universidad regional autónoma de los andes “uniandes” facultad de

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DERECHO
TESIS DE GRADO
PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS
TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA
“LA
PRESUNCIÓN
DE
MUERTE
POR
DESAPARECIMIENTO
PRESCRIPCIÓN DENTRO DE LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA”.
AUTOR: ANA CRISTINA TAGUA JUNTA.
TUTOR: Msc. FRANCISCO ALEJANDRO MANTILLA MUÑOZ.
PUYO
2015
Y
SU
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
CERTIFICADO DE TUTORÍA DE TESIS
Msc. Francisco Alejandro Mantilla Muñoz, en calidad de Tutor de la Tesis de Grado de la
estudiante Ana Cristina Tagua Junta. Cuyo tema es “LA PRESUNCIÓN DE MUERTE
POR
DESAPARECIMIENTO
Y
SU
PRESCRIPCIÓN
DENTRO
DE
LA
LEGISLACIÓN ECUATORIANA”. Certifico que el trabajo presenta las orientaciones
metodológicas de la Investigación Científica, cumpliendo así con las disposiciones emitidas
por la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” a través de la Facultad de
Jurisprudencia; en tal virtud, puede ser sometido a sustentación
Msc. Francisco Alejandro Mantilla Muñoz
TUTOR
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Las ideas, conceptos, pronunciamientos y resultados constantes en la presente tesis, son de
mi exclusiva responsabilidad, por lo que dejo constancia escrita, de cualquier similitud,
referencia o expresión que pueda herir susceptibilidades de personalidades y/o instituciones, se
deban a una mera coincidencia.
Ana Cristina Tagua Junta.
160049030-2
C.I.
DEDICATORIA
Dedico de manera especial a mis padres quienes fueron el principal cimiento para la
construcción de mi vida profesional, sentando en mí las bases de superación, responsabilidad y
humildad, que son reflejadas en mis acciones, quienes me han ofrecido un amor puro y sincero
en cada acción que han hecho hacia mí una buena persona.
A Dios por permitirme llegar a este momento tan especial, por los buenos y malos
momentos que tuve que pasar para saber valorar cada día de mi vida y cada cosa que nuestro
señor nos pone en nuestro camino con propósitos que van de acuerdo a su voluntad.
AGRADECIMIENTO
Primeramente agradezco a la Universidad Unidades quien me permitió formar parte de ella
y me abrió sus puertas para estudiar mi carrera, y poder nutrirme de conocimiento, así también
a los docentes quienes me brindaron sus conocimientos y su apoyo en mi formación
académica.
Agradezco también a mi Asesor de Tesis Msc. Francisco Mantilla por brindarme las
oportunidades de recurrir a su capacidad científica, así también por tener toda la paciencia
para saberme guiarme durante el desarrollo de la tesis.
También agradezco a mis compañeros de clase ya que gracias a su compañerismo, amistad
y apoyo moral han aportado para seguir adelante en mi carrera profesional.
RESUMEN EJECUTIVO.
La reforma que se ha investigado en esta tesis al Art. 67, numeral 1 del Código Civil, que
habla de la presunción de muerte por desaparecimiento, tiene como objetivo reconsiderar que
el tiempo para declarar muerte presunta, no dá lugar a la seguridad del patrimonio de una
persona declarada muerta por desaparecimiento.
Al hablar de su patrimonio se refiere a bienes muebles e dejados por el desaparecido a
favor de quienes puedan tener derecho, como son sus ascendientes y descendientes. Para evitar
el desorden jurídico dentro del reparto de dichos bienes de una forma prematura; y, en vista
que el tiempo es muy corto, para declarar la muerte presunta por intermedio del órgano
jurisdiccional; en base a la investigación realizada dentro del margen de las encuestas, se
determina que el tiempo es muy corto. En la actualidad, personas que han desaparecido han
sido localizadas después del tiempo estipulado en la norma legal. Es por ello que en calidad de
estudiante de derecho y de la facultad de Jurisprudencia, me he preocupado de analizar el
problema social que acarrea la presunción de muerte por desaparecimiento en nuestro país, y
poder reformar ciertas normativas legales que en la actualidad han caducado.
Amparándose, en la debida diligencia que habla el Art. 172 numeral 2 de la Constitución,
he propuesto esta reforma para la seguridad jurídica; comprendido en el Art. 82 Ibídem; y,
reformar esta norma jurídica, para que pueda ser aplicada en los diferentes estamentos
jurídicos competentes; y, salvaguardar los derechos de igualdad; materia del Art. 11 numeral 2
de la Constitución.
ABSTRACT.
Reform which had been investigated in this thesis to the Art 67, numeral 1 from Civil Code,
which it refers to death presumption by disappearance, in order to reconsider the time to
declare the presumption of death by disappearance.
Referring to their heritage, it refers to the properties and good of disappeared people their
ancestors and descendants. To prevent legal disorder in the distribution of his goods in a
premature time; and, knowing that time is very short, to declare the presumed death through
the court, based on the research conducted within the scope of the surveys, we could
determinate that the time is too short. Actually, people who have “disappeared” have been
located after the time stipulated in the norms. That is why, as a student of law and being part
of Jurisprudence faculty I have been concerned to analyze the social problem that leads to the
presumption of death by disappearance in our country, and to amend certain legal regulations
that have now expired.
Protecting us in the due diligence that Article 172 paragraph 2 of the Constitution refers, I
have proposed this reform for giving legal security, protecting us in the Art 82 of the same
legal body; and reform the legal standard, so it can be applied in different competent legal
estates; and protect us in our equality rights matters Art. 11, paragraph 2 of the Constitution.
MSc. José M. Narváez A.
CAI COORDINATOR
ÍNDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN. ...................................................................................................................................1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN. ......................................................................................1
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. ................................................................................................1
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA. .....................................................................................................2
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA. .....................................................................................................2
OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN. ......................................................................................................3
CAMPO DE ACCIÓN. .............................................................................................................................3
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN. ..................................................................3
OBJETIVOS. ............................................................................................................................................3
OBJETIVO GENERAL. ...........................................................................................................................3
OBJETIVOS ESPECÍFICOS. ...................................................................................................................3
IDEA A DEFENDER. ..............................................................................................................................4
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA. ...............................................................................................................4
BREVE EXPLICACIÓN DE LA METODOLOGÍA INVESTIGATIVA. .............................................4
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS, BREVE EXPLICACIÓN DE LOS CAPÍTULOS
DE LA TESIS. ..........................................................................................................................................6
Capítulo I. Marco teórico. ......................................................................................................................6
Capítulo II. Marco metodológico y planteamiento del problema. ............................................................6
Capítulo III. Desarrollo de la propuesta. ..............................................................................................6
ELEMENTOS DE NOVEDAD, APORTE TEÓRICO Y SIGNIFICACIÓN GRÁFICA, EN
DEPENDENCIA DEL ALCANCE DE LA TESIS. .................................................................................7
CAPÍTULO I.............................................................................................................................................8
MARCO TEÓRICO. .................................................................................................................................8
1.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN. ....................................8
1.2. ANÁLISIS DE LAS POSICIONES TEÓRICAS SOBRE EL OBJETO DE
INVESTIGACIÓN. .................................................................................................................................9
1.1.1. Presunción de Muerte: Definición. ................................................................................................9
1.2.2. La Muerte. Clases. ....................................................................................................................... 10
1.2.3. Razón de esta Presunción Legal. .................................................................................................. 11
1.2.4. Ausencia Legal. ............................................................................................................................ 11
1.2.5. La existencia humana y la muerte. ............................................................................................. 12
1.2.6. Naturaleza de la Presunción de Muerte. ................................................................................... 13
1.2.7. La Presunción de Muerte en Ecuador. ........................................................................................ 13
1.2.8. Juez Competente. ........................................................................................................................ 15
1.2.9. Períodos del Trámite. .................................................................................................................. 17
1.2.10. Efectos de la Presunción de Muerte. ........................................................................................ 22
1.2.11. Efectos de la Posesión Provisional............................................................................................ 23
1.2.12. Efectos de la posesión definitiva. ............................................................................................. 28
1.2.13. Efectos en el orden familiar. Especial referencia al matrimonio. .............................................. 32
1.2.14. Quién debe probar la muerte. .................................................................................................. 32
1.2.15. Revocación y sus Efectos........................................................................................................... 33
1.2.16. Solicitud por Presunción de Muerte. .......................................................................................... 37
1.3. VALORACIÓN CRÍTICA DE LOS CONCEPTOS PRINCIPALES DE LAS DISTINTAS
POSICIONES TEÓRICAS SOBRE EL OBJETO DE INVESTIGACIÓN. ......................................... 40
1.4. ANÁLISIS CRÍTICO SOBRE EL OBJETO DE INVESTIGACIÓN ACTUAL DEL SECTOR,
RAMA O EMPRESA, CONTEXTO INSTITUCIONAL. .................................................................... 40
1.5 CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO. ...................................................................... 41
CAPÍTULO II. ....................................................................................................................................... 43
2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMINETO DE LA PROPUESTA. ................................ 43
2.1.- MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN .................................................................................. 43
2.2.- TIPO DE INVESTIGACIÓN ........................................................................................................ 43
2.3.- POBLACIÓN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN ........................................................... 44
2.4.- MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN ............................... 44
2.4.1. Métodos................................................................................................................................... 44
2.4.1.1. Método Inductivo. ................................................................................................................. 44
2.4.1.2. Método Deductivo. .................................................................................................................. 45
2.4.1.3. Método Analítico. .................................................................................................................... 45
2.4.1.4. Método Sintético. ...................................................................................................................... 45
2.4.2. Técnicas ....................................................................................................................................... 46
2.4.2.1. La Encuesta. .............................................................................................................................. 46
2.5.- UNIVERSO. .................................................................................................................................. 46
2.6.- MUESTRA. ................................................................................................................................... 47
2.6. TABULACIÓN DEL RESULTADO DE LAS ENCUESTAS APLICADAS A LOS
PROFECIONALES DEL DERECHO Y OPERADORES DE JUSTICIA. .......................................... 48
CONCLUSIONES...................................................................................................................................... 55
CAPÍTULO III. ...................................................................................................................................... 56
3.1. TITULO .......................................................................................................................................... 56
3.2. OBJETIVOS ................................................................................................................................... 56
3.2.1. OBJETIVO GENERAL ............................................................................................................... 56
3.2.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS. ...................................................................................................... 56
3.3. JUSTIFICACIÓN. ........................................................................................................................ 56
3.4. BENEFICIARIOS ......................................................................................................................... 57
3.5. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS. ...................................................................................................... 57
3.8. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES .............................................................................. 60
3.8.1. CONCLUSIONES ....................................................................................................................... 60
3.8.2. RECOMENDACIONES .............................................................................................................. 61
INTRODUCCIÓN.
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN.
Dentro del ámbito civil se ha creado la normativa de la presunción de muerte por
desaparecimiento, es lógico pensar que dentro de nuestra sociedad para declarar como muerte
presunta a una persona, que ha desaparecido de su hogar, por cualquier motivo de índole
personal, sea económico, social, cultural o afectivo, y no haber dado noticias de ninguna clase
a la persona que vive dentro de su entorno o a sus seres queridos, mal se podría en escasos dos
años declarar una muerte presunta, si para resolver un vínculo matrimonial la ley en una
sentencia de disolución del vínculo matrimonial exige el abandono de su hogar por el lapso de
un año, estaríamos muy apresurados dentro de nuestra normativa legal en el Código Civil,
declara la muerte presunta a una persona en el escaso tiempo de dos años. Por aquello esta
reflexión y dentro de la realidad objetiva nos hemos topado con ingratas sorpresas que muchas
personas se han reencontrado a unos diez o veinte años; y, mal podría nuestra legislación
haberles declarado con anterioridad la muerte presunta, si todavía se encuentra vivo, por eso es
mi obligación como estudiante de derecho, colaborar en esta legislación ésta inquietud, para
plasmar en una reforma a la normativa del Código Civil Ecuatoriano.
Por lo que una vez que se ha revisado los archivos de tesis de la Universidad Regional
Autónoma de los Andes “UNIANDES” con sede en Puyo, Cantón y Provincia de Pastaza; y,
al verificar que no existe trabajo igual en la institución; el mismo es original y propio de mí
autoría.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
Las acciones procesales del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil, en esta
clase de juicios se ha radicado siempre la competencia en los Juzgados Civiles hoy Unidades
Judiciales de lo Civil, pero hasta la presente fecha no ha existido una reforma sobre el tiempo
que debe durar la muerte presunta de una persona que por circunstancias ajenas ha
desaparecido.
1
Dentro de la problemática social sea observado que hay personas que se ausentan del lugar
de su domicilio habitual por muchos años a la fecha; y, se han desprotegido de todo su
patrimonio; y, por el poco tiempo que fija nuestra Ley Civil, para declarar la muerte presunta
han servido para su aprovechamiento.
Por aquello es tan importante reformar este numeral 1 del Art. 67 del Código Civil, en vista
que el corto tiempo que la Ley ordena, da lugar para que las personas que convivieron con la
persona que se ha ausentado, puedan hacer y deshacer de su patrimonio.
Es necesaria esta reforma para salvaguardar los intereses de las personas que algún
momento puedan recuperar sus bienes, para que en estos no opere una prescripción ordinaria.
Motivo por el cual es tan fundamental dar la importancia a esta reforma que por muchos
años dentro de nuestro Código Civil se ha quedado sin dar la importancia jurídica del caso; y,
de esta manera dar la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica, con la creación de estas
normas a las personas que tienen esta clase de inconvenientes dentro de la sociedad
ecuatoriana.
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.
La inexistencia de una norma en Materia Civil que considere declarar la presunción de
muerte por desaparecimiento, vulnerando de esta manera los principios de Seguridad Jurídica,
igualdad ante la ley y Tutela Judicial Efectiva, materia de los Arts. 11 numeral 2 Art. 66
numeral 1, Art. 75 y Art. 82 de la Constitución de la República del Ecuador.
