 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES de la Constitución, procedería acordar su puesta en libertad...... El plazo razonable es integrado por el legislador, al fijar unos límites temporales máximos a la medida de prisión provisional en el art. 504 Lecrim, sin embargo no agotan la garantia constitucional. Pues por aplicación directa de los preceptos constitucionales...... el plazo razonable en una causa determinada puede ser sensiblemente menor al plazo máximo legal, atendiendo a la complejidad de la causa, la actividad desplegada por el órgano judicial, y el comportamiento del recurrente....." 8. Principio de imparcialidad. El imputado que pueda ser objeto de una medida de prisión provisional tiene derecho evidentemente a la garantía consistente en que un Juez objetivamente imparcial que decida sobre su situación personal, que no se verifica en la fase de instrucción o de las diligencias previas, sino que se consuma tras el fallo de la causa por el titular del órgano judicial en primera instancia, la imparcialidad objetiva de quien viene instruyendo y decide además la privación preventiva de libertad puede venir suficientemente avalada por exigencias tales como la postulación de esta medida por parte de la acusación, la celebración de un debate contradictorio previo, así como la existencia de un recurso inmediato ante un órgano judicial ajeno a la instrucción y con arreglo a una tramitación necesariamente acelerada DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 29 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES 2. Fines De La Prisión Preventiva Una de las cuestiones que con mayor reiteración se ha estudiado en el campo constitucional ha sido la del juicio de ponderación que ha de hacer el órgano judicial a la hora de decidir sobre si adoptar o no la medida de prisión provisional entre los intereses en juego o finalidades perseguidas y la restricción de un derecho fundamental básico como la libertad que conlleva esta medida. Cabe preguntarse cuales son los fines que persigue la medida cautelar de la prisión provisional. Dado que la misma es una medida de carácter instrumental, que necesita de una legitimación de sus fines, solo cabra adoptar la concreta medida cautelar en persecución de una de las finalidades que con precisión prevé la ley. Estas finalidades serán acordes con los valores constitucionales que protegen el derecho a la libertad; y este fin ha de ser congruente con la medida cautelar, es decir, ha de ser válido o apto. Fines Constitucionales E Inconstitucionales De La Prisión Preventiva La Jurisprudencia Constitucional ha otorgado el atributo de legítimos y congruentes a tres fines: -La sustracción de la acción de la justicia o riesgo de fuga; -La obstrucción de la instrucción penal, Y DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 30 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES -La reiteración delictiva Asimismo considera fines proscritos o ilegítimos: -Los punitivos o de anticipación de la pena; -La obtención de declaraciones de los imputados que les incriminen. -La genérica alarma social presuntamente ocasionada por un delito; -La proximidad de celebración del juicio oral; Vamos a analizar mas detenidamente los fines constitucionalmente legítimos y los ilegítimos, comenzando por aquellos. A. Fines Constitucionalmente Legítimos 1.Riesgo de fuga De los tres fines que son constitucionalmente legítimos y además idóneos y congruentes, solo el riesgo de fuga parece que está fuera de toda duda tanto doctrinalmente (Ortells Ramos , Gimeno Sendra) como jurisprudencialmente. DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 31 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES La Jurisprudencia española (STC 19/99) señala que " la prisión provisional es una medida cautelar de naturaleza personal, que tiene como finalidad primordial la de asegurar la disponibilidad física del imputado con miras al cumplimiento de la sentencia condenatoria que eventualmente pueda ser dictada en su contra, impidiendo de este modo que pueda sustraerse a la acción de la justicia..." Conjurar el riesgo de fuga es pues el fin legítimo y congruente por excelencia de la prisión preventiva, pero hay que introducir una serie de precisiones: A. En primer lugar, el peligro de fuga ha de basarse en elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del material obtenido por medio de la actividad investigadora desplegada por el órgano jurisdiccional, debiendo existir una fundada sospecha de la presencia de dicho riesgo resultado de la evaluación de dichos elementos. En efecto, como señala, la jurisprudencia española (STC. 66/97, en su F.J.6º) "..... la relevancia de la gravedad del delito y de la pena para la evaluación de los riesgos de fuga, y con ello, de frustración de la acción de la Administración de Justicia, resulta innegable tanto por el hecho de que, a mayor gravedad, mas intensa cabe presumir la tentación de la huida, cuanto por el hecho de que a mayor gravedad de la acción cuya reiteración o cuya falta de enjuiciamiento se teme, mayor será el perjuicio que, en el caso de materializarse la fuga, sufrirían los fines perseguidos por la Justicia. Sin embargo, ese dato objetivo y fundamental no puede operar como único criterio de aplicación objetiva y puramente mecánica a tener en cuenta al ponderar el peligro de fuga, sino que debe ponerse en relación con otros datos relativos tanto a las características personales DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 32 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES del inculpado (como el arraigo familiar, profesional o social, las conexiones con otros paises, los medios económicos......) como a las que concurren en el caso enjuiciado......" . En segundo lugar, dicha jurisprudencia establece (la STC 33/99 , F.J.3º y 7º) ".... ello no significa que no pueda ser constitucionalmente legítima la prisión provisional que en un primer momento se motiva de forma razonable en el riesgo de fuga que se infiere en abstracto de la gravedad del hecho y de la pena posible a imponer.... si bien..... la legitimidad del mantenimiento de la medida requiere ponderar las circunstancias personales del imputado, en especial su posible arraigo social y familiar, asi como los datos del caso concreto...."; la ausencia de fundamentación en tales criterios supone cargar al sometido a prisión con la prueba de desvirtuar una presunción de riesgo de fuga genérica, eludiendo asi el fundar de forma positiva e individualizada la existencia de dicho riesgo de fuga a la luz de las circunstancias concurrentes en el caso. Así mismo ( la STC 67/97 F.J.2º) señala que, se distingue entre " el momento inicial, en el que ante la carencia de información acerca de las circunstancias personales del imputado, la gravedad de la pena podría ser suficiente para afirmar tales riesgos y en consecuencia decretar la prisión, y la situación posterior, en la que el transcurso del tiempo suficiente para obtener los datos personales del caso y del imputado, no permite ya operar en términos objetivos y genéricos sino que obliga necesariamente a efectuar una ponderación concreta" DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 33 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES C. En tercer lugar, (STC 98/98 F.J.3º) establece hay que tener en cuenta que " el solo dictado de una inicial sentencia condenatoria por un delito grave puede constituir un dato suficiente que justifique razonable y suficientemente la concurrencia de un riesgo de sustracción a la acción de la justicia", pero teniendo en cuenta que ello no conlleva la prórroga implícita de una prisión provisional ya acordada con anterioridad al dictado de la sentencia condenatoria, pues dicho automatismo sería inconstitucional por no establecer la necesidad de una motivación específica para tan importante decisión. 2. Evitación de la obstrucción por el imputado de la justicia penal. Dicha obstrucción se refiere tanto a aquellas de carácter delictivo, como coacciones al Juez, a testigos o peritos, como a la consistente en una actividad por parte del imputado de obstrucción legal o de autoencubrimiento real. Con ello no se vulneran los derechos del imputado, ya que si bien los derechos de defensa, a la presunción de inocencia, a no declarar contra uno mismo, y a no confesarse culpable obligan al órgano jurisdiccional a poner en conocimiento del imputado la investigación y los motivos de la imputación y vedan cualquier intento de compeler a aquel a declaraciones autoinculpatorias o a que aporte elementos de prueba que sostengan o confirmen la imputación, ello no significa que la prisión provisional no pueda utilizarse justamente no para forzar la actividad del DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 34 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES imputado contra si mismo, sino lo contrario, para obtener la pasividad del mismo que requiere el éxito de la investigación, ya sea su resultado una imputación sólida y efectiva, ya sea la absolución o abandono de la imputación por falta de elementos que la fundamenten. 3. Evitación de la reiteración delictiva La jurisprudencia constitucional española ha señalado que esta finalidad esta " en un plano distinto aunque íntimamente relacionado". Ciertamente algunos autores han criticado este fin por entender que con ello se transforma la naturaleza cautelar de la prisión provisional en una especie de medida de seguridad pre delictual, que implicaría una presunción de culpabilidad y peligrosidad del imputado. Nada mas lejos de la realidad, ya que, en primer lugar, no se trataría en sentido estricto de una medida pre delictual, pues se adoptaría sobre la base de una sólida imputación fundamentada en indicios racionales y serios de la comisión de un delito por parte del imputado; en segundo lugar, la prisión provisional no perdería su naturaleza instrumental, ya que no parece posible que dicha medida se fundamentase única y exclusivamente sobre esta finalidad, sino que iría integrada en el conjunto de finalidades constitucionalmente admisibles; finalmente, sí adquiriría la prisión provisional un matiz mas propio de una medida de seguridad, pues cumpliría o iría destinada a cumplir una función de prevención, entendiendo de evitación de comisión de nuevos delitos por parte del DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 35 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES imputado; en todo caso, parece que esta finalidad se deberá justificar ampliamente en base a los datos de que disponga el juzgador, cuando el iter críminis del imputado o su personalidad hagan pensar fundadamente en la posibilidad de que vuelva a cometer nuevos delitos. B. Fines Constitucionalmente Ilegítimos 1. Anticipación de la pena Los fines punitivos para la prisión preventiva son un fin ilegítimo o incongruente. Con la prisión provisional no se pretende sancionar al imputado por el hecho que se le imputa, pues supondría acordar una pena sin previo juicio firme de culpabilidad y sin celebrar un proceso con todas las garantías; 2. Procurar la auto incriminación del imputado Obtener declaraciones autoinculpatorios del imputado u otros elementos favorables a la acusación a través de la decisión sobre su libertad obligándole a aportar dichos elementos, excede los límites constitucionales. Y ello porque supondría vulnerar la presunción de inocencia, a no confesarse culpable y a no declarar contra uno mismo. Esto supondría asimismo que todo el material probatorio, así obtenido no podría ser empleado a efectos de sustentar el DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 36 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES relato de hechos probados base de una posible sentencia condenatoria, por vulneración de derechos fundamentales. 