Pág. 229 20 Crímenes de lesa humanidad en la masacre de Segovia Fabián Andrés Herrera Lesmez 251 46 Responsabilidad del estado: tratamiento jurisprudencia de la responsabilidad por daño especial y la teoría del riesgo Ángela Biviana Reyes Sánchez 272 Interpretación constitucional de la iniciativa popular legislativa respecto del porcentaje del censo Electoral Eliana Andrea Combariza Camargo. 63 El estado social de derecho y la contratación estatal Nancy Milena Zabala Mancipe. Entre la reparación y la sostenibilidad. Análisis de la Ley de Víctimas desde el constitucionalismo restrictivo y la radición pactista del poder David Gerardo López Martínez 86 Envejecimiento sin crisis? El estado social de derecho como modelo garante de los derechos de la Tercera Generación Edwin Hernando Alonso Niño, Juan Sebastián Hernández Yunis. El matrimonio civil en parejas del mismo sexo: vulneración a derechos Erika Paola Torres Aguirre. La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento como función de la jurisdicción constitucional Ángela Marcela Robayo Gil. 313 117 Derecho Penal del enemigo y escisión del Estado social de Derecho Pedro Alejandro Amezquita Niño, Mónica Roció Mejía Parra. 335 137 Un intento fallido: la construcción de un interés nacional en el período de la regeneración Diego Alejandro López Laiton, Sussy Dayana Rodríguez Galindo. División de las fuerzas castrenses y la autonomía de la Policía Nacional frente a la intervención del Presidente de la Republica Laura Viviana Vivas Medina. Sandra Milena Estupiñan Orjuela 361 La doctrina del honor al interior de la institución castrense, ¿una violación a los derechos de la libertad de la esfera interna? Ana Luisa Niño Camargo, Harold Yesid Villamarin Preciado. 379 Contrato atípico de gestación subrogada María Cristina Higuera Cardozo. 398 167 Aplicación del principio de oportunidad en Colombia Marta Angélica Salinas. 196 La responsabilidad compartida entre el delincuente y la víctima en la comisión del delito Sara Lorena Alba Palacios. 216 U N J A pp. 01 - 473 103 PARTE III. ARTÍCULOS DE PRODUCCIÓN INSTITUCIONAL. ARTÍCULOS DE CARÁCTER GENERAL PARA EL ESTUDIO DE LA CIENCIA JURÍDICA Aproximación conceptual al criterio de las omisiones legislativas Andrés Felipe Torres Cardozo T 291 CI S Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas Universidad Santo Tomás - Seccional Tunja N° 9 La intermediación laboral como planteamiento hacia una posible elusión contraprestacional Laura Inés Gomes Niño. Iter Ad Veritatem 9 Tunja Colombia Judicialización laboral de las empresas usuarias en calidad de empleador en el contrato con Est Irma Julieth Corredor Amaya 2011 Vulneración de los Derechos Humanos en el complejo penitenciario de máxima y mediana seguridad de Cómbita German Alfonso Bernal Camacho, Ángela Patricia Hernández Echeverría ISSN: 1909-9843 PARTE I. ARTÍCULOS DE PRODUCCIÓN INSTITUCIONAL Artículos de Carácter General para el Estudio de la Ciencia Jurídica PARTE II. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN DERECHOS HUMANOS Anual 13 Iter Ad Veritatem EDITORIAL Pág. Iter Ad Veritatem Iter Ad Veritatem Contenido 9 Facultad de Derecho T U N J Alta C li d ad Resolución MEN. N° 3337 del 25 abril de 2011 CI S A Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas Universidad Santo Tomás - Seccional Tunja Iter Ad Veritatem Tunja Colombia N° 9 pp. 01 - 473 Enero Diciembre 2011 CATEGORÍA COLCIENCIAS ISSN: 1909-9843 UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS SECCIONAL TUNJA FACULTAD DE DERECHO REVISTA DE DERECHO ITER AD VERITATEM N° 9 Tunja, 2011 Iter Ad Veritatem Tunja, Colombia Nº 9 pp. 1-474 Enero Diciembre 2011 ISSN:1909-9843 Entidad Editora Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja Director Ph.D. Ciro Nolberto Güechá Medina Editor Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez Número de la revista NUEVE (9) Correspondiente a la producción académica del 2011. Periodicidad Anual ISSN 1909-4893 Dirección postal Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja Calle 19 # 11-64. Tunja, Boyacá, Colombia Teléfono (8) 7440404 Ext. 1024 Correo electrónico revistaderecho@ustatunja.edu.co dhiguera@ustatunja.edu.co Diseñador Portada: Santiago Suárez Varela Corrección de Estilo: Mg. Eyder Bolívar Mojica, docente investigador de la facultad Revisión inglés: Ángela Marcela Robayo Gil Monitores Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas Estudiantes participantes: Pedro Alejandro Amézquita Niño, Andrés Felipe Torres Cardozo, Monitores Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas Anotación: El contenido de los Artículos es responsabilidad exclusiva de sus autores. Todos los derechos reservados, la reproducción total o parcial debe hacerse citando la fuente. Hecho el depósito legal. MISIÓN INSTITUCIONAL Inspirada en el pensamiento humanista-cristiano de Santo Tomás de Aquino, consiste en promover la formación integral de las personas en el Campo de la Educación Superior, mediante acciones y procesos de enseñanza- aprendizaje, investigación y proyección social, para que respondan de manera ética, creativa y crítica a las exigencias de la vida humana y estén en condiciones de aportar soluciones a la problemática y necesidades de la sociedad y del País. VISIÓN INSTITUCIONAL La visión, como proyección de la misión a mediano plazo, prospecta así la presencia y la imagen institucional de la Universidad Santo Tomás: interviene ante los organismos e instancias de decisión de alcance colectivo; se pronuncia e influye sobre los procesos que afectan la vida nacional o de las comunidades regionales, busca la acreditación de sus programas como la acreditación institucional; incentiva los procesos de investigación y es interlocutora de otras instituciones tanto educativas como empresariales del sector público y privado. LA MISIÓN DE LA FACULTAD DE DERECHO Aplicando los principios rectores de la pedagogía y de la filosofía del derecho Tomista, mediante el sistema de módulos por núcleos problemáticos, la facultad forma juristas competentes, propositivos, críticos y conciliadores, capaces de interpretar y transformar la realidad socio-jurídica regional y del país, fruto de una adecuada labor investigativa, en permanente construcción del conocimiento que redunde en beneficio de la sociedad, para encarar los desafíos del mundo. VISIÓN DE LA FACULTAD DE DERECHO La Facultad de Derecho posee un programa, cuyo Proyecto Educativo -Sistema Modular- se fortalece con procesos académicos, investigativos y de proyección social, en virtud del trabajo conjunto con distintas entidades regionales, gubernamentales, no gubernamentales y de cooperación internacional, que le permiten consolidar una comunidad universitaria que desborda y trasciende su actividad en las aulas para procurar alimentar y liderar la transformación del entorno, en la búsqueda permanente de un mejor bienestar común, como testimonio de la misión tomista. Es una facultad abierta y comprometida con proyectos de desarrollo local y regional en materia socio-jurídica, producto de la investigación institucional, en donde son artífices sus estudiantes, docentes y directivos. Una facultad que aspira a liderar procesos de cambio y defensa de las comunidades más débiles y pobres, a las que ofrece un servicio social, no sólo en la solución de sus problemas jurídicos sino también para los correspondientes a sus necesidades sociales más sentidas, en coordinación con las otras facultades de la Universidad y dentro de un marco de humanismo y de valores cristianos, que son soportes de la formación ética de sus estudiantes. MISIÓN DE LA REVISTA Iter Ad Veritatem es la revista institucional impulsada por la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, y su cuerpo docente, con periodicidad semestral, que publica artículos inéditos como resultados definitivos o parciales de los resultados de investigaciones en el campo Socio-Jurídico, así como reflexiones y memorias en las áreas del conocimiento social, histórico, cultural y político, con el propósito de hacerlos visibles ante la comunidad nacional e internacional, en un esfuerzo por socializar los resultados en las investigaciones de la comunidad académica y con la expectativa de contribuir con el desarrollo del bienestar social. En desarrollo de las funciones sustantivas de la Universidad, la revista Iter Ad Veritatem se dirige a la comunidad científico-jurídica como respaldo para sus desarrollos académicos y formativos, siendo suministro para los trabajos de los investigadores, espacio para la presentación de sus resultados e integración entre la academia y la proyección social. TRÁMITE EDITORIAL PARA PUBLICACIÓN DE ARTÍCULOS EN LA REVISTA ITER AD VERITATEM 1. Recepción de Artículos: Los artículos que pretendan publicarse en la revista Principia Iuris deberán ser enviados al Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas en formato impreso y digital o al correo electrónico del contacto, los cuales deberán guiarse por el instructivo para autores que aparece en la presente edición. 2. Anexo al artículo deberá presentarse la declaratoria de originalidad del artículo, pudiendo guiarse del formato que presentamos en este ejemplar. 3. Los artículos que cumplan condiciones mínimas serán seleccionados para ser enviados a Pares Evaluadores; de preferencia externos, con publicaciones en el área y formación investigativa, los cuales tendrán un término de 15 días para su calificación y deberán guiarse de acuerdo al INSTRUCTIVO PARA AUTORES ITER AD VERITATEM. 4. Los artículos aprobados con condiciones, serán regresados al autor y éste tendrá 5 días para su corrección, tras los cuales serán valorados por el editor quien tendrá 15 días para su aceptación o envío a nuevo par académico. 5. Los artículos rechazados, podrán ser sometidos a una segunda evaluación a solicitud del autor o el editor y podrán ser entregados en ocasiones futuras a la revista. 6. Los artículos seleccionados y aprobados sin modificaciones o una vez corregidos, serán enviados a corrección de estilo, edición y al comité editorial para su evaluación final. 7. De la decisión del comité editorial, se elaborará un acta, en la cual se exprese el tema tratado, la pertinencia para el quehacer científico y originalidad. En el acta podrán discutirse opiniones no presenciales, ya sea por mecanismos telefónicos o digitales. 8. El editor conserva facultades de adecuación del artículo para el cumplimiento de condiciones y requisitos. En todo caso sin alterar la esencia del escrito. 9. Tras la impresión, se realizará el depósito legal y la divulgación en formato digital y plataformas oficiales, entregándose a la comunidad científica la versión definitiva para su acceso. 10.ITER AD VERITATEM Recibe durante todo el año, cartas, comentarios y sugerencias de manera académica de sus lectores. 11.El proceso de edición ITER AD VERITATEM posee facultad para organizar la información correspondiente a los datos del autor y del texto, mencionando en primera nota la pie de página sin numeración la formación del autor con respecto a sus estudios de pregrado y postgrado, además de la filiación institucional del autor y medios para establecer contacto, bien sean por vía electrónica E-mail o por medio de números telefónicos fijos o móviles, aunado a lo anterior se establecerá con la siglas AI y AE si el autor es interno o externo; en un segundo pie de página sin numeración se debe establecer el proyecto de investigación, su línea de investigación y el Método de análisis usado esclareciendo la tipología del artículo presentado. DIRECTIVAS INSTITUCIÓN Fray Luis Alberto Orozco Arcila, O.P. Rector Seccional Fray José Antonio González Corredor, O.P. Vicerrector Académico Fray Carlos Arturo Díaz Rodríguez, O.P. Vicerrector Administrativo y Financiero Fray Luis Antonio Alfonso Vargas, O.P. Decano de División Facultad de Derecho DIRECTOR Ph.D. Ciro Nolberto Güechá Medina Decano de la Facultad de Derecho EDITOR Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez Director Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas COMITÉ CIENTÍFICO. Ph. D. Pierre Subra de Bieusses Universidad París X, Francia Ph. D Pablo Guadarrama Universidad Central de las Villas, Cuba Ph. D. Carlos Mario Molina Betancur Universidad Santo Tomás, Colombia Ph. D. Natalia Barbero Universidad de Estudios a Distancia, España. Universidad de Sevilla, España. Ph.D. Alfonso Daza González Universidad Externado de Colombia COMITÉ EDITORIAL SECCIONAL Fray José Antonio González Corredor, O.P. Vicerrector académico Mg. Ángela María Londoño Jaramillo Directora Centro de Investigaciones Mg Andrea Sotelo Carreño Directora Departamento de Comunicaciones y Mercadeo COMITÉ EDITORIAL PUBLICACIONES DE LA FACULTAD. Ph.D. Yolanda M. Guerra García Madison University, Estados Unidos. C. Ph.D. Diego Germán Mejía Lemos National University Of Singapore, Faculty of Law C. Ph.D. Juan Ángel Serrano Escalera Universidad Carlos III, España. Ph.D. Alfonso Daza González Universidad Externado de Colombia CORRECTOR DE ESTILO Mg. Eyder Bolívar Mojica Investigador en Derechos Humanos. PARES ACADÉMICOS Ph. D. Ciro Nolberto Güechá Medina, Abogado, Especialista en Derecho Administrativo U. Santo Tomás, Especialista en Derecho Administrativo, U. Salamanca España, Magíster Derecho Procesal, U. Libre Bogotá, Magíster Derecho Administrativo, U. Rosario Bogotá, Doctor en Derecho U. Externado de Colombia, Doctorado en Derecho U. Alfonso X España. Decano Facultad de Derecho USTA Tunja, Líder Grupo de Investigaciones Jurídicas y Socio-Jurídicas Facultad de Derecho, Categoría “A” en Colciencias. Email cguecha@ustatunja.edu.co, tel. 7440404 ext. 31020 Tunja. Ph. D. (C ) Fabio Iván Rey Navas Profesor investigador en Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología del Grupo de Investigaciones Socio-Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja. En curso de doctorado del programa de estudio de tercer ciclo “Problemas actuales del derecho penal” de la Universidad de Salamanca. abogadorey@gmail.com Mg. (C ) Miguel Andrés López Martínez Abogado de la Universidad Santo Tomás. Docente Investigador del Centro de Investigaciones Socio – Jurídicas de la Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás Tunja. maloma11@hotmail.com Esp. Daniel Rigoberto Bernal Abogado Universidad Nacional de Colombia, Especialista en Derecho Privado y Económico. Universidad Nacional de Colombia. Docente Investigador del Grupo de Investigaciones Jurídicas y Socio-Jurídicas de la Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja. Mg. Carlos Alberto Pérez Gil. Filósofo Universidad Nacional de Colombia, Abogado Universidad Nacional de Colombia, Especialista en Derecho Público Universidad Nacional de Colombia, Magíster en Derecho Universidad Nacional de Colombia, Docente investigador Facultad de Derecho, Teléfono: 3134529578, e-mail carlosperezgil57@hotmail.com. Mg. José Helberth Ramos Nocua. Abogado Universidad Libre, Especialista en Derecho Procesal - Universidad Libre, Especialista en Derecho Probatorio – Universidad Sergio Arboleda, Título didáctica nivel único –Universidad Libre, Docente investigador Facultad de Derecho, Teléfono: 4341631-5621357, e-mail j.helvertramos@yahoo.es. Mg. Fernando Arias García. Abogado UPTC, Especialización en Derecho Comercial Universidad Externado de Colombia, Especialización en Derecho Procesal Universidad Externado de Colombia, Magíster en derecho administrativo Universidad Externado de Colombia. Juez administrativo, Docente investigador Facultad de Derecho, Teléfono: 3008815664, email farias@ustatunja.edu.co. CONTENIDO Editorial .............................................................................................. PÁG. 13 Prólogo ................................................................................................ PÁG. 17 Presentación ........................................................................................ PÁG. 21 PARTE I. ARTÍCULOS DE PRODUCCIÓN INSTITUCIONAL. ARTÍCULOS DE CARÁCTER GENERAL PARA EL ESTUDIO DE LA CIENCIA JURÍDICA JUDICIALIZACIÓN LABORAL DE LAS EMPRESAS USUARIAS EN CALIDAD DE EMPLEADOR EN EL CONTRATO CON EST ............... PÁG. 25 Irma Julieth Corredor Amaya. LA INTERMEDIACIÓN LABORAL COMO PLANTEAMIENTO HACIA UNA POSIBLE ELUSIÓN CONTRAPRESTACIONAL .................... PÁG. 53 Laura Inés Gómez Niño. INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA INICIATIVA POPULAR LEGISLATIVA RESPECTO DEL PORCENTAJE DEL CENSO ELECTORAL ........................................................................................ PÁG. 71 Eliana Andrea Combariza Camargo. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y LA CONTRATACIÓN ESTATAL.... PÁG. 93 Nancy Milena Zabala Mancipe. ENVEJECIMIENTO SIN CRISIS? EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Iter Ad Tunja, Enero Veritatem Colombia Nº 9 pp. 1-474 Diciembre 2011 ISSN:1909-9843 COMO MODELO GARANTE DE LOS DERECHOS DE LA TERCERA GENERACIÓN .................................................................................... PÁG. 113 Edwin Hernando Alonso Niño, Juan Sebastián Hernández Yunis. EL MATRIMONIO CIVIL EN PAREJAS DEL MISMO SEXO: VULNERACIÓN A DERECHOS ........................................................... PÁG. 129 Erika Paola Torres Aguirre. LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VICIOS DE PROCEDIMIENTO COMO FUNCIÓN DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL ......................................... PÁG. 149 Ángela Marcela Robayo Gil. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL AL CRITERIO DE LAS OMISIONES LEGISLATIVAS .................................................................................. PÁG. 183 Andrés Felipe Torres Cardozo APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN COLOMBIA ...... PÁG. 215 Marta Angélica Salinas. LA RESPONSABILIDAD COMPARTIDA ENTRE EL DELINCUENTE Y LA VÍCTIMA EN LA COMISIÓN DEL DELITO ........................................... PÁG. 237 Sara Lorena Alba Palacios. PARTE II. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN DERECHOS HUMANOS. VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL COMPLEJO PENITENCIARIO DE MÁXIMA Y MEDIANA SEGURIDAD DE CÓMBITA ..................................................................................... PÁG. 253 German Alfonso Bernal Camacho, Ángela Patricia Hernández Echeverría CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD EN LA MASACRE DE SEGOVIA ... PÁG. 277 Fabián Andrés Herrera Lésmez RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: TRATAMIENTO JURISPRUDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑO ESPECIAL Y LA TEORÍA DEL RIESGO ..................................................................................... PÁG. 299 Ángela Biviana Reyes Sánchez ENTRE LA REPARACIÓN Y LA SOSTENIBILIDAD. ANÁLISIS DE LA LEY DE VÍCTIMAS DESDE EL CONSTITUCIONALISMO RESTRICTIVO Y LA TRADICIÓN PACTISTA DEL PODER ...................................................................... PÁG. 319 David Gerardo López Martínez PARTE III. ESTUDIOS CRÍTICOS CONTEMPORÁNEOS DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y ESCISIÓN DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO ......................................................................................... PÁG. 343 Pedro Alejandro Amézquita Niño, Mónica Rocío Mejía Parra. UN INTENTO FALLIDO: LA CONSTRUCCIÓN DE UN INTERÉS NACIONAL EN EL PERÍODO DE LA REGENERACIÓN ............................................... PÁG. 369 Diego Alejandro López Laitón, Sussy Dayana Rodríguez Galindo. DIVISIÓN DE LAS FUERZAS CASTRENSES Y LA AUTONOMÍA DE LA POLICÍA NACIONAL FRENTE A LA INTERVENCIÓN DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA ....................................................................................... PÁG. 399 Laura Viviana Vivas Medina. Sandra Milena Estupiñán Orjuela LA DOCTRINA DEL HONOR AL INTERIOR DE LA INSTITUCIÓN CASTRENSE, ¿UNA VIOLACIÓN A LOS DERECHOS DE LA LIBERTAD DE LA ESFERA INTERNA? .......................................................................................... PÁG. 413 Ana Luisa Niño Camargo, Harold Yesid Villamarín Preciado. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 13 CONTRATO ATÍPICO DE GESTACIÓN SUBROGADA .......................... PÁG. 433 María Cristina Higuera Cardozo. 14 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 EDITORIAL Iter Ad Veritatem, es la revista materializada por el esfuerzo intelectual de la comunidad estudiantil de la Universidad Santo Tomás Seccional Tunja, producto del ahínco, la disciplina y el amor por el Derecho, ya no como una profesión sino como un estilo de vida que impone a todos los estudiosos de este campo la continua necesidad de ver, juzgar y actuar, con respecto a la sociedad desde una perspectiva cosmopolita, ya no de cómo es el mundo, sino mas bien de cómo debe ser. En mi mente no hay lugar a la duda cuando digo que las propuestas formuladas a lo largo de estas páginas, son la más pura muestra del talento de jóvenes que se han arriesgado al presentar sus ideas a un mundo que por lo general es cruel con el talento nuevo y que en algunas ocasiones le teme a la innovación, es en este punto de inflexión donde la comunidad de mi amada alma mater nos ha brindado esta pequeña ventana, dándonos a entender que las nuevas creaciones aun tienen amigos dispuestos a ofrecer su apoyo. De esta forma y con la pretensión de influir en el escenario jurídico presentamos lo que hasta el momento son los mejores frutos de nuestra cosecha, autores que no deben ser menospreciados por su juventud ya que se han ganado su lugar en este texto por ser sinónimos del rigor metodológico propios de todo investigador. En palabras de Cristopher Reeve (2003) “Los sueños parecen al principio imposibles, luego improbables, y luego, cuando nos comprometemos, se vuelven inevitables.”1 Ahora bien, este sueño llamado Iter Ad Veritatem llega a manos de la comunidad jurídica en su novena edición gracias al compromiso por hacer una vez más posible lo imposible y consecuencialmente inevitable. “Sólo un exceso es recomendable en el mundo: el exceso de gratitud” Por lo tanto, a nombre del Centro de investigaciones socio-jurídicas de la Universidad Santo Tomás Seccional Tunja nuestra más sincera gratitud para con los autores y el ávido lector. Andrés Felipe Torres Cardozo Monitor Centro de Investigaciones Socio-jurídicas Universidad Santo Tomás _______________ 1 Cristopher Reeve al igual que otros a lo largo de la historia nos han enseñado que los límites no son más que una apreciación humana que nos predispone a no obtener metas por considerarles imposibles y una vez nos libramos de dicha predisposición somos capaces de todo, para quien desee profundizar con respecto a Reeve les invito a leer su texto todo es posible publicado en el año 2003 por la Editorial EL ALEPH en el año 2003. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 15 16 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 PRÓLOGO Es un honor el realizar la presentación de nuestro estudiante sénior Carlos Gabriel Salazar quien ha dedicado su vida a un ideal tan puro y noble como lo es la búsqueda del conocimiento, tarea a la cual se ha dado con total esfuerzo y vitalidad. Virtudes que lo caracterizan como un jurista humanista conocedor de la realidad social y de la dinámica de las instituciones políticas y administrativas del país, a continuación presentamos ante el lector su interpelación en el foro institucional por un voto responsable, organizado por la Universidad Santo Tomás Seccional Tunja, con las siguientes palabras. VOTO EN BLANCO. Vengo como un simple ciudadano colombiano de a pie a señalar lo siguiente: La Constitución Política de Colombia no debe ser un documento formal, ni un mero texto de derecho positivo; de la cual se elevan de cuando en cuando múltiples elogios, a cual más floridos, y a la par, periódicamente, y con más frecuencia recibe dardos en su integridad, con las múltiples reformas que en su corta vida ha recibido y que verdaderamente la han convertido en una colcha de retazos y no en la carta inviolable que ha de ser y como lo quiso “el pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente e invocando la protección de Dios”, como reza el preámbulo. La Constitución de Colombia debe ser el credo de todos: Y cada uno de los colombianos debe encarnarla, hacerla viva y vivirla como una religión. Esa Constitución se levanta sobre dos pilares fundamentales: “la dignidad humana” (artículo 1) y los derechos “inherentes a la persona humana” (artículo 94), creando un estado social, de todos, no personal de derecho, de normas, regido por las leyes, democrático y participativo, en el cual todos tengan voz y voto atravez de los plebiscitos, referendos, consultas populares, cabildos abiertos, iniciativas legislativas y revocatorias de mandato (artículo 103). Los alcaldes serán elegidos popularmente (artículo 314) y como personas que tienen a su cargo la REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 17 comunidad de su municipio, deben tender, buscar, propiciar el bien común de dicha comunidad, el bienestar de todos; para ello se le ha nombrado, ese es su rol, la función que debe realizar y de la cual es responsable; y el bien común no es el bien personal, como administrador del erario que es público, de todos, no particular, debe comportarse como un buen padre de familia, que busca el bien de sus hijos; no malgastarlo, no derrocharlo, ni mucho menos llevarlo a su patrimonio o al de sus allegados. El ejercicio de la función pública es un servicio, no un negocio. Como la historia es la maestra de la vida, ella nos demuestra cómo administradores de la cosa pública (en el pasado no solo remoto sino también próximo), no han buscado el bien común, sino lo contrario, como han tergiversado el gasto público y no lo han invertido en el bienestar común, tan solo valga la pena mirar los titulares de la prensa para llegar a esta convicción. Por ello vengo a presentar otro candidato, otro que nos lleve a cumplir en forma responsable la obligación legal de hacer uso del derecho de votar; porque el voto es un derecho y una obligación (artículo 258) y tal candidato verdaderamente viste la cándida de los senadores romanos, la túnica blanca que ostentaban como símbolo de su dignidad, ese candidato es el voto en blanco. Francisco Rubiales Moreno desde España manifiesta: “El voto en blanco no es un fin en sí mismo, sino la opción honrada cuando no existen partidos políticos o líderes que sean merecedores del voto de los ciudadanos libres en una democracia; es un voto de censura a los políticos en una democracia auténtica. El voto en blanco rechaza las opciones políticas, pero no el sistema democrático, es el más adecuado cuando campea la corrupción; por eso los políticos lo devalúan y penalizan, dado que es al que más temen. El voto en blanco es un voto honesto, valiente, viril, rechaza la mediocridad y la corrupción”. En España, el movimiento “Escaños en Blanco” deja vacios los escaños que obtenga, en Uruguay se suman al candidato de mayor votación y en Colombia en reciente reforma política, a sus promotores “se les reconocen en lo que fuere pertinente, los derechos y garantías que la ley establece para las campañas electorales, incluida la reposición de gastos de campaña, hasta el monto que previamente haya fijado 18 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 el Consejo Nacional Electoral” (Ley 130 de 1994 y Resolución 920 de 2011 del C. N. E.), ante lo cual la politóloga Beatriz Franco Cuervo, de la Universidad del Rosario, manifestaba: “Hecha la ley, hecha la trampa. Eso no quiere decir que haya una o más personas que quieran castigar electoralmente a una clase política, pero muestra la estupidez colombiana de sacarle provecho a todo”; por ello Darío Hechandía afirmaba que este es un “país de cafres” y Carlos Lleras Restrepo que es un país de avivatos; recordemos el incentivo de las acciones populares. Por ello en el tarjetón se presentan dos clases de votos en blanco, el que promueve algún movimiento y busca lucrarse y el voto en blanco propiamente dicho, que es mi candidato. Si en una elección el voto en blanco es mayoría se ha de repetir la elección (Acto Legislativo 1 de 2009) con candidatos diferentes, lo cual no se realizó con nuestros representantes al Parlamento Andino, premio de consolación a quienes no fueron electos como parlamentarios, en dicha ocasión el voto en blanco fue mayoritario. En nuestro país hay más de veinte millones de personas en capacidad de votar que se abstienen de hacerlo, tan solo seis millones sufragan, en lo que algunos analistas han denominado “democracia estomacal”, pues se hace por puestos, contratos, cuadernos, tejas, pintura, cemento, cupos educativos, afiliaciones fraudulentas al sisben y no sé que más triquiñuelas de las cuales nuestros políticos tradicionales son maestros. Contra esas prácticas es preciso votar en blanco. Empero Rodrigo Lozada (analista político) señala: “En este país es complicado lograr que los ciudadanos sufraguen por candidatos tradicionales, así que es poco probable que se movilicen para votar en blanco”; pero otros politólogos coinciden que el atractivo electoral del voto en blanco aumentará sustancialmente y se verá un repunte significativo en las elecciones de 2013. El ejemplo de la alcaldía de Cartagena es significativo, se presentó un 73% de abstención y el alcalde ganó por un pequeño margen sobre el voto en blanco. Valeria Rabelo, una ciudadana del común, una ciudadana de a pié, decía “creo que se debe acabar con los corruptos y creo que también depende de los candidatos, de sus propuestas, de revisar muy bien su hoja de vida y de quien está rodeado; la gente no lee, sólo ve caras, popularidad, etc. Estoy de acuerdo en que el voto en blanco es una salida digna; como dicen si uno no está de acuerdo con los REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 19 candidatos, al menos se hace el ejercicio de ir a votar. Coincido en que no queremos más corruptos”. Si ustedes encuentran entre estos candidatos a uno que consideren: digno, honesto, recto, incorrupto e incorruptible, que busque el bien común, del cual habla El Aquinate; están en la obligación moral y política de darle su voto; pero si no creen en ninguno por escepticismo histórico, su obligación democrática es votar en blanco, sin reposición de gastos de campaña. El voto en blanco, simple y clásico es mi candidato y ahí os lo dejo. 20 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 PRESENTACIÓN “Cuando crecimos y fuimos a la escuela, había algunos profesores que habrían hecho cuanto fuese posible para herir a los niños, derramando su burla sobre cualquier cosa que hacíamos y sacando a relucir todas sus debilidades por más cuidadosamente que los chicos las ocultasen” – Pink Floyd , THe Wall 1976. Con el pasar de las décadas, el mundo ha evolucionado de tal forma, que los conocimientos ya no son restringidos y estos permanecen en las mentes de la nueva sangre de cada generación. Es por tanto que, la Revista Iter Ad Veritatem N°9 es el medio por el cual los estudiantes pueden dar a conocer sus ideas dentro del mundo de derecho en sus distintas ramas como los son el área penal, constucional, administrativa, civil y laboral con el fin de dar nuevos conceptos que mejoren y se adecúen a las tendencias de estos días sobre la antigua ley de los hombres. Si bien es cierto que la existencia del derecho se debe a dar soluciones a los conflictos de los hombres, buscar una estabilidad y armonía bajo la figura de la justicia, se ha querido con la presente dar nuestras manifestaciones frente a la responsabilidad del estado en distintos aspectos que desembocan en vulneración hacia los derechos humanos. De igual forma resaltar la imagen de la constitución política como norma de normas dentro de nuestro ordenamiento frente al acceso a la justicia, manejo probatorio, legitimidad de los actos del estado y la exaltación de los derechos fundamentales en los ámbitos civiles y laborales. En otro aspecto, nos referimos a circunstancias por las cuales ha atravesado nuestro ordenamiento jurídico como lo son los estados de escisión, en donde nos atrevemos a postular tesis internacionales como el derecho penal del enemigo y en este mismo sentido analizamos las distintas políticas del estado referentes a derecho penal y la actuación de los entes militares. Por último, se espera que esta publicación sea de agrado y cumpla con las exigencias académicas del derecho y del lector, aportando nuevas ideas que incentiven la generación de espacios de reflexión, en materia jurídica y demás áreas afines tomando la investigación como una convicción para romper las cadenas del conformismo y buscar así nuevas verdades. Pedro Alejandro Amézquita Niño Monitor Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas Universidad Santo Tomás REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 21 PARTE I. ARTÍCULOS DE CARÁCTER GENERAL PARA EL ESTUDIO DE LA CIENCIA JURÍDICA. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 23 Irma Julieth Corredor Amaya Judicialización laboral de las empresas usuarias en calidad de empleador en el contrato con est. Irma Julieth Corredor Amaya* Fecha de recepción: 19 – 08 -2011 Fecha de aprobación: 15 – 09 2011 RESUMEN** La Empresa de servicios temporales es aquella que con el fin de colaborar temporalmente en el desarrollo de actividades, contrata la prestación de servicios con terceros a quienes se denominan empresas usuarias y envía trabajadores en misión que son contratados directamente por la EST. La intención de este proyecto es contribuir a la reflexión sobre la legislación laboral en el tema de contratación temporal, tanto en el ámbito nacional como en el internacional y la posibilidad de aceptar los convenios 158 y 96 de la OIT en virtud del Ius Cogens, con la finalidad de lograr determinar si las empresas usuarias son judicializadas en calidad de empleador de conformidad con el concepto universal de derechos humanos y fundamentales. ________________________________ * Estudiante de Derecho. Octavo semestre. Universidad Santo Tomás – Tunja. Estudiante Investigador. irjucoam@ hotmail.com Artículo de investigación e innovación el cual es una Producción original e inédita, resultado del proyecto de investigación finalizado “judicialización laboral de las empresas usuarias en calidad de empleador en el contrato con est.” adelantado en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas el cual está vinculado a la línea de investigación en “derecho del trabajo, deslaborización y seguridad social” que dirige el Doctor Jean Arturo Cortés Pirabán. ** Método, tiene fundamento en un estudio documental con respecto a la dogmática jurídica. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 25 Judicialización laboral de las empresas usuarias en calidad de empleador en el contrato con est. PALABRAS CLAVE Empresa de servicios temporales, empresa usuaria, Ius Cogens, convenios. ABSTRACT The Company of temporary services is that one that in order to collaborate temporarily in the development of activities, contracts the provision of services with third parties who are named companies usuarias and to send workers in mission that they are contracted directly by the EST. The intention of this project is to contribute to the reflection on the labour legislation in the topic of temporary contracting, both in the national area and in the international one and the possibility of accepting the agreements 158 and 96 of the OIT by virtue of the Ius Cogens, with the purpose of managing to determine if the companies usuarias are judicializadas as employer of conformity with the universal concept of human and fundamental rights. KEYWORDS Company of temporary services, company usuaria, Ius Cogens, agreements. RÉSUMÉ La société de service temporaire est celle qui, afin de travailler temporairement dans le développement des activités, les contrats de prestation de services avec des tiers qui sont appelés les 26 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 entreprises utilisatrices et envoyé les travailleurs de la mission sont embauchés directement par l’EST. Le but de ce projet est de contribuer au débat sur le droit du travail sur la question de l’emploi temporaire, à la fois national et international et la capacité d’accepter les conventions 158 et 96 de l’OIT en vertu du jus cogens, avec afin d’atteindre les utilisateurs professionnels de déterminer si leur recours en tant qu’employeur en conformité avec le concept universel des droits de l’homme et des libertés fondamentales. MOTS CLÉS Agence de travail temporaire, entreprise cliente, le jus cogens, les conventions. METODOLOGÍA El presente trabajo es analíticoconceptual, el cual se desarrolla mediante el estudio doctrinal y jurisprudencial en lo referente a la legislación tanto nacional como internacional de las empresas de servicios temporales. El universo de estudio serán las sentencias de la Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia, en las cuales se analiza la responsabilidad en calidad de empleador de las empresas usuarias para con el trabajador en misión, enviado por la empresa de servicios temporales, a su vez el estudio de los convenios internacionales relacionados con el tema sub examine. Irma Julieth Corredor Amaya SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN, 2. RESULTADOS, 2.1 CONTEXTUALIZACIÓN, 2.1.1 CONCEPTO DE DERECHO HUMANO Y FUNDAMENTAL 2. RESULTADOS, 2.1.2 MARCO LEGAL VIGENTE DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES, 2.2 JURISPRUDENCIA, 2.3 BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN COLOMBIA, 2.3.1 CONCEPTO DE BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD, 2.3.1.1 BLOQUE EN STRICTU SENSU Y LATO SESU, 2.4 RÉGIMEN LABORAL INTERNACIONAL, 2.4.1 ADOPCIÓN Y ELABORACIÓN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES DEL TRABAJO, 2.5 LAS RECOMENDACIONES, 2.5.1 OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS, 2.6 DETERMINACIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD DE UN CONVENIO DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, 2.6.1 ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL, 2.7 LOS CONVENIOS 102 Y 157 DE LA OIT. NO RATIFICADOS Y SU APLICACIÓN POR PARTE DE COLOMBIA, 2.7.1 Convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo. Aplicación por parte de los jueces, 2.8 REGULACIÓN INTERNACIONAL DE LAS EMPRESAS TEMPORALES, 2.8.1 LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO Y SU POSTURA EN EL TEMA DEL TRABAJO TEMPORAL, 2.9 TRABAJO TEMPORAL Y SU NORMATIVIDAD ACTUAL EN LA OIT, 2.10 CONVENIO SOBRE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO, 1982 (Nº 158), 2.11 CONVENIO SOBRE LAS AGENCIAS RETRIBUIDAS DE COLOCACIÓN (REVISADO), 1949 (Nº 96), 3. CONCLUSIONES 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. 1. INTRODUCCIÓN En Colombia con motivo de la expedición del decreto 4369 del 4 de diciembre de 2006, se impulsa la discusión sobre la tercerización laboral y sus alcances, el decreto en mención es la norma más reciente que se encarga de regular las empresas de servicios temporales (EST). Al hacer una retrospección se encuentra que el decreto 1433 de 1983 fue la primera reglamentación que existió sobre la materia mediante el cual señalaba a la empresa que suministraba la mano de obra como el verdadero empleador de los trabajadores enviados al usuario para la prestación de un servicio. Con la ley 50 de 1990 se buscaba llenar los vacíos que dejaba el decreto anterior por cuanto en sus artículos 71 al 94 se dedicó a regular lo pertinente a las empresas de servicios temporales. Para los trabajadores y las organizaciones laborales aquella normatividad no era suficiente por cuanto pese a esta se continuaban presentando abusos en REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 27 Judicialización laboral de las empresas usuarias en calidad de empleador en el contrato con est. la figura sub examine, por los reclamos mencionados, se dicta el decreto 4369 de 2006 supra mencionado, que robustece lo ateniente a la naturaleza, requisitos, límites y funciones con el fin de evitar las relaciones aparentes entre las empresas usuarias y las de servicios temporales. En la esfera de las empresas de servicios temporales, las obligaciones emanadas en el campo jurídico laboral entre el trabajador en misión, la empresa de servicios temporales y el usuario resultan complejas. No es suficiente afirmar que el agente intermediador, es decir el empleador, es el único obligado a responder por el contrato de trabajo de los trabajadores en misión. La legislación laboral y especialmente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, nos enseña que dicha cuestión no es del todo cierta, puesto que se presentan casos en los que el usuario asume un compromiso con el trabajador enviado. La estabilidad laboral absoluta no es para nada ajena a los trabajadores en misión; claro está que resulta contrario al carácter temporal del vínculo laboral que la ley otorga a este tipo de contratos. Es indudable que la regulación de los fueros de maternidad y sindical no han sido objeto de adecuación a este modo de contratación. 28 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 2. RESULTADOS 2.1 CONTEXTUALIZACIÓN 2.1.1 CONCEPTO DE DERECHO HUMANO Y FUNDAMENTAL Para lograr una mayor compresión de la temática abordada, se hace imperioso el estudio de los conceptos de derecho humano y derecho fundamental, haciendo claridad en sus diferencias, para así determinar si el derecho al trabajo corresponde a alguno de estos dos. Hay dos formas de entender la división entre derecho humano y derecho fundamental, la primera de ellas es en la cual se dice que el derecho humano se encuentra enmarcado dentro del ámbito internacional por cuanto lo que expresan es la voluntad mundial de las declaraciones internacionales, toda vez que necesita de una pretensión natural y surge de fundamentos naturalistas y el derecho fundamental se desarrollaba dentro del ámbito nacional, toda vez que se consideran son los derechos que tienen una estructura normativa de un derecho subjetivo, es decir, que los derechos fundamentales son instituciones jurídicas que tienen carácter del derecho subjetivo. La segunda manera de comprender la división en estudio, es aquella que Irma Julieth Corredor Amaya considera que los derechos humanos son propios de la condición humana y por tanto son universales, son a su vez derechos naturales, también son derechos pre estatales y superiores al poder político encargado de respetar los derechos humanos. Se considera también que son derechos que van ligados a los extremos de lo que pueda ser la dignidad de la persona humana dentro del Estado y de la sociedad, en tanto que los derechos fundamentales, son derechos humanos positivizados en un ordenamiento jurídico concreto, de manera más clara, son los derechos humanos puntualizados espacial y temporalmente en un Estado determinado; en Colombia los podemos encontrar, de tipos individuales tales como el derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad entre otros, también los denominados derechos económicos Sociales y Culturales (DESC) y finalmente los Colectivos y de medio ambiente. Se debe destacar que si los derechos fundamentales son derechos humanos c o m o s e h a qu eri d o d emostr a r , éstos también tienen características reconocidas a los derechos humanos. Con lo que podemos establecer que lo que uno aplica de los derechos fundamentales, también lo debe aplicar para los derechos humanos, en tanto comparten que cuando choca, deben ser interpretados de la misma forma, bajo el principio de optimización, valga decir que de acuerdo a Alexy, (2007) los derechos fundamentales tienen el carácter de principios. Lo anterior implica necesariamente q u e d e b e m o s e n t e n d e r l o s siempre en el contexto de sus dos principales características: que se tomen como mandatos de optimización; y q u e s e l e s d e b e a p l i c a r e l principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Es de tener en cuenta que la ponderación fue implantada como un mecanismo para solucionar los choques entre derechos fundamentales, se puede decir que esta fórmula se usaría también en los llamados derechos de segunda generación, ya que a pesar de que éstos no son incluidos como “derechos fundamentales” los podemos entender así desde la perspectiva de que son derechos constitucionales fundamentales, lo que conllevaría a que sean entendidos como principios y que en caso de que exista alguna contravención entre éstos y los fundamentales individuales se debe acudir necesariamente a la ponderación para solucionar el conflicto, no llanamente excusarse en lo que la doctrina general constitucional considera, que sería, que los derechos fundamentales priman sobre los sociales, económicos y culturales y sobre cualquier otro derecho en general, por su naturaleza de inalienables e inherentes a la condición de naturaleza humana. (ALEXY, R.; 2007). REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 29 Judicialización laboral de las empresas usuarias en calidad de empleador en el contrato con est. Por lo mencionado supra se puede inferir que el derecho al trabajo es considerado fundamental y humano, toda vez que se encuentra positivizado en la Carta de 1991 y es reconocido por los estamentos internacionales como derecho humano inherente a la persona, motivo por el cual éste debe presentar un plus en el tratamiento por parte del ordenamiento jurídico interno. 2.1.2 MARCO LEGAL VIGENTE DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES La Empresa de Servicio Temporal (EST) es aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios, para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades. Mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la E.S.T., la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador, lo anterior de conformidad con lo establecido en el Dcto. 4369 de 2006 y Art.71 ley 50 de 1990. A su vez el decreto 4369 de 2006 establece que los trabajadores de las E.S.T., son de dos categorías: en primer lugar están los trabajadores de planta que son aquellos llamados a desarrollar su actividad en las dependencias propias (entendidas como aquellas en las cuales se ejerce la actividad económica por parte de la E.S.T.) de la E.S.T. Se les aplica C.S.T. y demás normas laborales como a cualquier otro trabajador, en la segunda categoría se encuentran los trabajadores en misión, 30 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 siendo aquellos que envía la EST a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratados por éstos. Se les aplica C.S.T. y normas del régimen laboral. Se debe a cla r a r q ue el usu ar io únicamente podrá contratar servicios con E.S.T. en caso de ser labores ocasionales, accidentales o transitorias y remplazos personales en vacaciones, licencia, incapacidad por enfermedad o maternidad, de conformidad con el C.S.T. El término para dicha prestación ha sido regulado por la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006 estableciendo que la temporalidad es de seis meses prorrogables por otros seis siempre y cuando sea por incremento en la producción, transporte y venta de productos o mercancías, si el término descrito anteriormente ha sido cumplido y aún persiste la necesidad del servicio específico objeto del contrato o la causa originaria del servicio específico objeto del contrato, no podrá prorrogarse el contrato ni celebrarse uno nuevo con la misma o con diferente E.S.T. para la prestación de aquel servicio. Los contratos celebrados entre la empresa de servicios temporales y la empresa usuaria siempre deben darse por escrito haciendo constar en estos que la E.S.T. se sujeta a lo establecido en el C.S.T. y el nombre de la compañía aseguradora, N°de la póliza, vigencia y monto de la misma. Irma Julieth Corredor Amaya La relación entre la empresa usuaria y la Empresa de Servicios Temporales puede ser regulada por uno o varios contratos, de acuerdo con el servicio específico a contratar. Cuando se celebre un solo contrato, éste regulará el marco de la relación, la cual se desarrollará a través de las órdenes correspondientes a cada servicio específico. Entre las obligaciones de las E.S.T. s encuentran: • Constitución de póliza de garantía. • Afiliación de trabajadores al SSSI, afiliar y pagar aportes parafiscales y del Sistema de Seguridad Social. • Información sobre afiliación y pago de aportes al SSSI de trabajadores en misión: Los diez (10) primeros días de cada mes, las EST deberán informar a la usuaria, la afiliación y pago de cotizaciones al SSSI, del personal en misión que prestó servicios en el mes anterior. • Presentar Informes Estadísticos Trimestrales. La responsabilidad de la salud ocupacional de los trabajadores de planta y en misión está a cargo de la E.S.T. de conformidad con la ley 50 de 1990. Es obligación de la empresa usuaria informar al MPS si la EST no entrega la información o ésta presenta inconsistencias, dentro de los 5 días siguientes al vencimiento, so pena de responder solidariamente en el pago de los aportes correspondientes. 2.2 JURISPRUDENCIA Tanto la corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia, han sido curiosas al analizar el tema de la responsabilidad de las empresas usuarias en calidad de empleador, respecto de los trabajadores en misión enviados por las empresas de servicios temporales, razón por la cual se hace imperioso un análisis jurisprudencial de dichas providencias. En primer lugar encontramos la Sentencia C-330 de 1995, en esta providencia se discute la constitucionalidad del término de seis meses prorrogable por otros 6 en que se basa la temporalidad de esta figura, concluyendo la corte que no es violatorio de la constitución por cuanto se declara exequible. La Sentencia T-426 de 1998 se refiere a dos casos de mujeres embarazadas que trabajaban en misión en empresas usuarias con contrato a término fijo y que el momento de comunicar su estado de embarazo fueron despedidas. Las implicadas interponen acción de tutela contra la empresa usuaria, solicitud frente a la que la Corte Constitucional determina la inviabilidad de la acción de tutela por tratarse de la búsqueda del reconocimiento de un derecho de rango legal. Adicionalmente, se señala que se debió dirigir contra la empresa contratante, el caso sub examine de la Sentencia T-308 de 2002 es el REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 31 Judicialización laboral de las empresas usuarias en calidad de empleador en el contrato con est. de una mujer que se encuentra en temporalidad y se le termina el contrato de trabajo sin justa causa pese a su estado de gravidez, con esta sentencia se evidencia un avance toda vez que la corte ordena al representante legal de la empresa reintegrar a la trabajadora en el término de 48 horas en una labor igual o superior a la que tenía, al igual que cancelar la indemnización, salarios y prestaciones legales por haber sido un despido ilegal, en la Sentencia T-472 de 2002, se presenta el mismo caso adicionándole que la corporación consideró que las prestaciones médicas, asistenciales y económicas a que la trabajadora tenía derecho como mujer embarazada, deben ser asumidas por el empleador en caso de que, como consecuencia del despido no lo hayan sido por una empresa promotora de salud, contario sensu la corte en Sentencia T-006 de 2006 no acepta la pretensión de tutela ya que se demuestra que la terminación del contrato fue debido a una causa objetiva y no por el hecho de estar embarazada y para el año 2010 la corte Constitucional en sentencia T – 876 hace un estudio de la remuneración de los trabajadores en misión, concluyendo que de acuerdo con la ley 50 del 90 los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigente en la empresa. Igualmente tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, materia de transporte, alimentación y recreación. La Sala Laboral de la C.S.J. también ha abordado la temática y lo hace a través de la sentencia de 24 de abril de 1997, en la cual ha dicho que la empresa usuaria dentro de la relación laboral actuaría en calidad de “representante convencional del patrono E.S.T.”3, toda vez que es aquella la que ejerce la potestad de subordinación sobre los trabajadores en misión enviados por la empresas temporales, de manera tal que la primera no está llamada a responder salvo de manera solidaria en el caso de una contratación fraudulenta, de igual manera en Sentencia 25717 ________________________________ 3 “… Al usuario le corresponde ejercer la potestad de subordinación frente a los trabajadores en misión de manera que está facultado para exigirles el cumplimiento de órdenes, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. Pero esta facultad la ejercita no por derecho propio sino en virtud de delegación o representación de la E.S.T., pues el personal enviado depende exclusivamente de ella. En otros términos, la usuaria hace las veces de representante convencional del patrono E.S.T. “… Resulta en suma que los usuarios no responden por los salarios, prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores en misión, ni de su salud ocupacional, aunque en este aspecto pueden contraer obligaciones con la E.S.T., como la adopción de medidas particulares respecto a los ambientes de trabajo o el suministro de elementos de protección y seguridad…” “…Igualmente, aparte de las sanciones administrativas que procedan, el usuario se haría responsable en la forma que acaba de precisarse con solidaridad de la E.S.T., en el evento de que efectúe una contratación fraudulenta, vale decir transgrediendo los objetivos y limitaciones fijados por el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, bien sea en forma expresa o mediante simulación. Ello por cuanto las formas que regulan el trabajo humano son de orden público, de obligatorio acatamiento y la ilegalidad o ilicitud se sanciona con la ineficacia de las respectivas estipulaciones (C.S.T., artículos 14 y 43)…” 32 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Irma Julieth Corredor Amaya 2006 la Corte Suprema trata el caso de una trabajadora que solicita ser considerada como funcionaria oficial debido a que se le contrató por más de dos períodos de 6 meses, a lo que la corte decide que las entidades del Estado que desconozcan los límites de la contratación de trabajadores en misión también deben ser consideradas como empleadores de acuerdo con las reglas que determinen la clasificación de sus servidores. 2.3 BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN COLOMBIA 2.3.1 CONCEPTO DE BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Por bloque de constitucionalidad se puede entender la existencia de normas constitucionales sean estas principios o valores, que no se encuentran directamente en el texto constitucional, una de las formas de aplicación del bloque ha sido mediante las cláusulas de derechos innominados de acuerdo a lo establecido por el artículo 94 Superior. Se debe tener claro que el término bloque de constitucionalidad se utiliza en Colombia únicamente desde el año de 1995 por parte de la Corte constitucional, pero la aplicación a dicho concepto se había dado anteriormente, entre tanto la corte se encargaba de asegurar la obligatoriedad y permanencia del contenido material de la constitución de 1991. La Corte, hacia el año 2003 define el bloque de constitucionalidad como aquella unidad jurídica compuesta por (…) normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismo de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional strictu sensu. Dado el rango constitucional que les confiere la carta, las disposiciones que integran el bloque superior cumplen la cuádruple finalidad que les asigna Bobbio, a saber, servir de i) regla de interpretación respecto de las dudas que puedan suscitarse al momento de su aplicación; ii) la de integrar la normatividad cuando no exista norma directamente aplicable al caso; iii) la de orientar las funciones del operador jurídico, y iv) la de limitar la validez de las regulaciones subordinadas.4 2.3.1.1 BLOQUE EN STRICTU SENSU Y LATO SESU De acuerdo con lo que la Corte Constitucional ha podido precisar de manera paulatina, existen dos sentidos del concepto bloque de ________________________________ 4 Como se puede en Colombia. La Corte Constitucional. en Sentencia C-067 de 2003. M.P. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 33 Judicialización laboral de las empresas usuarias en calidad de empleador en el contrato con est. constitucionalidad strictu sensu (sentido estricto) es el primero de estos y está conformado por el texto constitucional, valga decir el preámbulo y el articulado de la constitución y los tratados internacionales ratificados por Colombia, como los que consagran derechos humanos, los que reconocen derechos intangibles y algunos convenios de la OIT entre otros, teniendo en cuenta que su limitación este prohibida durante los estados de excepción de conformidad con lo previsto en el artículo 93 Constitucional. El segundo sentido que ha determinado la Corte es el lato sensu que se conforma por las normas antedichas que sirven como parámetro para generar el control de constitucionalidad, junto con las leyes estatutarias y las leyes orgánicas. Por lo anterior y atendiendo al tema bajo estudio se debe aclarar que pese a que ningún tratado de la Organización Internacional del Trabajo de manera explícita dice que dichos derechos no se pueden restringir en estados de excepción, se entiende per sé que los que versan sobre derechos fundamentales, constituirán parte del bloque de constitucionalidad en estricto sentido por ende no se podrán restringir en estados de excepción, contrario sensu, aquellos que atiendan a estadísticas, administración o no logren una conexión con dichos derechos harán parte del bloque de legalidad tomando el carácter de criterios interpretativos. 2.4 RÉGIMEN INTERNACIONAL LABORAL El Derecho Internacional Laboral es el conjunto de normas y principios, provenientes de organismos internacionales, ya sean públicos o privados, de pactos o convenios multilaterales o bilaterales, cuyo objeto es la regulación directa o indirecta del trabajo humano.5 Nicolás Válticos dice,6 que inicialmente se trataría de un código que permitiera la competencia legal entre empleadores, no obstante con la creación de la Organización internacional del Trabajo el derecho internacional en materia laboral adopta una gran amplitud jurídica y social que garantizan los derechos humanos entre los cuales se encuentra el del trabajo. ________________________________ 5 Se habla también de “regulación internacional de la relación jurídica del trabajo”, o “internacionalización de las legislaciones obreras”, o “Administración laboral internacional”, o de “Derecho laboral e el plano internacional”. En LAFONT Francisco. TRATADO DE DERECHO LABORAL INTERNACIONAL TOMO III. Ediciones Ciencia y Derecho. Bogotá 1996. 6 VÁLTICOS Nicolás. Derecho Internacional del Trabajo, Santiago de Chile, editorial Jurídica de Chile, 1984. “...es producto, a lo largo del siglo XIX y comienzos del siglo XX, de una respuesta de igualdad en el mercado internacional, ya que no es posible concebir las legislaciones laborales nacionales que situaran a ese país en una ventaja de costos de mano de obra; era una especie de código de competencia legal entre los empleadores. Posteriormente, a partir de la creación de la OIT, el Derecho Laboral Internacional adquiere la dimensión jurídica y social que hoy tiene como un derecho que regula el trabajo humano dentro de unos parámetros de respeto a los derechos humanos y a la necesidad de que el trabajo del hombre represente en sí un bienestar para él. ” 34 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Irma Julieth Corredor Amaya Fuentes del Derecho Internacional Laboral Es posible entender que las principales fuentes del Derecho Internacional Laboral son las normas producidas por la OIT, 7 no obstante, se acepta igualmente como fuentes, aquellas normas elaboradas por conferencias gubernamentales especiales con el consentimiento de la Organización y otros organismos internacionales, a la par, las adoptadas en el marco de la ONU, la comunidad Europea y otros organismos regionales, tratados bilaterales y multilaterales entre estados y la jurisprudencia relativa al trabajo.8 Por lo mencionado supra se puede inferir que el Derecho laboral internacional no se ciñe únicamente a las normas expedidas por la organización Internacional de Trabajo, sino que se debe partir de ésta para la observación del derecho laboral. Características del Derecho Internacional Laboral De acuerdo con lo que afirma Manuel Montt Balmaceda, 9 el derecho internacional laboral consta de unos elementos que le sirven como pilares y a su vez son características, sumado al hecho de que este derecho es de carácter pragmático, de regulación de principios sobre el trabajo y de ser un derecho universal que se concretan en la mayoría de los tratados internacionales, que buscan la paz, la garantía de los derechos humanos y buscan regular las relaciones sociales y económicas entre los estados. Es un derecho, que envuelve un carácter económico por cuanto imposibilita la competencia desleal entre los estados, es adaptable a la realidad económica y social, de igual manera es humanitario ya que propugna por los derechos humanos y su reglamentación se encuentra dirigida a mantener el equilibrio entre capital y trabajo y finalmente tiene un carácter técnico porque insta a la acción conjunta de los estados para que el trabajo humano sea realizado en condiciones en que la capacidad física de salubridad y técnica, sean concordantes con las necesidades del trabajador. 2.4.1 ADOPCIÓN Y ELABORACIÓN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES DEL TRABAJO La OIT desde 1919, junto con los estados miembros, las organizaciones de empleadores y trabajadores han construido un sistema de normas internacionales en todas las materias relacionadas con el trabajo. Las normas a que se hace referencia adoptan la forma de Convenios o Recomendaciones internacionales de trabajo. Los convenios son tratados internacionales sui generis, de naturaleza laboral por excelencia, sujetos a la ________________________________ 7 Entendidas éstas como Convenios y Recomendaciones, ya que son las que tiene carácter vinculante para los estados miembro, ya que este organismo internacional produce otra clase de documentos tales como resoluciones, conceptos, entre otros, que no so de obligatorio cumplimiento. 8 (LAFONT;2006) 9 (BALMACEDA MONTT citado por VÁLTICOS; 1984) REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 35 Judicialización laboral de las empresas usuarias en calidad de empleador en el contrato con est. ratificación de los Estados Miembros de la organización. Éstos emanan de un órgano multinacional y tripartito, lo que les hace ser diferentes. Pero en cuanto a su naturaleza jurídica, se les considera como Tratados para todos los efectos legales por lo cual, en nuestra legislación, se entienden incorporados – una vez ratificados. Corresponde a la Conferencia Internacional del Trabajo pronunciarse respecto de la adopción de los Convenios Internacionales. 