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA.
El presente trabajo investigativo se lo realizará en la Única Sala Multicompetente de la
Corte Provincial de Justicia de Pastaza, desde el mes de abril, hasta el mes de septiembre del
presente año.
2
OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN.
El Objeto de Estudio de la Investigación, al Código Civil.
CAMPO DE ACCIÓN.
Del Juicio Verbal Sumario.
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN.
Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.
OBJETIVOS.
OBJETIVO GENERAL.
Proponer una ley reformatoria, al Art. 67, numeral 1 del Código Civil, que se declara la
presunción de muerte por desaparecimiento.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS.
Fundamentar científica y jurídicamente los temas relacionados con la presunción de muerte
por desaparecimiento en el ámbito civil, para recalcar la importancia de los componentes
asegurando así el cumplimiento del marco investigativo.
Realizar una investigación de campo que permita justificar la propuesta.
Realizar una propuesta que reforme al numeral 1 del Art. 67 del Código Civil.
3
IDEA A DEFENDER.
Mediante una propuesta de ley, se reforme al Art. 67, numeral 1 del Código Civil; y, se
tipifique la presunción de muerte por desaparecimiento a los cinco años contados a partir de la
fecha de las ultimas noticias del desaparecido.
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA.
Las diferentes diligencias que se realizan o deben realizar dentro de los procesos judiciales,
tienen como objeto garantizar la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva; y, la igualdad de
derechos materia Constitucional, en virtud de lo cual toda persona puede acceder y permitirle
lo que ha sido decidido judicialmente mediante un tribunal resulte eficaz, ecuánime a la norma
jurídica.
Enmarcados en el silogismo del cual es materia la legislación Civil vigente, comprendidos
en la premisa de las leyes que permiten conocer documentalmente la declaratoria de muerte
presunta por desaparecimiento; y,
El cumplimiento del debido proceso en todas las tramitaciones procesales en el ámbito civil
mediante una investigación de campo que se realizó hacia Profesionales del Derecho para
poder coadyuvar con la legislación de materia civil y corregir pequeños elementos jurídicos
que en la actualidad no compaginan con el diario vivir de la justicia, conforme lo justifican los
criterios de dichos profesionales, y con el fin de garantizar el cumplimento de lo que se
encuentra estipulado en la Constitución de la República del Ecuador, en los Arts. 11 numeral 2
que dice: Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y
oportunidades; y, Art. 66 numeral 1 que habla del derecho a la inviolabilidad de la vida.
BREVE EXPLICACIÓN DE LA METODOLOGÍA INVESTIGATIVA.
Método Inductivo.- Es el razonamiento que, partiendo de casos particulares, se eleva a
conocimientos generales.
4
Este método permite la formación de hipótesis, investigación de leyes científicas, y las
demostraciones. La inducción puede ser completa o incompleta.
Inducción Completa: La conclusión es sacada del estudio de todos los elementos que
forman el objeto de investigación, es decir que solo es posible si conocemos con exactitud el
número de elementos que forman el objeto de estudio y además, cuando sabemos que el
conocimiento generalizado pertenece a cada uno de los elementos del objeto de investigación.
Inducción Incompleta: Los elementos del objeto de investigación no pueden ser numerados
y estudiados en su totalidad, obligando al sujeto de investigación a recurrir a tomar
una muestra representativa.
Método Deductivo.- Mediante este método se aplican los principios descubiertos a casos
particulares, a partir de un enlace de juicios. El papel de la deducción en la investigación es
doble:
a. Primero consiste en encontrar principios desconocidos, a partir de los conocidos.
Una ley o principio puede reducirse a otra más general que la incluya.
b. También sirve para descubrir consecuencias desconocidas, de principios conocidos
Método Analítico.- El análisis consiste en la desmembración de un todo, en sus elementos
para observar su naturaleza, peculiaridades, relaciones, etc. Es la observación y examen
minuciosos de un hecho en particular.
Para utilizarlo en la investigación se tendrá necesariamente que realizarla sistemáticamente
a través de varias etapas que son: Observación, descripción, examen crítico, descomposición
del fenómeno, enumeración de las partes, ordenación y clasificación.
5
Método Sintético.- La síntesis tiene un carácter creador e integrador, al unir produce un
todo nuevo, ya que su contenido no se identifica con ninguna de las partes que lo constituyen.
Es el método de razonamiento que tiende a rehacer, reunificar o reconstruir en un todo
lógico y concreto los elementos destacados a través del análisis.
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS, BREVE EXPLICACIÓN DE LOS
CAPÍTULOS DE LA TESIS.
Capítulo I. Marco teórico.
En este capítulo se va a tratar sobre el origen y evolución del objeto de investigación,
análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación, valoración crítica
de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de
investigación, análisis crítico sobre el objeto de investigación actual del sector y conclusiones
parciales del capítulo.
Capítulo II. Marco metodológico y planteamiento del problema.
En este capítulo se va a ostentar la propuesta según los resultados alcanzados en la
investigación, la caracterización del problema seleccionado para la investigación, la
descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación, la
propuesta del investigador; y, las conclusiones parciales del capítulo.
Capítulo III. Desarrollo de la propuesta.
En este capítulo se desarrolla toda la propuesta de la investigación; y, en el cual se plantea
todos los conocimientos e investigación del tema a defender, en el cual finalmente señalamos,
el título, objetivos, justificación, cuales son beneficiarios, conclusiones, recomendaciones,
bibliografía y anexos.
6
ELEMENTOS DE NOVEDAD, APORTE TEÓRICO Y SIGNIFICACIÓN GRÁFICA,
EN DEPENDENCIA DEL ALCANCE DE LA TESIS.
Esta investigación tiende a dar un gran valor jurídico dentro de nuestra legislación en las
normas de las reglas de la presunción de muerte por desaparecimiento de las personas.
Dentro de la Legislación Ecuatoriana la presunción de muerte por desaparecimiento se
declara con un tiempo muy corto que es el de dos años, y tomando en cuenta que todo estudio
debe producir un cambio, habiendo estudiado las etapas procesales dentro del Juicio Verbal
Sumario, llevado un estudio con el criterio de Profesionales del Derecho esta reforma
planteada constituye un mejoramiento de los procesos y por ende del Sistema Jurídico
Ecuatoriano.
En este sentido la investigación se ha radicado en los principios, para la aplicación de los
derechos constitucionales, la igualdad que gozarán las personas de los derechos, deberes y
oportunidades, para de esta manera nadie puede ser discriminado de los derechos que ha
dejado el desaparecido.
En la normativa legal que expresa el código es muy prematuro declarar la muerte presunta
de una persona en apenas dos años, y luego que pasado los tres puedan disfrutar de los bienes
dejados por la persona desaparecida.
Al realizarse esta reforma planteada se está proponiendo una vía de mejoramiento al
sistema judicial, proporcionando garantías y resultados dentro del Juicio Verbal Sumario.
7
CAPÍTULO I.
MARCO TEÓRICO.
1.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN.
En una sociedad inmersa en la incertidumbre por la expansión del crimen organizado, la
escasez de oportunidades de trabajo que obliga a las personas a desplazarse de su lugar de
origen, y una terrible inseguridad en nuestras personas y bienes, se hace patente y necesario el
análisis de la institución de la ausencia, cuyo propósito fundamental consiste en garantizar la
seguridad jurídica.
Día a día, y basta leer los titulares de diarios de circulación para enterarnos de situaciones
reguladas por la Ley Civil.
Personas que se fueron a vivir al extranjero con la ilusión de encontrar un futuro mejor y
que abandonaron no solo sus bienes, sino hasta sus familias, dejándolos en precaria situación
económica e imposibilitados para disponer de esos bienes, mientras no se resuelva la situación
jurídica del ausente. (Pérez Gallardo Leonardo B., 2008).
Se mira en los titulares de las noticias, lo referente a personas secuestradas y no
reintegradas a sus familias por los secuestradores a pesar de haber pagado los rescates, cuyo
paradero y suerte desde luego se ignora. Y así podemos seguir relatando tantos y tantos hechos
productores de situaciones propias de la ausencia
Por lo anterior, consideramos necesario el estudio de esta institución con la proposición de
no declarar la muerte presunta en escasos dos años si no en cinco años.
8
1.2. ANÁLISIS DE LAS POSICIONES TEÓRICAS SOBRE EL OBJETO DE
INVESTIGACIÓN.
1.1.1. Presunción de Muerte: Definición.
Existen diferentes autores que definen la presunción de muerte desde diferentes
perspectivas entre las cuales mencionaremos las más importantes:
Cabanellas. (1997), en su Diccionario Jurídico Elemental, manifiesta que: “Presunción de
muerte.- El ausente a los ojos de la ley, ni está vivo, ni está muerto.
A los que tienen interés en que esté vivo, toca probar la existencia; como el fallecimiento, a
los que tienen interés en que haya muerto.
Larrea. (2008), en su Enciclopedia Jurídica Ecuatoriana, Edición Universitaria, Voces de
Derecho Civil, Tomo I, A-H, prescribe que: “La presunción de muerte, es, pues, entre nosotros
una institución mediante la cual se regulan las relaciones jurídicas como si una persona
hubiera muerto, cuando por haber desaparecido, no se sabe si vive o si ha muerto, pero resulta
muy probable que realmente haya fallecido.
Tiene mucha trascendencia en la vida jurídica que se sepa con certeza quiénes son los
sujetos de los derechos, es decir que personas existan vivas, y por eso, cuando hay razones
serias para dudar sobre la supervivencia de alguien al que se llegue a establecer mediante una
presunción, que ha muerto, interesa a la sociedad toda y afecta a los intereses del propio
desaparecido si vive, o a los de sus herederos, y también a las demás personas que por
relacionarse jurídicamente con él pueden ver alterado su patrimonio en una u otra forma.
Enciclopedia
libre
Wikipedia.
(2015),
en
la
página
web
de
internet,
https://es.wikipedia.org/wiki/Muerte_presunta, proclama: “Que la presunción de muerte: Es
una situación jurídica constituida por la declaración judicial que presume el fallecimiento de
una persona pese a no haberse podido encontrar su cadáver para determinarla médicamente, y
9
que puede realizarse tras el correspondiente expediente cuando no se tuviere noticia de la
persona pasado determinado tiempo, respecto de personas que por haber desaparecido en
circunstancias o desde tiempo que permite presumirla fallecida.
Código Civil Ecuatoriano. (2005), Ultima Codificación 2005-010. RO-S-46: 24 de junio
del 2005, en su Art. 66, dice: “Presunción de muerte por desaparecimiento, se presume muerto
el individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive”.
B. Pérez. (2007), en su obra la Regulación de la Muerte en Iberoamérica, dice: “Le
corresponde al derecho poner fin al estado de incerteza jurídica motivado por la desaparición
de una persona de su domicilio, respecto de la cual no se ha tenido indicio que pueda suponer,
de algún modo su existencia”.
También le concierne proteger el patrimonio de esas personas respecto de las cuales
subsiste la duda sobre su propia vida.
1.2.2. La Muerte. Clases.
Así como es importante saber cuándo comienza legalmente la existencia de una persona,
también es necesario saber cuándo termina ante la ley esa existencia, pues estos hechos
indican el inicio y la terminación del sujeto de derechos y obligaciones.
Existen dos clases de muerte que extinguen la personalidad:
Muerte Real.- La existencia de las personas termina con la muerte; y, es la extinción de la
vida fisiológica, es la cesación de las funciones biológicas u orgánicas de la persona. Este
hecho se demuestra con la correspondiente acta del Registro del Estado Civil.
Muerte Presunta.- Ante la posibilidad de no poder saber realmente la fecha de la muerte de
una persona o de no poder establecer la muerte misma de esta, el legislador ha trazado reglas
para determinarla, cuando no consta fidedignamente este hecho, con la presunción de muerte
10
por desaparecimiento, que no es sino la declarada por el Juez, conforme a la ley, respecto a
una persona que ha desaparecido y cuya existencia se ha hecho incierta. (León L. Rodrigo
compilación, Merchán Aguirre Iván, 2009).
1.2.3. Razón de esta Presunción Legal.
Así como se acude a una presunción para determinar la concepción de la persona, en razón
de proteger no solo su vida sino sus derechos, también es necesario resguardar los intereses
jurídicos del individuo desaparecido, los de personas que tenían relaciones con este, los de su
familia y, en general, los de la sociedad, porque, de no hacerlo, podría implicar trastornos en
esos intereses: deudas por pagar, créditos por cobrar, familia que proteger, hijos por nacer,
estado civil por resolver.
Pero como no se trata de una simple ausencia, o sea, del hecho de no estar presente en
determinado lugar, sino de ausencia legal, de la incertidumbre de existencia de una persona,
debe reunir determinadas condiciones para que sea tal: un desaparecimiento de la persona y
una existencia incierta. De ahí que el legislador contemple dos etapas: Declaratoria de
ausencia legal y declaratoria de muerte presunta.
1.2.4. Ausencia Legal.
La mera ausencia surge cuando una persona deja de comparecer en el lugar de su
domicilio, o al menos en el de su residencia habitual, y no se tienen noticias de ella pero ha
dejado constituidos apoderados generales (no bastan los especiales) o representantes legales
(padres de familia o guardadores generales o al menos guardador general de bienes) estos
representarán y cuidarán de los intereses (derechos y obligaciones) del ausente por dos años, al
vencimiento de los cuales deberán pedir la declaratoria de muerte presunta, si no hay noticias
del ausente.
Ahora bien, si el ausente no dejó representantes legales o contractuales general habrá lugar
a la declaratoria de ausencia legal, que es la declarada por el Juez, ante el desaparecimiento de
11
una persona del lugar de su domicilio, ignorándose su paradero y que, por no dejar constituido
apoderado general o carecer de representante legal, pueden sufrir perjuicios los derechos del
ausente o los de terceras personas.