3. Mitigar la alarma social provocada por el delito No basta con fundamentar la adopción de la prisión provisional en una genérica y abstracta alarma social, sino que ha de basarse en datos concretos, es decir, debe tratarse de la alarma que en concreto haya producido el delito de que se trate, no teniendo cabida la alarma que genéricamente puedan producir los delitos de determinada naturaleza. La jurisprudencia Constitucional española establece (STC 66/97) que"... la evidente alarma social no contiene un fin constitucionalmente legítimo y congruente con la naturaleza de la prisión provisional. Con independencia del juicio que pueda merecer la finalidad de mitigación de otras alarmas sociales que posean otros contenido (alarma social que se concreta en disturbios sociales, la fuga del imputado o su libertad provisional) la genérica alarma social presuntamente ocasionada por un delito constituye el contenido de un fin exclusivo de la pena (la prevención general) y so pena de que su apaciguamiento corra el riesgo de ser precisamente alarmante por la quiebra de principios y garantías jurídicas fundamentales, presupone un juicio previsto de antijuricidad y de culpabilidad del correspondiente órgano judicial tras un procedimiento rodeado de plenas garantías de imparcialidad y defensa". DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 37 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES La alarma social provocada por determinado delito solo puede apaciguarse mediante la sanción impuesta a aquel cuya culpabilidad ha sido fehacientemente probada, tras un juicio rodeado de todas las garantías constitucionalmente establecidas. La prevención de la alarma social no es un fin de la prisión provisional, sino de la pena, y seria muy peligroso dejar en manos del arbitrio judicial el decidir cuando existe o no dicha alarma social para poder decretar la prisión provisional, pues genéricamente hablando, es un concepto sumamente ambiguo e impreciso. 4. Proximidad de celebración del juicio oral Lo avanzado de la tramitación de la causa tras la acusación y la conveniencia de asegurar la celebración del próximo juicio oral resultan suficientes para establecer la prisión provisional, es en si mismo considerado un dato ambivalente a los efectos de nuestro enjuiciamiento: es cierto que el paso del tiempo, con el avance de la instrucción y la perfilación de la imputación puede ir dotando de solidez a ésta, lo que podría incrementar a su vez la probabilidad de una efectiva condena y, con ello, el riesgo de fuga. Sin embargo, no es menos cierto que en otras circunstancias el transcurso del tiempo puede producir efectos contrarios a los que acabamos de indicar. La conclusión de este razonamiento es clara: Habrá que atender a más datos para fundamentar la posibilidad del riesgo de fuga, impidiendo con ello la celebración del juicio oral. Esta ambivalencia es la que obliga a que, cuando se DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 38 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES alude a lo avanzado de la tramitación y al aseguramiento de la celebración del juicio oral se concreten las circunstancias específicas derivadas de la tramitación que en cada caso abonan o no la hipótesis de que, en el supuesto enjuiciado, el transcurso del tiempo puede llevar a la fuga del imputado. Esto supone pues que deberá haber dos elementos en forma conjunta: a. Por un lado un elemento temporal-formal, esto es, que esté avanzada la tramitación de la causa y se halle próxima la celebración del juicio oral; b. por otro lado, un elemento material, que existan elementos que desprendidos del avanzado estado de la causa, hagan pensar que el imputado se sustraerá a la acción de la justicia penal antes de la celebración de dicho juicio oral, con la consiguiente frustración de los fines de la justicia. 2. Los Plazos Para La Caducidad De La Prisión Preventiva Como Garantía Del Derecho A La Libertad Personal. La Libertad Personal Como Derecho Natural Inherente Al Ser Humano La libertad absoluta no existe, pues aun los cuerpos en el espacio se hallan sometidos a las leyes de la gravedad DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 39 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES universal de Newton o a las del campo unificado de Einstein. En el mundo de la cultura tampoco existe la libertad absoluta, por cuanto ella debe detenerse ante la esfera de la libertad de los otros hombres con quienes convivimos. De allí que la libertad sea considerada la no sujeción a algo o a alguien. Una primera aproximación al concepto de libertad nos la hace mostrar como un derecho, imprescriptible e inalienable de la persona humana, intrínseco a ella, y por ende perteneciente indisolublemente a su naturaleza. Esto nos conduce a la concepción de la libertad como un derecho natural, un derecho natural fundamental y primordial. Pero, ¿qué son los derechos naturales? La concepción del Derecho natural, que nos viene desde Aristóteles y Cicerón y la definición de Gayo en Las Instituías (jus naturales est auod natura omnia animalia docuit), implica concebir al Derecho cómo emanado de "la naturaleza". Sin embargo, desde el comienzo hemos sostenido, con Kelsen, que las leyes de la naturaleza son leyes necesarias, ineluctables, del ser, y las leyes jurídicas son normas contingentes, del deber ser. En el Derecho natural, el individuo es anterior y superior a la ley, a la sociedad y al Estado; es la fuente de todo Derecho, como emanación de la naturaleza o de Dios. El legislador no tiene el derecho de hacer lo que quiera, sino que debe dictar las leyes de acuerdo con los principios del Derecho natural, que tiende a legislar lo justo, lo bueno, lo verdadero, según principios racionales, naturales, religiosos. Las normas jurídicas tienen, pues, como patrón, como instancia suprema, la naturaleza o Dios. DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 40 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES "El iluminismo, dice Soler, ha sido víctima de una ilusión: su fe extremada en el Derecho como instrumento regulador, y la ferviente adhesión a la dignidad de la persona humana, y en particular a la libertad, lo empujaron a la utopía de dar libertad al hombre por medio de normas jurídicas. Pretendieron llenar una norma con algo que no hacía referencia a un concepto normativo, sino a un concepto de ser, a un concepto real y no de mera relación. En una palabra, quisieron meter dentro de la norma, no una regulación de actuaciones referibles a la libertad, sino la libertad misma. El iluminismo del Derecho quiso hacer una ley natural con hechos como contenido. Concebía el contenido de la norma como algo real y no como puras valoraciones que proyectan imágenes de lo real en el plano del deber ser, sigue Soler, no son reproches de carácter ético los que pueden formulársele al Estado liberal en teoría, sino más bien de carácter técnico: descansa sobre una ilusión y sobre el olvido de la real naturaleza de la norma. Esto, aparentemente, no tendría peligros, pero ya veremos lo que le sucede al sistema de normas que descansa tranquilo sobre la bondad, veracidad, igualdad y libertad de los hombres, decretadas por la Constitución, cuando se encuentra frente a frente con la maldad, el terror, la desigualdad y la servidumbre, que existen en la realidad, en esa realidad que los decretos ni crean ni cancelan, sigue Soler, en una palabra: la libertad no es un derecho natural que exista en la naturaleza de las cosas otorgada por Dios o por el cosmos, sino que es un poder del hombre de desenvolverse libremente, de acatar o no acatar la norma jurídica, aceptando libremente las consecuencias de su acatamiento o de su negativa. DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 41 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES Lo que encontramos en el fondo del pretendido derecho de resistencia a la opresión, del derecho de revolución, de propiedad, de prensa, etcétera, son poderes que el hombre tiene para usar de su libertad de aceptar o no la norma, de apropiarse y utilizar las cosas, de publicar sus ideas. La libertad, para el ilimunismo, consiste en que el hombre debe determinarse conforme a la recta razón, a la ley natural y a la ley jurídica, y así decía la Enciclopedia, Liberté, que "las leyes naturales son la regla y la medida de la libertad". Locke expresaba que donde no hay ley no hay libertad. La libertad es obediencia a la ley moral, y en consecuencia la ley que se aparta de las normas de la recta razón sería puro arbitrio contra el cual el individuo tendría el derecho de resistencia. "La libertad así concebida, expresa Soler, se presenta como un atributo del hombre, anterior y superior no ya al Estado, sino a la sociedad misma, mero agregado artificial. La única razón de existencia del Estado está constituida por la parte de nuestro derecho de libertad que en él depositamos, a fin de mejor disfrutar del resto de la misma. Por eso la actitud normativa del Estado, su manejo de la libertad, aparece como de la misma naturaleza que la actividad de los individuos. La libertad contenida en la norma, la libertad jurídica, será la misma libertad natural en la parte delegada. Pero como la delegación es, a su vez, un acto libre, y el hombre conserva el derecho de resistencia, la libertad, que en definitiva manda, es la no delegada, y manda jurídicamente. "El error esencial de esa concepción estriba en la creencia de que el contenido de las normas jurídicas referentes a la DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 42 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES libertad consiste en la misma idea abstracta y metafísica de libertad humana. El Derecho no tiene ni puede tener contenidos de esta naturaleza sino en forma mediata e indirecta. Por otra parte, la tarea del Derecho no consiste ni puede consistir en despejar problemas metafísicos; por ello, cualquier forma de tutela jurídica lleva un sello histórico, con el cual adquiere realidad y eficacia al mismo tiempo. Mientras el derecho presuponga la idea de libertad como Derecho natural, no advertirá que las materias con que él elabora sus normas son sólo pobres caricaturas de aquella idea, y que su tarea específica consiste precisamente no ya en tutelar la idea abstracta, sino su forma concreta de manifestación en un período histórico determinado. Los bienes jurídicos no son bienes metafísicos, sino físicos. Todo lo que el Derecho toca se transforma, por ese solo hecho, en sustancia perecedera. a confusión de planos que ha llevado a esta situación es en realidad una complicada amalgama de la doctrina iusnaturalista con las formas de concebir el problema metafísico de la libertad. Quería dejarse jurídicamente consagrado el hecho real de que siendo libre el hombre, su libertad vale incluso ante el Derecho. "La norma jurídica encontraría siempre frente a si a la libertad real del