10 Las recomendaciones se toman como orientación en los entornos político, legislativo y práctico, por lo que no se consideran como obligatorios. En materia laboral son ocho convenios fundamentales que protegen los derechos de los trabajadores, estos deben ser ratificados y aplicados por todos los Estados Miembros de la organización, a su vez existen cuatro convenios considerados prioritarios que requieren aplicación. Los demás instrumentos están clasificados en 12 categorías de convenios y recomendaciones a saber: • Derechos humanos fundamentales • Empleo • Política social • Administraciones del trabajo • Relaciones laborales • Condiciones del trabajo • Seguridad social • Empleo de las mujeres • Empleo de niños y jóvenes • Trabajadores migrantes • Pueblos indígenas y tribales • Trabajadores indígenas en territorios no metropolitanos • Otras categorías Naturaleza y fundamento de los convenios y las recomendaciones. Los convenios crean obligaciones jurídicas cuando se ratifican y son compromisos internacionales. Las recomendaciones no son ratificadas, éstas dan pautas para orientar la política, la legislación y la práctica de los Estados Miembros, son compromisos locales. Los dos tipos de instrumentos son adoptados por la Conferencia Internacional del Trabajo.11 Los convenios y recomendaciones son normas mínimas. El artículo 19, 8, de la Constitución de la OIT establece: “En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ________________________________ 10 webfusion.ilo.org 11 Artículo 19 de la Constitución de la OIT dice así: 1. Cuando la Conferencia se pronuncie a favor de la adopción de proposiciones relativas a una cuestión del orden del día, tendrá que determinar si dichas proposiciones han de revestir la forma: a) de un convenio internacional, o b) de una recomendación, si la cuestión tratada, o uno de sus aspectos, no se prestare en ese momento para la adopción de un convenio. 2. En ambos casos, para que la Conferencia adopte en votación final el convenio o la recomendación será necesaria una mayoría de dos tercios de los votos emitidos por los delegados presentes. 36 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Irma Julieth Corredor Amaya ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación” Siempre será objeto de revisión a cargo de una comisión técnica, todo texto de un convenio, siendo el Comité de Redacción quien revise la redacción definitiva. Para su aprobación se da por acuerdo de una mayoría de 2/3 de los votos emitidos por los delegados presentes. El Convenio lo firman el Presidente de la Conferencia y del Director General de la Organización remitiéndose copia a cada Estado miembro. Siendo aprobado el Convenio, los Estados miembros se obligan a “... someter en el término de un año a partir de la clausura de la reunión de la Conferencia a la autoridad o autoridades a quienes competa el asunto al efecto de que le den forma de ley o adopten otras medidas” (art. 19 N° 5 literal a. Acta de Constitución de la OIT), y además “...informarán al Director General de la Oficina (...) sobre las medidas adoptadas de acuerdo con este artículo para someter el convenio a la autoridad...” 12 El Estado tiene el deber de informar al Director General de la Oficina en caso de no conseguir la aprobación, a su vez, del estado de su legislación y de los mecanismos o vías que se pueden proponer para ejecutar cualquier disposición del Convenio, ya sea por vía legislativa, administrativa, a través de pactos o convenciones colectivas o por cualquier forma. Si contrario sensu el Estado firmante logra la anuencia del legislativo para aprobar el Convenio, éste debe comunicar la ratificación al Director general, y adoptará las medidas necesarias para que las disposiciones del convenio sean efectivas. Es decir que el Estado ratificador debe ajustar la legislación interna a los fines y lo estipulado en el convenio. 13 2.5 LAS RECOMENDACIONES Son las que tienen como objeto orientar a los estados miembros, planteando la adopción de ciertas medidas internas en materia de política social. Pueden emitirse para afrontar temas cuya relevancia o universalidad, pese a ello no son suficientes para dar lugar a un Convenio, aunque también pueden proferirse Recomendaciones que busquen complementar lo establecido en un Convenio ya vigente, o cuando sea necesario un pronunciamiento internacional respecto de una materia en donde sea extremadamente difícil adoptar un Convenio. Cuando es aprobada una Recomendación, se debe hacer una comunicación a cada miembro quien está llamado a ejecutarla a través de su legislación interna u otras vías; debiendo así someterla al competente para su ratificación, informando ________________________________ 12 Ver Artículo 19 de la Constitución Política 13 Ver Artículo 19 de la Constitución Política de Colombia. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 37 Judicialización laboral de las empresas usuarias en calidad de empleador en el contrato con est. igualmente al Director General con la regularidad establecida por el Consejo de Administración. Los Estados Miembros tienen el deber de presentar una memoria anual sobre las medidas que han tomado para ejecutar los convenios que han ratificado. La redacción de dichas memorias se hará de acuerdo a lo establecido por el Consejo de Administración.14 Vigencia Para que un convenio ratificado vincule a un Estado debe haber entrado oficialmente en vigor. Por lo general, se prevé que entran en vigor 12 meses después de la fecha en que las ratificaciones de dos Miembros hayan sido registradas por el Director General y, luego, para los otros Miembros, 12 meses después de que haya sido registrada la ratificación de cada uno de ellos. 2.5.1 OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS • Deber de sumisión Dentro de los 12 meses siguientes y máximo 18, el gobierno debe someter al legislativo los nuevos instrumentos (ya sean convenios o recomendaciones) a las autoridades competentes para que les den el carácter de ley o adopten otras medidas, todo esto con la finalidad de llevar a cabo un debate político y se den a conocer las nuevas normas internacionales del trabajo en el ámbito nacional.15 Informar acerca de los Convenios no ratificados y las Recomendaciones y, • Respetar la libertad sindical. 2.6 DETERMINACIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD DE UN CONVENIO DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO Para lograr un mayor entendimiento a cerca de la materia se hace pertinente, conocer cuál es el concepto de la corte referente a la vinculación de convenios o instrumentos internacionales de la OIT al Bloque de Constitucionalidad, por lo que se hace necesario un estudio jurisprudencial como se explicará enseguida. 2.6.1 ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL La línea jurisprudencial se desarrolla en 3 momentos importantes que serán objeto de estudio. En primer lugar se encuentra la posición de que todos los convenios ratificados por Colombia, forman parte de la legislación interna, en virtud de lo establecido por el artículo 53 de la Constitución. La sentencia fundadora es la C-221 de 1992, en la cual la Corte ________________________________ 14 Cada uno de los Miembros se obliga a presentar a la Oficina Internacional del Trabajo una memoria anual sobre las medidas que haya adoptado para poner en ejecución los convenios a los cuales se haya adherido. Estas memorias serán redactadas en la forma que indique el Consejo de Administración y deberán contener los datos que éste solicite. 15 www.ilo.org 38 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Irma Julieth Corredor Amaya hace referencia al convenio 111 sobre la discriminación en materia de empleo, integrándola a nuestra legislación y sin determinar alguna postura a cerca del bloque de constitucionalidad, en su orden cronológico está la sentencia T-418 de 1992, esta providencia gira en torno al derecho fundamental de asociación, la corporación comprende que es posible la integración a la legislación interna del convenio 87, A través del inciso 4 del artículo 53, en la sentencia C-546 de 1992, la Corte presenta su punto intermedio por cuanto afirma que el inciso 1 del artículo 93 no es más que una reiteración ampliada del artículo 53 inciso 4, con la sentencia C-358 de 1997, entra la corte a evidenciar e identificar que no todos los convenios forman parte del Bloque de Constitucionalidad, pero sí hacen parte de la legislación interna, para el año 2001, la corte en sentencia T-1303, empieza a afirmar que el bloque de constitucionalidad está integrado con el artículo 93 y tiene un refuerzo con el artículo 53 inciso 4, terminando esta etapa, la Corte considera en sentencia C-177 de 2005, que los límites a la hora de hacer reformas legislativas que no sólo son los principios mínimos fundamentales, que establece el artículo 53 constitucional sino también los tratados y convenios, teniendo en cuenta el deber del desarrollo progresivo de los derechos sociales, la última sentencia de este momento la C-401 de 2005, en la cual la Corte señala que no todos los convenios forman parte del bloque de constitucionalidad, motivo por el cual los que se encuentren fuera de éste hace parte de la legislación interna, dada la integración que permite el artículo 53 inciso 4. Como segundo momento se identifica aquel en el cual los tratados internacionales que reconocen derechos humanos, como los previstos en los convenios de la OIT, integran el bloque de constitucionalidad, en la Sentencia C-225 de 199 la Corte Constitucional hace un examen de la ley 171 de 1994, mediante el cual aprueba el protocolo II adicional a los convenios de Ginebra de 1949, se refiere a la integración del bloque de constitucionalidad, conforme el artículo 93 de la C.P., entra la corte a estudiar qué tratados forman parte del Bloque de Constitucionalidad, determinando en sentencia C-358 de 1997, que harán parte de éste sólo aquellos relacionados con los derechos humanos y que no puedan suspenderse en estados de excepción, en la sentencia T-652 de 1998, la corte establece que no hay necesidad de acudir al artículo 53 inciso 4 por cuanto para constituir el Bloque de Constitucionalidad basta el artículo 93 constitucional. Entre la jurisprudencia relevante relacionada con el CONVENIO 87 de la OIT, ratificado ley 26 de 1976, que se refiere a la libertad sindical y protección del derecho de sindicación y al CONVENIO 98 de la misma organización, ratificado, ley 27 de 1976, que se refiere a la sindicación y negociación colectiva. Se encuentran la T-568 de 1999, Por primera vez se REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 39 Judicialización laboral de las empresas usuarias en calidad de empleador en el contrato con est. realiza una integración de los convenios de la OIT al bloque de constitucionalidad, en lo que respecta a la protección de derechos fundamentales como el trabajo, el derecho de asociación y sindicación, con la sentencia de unificación 995 de 1999, se utiliza el Bloque de Constitucionalidad para regular aspectos del tema salarial, fundamentándose en el convenio 85 sobre la protección del salario, en la sentencia C-567 de 2000, se presenta el caso de una vulneración al derecho de asociación sindical al no permitirse la coexistencia de 2 ó más sindicatos de base, por lo que la corte hace referencia al convenio 87 para dar solución. La sentencia C-1491 de 2000, declara la constitucionalidad del inciso del artículo 70 de la ley 50 de 1990 que prohíbe suscribir o prorrogar pactos colectivos en las empresas cuyos sindicatos agrupen más de la tercera parte de los trabajadores, con la sentencia C-551 de 2003, se abre paso al estudio de la ley 796 de 2003, por la cual se convocó al referendo sobre el proyecto de reforma constitucional. En esta providencia, la Corte hizo referencia a algunos convenios que integran el bloque de constitucionalidad, como el convenio 98, en la sentencia T-285 de 2006, la Corte señala que el convenio 98 sobre la aplicación de la libertad de sindicación y la negociación colectiva de los Estados, propugna porque se adopten medidas “…para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores por una parte, y las organizaciones 40 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contactos colectivos, las condiciones de empleo”, de igual manera en esta postura a través de sentencia C-038 de 2004, se incluyen al bloque de Constitucionalidad la OIT, PIDESC y PROTOCOLO DE SAN SALVADOR, al corte también toma como guía en materia de vacaciones el convenio 132, por medio de la sentencia C-035 de 2005, con la providencia C-177 de 2005, se determinan los principios constitucionales mínimos del trabajo que deben ser respetados por cualquier reforma laboral, aclarando la necesidad de integrar los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, la corte igualmente ha determinado por medio de la sentencia C-170 de 2004 que los convenios 138 y 182 hacen parte del bloque de constitucionalidad estricto sensu. Finalmente, el tercer momento hace alusión a que no todos los convenios ratificados por Colombia, integran el bloque de constitucionalidad y en caso de formar parte, algunos lo hacen en sentido estricto y otros en sentido lato, mediante sentencia C- 191 de 1998: la corporación considera necesario hacer una precisión de la noción de bloque de constitucionalidad en sentido estricto y en sentido lato, al corte encuentra que solo algunos convenios forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, esto lo hace a través Irma Julieth Corredor Amaya de la sentencia C-170 de 2004, con la sentencia C-401 de 2005 se hace más claramente una diferenciación entre los convenios que forman parte del Bloque de constitucionalidad y cuáles pertenecen al sentido estricto o lato y cerrando esta etapa encontramos las sentencias C-280 de 2007 y C-063 de 2008 mediante las cuales la corte establece que a pesar del contenido del convenio 154 sobre el fomento de la negociación colectiva y por cuanto no se prohíbe su suspensión bajo estados de excepción éste no hace parte del bloque de constitucionalidad. 2.7 LOS CONVENIOS 102 Y 157 DE LA OIT. NO RATIFICADOS Y SU APLICACIÓN POR PARTE DE COLOMBIA Recordemos que los Convenios, en caso de ratificación por los estados miembros, constituyen obligaciones jurídicas para los mismos; y en el evento de no ser ratificados, representan objetivos a lograr e influyen en la legislación nacional en virtud del ius cogens16. Estas son normas que deben cumplirse independientemente de la voluntad de las partes, dado que se refieren a los derechos humanos, por ello en esta declaración se estableció para todos los países miembros la obligación de observarlos, aún cuando no se hayan ratificado los convenios aludidos. El bloque de constitucionalidad en el ámbito laboral, está conformado por: el preámbulo, los artículos 1°, 25, 26, 39, 53, 54, 55, 56, 57, 64 y 125 de La Carta Política de 1991, así como los Convenios 87, 98 de la OIT y en virtud del artículo 94 de la Constitución, por cualquier otra norma internacional de ius cogens no codificado, o no ratificado por Colombia, relativa a la materia objeto de estudio. Las normas en mención son de orden público internacional, por cuanto obligan a los estados con independencia de las ratificaciones o adhesiones formales. Esto en virtud de lo estipulado por la Declaración de la Organización establece para todos los Estados miembros, que “aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos”, es su obligación observar los principios contenidos en ellos. ________________________________ 16 Ius cogens, o jus cogens, hace referencia a normas imperativas de derecho, en contraposición a las dispositivas de derecho. De acuerdo con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, son aquellas normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario. La existencia de estas normas imperativas de Derecho internacional público es generalmente aceptada Una norma de ius cogens se caracteriza por ser de obligado cumplimiento y no admitir acuerdo en contrario de los Estados. Esto la diferencia de la costumbre internacional, que tradicionalmente ha requerido del consentimiento de los Estados y permite su alteración mediante tratados. Por el contrario, no cabe que una norma contradiga a otra de ius cogens, salvo que también tenga esta naturaleza: en tal caso, la nueva norma reemplazará a la antigua. Por otra parte, las normas de derecho imperativo obligan frente a todos los Estados: esto es, generan obligaciones erga omnes. Normalmente se entiende que las normas de ius cogens son de Derecho internacional general y que no existen normas imperativas regionales, aunque haya autores que sí lo entiendan así. El reconocimiento de las normas de ius cogens implica aceptar cierta jerarquía entre las fuentes del Derecho internacional, jerarquía inexistente en épocas anteriores. Las normas de ius cogens recogerían un consenso mínimo sobre valores fundamentales de la comunidad internacional que se impondrían sobre el consentimiento de los Estados individualmente considerados. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 41 Judicialización laboral de las empresas usuarias en calidad de empleador en el contrato con est. Es así como las Normas Internacionales del Trabajo que hacen parte del bloque de constitucionalidad deben ser: 1) Dominantes frente a las normas de menor jerarquía que le sean contrarias. 2) Parámetros obligatorios del control de constitucionalidad que realice la Corte Constitucional. 3) Protegidas mediante acción de tutela. Esta clase de normas crean derechos que comprometen internacionalmente al Estado y lo impelen a adoptar las medidas necesarias para crearlos; contribuyen al desarrollo de la justicia social, y son fuente de la legislación nacional para erigir políticas sociales. El Convenio 102 de la OIT, norma mínima de la Seguridad Social, y el 157, establecen cuáles deben ser los cubrimientos básicos de la seguridad social y la protección de los derechos adquiridos en un país, en la medida que los recursos disponibles así se lo permitan buscando progresivamente la protección universal e íntegra de las personas. Pese a que la ratificación de estos convenios no ha sido dada por Colombia, si ha logrado incluir en el ordenamiento mecanismos idóneos para el cumplimiento de patrones básicos exigidos por la comunidad internacional, en relación con prestaciones tales como: auxilio por maternidad, subsidio por desempleo, asistencia médica, pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes entre otras. El 43% de la población colombiana17 no está cubierta aún por la seguridad social a pesar de que se está propendiendo por ampliar la cobertura y mejorar los servicios y las prestaciones que constituyen el Derecho Humano a la seguridad social, siendo este tema objeto de recomendación por parte de la OIT para que se tomen las medidas necesarias para lograr que se amplíe de manera significativa la cobertura del sistema de seguridad social. Como se puede concluir, la no ratificación por parte de Colombia de los convenios 102 y 157, en principio por la ausencia de este medio de incorporación a la legislación nacional, no tendrían validez ni aplicación, sino a través de la imperatividad que impone el ius cogens y el deber de sumisión, en donde se pueden desarrollar los principios y derechos mínimos estipulados en tales instrumentos internacionales. Colombia, a pesar de la no ratificación de tan importantes convenios fundantes y protectores de los derechos humanos no solo de los trabajadores sino de las personas en general, ha buscado articular estos principios en virtud del DEBER DE SUMISIÓN 18 ya mencionado en la parte general ________________________________ 17 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 27º período de sesiones 12 a 30 de noviembre de 2001 Examen de los Informes presentados por los Estados partes de conformidad con los Artículos 16 y 17 del Pacto. Observaciones finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Consejo Económico y Social ONU. 18 Consagrado en la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo 1919, actualmente Parte XIII del Tratado de Versalles. 42 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Irma Julieth Corredor Amaya de este trabajo, tratando de obtener incentivos económicos que generen la cohesión social y el fortalecimiento de los diferentes sectores involucrados en el sistema previsional que nos cobija. El desarrollo del principio de universalidad implica grandes costes tanto para el Estado como para los actores que en virtud de la solidaridad, ayudan a soportar el sistema previsional de Seguridad Social Integral, limitándose, en mi análisis a un problema de carácter estrictamente económico determinado por el desarrollo y la infraestructura del estado en el cumplimiento de sus fines y cometidos. No se desconoce en ningún momento que existe la necesidad de ampliar la cobertura provisional de manera Real y no Formal, de toda la población, pero insisto, no se debe desconocer que por más mínima que sea la cobertura, se generan gastos de inversión que en muchas ocasiones el Estado y los particulares apenas alcanzan a cubrir en el mejor de los casos. Existen aún políticas de protección a la propiedad privada excesivamente desconocedoras de las verdaderas necesidades sociales, ya que dentro de unas políticas adecuadas de redistribución del ingreso, estabilidad económica, de desarrollo macroeconómico y de provisión justa y adecuada de bienes sociales, probablemente aún sin la necesidad de ratificación, Colombia se ajustaría a esos principios mínimos de Previsión Social. Debe Colombia entonces a la luz de las normas mínimas internacionales y de las nacionales, asegurar la previsión social básica para obtener de la cobertura mínima, la cobertura universal, situación que como lo he expuesto, se ve reflejada por las condiciones que tenemos de país en vía de desarrollo, en donde los niveles de pobreza son muy altos. Dado el carácter económico y prestacional de la Seguridad Social, la obligación a cargo del Estado corresponde a la observancia en su cumplimiento por medio de actividades razonables y adecuadas para su real ejercicio, gozando de flexibilidad para la aplicación de los convenios, pero con el compromiso de adoptarlos progresivamente, y así lograr la garantía de un contenido mínimo esencial que se extiende hasta la dignidad de las personas. Desde una lectura del ámbito internacional, la seguridad social debe ser entendida como una obligación que garantice las contingencias o necesidades primordiales de las personas en el entendido que dicho derecho ostenta un carácter de innegociabilidad e irrenunciabilidad. 19 ________________________________ 19 La Protección Social de los Extranjeros en España. Expediente FIPROS-2006/94 (Universidad Pablo de Olavide) Investigador Responsable: Santiago González Ortega. “La OIT ha exigido a los Estados ese contenido mínimo del derecho de la Seguridad Social, pero configurándolo como una obligación de resultado, es decir, una obligación dirigida a conseguir y garantizar las necesidades básicas de los ciudadanos; materia esta innegociable. Se trata, como se ha dicho, de una “base social” irrenunciable y no cuestionable económicamente.” REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 43 Judicialización laboral de las empresas usuarias en calidad de empleador en el contrato con est. Podemos entonces decir que los c o n v e n i os n o rati fi cad os t ienen influencia sobre los estados, esta influencia no es una mera opinión, sino que implica el deber de informar sobre el avance de los mismos al interior de la legislación. Estas normas no crean obligaciones, son simplemente directrices, guías o lineamientos que deben seguir los estados partes en pro de garantizar la dignidad en las condiciones laborales de cada país miembro. Estos convenios no tienen carácter vinculante pero son fuente supletoria de la ley y sirven de fuente de inspiración a la nueva legislación y jurisprudencia nacional. 2.7.1 Convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo. Aplicación por parte de los jueces Las Normas Internacionales del Trabajo consideradas como herramientas que orientan el contenido del derecho y de la política social de países con condiciones distintas, y no como normas que pretenden alterar la normatividad o buscar uniformidad entre ellos, están dirigidas principalmente a los cuerpos legislativos y gobiernos de cada país y que, por ello, sus disposiciones serían demasiado generales para que los jueces puedan resolver directamente los litigios basándose en ellas. Se debe considerar entonces que las disposiciones contenidas en las 44 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Normas Internacionales del Trabajo no son idénticas. Dependiendo de su naturaleza, algunas permiten solucionar directamente litigios más fácilmente que otras, así, el juez podrá determinar si una disposición internacional es lo suficientemente clara y precisa para resolver una controversia judicial, teniendo en cuenta el contenido de la disposición como de las condiciones particulares del asunto a resolver. Entonces, la misma disposición podría resultar muy general para ofrecer una respuesta a un litigio en particular, pero lo suficientemente clara para resolver otro. Ante la presencia de Normas Internacionales del Trabajo, tal vez insuficientes o imprecisas para resolver por sí solas un litigio, pueden ser utilizadas por los jueces para interpretar el derecho interno, o como fuente para reconocer principios jurisprudenciales. El papel de las Normas Internacionales del Trabajo en la resolución del litigio puede variar notoriamente de un caso a otro. Frente a esto, es posible considerar que estas normas internacionales pueden ser utilizadas por los jueces en cuatro modalidades diferentes: • Para resolver directamente un litigio. • Para interpretar disposiciones de derecho interno. • Como fuente para el reconocimiento de un principio jurisprudencial. • Para reforzar una solución fundada en el derecho nacional. Irma Julieth Corredor Amaya 2.8 REGULACIÓN INTERNACIONAL DE LAS EMPRESAS TEMPORALES 2.8.1 La Organización Internacional del Trabajo y su postura en el tema del trabajo temporal Se genera una polémica en torno a la naturaleza y legalidad de las acciones efectuadas por las Empresas Temporales de Trabajo conocidas como ETT, analizada por la Organización Internacional del Trabajo. La OIT parte del artículo 427 del tratado de Versalles, entendido como el principio general que establece lo siguiente: “el principio fundamental del Derecho del Trabajo consiste en que el trabajo no debe considerarse como una mercancía o un artículo de comercio” teniendo en cuenta este principio se puede deducir que esta organización ha seguido dos parámetros básicos, el primero de ellos es proteger a los trabajadores contra la explotación que se puede originar con la existencia y determinada intervención de aquellos intermediarios particulares que hacen presencia en el mercado laboral quienes no tendrían otra finalidad que la de perseguir un beneficio; el segundo de los parámetros, es que el Estado asume sus responsabilidades de tal manera que se garantiza el papel de éste en el mercado. Con base en los dos parámetros sub examine se genera una significativa normativa internacional en el tema bajo estudio que se ramifica hacia dos direcciones básicamente: en primer lugar, y en relación a lo que pueda ser el segundo parámetro, lo que se impone es la creación y mantenimiento de un servicio público de empleo 20. Como segundo lugar y en lo que respecta a la intervención de sujetos privados, se ha ambicionado a eliminar del mercado en mención, la actividad de mediación con fines lucrativos, no solo por los motivos relacionados con la naturaleza y la dignidad del trabajo, sino por los perjuicios que esto pueda causar en la práctica a los trabajadores. 2.9 TRABAJO TEMPORAL Y SU NORMATIVIDAD ACTUAL EN LA OIT En la normatividad de la Organización es posible relacionar directa o indirectamente el trabajo temporal con dos de ellas. El Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (nº 158) es una de estas y la otra es el Convenio sobre las agencias retribuidas de colocación (revisado), 1949 (nº 96). 2.10 CONVENIO SOBRE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO, 1982 (Nº 158) El presente Convenio determina ciertos criterios a la contratación de duración determinada, aunque no se refiere específicamente al trabajo temporal. El artículo 2, referente al campo de aplicación del Convenio, establece: ________________________________ 20 Este mandato ya era previsto en el Convenio nº 2 sobre desempleo, de 1919, y fue después desarrollado en el Convenio nº 88, de 1948, referente a la organización del servicio de empleo, en cuyo artículo 1 se señala que “todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo, para el cual esté en vigor el presente Convenio, deberá mantener y garantizar el mantenimiento de un servicio público y gratuito del empleo”. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 45 Judicialización laboral de las empresas usuarias en calidad de empleador en el contrato con est. “1. El presente convenio se aplica a todas las ramas de actividad económica y a todas las personas empleadas. prevén el Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982, y la presente Recomendación. 2. Todo Miembro podrá excluir de la totalidad o de algunas de las disposiciones del presente Convenio a las siguientes categorías de personas empleadas: 2. Con este fin, se podría, por ejemplo, prever una o varias de las siguientes medidas: a) los trabajadores con un contrato de trabajo de duración determinada o para realizar determinada tarea; b) los trabajadores que efectúen un período de prueba o que no tengan el tiempo de servicios exigido, siempre que en uno u otro caso la duración se haya fijado de antemano y sea razonable; c) los trabajadores contratados con carácter ocasional durante un período de corta duración. 3. Se deberán prever garantías adecuadas contra el recurso a contratos de trabajo de duración determinada cuyo objeto sea eludir la protección que prevé el presente Convenio.” La Recomendación Nº.166 sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador en 1982, complementa la regla precedente, estableciendo en su artículo 3 lo siguiente: “1. Se deberían prever garantías adecuadas contra el recurso a contratos de trabajo de duración determinada cuyo objeto sea eludir la protección que 46 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 a) limitar la utilización de los contratos de duración determinada a los casos en que, a causa de la índole del trabajo que haya de realizarse, a causa de las condiciones en que deba realizarse o en razón de los intereses del trabajador, la relación de trabajo no pueda ser de duración determinada; b) salvo en los casos mencionados en el apartado precedente de este subpárrafo, considerar los contratos de duración determinada como contratos de trabajo de duración indeterminada; c) Considerar que, salvo en los casos mencionados en el apartado del presente subpárrafo, los contratos de trabajo de duración determinada, cuando se renueven una o varias veces, tendrán los mismos efectos que los contratos de duración indeterminada.” La Recomendación supra mencionada en su artículo 4, como norma de aplicación general, continúa disponiendo lo siguiente: “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades Irma Julieth Corredor Amaya de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”. De las normas anteriores se puede deducir el que sea ilícito recurrir al trabajo temporal para cubrir, de forma duradera, un empleo relacionado con la actividad normal y permanente de la empresa usuaria, pero no lo sería si este tipo de contratación tiene como objeto ocuparse de las necesidades de mano de obra que se revisten de una temporalidad. 