1.2.5. La existencia humana y la muerte.
Aunque la muerte es, quizás, junto al nacimiento, el hecho más natural del mundo, como
preocupación humana siempre se renueva, todos los hombres son mortales, pero ni individual
ni genéricamente nos habituamos a nuestra mortalidad. El sentimiento de la muerte denomina
la condición humana, el hombre es un animal mortal, en el sentido de que se ha de morir; toma
de conciencia trágica que define, a la vez, nuestro privilegio esencial y nuestra inquietud
fundamental.
Desde su aparición en la tierra, al hombre le ha preocupado la finitud de su vida, y en razón
de ello ha reflexionado sobre la muerte, en tanto en que es la muerte la que le ha quitado la
existencia. Es obvio recordar que el trato del hombre con la muerte varía considerablemente
en el curso de los tiempos, ella no plantea los mismos problemas a todas las sociedades
históricas conocidas, lo que depende de las diversas formas de representarla, vivirla y
padecerla. Para los filósofos antiguos como Platón, la muerte es una mera apariencia, una
puerta para de modo que nuestra finitud, el limitado tiempo terrenal del hombre, resulta
condición de posibilidad del sentido de la vida. En tal sentido Engels sostiene que: hoy debe
desecharse como no científica cualquier filosofía que no considere la muerte como elemento
esencial de la vida misma, de tal modo que la vida se piense siempre con referencia a su
resultado necesario, la muerte contenida siempre en ella en estado germinal. Esto es la
concepción dialéctica de la vida.
De esta manera la filosófica debe medirse con la muerte aunque no más no fuera para
reconocerse originariamente como un saber del no saber. La muerte es el enigma fundamental
de la vida. Schopenhauer, rememorando a Platón, dijo que sin la muerte el hombre hubiera
comenzado a filosofar. La muerte es aquello que no puede pensarse ni comprenderse porque
es lo que acaba con nuestro pensamiento. Adorno afirma que la muerte es un escándalo para el
12
pensamiento. Según Unamuno, los hombres vivimos juntos, pero cada uno se muere solo y la
muerte es la suprema soledad. Para Rilke, no es la muerte la privación de la vida, sino más
bien el secreto de la vida, su sentido y culminación. Como puede ser la muerte un mal si nadie,
como mantiene Epicuro, la padece, no es cierto que la muerte no puede ser un mal para mí,
puesto que me suprime como sujeto de experiencias. La muerte, a pesar de sus múltiples
interpretaciones, no deja de ser el más profundo misterio de la existencia humana.
1.2.6. Naturaleza de la Presunción de Muerte.
Pescio Vargas, citado por Espinoza Espinoza, (2008), sostiene que se trata, pues de una
presunción y no de una ficción. Esa presunción es la consecuencia de un estado de hecho,
fortalecida por resoluciones judiciales que, sin embargo, y por lo mismo no declaran una
verdad absoluta, tendrán que ceder ante la realidad demostrada por el reaparecimiento del
desaparecido o ante la prueba en contrario producida por quien tenga interés en acreditar que
el desaparecido vive o murió realmente en una fecha distinta.
Empero, crea un estado de derecho para la familia del presuntamente muerto, cuya eficacia
solo puede destruirse con la reaparición de este o por la prueba cierta de su existencia. En fin,
crea una situación jurídica análoga a la de la muerte, con la consiguiente apertura de la
sucesión, en cuanto constituye una presunción iuris tantum de fallecimiento, destruible con
prueba en contrario, esto es, el retorno o aparición del sujeto o la prueba de su fallecimiento en
fecha posterior a la que se expresa en la resolución judicial en que se contiene.
1.2.7. La Presunción de Muerte en Ecuador.
En la ley ecuatoriana no se define directamente en qué consiste la institución de la muerte
presunta, en cambio sí indica cuando se procede a declarar la muerte presunta de un individuo:
Art. 66 del Código Civil, dice: “Se presume muerto el individuo que ha desaparecido,
ignorándose si vive, y verificándose las condiciones que van a expresarse”. (Jurisprudencia
G.J. XIV, 2, p. 346.- Repertorio Jur. XVIII, 406; XX, 2017).
13
Esta presunción aunque es legal, requiere de una declaración judicial, debiendo seguirse un
trámite especial para ello, y al cual se refiere el Art. 66 con la expresión “verificándose las
condiciones que van a expresarse”.
Otra condición imprescindible la carencia de noticias sobre el desaparecido. Si consta que
vive o si consta que ha muerto, no cabe presunción. La presunción cede ante la realidad y tiene
razón de ser únicamente a falta de noticias.
La declaración de muerte presunta se tramita judicialmente a petición de parte. Puede ser
parte cualquier persona que tenga interés actual en la declaración. (Art. 67 numeral 3 del
Código Civil).
Se entiende que tienen interés actual los que heredarían al desaparecido si hubiera muerto,
los que heredarían a otra persona siempre y cuando el desaparecido hubiera muerto, (por
ejemplo por derecho de representación o bien por haberse cumplido así alguna condición), el
cónyuge del desparecido, los socios del desaparecido y quizás los acreedores.
Claro Solar (1990) considera que los acreedores no se incluyen entre los que tienen interés
actual: “Los acreedores del ausente no están no están en el mismo caso: ellos no tienen interés
en la declaración de la presunción de muerte porque sus derechos no están subordinados a ella,
ni pueden obtener para sí la posesión de bienes de aquél”.
Para hacer valer sus derechos les basta entenderse con los apoderados del ausente o bien
provocar el nombramiento de un curador, y no tienen porque ni para qué gestionar la
declaración de presunción de muerte de su deudor.
Pero si es cierto que en la mayor parte de los casos bastará al acreedor el nombramiento de
curador del ausente, también conviene considerar que se sigue el juicio de presunción de
muerte por parte de otras personas y sin la intervención de los acreedores, éstos podrían correr
el riesgo de que los bienes del deudor pasen a personas menos solventes; de donde no parece
justo negarles el derecho de intervenir en el juicio, y si pueden intervenir, tampoco hay
14
inconveniente en que puedan incluso promoverlo, tanto más cuanto que la declaración de
muerte presunta, como he dicho, protege no solamente los intereses de terceras personas sino
también del mismo desaparecido (si vive), o de sus sucesores.
1.2.8. Juez Competente.
El trámite judicial para la declaración de la muerte presunta de un desaparecido debe
iniciarse ante el Juez del último domicilio que haya tenido en el Ecuador (Art. 67 numeral 1
del Código Civil). Se entiende que la ley se refiere al último domicilio en general, y no a un
domicilio en especial.
Cabe preguntarse si la ley pretende dar la competencia al Juez ecuatoriano, en todo caso en
que una persona haya tenido domicilio en el Ecuador, aunque su último domicilio haya sido en
el extranjero. (Angarita Gómez Jorge, 2004).
No creo que pueda responderse afirmativamente a esta cuestión, sino que, por el contrario
el “Juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en el Ecuador” será competente
solamente en estos casos: a) cuando ese Juez es también el del último domicilio, en absoluto:
dentro o fuera del Ecuador; es decir que el desaparecido no haya tenido otro domicilio
conocido en el exterior después de haberlo tenido en el Ecuador; b) cuando el desaparecido
sea ecuatoriano y tenga cónyuge o parientes ecuatorianos; c) cuando se atribuya la
competencia a los Jueces ecuatorianos en virtud de tratados internacionales o de disposiciones
de remisión de otra ley extranjera.
El primer caso, no necesita justificación: si el desaparecido tuvo su último domicilio en el
Ecuador, el Juez del mismo es sin duda competente.
El segundo caso, se resuelve en la forma indicada en virtud de lo que dispone el Art. 14 del
Código Civil, ya que la muerte presunta afecta a las relaciones de familia, y tal vez al estado
civil (por ejemplo de viudez), y si hay cónyuge o parientes ecuatorianos, compete a las leyes
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ecuatorianos regular tales situaciones, y consecuentemente parece lógico que los Jueces
ecuatorianos tengan competencia para aplicar dichas leyes.
Finalmente, en otros casos más, por disposiciones positivas de tratados o de leyes
extranjeras también parece evidente que puede corresponder la competencia al Juez
ecuatoriano, aunque el desaparecido haya podido tener un último domicilio en el extranjero.
Pero fuera de los tres casos examinados, no resulta razonable atribuir la competencia al
Juez del último domicilio “en el Ecuador”, si hubo otro domicilio conocido posterior, en el
extranjero.
El Código de Sánchez de Bustamante (2007), dice en el Art. 82: “Todo lo que se refiere a
la presunción de muerte del ausente y a sus derechos eventuales se regula por su ley personal”,
y ya sabemos que esa ley personal puede ser la de nacionalidad o la del domicilio. Ahora bien,
si una persona ha tenido su domicilio primeramente en el Ecuador y luego en otro país y por
fin desaparece, si el segundo país considera como ley personal la del domicilio, el Juez
ecuatoriano no podría considerarse competente (salvo que se trate de un ecuatoriano).
El problema se hace difícil en el caso de que él un Estado siga la nacionalidad como ley
personal y el otro prefiera el sistema del domicilio. Pero en todo caso, si se presenta tal
conflicto, el Juez ecuatoriano debe preferir su propio sistema (lex fori), a la aplicación de la
ley extranjera.
La declaración de muerte presunta, hecha por el Juez competente tiene valor
extraterritorial, así lo declara el Art. 83 del Código Sánchez Bustamante. Es decir que produce
efectos también fuera del caso del Estado en que se declaró.
Pero la extraterritorialidad supone que la competencia del Juez que declaró la muerte
presunta sea reconocida por aquel o aquellos otros Estados en los que se pretende hacer que
surta efectos la declaración.
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La Ley ordena que se inscriban en el Registro Civil las presunciones de muerte de
ecuatorianos (desaparecidos en el país o fuera de él) y a todas las que se declaren en el
Ecuador (de nacionales o de extranjeros). Esa inscripción es necesaria para que se produzcan
los efectos de dichas presunciones. Estas disposiciones legales se compaginan muy bien con
las antes mencionadas del Código Sánchez Bustamante: permiten hacer efectiva la
extraterritorialidad de las sentencias de presunción de muerte.
El Art. 9 de la Ley de Tránsito Aéreo ordena que se inscriban los nacimientos y muertes
“sobrevenidos en viaje” a bordo de aéreo naves ecuatorianas, agrega que “tales nacimientos o
muertes se consideran para todos los efectos, como acaecidos en territorio ecuatoriano”.
Queda, por consiguiente, la duda de si se produce un accidente de aviación, y no
encontrándose el cadáver se llega a declarar la muerte presunta de una persona, debe o no
considerarse también este fallecimiento como producido en el Ecuador. Una interpretación
exclusivamente literal llevaría a la conclusión negativa, porque esa muerte (en el avión o fuera
de él una vez producido el accidente), nada impide que la presunción comprenda también este
caso y se considere de todos modos como muerte sucedida en el Ecuador.
1.2.9. Períodos del Trámite.
Para explicar mejor este punto conviene tener presente en primer lugar el texto de los Arts.
67 y 68 del Código Civil que dicen así:
Art. 67: “La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el
desaparecido haya tenido en el Ecuador, justificándose previamente que se ignora su paradero;
que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que, desde la fecha de las últimas
noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido, han transcurrido, por lo menos, dos
años;
2.- Entre estas pruebas será de rigor la citación al desaparecido después de transcurridos los
dos años de que habla la regla anterior, citación que deberá hacerse por tres veces en el
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Registro Oficial, y en el periódico o periódicos que señale el juez, con intervalo de un mes
entre cada dos citaciones;
3.- La declaración podrá ser pedida por cualesquiera persona que tenga interés en ella, con
tal que hayan transcurrido tres meses, a lo menos, desde la última citación;
4.- Será oído, para proceder a la declaración, y en todos los trámites judiciales posteriores,
el Ministerio Público; y el juez, a petición de éste, o de cualquiera persona que tenga interés en
ello, o de oficio, podrá exigir, además de las pruebas que se le presentaren, si no las estimare
satisfactorias, las otras que, según las circunstancias, convengan;
5.- El juez fijará como día presuntivo de la muerte, el último del primer año, contado desde
la fecha de las últimas noticias; y transcurridos tres años desde la misma fecha, concederá la
posesión provisional de los bienes del desaparecido;
6.- Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o naufragó
la embarcación en que navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más
de ella, y han transcurrido desde entonces seis meses, y practicándose la justificación y
citaciones prevenidas en los números precedentes, fijará el juez como día presuntivo de la
muerte, el de la acción de guerra, naufragio o peligro, o, no siendo enteramente determinado
ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir
el suceso, y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido”.
Art. 68: “El juez concederá la posesión definitiva, en lugar de la provisional, si, cumplidos
los tres años, se probare que han transcurrido ochenta desde el nacimiento del desaparecido.
Podrá asimismo, concederla, transcurridos que sean diez años, desde la fecha de las últimas
noticias, cualquiera que fuese, a la expiración de dichos diez años la edad del desaparecido, si
viviere”.
Se pueden distinguir, pues, tres tipos o variantes en el trámite:
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a) El caso general del desaparecido, sin ninguna circunstancia especial que lo califique, en
el cual se sigue el trámite normal, con plazos más largos;
b) El caso del desparecido a raíz de un accidente o peligro para la vida;
c) El caso del desaparecido que antes de desaparecer o durante la ausencia haya cumplido
ochenta años de edad.
En las dos últimas circunstancias contempladas por la ley, hay mayor probabilidad de que
el desaparecido haya muerto, y por ello se acelera el trámite, acortando los plazos, y
suprimiendo la etapa de la “posesión provisional”. Examinemos separadamente los tres casos.
a) Caso general. Se requiere en primer término que transcurran por lo menos dos años
desde la fecha de las últimas noticias sobre la vida del desaparecido. Antes de la reforma de
1970 todos los plazos eran más largos, se redujeron a la mitad.