hombre concreto. La forma política del Estado, como las bases metafísicas de la norma, ningún poder tienen para alterar los hechos. El hombre no deja de ser libre porque un tirano lo decrete, pero tampoco es libre porque una democracia así lo resuelva. "Al referirse a la libertad, las normas no cambian por ello de naturaleza; se limitan, como los demás casos, a decir qué es lo que los hombres deberán hacer, dadas ciertas hipótesis; no DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 43 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES determina qué harán los hombres realmente" con su libertad: tiende, sí, a que hagan una cosa determinada, pero sin poder impedir que no la hagan. El Derecho, por eso, concluye en un sistema de sanciones o en la ejecución coactiva, que son en definitiva un sustitutivo del precepto hipotético transgredido, pero nunca su cumplida realización. La ley puede castigar al que roba, pero no puede impedir que haya ladrones, por severa que sea la pena con la cual amenaza. "La posición optimista del iluminismo se verá históricamente sorprendida ante el repentino descubrimiento de la presencia de la libertad, de la libertad auténtica, de la libertad que niega la norma con la cual se había intentado consagrarla e inocularla al mismo tiempo. Nos referimos a la libertad verdaderamente libre, a la que no tiende por necesidad al bien ni a la verdad; la libertad de negar, de destruir; la libertad demoníaca. El sistema liberal se halla frente al máximo conflicto cuando los hombres, haciendo uso de esa libertad, se levantan para negar a la libertad misma y suspirar por cadenas. El Derecho natural y pon ende la libertad personal, fue elaborado por el racionalismo o iluminismo, y a través deWolff, Locke, Hume, Rousseau, Montesquieu, pasó a la "Declaración de Derechos del Estado de Virginia" (12 de junio de 1776), a la "Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América" (4 de julio de 1776), a la Constitución de los Estados Unidos de 17 de octubre de 1787 y sus enmiendas y a la "Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano", de 26 de agosto de 1789. En todos estos Códigos se establecieron los derechos inherentes a la persona humana o libertades, como frenos al poder del Estado. DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 44 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES De allí pasaron a las Constituciones modernas y a las diversas declaraciones de las democracias contra el totalitarismo: "Carta del Atlántico", de 14 de agosto de 1941; "Declaración de Filadelfia", de 10 de mayo de 1944; conferencia interamericana sobre problemas de la paz y de la guerra, reunida en México en 1945 "Carta de las Naciones Unidas", de 26 de junio de 1845; "Declaración americana de los derechos y deberes del hombre", de la IX Conferencia Americana de Bogotá, 2 de mayo de 1948 , y la "Declaración universal de los derechos humanos", proclamada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de1948. En conclusión tenemos que la libertad personal no es un derecho que otorga el Estado al individuo y no es una norma jurídica sino que es el poder del individuo de realizarse a sí mismo, de resistir a la opresión del Estado y de las leyes, a la esclavitud de las cosas, a fin de desarrollar su íntima personalidad y erigirse en el creador de su propio destino. El problema esencial estriba en cómo impedir que los gobernantes se conviertan en déspotas y esclavicen a los ciudadanos a través de mecanismos inconstitucionales como lo fue la detención en firme en su momento y la reforma interpretativa al Art 169 del código de Procedimiento Penal. La exigencia de garantías constitucionales y de declaraciones de derechos representó una reacción contra los regímenes arbitrarios y no es factible que en estados constitucionales se den prácticas que caractisaba a un estado totalitario. De tal manera que los plazos para que caduque la prisión preventiva, medida cautelar excepcionalísima, garantiza el DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 45 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES derecho a la libertad personal inherente al ser humano, por tanto dichos plazos deben ser respetados por mandato constitucional. La Constitución Política de la República del Ecuador consagra este derecho humano en su art. 23 # 4 que establece: “Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes: 4. La libertad. Todas las personas nacen libres. Se prohíbe la esclavitud, la servidumbre y el tráfico de seres humanos en todas sus formas…” El respeto y cumplimiento de los plazos legales máximos de prisión provisional constituye una exigencia constitucional que integra la garantía consagrada en Art. 24 “Para asegurar el debido proceso deberán observarse las siguientes garantías básicas, sin menoscabo de otras que establezcan la Constitución, los instrumentos internacionales, las leyes o la jurisprudencia: 8. La prisión preventiva no podrá exceder de seis meses, en las causas por delitos sancionados con prisión, ni de un año, en delitos sancionados con reclusión. Si se excedieren esos plazos, la orden de prisión preventiva quedará sin efecto, bajo la responsabilidad del juez que conoce la causa. En todo caso, y sin excepción alguna, dictado el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria, el detenido recobrará inmediatamente su libertad, sin perjuicio de cualquier consulta o recurso pendiente” de manera que la superación de dichos plazos supone una limitación desproporcionada del derecho a la libertad y en DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 46 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES consecuencia su vulneración, ya que el plazo máximo de duración de la prisión provisional que el legislador debe establecer por imperativo constitucional y como garantía de la mediación legislativa, es asumido por la propia Constitución, de tal forma que su ignorancia se traduce por fuerza en una vulneración del derecho fundamental a la libertad. Cabe manifestar que cada situación de prisión provisional nace con un plazo de caducidad que puede cesar por la puesta provisional o definitiva en libertad con la denominada sobreseimiento provisional o definitivo, con la sustitución de esta medida personal por una medida real como la fianza o puede finalizar con la denominada conversión de acción publica a acción privada, sin embargo no puede ser ampliado por ningún motivo pues constitucional e internacionalmente establece un limite al mismo. DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 47 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES CAPÍTULO II: ANALIZAR LOS PROBLEMAS JURÍDICOS QUE SE PRESENTAN EN LA NORMATIVA VIGENTE SOBRE LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA 1.- La Caducidad De La Prisión Preventiva En La Carta Magna Y Convenios Internacionales. La Caducidad En sentido etimológico, llámase caduco, del latín caducus, a lo decrépito o muy anciano, lo poco durable. Se dice que ha caducado, de lo que ha dejado de ser o perdido su efectividad. Caducidad es la acción y efecto de caducar, acabarse, extinguirse, perder su efecto o vigor, sea por falta de uso, por terminación de plazo u otro motivo. Para Cabanellas, la caducidad proviene de diversas causas. Según él, la de las leyes se origina en el desuso; la de la costumbre, en la práctica distinta y también en su inaplicación durante mucho tiempo; la de acciones y recursos en su no tramitación; y en otros casos, en el cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes. A la caducidad se puede definir en principio como la pérdida del derecho por su no ejercicio durante el plazo señalado por la ley, razón por la que se denomina plazo de caducidad, transcurrido el cual el derecho de que se trata ha dejado de existir, por tanto la caducidad para que opere DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 48 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES necesitan dos supuestos: transcurso del plazo; no ejercicio durante el mismo. Para evitar confusiones con la prescripción estableceremos las siguientes distinciones: La caducidad opera automáticamente y siendo apreciable de oficio, produce la pérdida de un derecho o de una acción, por su no ejercicio durante el plazo señalado por la ley, no admitiendo más causas de suspensión o interrupción que el ejercicio por parte del titular. En la prescripción el derecho nace con duración indefinida y sólo se pierde cuando haya negligencia en usarlo; En la caducidad nace el derecho sometido a un término fijo de duración, prescindiéndose de toda consideración de negligencia en el titular. La prescripción opera generalmente a través de una excepción, en tanto la caducidad produce sus efectos de manera directa y automática. En la caducidad, la ley dice: tal derecho sólo tendrá una duración de tantos años, meses o días a contar desde su origen; en la prescripción expresa: al derecho subsistirá mientras no se produzca el hecho de no ejercitarlo durante tantos años, meses o días. La caducidad, por tanto, es un hecho simple, de fácil comprobación y de puro automatismo; por eso no requiere litis, pudiendo declarar su procedencia todo funcionario. En la prescripción no sucede igual, pues ésta es un hecho complejo, con su problema de cómputo, interrupción, etcétera. DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 49 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES La Caducidad De La Prisión Preventiva En La Carta Magna Y Convenios Internacionales. La Prisión preventiva tiene como finalidad privar temporalmente de la libertad a un ser humano, garantizando la comparecencia del imputado o acusado al proceso o para asegurar el cumplimiento de la pena, por tanto es una mediada cautelar personal que tiene que caducar si es que el llamado a juzgarlo no lo hace dentro de los plazos constitucionales, cumpliendo con los dos requisitos fundamentales: 1.- el transcurso del plazo y 2.- el no ejercicio de la acción penal por parte de la Administración de Justicia, de tal manera esta mediada cautelar es excepcional siendo la regla el derecho a la libertad, así lo determina el Art 24 # 8, según el cual la caducidad de la prisión preventiva garantiza el derecho a la libertad, pues establece un límite estricto al tiempo de la perdida de la misma. Los plazos legales máximos de prisión provisional constituyen una exigencia constitucional, de manera que la superación de dichos plazos supone una limitación desproporcionada del derecho a la libertad y en consecuencia su vulneración de tal forma que su ignorancia se traduce por fuerza en una vulneración del derecho fundamental a la libertad. Toda persona detenida o retenida tendrá derecho a ser llevado ante un juez y a ser juzgada dentro de un PLAZO RAZONABLE o a ser puesta en libertad, esto sin perjuicio que continúe el proceso según el Art. 7# 5 de la DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 50 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES Convención Interamericana Sobre Derechos Humanos que manifiesta: “Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez y otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”: y el Pacto Internacional de los Derechos Políticos y Civiles que establece: “Artículo 9. #3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”; este plazo razonable de la prisión preventiva, no podrá exceder de seis meses, en las causas por delitos sancionados con prisión, ni de un año, en delitos sancionados con reclusión según la Constitución que expresa “Art. 24.