2.11 CONVENIO SOBRE LAS AGENCIAS RETRIBUIDAS DE COLOCACIÓN (REVISADO), 1949 (Nº 96) La O.I.T. siempre ha considerado que el trabajo temporal constituye una forma de intermediación en el mercado de trabajo, motivo por el cual el problema consistió en saber si le son aplicables o no las normas internacionales referentes a esta cuestión. Al no existir una norma específica sobre el trabajo temporal, el debate se centró, en su momento, en torno a la posible aplicación del Convenio sobre las agencias retribuidas de colocación (revisado), 1949 (nº 96). Este Convenio, en su artículo 1, define como “agencia retribuida de colocación” a: “a) las agencias de colocación con fines lucrativos, es decir, toda persona, sociedad, institución, oficina u otra organización que sirva de intermediario para procurar un empleo a un trabajador o un trabajador a un empleador, con objeto de obtener de uno u otro un beneficio material directo o indirecto; esta definición no se aplica a los periódicos u otras publicaciones, a no ser que tenga por objeto exclusivo o principal el de actuar como intermediarios entre empleadores y trabajadores; b) las agencias de colocación sin fines lucrativos, es decir, los servicios de colocación de las sociedades, instituciones, agencias u otras organizaciones que, sin buscar un beneficio material, perciban del empleador o del trabajador, por dichos servicios, un derecho de entrada, una cotización o una remuneración cualquiera.” El Convenio Nº. 96 va a dejar a los Estados firmantes una doble opción, que deberá indicar en el instrumento de ratificación del Convenio: a) Aceptar las disposiciones de la parte II del Convenio, que impone la “supresión progresiva de las agencias retribuidas de colocación con fines lucrativos y reglamentación de las demás agencias de colocación” en un plazo prefijado. Esta obligación, como indica Valticos (1973, 57), está estrechamente vinculada al desarrollo de un servicio público y gratuito del empleo, pues ya en el preámbulo del Convenio se indica que éste es complementario del Convenio de 1948 (Nº. 88), que prevé el mantenimiento de un servicio público gratuito del empleo. Además, dos REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 47 Judicialización laboral de las empresas usuarias en calidad de empleador en el contrato con est. disposiciones expresas del Convenio nº 96 destacan la relación establecida entre la aplicación de este convenio y el funcionamiento de un servicio público del empleo. b) O bien aceptar la parte III del Convenio, que permite la operación de las agencias retribuidas de colocación, a condición de que el Estado regule su actividad, de tal manera que se garantice su vigilancia por parte de la autoridad laboral, a través de la concesión discrecional de una licencia anual y el control de sus tarifas (art. 10 del Convenio). Con el desarrollo del presente escrito se ha podido evidenciar que la normatividad internacional del trabajo está haciendo grandes aportes para que la consecución de una evolución del derecho al trabajo sea adecuada y pertinente, que paulatinamente atenúe hasta su desaparición, la falta de cobertura y la inseguridad laboral a la que se someten los trabajadores en misión. Así, los trabajadores y los ciudadanos en general, serán acreedores en su totalidad obteniendo un trato justo, lejos de situaciones de desprotección. Todos los trabajadores requieren de esa especial protección que el derecho al trabajo le ofrece, en el entendido que con esta se va a lograr una mayor responsabilidad por parte de las empresas, limitando los riesgos a que se encuentran expuestos los trabajadores en mención durante el desarrollo de este tipo de contrato de trabajo. 48 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Debemos recordar, como se dijo en líneas anteriores, que las normas de Ius Cogens son normas de orden público internacional ya que imponen obligaciones a los Estados, esto sin importar si éstos fueron o no ratificados por el estado a través de la legislación interna, lo anterior en razón a que la Declaración de la Organización instituye para todos los Estados miembros, que “aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos”, es obligación de aquellos observar los principios que estos contienen. Si bien es claro que el derecho al trabajo se encuentra enmarcado dentro de los humanos y fundamentales como se hizo mención anteriormente, Colombia no ha logrado establecer los mecanismos expeditos de control que permita garantizar su respeto, para que sea una realidad social, es así como los convenios Internacionales del Trabajo se han convertido en una referencia indiscutible y forzosa para el establecimiento, conceptualización y alcance de deberes de las y los derechos de los trabajadores, no obstante lo anterior, en Colombia a pesar de existir proliferación de normas, éstas aún no son suficientes (no se está diciendo que se deban expedir más) para la protección general y mínima de los trabajadores y de sus familias, por la insuficiencia de un marco institucional de economía de mercado – solidario, que genere un desarrollo económico y social que a largo plazo garantice la estabilidad requerida por el trabajador. Irma Julieth Corredor Amaya Si hacemos una aplicación analógica con el caso de los convenios anteriores podemos decir que así Colombia no haya ratificado dichos convenios fundantes, sí ha tratado de entrelazar estos principios en virtud del DEBER DE SUMISIÓN21 mencionado supra. Los Convenios de la OIT se aplican a las disposiciones constitucionales concernientes a la adopción de los tratados internacionales en virtud del artículo 93 de la Carta Política, es decir, hacen parte del bloque de constitucionalidad. De lo expuesto anteriormente podemos concluir que, a priori, la ausencia de ratificación como mecanismo de incorporación a la legislación interna de los convenios 158 y 96 de la Organización Internacional del Trabajo, permitiría la falta de validez y aplicación, no obstante a través del carácter imperativo de las normas de ius cogens y el deber de sumisión, se pueden desarrollar los principios y derechos mínimos establecidos en los instrumentos de orden internacional. Resulta imperante que el legislador intervenga en defensa de la seguridad, respecto de la contratación temporal; pero mientras ello ocurre debe exhortar a las altas cortes y a los jueces de instancia para que den mayor aplicación a los Convenios y Recomendaciones de la OIT. 3. CONCLUSIONES El decreto 4369 y la ley 50 de 1990 son la normatividad vigente de las Empresas de Servicios Temporales, marco general de referencia obligada para el presente estudio. Es indudable que la legislación laboral no ha logrado adaptarse a las vicisitudes de la contratación temporal, es inconcebible que de un lado, la legislación laboral dé el visto bueno para recurrir a la contratación temporal atendiendo a labores eventuales cuando por el otro ostenta una doctrina garantista que impida la rápida y segura desvinculación del personal. La aplicación de las políticas sociales y laborales no se encuentran sujetas a la ratificación de instrumentos internacionales, si bien es cierto que son necesarios, para dar cumplimiento a principios de orden general del derecho y la justicia como protección a los derechos de los trabajadores en misión, no se requiere estar sumisos a ellos. Si bien pudiera decir que existe una inseguridad al adoptar convenios de la OIT en virtud del Ius cogens y además correr el riesgo de quedar sometido el estado a un régimen que nunca aprobó (esto por cuanto la constitución establece que deben ser tratados RATIFICADOS), se hace necesaria dicha aplicación toda vez que como norma imperativa daría mayor garantía a los trabajadores en misión, permitiendo que las empresas usuarias en el rol de ________________________________ 21 Consagrado en la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo 1919, actualmente Parte XIII del Tratado de Versalles. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 49 Judicialización laboral de las empresas usuarias en calidad de empleador en el contrato con est. empleador sean judicializadas, teniendo como referente la aplicación de los convenios 158 y 96 de la OIT. VÁLTICOS, Nicolás. Derecho Internacional del Trabajo, Santiago de chile, editorial Jurídica de Chile, 1984. 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS VÁLTICOS, Nicolás. Derecho Internacional del trabajo, Editorial Tecnos 1970, Pág. 482. CARTA POLÍTICA DE 1991, Preámbulo, artículos 1, 14, 17, 25, 26, 38, 39, 48, 53, 54, 55, 56, 57, 60, 83, 84, 86, 87, 215, 333, 334, 336. Alexy. (2007). Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid Arango, R. (2001). La Protección Nacional e Internacional de los Derechos Humanos Sociales. Bogotá, D.C.: Escuela Nacional Sindical. BALMACEDA MONTT, Manuel, Principios del derecho internacional del trabajo, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1984. Obra citada por Nicolás Válticos en Derecho Internacional del Trabajo. CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, convenciones y recomendaciones (1919- 1949) Ginebra (1949). Constitución de la OIT, Tratado de Versalles de 1919. LAFONT, Francisco. (1996) Tratado de Derecho Laboral Internacional. Ediciones Ciencia y Derecho. Volumen III. OIT, Informe sobre la Aplicación de los Convenios Ratificados en los Países Americanos. Ginebra (1935) 50 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Colombia, Corte Constitucional, (1992, 22 de octubre). “Sentencia C-592”. Bogotá. Colombia, Corte Constitucional, “Sentencia C-131 de 1993”. Bogotá. Colombia, Corte Constitucional Sentencia T 308 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Colombia, Corte Constitucional Sentencia T 472 de 2002 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Colombia, Corte Constitucional Sentencia T 006 de 2002. Colombia, Corte Constitucional Sentencia T 076 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Colombia, Corte Constitucional Sentencia C 358 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Colombia, Corte Constitucional Sentencia C- 582 de 1999, MP. Alejandro Martínez Caballero. Colombia, Corte Constitucional Sentencia C-010-00 MP: Alejandro Martínez Caballero. Irma Julieth Corredor Amaya Colombia, Corte Constitucional Sentencia C-040/97 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Colombia, Corte Constitucional Sentencia T.568-99 MP: Carlos Gaviria Díaz. Colombia, Corte Constitucional Sentencia C-135/96 M.P. Jorge Arango Mejía, Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero. Colombia, Corte Constitucional Sentencia T-606-01 M.P Marco Gerardo Monroy Cabra. Colombia, Corte Constitucional Sentencia C-191-98 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. Se reitera esta postura en la sentencia C- 582 de 1999, MP. Alejandro Martínez Caballero. Colombia, Corte Constitucional Sentencia C-200-02 MP: Álvaro Tafur Galvis. Colombia, Corte Constitucional Sentencia C-225-95 MP. Alejandro Martínez Caballero. Colombia, Corte Constitucional Sentencia C-295-93 MP. Carlos Gaviria Díaz. Colombia, Corte Constitucional Sentencia C-327/97 M.P. Fabio Morón Díaz. Colombia, Corte Constitucional Sentencia C-467/97 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Colombia, Corte Constitucional Sentencia C-574-92 MP: Ciro Angarita Barón. Colombia, Corte Constitucional Sentencia T.568-99 MP: Carlos Gaviria Díaz. Colombia, Corte Constitucional Sentencia C-423/95 M.P. Fabio Morón Díaz. Colombia, Corte Constitucional Sentencia T-409 de 1992 M.P: Alejandro Martínez Caballero. Colombia, Corte Constitucional Sentencia C- 574de 1992 MP. Ciro Angarita Barón. Colombia, Corte Constitucional Sentencia C-038-04 MP. Eduardo Montealegre Lynett. Colombia, Corte Constitucional Sentencia C-406 de 1996. Colombia, Corte Suprema de Justicia Sentencia 25717 2006. Colombia, Corte Suprema de Justicia expediente 9435 M.P Francisco Escobar Henríquez. Colombia Corte Constitucional, Sentencia C-358-97 M.p Eduardo Cifuentes Muñoz. Convenio sobre la terminación de la Relación de Trabajo,1982 (Nº 158). REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 51 Judicialización laboral de las empresas usuarias en calidad de empleador en el contrato con est. Convenio sobre las Agencias retribuidas de Colocación (Revisado), 1949 (Nº 96) publicacion=72. Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad-DeJusticia UPRIMNY, Rodrigo. (2005) El bloque de Constitucionalidad en Colombia. Un análisis jurisprudencial y un ensayo de sistematización doctrinal. Tomado de internet el 15 de febrero de 2006, a las 18:00. http://dejusticia.org/ interna.php?id_tipo_publicacion=7&id_ www.ilo.org 52 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 www.constitucional.gov.co http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0 /256eef2957491f42c1256bd600386ec 0/$FILE/G0240955.pdf Laura Inés Gómez Niño LA INTERMEDIACIÓN LABORAL COMO PLANTEAMIENTO HACIA UNA POSIBLE ELUSIÓN CONTRAPRESTACIONAL Laura Inés Gómez Niño* Fecha de recepción: 19-07-2011 Fecha de aprobación: 21-08-2011 RESUMEN** Dentro del marco normativo laboralista de Colombia encontramos avances que se han venido dando a través de los años, pero que siguen en un constante perfeccionamiento legislativo y mayoritariamente en lo que atañe al desarrollo jurisprudencial, esto con base al cambio más drástico en la percepción legislativa general del país que se dio en 1991 con la constituyente que hoy está vigente, pues con la conformación de un Estado Social de Derecho, garantista de los intereses de los integrantes del mismo, se empieza a dar grandes inconformidades respecto a las legislaciones que se habían venido desarrollando. De acuerdo a lo anterior y recordando que a pesar, que el poder legislativo con su discrecionalidad al momento de legislar o lo que se conoce como “Libertad de Configuración Legislativa”, ________________________________ Estudiante de Derecho. Octavo Semestre. Universidad Santo Tomás – Tunja. Estudiante Investigador. Semillero: Constitucionalismo y Construcción Democrática laura_lift@hotmail.com. AI * ** Monografía. Bajo la orientación de Diego Mauricio Higuera Jiménez, C. Ph.D. director del Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas de la Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás seccional Tunja. Facultad de Derecho, línea de investigación de constitucionalismo y construcción democrática. Método: Mediante el método de análisis documental de textos con origen jurídico con base teórica en el Derecho Constitucional y en el Derecho laboral con la finalidad de desarrollar un análisis de criterios de elusión contraprestacional. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 53 La intermediación laboral como planteamiento hacia una posible elusión contraprestacional ha desarrollado parámetros legales en lo que respecta a temas laboralistas, en especial el que nos atañe a este trabajo, es decir, las actividades que realizan las Empresas de Servicios Temporales (EST), y por ende lo correspondiente a la práctica de intermediación en materia laboral; existen aún problemas en cuanto al control jurídico legal de dicha intermediación. A consecuencia de la flexibilidad de la intermediación laboral, se presentan actividades que la Corte Suprema de Justicia cataloga como “fraudulentas”, pues en realidad se trata de vínculos laborales, aparentemente obedeciendo a trabajadores en misión que en realidad cumplen funciones que no hacen parte de un tiempo eventual, sino que permiten configurar una relación contractual laboral. Con este estudio se pretende identificar, si con la indebida utilización de la figura de intermediación laboral, se están vulnerando derechos a los trabajadores en misión, al no reconocérseles los derechos que nacen del vínculo contractual laboral, que en realidad puedan estar configurando con la prestación de sus servicios y por ende configurándose de alguna manera una elusión laboral. PALABRAS CLAVES Marco Normativo Laboralista. Libre Configuración Legislativa. Empresas de Servicios Temporales. Indebida 54 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Intermediación Laboral. Trabajadores en Misión. Tiempo Eventual. Relación Contractual Laboral. Vulneración de Derechos de los Trabajadores. Elusión Laboral. ABSTRACT Within the framework of Colombia’s labor laws are advances that have been going through the years, but still finds perfection in a legislative and mostly in regard to the development of jurisprudence, this basis the most dramatic change in the perception of general legislative the country was in 1991 with the constituent that is in effect today, because with the creation of a social state of law, safeguarding the interests of the members thereof, are beginning to show great respect for the law disagreements that had been developing. According to the above and recalling that despite that the legislative power with discretion when legislating or what is known as “Freedom Legislative Settings”, has developed legal standards with respect to labor issues, especially that concerns us this work, ie the activities of Temporary Services Companies (EST), and therefore for the practice of mediation in labor, there are still problems regarding the legal control of the mediation. As a result of the flexibility of the labor mediation, are activities that the Supreme Court classified as “fraudulent” because it is actually working links, apparently obeying mission workers actually Laura Inés Gómez Niño perform functions that are not part of any time, but allow you to configure a contractual relationship work. celle-ci, commencent à montrer un grand respect pour les désaccords lois qui avaient été développer. With this study is to identify, if the improper use of the figure of job placement, rights are being violated on a mission workers, not recognizing the rights that arise from contractual employment link, which actually may be configured with the provision their services and therefore somehow configuring labor circumvention. Selon ce qui précède, et rappelant que, malgré que le pouvoir législatif avec discrétion au moment de légiférer ou de ce qui est connu comme «la liberté des paramètres législatifs», a élaboré des normes légales en matière de questions relatives au travail des avocats, en particulier qui nous concerne ce travail, c’est à dire les activités des entreprises de services temporaires (HNE), et donc pour la pratique de la médiation dans le travail, il ya encore des problèmes concernant le contrôle légal juridique de la médiation. KEY WORDS Under labor laws. Set Free Legislature. Temporary Service Companies. Improper employment services. Workers Mission. Eventually time. Labor Relations Contract. Violation of Rights of Workers. Work Avoidance. RÉSUMÉ Dans le cadre de réglementation constituent une main-d’oeuvre de la Colombie progrès qui ont été en passant par les années, mais trouve encore la perfection dans un sujet législatif et surtout dans le développement de la jurisprudence, cette base, le changement le plus spectaculaire dans la perception de cadre législatif général le pays était en 1991 avec le constituant qui est en vigueur aujourd’hui, parce que, avec la création d’un État, garant des intérêts sociaux des membres de En raison de la souplesse de la médiation du travail, sont des activités que la Cour suprême qualifie de «frauduleuse», car il est effectivement des liens de travail, les travailleurs de la mission apparemment obéissant effectivement exercer des fonctions qui ne font pas partie de la tout moment, mais vous permettent de définir une relation de travail. Avec cette étude est d’identifier, si l’utilisation abusive de la figure de placement, les droits sont violés travailleurs en mission, et non pas les droits découlant reconocérseles lien contractuel de travail, ce qui en fait peut être configuré avec la mise à disposition leurs services et donc en quelque sorte la configuration de contournement du travail. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 55 La intermediación laboral como planteamiento hacia una posible elusión contraprestacional MOTS CLÉS METODOLOGÍA Un cadre réglementaire du travail. Assemblée législative de configuration gratuit. Temporaires sociétés de services. Intermédiation excessive. Travailleurs de la mission. Finalement, le temps. Les relations de travail. Violation des droits des travailleurs. Les travaux d’évitement. El presente trabajo es eminentemente analítico – descriptivo y conceptual, se desarrolla a través del estudio documental y doctrinal respecto al concepto y aplicación de la intermediación laboral. SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN, 2. RESULTADOS, 2.1 CONCEPTUALIZACIÓN DE INTERMEDIACIÓN LABORAL, 2.2 CONTRATACIÓN ILEGAL CON APARIENCIA DE INTERMEDIACIÓN LABORAL, 2.3 DISPOSICIONES JURÍDICAS EN MATERIA DE INTERMEDIACIÓN LABORAL , 2.4 UN ENFOQUE DOCTRINAL HACIA LA INTERMEDIACIÓN LABORAL, 2.5 CONCEPTUALIZACIÓN Y CONTEXTUALIZACIÓN DE LA ELUSIÓN Y EVASIÓN, PARA SU APLICABILIDAD EN LA INTERMEDIACIÓN LABORAL APARENTE, 3. CONCLUSIONES, 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. 1. INTRODUCCIÓN El marco normativo Laboralista Colombiano ha sufrido modificaciones que le han permitido ir configurando grandes avances; pero ello no significa que no siga en un proceso de perfeccionamiento legislativo y en especial éste se da por medio del desarrollo jurisprudencial en materia laboral, pero esto es consecuencia de un cambio jurídico-político, drástico para la percepción legislativa general del país, dicho cambio se dio en 1991 con la entrada en vigencia de nuestra 56 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 actual constituyente, pues con la conformación de un Estado Social de Derecho, garantista de los intereses de los integrantes del mismo, se originaron inconformidades respeto a las legislaciones que se habían venido desarrollando, sin que escapara a este fenómeno el derecho laboral colombiano. Es por ello que hay que recordar que a pesar, que el poder legislativo con su discrecionalidad al momento de legislar o lo que se conoce como “Libertad de Configuración Legislativa”, se ha Laura Inés Gómez Niño encargado de desarrollar parámetros legales respecto a las relaciones laborales que subyacen en el ámbito jurídico, en especial lo que nos atañe a este trabajo, es decir, las actividades que realizan las Empresas de Servicios Temporales (EST), y por ende lo correspondiente a la práctica de intermediación en materia laboral; donde podemos estar en presencia aún de vacíos legales que permiten que subsistan problemas en cuanto al control jurídico legal de dicha intermediación. A consecuencia de la flexibilidad de la intermediación laboral, se presentan actividades que la Corte Suprema de Justicia cataloga como “fraudulentas”, pues en realidad se trata de vínculos laborales, aparentemente obedeciendo a trabajadores en misión que en realidad cumplen funciones que no hacen parte de un tiempo eventual, sino que permiten configurar una relación contractual laboral. Lo que se pretende es poder identificar, si con la indebida utilización de la figura de intermediación laboral que se da a consecuencia de la flexibilidad en esta materia, se desnaturaliza la intermediación laboral y se da la impunidad en cuanto a la falta de cumplimiento de obligaciones reales que nacen de dicha desnaturalización por parte de los catalogados usuarios que en realidad son empleadores respecto a los trabajadores en misión, al no garantizárseles las contraprestaciones a que puedan llegar a tener derecho respecto de un vínculo contractual laboral, que en realidad puedan estar configurando con la prestación de sus servicios y por ende configurándose de alguna manera una elusión laboral o por el contrario una evasión legal. Por ello surge un interrogante, ¿Se presenta la figura de elusión, al no reconocérseles a los trabajadores de misión la existencia de una relación contractual laboral directa, que aparenta ser una intermediación laboral? Es eminentemente necesario determinar si se presenta la figura de elusión, al no reconocérseles a los trabajadores de misión la existencia de una relación contractual laboral directa, que aparenta ser una intermediación laboral, estableciendo esto como el objetivo general de esta investigación. E igualmente en desarrollo del mismo, identificar los efectos jurídicos, sociales, culturales, entre otros, producidos por la posible utilización de la figura de elusión, al no reconocerles a los trabajadores catalogados en misión la existencia de una relación contractual laboral directa, por medio de una aparente intermediación laboral; plantear diferencias entre elusión y evasión, a partir de sus respectivas contextualizaciones; y Establecer si se configura elusión o evasión, al no reconocerles a los trabajadores catalogados en misión la existencia de una relación contractual laboral directa, por medio de una aparente intermediación laboral. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 57 La intermediación laboral como planteamiento hacia una posible elusión contraprestacional 2. RESULTADOS 2.1 CONCEPTUALIZACIÓN DE INTERMEDIACIÓN LABORAL Cuando hacemos referencia a la intermediación laboral y por ende a los trabajos que realizan los trabajadores de misión, nos referimos necesariamente a trabajos temporales los cuales están taxativamente estipulados o reglados por la ley. En este sentido, se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia T-1280 de 2001, ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Ramírez, en la cual señaló respecto al tiempo máximo de duración de un trabajo de intermediación: “(…) existe la prohibición de continuar con el contrato temporal una vez se ha superado el plazo de seis (6) meses más la prórroga, explicando que esa prohibición se mantiene, aún si la causa originaria del servicio subsiste para la empresa usuaria, caso en el cual la empresa no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con una empresa diferente de servicios temporales, para la prestación del servicio. En tales casos, si la necesidad del usuario de trabajadores en misión se extiende en el tiempo, se debe evidentemente acudir a otra forma de contratación laboral distinta a la que se cumple a través de las empresas de servicios temporales (…)”. 58 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 A consecuencia, si la necesidad originaria que da lugar a la contratación del servicio específico objeto de la contratación persiste una vez pasados los seis meses y la prórroga de los otros seis meses, el trabajador tendría que ser vinculado directamente por la empresa usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora, en tratándose de una eventual configuración de un vínculo contractual directo entre dichas personas. Por ello dicha apariencia de legalidad de un contrato de trabajo de intermediación no existente, perpetuaría un evidente rasgo de elusión laboral, pues el empleador se vale de una figura legal como la intermediación para evadir responsabilidades prestacionales frente a sus trabajadores. El artículo 1 del decreto 3115 de 1997 presenta una definición netamente general de lo que se puede entender por intermediación laboral: “Es la actividad organizada encaminada a poner en contacto a oferentes y demandantes de mano de obra dentro del mercado laboral para que mutuamente satisfagan sus necesidades, entendiéndose como oferentes de mano de obra las personas naturales que están disposición de ofrecer su fuerza de trabajo en un mercado laboral y, como demanda de la mano de obra, el reconocimiento de las diferentes unidades económicas para que sus vacante, sean ocupadas Laura Inés Gómez Niño por personas calificadas desempeño de las mismas”. para el Hay que hacer referencia que en el desarrollo de la intermediación laboral siempre existe la participación de tres elementos, y que de faltar alguno de ellos, sobrevendría otro vínculo jurídico, esos elementos son: el oferente, el demandante y el intermediario. El oferente, que sería el trabajador, es el sujeto que pone a disposición del demandante su fuerza de trabajo; dicha actividad que realiza el oferente se ejecuta bajo su continuada subordinación sin que ello signifique que se configure un contrato de trabajo3. El intermediario puede ser una persona natural o jurídica que sirve de vínculo para que el oferente sea incorporado como sujeto activo laboralmente; puede decirse que es la parte que ubica al oferente al servicio de la empresa que necesita la prestación de sus servicios personales. Dentro del derecho laboral existen tres clases de intermediario laboral, los cuales son distintos en cuanto a los sujetos que intervienen y sus responsabilidades. En primer lugar, se presenta la figura del simple intermediario, señalada en el artículo 35 del C.S.T. y S.S.; en segundo lugar, las agencias de empleo, y en tercer lugar, las empresas de servicios temporales. Finalmente, el demandante, dentro de la figura de intermediación laboral, es la persona natural o jurídica que requiere de la prestación de la mano de obra calificada por parte de un trabajador misión. 2.2 CONTRATACIÓN ILEGAL CON APRIENCIA DE INTERMEDIACIÓN LABORAL Existen parámetros explícitos que establecen si se configura o no un trabajo bajo la modalidad de la intermediación laboral, es decir temporal. Es por ello cuando los empleadores sobrepasan algunos de estos requisitos la Sala de Casación Laboral de Corte Suprema de Justicia ha hecho referencia a sus consecuencias jurídicas, por eso tenemos que esta alta corporación mediante sentencia con número de radicación 26605 y fecha 18 de octubre de 2006, con Magistrado Ponente Gustavo José Gnecco Mendoza señaló que: “(…) frente a eventos de contratación ilegal y en caso de desconocimiento del plazo máximo permitido para la vinculación de los trabajadores en misión, la empresa de servicios temporales se tiene como un empleador aparente, intermediario que oculta su calidad, por lo que es el usuario el verdadero empleador, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 ________________________________ 3 En la relación entre la empresa usuaria y el trabajador en misión, éste último está obligado a atender las órdenes impartidas por la empresa usuaria; según ello, no cabría duda alguna que dentro de estos dos sujetos se configura un verdadero contrato de trabajo, según lo señalado en el artículo 23 del C.S.T. y S.S. Sin embargo, esto sería desvirtuado con solo remitirse al artículo 71 de la Ley 50 de 1990, que señala que la empresa de servicios temporales tiene el carácter de empleador respecto a los trabajadores en misión. Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la empresa de servicios temporales delega en la empresa usuaria el poder de subordinación. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 59 La intermediación laboral como planteamiento hacia una posible elusión contraprestacional y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998 (…)”. Igualmente la Corte Suprema de Justicia dentro de sus pronunciamientos, señalo claramente en la Sentencia con número de Radicación 25717 de 22 de Febrero de 2006 y Magistrado Ponente Gustavo José Gnecco, que: “(…) frente a la contratación fraudulenta, por recaer sobre casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión, por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o, también, cuando se presenta el desconocimiento del plazo máximo permitido en estos preceptos, sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C. S. del T., lo cual determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador (…)”. Así mismo reitera la Corte Suprema en la Sentencia con Radicado Número 32410 que: “(…) los pactos que las infrinjan por ser ilegales o ilícitos se consideran ineficaces, de acuerdo con principios intrínsecos que contienen los artículos 43 del C. S. del T; común por su naturaleza tanto para las personas que presten sus servicios en el sector privado u oficial, 2º del Decreto 2615 de 1942 y 18 del 60 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Decreto 2127 de 1945, aplicables a los trabajadores oficiales, pero conforme al primero de los preceptos citados, todo trabajo ejecutado en virtud de un convenio ineficaz, que corresponda a una actividad lícita, faculta al trabajador para reclamar el pago de sus salarios y prestaciones legales (…)”. Es así que la Honorable Corte Suprema, establece con claridad que en dichos casos de simulación de intermediación laboral, se configurara un vínculo contractual por quien en principio se entiende como un trabajador de misión y el que es su verdadero empleador, el cual es catalogado como usuario o demandante. Sin embargo el problema radica en la flexibilidad que tiene la intermediación puesto que por falta de control de las Empresas de Servicios Temporales y de quienes contratan sus servicios de intermediación, es que se presenta la desnaturalización de la intermediación laboral, presentándose bajo los parámetros anteriormente nombrados una nueva clase de elusión laboral. 