Claro Solar (1990) considera que “los trámites de la declaración de muerte presunta pueden
ser iniciados antes de los cuatro años posteriores a la fecha de las últimas noticias que se
tuvieron de la existencia del desaparecido, porque la ley solo exige el transcurso de ese tiempo
para la declaración y autoriza aún la entrega definitiva de los bienes inmediatamente de
cumplidos los cuatro años desde el desaparecimiento en el caso a que se refiere el numeral 7
del Art. 81” (67 de nuestro Código).
Efectivamente, no hay inconveniente para que se inícienlos trámites para averiguar el
paradero del desaparecido y para citarle la demanda, antes de los dos años; más aún lo lógico
es que mucho tiempo antes, se realicen investigaciones de toda índole para descubrirla
verdadera suerte o paradero del desaparecido.
Las últimas noticias que hace referencia la ley, pueden consistir en testimonios de personas
que hayan visto, conversado, etc., con la persona desaparecida, o en documentos públicos o
privados en que la persona haya intervenido. Un caso que se plantea es aquel de la persona que
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escribe una carta a sus familiares o relacionados, entonces, será la fecha de la carta, o la de su
llegada, la de las “últimas noticias”, considero que no se puede dar una respuesta generalmente
válida, sino que dependerá de las circunstancias concretas. No cabe atenerse ciegamente a la
fecha de la carta, la cual puede ser equivocada o voluntariamente falsa; mucho menos lógico
parece concluir que una persona está actualmente viva porque se recibe una carta suya: puede
haber muerto durante el viaje de la carta.
De todos modos, transcurridos los dos años desde la fecha de las últimas noticias, y
cumplidas las formalidades relativas a la citación de la persona desaparecida, puede el Juez
declarar la presunción de muerte y fijar el día presuntivo en que se supone que debió acaecer.
Sin embargo de que se declare la presunción de muerte y se fije la fecha probable, esto no
produce los mismos efectos que la muerte real y la muerte cierta. Ya veremos los efectos de
este primer decreto judicial. Todavía (hasta el decreto de posesión provisional), se considera al
desaparecido como simplemente ausente, y deben cuidar sus bienes apoderados o
representantes legales, y si no los tiene, hay lugar, al nombramiento de un curador del ausente
para que sea él quien administre el patrimonio. Hay cierto contrasentido en este sistema.
Resulta chocante que a pesar de estar fijada la fecha en que se presume muerto un individuo,
sin embargo continúen administrando sus bienes sus representantes voluntarios o legales,
siendo así que el poder termina con la muerte del mandante, y no cabe en general
representación de quien no vive. (León L. Rodrigo, 2009).
Casi todos los códigos, como observa Claro Solar, hacen una marcada diferencia “entre el
caso en que ha desaparecido ha dejado apoderado y aquel en que no lo ha dejado”; pero el
nuestro no recurre a esa distinción que sería muy interesante. “El Código Argentino que es
muy semejante al nuestro en esta parte, hace producir a la declaración el efecto inmediato de
la posesión provisoria de los bienes”. El siguiente paso procesal consiste en la concesión de la
posesión provisional de los bienes del desaparecido, lo cual se debe decretar al menos tres
años después de la fecha de las últimas noticias.
20
Finalmente, transcurridos diez años desde la fecha de las últimas noticias, el juez puede
conceder la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, a favor de los herederos
presuntivos.
b) Caso del desaparecido a raíz de accidente o peligro para la vida. “Si después que una
persona recibió una herida grave en la guerra, o naufragó la embarcación en que navegaba, o
le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido nada más de ella”, el trámite se simplifica,
o más bien se acortan los plazos, ya que en esas circunstancias es mucho más probable que
realmente haya muerto.
De todos modos, se exige que transcurran dos años desde dichos accidentes, para que el
Juez pueda declarar la muerte presunta. La Ley 43 del año 1989, redujo estos dos años a solo
seis meses.
Así como para los casos normales, se fija como día presuntivo de la muerte “el último del
primer año contado desde la fecha de las últimas noticias”, en cambio en estas circunstancias
especiales, “fijará el Juez como día presuntivo de la muerte, el de la acción de guerra,
naufragio o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese día, adoptará un término medio
entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso”.
Además, en este caso, no hay lugar a la posesión provisional al cabo de tres años y a la
definitiva al cabo de diez sino que “inmediatamente” se concede la posesión definitiva, es
decir, a los seis meses, de la fecha del accidente.
c) Caso del desaparecido que haya cumplido ochenta años desde su nacimiento. También
esta circunstancia hace más probable la muerte, y la ley, permite que directamente se pase a la
posesión definitiva, siempre que hayan transcurrido por lo menos tres años desde la fecha de
las últimas noticias. No hay pues, lugar a la posesión provisional. Desde luego, nada impide
para que se conceda la posesión definitiva antes de los diez años, pero después de que a los
tres del desaparecimiento se haya concedido la posesión provisional si el desaparecido para
esa fecha no había aún cumplido los ochenta años y los cumple después.
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En general, podemos observar que el trámite era excesivamente lento. Dadas las facilidades
de comunicaciones del mundo de hoy, no se justifican estas esperas tan largas.
Desde que en el Ecuador se rebajó el plazo de la prescripción extraordinaria (en 1956) de
treinta a quince años, parecía que era más necesaria la reforma de estos largos períodos, tal
vez, también a la mitad. Por esto, efectivamente, con la Ley 256 del año 1970se redujeron los
plazos a la mitad de su duración y aún más los ha acortado la reforma de 1989.
Debería considerar la ley el caso especial, y hoy día no raro, de quienes desaparecen a raíz
de un accidente de aviación.
Entonces las probabilidades de muerte son máximas, y el trámite debería ser más sencillo y
con plazos reducidos a un mínimo.
Para llenar este defecto de la ley, la Jurisprudencia tiende a aceptar la prueba de la muerte de
una persona, aunque no se haya hallado su cadáver, cuando parece evidente que por haber
sufrido un accidente sin duda ha muerto.
1.2.10. Efectos de la Presunción de Muerte.
Los Arts. 69 y 71 del Código Civil, principalmente, señalan estos efectos:
Art. 69 del Código Civil, manifiesta que: “Durante los tres años o seis meses prescritos en
el Art. 67, reglas 5a. y 6a., se mirará el desaparecimiento como mera ausencia, y cuidarán de
los intereses del ausente sus apoderados o sus representantes legales”.
Art. 71 del Código Civil, dice: “Se entiende por herederos presuntivos del desaparecido los
testamentarios o legítimos que lo eran en la fecha de la muerte presunta”.
Aparece claramente que la principal trascendencia de la declaración de muerte presunta y
de la fijación de su fecha se produce en el campo de la sucesión hereditaria. No así, en el de la
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administración de los bienes, que como queda dicho, continúan bajo el cuidado de los
apoderados o representantes legales. (Larrea Holguín Juan, 2008).
Claro Solar observa que no se debe tomar en cuenta al desaparecido “en las sucesiones a
que pudiera haber sido llamado si viviera, y para determinar los bienes que deben recoger sus
apoderados o representantes legales en las sucesiones abiertas con anterioridad a la fecha
fijada a la muerte presunta. Sin embargo, esta conclusión me parece demasiado extremada,
puesto que nuestra ley no da al decreto de presunción de muerte si no un valor muy relativo,
generalmente menor que al decreto de posesión provisional.
Lo que sí es evidente es que la fecha de la muerte presunta sirve para determinar quiénes
son los herederos presuntivos y cuál es el patrimonio hereditario. Son herederos presuntivos
aquellos que abrían heredado si realmente el desaparecido hubiera muerto el día que se
presume (salvo demostración en contrario, naturalmente). Por consiguiente, no puede heredar
el que ha muerto antes de ese día. El patrimonio hereditario, es también el existente dicho día.
1.2.11. Efectos de la Posesión Provisional.
Los efectos de la posesión provisional decretada por el Juez, se indican en los Arts. 70, 72,
74, 75 del Código Civil.
Art. 70: “En virtud del decreto de posesión provisional, quedará disuelta la sociedad
conyugal, si la hubiere con el desaparecido, se procederá a la apertura y publicación del
testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno; y se dará la posesión provisional a los
herederos presuntivos. No presentándose herederos, se procederá en conformidad a lo
prevenido para igual caso en el Libro III, Título De la apertura de la sucesión”.
Art. 72: “Los poseedores provisionales formarán, ante todo, un inventario solemne de los
bienes, o revisarán y rectificarán, con la misma solemnidad, el inventario que exista”.
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Art. 73: “Los poseedores provisionales representarán a la sucesión en las acciones y
defensas contra terceros”.
Art. 74: “Los poseedores provisionales podrán, desde luego, vender una parte de los
muebles o todos ellos, si el juez lo creyere conveniente, oído el Ministerio Público.
Los bienes raíces del desaparecido no podrán enajenarse ni hipotecarse antes de la posesión
definitiva, sino por causa necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez, con
conocimiento de causa y con audiencia del Ministerio Público.
La venta de cualquiera parte de los bienes del desaparecido se hará en pública subasta”.
Art. 75: “Cada uno de los poseedores provisionales prestará caución de conservación y
restitución, y hará suyos los respectivos frutos e intereses”.
Del análisis de los artículos transcritos y de sus concordancias, se desprende que los efectos
de la posesión provisional son los siguientes:
Se confiere a los herederos presuntivos un derecho sui generis llamado “posesión
provisional”.
Es muy discutido el punto relativo a la naturaleza jurídica de aquel derecho. Para algunos
es una especie de posesión para otros, una propiedad, un usufructo, etc.
Borja sostiene la doctrina de que la posesión provisional es una verdadera propiedad
aunque con condición resolutoria”
“La historia fidedigna de la ley dice, y el sistema mismo del título “de la presunción de
muerte por desaparecimiento” evidencia, pues, que los poseedores provisionales no son meros
administradores de los bienes; y como la ley no declara en qué calidad proceden tales
poseedores, el intérprete debe determinarla atendiendo al conjunto de las disposiciones. Y
24
atendiéndose a éste se puede aseverar a ciencia cierta que los poseedores provisionales son
dueños de los bienes bajo condición resolutoria de que el desaparecido reaparezca, o se tengan
noticias que motiven la distribución de los bienes según las reglas generales”.
Pero si se examina atentamente los artículos relativos a la posesión provisional, determina
que quienes la reciben no pueden enajenar libremente los bienes, de donde se sigue que
realmente no tienen ninguna de las principales cualidades de la propiedad, la de disponer de la
cosa. El hecho de que puedan vender los bienes, cumpliendo ciertos requisitos, no prueba que
los poseedores provisionales sean propietarios, porque se puede vender aún la cosa ajena.
Además, el artículo 73 del Código Civil habla de que los poseedores actúan como
“representantes” de la sucesión en las acciones judiciales, y si fueran dueños no tendrían
entonces porqué representar a otro.
Realmente, se trata de una situación jurídica sui generis, que no puede asimilarse a ninguna
otra, para dar lugar a la aplicación (que sería arbitraria) de las reglas de la otra institución.
Ni la mera tenencia, ni la posesión, ni la propiedad son idénticas a la “posesión
provisional”, y esta se rige precisamente por sus propias reglas que son suficientemente
minuciosas.
b) Los poseedores provisionales hacen suyos los frutos de las cosas recibidas. La ley les
considera, en este punto como poseedores de buena fe, y por eso tienen derecho de hacer
suyos los frutos, como lo prescribe el Art. 75 en especial, y de modo más general el Art. 662
del Código Civil, para los poseedores de buena fe en general.
c) Los poseedores provisionales representen a la sucesión.
No es ésta una representación legal en el estricto sentido en que se define en el Art. 28 del
Código Civil, pero sí una figura análoga. Los poseedores pueden ejercer las acciones
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judiciales, o intervenir en juicios como demandados en la misma forma en que lo harían si
realmente fueran herederos.
Asumen la misma situación jurídica que los verdaderos herederos, aunque no lo sean si no
presuntos. Probablemente sean ellos los herederos; y naturalmente, no cabe representarse a sí
mismo, pero si es lógico actuar “como si fueran heredero”, ya que lo más seguro es que
realmente lo sean. (León L. Rodrigo compilación, Merchán Aguirre Iván 2009).
d) En virtud del decreto de posesión provisional, los herederos presuntivos pueden enajenar
los muebles con la autorización del Juez, oído el Ministerio Público. No exige la ley causa de
necesidad o de utilidad, para que el Juez autorice esta venta, a diferencia de lo que
inmediatamente veremos que se establece para los inmuebles. Basta, pues, que al Juez le
parezca conveniente. Es lógico que si se trata de bienes muebles de gran valor el Juez debe
obrar con mucha circunspección, y no autorizar arbitrariamente la enajenación de aquellos
bienes, que tal vez tienen mayor valor que los inmuebles, sobre todo si por las circunstancias,
todavía hay alguna esperanza de la sobrevivencia del desaparecido.
e) Los inmuebles pueden enajenarse o hipotecarse, pero solamente “por causa necesaria o
de utilidad evidente, declarada por el Juez con conocimiento de causa y con audiencia del
Ministerio Público”. Habría causa necesaria, por ejemplo, si no existieran otros bienes con los
cuales pagar deudas del desaparecido; y se daría utilidad evidente en la venta de un bien raíz
improductivo, en un precio superior a su valor corriente, sobre todo si existe la posibilidad de
intervenir el dinero en otros bienes reproductivos.
Afirma Borja. (1980) “la sentencia que autoriza para vender los bienes raíces del
desaparecido, no pasa en autoridad de cosa juzgada, y que, por lo mismo el desaparecido o sus
herederos pueden manifestar que no hubo la pretensa necesidad o utilidad”. Pero considero
que esa impugnación por parte del desaparecido o de los verdaderos herederos, no podría
conducir a declarar nula la venta, porque los poseedores se presume que obran de buena fe.