- Para asegurar el debido proceso deberán observarse las siguientes garantías básicas, sin menoscabo de otras que establezcan la Constitución, los instrumentos internacionales, las leyes o la jurisprudencia:8. La prisión preventiva no podrá exceder de seis meses, en las causas por delitos sancionados con prisión, ni de un año, en delitos sancionados con reclusión. Si se excedieren esos plazos, la orden de prisión DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 51 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES preventiva quedará sin efecto, bajo la responsabilidad del juez que conoce la causa. En todo caso, y sin excepción alguna, dictado el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria, el detenido recobrará inmediatamente su libertad, sin perjuicio de cualquier consulta o recurso pendiente.”, estos plazos son los determinados para cumplir con la finalidad de esta medida cautelar, pues este tiempo sirve para que el imputado comparezca al proceso y para que en el caso de que se dicte sentencia condenatoria se aplique la pena correspondiente al detenido, previo cumplimiento de las fases procesales a cargo de los órganos de la jurisdicción penal, observando el cumplimiento al principio fundamental de celeridad establecido en el art. 192 de la Constitución; en caso de que estos plazos excedieren en detrimento de este principio, esta medida cautelar queda sin efecto, por tanto garantiza el derecho a la libertad y a la seguridad personal según lo expresa la Convención Interamericana Sobre Derechos Humanos “Art. 7.- Derecho a la Libertad Personal: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales” ; la Declaración Universal De Derechos Humanos” Art. 3.- Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.; Pacto Internacional de los derechos Políticos y civiles “Artículo 9 #1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta”; sin embargo dicha caducidad no significa que el proceso haya DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 52 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES concluido pues este tiene que proseguir hasta su culminación. 2. EL ABUSO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL Sin embargo de lo manifestado y en detrimento del mandato constitucional e Instrumentos Internacionales según el cual, en materia de derechos y garantías fundamentales ninguna autoridad podrá exigir condiciones o requisitos no establecidos en la Constitución, siguiendo con la detención en firme declarada inconstitucional, está la Reforma interpretativa al art 169 del Código de Procedimiento Penal, introducida en reemplazo a la anterior so pretexto de la seguridad de la sociedad, pues al haber sido declarado inconstitucional la detención en firme, constitucionalmente iban a recobrar la libertad alrededor de 3 589 detenidos, así se lo leía en el diario El Comercio del 17 octubre de 2007. Por los efectos graves que causa una administración de justicia que no juzga en un tiempo razonable a sus justiciables, pues antes de que los asambleístas en 1998, establecieron un límite a la vigencia de la prisión preventiva, las personas permanecían hacinadas en las cárceles con medidas cautelares que duraban años y años, pagando prácticamente una condena previa, sin haber sido declarados culpables. Esta falta de eficacia en la administración de justicia generó reformas a la DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 53 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES constitución de 1998 en la que establecieron un plazo de duración para la prisión preventiva: seis meses para los delitos sancionados con prisión y con un año para aquellos delitos sancionados con reclusión. El establecimiento de dichos plazos fue una respuesta a los múltiples juzgamientos al Estado Ecuatoriano en las Cortes Internacionales, por no cumplir con los convenios y tratados Internacionales por no juzgar sin dilaciones indebidas como establece el Pacto Internacional de los derechos Civiles y Políticos, en el Art. 14, numeral 2, literal c) o por aplicar lo que la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José dispone en su Art. 7, numeral 5. El Estado ecuatoriano fue sancionado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en noviembre de 1997 por vulnerar los derechos de Rafael Suárez Rosero, consagrados en la Convención Americana Derechos Humanos. El informe de la Comisión de fecha 12 de septiembre de 1995 y que sirviera de base para la resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sostiene: La Comisión condena la prolongada detención preventiva del señor Suárez v recomienda que el Gobierno: a) Adopte las medidas necesarias para su liberación sin perjuicio de la continuación del proceso b) Adopte las medidas efectivas que garanticen el procesamiento completo y expedito en este caso, y las medidas para asegurar que estas violaciones no se repitan en el .futuro” La Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que al realizar un estudio global del procedimiento en la DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 54 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES jurisdicción interna contra el señor Suárez Rosero, advierte que dicho procedimiento duró más de cincuenta meses. En opinión de la Corte, este período excede en mucho el principio de plazo razonable consagrado en la Convención Americana. Por lo anteriormente expresado, la Corte declara que el Estado del Ecuador violó en perjuicio del señor Rafael Iván Suárez Rosero el derecho establecido en los artículos 7.5 y 8.1 de la Convención Americana a ser juzgado dentro de un plazo razonable o ser puesto en libertad. Sin embargo al Estado Ecuatoriano no ha cumplido con sus obligaciones, en su calidad de estado parte, pues a pesar de que la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenó al Estado del Ecuador, la vulneración de la garantía de plazo razonable es frecuente desde la instauración de la Detención en Firme, incorporada el 13 de enero del 2003, y que estuvo en vigencia por cinco años en forma incomprensible, para luego ser inmediatamente sustituido por otra erigía jurídica como es la reforma interpretativa al art 169 del Código de Procedimiento Penal “Sólo cuando algún día seamos estigmatizados, delincuentes por disentir con el régimen, por opinar, por reclamar mejores condiciones de vida, como lo hacen ahora los jubilados del país, los estudiantes, los indios, Campesinos, trataremos de reaccionar y exigir el respeto de los derechos fundamentales. Pero entonces será demasiado tarde quizá ya que el Estado de emergencia se habrá impuesto finalmente al estado Social de Derecho” manifiesta el Dr. Miguel Arias DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 55 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES Inconstitucionalidad De La Ley Interpretativa Al Artículo 169 Del Código De Procedimiento Penal. El Estado Ecuatoriano, para enfrentar la crisis de inseguridad, dio una respuesta de poder, no de derecho para evitar la posibilidad de que 3 589 reos del país sean liberados y puedan beneficiarse con la caducidad de la prisión preventiva una vez que se declaro la inconstitucionalidad de la detención en firme por el Tribunal Constitucional, el 23 de octubre del 2007, y a través del Congreso Nacional, que no respetó la supremacía constitucional prevista en el Art. 272, aprobó la reforma al art. 169 del Código de Procedimiento Penal puesta en vigencia el día 16 de octubre de 2007. Los legisladores señalaron en sus considerandos dos argumentos para destruir el ordenamiento constitucional: a.- Que el Tribunal Constitucional, mediante Resolución No. 002-2005- TC, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 382 del 23 de octubre del 2006, declaró inconstitucional la medida cautelar personal de la detención en firme incorporada al Código de Procedimiento Penal, a través de la Ley No. 101-2003, publicada en el Registro Oficial No. 743 del 13 de enero del 2003, pues según los congresistas esta genuina reforma que en su aplicación fue tergiversada. DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 56 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES b.- Que la alarma social generada por la comisión de delitos penales se verá sustancialmente agravada si, ante las constantes tergiversaciones producidas para alcanzar ilegítimamente la caducidad de la prisión preventiva, opera el próximo 23 de octubre del 2007 la caducidad de las prisiones de reclusos imputados por delitos sancionados con pena de reclusión. Dichos argumentos de los legisladores carecen de validez legal debido a los siguientes razonamientos 1.- La introducción de la detención en firme fue inconstitucional por el fondo y no como se pretende al manifestarse que fue tergiversada, La detención en firme fue declarada inconstitucional pues manifestaba que: "A fin de contar con la presencia del acusado en la etapa del juicio y evitar en suspensión, en el auto de llamamiento a juicio, el juez que conoce la causa deberá obligatoriamente ordenar la detención en firme del acusado, con excepción de los casos siguientes: 1. Para quien haya sido calificado como presunto encubridor; y 2. Para quienes estén siendo juzgados por una infracción cuya pena no exceda de un año de prisión."La razón de dicha inconstitucionalidad radica en que la detención en firme no puede ser considerada como una medida cautelar, ya que ninguna de las medidas cautelares puede ser considerada firme, pues todas en esencia son provisionales y revocables, porque persiste el principio de presunción de inocencia del procesado. DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 57 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES Además porque la Detención en Firme no es una figura jurídica valida, pues no puede erigirse por encima de la arquitectura constitucional ni contravenir principios constitucionales y garantias previstas en pactos y convenios internacionales, que regulan la situación de las personas privadas de su libertad. La Detención en Firme se establece como un fraude a la Ley para evitar con dos términos gramaticales el uso de las palabras prisión preventiva. 2.- Las supuestas tergiversaciones producidas para alcanzar ilegítimamente la caducidad de la prisión preventiva, se erige a pretexto de la alarma social que ocasionaría la libertad de 3 589 prisioneros, cuando el problema real radica en el Propio Sistema de Administración de Justicia generalizado en el país y no a los supuestos tergiversaciones por parte de los internos para alcanzar la caducidad, prueba de ello es la Administración de Justica del Azuay en la que no se han registrado casos de procesados sin sentencia fuera de los plazos constitucionales. En cuanto al contenido de la ley interpretativa y que es motivo de estudio, manifiesta: “Art. 1.