2.3 DISPOSICIONES JURÍDICAS EN MATERIA DE INTERMEDIACIÓN LABORAL Igualmente hay que hacer referencia a la ley 50 de 1990 que enuncia algunas disposiciones en materia de intermediación laboral, respecto de las Empresas de Servicios Temporales, de la siguiente manera: Laura Inés Gómez Niño “(…) Artículo 71. Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador (…) Artículo 72. Las empresas de servicios temporales deberán constituirse como personas jurídicas y tendrán como único objeto el previsto en el artículo anterior (...) Artículo 74. Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales. Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos (...) Artículo 76. Los trabajadores en misión tienen derecho a la compensación monetaria por vacaciones y primas de servicios proporcional al tiempo laborado, cualquiera que éste sea (...) Artículo 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere remplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más (...) Artículo 78. La empresa de servicios temporales es responsable de la salud ocupacional de los trabajadores en misión, en los términos de las leyes que rigen la materia para los trabajadores permanentes (...) Artículo 79. Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación (...) REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 61 La intermediación laboral como planteamiento hacia una posible elusión contraprestacional Artículo 95. La actividad de Intermediación de empleo podrá ser gratuita u onerosa pero siempre será prestada en forma gratuita para el trabajador y solamente por las personas naturales, jurídicas o entidades de derecho público autorizadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (…)”. En concordancia con lo anterior, el artículo 8 del Decreto 4369 de 2006 señala: “(…) ARTÍCULO 8. Contratos entre las Empresas de Servicios Temporales y la empresa usuaria. Los contratos que celebren la Empresa de Servicios Temporales y la usuaria deben suscribirse siempre por escrito y en ellos se hará constar que las Empresas de Servicios Temporales se sujetarán a lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo para efecto del pago de los salarios, prestaciones sociales y demás derechos de los trabajadores. Igualmente, deberá indicar el nombre de la compañía aseguradora, número de la póliza, vigencia y monto de la misma, con la cual se garantizan las obligaciones laborales de los trabajadores en misión. La relación entre la empresa usuaria y la Empresa de Servicios Temporales puede ser regulada por uno o varios contratos, de acuerdo con el servicio específico a contratar. 62 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Cuando se celebre un solo contrato, éste regulará el marco de la relación, la cual se desarrollará a través de las órdenes correspondientes a cada servicio específico (…)”. De lo anterior, es correcto afirmar que el objeto de las Empresas de Servicios Temporales es la de celebrar contratos de prestación de servicios con empresas usuarias para colaborar temporalmente en el desarrollo de las actividades propias de dicha empresa, mediante el envío de trabajadores catalogados en misión, los cuales ejecutan la labor contratada, teniendo presente en todo caso que estos trabajadores son contratados directamente por la empresa de servicios temporales y por tanto, es para todos los efectos la verdadera empleadora. Ahora bien, en cuanto a lo que concretamente se refiere a materia salarial, el Artículo 5° del Decreto 4369 de 2006, señala: “(…) ARTÍCULO 5°. Derechos de los trabajadores en misión. Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de Laura Inés Gómez Niño transporte, alimentación y recreación (subrayado fuera del texto) (…)”. De lo estipulado por la norma, es evidente que el derecho que le asiste al trabajador en misión para devengar un salario es el equivalente al devengado por el trabajador de la empresa usuaria, pero en todo caso, deberá precisarse que dicha equivalencia debe obedecer a ciertos criterios, tales como: 1. Que se acredite que se trata de la misma actividad, es decir, el mismo cargo y funciones. 2. E x p e r i e n c i a t e m p o r a l e n l a s actividades que ejecuta, nivel profesional o académico. De otro lado, se observa oportuno señalar que el Artículo 6° del Decreto 4369 de 2006 establece que el objeto de las empresas de servicios temporales es prestar temporalmente el servicio a las empresas usuarias, pero sólo en los casos contemplados en la mencionada norma, dentro de los cuales se encuentran: “(…) ARTÍCULO 6° Los usuarios de las Empresas de Servicios Temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere remplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. PAR.—Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, ésta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio (…)”. De acuerdo con lo anterior, se tiene que el objeto de las empresas de servicios temporales es colaborar al usuario temporalmente en el desarrollo de sus actividades; temporalidad que dependerá del servicio a contratar; es decir, cuando se trate de labores ocasionales, transitorias o accidentales podrá contratarse por 30 días, prorrogables por otros dos períodos, esto es, hasta 90 días según el Artículo 6 del Código Sustantivo del Trabajo. Si se trata para remplazos en vacaciones, licencias o incapacidad, el servicio contratado durará lo que dure la novedad respectiva; y si se trata de incrementos en la producción, entre otros, la duración del servicio será REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 63 La intermediación laboral como planteamiento hacia una posible elusión contraprestacional de 6 meses, prorrogables hasta por 6 meses más, pues si cumplido el plazo más su prórroga, la causa originaria del servicio específico subsiste en la empresa usuaria, no se podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales para la prestación de dicho servicio. Sin embargo, esta última reglamentación no se cumple a cabalidad, puesto que las empresas usuarias terminada la prórroga correspondiente al servicio que aparentemente es de intermediación, contratan efectivamente para que continúen dicha actividad con otra Empresa de Servicios Temporales, con la excusa que el objeto de la actividad es sustancialmente diferente. A demás de todo la Corte suprema de Justicia a señalado que en materia de responsabilidad, si en realidad se trata de un servicio de intermediación, no habrá cabida a la solidaridad respecto de obligaciones que puedan llegar a surgir a favor del trabajador, respecto del usuario y la Empresa de Servicios Temporales, sino que esta última responderá en su totalidad por dichas obligaciones. 2.4 UN ENFOQUE DOCTRINAL HACIA LA INTERMEDIACIÓN LABORAL Ahora bien, es importante recalcar sobre algunas apreciaciones de juristas tal es el caso de César Marcucci (2005), cuando afirma que el origen de la intermediación laboral está dado en el surgimiento paulatino de agencias 64 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 de colocación o empleo, donde dicha modalidad fue adquiriendo naturaleza jurídica autónoma, a través de las denominadas Agencias de Trabajo Temporáneo, que en nuestro país son actualmente conocidas como empresas de Servicios Temporales, que contratando directamente al trabajador lo envían a un tercero a prestar un servicio, pero respondiendo Las Empresas de Servicios Temporales a las cargas laborales, como empleador. Los servicios que están orientados a la vinculación de oferta y demanda de empleo, reguladas en Colombia por los artículos 95 y 96 de la ley 50 de 1990 y el decreto reglamentario 1315 de 1997, son servicios que están destinados a emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de quien pueda ser una persona natural o jurídica entendida como usuario, que sea quien determine sus tareas y supervise la ejecución de las mismas, sin que con ello sea la parte empleadora, dice el autor que las Empresas de servicios Temporales lo que hacen es delegar la función de subordinación a los usuarios, pero que sólo si se desmarca o desnaturaliza por llamarlo de alguna manera, la intermediación es que se rompe esa ficción jurídica y se transforma en un verdadero vínculo laboral entre el usuario y el trabajador de misión. Además el autor hace referencia en su texto a que en materia de responsabilidad si la figura de intermediación está operando efectivamente, no existirá Laura Inés Gómez Niño responsabilidad solidaria de parte del usuario y el empleador, sino es la EST quien responde por las obligaciones que tenga a favor del trabajador de misión. Sin embargo sí se demuestra la culpa del usuario, en cuanto al hecho que de origen a esas obligaciones éste responderá por la totalidad de dicha obligación. Y finalmente en caso de desnaturalización de la intermediación y existencia por ende de un contrato laboral real entre el que se cataloga como usuario y el trabajador, pues el primero al ser realmente su empleador, responderá por todas las obligaciones a que haya lugar. 2.5 CONCEPTUALIZACIÓN Y CONTEXTUALIZACIÓN DE LA ELUSIÓN Y EVASIÓN, PARA SU APLICABILIDAD EN LA INTERMEDIACIÓN LABORAL APARENTE El tratadista Manuel Quinche (2009) pretende establecer si hay o no la existencia de elusión laboral en cuanto a la falsa intermediación como mecanismo de evasión por parte de los que se hacen pasar como usuarios, en relación a las obligaciones propias de los empleadores con sus trabajadores, por ello haremos énfasis en lo que respecta a la elusión constitucional según Quinche, puesto que dichas reglas se aplican de igual manera pero en cuanto a los mandatos legales laborales. Por ello, es viable afirmar que hace referencia a que la manipulación constitucional se refiere a: “(…) la existencia de uso doloso, no altruista de la constitución en el que se configuran tres factores (Sagües, 2007): • Un uso específico que la constitución hace el manipulador, de tal modo que en lugar de estar al servicio de la constitución (…) el manipulador pone la constitución al servicio de él. • La existencia de un ardid, maniobra, treta o engaño (…) que da lugar a lo que el autor llama una interpretación manipulativa, de modo tal que acontece un montaje que retuerce la cláusula constitucional que es objeto de manipulación. • El provecho de alguien, del propio gobernante, del intérprete o de un tercero. La manipulación nunca es neutral, siempre hay un ganador y un perdedor con la maniobra manipulativa (…)”. Igualmente el autor hace referencia a una clasificación de los posibles tipos de manipulaciones de las cuales haremos referencia a una en especial, que considero se acopla a lo que se puede dar en la elusión laboral, es la que Quinche denomina como manipulación forense, y que refiere en los siguientes términos: “(…) la maniobra consiste en concreto en usar argumentos constitucionales, para justificar acciones, posiciones, argumentos o normas inconstitucionales. Ésta forma de manipulación es muy REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 65 La intermediación laboral como planteamiento hacia una posible elusión contraprestacional frecuente, tratándose de restricciones de derechos fundamentales de las personas (…) El sistema latinoamericano ha conocido esta clase de manipulación, bajo la forma de leyes de amnistía, de indulto o de perdón generales (…)”. Es así que según los acápites anteriores respecto del libro de Quinche, podemos relacionarlos con la desnaturalización que algunos hacen a la figura de la intermediación laboral, para evitar de alguna manera ser responsables de los pagos de contraprestaciones, obligaciones que son inherentes al empleador respecto del trabajador que le presta sus servicios profesionales; asemejándose a lo que se puede denominar elusión laboral, contexto que en materia sólo se ha expuesto o justificado respecto de los fraudes que se hacen en las cotizaciones para los aportes a las ARP por parte de los empleadores, pero que en este caso podría tratarse también de elusión. Porque los usuarios haciendo uso de la figura de intermediación laboral, satisfacen unas necesidades en cuanto a actividades laborales, que en realidad no obedecen a los tipos de trabajos temporales que dan cabida a la intermediación, pero que muchas veces por falta del control por parte de las autoridades competentes no son percibidas y al contrario por tal apariencia legal, son protegidas dichas acciones fraudulentas por el sistema legal. Tal vez no se de restricciones de derechos fundamentales como se da 66 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 en el caso de la Manipulación Forense en materia constitucional, pero se puede llegar a verse afectados derechos prestacionales de los trabajadores catalogados en misión. Es de anotar que el tratadista Juan Hernández (2005), hace referencia sobre un punto álgido de este trabajo, y es poder identificar la diferencia que existe entre evasión y elusión, para así entender la trascendencia de estas figuras. Los paraísos fiscales: cómo los centros “offshore” socavan las democracias, refiere sobre las figuras de Elusión y Evasión fiscal lo siguiente: “Mientras Evasión Fiscal sería un comportamiento ilegal, la elusión de impuestos estaría amparada por la ley. En apoyo a este planteamiento se cita al Tribunal Supremo de los EE.UU. que en el caso de Gregory contra Helvering (1935) (293 US 465) declara que los contribuyentes tienen derecho a ordenar sus negocios de manera que obtengan un pago menor de impuestos (…) la elusión fiscal, fundamento de la planificación fiscal, representaría el aprovechamiento de los recursos legales disponibles para conseguir la mínima carga fiscal, o bien para diferir su impacto en el tiempo. Por el contrario, la evasión fiscal consistiría lisa y llanamente en sustraer la actividad económica al control fiscal (…) Cuando se habla de elusión, tendríamos que entender aquella figura jurídica que permite al contribuyente tratar de evitar que se realice el hecho imponible, con la finalidad de no pagar los tributos Laura Inés Gómez Niño o abaratar los costos tributarios, aunque suponga para ello forzar algún supuesto jurídico establecido en las leyes (…) el término evasión desde ese planteamiento doctrinal, se entiende que abarca situaciones en que determinados agentes buscan reducir costos tributarios, utilizando para ello medios ilícitos y vedados por las leyes, tales como la defraudación, el contrabando, las falsas operaciones financieras, las actividades delictivas como la fabricación y comercialización clandestina (…) el objeto de la evasión fiscal está constituido por el deseo del individuo de no pagar los impuestos valiéndose para ello de los resquicios o lagunas existentes en la legislación y de actuaciones deshonestas y mal intencionadas para ocultar la realidad de los hechos”. Por ello y basándonos en estas distinciones hechas por el autor en materia fiscal, podemos decir que cuando hablamos en general de Evasión, ha de entenderse como aquellas actuaciones delictuales que permiten evitar responsabilidades legales, tal es el caso de pago de cotizaciones a las ARP por parte de los empleadores, respecto de sus trabajadores, estas actuaciones evasivas son tipificadas por la ley como delitos, fraudes. Por el contrario la Elusión hace referencia a aquellas actuaciones que permiten que se eviten responsabilidades legales, pero de tal manera que las mismas no se encuentran tipificadas como delito, y al contrario encuentran fundamento legal, es decir, que se valen de figuras legales para poder evitar así algunas responsabilidades o hacerlas menos gravosas. Un ejemplo en materia laboral de Elusión, es cuando los empleadores cotizan en las ARP pero por montos inferiores respecto de los salarios reales devengados por sus trabajadores. El texto “La globalización en el espejo del derecho” de Francesco Galgano, nos da una visión sobre la importancia del precedente jurisprudencial, que permite analizar la aplicabilidad legislativa desde una realidad socio-cultural, por ello me permito citar lo que dice Galgano en su texto: “La crisis de la ley es una crisis de calidad, no de cantidad. Se manifiesta, en sus caracteres formales, como una carencia en la legislación de normas generales y abstractas o, lo que es lo mismo, de normas de derecho común, y por el contrario, en una proliferante legislación de derecho especial o, más concretamente, de derecho singular. Se manifiesta siempre desde su aspecto formal, en el fenómeno de la decodificación del derecho, en esa nueva particularidad jurídica que es el derecho por microsistemas (…) la ley, es cada vez más ley en sentido pleno; ley de interés general, inspirada en una visión de conjunto de la sociedad y destinada a traducirla en un nuevo y actualizado derecho común (…) El debate sobre el derecho justo, adecuado a la realidad, conduce por el contrario a asignar al Juez la supremacía sobre la ley. Éste REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 67 La intermediación laboral como planteamiento hacia una posible elusión contraprestacional es un debate que alcanza a su vez posiciones extremas en las escuelas del derecho libre, cuyos adeptos sin duda son en la actualidad influyentes en la postura de algunos sectores de nuestra magistratura (…) la idea de que la jurisdicción sea formal aplicación de la ley está contradicha por la ley misma. Solo habrá jurisdicción plena si es, siempre en el respeto de la ley, una actividad creativa de derecho (…)”. Lo anterior se toma como referencia, pues si bien en principio una actuación que pueda calificarse como elusión, en éste caso en materia laboral, pueda llegar en principio aparentemente ser legal, si se ven afectados con la misma, derechos de terceros, podría llegar a plantearse soluciones por medio de un desarrollo jurisprudencial que permita que se establezcan reglas en esta materia, obedeciendo a la realidad socio-cultural y económica actual de nuestra sociedad. 3. CONCLUSIONES Es evidente que gran parte del proceso de perfeccionamiento legislativo en materia laboral, obedece al desarrollo jurisprudencial que de la misma se ha hecho. Respecto de las Empresas de Servicios Temporales (EST), y por ende lo correspondiente a la práctica de intermediación en materia laboral; 68 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 podemos estar en presencia aún de vacíos legales que permiten que subsistan problemas en cuanto al control jurídico legal de dicha intermediación, esto a consecuencia de la flexibilidad de la intermediación laboral, permitiéndose la impunidad de dichas actividades que pretenden valerse de la ley para evitar imposiciones de la misma. Es posible que con la indebida utilización de la figura de intermediación laboral que se da a consecuencia de la flexibilidad en esta materia, se desnaturaliza la intermediación laboral y se da la impunidad en cuanto a la falta de cumplimiento de obligaciones reales que nacen de dicha desnaturalización por parte de los catalogados usuarios que en realidad son empleadores respecto a los trabajadores en misión, al no garantizárseles las contraprestaciones a que puedan llegar a tener derecho respecto de un vínculo contractual laboral, que en realidad puedan estar configurando con la prestación de sus servicios y por ende configurándose de alguna manera una elusión laboral. Desde una perspectiva personal, considero que la intermediación laboral, al desnaturalizarse jurídicamente, pero conservando una mera apariencia, se acopla a lo que puede ser un nuevo caso de elusión laboral, pues cumple con los requisitos para ser equiparable con dicha figura jurídica. Laura Inés Gómez Niño 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T-1280/01. (Magistrada Ponente Clara Inés Vargas Hernández; 30 de noviembre de 2001). Corte Suprema de Justicia. Sala Casación Laboral. Sentencia con número de Rad. 26605. (Magistrados Ponentes Gustavo José Gnecco Mendoza y Carlos Isaac Nader; 18 de octubre de 2006). Corte Suprema de Justicia. Sala Casación Laboral. Sentencia con número de Rad. 25717. (Magistrado Ponente Carlos Isaac Nader; 22 de febrero de 2006). Corte Suprema de Justicia. Sala Casación Laboral. Sentencia con número de Rad. 32410. (Magistrado Ponente Jorge Mauricio Burgos Ruíz; 6 de julio de 2011). Ley 50 de 1990. Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. Diciembre 28 de 1990. Diario Oficial No. 39.618. Decreto 3115 de 1997. Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de intermediación laboral. Diciembre 30 de 1997. [Presidencia de la República]. Decreto 4369 de 2006. Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones. Diciembre 4 de 2006. [Presidencia de la República]. Código Sustantivo del trabajo y de la Seguridad Social. Adoptado por el Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de 1950 “Sobre Código Sustantivo del Trabajo”, publicado en el Diario Oficial No. 27.407 del 9 de septiembre de 1950, en virtud del Estado de Sitio promulgado por el Decreto Extraordinario No. 3518 de 1949. GALGANO, F. La globalización en el espejo del derecho. Editoriales: Rubinzal-Culzoni. HERNÁNDEZ VIGUERAS, J. (2005). Los paraísos fiscales: cómo los centros “offshore” socavan las democracias. Ediciones: Akal S.A. MARCUCCI, C. (2005). Panorama contextualizado del derecho laboral sustancial colombiano. Bogotá: Editorial Universidad Cooperativa de Colombia. SAGÜES, N. (2007). Reflexiones sobre la manipulación constitucional. En “Perspectivas del Derecho Procesal Constitucional”. Bogotá: Universidad del Rosario. QUINCHE RAMÍREZ, M. (2009). La elusión constitucional. Una política de evasión del control constitucional en Colombia. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 69 La intermediación laboral como planteamiento hacia una posible elusión contraprestacional 70 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Eliana Andrea Combariza Camargo INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA INICIATIVA POPULAR LEGISLATIVA RESPECTO DEL PORCENTAJE DEL CENSO ELECTORAL Eliana Andrea Combariza Camargo* Fecha de recepción: 19 – 07 - 2011 Fecha de aprobación: 20 -08- 2011 RESUMEN** Si bien es cierto el lenguaje de las normas muchas veces se torna oscuro, es al intérprete al que le corresponde descubrir el verdadero significado de éstas, mediante la utilización de métodos de interpretación concretados jurisprudencialmente, o mediante la aplicación de los criterios clásicos de solución de antinomias jurídicas, por eso, de la interpretación sistemática de los artículos 106 y 155 constitucionales, se colige que no existe una antinomia constitucional, dado que la aplicación del porcentaje del censo electoral necesario para materializar la iniciativa legislativa popular ante Corporaciones Públicas depende de si la iniciativa se concreta ante las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, o Congreso de la República. Por otro lado, es necesario ________________________________ Estudiante de X Semestre de Derecho. 2011 Universidad Santo Tomás, seccional Tunja. Correo electrónico: ecoca_11@hotmail.com. * Artículo de investigación e innovación el cual es una Producción original e inédita, resultado del proyecto de investigación finalizado “interpretación constitucional de la iniciativa popular legislativa respecto del porcentaje del censo electoral” adelantado en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones Jurídicas y Socio jurídicas el cual está vinculado a la línea de “en derecho constitucional y construcción democratica”. que dirige el Ph. D. (c) Diego Mauricio Higuera Jiménez. ** Método: Mediante el método de análisis documental de textos con origen jurídico con base teórica en el Derecho Constitucional y en el Derecho Electoral con la finalidad de desarrollar un análisis de los criterios jerárquicos con respecto al porcentaje electoral. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 71 Interpretación constitucional de la iniciativa popular legislativa respecto del porcentaje del censo electoral aducir que respecto de la aparente contradicción normativa en cuanto al mismo tópico entre el artículo 28 de la ley 134 de 1994 y el artículo 106 constitucional, se puede dar aplicación al “criterio jerárquico” y al artículo 4 constitucional. PALABRAS CLAVE Antinomia jurídica, método de interpretación sistemático, iniciativa legislativa popular, criterio jerárquico, iniciativa normativa popular, iniciativa legislativa popular. ABSTRACT While the language of the standards often becomes dark, is the rightful interpreter to discover the true meaning of them, by the use of specific interpretation methods, or by applying the traditional criteria of solution legal antinomies, therefore, a systematic interpretation of Articles 106 and 155 are constitutional, it follows that there is a contradiction of the Constitution, since the application of the percentage of the electorate needed to materialize the popular legislative initiative to Public Corporations depends on whether initiative specific to the departmental assemblies and municipal councils, or Congress. On the other hand, we need to argue that the apparent contradiction regarding regulations concerning the same topic between Article 28 of Act 134 of 1994 and Article 106 of 72 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 the Constitution, it can give effect to “hierarchical approach” and Article 4 of the Constitution. KEY WORDS Antinomy Legal, systematic method of interpretation, legislative initiative, hierarchical approach, popular policy initiative, lesgislative initiative RESUMÉ Bien que le langage des normes devient souvent sombre, est l’interprète légitime de découvrir le vrai sens de ces derniers, en utilisant des méthodes d’interprétation de la loi de cas concrétisées, ou en appliquant les critères classiques de la solution antinomies juridiques, par conséquent, une interprétation systématique des articles 106 et 155 constitutionnel, il s’ensuit qu’il n’y a pas de contradiction constitutionnelle, puisque l’application du pourcentage de l’électorat nécessaire pour concrétiser l’initiative législative populaire avec les Sociétés publiques dépend de savoir si le initiative spécifiquement aux assemblées départementales et les conseils municipaux ou du Congrès. D’autre part, nous avons besoin de faire valoir que la contradiction apparente en ce qui concerne la réglementation concernant le même sujet entre l’article 28 de la loi 134 de 1994 et l’article 106 de la Constitution, peuvent donner effet à une «approche hiérarchique» et l’article 4 de la Constitution. Eliana Andrea Combariza Camargo MOTS CLÉS Antinomie juridique, méthode systématique de l’interprétation, l’initiative législative, l’approche hiérarchique, l’initiative politique populaire, l’initiative législative. METODOLOGÍA La presente investigación es de tipo analítico - descriptiva, pues busca establecer qué porcentaje del censo electoral necesario para materializar la iniciativa legislativa popular ante Corporaciones Públicas se ha tenido en cuenta en la Corte Constitucional y Consejo de Estado, analizar métodos de interpretación constitucional asociados a la problemática planteada, así como aplicar los criterios de resolución de antinomias jurídicas, con la finalidad de determinar si el artículo 28 de la ley 134 de 1994 respecto del artículo 106 constitucional, y los artículos 106 y 155 constitucionales, contienen verdaderas antinomias. Para dichos efectos, se hace necesaria la utilización de doctrina y jurisprudencia de la Corte Constitucional y Consejo de Estado. SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN, 2. RESULTADOS, 2.1 CRITERIOS DE SOLUCIÓN DE ANTINOMIAS, JURÍDICAS, 2.2 ¿QUÉ SE ENTIENDE POR ANTINOMIA JURÍDICA?, 2.3 ARTÍCULO 10 LEY 57 DE 1887 Y ARTÍCULO 5 DE LA LEY 153 DE 1887, 2.4 INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR ANTE CORPORACIONES PÚBLICAS, 2.5 CONTRADICCIÓN NORMATIVA ENTRE ARTÍCULO 28 LEY 134 DE 1994 Y ARTÍCULO 106 CONSTITUCIONAL, 2.6 PRONUNCIAMIENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL ACERCA DEL PORCENTAJE DEL CENSO ELECTORAL NECESARIO PARA MATERIALIZAR LA INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR ANTE CORPORACIONES PÚBLICAS (RESEÑA JURISPRUDENCIAL), 2.6 PRONUNCIAMIENTOS DEL CONSEJO DE ESTADO ACERCA DEL PORCENTAJE DEL CENSO ELECTORAL NECESARIO PARA MATERIALIZAR LA INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR ANTE CORPORACIONES PÚBLICAS (RESEÑA JURISPRUDENCIAL), 2.7 ¿CÓMO RESOLVER LA APARENTE CONTRADICCIÓN ENTRE EL ARTÍCULO 28 DE LA LEY 134 DE 1994 Y EL ARTÍCULO 106 CONSTITUCIONAL, RESPECTO AL PORCENTAJE DEL CENSO ELECTORAL PARA MATERIALIZAR LA INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR ANTE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS?, 2.8 CONTRADICCIÓN NORMATIVA O ANTINOMIA CONSTITUCIONAL ENTRE ARTÍCULO 106 Y 155 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, 2.8.1 ¿POR QUÉ PODRÍA CONSIDERARSE COMO ANTINOMIA CONSTITUCIONAL?, 2.9 APLICACIÓN MÉTODO SISTEMÁTICO PARA RESOLVER LA APARENTE ANTINOMIA CONSTITUCIONAL, 2.10 RELACIÓN ARTÍCULO 28 LEY 134 DE 1994 CON ARTÍCULO 155 CONSTITUCIONAL, 2.11 ASPECTOS RELEVANTES DE LAS SENTENCIAS C-078 DE 1997 Y C-444 DE 1995, 3. CONCLUSIONES, 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 73 Interpretación constitucional de la iniciativa popular legislativa respecto del porcentaje del censo electoral 1. INTRODUCCIÓN Si el derecho regulara fenómenos físicos, seguramente se podría hablar de certeza, coherencia y de verdad dentro del sistema jurídico. Y esto teniendo en cuenta que dentro de las ciencias naturales tampoco existen verdades absolutas. El derecho no regula fenómenos físicos, sino sociales. Por tanto impone reglas de conducta a los seres humanos. Esto es lo que hace que el derecho sea tan interesante y a la vez tan complejo, pues ante un específico comportamiento humano pueden existir diversas interpretaciones (todas ubicadas en un pie de igualdad) y por consiguiente múltiples soluciones. “No se trata pues de afirmar que ante un fenómeno social sólo es admisible una única interpretación y que por consiguiente dicho fenómeno sólo admite una única solución”. (BUSTAMANTE, F. 2006) La Hermenéutica jurídica ha sido definida como un método de interpretación de textos legales, o de la legislación positiva en su conjunto. Al respecto Ihering ha señalado que el intérprete jurídico está en la obligación de entender la política pública, social o económica que la ley encarna e interpretar la norma para buscar de manera primaria la efectiva realización de dicha política. Según López (2006), la Hermenéutica Constitucional, se refiere al arte de la interpretación de la Constitución, concretada en la experiencia en el trabajo de dar sentido a textos o productos culturales. López (2006), expone: “El nuevo constitucionalismo colombiano, iniciado en el texto promulgado por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha venido efectuando un cambio fundamental en el derecho colombiano: los textos constitucionales se han convertido en principios y reglas directamente aplicables a todo tipo de conflictos jurídicos por resolver mediante la acción de jueces y funcionarios administrativos en Colombia” (pág. 15) Teniendo en cuenta que la Constitución Nacional de Colombia, se considera como norma4 de normas (artículo 4), los preceptos que consagra deben ser claros; sin embargo, se han identificado varias antinomias o contradicciones que se hace necesario resolver para efectos de mayor seguridad jurídica. En efecto, debe señalarse, que de la simple lectura de los artículos 106 y 155 constitucionales, aparentemente se materializa una contradicción normativa o antinomia constitucional respecto de porcentaje del censo electoral necesario para materializar la iniciativa legislativa popular ante Corporaciones Públicas, ________________________________ 4 Se hace necesario hacer la distinción entre norma y disposición jurídica. José Omar Sánchez Molina, Jurista. Maestro en Derecho. Asesor en el SUA de la Facultad de Derecho de la UNAM, en su publicación del 27 de marzo de 2008, “Norma y disposición Jurídica”, señala que norma jurídica, en resumen, es el sentido de una disposición jurídica, pues ésta es la forma en que la norma jurídica se expresa. Una disposición normativa es una prescripción adoptada por una institución con autoridad para establecer un tipo de normas. Las disposiciones normativas legales o reglamentarias contienen normas jurídicas. 