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Probada la mala fé, daría lugar a la indemnización de perjuicios por parte de dichos
poseedores, y eventualmente, por parte del Juez.
f) En todo caso, la venta de los bienes del desaparecido debe hacerse en subasta pública. En
esta forma se garantiza mejor los intereses del desaparecido. “Cuando los poseedores
provisionales enajenan los bienes raíces sin autorización judicial o sin subasta, la enajenación
adolece de nulidad relativa; pues el vicio del contrato consiste en la incapacidad particular del
vendedor” dice Borja, y concluye que “como los poseedores provisionales son dueños de los
bienes, ni ellos ni sus herederos podrían alegar la nulidad de que el contrato adolece. Creo, sin
embargo, que nos hallamos más bien ante un requisito de forma o solemnidad esencial, que
produce la nulidad absoluta; si se tiene en cuenta que la ley trata de proteger al máximo los
intereses del desaparecido, llegaremos a la misma conclusión. Desde luego, el poseedor que
obra de mala fé, no podría beneficiarse de su propia actuación dolosa pidiendo él mismo la
nulidad del negocio que no le hubiera resultado beneficioso.
g) Los poseedores provisionales deben formar inventario solemne de los bienes del
desaparecido.
Deben ser aplicables al inventario, las disposiciones relativas al inventario de los bienes
pupilares, que debe hacer el guardador según lo prescriben los Arts. 403 a 414 del Código
Civil. Particularmente debe tenerse en cuenta que dicho inventario debe contener todos los
bienes que reciban los herederos presuntos, aunque no conste que pertenecían en propiedad al
desaparecido. Este criterio se confirma con lo dispuesto en el Art. 1276 del Código Civil que
se remite, para gozar del beneficio de inventario en todo lo relativo a las formalidades del
inventario que debe hacerse en las sucesiones, a lo dispuesto para los curadores.
La Ley debería establecer un plazo dentro del cual deba realizar este inventario y las
consecuencias de la demora o de la omisión. Aplicando las reglas generales, tenemos que
concluir que un defecto en el inventario no puede perjudicar al desaparecido y que, por tanto,
si vuelve puede reclamar también los bienes que por error o mala fé no figuren en el inventario
si prueba que realmente existieron.
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Por otra parte, si no se hace inventario desde luego, los poseedores provisionales no pueden
alegar “beneficio de inventario” y están obligados sin límite frente a los acreedores del
desaparecido.
h) Se disuelve la sociedad conyugal. Esto no significa que se disuelva el matrimonio, desde
luego, sino solamente la sociedad conyugal o sociedad de bienes entre los cónyuges, y debe
procederse a su liquidación para que el cónyuge sobreviviente reciba lo que le corresponde a
título de bienes propio, restituciones, ganancias, compensaciones, etc.
i) Se procede a la apertura y publicación del testamento del desaparecido si hubiere dejado
alguno. Aunque el testamento se abre solamente a raíz y como consecuencia de la posesión
provisional, sin embargo, la sucesión hereditaria se considera abierta desde el momento de la
muerte o sea desde la fecha presuntiva señalada por el Juez, conforme al Art. 997 del Código
Civil y esa fecha determinará la aplicabilidad y legalidad del testamento.
j) Los poseedores provisionales deben prestar caución de conservación y restitución de los
bienes que reciben.
k) Otro efecto de la posesión provisional consiste en que dá término a la curaduría del
ausente, según lo prescribe, el Art. 512 del Código Civil.
1.2.12. Efectos de la posesión definitiva.
Ya queda dicho que la posesión definitiva se concede por decreto judicial normalmente al
cabo de diez años de la fecha de las últimas noticias del desaparecido. Puede concederse
también a solo seis meses de esa fecha, si el desaparecido sufrió algún accidente que pudo ser
mortal, o al cabo de tres años de las últimas noticias, si el desaparecido ha cumplido ochenta
años desde el nacimiento. En estas dos últimas circunstancias se puede pasar directamente a la
posesión definitiva, sin que preceda la posesión provisional, y en tales casos, naturalmente la
posesión definitiva produce también los efectos propios de la provisional (apertura del
testamento, disolución de la sociedad conyugal, etc.), siempre que no sean incompatibles con
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los efectos propios de la posesión definitiva (así por ejemplo, no hay lugar a la obligación de
prestar caución). (León L. Rodrigo, 2009).
Los efectos de la posesión definitiva se señalan, principalmente en los Arts. 76 y 77 del
Código Civil.
Art. 76. “Si durante la posesión provisional no volviere el desaparecido, o no se tuviere
noticias que motivaren la distribución de sus bienes, según las reglas generales, se decretará la
posesión definitiva, y se cancelarán las cauciones. En virtud de la posesión definitiva cesan las
restricciones impuestas por el Art. 74, y se da por terminado el matrimonio, si el desaparecido
hubiere sido casado. Si no hubiere precedido posesión provisional, por el decreto de posesión
definitiva se abrirá la sucesión del desaparecido, según las reglas generales”.
Art. 77. “Decretada la posesión definitiva, los propietarios y los fideicomisarios de bienes
usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido, los legatarios y en general
cuantos tengan derechos subordinados a la condición de muerte de aquél, podrán hacerlos
valer como en el caso de verdadera muerte”.
El decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido produce, en una palabra,
todos los efectos que normalmente produce la muerte natural, aunque limitados por la
posibilidad de modificarse en caso de reaparecimiento del presunto muerto. Pero el Código
Civil señala especialmente estos efectos:
a) Se cancelan las cauciones que debieron prestar los herederos presuntivos, si precedió la
posesión provisional.
Efectivamente, ahora su situación se asimila al máximo a la de un heredero corriente, y en
principio no tienen que responder ante nadie de los bienes que reciben como suyos.
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b) Adquieren los herederos presuntivos la facultad de enajenar libremente los bienes,
muebles o inmuebles, sin que sea precisa ninguna autorización judicial, ni mucho menos
demostración de necesidad o utilidad.
Claro Solar observa que “según” esto, los poseedores definitivos no están obligados a
devolver el precio recibido por los bienes del desaparecido que hubieren vendido, y esto es
contrario a todo principio de equidad.
El sistema del Código Civil Ecuatoriano tiene la ventaja de evitar las dificultades a que
podría prestarse el determinar si los valores que tienen actualmente los poseedores definitivos
provienen del precio de los bienes enajenados o de otras fuentes. De este modo la restitución
se facilita; pero autoriza a los poseedores para enriquecerse con bienes que no les pertenecen y
se fomenta en ellos el propósito de enriquecimiento, puesto que sabiendo que no tendrán que
restituir el precio los poseedores definitivos se apresurarán a enajenar los bienes.
Parece, sin embargo, excesivamente severa esta crítica al Código Civil, porque si se tiene
en cuenta la grande cautela que sigue para llegar a conceder la posesión definitiva el caso del
reaparecimiento del presunto muerto es casi imposible, en todo caso rarísimo, y más raro será
todavía el que se justifique la devolución de unos bienes a quien les ha abandonado por
tiempo, tan prolongado. (Angarita Gómez Jorge, 2005).
c) Se disuelve el matrimonio. Naturalmente eso se refiere al vínculo civil, ya que el vínculo
propiamente dicho, es decir el que conforme al Derecho Natural y al derecho Positivo Divino
contrae un católico mediante el sacramento del matrimonio, no corresponde al Estado legislar
sobre él, sino a la iglesia.
Pero aún respecto del simple matrimonio civil, si éste existe (por ejemplo para las personas
sin religión), tiene igualmente que someterse al Derecho Natural, y según éste, el matrimonio
solo de disuelve por la muerte verdadera, de modo que es inexacta la expresión de nuestro
Código.
30
Lo justo sería declarar que no existe impedimento civil de vínculo matrimonial para que el
cónyuge sobreviviente contraiga un nuevo matrimonio, pero que si reaparece el presunto
muerto, el segundo matrimonio debe declararse nulo (aunque putativo) y en plena vigencia el
primero, que realmente no se ha disuelto si es que el cónyuge desparecido realmente no ha
muerto.
Sin embargo, la solución dada por nuestro Código se aparta de estas reglas de sana lógica,
y declara disuelto el matrimonio del desaparecido, de tal modo que si volviera tendría que
celebrar nuevo matrimonio con su ex cónyuge para ser considerados civilmente como marido
y mujer.
d) Se consolidan los derechos de usufructo, fideicomiso, u otros que dependan de la
condición de morir el desaparecido. En general, el decreto de posesión definitiva, como queda
dicho, produce los efectos de la prueba de la muerte verdadera.
e) Los legatarios tienen derecho de reclamar sus legados.
Con razón deducen de lo dispuesto en el Art. 77 del Código Civil, Borja y Claro Solar, que
los legatarios aunque se hubiere abierto el testamento, no pueden reclamar sus derechos con la
sola posesión provisional, ya que solamente se les confiere este derecho en la posesión
definitiva.
f) Se producen todos aquellos otros efectos propios de la posesión provisional, si ésta no
precedió a la definitiva, salvo aquellos efectos incompatibles con la posesión definitiva.
Concretamente: se abre el testamento y termina la sociedad conyugal, debiendo procederse
a su liquidación.
31
1.2.13. Efectos en el orden familiar. Especial referencia al matrimonio.
También en el orden familiar, la presunción judicial de muerte provoca la extinción de los
derechos subjetivos de naturaleza familiar para cuya existencia es indispensable la existencia
física de la persona como los derivados del ejercicio de la patria potestad, los derechos
paterno-filiales (incluido los originados por la adopción), la obligación de dar alimentos, los
derivados de la tutela, entre otros. (Pérez Gallardo Leonardo B., 2008).
No obstante, lo más significativo en este orden son los efectos que provoca en sede
matrimonial. Es lógico que si el matrimonio es una comunidad de vida entre dos personas, si
una de ellas por motivo de su desapariciones declarada judicialmente presuntamente muerta,
no tenga razón entonces el matrimonio para el otro miembro de la pareja, al cual el derecho no
le puede, ni le debe condenar a vivir en soledad, o negarle la posibilidad de formalizar un
nuevo matrimonio.
1.2.14. Quién debe probar la muerte.
En términos generales debe probar la muerte de una persona, todo aquel que pretende hacer
valer un derecho que dependa de dicha muerte, así, por ejemplo, el que pretenda heredar, el
que reclama la consolidación de la propiedad por la muerte del usufructuario, etc.
Muchas veces, será preciso probar, no solamente el hecho de la muerte, sino también su
fecha, porque de ella puede depender el principio y el fin de un derecho de otra persona, por
ejemplo, en las mismas herencias, o en las obligaciones subordinadas a la vida o la muerte de
alguien, etc.
Pero, una vez declarada judicialmente la muerte presunta de un sujeto, naturalmente ya no
hay necesidad de prueba respecto del hecho de la muerte, y se tiene como fecha de la muerte,
la señalada por el Juez.
32
Si alguien pretendiera un derecho a base del supuesto de que el desaparecido no haya
muerto, o haya fallecido en otra fecha distinta (antes o después de la fijada presuntivamente
por el Juez), la persona interesada tendrá que probar lo que le interesa, y si logra probar caerá
la presunción, porque esta presunción es simplemente legal y cede ante la realidad probada.
Así lo establece con claridad el Art. 78 del Código Civil.
Art. 78. “El que reclama un derecho, para cuya existencia se suponga que el desaparecido
ha muerto en la fecha de la muerte presunta, no estará obligado a probar que éste ha muerto
verdaderamente en esa fecha; y mientras no se presente prueba en contrario, podrá usar de su
derecho, en los términos de los artículos precedentes.
Y por el contrario, todo el que reclama un derecho, para cuya existencia se requiera que el
desaparecido haya muerto antes o después de esa fecha, estará obligado a probarlo; y sin esa
prueba no podrá impedir que el derecho reclamado pase a otros, ni exigirles responsabilidad
alguna”. (Código Civil, Última codificación, 2005-2010)
1.2.15. Revocación y sus Efectos.
Aún después de decretada la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, en favor de
sus herederos presuntivos, la presunción cede ante la realidad comprobada, y por tanto, dicho
decreto puede ser revocado. Con mayor razón, aunque el Código no lo mencione, pueden
revocarse los decretos anteriores: de posesión provisional o aquel que fija la fecha de la
muerte presunta.
Art. 79 del Código Civil, dice: “El decreto de posesión definitiva podrá revocarse a favor
del desaparecido, si volviere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento o de
su cónyuge por matrimonio contraído en la misma época”.
Art. 80 del Código Civil, manifiesta: “En la revocatoria del decreto de posesión definitiva
se observará las reglas que siguen:
33
1. El desaparecido podrá pedir la revocatoria en cualquier tiempo que se presente, o que
haga constar su existencia;
2. Las demás personas no podrán pedirla sino dentro de los respectivos plazos de
prescripción, contados desde la fecha de la verdadera muerte;
3. Este beneficio aprovechará solamente a las personas que por sentencia judicial lo
obtuvieren;
4. En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes, en el estado en que se hallaren,
subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente
en ellos;
5. Para toda restitución serán considerados los demandados como poseedores de buena fe, a
menos de prueba contraria; y,
6. El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia,
constituye mala fe”.
Ante todo hay que observar que la palabra rescisión no está empleada con propiedad. Se
rescinde un acto o contrato que adolece de un vicio que produce nulidad relativa; pedir la
rescisión es pedir la anulación. El Art. 80 del Código Civil, debió, pues, decir más bien que se
puede revocar el decreto de posesión definitiva. Se revocan los decretos o sentencias
judiciales. Alessandri anota, acertadamente, que la prueba que no hay rescisión “es
circunstancia de que no se retrotraen sus efectos a una fecha anterior”. Por esto se reformó, el
Código en 1970 y ahora ya dice revocatoria.
Es importante esta observación de D. Luis Felipe Borja sobre la revocatoria del decreto de
posesión definitiva: “Una de las diferencias entre posesión provisional y la definitiva consiste
en que los efectos de la primera se extinguen, por el ministerio de la ley, tan luego como el
desaparecido reaparece o se tienen noticias ciertas de su muerte; al paso que la sentencia en
34
que se concede la posesión definitiva debe declararse resuelta por otra sentencia, y solo a favor
de las personas enumeradas por la ley taxativamente.