- Interprétase el artículo 169 del Código de Procedimiento Penal en el sentido de que si no pudiera realizarse la audiencia de juzgamiento por inasistencia de los imputados, de los testigos considerados indispensables DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 58 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES para la resolución del caso, de los peritos, de los intérpretes o de los abogados defensores de los acusados, es decir por causas no imputables a la administración de justicia, dicha inasistencia suspenderá ipso jure el decurso de los plazos determinados en el artículo materia de esta interpretación, hasta la fecha en que efectivamente se realice la audiencia de juzgamiento. Lo anterior sin perjuicio de la necesaria constancia procesal respecto de la suspensión en cada expediente por parte del respectivo Secretario. No se considerará, por consiguiente, que ha excedido el plazo de caducidad de prisión preventiva cuando el imputado, por cualquier medio, ha evadido, retardado, evitado o impedido su juzgamiento mediante actos orientados a provocar la caducidad de la prisión preventiva. Artículo Final.- La presente ley interpretativa entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial y sus efectos operan desde la vigencia de la norma jurídica interpretada, esto es, desde la vigencia del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal. Por consiguiente, los efectos jurídicos de esta ley interpretativa se aplican a los expedientes en trámite. Dada, en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, en la sala de sesiones del Congreso Nacional del Ecuador, a los dieciséis días del mes de octubre del año dos siete”. De esta manera una semana antes de que los presos sin sentencia pudieran acogerse al mandato constitucional, el DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 59 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES Congreso aprobó la Ley Interpretativa, en la cual se indica que “si no pudiera realizarse la audiencia de juzgamiento por inasistencia de imputados, testigos, peritos, intérpretes, o abogados defensores, dicha inasistencia suspenderá IPSO JURE EL DECURSO DE LOS PLAZOS”. Según la reforma aprobada, no se considerará que se han excedido los plazos de caducidad de prisión preventiva cuando el imputado ha evadido, evitado, retardado o impedido su juzgamiento, mediante actos orientados a provocar la caducidad de la prisión preventiva. En el artículo final se señala que la Ley Interpretativa entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial y sus efectos operarán desde la vigencia de la norma jurídica interpretada. Significa que regirá para los procesos que se tramitan desde el 2002. En el diario El Comercio del 17 octubre de 2007, reflejaba la inconformidad de amplios sectores que rechazaban la reforma interpretativa por ser atentatoria contra el derecho a la libertad pues su contenido es inconstitucional, al respecto en el diario se manifestaba “Pediremos la inconstitucionalidad de esa Ley en el Tribunal Constitucional. El Congreso está burlando la ley máxima que nos rige a todos, la Constitución”, reclamó ayer Alexandra Ordóñez, presidenta de las internas de la Cárcel de Mujeres de Quito. Desde el lunes, tanto la Cárcel de Mujeres, como en el resto de presidios de Pichincha, se manifestaron en contra de la aprobación, impidiendo el ingreso de nuevos presos, como medida de protesta contra el Congreso. El reclamo de los reos tuvo eco en la Defensoría del Pueblo. Claudio Mueckay, máximo DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 60 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES representante de ese organismo, dijo que “si el Congreso reforma o aprueba una ley en materia de procedimiento penal, regirá para el futuro, puesto que por principio general la ley no es retroactiva. Solo es retroactivo aquello que beneficia a los reos encausados. El Frente Ecuatoriano de Derechos Humanos (Fedhu) también hizo público su reclamo. Recordó que en 1998 se estableció la caducidad de la prisión con tres fines: evitar el hacinamiento en las cárceles, evitar la aplicación de condenas anticipatorias y presionar para que los juicios se efectúen en plazos razonables. Pero el artículo 24 numeral 8 de la Constitución no se aplica desde el 2003. Primero, por la creación de la detención en firme y ahora por la Ley Interpretativa. “Es preocupante que el Ministerio Público, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Superior vean responsabilidades en otros y no asuman que existen problemas en sus propias instituciones, algunas estructurales”, dice la Fedhu. La prohibición para el ingreso de nuevos reos de los centros de detención provisional (CDP) y de los calabozos de la Policía Judicial a los centros de rehabilitación social de Pichincha agravan la calidad de vida de los detenidos. Rodrigo Tamayo, jefe de la Policía Judicial de Pichincha dijo que el lunes, antes de que los reos del ex penal se declararan en rebeldía, 60 detenidos fueron trasladados a ese centro. De esos, solo ingresaron 30 y otros 30 volvieron. “Las condiciones son inhumanas los calaboz solo tienen capacidad para 60 detenidos, pero aquí hay 160”, reclamó Tamayo. Los guías auxilian casos de asfixia y entre los reos se organizan para evacuar las heces de las baterías sanitarias colapsadas hasta la alcantarilla más DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 61 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES cercana. Si la medida de hecho continúa en las cárceles, dijo Tamayo, “tendremos que cerrar el calabozo y la Dirección Nacional de Rehabilitación Social deberá disponer de otro lugar para los nuevos detenidos. Aquí ya no hay espacio”. que determina una condición inconstitucional que suspende la caducidad de la prisión preventiva, según la cual, en el caso que no pudiera realizarse la audiencia de juzgamiento por inasistencia de los imputados, de los testigos considerados indispensables para la resolución del caso, de los peritos, de los intérpretes o de los abogados defensores de los acusados, es decir por causas no imputables a la administración de justicia, dicha inasistencia suspenderá ipso jure el decurso de los plazos determinados en el artículo materia de esta interpretación.” En lo medular la reforma interpretativa habla de la SUSPENSIÓN IPSO JURE del decurso de los plazos hasta que se realice la audiencia de juzgamiento, es totalmente inconstitucional puesto que los plazos no pueden suspenderse por la naturaleza misma de la medida cautelar puesto que un requisito de la caducidad el simple transcurso del plazo y si se este se interrumpiere se deformaría dicha medida pues su fundamento esta en que hay que desterrar las dilaciones indebidas en cualquier procedimiento, y la autoridad judicial debe actuar con mayor rapidez en el procedimiento en las causas con preso porque, de otro modo, procedería acordar su puesta en libertad pues según el plazo razonable puede ser sensiblemente menor al plazo máximo legal, sin embargo no puede superar los plazos constitucionales. De esta manera toda ley, toda reforma que se haga a nuestro DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 62 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES ordenamiento jurídico debe mantener conformidad con las disposiciones constitucionales, pues de lo contrario las leyes o las reformas que se aprueben en contradicción al mandato constitucional no tienen valor alguno, según lo expresa el Art. 272 de la Carta fundamental, “Art. 272.- La Constitución prevalece sobre cualquier otra norma legal. Las disposiciones de leyes orgánicas y ordinarias, decretos - leyes, decretos, estatutos, ordenanzas, reglamentos, resoluciones y otros actos de los poderes públicos, deberán mantener conformidad con sus disposiciones y no tendrán valor si, de algún modo, estuvieren en contradicción con ella o alteraren sus prescripciones” Y la razón por la que la reforma interpretativa al art. 169 del Código de Procedimiento penal no guarda conformidad con el mandato constitucional, es porque mediante una reforma introducida al Código de Procedimiento Penal se esta rompiendo la naturaleza misma de una medida cautelar carácter personal, pues lo que busca es prevenir la fuga del imputado o acusado y garantizar su comparecencia juicio y no se persigue lo que constitucionalmente se rechaza, como es que se convierta en una pena anticipada, contraviniendo el mandato constitucional consagrado en el Art. 24, numeral que señala: La prisión preventiva no podrá exceder de seis meses, en las causas por delitos sancionados con prisión, ni de un ano, en delitos sancionados con reclusión. Si se excedieren esos plazos, la orden de prisión preventiva quedará sin efecto, bajo la responsabilidad del juez que conoce la causa. El jurista ecuatoriano Jorge Zavala Baquerizo, señala: Ninguna privación de la libertad es indefinida. Si el Estado DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 63 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES no admite la prisión perpetua como pena, menos puede admitir o tolerar, como medida cautelar, la detención o la prisión preventiva indefinidas." Razonamiento aplicable a la reforma interpretativa pues por obra y gracia del poder político, nos enfrentamos a una medida cautelar de duración indefinida. Ni una sentencia condenatoria puede considerarse firme, menos una medida cautelar. Este argumento seria suficiente para no aplicar la reforma interpretativa por su contenido inconstitucional. Pero hay que anotar otro argumento adicional, la Constitución Política en su Art. 18 señala que: Los derechos y garantías determinados en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, serán directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad. Sin embargo existen mas razonamientos jurídicos, los jueces ejercen jurisdicción traducida en la potestad de administrar justicia en razón de su competencia en materia penal, de tal manera que el Tribunal Penal tiene competencia para sustanciar el juicio y dictar sentencia con excepción de los casos de fuero; sustanciar los procedimientos abreviados cuando se les proponga según lo determina el art. 28 del Código de Procedimiento Penal, normas en concordancia constitucional, razón por la que a los administradores de justicia no corresponde dilucidar si el imputado, por cualquier medio, ha evadido, retardado, evitado o impedido su juzgamiento mediante actos orientados a provocar la caducidad de la prisión preventiva y menos le corresponde dictar la suspensión de la caducidad de la misma. DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 64 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES Entonces, cabe preguntar ¿a quien le corresponde determinar si el imputado ha evadido, retardado, evitado o impedido su juzgamiento? ¿Quién se encarga de determinar cuales son los actos orientados a provocar la caducidad de la prisión preventiva? Y ¿Qué procedimiento será el que deba seguirse para determinar si la no realización de la Audiencia es responsabilidad del imputado y que casos lo son de la administración de justicia? Estos cuestionamiento a sido resueltos inconstitucionalmente por la misma interpretación al Art 169, pues no es necesario probar que el imputado, por cualquier medio, ha evadido, retardado, evitado o impedido su juzgamiento, por que Ipso Jure, por mandato de la ley y sin declaración judicial, se suspende los plazos requeridos para que proceda la caducidad, y solamente el secretario sienta razón de la suspensión en cada expediente. Con dicha interpretación se ha pretendido que muchas de las personas detenidas salgan en libertad, una vez que se declaró inconstitucional la detención en firme, y por tanto se va a favorecer a los jueces en perjuicio de los privados de libertad, pues se les libra de la responsabilidad que acarrea la libertad de los presos una vez que hayan transcurrido los plazos legales. Pero a pesar de dicha interpretación del Art. 169, por mandato constitucional del art 24 # 8 se mantiene la caducidad de la prisión preventiva por el decurso de los plazos, así como la responsabilidad civil y penal de los jueces que conocen la causa, puesto que el juez que incumple maliciosamente las normas constitucionales en perjuicio de un particular comete delito de prevaricato, debiendo pagar las indemnizaciones correspondientes. DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 65 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES Además que su conducta se encuadraría en el tipo penal del art 182 por la retención del “preso cuya libertad haya debido ejecutar o ejecutar. 