74 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Eliana Andrea Combariza Camargo puesto que mientras el artículo 106, señala un 10%, el artículo 155 señala 5%. Por otra parte debe tenerse en cuenta igualmente que aparentemente existe una contradicción normativa entre el artículo 28 de la ley 134 de 1994, (ley que desarrolla los mecanismos de participación en Colombia) y el artículo 106 constitucional, dado que el primero, expone que para efectos de la iniciativa legislativa en comento, se hace necesario un 5% del censo electoral, mientras que el segundo, aduce que se necesita un 10%. Frente a lo anterior se hace necesario determinar si realmente existe una antinomia constitucional entre los artículos 106 y 155 constitucionales y si se materializa una contradicción normativa entre el artículo 28 de la ley 134 de 1994 y el artículo 106 constitucional, dado que en tales disposiciones se contemplan diferentes porcentajes para efectos de materializar la iniciativa legislativa popular ante Corporaciones Públicas, lo que trae como consecuencia la adopción de criterios distintos al respecto, y como segunda razón, porque si en realidad son contradicciones normativas, surge la necesidad de traer a colación, los pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado al respecto, para efectos de resolver dichas contradicciones. Concretamente, el artículo 106 constitucional menciona: “Previo el cumplimiento de los requisitos que la ley señale y en los casos que ésta determine, los habitantes de las entidades territoriales podrán presentar proyectos sobre asuntos que son de competencia de la respectiva Corporación Pública, la cual está obligada a tramitarlos; decidir sobre las disposiciones de interés de la comunidad a iniciativa de la autoridad o Corporación correspondiente o por no menos del 10% de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral, y elegir representantes en las juntas de las empresas que prestan los servicios públicos dentro de la entidad territorial respectiva”, mientras que el artículo 155 constitucional expone: “Podrán presentar proyectos de ley o de reforma constitucional, un número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento del censo electoral existente en la fecha respectiva o el treinta por ciento de los concejales o diputados del país. La iniciativa popular será tramitada por el congreso, de conformidad con lo establecido en el artículo 163, para los proyectos que hayan sido objeto de manifestación de urgencia.” Por otra parte, el artículo 28 de la ley 134 de 1994, señala: “Artículo 28º.Respaldo de las iniciativas populares legislativas y normativas. Para que una iniciativa popular de acto legislativo, de ley, de ordenanza, de acuerdo o de resolución local sea presentada REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 75 Interpretación constitucional de la iniciativa popular legislativa respecto del porcentaje del censo electoral ante la respectiva corporación pública, deberá contar con el respaldo de por lo menos el cinco por ciento (5%) de los ciudadanos inscritos en el censo electoral correspondiente” 2. RESULTADOS 2.1 CRITERIOS DE SOLUCIÓN DE ANTINOMIAS JURÍDICAS 2.2 ¿QUÉ SE ENTIENDE POR ANTINOMIA JURÍDICA? García (2008) señala: “En nuestra tradición romanista el problema de la antinomia fue planteado con gran claridad en las dos célebres Constituciones de Justiniano; y concretamente, en el Digesto se afirma, que no existen normas incompatibles entre si y se usa la palabra: antinomia” (pág.13). La definición que se ha dado del término antinomia en el sentido estrictamente jurídico podría ser enunciada de la siguiente manera: “Dos enunciados son lógicamente incompatibles cuando uno prohíbe una acción y el otro la permite”. Para Kelsen la única solución a este problema es la norma derogatoria: un conflicto de este tipo “sólo puede ser solucionado de tal manera que una de ambas normas pierda su validez o que ambas la pierdan. Esta pérdida de validez puede acontecer de dos maneras solamente. Ya sea perdiendo una de las normas en conflicto su validez, porque ha perdido su eficacia, puesto que un 76 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 mínimo de eficacia es condición de su validez; o por derogación”, haciendo ver que la solución obedece a criterios volitivos de los órganos competentes. Para distinguir y ubicar cuándo es que existe o no incompatibilidad entre dos normas, se tienen ciertos criterios para conocer cuál de las normas debe de ser eliminada y cuál conservada, (criterio jerárquico, criterio cronológico, criterio de especialidad). La jurisprudencia se ha considerado a través de los tiempos como un medio para interpretar las leyes y por ende el antídoto para resolverlas, sin embargo la jurisprudencia no puede ser aplicada a todos los supuestos en donde se presenten aparentes contradicciones, dado que puede existir la posibilidad de que una aparente contradicción se solucione mediante la aplicación del principio de armonización, tal como se observará más adelante. 2.3 ARTÍCULO 10 LEY 57 DE 1887 Y ARTÍCULO 5 DE LA LEY 153 DE 1887. Artículo 5 de la ley 153 de 1887: “Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes.” Artículo 10 Ley 57 de 1887: “Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquella. Si en los Códigos Eliana Andrea Combariza Camargo que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las siguientes reglas: 1. La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. 2. Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidades, y se hallen en un mismo Código, preferirá la disposición consignada en el artículo posterior; y si estuvieren en diversos códigos, preferirán por razón de éstos en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal, Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Policía, de Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Instrucción Pública.” Como técnicas para resolver antinomias jurídicas, se destaca entonces EL CRITERIO DE ESPECIALIDAD, EL CRITERIO CRONOLÓGICO Y EL CRITERIO JERÁRQUICO. Guastini (2008), señala concretamente respecto de tales aspectos que el criterio de especialidad, se resume en que la norma de carácter especial deroga a la norma general, el criterio cronológico, implica que en caso de conflicto entre normas provenientes de fuentes jerárquicamente equiparadas (es decir, puestas en el mismo plano de un sistema de fuentes), y provistas de la misma esfera de competencia, la norma que proviene de la fuente anterior, debe considerarse abrogada, y por tanto inaplicable. Respecto del criterio jerárquico, éste hace referencia a que “en caso de conflicto entre normas provenientes de fuentes jerárquicamente ordenadas (es decir dispuestos en grados diferentes en la jerarquía de fuentes), la norma jerárquicamente inferior debe considerarse inválida y por tanto inaplicable. 2.4 INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR ANTE CORPORACIONES PÚBLICAS Se denomina iniciativa legislativa a la “potestad que constitucionalmente se atribuye a uno o más órganos de un Estado o territorio para iniciar el procedimiento de trámite de forma válida que culmine en la aprobación, modificación o derogación de una ley” (UNIVERSIDAD DEL ROSARIO 1997). La Iniciativa Legislativa corresponde efectuarla al Gobierno, manifestada a través del Proyecto de Ley por el Congreso y el Senado y por último llevado a cabo por las Cámaras de acuerdo con la Constitución y sus Reglamentos. Lombarte, (1993) en su publicación “La iniciativa legislativa en el derecho autonómico”, expone de manera general, los tipos de iniciativa legislativa: Iniciativa legislativa única: se da en aquellos sistemas en donde solamente tiene la iniciativa legislativa el órgano que tiene a su vez atribuido el poder legislativo, y sólo éste puede iniciar el procedimiento. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 77 Interpretación constitucional de la iniciativa popular legislativa respecto del porcentaje del censo electoral Iniciativa legislativa compartida: Es aquella en la que, además del poder legislativo, la iniciativa puede partir de otros órganos de gobierno. Junto al poder ejecutivo: en este caso, además del poder legislativo, el poder ejecutivo, generalmente el jefe de gobierno, puede proponer una norma con rango de ley, ya sea las ideas matrices o un articulado específico, y que sea tramitada por el Congreso o Parlamento. Junto a otros órganos: en este caso, que puede ser compatible con el anterior, se atribuye la iniciativa también a otros órganos públicos, como las Asambleas Legislativas de los Estados de una Federación, o a la propia acción popular. También puede existir iniciativa limitada, concedida a ciertos órganos del Estado en materias específicas, como por ejemplo, la que se otorga a la Corte Suprema en algunos países, en temas relativos a la administración de justicia. El artículo 2 de la ley 134 de 1994, define la iniciativa popular legislativa y normativa ante las Corporaciones Públicas como: “el derecho político de un grupo de ciudadanos de presentar Proyecto de Acto Legislativo y de ley ante el Congreso de la República, de Ordenanza ante las Asambleas Departamentales, de Acuerdo ante los Concejos Municipales o Distritales 78 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 y de Resolución ante las Juntas Administradoras Locales, y demás resoluciones de las corporaciones de las entidades territoriales, de acuerdo con las leyes que las reglamentan, según el caso, para que sean debatidos y posteriormente aprobados, modificados o negados por la corporación pública correspondiente. 2.5 CONTRADICCIÓN NORMATIVA ENTRE ARTÍCULO 28 LEY 134 DE 1994 Y ARTÍCULO 106 CONSTITUCIONAL Artículo 106 C.N: “Previo el cumplimiento de los requisitos que la ley señale y en los casos que ésta determine, los habitantes de las entidades territoriales podrán presentar proyectos sobre asuntos que son de competencia de la respectiva Corporación Pública, la cual está obligada a tramitarlos; decidir sobre las disposiciones de interés de la comunidad a iniciativa de la autoridad o Corporación correspondiente o por no menos del 10% de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral, y elegir representantes en las juntas de las empresas que prestan los servicios públicos dentro de la entidad territorial respectiva” Artículo 28 de la ley 134 de 1994, que al efecto señala: “Artículo 28º.- Respaldo de las iniciativas populares legislativas y normativas. Para que una iniciativa popular de acto legislativo, de ley, de ordenanza, de acuerdo o de resolución Eliana Andrea Combariza Camargo sea presentada ante la respectiva corporación pública, deberá contar con el respaldo de por lo menos el cinco por ciento (5%) de los ciudadanos inscritos en el censo electoral correspondiente”. Como se puede evidenciar, existe a primera vista una contradicción normativa respecto de una norma legal y una norma de carácter constitucional, al respecto, se hace necesario analizar cómo se está llevando a cabo en la práctica dichos preceptos, teniendo en cuenta los pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado al respecto. Sin embargo, debe advertirse que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, no han hecho pronunciamiento alguno acerca de la manera como se debe llevar a cabo la interpretación del artículo 106 constitucional junto con el artículo 28 de la ley 134 de 1994, lo que permite concluir en primera medida que aún existe una clara contradicción en cuanto a el censo necesario para llevar a cabo la iniciativa legislativa y normativa ante las corporaciones públicas. Igualmente, dichos cuerpos colegiados se han referido a la iniciativa normativa y legislativa en ciertas ocasiones, teniendo presente que la jurisprudencia al respecto ha sido escasa. 2.6 PRONUNCIAMIENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL ACERCA DEL PORCENTAJE DEL CENSO ELECTORAL NECESARIO PARA MATERIALIZAR LA INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR ANTE CORPORACIONES PÚBLICAS (RESEÑA JURISPRUDENCIAL) Se hace necesario llevar a cabo un análisis concreto de varios pronunciamientos de la Corte Constitucional al respecto: SENTENCIA C-180 DE 1994 MAGISTRADO PONENTE: HERNANDO HERRERA VERGARA: Se resalta la importancia de la Democracia Participativa como un modelo de comportamiento social y político, fundamentado en los principios del pluralismo, y la tolerancia. Señala que la posibilidad de tener iniciativa legislativa y normativa ante las diversas corporaciones públicas, tiene la naturaleza de un derecho político fundamental de origen constitucional, atribuido a todo ciudadano, con miras a que pueda participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Implica tal derecho la posibilidad de que los habitantes de las entidades territoriales puedan presentar los proyectos de leyes, ordenanzas, acuerdos o resoluciones que estimen oportunas. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 79 Interpretación constitucional de la iniciativa popular legislativa respecto del porcentaje del censo electoral Define la iniciativa legislativa tomando como base lo expresado por Biscaretti, como la transmisión de la potestad de iniciar el procedimiento de revisión constitucional o de formación de la ley formal a una determinada fracción del cuerpo electoral. Expone que la iniciativa popular implica que “en primer lugar, un número de ciudadanos igual o superior al 5% del censo electoral existente en la fecha respectiva, pueden presentar ante el Congreso proyectos de ley o de reforma constitucional (CP., artículos 154 y 155); de igual modo, previo cumplimiento de los requisitos que la ley señale y en los casos que ésta determine, los habitantes de las entidades territoriales podrán presentar proyectos de ordenanzas o de acuerdos, sobre asuntos que sean de competencia de la respectiva corporación pública (CP., artículo 106)”. ANÁLISIS: Se puede catalogar como la jurisprudencia que mejor define y explica la iniciativa legislativa y normativa, como mecanismo de participación ciudadana, sin embargo, al hacer referencia a dicha participación ante las Corporaciones Públicas tan solo se limita a mencionar el artículo 106 constitucional, lo que permite concluir que el criterio adoptado por la Corte en ese entonces es aquel que contempla un censo de no menos del 10% para efectos de materializar la iniciativa legislativa y normativa ante las Corporaciones Públicas. Debe tenerse en cuenta que para la época de la sentencia (14 de 80 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 abril de 1994) aún no había entrado en vigencia la ley 134 de 1994 (13 de mayo del mismo año). SENTENCIA C-021-96 MAGISTRADO PONENTE JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO: Explica el principio de participación democrática como un principio constitucional que no se agota en el terreno de las decisiones políticas y que, por tanto, se extiende a los más diversos campos, uno de ellos el del cooperativismo. Hace mención a que una de las maneras de materializar tal principio consiste en la posibilidad de que los ciudadanos participen en las Corporaciones Públicas haciendo efectiva la iniciativa legislativa y normativa popular. ANÁLISIS: Se limita a mencionar la iniciativa popular como materialización del principio democrático, sin hacer referencia al porcentaje del censo electoral necesario para tal fin. SENTENCIA C- 643 DE 2000: MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO TAFUR GALVIS: Hace referencia a la importancia de la participación ciudadana ante las Corporaciones Públicas, al deber de la participación ciudadana y a la participación democrática como un principio fundante y fin esencial, así como a la imperiosa necesidad de la intervención ciudadana en la toma directa de las decisiones que a todos atañen y afectan, así como en el control permanente sobre su ejecución y cumplimiento. Eliana Andrea Combariza Camargo ANÁLISIS: Nuevamente la Corte vuelve a hacer referencia a la importancia de la participación ciudadana ante las Corporaciones Públicas, así como a la importancia del principio de participación democrática. SENTENCIA T-637 DE 2001 MAGISTRADO PONENTE: MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA: Expone los fines de la participación democrática de tal forma que el sistema político pueda alcanzar mayores niveles de eficiencia. Un Estado en el que los ciudadanos cuentan con el derecho de tomar parte de forma directa en las decisiones a adoptar, de controlar los poderes públicos, de calificar los resultados obtenidos para exigir responsabilidad política, es un Estado en el que probablemente se logrará satisfacer en más alto grado las necesidades de sus asociados. Dentro de ese espíritu, el artículo 2° de la Carta Política enuncia como fin primordial del Estado el de “servir a la comunidad. ANÁLISIS: A la luz de la Constitución señala cual es la finalidad de la participación democrática a la hora de hacer leyes y normas en territorio colombiano, pero no hace un análisis profundo acerca de la manera como los ciudadanos pueden participar ante las Corporaciones Públicas para materializar dichas finalidades. 2.6 PRONUNCIAMIENTOS DEL CONSEJO DE ESTADO ACERCA DEL PORCENTAJE DEL CENSO ELECTORAL NECESARIO PARA MATERIALIZAR LA INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR ANTE CORPORACIONES PÚBLICAS (RESEÑA JURISPRUDENCIAL) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA CONSEJERA PONENTE: OLGA NAVARRETE RAD: 11-001-03-24-000-2000-6378-01, 21 DE JUNIO DE 2001: Se hace referencia a las Certificaciones en Iniciativa Legislativa, Normativa y Referendo por parte del Registrador Nacional del Estado Civil, a la Recolección de firmas en las Iniciativas Legislativas, Normativas y Referendo, y se expone que el término para la recolección de dichas firmas, se contabiliza a partir de la expedición de la Certificación emitida por el Registrador. ANÁLISIS: El Consejo de Estado realiza un análisis en cuanto al procedimiento que se debe seguir para efectos de materializar la iniciativa legislativa, y normativa, específicamente en lo que tiene que ver con el término para la recolección de firmas. Sin embargo, a pesar de que el Consejo de Estado expone varios aspectos acerca de la iniciativa popular, no menciona nada REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 81 Interpretación constitucional de la iniciativa popular legislativa respecto del porcentaje del censo electoral acerca del porcentaje del censo electoral necesario para la materialización de dichas iniciativas. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA CONSEJERA PONENTE: OLGA NAVARRETE RAD: 11001-03-24-2001-0109-01, 23 DE AGOSTO DE 2003: Vuelve a pronunciarse el Consejo de Estado acerca del término para la recolección de firmas en las iniciativas legislativas, normativas y referendo, así como la importancia de las Certificaciones emitidas por el Registrador Nacional del Estado Civil con el fin de agotar el procedimiento requerido por la ley para que proceda la iniciativa legislativa o normativa. ANÁLISIS: Se limita a reiterar lo expuesto en la sentencia del 2001 expuesta con anterioridad sin hacer referencia a los porcentajes del censo electoral para las iniciativas normativa y legislativa. De lo anteriormente expuesto se colige que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado no han hecho pronunciamiento alguno respecto de la contradicción contemplada en el artículo 106 constitucional y el artículo 28 de la ley 134 de 1994 en cuanto al porcentaje del censo electoral necesario para la materialización de la iniciativa normativa y legislativa ante las Corporaciones Públicas. La Corte Constitucional se ha limitado a resaltar 82 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 la importancia de la iniciativa legislativa y normativa ante las Corporaciones Públicas, sin hacer referencia al porcentaje del censo electoral necesario para llevar a cabo ésta; mientras que el Consejo de Estado se ha limitado a hacer aclaraciones en cuanto al Certificado emitido por el Registrador Nacional del Estado Civil como requisito dentro del procedimiento necesario para materializar la iniciativa popular, así como respecto de los términos que se deben agotar dentro de dicho procedimiento. 2.7 ¿CÓMO RESOLVER LA APARENTE CONTRADICCIÓN ENTRE EL ARTÍCULO 28 DE LA LEY 134 DE 1994 Y EL ARTÍCULO 106 CONSTITUCIONAL, RESPECTO AL PORCENTAJE DEL CENSO ELECTORAL PARA MATERIALIZAR LA INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR ANTE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS? La Corte Constitucional al estudiar casos de contradicciones normativas, ha optado por aplicar los clásicos criterios de solución señalados en las leyes 153 y 157 de 1887: CRITERIO JERÁRQUICO, CRITERIO DE ESPECIALIDAD Y CRITERIO CRONOLÓGICO. Se hace necesario reiterar lo señalado por Guastini (2008), en cuanto a que el criterio jerárquico implica que en caso de conflicto entre normas provenientes de fuentes jerárquicamente ordenadas (es decir dispuestos en grados diferentes en la jerarquía de fuentes), la norma Eliana Andrea Combariza Camargo jerárquicamente inferior debe considerarse inválida y por tanto inaplicable, y que la interferencia entre el principio cronológico y el principio jerárquico, se materializa cuando las normas en conflicto no sólo están dispuestas sobre planos distintos en la jerarquía de las fuentes, sino que también han sido emanadas en tiempos diversos. Por eso, puede darse una antinomia entre dos normas, una de las cuales sea al mismo tiempo jerárquicamente inferior pero cronológicamente sucesiva, y otra jerárquicamente superior pero cronológicamente antecedente, evento en el cual prevalecerá el criterio jerárquico. (Caso en cuestión). La Corte Constitucional ha reiterado el importante papel que desempeña la Constitución Política dentro del ordenamiento jurídico colombiano, en virtud del artículo 4 constitucional que define a la Constitución como norma de normas. Y en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Atendiendo a la manera como la Corte Constitucional ha dado solución a situaciones o contradicciones similares a la tratada en el caso concreto, y según lo mencionado con anterioridad, respecto de la problemática planteada se puede concluir lo siguiente: La norma contemplada en el artículo 106 constitucional señala: “Previo el cumplimiento de los requisitos que la ley señale y en los casos que ésta determine, los habitantes de las entidades territoriales, podrán presentar proyectos sobre asuntos que son de competencia de la respectiva Corporación Pública, la cual está obligada a tramitarlos, decidir sobre las disposiciones de interés de la comunidad a iniciativa de la autoridad o corporación correspondiente o por no menos del 10% de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral, y elegir representantes en las juntas de las empresas que prestan servicios públicos dentro de la entidad territorial respectiva”. Mientras que el artículo 28 de la ley 134 de 1994 expone: “Respaldo de las iniciativas populares legislativas y normativas. Para que una iniciativa popular de acto legislativo, de ley, de ordenanza, de acuerdo o de resolución local sea presentada ante la respectiva corporación pública, deberá contar con el respaldo de por lo menos el cinco por ciento (5%) de los ciudadanos inscritos en el censo electoral correspondiente”. Como se puede observar, existe una contradicción entre las dos normas mencionadas con anterioridad, contradicción que deberá resolverse dando aplicación al CRITERIO JERÁRQUICO, tal como lo ha venido haciendo la Corte Constitucional, debido a la imposibilidad de armonizar dichos preceptos normativos, dado a que cada norma expone una cifra específica distinta en cuanto al porcentaje del censo electoral para efectos de materializar la iniciativa popular REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 83 Interpretación constitucional de la iniciativa popular legislativa respecto del porcentaje del censo electoral ante las Corporaciones Públicas. Es decir, que independientemente de si el porcentaje contemplado en la ley que desarrolla los mecanismos de participación ciudadana, resulta ser inferior y más “garantista” de la participación ciudadana ante las Corporaciones Públicas, de todas maneras, el Constituyente no ha puesto en la Constitución Política el porcentaje del 10% del censo electoral para efecto de materializar la iniciativa popular de manera caprichosa, y descontextualizada, razón que junto con la aplicación del artículo 4 constitucional, permite concluir que el artículo 106 de la Constitución será el que se tendrá en cuenta, y el que tendrá que prevalecer. Por ende, ante una eventual demanda de inconstitucionalidad del artículo 28 de la ley 134 de 1994 que desarrolla los mecanismos de participación ciudadana, dicho artículo podría declararse contrario a la Carta superior. La importancia de la aplicación del criterio Jerárquico para el caso concreto, radica en la necesidad de atender la manera como la Corte Constitucional ha optado por solucionar contradicciones normativas entre normas de distinta jerarquía, concretamente entre una disposición legal y la Constitución Política, considerada ésta última como norma de normas, situación que se materializa en el caso concreto bajo estudio. 84 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 2.8 CONTRADICCIÓN NORMATIVA O ANTINOMIA CONSTITUCIONAL ENTRE ARTÍCULO 106 Y 155 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA 2.8.1 ¿POR QUÉ PODRÍA CONSIDERARSE COMO ANTINOMIA CONSTITUCIONAL? El artículo 106 constitucional expone que los habitantes de competencia de la respectiva Corporación Pública (…) por no menos del 10% de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral. Mientras que el artículo 155 de la misma Constitución señala: “Podrán presentar proyectos de ley o de reforma constitucional, un número de ciudadanos igual o superior al 5% del censo electoral existente en la fecha respectiva (…)” El artículo 106 constitucional, señala que para efectos de materializar la iniciativa legislativa popular ante las Corporaciones Públicas, se hace necesario que un número de ciudadanos no inferior al 10% del censo electoral vigente presenten los correspondientes proyectos que deberá tramitar la correspondiente Corporación, es decir, que de lo anterior se deduce que con dicho porcentaje del censo electoral, se podrán presentar proyectos ante el Congreso de la República, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales según corresponda. Eliana Andrea Combariza Camargo Por otra parte, según el artículo 155 de la Constitución, al mencionar que los proyectos de ley presentados ante el Congreso, por iniciativa popular, deberán hacerse por un número de ciudadanos igual o superior al 5% del censo electoral, hace pensar que por un lado, el artículo 106, señala el 10% como porcentaje del censo electoral para presentar proyectos ante el Congreso, mientras que el artículo 155, expone que si se pretende materializar esta misma iniciativa legislativa ante el Congreso, entonces, se necesitará un porcentaje menor del censo electoral (5%). La Corte Constitucional, en reiteradas ocasiones ha optado por dar aplicación al método sistemático de interpretación, en virtud del cual se pretende integrar los diferentes elementos normativos, con miras a alcanzar un entendimiento sistemático y coherente del conjunto, en vez de propiciar la sobrevaloración de unos mandatos sobre otros, pues, al hacer nulatorios los preceptos de disposiciones integrantes de la Constitución, ésta resulta vulnerada. (Corte Constitucional Sentencia C-560 de 1994). Es así entonces como el intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemáticafinalística, de tal manera que toda la Constitución sea considerada en su conjunto, y no que unos preceptos se consideren superiores a otros, puesto que la finalidad de este método de interpretación implica conciliar la parte orgánica con la parte dogmática, y no considerar cada enunciado jurídico o precepto de manera individual y descontextualizada. 