BUFETE ESCURA 1905 Circular nº 10/09 - Marzo 2009 www.escura.com Pagina 1/2 DEDUCIBILIDAD EN EL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES DE RETRIBUCIÓN DE CONSEJEROS Y ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES En 14 de Enero de 2009 se han publicado dos sentencias del Tribunal Supremo que puntualizan los requisitos que deben reunir las retribuciones de los consejeros y administradores de Sociedades Anónimas, y estable los parámetros para su consideración como gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades. Como primera premisa se recuerda que el sistema de retribución de los Administradores debe figurar claramente determinada en los Estatutos de la Sociedad. Ello nos lleva a indicar, como primera premisa, que la retribución de los administradores debe estar prevista por los estatutos de la Compañía, y si éstos omiten toda referencia a la retribución ha de entenderse, sentencia el Supremo, que el cargo es gratuito. Obviamente si se menciona que cargo de Administrador es gratuito o no tendrá retribución, cláusula que se incluye en muchas disposiciones estatuarias, cualquier importe pagado a los miembros de la Administración (dietas de asistencia, participación en beneficios, sueldo, etc.) no tiene el concepto de gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades. En segundo lugar, y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, los Estatutos deben fijar expresamente el sistema de retribución (importe fijo, porcentaje expreso sobre beneficios, o cualquier otra fórmula que determine expresamente la cuantía de la retribución) no siendo válidas expresiones genéricas o remisiones a la decisión de la Junta General para la determinación de la forma de retribución. Expresiones como “La retribución de los Administradores consistirá en una asignación fija con la posibilidad de revisión anual y una participación en los beneficios, o bien” cuando consista en una participación en los beneficios de la sociedad, se fija un límite máximo de un 10 por ciento de éstos” no son admisibles a criterio del alto Tribunal. Para considerar que escura@escura.com Despacho miembro de la remuneración de los administradores es un gasto obligatorio a efectos de su deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades no basta con que los estatutos sociales hagan una mención a las mismas, sino que, además, la retribución de los administradores ha de constar en los Estatutos con certeza. Y como certeza, el Tribunal Supremo sentencia que se ha de precisar el concreto sistema retributivo, de manera que no es suficiente que prevean varios sistemas retributivos para los administradores, dejando a la junta de accionistas la determinación de cuál de ellos ha de aplicarse en cada momento. Cualquier sistema de retribución es válido, pero debe necesariamente indicarse si consistirá en una remuneración fija, una cantidad variable, o un sistema mixto que combine los anteriores. En caso de retribución fija es preciso que en todo caso los Estatutos prevean el quantum de la remuneración o, al menos, los criterios que permitan determinar perfectamente, sin ningún margen de discrecionalidad, su cuantía. Y en caso de retribución variable no sirve un sistema de máximo, sino que debe especificarse necesariamente el porcentaje o método de cálculo. Por esta razón en la Sentencia de 6 de febrero de 2008, también del Tribunal Supremo, en relación con unos estatutos que establecían que «la Junta podría asignar a los Consejeros una retribución fija anual cuya cuantía sería asignada por la propia Junta General Ordinaria de Accionistas de cada año», y que la misma Junta podría discrecionalmente asignar a los administradores una participación en los beneficios disponibles que no excedería del 12 por 100, concluyó el Tribunal que en este redactado «ni la retribución estaba fijada en los estatutos, ni se determinaba en ellos, de una forma concreta la participación en beneficios, ni existía obligatoriedad, sino que todo quedaba al arbitrio de la Junta General» Telf. +34 93 494 01 31 Circular nº 10/09 - Marzo 2009 BUFETE ESCURA Como tercer punto a considerar, el Tribunal Supremo recuerda que, salvo disposición en contrario de los Estatutos, la retribución de los Administradores ha de ser igual para todos ellos, ya que el grado de responsabilidad de los mismos es similar. Otro extremo que se tiene en cuenta en la sentencia es el sueldo que, como ejecutivos directos, pueden tener algunos miembros del Consejo de Administración o Administradores solidarios de Sociedades Anónimas, es decir, pagos que se hicieron, no por ser miembros del Consejo de Administración, sino por el desempeño de «cargos de alta dirección de la empresa, mediante el pago de nómina, cotización a Seguridad Social y prestación efectiva de servicios de dirección con contabilización en la cuenta contable de sueldos y salarios. Interpreta el Tribunal Supremo que, de conformidad con el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores, éste es de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario y se excluye del ámbito regulado por el Estatuto la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo. El Tribunal Supremo concluye que la relación de colaboración, con una determinada sociedad mercantil, tiene en principio naturaleza mercantil, cuando se desempeñan simultáneamente actividades de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la Empresa de la que se es titular, por lo que en este caso Pagina 2/2 las retribuciones deben estar reguladas en los Estatutos y no tienen naturaleza laboral ya que no se dan los caracteres de ajenidad, y, en consecuencia, si no está previstas en los Estatutos no tendrán la consideración de gasto deducible. La circunstancia de que el Administrador o Consejero «hubiese figurado en alta en el régimen general no es decisivo a efectos de determinar el carácter laboral de su relación, según establece una reiterada jurisprudencia (TS 21.01.91; TS 03,06.91; TS 27.01.92, etc.), no desvirtúa el hecho de que deba entenderse su vínculo con la entidad como exclusivamente de naturaleza mercantil y no laboral. Y ello con independencia de que realicen un «plus» de dedicación que no efectúan el resto de Consejeros o Administradores, porque la naturaleza jurídica de las relaciones se define por su propia esencia y contenido, no por el concepto que le haya sido atribuido por las partes. En consecuencia, los sueldos y cotizaciones sociales de los Administradores no constituyen gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades si no figuran expresamente previstos y cuantificables en los Estatutos de la Compañía. Las circulares de Bufete Escura tienen caracter meramente informativo, resumen disposiciones que por carácter limitativo propio de todo resumen pueden requerir de una mayor información. © La presente información es propiedad de Bufete Escura quedando prohibida su reproduccion sin permiso expreso. escura@escura.com Despacho miembro de Telf. +34 93 494 01 31