3. JERARQUÍA DE LA GARANTÍA DE LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA SOBRE LA S REFORMAS INTRODUCIDAS AL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. En un Estado Social de Derecho, la doctrina imperante en derecho penal es la respuesta penal mínima, de ultima ratio, subordinada a los principios y garantías constitucionales y a los convenios y tratados internacionales que se ejecutan o aplican por si mismos, lo que se denomina self executing. En este régimen legal la tesis del galantismo tiene plena vigencia. Estas corrientes ius filosóficas proponen que el Estado no es un fin en si mismo, sino un medio para la realización de los derechos mas elementales de sus ciudadanos. Estas son las modernas corrientes del derecho penal. Quizás los legisladores ecuatorianos que acomodaron las reformas consideraron que estas tesis, que son aplicadas en todos los Estados modernos, no tienen razón de ser en nuestro país, por su alto contenido garantista. Por ello, con una sola reforma terminaron con el concepto mismo del Estado Social de Derecho, que obliga al Estado a subsumirse al derecho y convertirse en un medio para la realización de los derechos fundamentales de sus DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 66 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES ciudadanos y adoptaron la tesis del Estado fin, subordinando al Derecho a los objetivos finalistas del Estado su propia supervivencia. De modo que todo le esta permitido para protegerse, porque es el Estado el que importa, no el ser humano. El ser humano queda relegado a un plano muy secundario. Para el razonamiento del Estado finalista, la creciente tasa de criminalidad constituye una grave amenaza interna y por ello es necesario adoptar una serie de medidas para endurecer su respuesta punitiva. No importa si para cumplir con este objetivo se vulneren garantías constitucionales y supranacionales. Y si hay que reformar leyes en abierta contradicción con los mandatos constitucionales, igual; porque la colectividad lo único que desea es su propia seguridad. Mientras mas delincuentes se encuentren privados de su libertad, por tiempo indefinido, sin poder recuperar su libertad, le será más fácil al Estado garantizar la seguridad y la paz social. Sin embargo de lo manifestado la jerarquía Constitucional debe prevalecer sobre lay leyes inferiores, de tal manera la Constitución debe interpretarse en un todo orgánico, en el contexto de la misma, es decir que no se puede analizar en forma individual si no que se la tiene que comprender en atención a la finalidad que persigue el conjunto normativo como es la protección de los derechos, libertades y garantías del ser humano según el art 16 de la Constitución, de tal manera que esta interpretación no obedece a razonamientos jurídicos siquiera, pues la interpretación en materias de derechos y garantías DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 67 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES constitucionales, se estará a la interpretación que más favorezca su efectiva vigencia y ninguna autoridad puede requerir condiciones no establecidas en la constitución según el Art. 18 de la constitución, lo que indudablemente no ha ocurrido con la interpretación al art 169 del Código de Procedimiento Penal. El Estado garantizará a todos sus habitantes, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio y el goce de los derechos humanos establecidos en esta Constitución e instrumentos internacionales y adoptará las medidas para el efectivo goce de estos derechos según el art 17 de la constitución, y siendo la función judicial una de las instituciones del estado, los jueces en apego al mandato constitucional y tratados internaciones que forman parte del ordenamiento jurídico de la República y prevalecerán sobre leyes, según el art 163 de la constitución, deben declarar la inaplicabilidad de esta disposición hasta que el tribunal declare la inconstitucionalidad de la norma en estudio, puesto que a este tribunal le corresponde Conocer y resolver la inconstitucionalidad, de fondo o de forma de leyes orgánicas y ordinarias, decretos-leyes, decretos, ordenanzas; estatutos, reglamentos y resoluciones, emitidos por órganos de las instituciones del Estado, y suspender total o parcialmente sus efectos según lo establece el Art. 276 Nº 1 de la Constitución. DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 68 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES CAPÍTULO III ANALISIS DE LOS MECANISMOS DE PROTECCIÓN Y APLICACIÓN A LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA ESTABLECIDA EN LA CONSTITUCIÓN. 1. Viabilidad De La Aplicación De Los Plazos De La Prisión Preventiva Sobre La Aplicación De La Ley Secundaria Por Parte De Los Administradores De Justicia. La ley interpretativa manifiesta que no opera la caducidad “por causas no imputables a la Administración de Justicia”, cuando en realidad la caducidad obedece efectivamente a la falta de administración de justicia y por tanto imputable a esta, pues vulnera el derecho a una administración de justicia sin dilaciones según el art.23 # 27 de la Constitución, debido a que varias son las circunstancias que evitan la realización de la audiencias de juzgamiento, sin que sean a causa de los imputados, para estas circunstancia la ley prevé las acciones correspondientes sin embargo no son cumplidas por los administradores de justicia y las autoridades llamadas a intervenir para evitar que se dilaten los procesos, como en el caso de falta del defensor del acusado, el tribunal debe imponerle una multa de hasta cuatro salarios mínimos vitales del trabajador en general; en caso que no se ha celebrado la audiencia por falta de los testigos, peritos o intérpretes, el presidente ordenará la detención de los que no hubiesen DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 69 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES concurrido, hasta que se celebre la nueva audiencia del tribunal o pueden rendir caución que garantice su concurrencia a la nueva audiencia; y si un testigo, perito o intérprete se hubiera ocultado para no comparecer a la audiencia del tribunal, circunstancia que alega para dictar esta ley interpretativa, el presidente oficiará al fiscal que corresponda para que inicie la instrucción contra el rebelde, a fin de que sea sancionado según lo previsto en el Código Penal. En todos estos casos en que no se pudo llevar acabo la audiencia de Juzgamiento se señala nuevo día y hora para que se realice la misma dentro de los cinco días posteriores, según el art. según el Art 278 del código de Procedimiento Penal. Al juez le corresponde en base al sistema Oral Acusatorio velar por el desarrollo del Debido Proceso garantizando los derechos de los imputados en base a los principios de celeridad, inmediación, publicidad y continuidad del proceso penal y por tanto según la propia ley no puede suspender por mas de una vez la audiencia de juzgamiento, el cual con la interpretación del Art. 169 esta siendo vulnerado por que permite que se puedan dar varias audiencias. La solución esta en establecer mecanismos efectivos para que se lleven a cabo las audiencias y establecer sanciones mas drásticas a las personas que impidan la realización pero en concordancia con la constitución y los instrumentos internacionales, puesto que en determinados casos no será responsabilidad del imputado si no de los testigos, en otros casos será responsabilidad de los perito; en otros responsabilidad de los abogados, y no puede ser que a DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 70 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES pretexto que son hechos que no son responsabilidad de la administración de justicia se vulnere los derechos de las personas inocentes que están detenidas, puesto que hasta que se dicte sentencia condenatoria toda persona es inocente, por tanto este medida de la prisión preventiva, al quedar sin limitación alguna se convierte en un fin en si mismo, configurándose en una pena. 2.- MECANISMOS CONSTITUCIONALES QUE GARANTIZAN LA CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA. EL Ecuador es un Estado social de Derecho, y por tanto sometido al principio de juricidad, de control y limitación a los poderes públicos y responsables por sus actuaciones en contra de la constitución y para ello esta, el principio Constitucional del debido proceso establecido en la Carta Magna como un derecho Humano y cuya inobservancia hace responsable al Estado. Para que el debido proceso sea entendido como efectivizador de los derechos humanos se la debe establecer desde una doble perspectiva: 1) tanto desde el punto de vista del Debido proceso Sustantivo como 2)del Debido Proceso Propiamente Dicho. DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 71 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES 1) EL DEBIDO PROCESO PROPIAMENTE DICHO Es aquel que tiene que ver con la forma de llevarse acabo el proceso apegado a la constitución y la ley durante todas sus etapas. Tiene dos mecanismos principalmente cuando no se respeta los plazos de caducidad: a) EL Habeas Corpus y b) el ampara de Libertad A. HABEAS CORPUS. E1 habeas corpus es una acción constitucional que protege la libertad física de una persona, derecho fundamental e indispensable para el desarrollo del ser humano en todos sus ámbitos. Para Vladimiro Naranjo Mesa, el derecho a la libertad …implica que, en principio, las personas pueden hacer todo aquello que no les este legalmente prohibido, y que solo están obligadas a hacer aquello que les mandan la Constitución y las leyes. Desde el punto de vista jurídico, la libertad de la persona significa que cada actividad individual se realiza, en principio, sin autorización previa del gobernante, pero con la condición de que no perturbe los derechos de los demás o el orden social, casos en los cuales surge una responsabilidad que acarrea consecuencias jurídicas. (...) el régimen excepcional de policía debe ceñirse siempre, de manera estricta, a los procedimientos autorizados por la Constitución y las leyes, a las cuales debe estar por entero sometido. De hecho, otra de las obligaciones fundamentales de los gobernantes en un Estado de derecho particularmente de las DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 72 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES autoridades de policía es la de proteger y defender el derecho a la libertad de los asociados, con las limitaciones antes enunciadas. 