2.9 APLICACIÓN MÉTODO SISTEMÁTICO PARA RESOLVER LA APARENTE ANTINOMIA CONSTITUCIONAL Teniendo en cuenta la aplicación del método sistemático que la Corte Constitucional ha venido utilizando en varias ocasiones, la contradicción aparente entre el artículo 106 constitucional que da a entender que para materializar la iniciativa popular ante el Congreso de la República se necesitaría un 10% del censo electoral vigente, respecto del artículo 155 también constitucional que señala que las iniciativas populares ante el Congreso deberán contar con el 5% del censo electoral, puede resolverse mediante la aplicación del método sistemático de la siguiente manera: Las normas mencionadas con anterioridad, no pueden considerarse de manera individual, puesto que si esto fuera así, se haría prevalecer un criterio de interpretación frente a otro, lo que desconocería preceptos constitucionales, por ende, debe entonces considerarse la Constitución como un conjunto coherente de REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 85 Interpretación constitucional de la iniciativa popular legislativa respecto del porcentaje del censo electoral preceptos que tienen un fin específico y que se relacionan entre sí. De ésta manera, entonces, el artículo 106 y 155 de la Constitución Política, resultan claramente compatibles bajo una interpretación sistemática, si se tiene en cuenta que LA CONSTITUCIÓN EN SU CONJUNTO pretende garantizar el tan mencionado PRINCIPIO DEMOCRÁTICO y darle la oportunidad a los ciudadanos de participar activamente en el control político, puesto que en palabras de la Corte, un Estado en el que los ciudadanos cuentan con el derecho de tomar parte de forma directa en las decisiones a adoptar, de controlar los poderes públicos, de calificar los resultados obtenidos para exigir responsabilidad política, es un Estado en el que probablemente se logrará satisfacer en más alto grado las necesidades de sus asociados, y precisamente dentro de este espíritu se encuentra la Constitución Política de Colombia, donde se toma la participación democrática como un principio fundante y fin esencial. Así lo ha expuesto la Corte Constitucional en varias sentencias, como por ejemplo en las sentencias C-180/94 y C-266/05 Magistrado Ponente: Hernando Vergara Herrera, C-021 DE 1996, Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo, C-643/00, Magistrado Ponente: Álvaro Tafur, y T-637/01, Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. De esta manera, entonces, los dos artículos anteriores a pesar de contener una aparente contradicción, pueden 86 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 armonizarse de la siguiente forma: El artículo 106 constitucional materializa la llamada iniciativa normativa, situación distinta a la iniciativa legislativa contemplada en el artículo 155, puesto que a pesar de que el lenguaje utilizado por el constituyente en el artículo 106 constitucional, es un lenguaje que refiere a las Corporaciones Públicas en general (incluyendo al Congreso), debe entenderse que cuando se trate de iniciativa legislativa popular (presentación de proyectos de ley) ante el Congreso de la República, se deberá aplicar el artículo 155 constitucional y no el 106. Mientras que cuando por iniciativa popular se pretenda presentar proyectos ante las Asambleas Departamentales o Concejos Municipales, se aplicará el artículo 106 constitucional. PRESENTACIÓN PROYECTOS DE LEY POR CIUDADANOS (ANTE CONGRESO DE LA REPÚBLICA) INICIATIVA LEGISLATIVA APLICACION ARTÍCULO 155 CONSTITUCIONAL (5% O MÁS DEL CENSO ELECTORAL ACTUAL) Eliana Andrea Combariza Camargo PRESENTACIÓN PROYECTOS NORMATIVOS DE CIUDADANOS (ANTE ASAMBLEAS DEPARTAMENTALES Y CONCEJOS MUNICIPALES INICIATIVA NORMATIVA) APLICACION ARTÍCULO 106 CONSTITUCIONAL (NO MENOS DEL 10% DEL CENSO ELECTORAL ACTUAL) 2.10 RELACIÓN ARTÍCULO 28 LEY 134 DE 1994 CON ARTÍCULO 155 CONSTITUCIONAL Cabe resaltar lo señalado por el artículo 28 de la ley 134 de 1994 que regula todo lo relacionado con los Mecanismos de Participación Ciudadana, y lo expuesto por el artículo 155 constitucional que materializa la iniciativa legislativa ante el Congreso de la República: El artículo 155 de la misma Constitución señala: “Podrán presentar proyectos de ley o de reforma constitucional, un número de ciudadanos igual o superior al 5% del censo electoral existente en la fecha respectiva (…)” y el artículo 28 de la ley 134 de 1994 expone: “Respaldo de las iniciativas populares legislativas y normativas. Para que una iniciativa popular de acto legislativo, de ley, de ordenanza, de acuerdo o de resolución local sea presentada ante la respectiva corporación pública, deberá contar con el respaldo de por lo menos el cinco por ciento (5%) de los ciudadanos inscritos en el censo electoral correspondiente” Como puede observarse, dichos artículos resultan totalmente compatibles, toda vez que el porcentaje señalado para efectos de materializar la iniciativa popular ante las Corporaciones Públicas es el mismo, por esa razón se puede decir que, ante la eventual posibilidad de interpretar el artículo 28 de la ley 134 de 1994, se materializaría una interpretación CONFORME (según artículo 155 constitucional). Lo anterior, se encuentra fundamentado en la sentencia C-1153/05, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra, que a su vez hace alusión a la sentencia C-070/96 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz y a la C-600/95 MP: Alejandro Martínez Caballero, señalando que el principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución impide a la Corte excluir del ordenamiento una norma cuando existe por lo menos una interpretación de la misma que se concilia con el texto constitucional. Este principio maximiza la eficacia de la actuación estatal y consagra una presunción en favor de la legalidad democrática. El costo social e institucional de declarar la inexequibilidad de una norma jurídica infraconstitucional debe ser evitado en la medida en que mediante una adecuada interpretación de la misma se respeten REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 87 Interpretación constitucional de la iniciativa popular legislativa respecto del porcentaje del censo electoral los postulados de la Constitución. “No procede que la Corte retire del ordenamiento esas disposiciones pues uno de los principios que orienta la interpretación constitucional es lo que algunos sectores de la doctrina han denominado el principio de la conservación del derecho” (Corte Constitucional Sentencia C-1153 de 2005), según el cual, los tribunales constitucionales deben no sólo maximizar la fuerza de los contenidos normativos de la Carta sino también evitar el desmantelamiento del orden jurídico. “Por ello es siempre preferible aquella decisión constitucional que, dentro de los marcos de la Carta, permite preservar la labor del Congreso, que aquella que supone su anulación” (USERA, 1988). La Corte Constitucional ha expuesto que el principio de interpretación conforme implica que cuando exista una norma ambigua cuya interpretación razonable admita al menos dos sentidos diferentes, el intérprete debe optar por la interpretación que se adecúe mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales. (Corte Constitucional Sentencia T-191 de 2009) Siendo de ésta manera y dando aplicación a lo planteado con anterioridad, a pesar de que el artículo 28 de la ley 134 de 1994, contempla un porcentaje del censo electoral para la iniciativa popular, totalmente distinto al del artículo 106 88 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 constitucional, si está CONFORME al porcentaje expuesto en el artículo 155 de la Constitución Política, lo que implica que es constitucional. 2.11 ASPECTOS RELEVANTES DE LAS SENTENCIAS C-078 DE 1997 Y C-444 DE 1995 Se hace necesario tener en cuenta lo señalado en la sentencia C-078 DE 1997, concretamente respecto de la manera como se expone la forma como pueden llegar a resolverse antinomias normativas, es así como en dicha providencia se señala: “Se colige entonces, que con el objeto de contribuir a la solución de las contradicciones o antinomias que puedan presentarse entre las diferentes normas legales, las leyes 57 y 153 de 1887 fijaron diversos principios de interpretación de la ley. Entre los principios contemplados se encuentra el de que cuando en los códigos adoptados se hallen disposiciones incompatibles entre sí “la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general, y la disposición de jerarquía superior, prevalece respecto a la inferior”. En dicha sentencia, así como en otras tantas mencionadas con anterioridad, la Corte Constitucional ha traído a colación los criterios de solución de antinomias normativas contempladas en las Leyes 57 y 153 de 1887, para efectos de dejar sin validez determinada norma jurídica atendiendo al criterio de especialidad, jerarquía y cronológico. En tal Providencia, igualmente se hace Eliana Andrea Combariza Camargo mención a la importancia del artículo 4 Constitucional en concordancia con la aplicación del criterio Jerárquico a la hora de resolver una aparente antinomia jurídica entre normas de distinto rango o nivel, tal como sucede en el caso concreto, respecto de la Ley 134 de 1994 y la Constitución Política; por tal motivo, la contradicción respecto del porcentaje del censo electoral necesario para materializar la iniciativa normativa y legislativa ante las Corporaciones Públicas, deberá resolverse teniendo en cuenta la aplicación de dicho criterio, en concordancia con el artículo 4 constitucional. Por otra parte, en la sentencia C-444 DE 1995, la Corte Constitucional al señalar que la teoría alemana de las “antinomias constitucionales”, se funda en la jerarquía entre disposiciones constitucionales (supremacía de normas dogmáticas sobre normas orgánicas), y está destinada a aplicarse sólo en aquellos casos extremos en los que la contradicción normativa impide al intérprete aplicar el principio general de armonización, pretende exponer la importancia de dar aplicación al método sistemático de interpretación constitucional en concordancia con el principio de ARMONIZACIÓN, dada la necesidad de evitar al máximo invalidar ciertas normas por contradecirse respecto de otras, y de conservar como un verdadero “sistema” el ordenamiento jurídico. Lo anterior, se encuentra ligado respecto de lo expresado por la Corte Constitucional en cuanto a que hacer prevalecer las normas de la parte dogmática de la Constitución respecto de la parte orgánica de la misma, sólo debe materializarse cuando efectivamente al intérprete le quede imposible lleva a cabo un juicio de armonización. La anterior Providencia, proporciona aspectos de gran importancia para lograr resolver la aparente antinomia Constitucional entre el artículo 106 y 155, si se tiene en cuenta que de dichos artículos se puede colegir una interpretación armónica y sistemática, en los términos mencionados con anterioridad. 3. CONCLUSIONES La Corte Constitucional y el Consejo de Estado no han hecho pronunciamiento alguno respecto de la contradicción contemplada en el artículo 106 constitucional y el artículo 28 de la ley 134 de 1994 en cuanto al porcentaje del censo electoral necesario para la materialización de la iniciativa normativa y legislativa ante las Corporaciones Públicas. La Corte Constitucional se ha limitado a resaltar la importancia de la iniciativa legislativa y normativa ante las Corporaciones Públicas, sin hacer referencia al porcentaje del censo electoral necesario para llevar a cabo ésta. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 89 Interpretación constitucional de la iniciativa popular legislativa respecto del porcentaje del censo electoral El Consejo de Estado se ha limitado a hacer aclaraciones en cuanto al Certificado emitido por el Registrador Nacional del Estado Civil como requisito dentro del procedimiento necesario para materializar la iniciativa popular, así como respecto de los términos que se deben agotar dentro de dicho procedimiento. La Corte Constitucional, ante la presencia de contradicciones entre una ley y la Constitución, ha dado aplicación a los clásicos criterios de solución de antinomias jurídicas: criterio jerárquico, criterio de especialidad, criterio cronológico, tal como se puede observar en la línea jurisprudencial elaborada. La Corte Constitucional, ante una eventual demanda de inconstitucionalidad del artículo 28 de la ley 134 de 1994, respecto del artículo 106 constitucional, podría aplicar el criterio jerárquico (norma de superior rango invalida una de inferior categoría), puesto que a pesar de que la ley contempla un porcentaje del censo electoral inferior para efectos de materializar la iniciativa popular ante las Corporaciones Públicas, el constituyente ha contemplado en el artículo 106 constitucional un porcentaje que si bien es contrario al de la ley, éste no se ha señalado de manera caprichosa. La Corte tendría que resaltar la importancia del artículo 4 constitucional (Constitución como norma de normas). 90 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 La Corte Constitucional, ANTE ANTINOMIAS CONSTITUCIONALES, ha optado por aplicar en los últimos años tal como se puede observar en la línea jurisprudencial, en el ejercicio hermenéutico, el método sistemáticofinalista, método antiformalista que se enfoca en encontrar e identificar el valor que la norma en su conjunto busca proteger. De acuerdo a lo anterior, respecto de la contradicción aparente entre el artículo 106 y 155 de la constitución Política en cuanto al porcentaje del censo electoral para efectos de materializar la iniciativa popular ante las Corporaciones públicas, la Corte Constitucional podría aplicar el método sistemático de interpretación constitucional para efectos de valorar la Carta Superior como un conjunto armónico de preceptos, de acuerdo a la línea jurisprudencial realizada y a la forma como se deben entender dichos artículos expuesta anteriormente. (DIFERENCIAS ENTRE INICIATIVA NORMATIVA E INICIATIVA LEGISLATIVA) Respecto de la relación del artículo 155 constitucional y el artículo 28 de la ley 134 de 1994, debe concluirse que éste último artículo es compatible con los preceptos constitucionales si se tiene en cuenta el artículo 155 de la Constitución, dando aplicación a una interpretación CONFORME bajo los presupuestos aducidos con anterioridad. Eliana Andrea Combariza Camargo Si bien es cierto, el lenguaje de las normas jurídicas, muchas veces no aparece claro a primera vista, se debe procurar por evitar al máximo, tal como lo ha expuesto la Corte Constitucional, retirar del ordenamiento jurídico normas que valoradas en conjunto bajo el principio de armonización, conforman un sistema jurídico coherente; sin embargo en otras circunstancias, dada la imposibilidad de armonizar las aparentes contradicciones jurídicas, se tendrán entonces que aplicar los criterios de solución de antinomias contenidos en la ley 157 de 1887 (criterio Jerárquico, criterio de especialidad, criterio cronológico). nacional, es decir, ante el Congreso de la República. El papel del intérprete, se circunscribe a dar aplicación al método de interpretación sistemático respecto de la aparente antinomia constitucional entre el artículo 155 y 106 de la Constitución Política Colombiana que señalan porcentajes distintos del censo electoral para efectos de la iniciativa legislativa popular, de tal forma que logre “armonizar” preceptos constitucionales colocados en un mismo nivel o rango; y esto se logra hacer, si del artículo 106 constitucional se desprende una interpretación en virtud de la cual el porcentaje contemplado allí, se aplica respecto a las iniciativas populares ante las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, mientras que del artículo 155 constitucional se colige que tal disposición, se aplica respecto a las iniciativas legislativas populares a nivel ALFLEN DA SILVA, Nelly Susane. “Hermenéutica Jurídica y Concreción Judicial”, Editorial: Temis, Bogotá Colombia 2006. Por otra parte, si bien es cierto que, el artículo 28 de la ley 134 de 1994, en cuanto al mismo tópico, contempla un porcentaje menor respecto del establecido en el artículo 106 constitucional, el intérprete tendrá que dar aplicación al CRITERIO JERÁRQUICO, que permite resolver contradicciones normativas, en concordancia con el artículo 4 constitucional y con los pronunciamientos que la Corte Constitucional ha hecho al respecto. 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. ARANGO, Rodolfo. “Jurisdicción e Interpretación Constitucional”, Revista de Derecho Público, Vol: IV, 1993. BUSTAMANTE, Tomás. “La Interpretación Constitucional” Univ. Estud. Bogotá (Colombia) N° 3: 123156, junio de 2006. BERNAL PULIDO, Carlos. Artículo: “Estructura y límites de la ponderación”, Universidad Externado de Colombia. BOTERO URIBE, Darío. “Hermenéutica Jurídica” Homenaje al maestro Darío Echandía” Ediciones Rosaristas, Santa Fe de Bogotá, 1997. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 91 Interpretación constitucional de la iniciativa popular legislativa respecto del porcentaje del censo electoral MONROY C, Marco Gerardo, La Interpretación Constitucional, Bogotá, Librería del Profesional, 2002. LÓPEZ, Diego.”El Derecho de los Jueces”, segunda edición. LÓPEZ, Diego.”Hermenéutica Jurídica” Interpretación Constitucional. Los métodos de Interpretación Constitucional”. El arte y la teoría de la Interpretación Jurídica SOUZA, María de Lourdes. “El Uso Alternativo del Derecho”, Bogotá, 92 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Universidad Nacional de Colombia, 2001. “UNIVERSIDAD DEL ROSARIO. Estado Social de derecho y decisión judicial: Un intento de recapitulación de los grandes modelos de interpretación jurídica” Hermenéutica Jurídica, Bogotá Universidad del Rosario, 1997” RODRÍGUEZ, César, Nueva Interpretación Constitucional, Medellín, Editorial: Diké, 1998. Nancy Milena Zabala Mancipe EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y LA CONTRATACIÓN ESTATAL Nancy Milena Zabala Mancipe* Fecha de recepción: Fecha de aprobación: RESUMEN** La relación Estado – Sociedad se ha analizado desde dos perspectivas convencionales: La primera de ellas se refiere a las explicaciones que dan cuenta del surgimiento del Estado y la segunda al nivel de preponderancia e importancia de cada uno de los referentes de la relación (Estado y Sociedad). (Bobbio, 1998). La corrupción ha sido un fenómeno que ha acompañado al hombre a lo largo de su historia, siendo este un ________________________________ Abogada titulada de la Universidad Santo Tomás de la ciudad de Tunja el 6 de julio del año 2007 por acta de grado 61.20, libro 2, folio 357. Estudiante de Post Grado en Derecho Administrativo. Facultad de Derecho. Universidad Santo Tomás Seccional Tunja. Desempeño laboral en la Rama Judicial del Poder Público desde el mes de octubre de 2007 en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Soatá, inicialmente en el cargo de oficial mayor nominado, luego como secretaria del mismo despacho judicial, actualmente como Juez del Juzgado Promiscuo Municipal de Motavita a partir del día 8 de marzo de 2012. Algunos estudios realizados: Seminario de Actualización “Reforma al Código de Procedimiento Civil, Ley 794 de 2003. abril 4 de 2003, Seminario de “Actualización Tributaria año 2005 y Medios Magnéticos”. Cámara de Comercio de Duitama, enero 22 de 2005, Seminario Taller para multiplicadores en Derechos Humanos, D.I.H. y Resolución Pacífica de Conflictos”. Cámara de Comercio de Duitama. Febrero 09, 10 y 11 de 2005, Diplomado en Conciliación, Negociación y Solución de Conflictos”. Cámara de Comercio de Duitama. Octubre de 2005. AE * Articulo de revisión producto del proyecto de investigación Corrupción en la Contratación Estatal para optar por el título de especialista adelantado en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio-jurídicas el cual está vinculado a la línea de “en derecho administrativo y responsabilidad del estado”. que dirige el Ph. D. Ciro Nolberto Güechá Medina. ** Método: Mediante el método de análisis documental de textos con origen jurídico con base teórica en el Derecho Administrativo y en el Derecho contractual estatal con la finalidad de desarrollar un análisis del fenómeno de la corrupción. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 93 El estado social de derecho y la contratación estatal flagelo del que son víctimas todos los países del mundo. Esta realidad afecta los sistemas Políticos, económicos e institucionales lesionando la moralidad pública significativamente. Colombia no es ajena a esta realidad. A continuación se realiza una síntesis crítica respecto del fenómeno de la corrupción en la contratación estatal en Colombia, Estado Social de Derecho en el que se ha consolidado esta como una vía ideal para que las entidades públicas y los particulares que contratan con el Estado cometan delitos que afectan no solamente el fisco sino, a la sociedad en general. PALABRAS CLAVE Estado Social de Derecho, Corrupción, Contratación Estatal, Costo de Transacción, Transparencia. ABSTRACT The relationship between the State Society has been analyzed from two perspectives convention: The first one refers to the explanations that account for the emergence of the state and the second level of prominence and importance of each one of the leaders of the relationship (State Y company). (Bobbio, 1998 ). Corruption is a phenomenon that has accompanied man throughout history, this being a scourge of victims all 94 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 over the world. This reality affects the political, economic and institutional significantly damaging public morality. Colombia is no stranger to this reality. The following is a summary criticism of the phenomenon of corruption in government contracts in Colombia, social state of law which has established it as an ideal way for the public and private entities that contract with the State commit crimes affecting not only the Treasury but to society in general. KEYWORDS Rule of Law, Corruption, Government Contracts, Private, transaction costs, transparency. RÉSUMÉ La relation entre l’Etat - Société a été analysée à partir de deux perspectives convention: La première se réfère aux explications qui tiennent compte de l’émergence de l’Etat et le deuxième niveau de la proéminence et l’importance de chacun des référents de la relation (l’État Y Société). (Bobbio, 1998). La corruption est un phénomène qui a accompagné l’homme à travers l’histoire, ce. Étant un fléau des victimes partout dans le monde Cette réalité affecte la politique, économique et institutionnel de anière significative la moralité publique dommageable. La Colombie n’est pas à l’abri de cette réalité. Nancy Milena Zabala Mancipe Ce qui suit est un résumé critique du phénomène de la corruption dans les marchés publics en Colombie, la règle de droit qui a établi cela comme un moyen idéal pour les entités publiques et privées que le contrat avec les crimes d’Etat commis affectant non seulement le Trésor, mais à la société en général. METODOLOGÍA El presente trabajo es eminentemente analítico – descriptivo y conceptual, se desarrolla a través del estudio documental y doctrinal respecto al concepto y aplicación de la contratación estatal dentro del marco de un estado social de derecho. SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN, 2. DESARROLLO, 2.1 ESTADO SOCIAL DE DERECHO, 2.2 LEGALIDAD, 2.3. CORRUPCIÓN EN LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES, 2.4 INEFICAZ APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE, 2.5 CONSOLIDACIÓN DE LA CORRUPCIÓN COMO PRÁCTICA ILEGAL LEGITIMADA EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL , 2.6 CORRUPCIÓN, LEGALIDAD Y ECONOMÍA, 2.7 ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LA REALIDAD , 2.8 ROL DEL CONTRATISTA Y DEL CONTRATANTE EN EL PROCESO DE CONTRATACIÓN ESTATAL, 3. CONCLUSIONES, 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1. INTRODUCCIÓN Como es de conocimiento general, los actos administrativos producen efectos equivalentes a los actos jurídicos, en el sentido de modificar el ordenamiento jurídico existente, creando, extinguiendo o modificando derechos y obligaciones. Pero, ¿qué ocurre cuando el acto se materializa por medio de contratación entre el Estado y los particulares, y ésta se encuentra viciada o influida por motivaciones diferentes al bienestar común? A partir del análisis de los textos que abarcan el tema, principalmente doctrina colombiana y jurisprudencia de las altas Cortes, y de los casos más cotidianamente referidos, tomados de revistas y periódicos nacionales, y el recuento de algunos sucesos históricos referentes a corrupción en países desarrollados de diferentes sistemas económicos y de gobierno, este trabajo presenta un razonamiento respecto de los fundamentos jurídico – facticos de la contratación estatal, y en qué medida los mismos se aplican efectiva REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 95 El estado social de derecho y la contratación estatal o falazmente dentro del logro de unos objetivos que parten del Estado, y que por lo mismo comprometen el fisco que le pertenece. Se resaltan los motivos y las consecuencias producto de la corrupción que llevan a muchos funcionarios de la Administración Pública y a muchos contratantes, a substraerse de la obligación de aplicar los principios de transparencia y buena fe, sustituyéndolos por intereses personales que distan de buscar el interés general de los administrados. El presente estudio busca principalmente ahondar en el conocimiento del problema más común que enfrenta el estatuto de contratación: La ineficacia e inaplicabilidad de principios rectores de la Contratación Estatal con los particulares. Manifiesta es la intención de analizar las causas y efectos de la ausencia de buena fe en contratación efectuada entre algunos ciudadanos y el Estado, teniendo como punto de partida que la misma no cumple con los requisitos primordiales de transparencia y primacía del interés general sobre el particular. 2. DESARROLLO 2.1 ESTADO SOCIAL DE DERECHO “El Estado social de derecho, se proyecta en la Constitución, en primer término, en la consagración del principio de igualdad y en su consecuencia obligada: los derechos sociales y económicos y en la prestación de los servicios públicos. En segundo término, a través de los derechos de participación de todos en las decisiones que los afectan y en la Vida económica, política, administrativa y cultural de la nación, que se compendían en el principio democrático y gracias al cual se socializa el Estado y las diferentes instancias de poder dentro de la comunidad. El avance del Estado social de derecho, postulado en la Constitución, no responde al inesperado triunfo de ninguna virtud filantrópica, sino a la actualización histórica de sus exigencias, las cuales no son ajenas al crecimiento de la economía y a la activa participación de los ciudadanos y de sus organizaciones en el proceso democrático.” En tal sentido dijo la corporación.3 De acuerdo a lo referido por la Honorable Corporación, La finalidad que se buscó con el estado social de derecho en Colombia, era regir la Nación en principios de transparencia, equidad y es precisamente este punto el que se analiza en el presente documento ya que el estado social de derecho encaminado a la seguridad jurídica, basa su fundamento en que exista acatamiento por parte del Estado a los principios rectores contenidos en la Carta Magna, por cuanto el concepto no es un atributo del estado, sino que hace parte fundamental de éste, tal y como la misma corporación lo contempla en la sentencia de fecha 9 de julio de ________________________________ 3 En tal sentido la CORTE CONSTITUCIONAL, SALA PLENA en el expediente, no. 823 del 30 de noviembre de 1995, M. P. DR. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ se pronuncio. 96 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Nancy Milena Zabala Mancipe 1992. “…A la seguridad jurídica que proporciona la legalidad se le aúna la efectividad de los derechos humanos que se desprende del concepto de lo social. El respeto por los derechos humanos, de un lado, y el acatamiento de unos principios rectores de la actuación estatal, por otro lado, constituyen las consecuencias prácticas de la filosofía del Estado Social de Derecho. En este sentido el concepto de Estado Social de Derecho se desarrolla en tres principios orgánicos: legalidad; independencia y colaboración de las ramas del poder público para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado; y criterios de excelencia”. (Corte constitucional, 1992)4 Esa seguridad jurídica a que se ha hecho mención, dirigida a que, como se observa en el desarrollo de este trabajo, se vea reflejada tangiblemente en la confianza que genere el gobernante a la ciudadanía que representa. 2.2 LEGALIDAD Los actos administrativos en contratación, por regla general son la manifestación de la voluntad de la administración, a nivel Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y Corregimiento, con el objeto de implementar el mejoramiento de servicios; su perfeccionamiento implica además del cumplimiento de requisitos legales, el respeto de unos requisitos mínimos como son: tiempo, forma y efecto. La celebración de contratos entre la administración y los particulares entrañan destinación de recursos para llevar a cabo obras o servicios que permitan el mejoramiento de la calidad de vida de los asociados a través de la ejecución de los mismos. En algunos casos la contratación es convenida con particulares, ya sea personas naturales o jurídicas con capacidad, vr. gr. Consorcios y uniones temporales. Es de notar que los contratistas potenciales en la negociación estatal, ya sean personas naturales o jurídicas, como son las uniones temporales o los consorcios, entre otros, tienen dentro de su determinación al contratar con el Estado, el obrar de manera honesta o deshonesta. La legalidad, legitimidad y respeto a la moralidad pública se consolida cuando el contratista actúa en pro de la materialización de los fines del Estado, y este último vigila de manera responsable la ejecución de las obras o el ofrecimiento y realización de la prestación de los servicios, situación que exige de manera firme el cumplimiento de los lineamientos contractuales. Las disposiciones legales en materia de contratación estatal, definen los lineamientos para tal fin, así: Los servidores públicos deberán tener en consideración que al celebrar contratos ________________________________ 4 Así CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, en sentencia C-449 del 9 de julio de 1992 M. S. DR. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO lo dijo. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 97 El estado social de derecho y la contratación estatal y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines(…).5 Teniendo en cuenta que la aparición del Estado Social de Derecho en Colombia, como ya se dijo anteriormente entraña importantísimos principios constitucionales, la Legalidad y la responsabilidad, los cuales no deben apartarse de las etapas del proceso contractual estatal, pues si así se concibiera se iría en contravía no solo con la primacía del Estado Social de Derecho sino con la Constitución y por ende con la democracia que ella propende. Se establecen, una serie de derechos y obligaciones de forzoso cumplimiento entre las partes. Sin embargo, se observa que en la actualidad se ha legitimado a través de la costumbre las prácticas corruptas, dejando sin fundamento los principios de transparencia y buena fe, propios de la contratación estatal. El principio de la buena fe concebida por varios doctrinantes, en primer término como el concepto y convencimiento que tiene el ser humano de que su comportamiento se encuentra regido por la legalidad, es decir por lo comúnmente permitido, como también albergado en la confianza, la rectitud y la honradez. “significa fundamentalmente rectitud y honradez en el trato y supone un criterio o manera de proceder a la cual las partes deben atenerse en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas y en la celebración, interpretación y ejecución de los negocios jurídicos” (PICAZO Y LEÓN; pág. 137) Ahora bien, en torno a la contratación estatal, que se traduce en un negocio jurídico, que subsume en su perfeccionamiento satisfacer la necesidad para la cual fue convenido y en donde se exteriorizan en la producción de efectos que proyectan el sentir de las partes, que realmente pretende la manifestación de su voluntad. Cabe pues, anotar que en Colombia, en lo que tiene que ver con la contratación pública, la mala fe y la corrupción hacen parte de la problemática que congestiona los estrados judiciales, la cual en ocasiones se resguarda en las limitaciones de la justicia misma, la cual, pese a tener las herramientas para combatirla, se torna insuficiente la mayoría de las veces, ya sea por la alteración del acervo probatorio que constituyen el instrumento principal para emitir fallos que a pesar de parecer ajustados a la ley, no sancionan estas conductas contundentemente, dejando de lado la salvaguarda del interés general. ________________________________ 5 98 La ley 80 de 1993, señala en el art. 3 los Fines de la contratación estatal. • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Nancy Milena Zabala Mancipe 2.3 CORRUPCIÓN EN LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES valiosos recursos y beneficios económicos. En la realidad Colombiana, se observa que la mala fe en contratación estatal ha pasado de ser un verdadero punto de inflexión de la ética del Estado, para transformarse en prácticas casi normales en esta sociedad satanizada por el flagelo de la impunidad. Se tipifica la corrupción cuando el contratista o el contratante (Estado), trabaja de manera desleal a los fines de la Administración. Ejemplo claro al respecto podemos apreciarlo en la publicación que hizo la editorial El Tiempo en la revista CAMBIO en marzo de 2009: Entre los más de 50 contratos celebrados por la Personería (de Bogotá) en 2008 y cuyos montos suman más de 2.000 millones de pesos, la editorial conoció algunos que llaman especialmente la atención. Tres de ellos tienen que ver con la compra de dos toneladas de café, 200.000 vasos desechables y 9.000 rollos de papel higiénico. También plantea interrogantes el No. 146, firmado el 28 de junio del año pasado, mediante el cual la Personería adquiere un bus de dos pisos para fortalecer un proyecto de derechos humanos denominado ‘Personería a la calle’. El vehículo, comprado a la firma Carrocerías El Sol Ltda., costó 922 millones de pesos. El contrato No. 261 tampoco parece tener presentación. Se refiere a la adquisición de 900 agendas por un valor de 20,5 millones de pesos (revista cambio, 2009). La palabra “corrupción” etimológicamente viene del latín curruptus, que significa descomposición, podredumbre o desintegración, igualmente, se identifica como el proceso degenerativo de las normas y de los valores que se establecen en la sociedad. La corrupción es definida como: “la apropiación privada (indebida) de un bien público” (GÓMEZ, Hernando; 1993) El sector privado ha reaccionado mediante la adopción de normativas y reglamentos en materia de deontología y cumplimiento de las disposiciones en vigor, mientras que el sector público se beneficia de la ratificación de nuevas leyes y convenios internacionales. Se han creado organismos y mecanismos de supervisión para garantizar que los esfuerzos efectuados por ambos sectores se lleven a cabo sin contratiempos. No obstante, la corrupción es endémica en muchos países, y sigue desviando Según la revista cambio del 22 de abril de 2009, El Gobernador de