Pueden pedir que se revoque el decreto: el propio desaparecido, el cónyuge o los
legitimarios habidos en el tiempo de la desaparición, según el Art. 79 del Código Civil. Pero la
Ley debería ser más amplia en este punto, efectivamente, Borja indica que el desaparecido
podría haber hecho testamento durante su ausencia y sería lógico que los herederos
testamentarios, aunque no sean legitimarios, pudieran también pedir la revocatoria del decreto
para hacer valer sus derechos. Y por mi parte, me parece que también otras personas que
hayan contratado con el desaparecido deberían tener también ese derecho; que prueba más
fehaciente de la falsedad de la presunción de muerte que la presentación de una escritura de
venta de un inmueble, por ejemplo, celebrada por el desaparecido, y en tal caso, el adquirente
de la propiedad debería poder provocar la revocatoria del decreto de posesión definitiva.
Es muy lógico que sí, quien reclama sea el propio desaparecido, pueda hacerlo en cualquier
tiempo. No sería admisible que prescriba esta acción; repugnaría totalmente a la razón que una
persona viva tenga que ser considerada como muerta contra la realidad. (Conjunto de
Principios y Recomendaciones Ciudadanas para los Procedimientos de Declaratoria de
Ausencia por Desaparición, 2011).
En cambio, si quienes reclaman son el cónyuge o los legitimarios, lo que reclamarán no es
que el desaparecido no ha muerto, si no que ha muerto en la fecha que se suponía, de donde
deriva su derecho. Por esto, también es lógico lo que dispone la ley; ellos solo pueden
reclamar dentro de los respectivos plazos de prescripción.
Pero sucede que, como en 1956 se redujeron los plazos de prescripción, y en cambio no se
alteraron los relativos al trámite de la presunción de muerte, difícilmente podría darse el caso
de que los herederos legitimarios o el cónyuge del desaparecido habidos durante el
desaparecimiento puedan pedir la revocatoria del decreto de la posesión definitiva porque
normalmente no estarán dentro de los plazos de prescripción. En 1970 se corrigió este defecto,
como he dicho, ya que redujimos los plazos a la mitad.
35
Se puede pedir la revocatoria por tres causas:
a) O bien porque el desaparecido se vuelve a presentar;
b) O bien porque de otras maneras consta que está vivo (por ejemplo, interviene en una
escritura, o hay testigos que lo han visto);
c) O finalmente, porque se prueba que realmente ha muerto, pero en fecha distinta de la
presunta (por ejemplo se encuentra la correspondiente partida de defunción ocurrida en otro
lugar).
En todo caso, si se revoca el decreto de posesión definitiva, éste produce una serie de
efectos, pero no la vuelta de las cosas a su estado primitivo, anterior al decreto. Así por
ejemplo, el matrimonio disuelto por la posesión definitiva no se restablece, igualmente, la
sociedad conyugal, y si se abrió un testamento cerrado este documento se anula de modo que
no puede regir la sucesión de esa persona si llega realmente a morir después de la fecha de la
apertura, etc.
El reaparecido o sus verdaderos herederos tienen derecho a que se les entregue los bienes
pero solamente en el estado en que se hallen. Subsisten las enajenaciones y las hipotecas (la
ley debería referirse en general a los gravámenes, aunque no sean hipotecarios).
Y en cierto modo se les considera mejor que a poseedores de buena fé, pues, según el Art.
950 del Código Civil, el poseedor de buena fé “no es responsable de los deterioros, sino en
cuanto se hubiere aprovechado de ello; por ejemplo destruyendo un bosque o arbolado, y
vendiendo la madera o leña, o empleándola en beneficio suyo”. Pero el poseedor definitivo no
responde ni aunque se hubiere enriquecido con la venta o destrucción de la cosa.
Solamente responde el poseedor definitivo si se prueba que obró de mala fé, es decir, si se
destruye la presunción de buena fé que le favorece.
36
Desde luego, hay mala fé, si un poseedor definitivo ha sabido y ha ocultado la verdadera
muerte del desaparecido o su existencia. En tal caso responderá el poseedor definitivo como
poseedor de mala fé, debe restituir los frutos, indemnizar de todo perjuicio, incluso producido
por culpa levísima, y no tendrá derecho a reclamar nada por las mejoras que hubiere podido
hacer en las cosas injustamente poseídas por él.
Como los poseedores definitivos podían enajenar libremente las cosas del desaparecido,
naturalmente no están obligados a restituir las que han enajenado, pero la ley podía haber
dispuesto que en ese caso restituyeran su precio, sin embargo, ha optado por la solución
contraria, no están obligados tampoco a restituir el precio. (Larrea. 2008).
En otras legislaciones si se obliga a la restitución del precio, así por ejemplo en la francesa,
pero aunque en el Proyecto Inédito se seguía también ese sistema, la Comisión Revisora, a
petición del mismo Don Andrés Bello, como anota Alessandri, reformó el proyecto en el
sentido de que no se puede pedir el precio. Esta solución estimula a que los poseedores
provisionales procuren enajenar los bienes que reciban, pues entonces hacen suyo el precio,
sin lugar a restitución, mientras que si conservan las especies deben restituirlas al reaparecido.
Según el Art. 83 del Código Sánchez Bustamante la presunción de muerte por
desaparecimiento tiene eficacia extraterritorial y también la tiene su cesación, de modo que si
en el extranjero hicieran valer sus derechos el cónyuge o los legitimarios del desaparecido,
también en el Ecuador debería reconocerse tales derechos.
1.2.16. Solicitud por Presunción de Muerte.
a) Art. 66 del Código Civil, manifiesta: “Presunción de muerte por desaparecimiento.- Se
presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive, y verificándose las
condiciones que van a expresarse”. (Presentación de la demanda).
b) Citación al desaparecido por tres veces en el Registro Oficial y en el periódico(s) que
señale la Jueza o Juez mediando un mes entre cada dos citaciones; Art 67 numeral 2 del
37
Código Civil, proclama: “…2. Entre estas pruebas será de rigor la citación al desaparecido
después de transcurridos los dos años de que habla la regla anterior, citación que deberá
hacerse por tres veces en el Registro Oficial, y en el periódico o periódicos que señale el Juez,
con intervalo de un mes entre cada dos citaciones”.
c) Pedido de declaración de muerte presunta por cualquier interesado, tres meses tras
última citación; Art. 67 numeral 3 del Código Civil, que dice: “…3. La declaración podrá ser
pedida por cualesquiera persona que tenga interés en ella, con tal que hayan transcurrido tres
meses, a lo menos, desde la última citación”.
d) Prueba adicional a petición de parte, del ministro Fiscal o de oficio; Art. 67 numeral 4
del Código Civil, que manifiesta: “…4. Será oído, para proceder a la declaración, y en todos
los trámites judiciales posteriores, el Ministerio Público; y el Juez, a petición de éste, o de
cualquier persona que tenga interés en ello, o de oficio, podrá exigir, además de las pruebas
que se le presentaren, si no las estimare satisfactorias, las otras que, según las circunstancias,
convengan.
e) Jueza o Juez fija como día presunto de la muerte; Art. 67 numeral 5 del Código Civil,
que dice: “…5. El Juez fijará como día presuntivo de la muerte, el último del primer año,
contado desde la fecha de las últimas noticias; y transcurridos tres años desde la misma fecha,
concederá la posesión provisional de los bienes del desaparecido.
f) Jueza o Juez concede posesión definitiva de los bienes del desaparecido cuando precede
un hecho grave a la desaparición.
Inscripción en el Registro Civil; Art. 41 numeral 6 de la Ley de Registro Civil,
Identificación y Cedulación que proclama.
En la Jefatura de Registro Civil, Identificación y Cedulación del lugar en que se hubiere sustan
ciado la causa, la sentencia ejecutoriada que declare la muerte presunta de una persona”.
38
g) Transcurrido tres años tras las últimas noticias del desaparecido la Jueza o Juez concede
la posesión provisional de los bienes.
Apertura del testamento; Art. 70 del Código Civil, que dice: “Efectos de la posesión
provisional.- En virtud del decreto de posesión provisional, quedará disuelta la sociedad
conyugal, si la hubiere con el desaparecido; se procederá a la apertura y publicación del
testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno; y se dará la posesión provisional a los
herederos presuntivos.
No presentándose herederos, se procederá en conformidad a lo prevenido para igual caso
en el Libro III, Título De la apertura de la sucesión”.
h) Inventario solemne; Art. 72 del Código Civil, manifiesta: “Obligaciones de los
poseedores provisionales.- Los poseedores provisionales formarán, ante todo, un inventario
solemne de los bienes, o revisarán y rectificarán, con la misma solemnidad, el inventario que
exista”.
i) Poseedores provisionales presentan caución; Art. 75 del Código Civil, proclama:
“Caución y usufructo de los poseedores provisionales.- Cada uno de los poseedores
provisionales prestará caución de conservación y restitución, y hará suyos los respectivos
frutos e intereses”.
j) Se decreta posesión definitiva y cancelación de cauciones. Diez años desde las últimas
noticias; Art. 68 del Código Civil, manifiesta: “Concesión de la posesión definitiva.- El Juez
concederá la posesión definitiva, en lugar de la provisional, si, cumplidos los tres años, se
probare que han transcurrido ochenta desde el nacimiento del desaparecido. Podrá asimismo,
concederla, transcurridos que sean diez años, desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera
que fuese, a la expiración de dichos diez años la edad del desaparecido, si viviere.
k) Revocatoria del decreto de posesión definitiva; Art. 79 del Código Civil, dice:
“Revocatoria de la posesión definitiva.- El decreto de posesión definitiva podrá revocarse a
39
favor del desaparecido, si volviere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento,
o de su cónyuge por matrimonio contraído en la misma época.
1.3. VALORACIÓN CRÍTICA DE LOS CONCEPTOS PRINCIPALES DE LAS
DISTINTAS POSICIONES TEÓRICAS SOBRE EL OBJETO DE INVESTIGACIÓN.
En cuanto a la reforma que hacemos al Art. 67, numeral 1 del Código Civil, es con el
sentido de que para declarar la presunción de muerte de una persona el tiempo es muy corto; y,
los acreedores puedan disfrutar de sus bienes a sabiendas que puede estar vivo el presunto
desaparecido.
Precautelando la seguridad jurídica en cumplimiento a lo que dispone el Art. 82 de la
Constitución de la República, nos ha obligado a crear esta norma para precautelar la seguridad
jurídica del presunto desaparecido, como el patrimonio dejado por él; y, de esta manera, los
acreedores no dispongan de dichos bienes de una manera arbitraria y desaparezcan los mismos
en tan corto tiempo.
Al precautelar los derechos patrimoniales, y al precautelar los derechos de supervivencia
nos encontramos protegiéndole el derecho a su libertad durante el tiempo que dure su
ausencia, recayendo en la norma constitucional del derecho a la inviolabilidad de la vida, y al
mismo tiempo dándole seguridad jurídica a la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido.
1.4. ANÁLISIS CRÍTICO SOBRE EL OBJETO DE INVESTIGACIÓN ACTUAL DEL
SECTOR, RAMA O EMPRESA, CONTEXTO INSTITUCIONAL.
El análisis de esta investigación a nuestra propuesta de ley reformatoria al numeral 1 del
Art. 67 del Código Civil, es un tema de mucha importancia que acarrea hoy en la actualidad
nuestra sociedad, que se encuentra inmersa en esta clase de acciones jurisdiccionales, que para
declarar una muerte presunta por desaparecimiento de una persona no sea la de dos años, si no
la de cinco años.
40
Con el ánimo de precautelar sus bienes la concesión de su posesión definitiva se lo hará a
los quince años, norma regulatoria para que conlleve a una igualdad de derechos con la
prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio.
De esta manera estamos orientando a que en muchas ocasiones dentro de nuestra sociedad
se ha encontrado en la investigación personas que han desaparecido hace años, y a los 10 y 15
años se han vuelto a reencontrar y cuando se han preocupado de sus bienes los mismos han
desaparecido por cuanto el tiempo en que nos fija esta normativa legal es muy corto; y, que
sus derechos de acciones se han tramitado a la brevedad posible por cuanto no ha habido un
tiempo mayoritario y se pueda ordenar la disposición de sus bienes, como declarar la muerte
presunta por desaparecimiento.
Esta investigación nos conlleva a un tema bastante complejo, en muchas ocasiones la
sociedad ha incomprendido y hemos manifestado del porque en un corto tiempo del
desaparecido, ya se le declara la muerte presunta, “llegando al colmo de que podría estar
vivo”.
Por esta razón esta investigación nos ha conllevado a la garantía de los derechos que nos dá
la Constitución tanto a la persona como al patrimonio a extender en esta reforma el tiempo de
la existencia de la presunción de muerte por desaparecimiento.
1.5 CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO.
Con los antecedentes expuestos anteriormente estoy justificando conforme a derecho; y,
hasta la saciedad el tema que he propuesto investigar en esta tesis, la reforma al numeral 1 del
Art. 67 del Código Civil está en contraposición a lo estipula el Art. 11 numeral 2 del principio
de aplicación de los derechos, que gozaran todas las personas, con iguales deberes, y
oportunidades, en relación con el Art. 82 de la seguridad jurídica respetando la Constitución
para la existencia de normas claras y aplicadas por las autoridades competentes, es decir en
precautelar con la debida diligencia el principio de la vida de las personas y por ende el
41
patrimonio dejado por el mismo, con la ampliación de tiempo se está protegiendo la igualdad
de los derechos y obligaciones que tienen las personas para respetar las cosas ajenas.
42
CAPÍTULO II.
2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMINETO DE LA PROPUESTA.