1 Vlailimim Naranjo Mesa, Teoría Constitucional e Instituciones Política Bogotá Temis 1997. Como el derecho a la libertad física no es un derecho absoluto, si no que en determinados supuestos puede ser objeto de medidas que lo coarten, es necesario que se proteja la libertad personal del peligro que significante que, fuera de esos supuestos que deben estar previstos en la ley, se la ponga en riesgo. Como lo señala Domingo García Belaunde, los orígenes del habeas corpus están en Inglaterra, país en el cual en los siglos XV y XVI se utilizo para liberar prisioneros de cortes que se hablan excedido en sus atribuciones; en el siglo XVII se revisaban arrestos arbitrarios ordenados por el Rey el Consejo del Rey; con posterioridad, en 1640 se aprobó una ley para que las Cortes del Common Law investiguen las causas del arresto o privación de la libertad. Domingo Garcia Belaunde, "El Habeas Corpus Latinoamericano", en la obra colectiva Anuano de Derecho Constitutional Latinoamericano, Konrad Adenauer Stiftung-CIED-LA (Ccnt.ro Interdisciplinario de Estudios sobre el Desarrollo Latinoamericano) Buenos Aires, 2000. En Latinoamérica se adoptó el modelo ingles que fue desarrollado inicialmente en las colonias norteamericanas. Dicho modelo fue creado para revisar la legalidad de las detenciones e impedir que las autoridades priven de la DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 73 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES libertad a las personas sin respetar la ley; por ello, desde sus inicios, esta fue una acción instituida como medio de protección de los ciudadanos contra las autoridades que actúan al margen de la ley. El art. 93 de la Constitución que consagra el habeas corpus establece que procede ordenar la libertad de una persona: 1. Si no fuere presentada ante el Alcalde que es la autoridad competente para conocer dicha acción, 2. si no se exhibiere la orden de detención, 3. si dicha orden no cumpliere con los requisitos legales, 4. si se hubiere incurrido en vicios de procedimiento en la detención o 5. si se hubiere justificado el fundamento del recurso. Además de lo señalado, el hecho de que la norma constitucional; haya previsto la procedencia del habeas corpus para la revisión de la orden de detención, ha provocado que dicha garantía constitucional se aplique como medio de controlar que la detención de una persona cumpla con requisitos de procedimiento establecidos en la ley. La importancia que tiene el respeto a la libertad física en Latinoamérica, debido a la proliferación que en épocas anteriores existía de dictaduras militares, en las cuales el derecho más violado era precisamente la libertad, es la causa de haberse dado al habeas corpus una DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 74 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES trascendental atención en los ordenamientos jurídicos latinoamericanos. Con toda razón García Belaunde señala: “Por eso es que en nuestra América, el Habeas Corpus, a diferencia de lo sucedido en otras latitudes, ha adquirido un relieve singular y se le considera como instrumento fundamental para el funcionamiento de todo sistema democrático. Eso puede explicar no solo su desarrollo y vigencia por mas que se le pueda desconocer en la practica, sino también sus contornos y su especial desarrollo e incluso lo que podríamos llamar convencionalmente sus deformaciones, que en mas de una oportunidad han sido advertidas por el observador extranjero (...).4 Domingo Garcia Belaunde, "El Habeas Corpus Latinoamencano", en op. cit., p. 426. El habeas corpus establecido en la Carta Magna es una acción de carácter procesal constitucional, de protección de derechos fundamentales, a pesar de que la competencia en primera instancia corresponde a los alcaldes, de manera que en primera instancia los alcaldes se convierten en auténticos jueces constitucionales, a cuyo cargo se encuentra la protección de un derecho fundamental de vital importancia en un estado democrático. Oyarte, pg. 145. El proceso de habeas corpus se caracteriza por ser ágil, eficaz y extraordinario, y tiene como finalidad la defensa de la persona imputada a través de la protección de su derecho a la libertad física. DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 75 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES Incumplimiento de Caducidad De La Prisión Preventiva como Causa Para Proponer Habeas Corpus Los supuestos de procedencia de la acción, tienen que ver con la legalidad de la orden de detención; el segundo se refiere a cuando dicha orden no se exhibiere, lo cual da indicios de no haber sido dictada, y el siguiente a cuando la misma no cumpliere con los requisitos legales; cabe hacer referencia al numero 6 del art. 24 de la Constitución, que consagra como parte del derecho al debido proceso el siguiente: Nadie será privado de su libertad sino por orden escrita de juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades prescritas por la ley, salvo delito flagrante, en cuyo caso tampoco podrá mantenérsele detenido sin formula de juicio, por mas de veinticuatro horas. Se exceptúan los arrestos disciplinarios previstos por la ley dentro de los organismos de la fuerza publica. Nadie podrá ser incomunicado. De lo manifestado se colige que nadie podrá ser privado de la libertad si no por el tiempo señalado por la ley, ley que desde luego debe estar en concordancia constitucional, de tal manera que una de las causa para que opere el habeas corpus es que la prisión preventiva no haya cumplido los plazos establecidos en la constitución, esto es no puede exceder de seis meses en los casos sancionados con prisión, ni de un ano en los casos sancionados con reclusión a la posibilidad de revisar cuando un auto de un juez penal que ordena la detención de una persona cumple con los requisitos legales. La Constitución establece que si se excedieren esos plazos, la orden quedara sin efecto DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 76 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES bajo la responsabilidad del juez que conoce la causa, según el art. 24, numero 8 de la Constitución Cabe hacer relación aquí a un enunciado contenido en tratados internacionales que es aquel que señala que la prisión preventiva debe ser una medida excepcional. La Comisión Andina de Juristas señala que la detención preventiva es una medida privativa de la libertad que puede ser dictada por los jueces dentro de los procesos penales y añade: "Se trata de una medida de carácter provisional, puesto que debe durar lo estrictamente necesario para lograr los objetivos que justifican su expedición y cesar tan pronto como hayan desaparecido estas causas. Además, debe ser una medida motivada, pues solo puede ser aplicada si existe necesidad de mantener detenida a una persona presuntamente implicada en la comisión de un delito, a fin de facilitar la investigación respectiva. La detención preventiva debe asimismo ser una medida excepcional, característica que ha sido remarcada por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual establece en su articulo 9, inciso 3: “la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general (...)”. Si bien a nivel regional la Convención Americana sobre derechos Humanos no establece una disposición similar, sobre este tema la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado lo siguiente: “(…) la detención preventiva es una medida excepcional que solo debe aplicarse en casos donde exista una sospecha razonable, no meras presunciones, de que el acusado podrá evadir la justicia o destruir evidencia. En caso contrario se viola el principio de inocencia y la libertad DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 77 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES física del sindicado, protegidos en los artículos 5 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. De tal forma que, en el caso del art 24 numeral 8, el juez necesariamente deberá revocar la orden de prisión preventiva y si no lo hizo se podría acudir al hábeas corpus. Existen además casos especiales en los cuales no se puede dictar una orden de prisión preventiva, los mismos que se encuentran establecidos en el art. 171 del Código de Procedimiento Penal: “Sustitución. Siempre que se trate de un delito sancionado con pena que no exceda de cinco años y que el imputado no haya sido condenado con anterioridad por delito, el juez o tribunal puede ordenar una o varias de las siguientes medidas alternativas a la prisión preventiva: El arresto domiciliario, con la vigilancia policial que el juez o tribunal disponga; La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o tribunal o ante la autoridad que el designe; y, La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el juez o tribunal”. Cualquiera que fuere el delito, la prisión preventiva será sustituida por el arresto domiciliario en todos los casos en que el imputado o acusado sea una persona mayor de sesenta y cinco años de edad o que se trate de una mujer embarazada y hasta noventa días después del parto. En estos casos también procede la caducidad prevista en el art. 24 # 8 de la carta Política. DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 78 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES Como se puede apreciar, en la generalidad de los casos cuando se cumplen los presupuestos establecidos en la norma citada, queda a criterio del Juez sustituir la medida, pero es obligación del mismo hacerlo cuando se trata de una persona mayor de sesenta y cinco años o una mujer embarazada hasta 90 días después. El Art. 93 de la Constitución establece que el alcalde, una vez presentada la solicitud dentro de las siguientes 24 horas, ordenara que le presenten al detenido así como la orden de privación de la libertad; una vez cumplida esta primera etapa, el alcalde dictará su resolución en un plazo de 24 horas. En lo que se refiere al tramite de la apelación ante el Tribunal Constitucional, la Ley del Control Constitucional establece que una vez recibida la apelación, el Tribunal resolverá en el termino de 15 días en merito al expediente. En segunda instancia, los Hábeas Corpus son competencia de las Salas del Tribunal Constitucional; cuando no existe unanimidad de criterios de los tres magistrados que componen cada Sala, el caso debe ser resuelto por el Pleno del Tribunal; en todo caso el plazo de quince días debe ser respetado, dando a los casos de habeas corpus la prioridad que requieren. La Constitución establece que de cumplirse con los presupuestos de procedencia de la acción, el alcalde debe ordenar la inmediata libertad del peticionario; asimismo la Ley del Control Constitucional establece que el Tribunal Constitucional, en los casos de apelación, cuando haya justificado la procedencia del recurso, debe ordenar la DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 79 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES libertad del detenido, para lo cual se oficiará las autoridades correspondientes de ejecutar tal resolución, siendo la libertad inmediata del detenido la única disposición posible de dictar en casos de procedencia de la acción. En los casos en que se niega la acción, existen variantes, es decir, no solamente cabe la negativa sino que en algunos supuestos el Tribunal Constitucional ha dispuesto además otras medidas, por ejemplo, en