2.1.- MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN
El presente trabajo de Tesis es fruto de una Investigación de Campo, sobre un tema de la
muerte presunta, “derecho al patrimonio”, dentro del área civil (Código Civil), que me
permitió analizar y determinar realidades y proponer una solución a la problemática social,
bajo la modalidad cuali-cuantitativa en la Ciudad de Puyo, cantón y provincia de Pastaza.
2.2.- TIPO DE INVESTIGACIÓN
El tipo de investigación que se aplicará para al desarrollo de la temática es el siguiente:
Investigación Aplicada, comprende la utilización de los diferentes métodos de
investigación en el presente caso el Método Inductivo, Método deductivo y Método Analítico.
Investigación Bibliográfica y Documental, utilizada en base al Método Sintético y a la
Investigación de textos, doctrina y Jurisprudencia.
Investigación de Campo, característica principal en la que se utilizó la técnica de Encuesta.
2.2.1.- Bibliografía y Documental.
Por las consultas en los diferentes textos, libros, documentos, leyes en cuyo contenido
normativo se basó para investigar acerca del presente tema.
43
2.2.2.- De Campo.
Por las características de esta investigación en la cual se abordó un tema eminentemente
social, razón por la cual y por cuanto los Profesionales del Derecho tienen más conocimiento
de causa sobre el tema; se realizó las encuestas.
2.3.- POBLACIÓN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN
El Universo que contempla la investigación comprende a 203 Operadores de Justicia y
Profesionales del Derecho.
2.4.- MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN
2.4.1. Métodos
Los Métodos que se utilizaron para la realización del presente trabajo los detallaremos a
continuación:
2.4.1.1. Método Inductivo.
Es el razonamiento que, partiendo de casos particulares, se eleva a conocimientos
generales.
Este método permite la formación de hipótesis, investigación de leyes científicas, y las
demostraciones. La inducción puede ser completa o incompleta.
Inducción Completa: La conclusión es sacada del estudio de todos los elementos que
forman el objeto de investigación, es decir que solo es posible si conocemos con exactitud el
número de elementos que forman el objeto de estudio y además, cuando sabemos que el
conocimiento generalizado pertenece a cada uno de los elementos del objeto de investigación.
44
Inducción Incompleta: Los elementos del objeto de investigación no pueden ser numerados
y estudiados en su totalidad, obligando al sujeto de investigación a recurrir a tomar
una muestra representativa.
2.4.1.2. Método Deductivo.
Mediante este método se aplican los principios descubiertos a casos particulares, a partir de
un enlace de juicios. El papel de la deducción en la investigación es doble:
a. Primero consiste en encontrar principios desconocidos, a partir de los conocidos.
Una ley o principio puede reducirse a otra más general que la incluya.
b. También sirve para descubrir consecuencias desconocidas, de principios conocidos
2.4.1.3. Método Analítico.
El análisis consiste en la desmembración de un todo, en sus elementos para observar su
naturaleza, peculiaridades, relaciones, etc. Es la observación y examen minuciosos de un
hecho en particular.
Para utilizarlo en la investigación se tendrá necesariamente que realizarla sistemáticamente
a través de varias etapas que son: Observación, descripción, examen crítico, descomposición
del fenómeno, enumeración de las partes, ordenación y clasificación.
2.4.1.4. Método Sintético.
La síntesis tiene un carácter creador e integrador, al unir produce un todo nuevo, ya que su
contenido no se identifica con ninguna de las partes que lo constituyen.
45
Es el método de razonamiento que tiende a rehacer, reunificar o reconstruir en un todo
lógico y concreto los elementos destacados a través del análisis.
2.4.2. Técnicas
2.4.2.1. La Encuesta.
Las encuestas sirven para conocer la opinión de los ciudadanos o su comportamiento,
eligiendo un número relativamente pequeño de ciudadanos y que estos representen la opinión
de la totalidad con un pequeño margen de error. En el caso que nos ocupa aplicada a la
siguiente muestra:
Operadores de Justicia.
Profesionales del Derecho.
2.5.- UNIVERSO.
El universo se conformó por los Profesionales del Derecho y Operadores de Justica de la
parroquia Puyo, cantón y provincia de Pastaza, es decir, todos los abogados que se encuentran
legalmente inscritos en el Foro de Abogados del Consejo de la Judicatura de Pastaza.
COMPOSICIÓN
POBLACIÓN
Operadores de Justicia y
Profesionales del Derecho
203
TOTAL
203
Fuente: Dirección Provincial del Consejo de la Judicatura.
Elaborado: Ana Tagua Junta.
46
2.6.- MUESTRA.
Para los profesionales del derecho se aplicó la siguiente formula:
n=
N
e 2 (N-1)+1
n= Muestreo
N= Universo
e= Error.
n=
203
n=
203
2
0.05 (203-1)+1
n=
203
0.0025 (203-1)+1
n=
203
0.0025 (202)+1
n=
203
0.505+1
n=
134.88
n= 135
1.505
Con la aplicación de la indicada formula, se determinó como muestra apropiada que para
entrevistar; y, encuestar a 135 profesionales del derecho de la parroquia Puyo, cantón y
provincia de Pastaza.
47
2.6. TABULACIÓN DEL RESULTADO DE LAS ENCUESTAS APLICADAS A LOS
PROFECIONALES DEL DERECHO Y OPERADORES DE JUSTICIA.
TABLA No. 1
N°
1
2
3
4
5
PREGUNTA
USTED CONSIDERA, QUE LA PRESUNCIÓN
DE MUERTE POR DESAPARECIMIENTO
DEBE SER DECLARADA A LOS CINCO
AÑOS Y NO A LOS DOS COMO MANIFIESTA
EL CÓDIGO.
USTED CONSIDERA, QUE DECLARANDO LA
PRESUNCION DE MUERTE POR
DESAPARECIMIENTO A LOS DOS AÑOS SE
ESTÁ VIOLENTANDO EL DERECHO A LA
INVIOLABILIDAD DE LA VIDA.
USTED CONSIDERA, QUE FAMILIARES Y
OTRAS PERSONAS, BUSCAN EL BENEFICIO
DE SUS BIENES AL DECLARAR LA
PRESUNCIÓN DE MUERTE EN UN CORTO
PLAZO DE DOS AÑOS.
USTED CONSIDERA, QUE ESTA REFORMA
AL NUMERAL 1 DEL ART. 67 DEL CÓDIGO
CIVIL ES IMPORTANTE POR CUANTO
GARANTIZA QUE LAS PERSONAS
DESAPARECIDAS PUEDAN RECUPERAR
SUS BIENES.
USTED CONSIDERA, QUE CON ESTA
REFORMA SE ESTA GARANTIZANDO LA
TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y LA
SEGURIDAD JURÍDICA QUE MANIFIESTA
LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL
ECUADOR.
USTED CONSIDERA, QUE ESTA REFORMA
AL MENCIONADO ARTÍCULO ESTA
ENMARCADA EN LA REALIDAD OBJETIVA
6
QUE SUCEDE EN LA ACTUALIDAD EN
NUESTRO PAÍS.
Fuente: Dirección Provincial del Consejo de la Judicatura.
Elaborado: Ana Tagua Junta.
48
VARIABLES
FRECUENCIA
%
SI
TALVEZ
NUNCA
135
0
0
100
0
0
TOTAL
135
100
SI
TALVEZ
NUNCA
135
0
0
100
0
0
TOTAL
135
100
SI
NO
OCASIONALMENTE
135
0
0
100
0
0
TOTAL
135
100
SI
135
100
OCASIONALMENTE
0
0
NUNCA
0
0
TOTAL
135
100
SIEMPRE
135
100
OCASIONALMENTE
0
0
NUNCA
TOTAL
SIEMPRE
0
135
135
0
100
100
OCASIONALMENTE
0
0
NUNCA
TOTAL
0
135
0
100
Tabla No. 2
N°
PREGUNTA
1
USTED CONSIDERA, QUE LA PRESUNCIÓN DE
MUERTE POR DESAPARECIMIENTO DEBE SER
DECLARADA A LOS CINCO AÑOS Y NO A LOS
DOS COMO MANIFIESTA EL CÓDIGO.
VARIABLES
FRECUENCIA
%
SI
135
100
TALVEZ
0
0
NUNCA
TOTAL
0
135
0
100
Fuente: Dirección Provincial del Consejo de la Judicatura.
Elaborado: Ana Tagua Junta.
FIGURAS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Figura Nº 1
Debe ser declarada a los
cinco años.
SI
TALVEZ
0%
100%
Fuente: Dirección Provincial del Consejo de la Judicatura.
Elaborado: Ana Tagua Junta.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.
Análisis: De los 135 Profesionales del Derecho y Operadores de Justicia encuestados, el 100%
consideran, que la presunción de muerte por desaparecimiento debe ser declarada a los cinco
años y no a los dos como manifiesta el Código Civil.
Interpretación: En su totalidad los Profesionales del Derecho y Operadores de Justicia,
consideran que la presunción de muerte por desaparecimiento si debe ser declarada a los cinco
años y no como manifiesta el Código Civil a los dos años.
49
Tabla No. 3
N°
PREGUNTA
VARIABLES
USTED CONSIDERA, QUE
SI
DECLARANDO LA PRESUNCION
TALVEZ
DE MUERTE POR
DESAPARECIMIENTO A LOS DOS
2
NUNCA
AÑOS SE ESTÁ VIOLENTANDO EL
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD
TOTAL
DE LA VIDA.
Fuente: Dirección Provincial del Consejo de la Judicatura.
FRECUENCIA
%
135
100
0
0
0
0
135
100
Elaborado: Ana Tagua Junta.
FIGURAS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Figura Nº 2
Violenta el derecho a la
inviolabilidad de la vida.
SI
TALVEZ
NUNCA
0%
100%
Fuente: Dirección Provincial del Consejo de la Judicatura.
Elaborado: Ana Tagua Junta.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.
Análisis: De los 135 Profesionales del Derecho y Operadores de Justicia encuestados, el 100%
consideran que si se violenta el derecho a la inviolabilidad de la vida, cuando se declara la
presunción de muerte por desaparecimiento a los dos años.
Interpretación: En la mayoría de los casos se declara la presunción de muerte por
desaparecimiento a los dos años, y cuando el desaparecido regresa por motivo alguno, se
encuentra con la noticia que ha sido declarado muerto, violentando su derecho constitucional
a la inviolabilidad de la vida.
50
Tabla No. 4
N°
PREGUNTA
VARIABLES
FRECUENCIA
%
SI
135
100
NO
0
0
3
USTED CONSIDERA, QUE FAMILIARES
Y OTRAS PERSONAS, BUSCAN EL
BENEFICIO DE SUS BIENES AL
DECLARAR LA PRESUNCIÓN DE
MUERTE EN UN CORTO PLAZO DE DOS
AÑOS.
OCASIONALMENTE
0
0
TOTAL
135
100
Fuente: Dirección Provincial del Consejo de la Judicatura.
Elaborado: Ana Tagua Junta.
FIGURAS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS.
Figura Nº 3
Beneficio patrimonial.
SI
0%
0%
100%
Fuente Dirección Provincial del Consejo de la Judicatura.
Elaborado: Ana Tagua Junta.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.
Análisis: De los 135 de Profesionales de Derecho y Operadores de Justicia que fueron
encuestados, manifestaron que familiares y otras personas si buscan el beneficio de los bienes
del desaparecido cuando se declara la presunción de muerte al corto plazo de dos años.
Interpretación: Por cuanto familiares y otras personas interesadas en los bienes del presunto
desaparecido, buscan que se declare la presunción de muerte por desaparecimiento en el corto
plazo de dos años, para hacer y deshacer de los bienes del desaparecido; y, si el regresa se
encuentra con la noticia que ya no tiene nada.
51
Tabla No. 5
N°
PREGUNTA
VARIABLES
FRECUENCIA
%
SI
135
100
OCASIONALMENTE
0
0
4
USTED CONSIDERA, QUE ESTA
REFORMA AL NUMERAL 1 DEL ART.
67 DEL CÓDIGO CIVIL ES
IMPORTANTE POR CUANTO
GARANTIZA QUE LAS PERSONAS
DESAPARECIDAS PUEDAN
RECUPERAR SUS BIENES.
NUNCA
0
0
TOTAL
135
100
Fuente: Dirección Provincial del Consejo de la Judicatura.
Elaborado: Ana Tagua Junta.
FIGURAS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Figura Nº 4
Es importante esta reforma.
SI
OCASIONALMENTE
NUNCA
0%
100%
Fuente: Dirección Provincial del Consejo de la Judicatura.
Elaborado: Ana Tagua Junta.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.
Análisis: Los Profesionales de Derecho y Operadores de Justicia en su totalidad consideran
que esta reforma al numeral 1 del Art. 67 del Código Civil sí es importante por cuanto va a
garantizar que las personas desaparecidas puedan recuperar sus bienes si regresan.
Interpretación: Del resultado obtenido en la pregunta No. 4 de la encuesta, se llega a
comprobar, que esta reforma al indicado artículo, garantiza que los desaparecidos puedan
recuperar sus bienes si se declara la presunción de muerte a los cinco años.
52
Tabla No. 6
N°
PREGUNTA
VARIABLES
FRECUENCIA
%
SIEMPRE
135
100
OCASIONALMENTE
0
0
5
USTED CONSIDERA, QUE CON ESTA
REFORMA SE ESTA
GARANTIZANDO LA TUTELA
JUDICIAL EFECTIVA Y LA
SEGURIDAD JURÍDICA QUE
MANIFIESTA LA CONSTITUCIÓN DE
LA REPÚBLICA DEL ECUADOR.
NUNCA
0
0
TOTAL
135
100
Fuente Dirección Provincial del Consejo de la Judicatura.
Elaborado: Ana Tagua Junta.
FIGURAS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Figura Nº 5
Garantiza la reforma principios
constitucionales.
SIEMPRE
OCASIONALMENTE
NUNCA
0%
100%
Fuente: Dirección Provincial del Consejo de la Judicatura.