el caso de las mujeres embarazadas, en que se exhorta al juez para que sustituya la prisión preventiva por el arresto domiciliario. Para cuando se exhorta al juez para que sustituya la prisión preventiva por el arresto domiciliario, este debe cumplir con el exhorto; en efecto así se ha procedido, pero se han presentado inconvenientes en el cumplimiento de la orden del juez de sustituir la una medida por la otra, pues la Policía Nacional no ejecuta este tipo de resoluciones bajo el justificativo de que no tiene personal para cubrir los arrestos domiciliarios; este es un problema que debe solucionarse, ya que no puede quedar en manos de la institución policial la ejecución o no de una resolución que ampara un derecho de las mujeres embarazadas con miras a la protección del no nacido. En supuestos como el señalado o cuando el funcionario o empleado no acate la orden de poner en libertad al detenido, según el art. 93, inciso cuarto de la Constitución, procede la inmediata destitución del cargo o empleo sin mas tramite, para lo cual la norma constitucional establece que el alcalde "comunicará tal decisión a la Contraloría DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 80 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES General del Estado y a la autoridad que deba nombrar su reemplazo". B. AMPARO DE LIBERTAD Además de lo señalado, en nuestro ordenamiento jurídico se ha establecido paralelamente otra garantía al derecho a la libertad física, el amparo de la libertad, que ha sido denominado por muchos como un hábeas corpus judicial, cuyo ámbito de acción respecto a las actuaciones judiciales es mas amplio, por cuanto la comparecencia para conocerlo está otorgada a funcionarios judiciales . Dicha figura se encuentra instituida y regulada por el Código de Procedimiento Penal (CPP). El art. 422 de dicho Código establece que "Toda persona privada de su libertad o que crea amenazada su libertad por un abuso de poder o violación de la ley por parte de un juez o autoridad publica; puede interponer, por si misma o por terceros, una acción de amparo de libertad ante cualquier juez o tribunal penal del lugar donde se encuentre el recurrente según el art. 423, ibidem, cuando la privación de libertad ha sido ordenada dentro de un proceso judicial, se deberá acudir con la solicitud ante el juez superior. Tal como se encuentra previsto el amparo de libertad, este procede cuando la detención de la persona fuera ilegitima, sin determinar explícitamente las causas de dicha ilegitimidad, por lo que podría ser cualquier causa, desde los vicios procedimentales hasta aquellos que tienen que ver conque la detención sea injusta por no existir indicios suficientes que indiquen que el detenido efectivamente pueda ser DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 81 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES responsable del delito del cual se le acusa. Inclusive se establece en el Art. 426 que no es necesaria la presencia del imputado en el caso de encontrarse "prófugo". Una de las situaciones que protege el habeas corpus constitucional en el Ecuador es la de los desaparecidos, caso que se establece dentro del procedimiento judicial, cuando el Art. 430 del CPP dispone: "Desaparición de personas. Cuando se haya propuesto un amparo y no se conozca el lugar donde se encuentra la persona en cuyo favor se propuso y existan sospechas fundadas de que ha sido privada de su libertad por algún funcionario público o miembro de la fuerza pública, el juez o tribunal debe ordenar una investigación urgente para ubicarla. Se puede encargar esta investigación al Defensor del Pueblo, quien debe informar sobre los resultados en el plazo de cinco días. Asimismo, puede nombrar auxiliar de la investigación a la persona o asociación de personas que hayan propuesto la solicitud de amparo". De manera que en nuestro país tenemos dos tipos de habeas corpus: el constitucional, y el judicial, el mismo que ha mantenido la tradición latinoamericana de ubicar una garantía a un derecho constitucional dentro del derecho procesal penal como un procedimiento de carácter judicial ordinario, mas no como un verdadero proceso constitucional. En el proceso judicial, de la decisión adoptada por el juez respecto a la solicitud de amparo no existe recurso alguno, pero el rechazo de la solicitud no impide volver a presentarla por otra causa (Art. 429, CPP). DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 82 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES 2. EL DEBIDO PROCESO SUSTANTIVO Es aquel que cuando se trate de afectar un Derecho humano por parte del poder público este (Debido Proceso formal) lo hace exigible. EL CONTROL DIFUSO.- A través del cual se consigue, que en un juicio particular, las normas de menor jerarquía armonicen con los principios y valores contenidos en ella, de tal manera que este proceso se efectiviza cuando se ejerce el control difuso determinado el art 274 de la Constitución política, según el que cualquier juez o tribunal en las causas que lleguen a su conocimiento, de oficio o a petición de parte, puede declarar inaplicable un precepto jurídico contrario a la Constitución o Tratados internacionales, y que tiene que remitir un informe al tribunal Constitucional, que ejerce un control concentrado, atreves de la inconstitucionalidad de la ley según los dispuesto por el art, 276 de la Constitución; sin embargo de lo cual la administración de justicia no la ha puesto en practica. Radbruch: manifiesta “allí donde la injusticia del derecho positivo alcanza tales proporciones que la seguridad jurídica garantizada por le derecho positivo no representa ya nada en comparación con aquel grado de injusticia, no cabe duda que el derecho positivo injusto deberá dar paso a la justicia” constitucional. DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 83 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES El juez respetando el debido proceso sustantivo y ejerciendo el control difuso tiene que analizar primero si la norma esta de acuerdo con la constitución y mas aun cuando en un proceso judicial se vaya a afectar un Derecho Humano, pues en este caso el juez no puede se neutral si no que debe actuar a favor de dichos derechos. En el proceso penal con la suspensión de los plazos para que opere la caducidad existe un daño concreto protegido por un principio constitucional que consiste en el derecho a la libertad personal según lo dispone el en el Art 23 # 8. En el caso que nos ocupa no es necesario hacer un estudio profundo sobre si cabe aplicar el Art.24 # 8 de la constitución o la reforma interpretativa al art 169 del Código de Procedimiento Penal, pues la respuesta es sencilla en base del principio de la supremacía constitucional hay que aplicar la caducidad de los plazos evitando la suspensión, ni siquiera es necesario hacer uso de la ponderación, siendo esta la actuación de raciocinio en base de analizar motivadamente que es lo mas valioso entre dos cosas, de esta manera no cabe siquiera valorar cual de estos bienes, el derecho a la caducidad de los plazos por un lado y por otro el valor de las seguridad publica tomado por los congresistas como fundamento de la inconstitucional reforma al art 169 del C.P.P., por una sencilla razón la superioridad constitucional del principio de la libertad y la caducidad de los plazos, que en ningún momento esta en DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 84 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES contraposición de la seguridad de la sociedad sino que la fortalece por que cualquier persona acusada de un delito también parte de la sociedad, y no puede estar privada de su libertad por otra causa fundamental consistente en la deficiente administración de justicia en este aspecto que por el hecho de que se dan en algunas provincias parece que fuera generalizado, sin embargo en la provincia del Azuay no ha habido problemas con aplicar el principio de caducidad por que justamente para evitar las sanciones los administradores de justicia sustancias los procesos antes del cumplimiento de los plazos, lo que no sucede en otras ciudades razón por la cual la salida políticamente hablando es aquella basada en el poder de expedir leyes sin importar su inconstitucionalidad. De tal manera la norma y el tribunal de lo penal al no establecer la caducidad de la prisión preventiva vulnera un Derecho Humano fundamental como lo es el de la libertad, pues según el debido proceso se esta quebrantando un derecho asignado a toda persona como contenido en el art. 23#8 de la Constitución, que le permite hacerse acreedor de su libertad por falta de una administración ágil. Por tanto dicha actuación del tribunal y la sanción correspondiente esta violando el Debido proceso sustantivo pues su actuación no se acomoda a la norma constitucional que protege un Derecho Humano fundamental como es el Derecho a la libertad. DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 85 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES CONCLUSIONES El derecho a la libertad es un derecho humano que ha sido recogido en La Convención Interamericana Sobre Derechos Humanos, El Pacto Internacional de los Derechos Políticos y Civiles, La Declaración Universal De Derechos Humanos y la Constitucional Política de la República del Ecuador, que garantiza a todas las personas su libertad y en caso de que inicie una acción penal en su contra sea aplicada a privación de la libertad como excepción y no como regla. Con las reformas que se han introducido en el Código de Procedimiento Penal siendo una norma secundaria y más aun con su aplicación por parte de los Administradores de Justicias están violando la supremacía constitucional Sin embargo de dicha aplicación de normas inconstitucionales y de menor jerarquía como es el Código de Procedimiento Penal existen los mecanismos legales y constitucionales para que se cumplan los que establece los Instrumentos Internacionales y la Constitución respecto de la privación de la libertad. El cambio de mentalidad del Sistema de Administración de Justicia de debe ir encaminada a pasar del CRITERIO DE LEGALIDAD EN CONTRA DE LA CONSTITUCION al CRITERIO DE LEGALIDAD EN CONCORDANCIA DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 86 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES COSNTITUCIONAL, para evitara la vulneración de un derecho humano fundamental como el derecho a la libertad personal. RECOMENDACIONES - Aplicar la caducidad de los plazos de la prisión preventiva establecida en la Constitución por parte de los Administradores de Justicia. - Que sea declarada inaplicable el Art 169 del Código de Procedimiento Penal por parte de los Administradores de Justicia. - Que la reforma interpretativa al art. 169 del código de Procedimiento Penal sea declarada inconstitucional por parte de Tribunal Constitucional - Que se apliquen los mecanismos legales que sí existen en el propio Código de Procedimiento Peal en concordancia constitucional para una Administración de Justicia ágil y no sea necesario la introducción de reformas inconstitucionales a pretexto de seguridad de la ciudadanía. DR. LUIS FRANKLIN BARAHONA QUIZHPI 87 2008 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES BIBLIOGRAFIA: Constitucional Política de la República del Ecuador 1998. 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