Elaborado: Ana Tagua Junta.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.
Análisis: De 135 Profesionales del Derecho y Operadores de Justicia encuestados, consideran
que con esta reforma siempre se estará garantizando la seguridad jurídica y la tutela judicial
efectiva, que manifiesta nuestra Carta Magna.
Interpretación: Es evidente que la problemática aquí planteada es de total reforma, por
cuanto se garantizará lo que estipulan los Arts. 75 y Art. 82 de la Constitución de la República
del Ecuador.
53
Tabla No. 7
N°
6
PREGUNTA
VARIABLES
FRECUENCIA
%
135
100
0
0
0
0
135
100
USTED CONSIDERA, QUE ESTA
SIEMPRE
REFORMA AL MENCIONADO
ARTÍCULO ESTA ENMARCADA EN OCASIONALMENTE
LA REALIDAD OBJETIVA QUE
NUNCA
SUCEDE EN LA ACTUALIDAD EN
TOTAL
NUESTRO PAÍS.
Fuente: Dirección Provincial del Consejo de la Judicatura.
Elaborado: Ana Tagua Junta.
FIGURAS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Figura Nº 6
La reforma es acorde a la realidad.
SIEMPRE
OCASIONALMENTE
0%
100%
Fuente: Dirección Provincial del Consejo de la Judicatura.
Elaborado: Ana Tagua Junta.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.
Análisis: De 135 Profesionales del Derecho y Operadores de Justicia encuestados, el total
manifestaron que esta reforma está enmarcada en la realidad objetiva que sucede en nuestro
país, por cuanto hay gente que desaparece y después de tres o cuatro años vuelve a su lugar de
origen.
Interpretación: De esta manera se está justificando, el por qué se está planteando la reforma
al mencionado artículo, porque está enmarcada en los acontecimientos que suceden en la
actualidad en nuestro diario vivir; y, por ende con esto se justifica como vulnera a la Carta
Magna el mencionado artículo.
54
CONCLUSIONES.
Se concluye manifestando que los Profesionales del Derecho y Operadores de Justicia
dijeron que si debe ser declarada a los cinco años la presunción de muerte por
desaparecimiento; y, no como manifiesta el Código Civil, en escasos dos años.
Profesionales del Derecho y Operadores de Justicia son unívocos y concordantes al indicar
que sí se está violentando el derecho a la inviolabilidad de la vida, por cuanto la declaración
de la presunción de muerte el tiempo es muy corto.
Los Profesionales del Derecho y Operadores de Justicia están conscientes que familiares y
otras personas, solo buscan el beneficio de los bienes del presunto declarado muerto, por tal
razón el tiempo es muy corto para dicha presunción de muerte por desaparecimiento, por
cuanto el desaparecido puede aparecer en tres o cuatro años más tarde.
Profesionales del Derecho y Operadores de Justicia están conscientes que con esta reforma
se está garantizando los derechos que tiene el desaparecido, por tal razón, esta reforma
garantiza la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica que manifiesta nuestra Carta Magna.
Profesionales del Derecho y Operadores de Justicia consideran, que esta reforma está
enmarcada en la realidad objetiva que sucede en la actualidad en el país; y, por estos
antecedentes, lo más procedente es que se reforme a este indicado artículo, por cuanto está en
contraposición de la Constitución de la República del Ecuador.
Profesionales del Derecho y Operadores de Justicia consideran, que siempre será necesaria
la reforma al numeral 1 del Art. 67 del Código Civil, por cuanto se debe garantizar los
derechos del presunto muerto desaparecido, como también su patrimonio; y, no declarando la
presunción de muerte por desaparecimiento en escasos dos años.
55
CAPÍTULO III.
DESARROLLO DE LA PROPUESTA
3.1. TITULO
“LA PRESUNCIÓN DE MUERTE POR DESAPARECIMIENTO Y SU PRESCRIPCIÓN
DENTRO DE LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA”.
3.2. OBJETIVOS
3.2.1. OBJETIVO GENERAL
Proponer una ley reformatoria, al Art. 67 numeral 1 del Código Civil, que se declara la
presunción de muerte por desaparecimiento; dentro del plazo de 5 años.
3.2.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS.
Crear un marco legal donde se tipifica o amplié el tiempo de la prescripción.
Garantizar los bienes del presunto desaparecido.
Realizar los procesos judiciales al amparo de la norma propuesta.
3.3. JUSTIFICACIÓN.
Los estudiantes de derecho que tienden a la investigación, cuando van a ser titulados
siempre su preocupación es la sociedad, y por lo tanto, la sociedad tiene un sinnúmero de
problemas sociales, la mayoría de aquellos normados, otros sin normativas legales y otros
porque el crecimiento demográfico ha incrementado, y las normas han quedado insuficientes
para contrarrestar las necesidades del medio social donde que se vive; y, en vista que la
56
sociedad crea problemas de diferente índole y magnitud es obligación imperativa de quienes
hacemos el derecho una práctica diaria de la justicia, crear ciertas reformas o proyectos de ley,
siempre amparándonos en la Carta Magna del Estado, que es la Constitución de la República
del Ecuador, en la que nos habla de la tutela jurídica y la seguridad jurídica, siempre
amparándonos en una normativa que nos proteja y nos dé seguridad.
Por aquello esta investigación en la reforma al numeral 1 del Art. 67 del Código Civil
Ecuatoriano para poder proteger el principio de los derechos de libertad de los seres humanos
que es el derecho a la inviolabilidad de la vida; y, evitar que ha tan corto tiempo que es el de
dos años se declare la muerte presunta por desaparecimiento.
3.4. BENEFICIARIOS
El beneficio de esta investigación conlleva a toda una sociedad ecuatoriana en que
atravesado esta clase de problemas, en la que se declare la presunción de muerte por
desaparecimiento, para que en corto tiempo no sean violentados los derechos que nos consagra
la Constitución; y, de igual manera poder proteger el patrimonio de la persona que se crea
desaparecida.
Por aquello es nuestro deber el preocuparnos de que ciertas normativas, con el transcurso
del tiempo se han vuelto caducas; y, que por el corto tiempo sus efectos han acarreado una
dura recuperación de los bienes que ha dejado el presunto desaparecido.
Por cuanto en nuestra legislación nada indica, ni manifiesta cuando a una persona se ha
declarado la presunción de muerte por desaparecimiento, y luego de cierto tiempo aparece,
cuando ya sus bienes o su patrimonio han desaparecido.
3.5. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS.
De acuerdo con la Constitución de la República del Ecuador, uno de los fundamentos de la
seguridad jurídica como derecho de protección de las personas y sus bienes, es la existencia de
57
normas legales establecidas de forma previa, clara y precisa que puedan ser aplicadas por las
autoridades competentes, para la protección de los derechos e intereses de las personas; en el
juicio verbal sumario, respecto a la declaratoria de muerte presunta por desaparecimiento,
como forma de asegurar el patrimonio del presunto desaparecido, existe inseguridad jurídica
para este por cuanto el tiempo para declararlo así desaparecido es muy corto.
En la práctica jurídica ecuatoriana, existen muchos casos en los cuales los Jueces de lo
Civil, han declaro la muerte presunta por desaparecimiento, basándose en el hecho de que ha
pasado el tiempo necesario que la ley exige para la misma, a contrario sensu de dichos
individuos presuntamente muertos que vuelven a aparecer en la vida pública sin sus derechos
y propiedades.
Por aquello la preocupación de esta propuesta en reformar este inciso del artículo
mencionado, para dar mayor seguridad a los bienes y en especial a la vida de las personas.
3.6. CONSIDERANDOS.
Que, el artículo 11 numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador dice: “Todas
las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades”.
Que, el artículo 172 numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador manifiesta:
“…Las servidoras y servidores judiciales, que incluyen a juezas y jueces, y los otros
operadores de justicia, aplicaran el principio de la debida diligencia en los procesos de
administración de justicia”.
Que, el artículo 66 de la Constitución de la República del Ecuador señala: “Se reconoce y
garantiza a las personas: 1. El derecho a la inviolabilidad de la vida”.
Que, el artículo 75 de la Constitución de la República del Ecuador dispone: “Toda persona
tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus
derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso
58
quedará en indefensión. El cumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la
ley.”;
Que, el artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador, establece: “El derecho a
la seguridad jurídica y se fundamenta en el respeto a la Constitución y a la existencia de
normas jurídicas, previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.
Que, de conformidad con el numeral 12 del Art. 147 de la Constitución de la República del
Ecuador, es atribución y deber del Presidente de la República, sancionar los proyectos de ley
aprobados por la Asamblea Nacional y ordenar su promulgación en el Registro Oficial.
Que, a través de esta reforma al Art. 67 numeral 1 del Código Civil, se está garantizando el
derecho constitucional que tienen las personas desaparecidas y la protección de su patrimonio
con la creación de normas dando la seguridad jurídica.
3.7. RESOLUCIÓN.
RESUELVE:
Reformar al Art. 67 numeral 1 del Código civil, en el que dice: “Reglas de la Presunción de
Muerte.- 1. La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el
desaparecido haya tenido en el Ecuador, justificándose previamente que se ignora su paradero;
que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las últimas
noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido, han trascurrido, por lo menos dos
años.
Artículo Único.- Sustituir el Art. 67 numeral 1; por el siguiente: “Reglas de la Presunción
de Muerte.- 1. La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el
desaparecido haya tenido en el Ecuador, justificándose previamente que se ignora su paradero;
que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las últimas
noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido, han trascurrido, cinco años.
59
DISPOSICIONES FINALES.
ÚNICA.- Esta resolución entrara en vigencia a partir de su publicación en el registro
oficial.
3.8. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
3.8.1. CONCLUSIONES
Dentro del derecho se debe garantizar el derecho a la inviolabilidad a la vida que tenemos
todas las personas; y, en el presente caso, las personas que han sido declaradas
presuntivamente muertas en un escaso tiempo de dos años, sin saber si están vivas o muertas.
Durante este proceso se puede concluir manifiestando, que la propuesta de reforma que se
plantea es de gran valor jurídico, por cuanto, va a garantizar que se cumpla lo que se encuentra
estipulado en la norma suprema, que es nuestra Constitución de la República del Ecuador.
Al ser nuestro Estado constitucional de derechos y de justicia social, democrático y
soberano, es menester que los derechos que tienen todas las personas, en el presente caso la
persona que se encuentra desaparecida, y que ha sido declara muerta, tiene derecho a sus
bienes que deben ser respetados, por sus familiares o personas apegadas al mismo.
Cuando la Constitución de la República del Ecuador, nos garantiza y reconoce a las
personas en el Art. 66 numeral 1, es menester que se tome en consideración nuestra reforma al
indicado artículo, para de esta manera no se violente el derecho a la inviolabilidad de la vida.
Nuestra sociedad tiene una Constitución en la que garantiza los derechos, deberes y
oportunidades que tienen todas las personas.
60
3.8.2. RECOMENDACIONES
Al ser deber del Estado dar fiel cumplimiento a lo que manifiesta la Constitución de la
República, se recomienda se reforme el numeral 1 del Art. 67 del Código Civil, ya que
vulnera claramente a nuestra Carta Fundamental, dejando sin la tutela judicial efectiva y la
seguridad jurídica que tenemos todas las personas.
Es importante que se reforme el numeral 1 del Art. 67 del Código Civil, por cuanto se
encuentra violando los derechos de libertad de las personas, en contraposición con el Art. 66
numeral 1 de la Carta Magna.
Se aspira que esta reforma tome eco en la Asamblea Nacional, ya que es un tema de interés
social que afecta a un sin número de personas que están inmersas dentro de este accionar
jurisdiccional o legal.
Socializar esta mi investigación para que surta el efecto correspondiente y el producto
deseado se consolide como una norma dentro del Código Civil, y proteger así los derechos de
las personas; y que se apoye y se aprueba la propuesta, para brindar un marco legal adecuado
al desaparecido.
Con la publicación que se realice en el Registro Oficial una vez reformado el numeral 1 del
Art. 67 del Código Civil, se garantizará los preceptos que hemos invocado en la presente tesis;
y, que se encuentran tipificados en la Constitución de la República del Ecuador.
61
BIBLIOGRAFÍA.
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de junio de 2005.
Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial No. 449 del 20 de Octubre del
2008, Administración del Presidente Rafael Correa Delgado.
Código de Procedimiento Civil, Publicado en el Registro Oficial, 58 de 12 de julio del
2005.
CABANELLAS DE TORRES Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, actualizado,
corregido y aumentado por CABANELLAS DE LAS CUEVAS Guillermo, edición 1997,
editorial Heliasta.
LARREA HOLGUÍN Juan, Enciclopedia Jurídica Ecuatoriana, Edición Universitaria,
Voces de Derecho Civil, Tomo I, A – H, Impreso en Ecuador, Septiembre 2008.
ANGARITA GÓMEZ Jorge, Lecciones de Derecho Civil, Tomo I, Personas y
Representación de Incapaces, Quinta Edición, Editorial Temis S.A., 2005.
LARREA HOLGUÍN Juan, Enciclopedia Jurídica Ecuatoriana, Edición Universitaria,
Voces de Derecho Civil, Tomo II, I – Z, Impreso en Ecuador, Septiembre 2008.
ANGARITA GÓMEZ Jorge, Lecciones de Derecho Civil, Tomo II, Cuarta Edición,
Editorial Temis S.A., 2004.
PÉREZ GALLARDO Leonardo B., en su obra La Declaración Judicial de Presunción de
Muerte: Una Aproximación Tópica a su Estudio, 2008
Conjunto de Principios y Recomendaciones Ciudadanas para los Procedimientos de
Declaratoria de Ausencia por Desaparición, 2011.
LEÓN L. Rodrigo, compilación, MERCHÁN AGUIRRE Iván, elaboración sistemática, en
la obra Vademecum Procesal Ecuatoriano, Editorial Jurídica el Fórum, 2009.
Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2010.
Anexos.