Casanare aprobó un presupuesto para el plan de aguas del departamento de un BILLÓN de pesos (la mitad de lo que cuesta el Plan Nacional de Aguas preparado por el Gobierno Nacional), y sin estudio técnico alguno comprometió las vigencias presupuestarias del departamento a REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 99 El estado social de derecho y la contratación estatal 20 años. Los 11 diputados aprobaron el proyecto. Respecto de este tema de la corrupción, se han realizado diferentes estudios como el planteado por los académicos EDGAR ENRIQUE MARTÍNEZ CÁRDENAS y JUAN MANUEL RAMÍREZ MORA quienes afirman que la corrupción en materia contractual estatal se encuentra inmersa desde la elaboración de pliegos de condiciones a la medida de un tercero, y no para satisfacer a una comunidad (La Corrupción Estatal Colombiana, Pág. 154). Según los estudiosos antes referidos, los contratos estatales se ven viciados por conductas punibles tales como cohechos, peculados, etc. En la celebración de contratos para la adquisición de bienes o servicios que resultan innecesarios, con el único propósito de ejecutar el presupuesto, obviamente con el agregado de favorecimiento económico tanto de contratistas que también en la mayoría de los casos no son idóneos para la ejecución de las obras contratadas, lo que reafirma que en la mayor parte de celebración de contratos con la Administración, apunta al empobrecimiento de las arcas del Estado. De otro lado, observamos cómo en los contratos celebrados entre la administración y los particulares, se pactan precios que no corresponden con la realidad, otro punto que demuestra tangiblemente cómo la 100 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 preocupación de algunos funcionarios de la Administración (funcionarios corruptos), no es la satisfacción de necesidades generales propendiendo por el bien común, sino el beneficio propio o de terceros, sin importar que se reciban los bienes y servicios contratados por fuera de los términos pactados. Naturalmente se disminuye la posibilidad de que los ciudadanos alcancemos niveles de vida más adecuados, pues no se permite que el uso de los recursos públicos vaya en pro de la comunidad, sino por el contrario, como resultado de lo anterior crecen día por día los niveles de pobreza en nuestro país, lo que desemboca en la desconfianza absoluta en el ente gobernante, deslegitima el Estado y atenta contra la democracia y definitivamente trasciende las fronteras, posicionando a nuestro país en uno de los más corruptos a nivel contractual, según lo afirman en su estudio los académicos Edgar Enrique Martínez Cárdenas y Juan Manuel Ramírez Mora, La Corrupción Estatal Colombiana, Pág. 158.) Resulta difícil hablar de un principio general del derecho (la buena fe o en este caso la falta de ésta) que tiene un eje temático tan heterogéneo y con tanta incidencia en todos los estamentos sociales; sin parecer que por momentos se transforma en una perorata éticoamarillista y repetitiva. Por ello, encauzando el tema, se debe rememorar el discurso teórico para indicar que en Nancy Milena Zabala Mancipe aplicación del principio constitucional y norma general del derecho, la ley Colombiana tiene previsto todo un régimen especial de contratación, con procedimiento propio, con principios, inhabilidades e incompatibilidades específicas previstas en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, esta última modificada y adicionada parcialmente por la del 93, y que contamos con una profusa legislación que pretende introducir medidas para mejorar la eficiencia y transparencia en eventos de contratación con recursos estatales. Pero no se detiene ahí la legislación, sino que además se cuenta con un sistema comercial y civil que son fuente de la contratación administrativa, y con unos regímenes disciplinarios y penales que punibilizan el incumplimiento o el abuso de las funciones del contratante o contratista. Sin embargo, los mecanismos utilizados por los contratantes corruptos se han perfeccionado a tal punto, que es muy difícil evidenciar que se trate de una forma de ingresos seguro, ya que sin lugar a dudas podríamos afirmar, que el mejor negocio hoy en día, es contratar con la administración. La figura del cohecho se ha consolidado dentro de los procesos de contratación, una práctica común de esta modalidad se consolida cuando un funcionario de la Administración recibe de alguna manera un beneficio económico por sus gestiones en cuanto se refiere a disfrazar una propuesta dentro de una licitación, cuando ésta no es la más conveniente para las necesidades de la comunidad, no obstante serlo para el bolsillo de las partes, en este caso el funcionario y el servidor público ya no serían agentes activos en la legal y legítima ejecución de una obra, sino que se convertirían en buscadores de ganancias por la privilegiada oportunidad para decidir sobre los bienes y servicios y obviamente sus costos o sobrecostos. Según el informe producido por la vicepresidencia de la república en el Programa Presidencial de lucha contra “la corrupción del 6 de marzo de 2002, El 62% de los empresarios responden que el pago de propinas o sobornos para ganar licitaciones en el sector público se da “siempre o casi siempre”. Dicho consenso se incrementa al 67% cuando se refiere a la frecuencia con que esto sucedía dos años atrás. Los funcionarios públicos perciben también una declinación de la corrupción. Dos años atrás un 50% de las transacciones públicas involucraban alguna forma de soborno contra un 45% en la actualidad. Las percepciones acerca de los niveles prevalecientes de corrupción por parte de los funcionarios públicos se disminuyen drásticamente al referirse a la organización a la que pertenecen. En este caso, los funcionarios también consideran que hay un proceso de mejora en la integridad institucional por cuanto los REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 101 El estado social de derecho y la contratación estatal sobornos se habrían reducido de un nivel de 20% hace dos años atrás a un 14% en la actualidad. Sobornos u otras formas de corrupción para la obtención por parte de ciudadanos y empresarios de servicios, permisos o licencias de parte de las entidades públicas.6 2.4 INEFICAZ APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE El constituyente ha elevado la buena fe a la categoría de Principio Constitucional con carácter obligatorio y de aplicación general al sistema. Bajo este esquema, doctrinalmente se esbozan dos formas de aplicación del principio de buena fe claramente estructuradas: El deber de obrar con lealtad y sinceridad, ajustados a una conciencia recta de las autoridades administrativas, y el deber y la obligación del Estado y de los particulares de obrar con lealtad y sinceridad, ajustados a una conciencia recta, en la realización de todas y cada una de las actuaciones que se originan en la celebración de contratos, modalidad que se sustenta en la mutua confianza y en la credibilidad de la palabra del otro. Estas formas de aplicación del principio de la buena fe encuentran en la práctica no pocas dificultades, pues aunque remiten a valores morales como lealtad, sinceridad y honestidad, la verdad es que la corrupción parece ser -por recurrente y habitual- una tendencia más HUMANA que social, y se enraíza en el ser humano en general, a pesar que se evidencia más en las debilidades de los servidores públicos, quienes terminan abusando de una posición, la cual en muchos casos lograron con intenciones altruistas o solidarias. Poco ayuda a mejorar este hecho innegable la existencia de leyes que organicen y traten de dar “claridad” a los procesos contractuales, pues muchas veces los funcionarios en cumplimiento positivista de las normas de contratación, cumplen el formalismo, pero actúan de mala fe. En efecto, aunque el estatuto contractual tiene previstas unas etapas para perfeccionar y ejecutar un contrato (precontractual – contractual y de ejecución del contrato) la responsabilidad social indica que es desde la primera etapa cuando los servidores públicos deben hacer valer los postulados de la buena fe, haciendo esfuerzos para involucrarse en las áreas técnicas y financieras, según lo demuestran análisis académicos prácticos: (…) proponentes, contratistas y contratantes, (…) con más frecuencia de la esperada, incurren en conductas de mala fe, todo lo cual ha llevado a que el clima de la contratación sea un campo enrarecido y un campo minado para ambas partes, y lo que es más grave, a que se siga trabajando en busca de instrumentos que al tiempo que promueven la eficiencia, solamente trabajan en busca de controlar la corrupción…( Cediel Martha, seminario ________________________________ 6 Es Recomendable ver el Informe de la Vicepresidencia de la República, programa Presidencial de lucha contra la Corrupción, marzo 6 de 2002, Pág. 14. 102 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Nancy Milena Zabala Mancipe internacional de gerencia, año 2005, pág. 23) Es aquí en donde debe ponerse en funcionamiento la posición de garantía que ostenta el Estado y el deber de las autoridades administrativas de ajustarlos a derecho con observancia de los principios de lealtad, honestidad y transparencia, lo cual se traduce en una conciencia recta. Es de notar que los administrados ponen su confianza en la administración. Teniendo en cuenta que el Estado es el ente encargado de salvaguardar los intereses de la comunidad, es el vigía de todas y cada una de las actuaciones de la administración, propendiendo siempre por el estricto cumplimiento del estatuto de contratación estatal y demás normas aplicables y complementarias, recibiendo como contraprestación el adecuado comportamiento de los administrados. No obstante lo anterior, la obligación de la administración de aplicar en forma estricta el principio de la buena fe, en nuestro país es considerado una utopía, la realidad muestra que su aplicación sólo desembocan en perjuicio para las personas que hacen parte de la sociedad colombiana, quienes de manera obligada asumen las consecuencias de la irresponsabilidad de la administración y el ejercicio consolidado de la Corrupción por parte de la misma. 2.5 CONSOLIDACIÓN DE LA CORRUPCIÓN COMO PRÁCTICA ILEGAL LEGITIMADA EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL En este momento cabe hacer alusión al concepto de legitimación, para ello vale la pena hacer referencia a como se puede definir ésta como acuerdo o consenso entre Población y Estado con la finalidad de obtener obediencia de ella sin recurrir a la fuerza, es decir, son las relaciones de poder que se desarrollan en el ámbito estatal.7 La legitimación, para Bobbio, consiste finalmente en la aceptación del Estado por parte de una fracción relevante de la población, está conformada por hombres autónomos y conscientes de la desaparición tendencial del poder en las relaciones sociales y la ideología. En esencia cuando la contratación adolece de los requisitos establecidos en las leyes que regulan la materia, bien sea porque se da prelación a ciertos contratantes (tráfico de influencias, clientelismo, nepotismo), o porque se trata de favorecer intereses diferentes a los del bienestar común (peculado en todas su modalidades, sobornos, “comisiones”), o porque no se cumple con una escogencia objetiva del contratista que hace el ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ésta busca, en especial por motivaciones subjetivas (indebida celebración de contratos), se consolida la corrupción como práctica ________________________________ 7 Es recomendable ver a Bobbio, Norberto. Diccionario de la Política, Biblioteca Virtual Universal, Pág. 18. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 103 El estado social de derecho y la contratación estatal ilegal legitimada en la contratación estatal. Retomemos una conclusión propuesta por doctrinantes con amplia experiencia en el tema, contentiva de un punto de partida que expresa condiciones de igualdad y libertad: (…) la entidad licitante y los proponentes deben obrar de buena fe en la preparación del contrato, en el procedimiento de selección y en la fase de perfeccionamiento del vínculo jurídico, porque en caso contrario, se configura una conducta antijurídica por contravenir las exigencias éticas del ordenamiento positivo (...) La buena fe en la etapa de formación del contrato estatal, obliga a la administración a realizar todo lo que sea necesario para la selección objetiva del contratista, conforme a los postulados de la libertad de concurrencia y la igualdad de proponentes (...)8. Id e a s q ue quedaron ig ualmente plasmadas en el artículo 26 del estatuto contractual (habla de responsabilidad), y que en esencia parecen manifestar que la transparencia “vigilada” y el que cada servidor público o contratante se remita a sus propios valores éticos, constituyen la forma como se garantizará el cumplimiento de los fines de la contratación estatal, sin necesidad de recurrir a los constantes litigios por ________________________________ 8 104 • (Escobar Gil; 1999; Pág. 78) REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 incumplimientos de contratos, o a la sanción de conductas delictuosas de los servidores públicos, o en el fondo a un problema más grave: a la deslegitimación del Estado por la rebeldía general que causan las prácticas de corrupción. El inciso segundo del artículo 123 de la Norma Superior, indica que los Servidores Públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, por ello como es entendido doctrinal y jurisprudencialmente, el contratista es un particular con desempeño de funciones públicas de manera temporal, luego, su deber como el del funcionario de la Administración como contratante y representante del Estado, es velar por el buen ejercicio de sus funciones, tal y como lo indica de igual manera la ley 80 de 1993 respecto de quienes son considerados servidores públicos. A las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se pr edica r á exclusiva mente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas. (Ley 80 de 1993, literal a, Art. 2°, de la definición de entidades, servidores y servicios públicos). Nancy Milena Zabala Mancipe 2.6 CORRUPCIÓN, LEGALIDAD Y ECONOMÍA Por supuesto que un somero análisis en las formas de gobierno, nos permite reconocer que la corrupción es un mal enquistado en el sistema económico, la mala fe manifestada en burocracia y prebendas se evidencian a lo largo de la historia y en toda clase de formas de gobierno o de organización económica, desde las antiquísimas intrigas y favoritismos de las Cortes de Reyes, pasando por los altos grados de corrupción que fueron la causa principal que dio al traste con el sistema de gobierno de los países comunistas, las excentricidades y favorecimientos de algunos mandatarios mundiales de la actualidad, de países capitalistas y desarrollados, Francia e Italia y el uso de aviones militares para fiestas privadas, USA y el favorecimiento a la empresa energética ENRON que dio al traste con la economía y fue el caldo de cultivo para la primera gran crisis del siglo XXI, o nuestro país que tiene índices de corrupción increíbles pero habituales, con contratación estatal que favorece a grupos al margen de la ley, veedores ciudadanos de 72 años que viven encerrados en su casa esperando la muerte que los corruptos les han declarado, gobernadores que dilapidaron el presupuesto y acabaron con empresas que favorecían a miles de trabajadores y soportan penas irrisorias en la cárcel esperando a salir a disfrutar los beneficios de su corrupción, servidores municipales y departamentales que hacen del presupuesto municipal su dinero de bolsillo, que contratan directamente con sus amigos o licitan de mala fe con empresas no idóneas, a veces por unos pocos miles, a veces por miles de millones; y con el consecuente deterioro de la base social, pues los delitos contra la administración pública nos empobrecen a todos, impiden que el bienestar llegue a quienes lo necesitan, los dineros malversados nunca llegarán a convertirse en escuelas o en profesores mejor pagos, o en acceso igualitario a las oportunidades para estratos desfavorecidos, y de esta manera se alimenta la llama de la inconformidad y la brecha social, que en consecuencia genera inseguridad en las calles, surgimiento de bandas delincuenciales, peligrosa ignorancia de los derechos y deberes de los ciudadanos, acumulación de poder y de capitales en manos de unos pocos, menos oportunidades para muchos, y la horrible conciencia para los que obtienen la oportunidad de que hay que aprovechar ésta, porque es privilegiada. No obstante lo anterior y a pesar de la espesa normatividad encaminada a condenar estos actos infames, hallamos en la mayoría de los casos de condenas a funcionarios de la administración, como por ejemplo los alcaldes pagando penas en sus casas, con todas las comodidades, personas abandonando el lugar de “reclusión” momentáneamente, para departir con sus familias en paseo fiestas. Etc., fundamento lo anterior así: REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 105 El estado social de derecho y la contratación estatal Para el caso Colombiano según cifras de la Procuraduría General de la Nación, del total de las quejas recibidas por esta entidad en contra de funcionarios públicos, tan solo en el 5% de los casos se concluyó con una sanción… Martínez Edgar Enrique, Ramírez Mora Juan Manuel (2011). Es de notar la conclusión a la cual llegó el catedrático Antonio Argandoña, profesor y titular de la cátedra de economía y ética de la universidad de Navarra (España), respecto de la corrupción: El hecho de que la corrupción sea antigua en el mundo de los negocios, y de que su erradicación sea difícil, no puede servir de excusa para las empresas. Tampoco lo son los tópicos de “yo lo hacía para ayudar a la empresa”, “sólo cumplía órdenes”, “no hagáis olas” (no denunciar), “el mundo de los negocios es así”, y otros parecidos. Estamos en una coyuntura histórica en la que las sociedades de todo el mundo se han dado cuenta de los elevados costos económicos, sociales, políticos, humanos y éticos que se derivan de la corrupción, y hay que aprovechar esa conciencia para introducir nuevos criterios de moralidad en las empresas. La tarea no es fácil, pero una actitud decidida y enérgica por parte de la alta dirección (y en definitiva, de la propiedad de la empresa) y la atención a un conjunto de reglas de actuación puede contribuir positivamente a desarrollarla con éxito Todo lo expuesto nos lleva a un círculo vicioso que nos dejó al principio, a la mala fe y a la consecuente corrupción, muchas veces por falta de valores, no en pocas ocasiones por exceso de necesidades.9 2.7 ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LA REALIDAD Frente a este tema de la buena fe o mala fe, en la contratación tanto estatal como privada, la Corte se ha pronunciado jurisprudencialmente así: En sentencia C-415/94, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Honorable corporación (Corte Constitucional) analiza que para realizar la actividad económica y para competir, en la esfera de la contratación pública, obliga a la observancia a los principios de legalidad y transparencia. (...) Las normas forman parte del estatuto general de contratación de la administración pública (Ley 80 de 1.993), cuyo objeto es regular este aspecto tan relevante de la actividad estatal (...) se refiere a una faceta de la actividad del Estado y en la que se contempla, en los términos de la ley, una especial modalidad de participación o colaboración de los particulares en su papel de contratistas. La ley demandada recae sobre una materia que pertenece al dominio de la esfera estatal y pública, dentro de la cual no rige el principio pro libertate, sino el de legalidad, el que ordena que la función ________________________________ 9 Según lo dijo Argadoña Antonio. (1999) Las Empresas ante la corrupción, Papeles de Ética, Economía y Dirección 106 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Nancy Milena Zabala Mancipe pública debe someterse estrictamente a lo que disponga la Constitución y la Ley (CP art. 6) (...) necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado (...) a obtener para la entidad pública la selección objetiva del respectivo contratista que gracias a la competencia que se suscita entre los licitantes ofrezca las condiciones más favorables y provechosas para el interés público. Insiste la corporación que en relación con el principio de la Buena Fe, aunque la Constitución consagra su presunción como regla general, pone como lineamiento especial el sentido de lealtad, ésta entendida entre contratante y contratista en relación con los intereses del Estado. Un caso particular de los cuales se siguió proceso penal por los delitos de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales en concurso con peculado por apropiación en contra del Doctor EDILBERTO CASTRO RINCÓN Gobernador del Meta para ese año, en el cual la pena impuesta a su autor es ejemplarizante (40 años de prisión) y se trata del contrato que se realizó en el departamento del Meta en el año 2004, el cual tenía como objeto, la compra de 149.398 útiles escolares destinados a los niños de ese departamento. Las falencias en el proceso contractual fueron entre otras, la ausencia de fecha en el estudio de conveniencia y oportunidad, la carencia de análisis de precios del mercado, la desaparición extraña de la caja de colores en el pliego de condiciones, los sobrecostos que presentan que registraban lapos útiles según las facturas que adjuntaba al escrito para acreditar su afirmación y las falencias que exhibían las evoluciones jurídicas y técnicas realizadas por los servidores de la unidad de contratación. El procesado ya referido a más de malbaratar el dinero del estado, se valió de grupos al margen de la ley para tomar represalias en contra de las personas que denunciaron su conducta delictiva, y ordenó cegar sus vidas. Nótese cómo puede una persona llegar a este punto con el único fin de mantener en la impunidad sus acciones reprochables a toda costa subvalorando la misma vida, y todo encaminado al enriquecimiento. La Honorable Corte Suprema de Justicia en el caso en antedicho, en sentencia de fecha 8 de noviembre de 2007, Sala de casación Penal con ponencia del M. P. DR. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO se pronunció así: Las consideraciones cómo el área penal colombiana prevé claramente la penalización de las conductas de los servidores públicos que por razón de sus funciones tramite contratos estatales sin la observancia de los REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 107 El estado social de derecho y la contratación estatal requisitos y mandatos legales que deben guardar. De igual manera indica la Corporación hace alusión a concepto del Consejo de Estado respecto de la contratación estatal. La contratación administrativa no puede ni debe ser una aventura ni un procedimiento emanado de un poder discrecional, sino por el contrario, es un procedimiento reglado en cuanto a su planeación, proyección, ejecución e interventora, orientado a impedir el despilfarro de los dineros públicos.10 Observando la jurisprudencia mentada, los conceptos probos allí esbozados por la Corporación, se quedan en meros propósitos para una sociedad que no está preparada a encarnar en su conciencia el deber transparente en cada acto, porque si aquellos en quienes pusimos nuestra fe para un gobierno limpio, dan pautas a las generaciones venideras, que seguramente hoy sueñan con liderar nuestro país, para ver cómo de manera fácil se puede desangrar a la patria. 2.8 ROL DEL CONTRATISTA Y DEL CONTRATANTE EN EL PROCESO DE CONTRATACIÓN ESTATAL Centrándonos ahora en los contratistas, que obviamente son particulares que ejercerán función pública, debemos anotar, que para lograr un idóneo personaje que pretenda hacer parte del proceso licitatorio, es necesario recordar que su formación desde la academia se encuentre instruida a partir de una Filosofía axiológica éticoprofesional que en manera alguna tiendan a garantizar un transparente desarrollo del profesional propendiendo por el ejercicio de la profesión en pro del interés común, sin que redunde en el aspecto netamente económico o el interés personal. Ahora bien, los procesos licitatorios deben cumplir todos los parámetros establecidos en la ley, de manera que garanticen la igualdad de oportunidades en la competencia, la transparencia, lealtad, eficacia y eficiencia en la ejecución del contrato. Para tal fin es de vital importancia que las entidades tengan los funcionarios competentes y honestos para evitar el favorecimiento de un contratista o proveedor de los servicios demandados, de manera ilícita. Este problema que se presenta en nuestra sociedad, desmotiva enormemente al pueblo, únicamente puede fenecer, si los entes de control actúan con mayor eficacia, y se hacen exhaustivos seguimientos a los procederes de los gobernantes de nuestro país, tal vez limitando los beneficios para los contratistas en la ejecución de un contrato, uno de ellos es establecer requisitos más específicos a la contratación directa que es el foco más fácil para beneficiar a terceros con los dineros públicos. ________________________________ 10 Lo cual se puede Corroborar en: CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de junio 1° de 1995, C. P. DR. JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS. 108 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Nancy Milena Zabala Mancipe Es importante que la administración, tenga en cuenta a los contratistas y profesionales de la región en donde se vaya a ejecutar la obra, a fin de que haya un sentido de pertenencia que asegure una responsabilidad social mayor a la que ofrecería un contratista foráneo, porque si nos damos cuenta en la mayoría de casos que han sido llevados a juicio por contratación indebida o sin el lleno de los requisitos legales, las obras requeridas por la administración y que fueron llevadas a licitación, resultaron siempre ser obras innecesarias o abandonadas por cuanto cumplieron a satisfacción con las exigencias de la comunidad y que fueron la causa del detrimento del patrimonio del Estado. Si bien es cierto el principio de la buena fe, pretende excluir del ámbito de la contratación, a los corruptos, llámese contratista o contratante (administración), los que a menudo se encuentran en estado de complicidad, también lo es, que en esta sociedad colombiana en la que oscilan circunstancias como la falta de oportunidades y el deseo de poder, se estanca el propósito de obrar con transparencia, legalidad entre otros principios, debido a lo corruptibles que se tornan los funcionarios administradores, con quienes se fragua una tajada enorme de las arcas del Estado, que en la mayor parte de las veces soluciona el problema económico o la ambición de unos y otros, obviamente previendo las consecuencias jurídicas, procesales y económicas que conllevan la ilicitud de sus actos. En la negociación con el Estado en cuanto a contratación se trata, el lucro es de magnitudes tan exorbitantes, que los implicados (contratistas y administración) ya tienen acomodada la salida al problema, pues aunque saben su desenlace en los estrados judiciales, también conocen que debido a la congestión judicial por la que atraviesan, para la época en que pueda darse una sentencia condenatoria, pocas de estas sentencias son tan supremamente ejemplares que muestren a los ciudadanos y funcionarios del Estado, el por qué no conviene actuar deslealmente hacia el Estado. Entonces, que es lo que ocurre, considero que por un lado el sistema penal que hoy nos rige, posee todas las garantías procesales al delincuente y pocas a la víctima, es por ello que el acusado muy bien asesorado, entiende que la mal llamada colaboración con la justicia, es decir aceptar los cargos imputados por el ente acusador, antes que reparar el daño, le provee de beneficios como para enmarcar. Ahora bien, de qué sirve llenarnos de premisas tales como, “si todos actuamos con buena fe, lealtad, transparencia y en fin aplicando los principios constitucionales o procesales, y la sinceridad por sobre todas las cosas, desaparecerían los pleitos”, si la consciencia humana se encuentra tan desmigajada, ya que la buena fe REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 109 El estado social de derecho y la contratación estatal no forma parte de la ética primaria en la escuela. También tenemos que considerar que hay muchos contratistas que son cómplices de las irregularidades de la administración, pero hay muchos de ellos que también se convierten en víctimas de su buena fe, si observamos que la misma administración que realiza los pliegos de condiciones, tiene a su haber el personal técnico para analizar las empresas que presentan los proyectos que han de participar en la licitación, pues frecuentemente obligan en unos, los requisitos que omiten a otros quienes resultan beneficiados con la adjudicación que en sus ganancias a su ves ilícitamente beneficiarán tanto al funcionario que contrata y al contratista que ejecutará. En el caso de la contratación directa, ejemplo: un gobernador tiene hasta determinado número de salarios mensuales legales vigentes, para celebrar un contrato que provea de determinado bien o servicio a su administración, en la mayor parte de los casos, esta figura es utilizada para pagar favores políticos a sus electores de cabecera y fuera de eso, los precios de estos bienes y servicios vienen inflados. De una parte el contratista comisiona al ordenador del gasto, miremos cuántos de estos contratos a lo largo de su administración puede este gobernante adjudicar, aparte de lo anotado, para este tipo de contratos se nombran unos interventores que generalmente hacen parte de la nómina de la misma gobernación, que pueden no ser idóneos para desempeñar determinada función, o que su misma carga laboral no se lo permite. Al depender estos del mismo gobernador convierte al ente contratante (administración) en arte y parte, en detrimento del erario del departamento. Es decir que en gran parte de la contratación estatal se opta por la figura de la contratación directa. La contratación directa es un mecanismo de selección de carácter excepcional, en virtud del cual las entidades públicas en los casos expresa y taxativamente previstos en la ley (art. 24 N.1 Ley 80 de 1993), pueden celebrar contratos sin necesidad de realizar previamente un proceso de licitación pública o concurso, mediante un trámite simplificado, abreviado, ágil y expedito, que debe cumplir los mismos principios que la ley dispuso para el primero. Por lo tanto, la contratación directa es un procedimiento reglado excepcional y de aplicación e interpretación restrictiva, al cual pueden acudir las entidades públicas para celebrar contratos, en determinados eventos tipificados en la ley, en una forma más rápida, sencilla y expedita para la adquisición de bienes y servicios que por su cuantía, naturaleza o urgencia manifiesta, no precisa ni requiere de los formalismos y múltiples etapas y términos previstos para la licitación pública, aun cuando debe cumplir los principios que rigen la contratación pública11. ________________________________ 11 Así señaló el Consejo de Estado, Sentencia del 22 de julio de 1996. Exp. 10313 110 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Nancy Milena Zabala Mancipe Si bien es cierto, la contratación directa está consagrada como una de las modalidades para la contratación, esta debe ser utilizada en pro de la comunidad y no para el favorecimiento de un tercero, o a beneficio propio. Hemos pensado que en Colombia es necesario realizar cambios normativos continuamente, que sean adaptables a las circunstancias sociales y las necesidades del pueblo colombiano que cambian con el paso del tiempo, sin embargo, no se trata de crear legislación contentiva de sanciones drásticas, sino que se garantice que las existentes prevalezcan y cumplan con el fin del estado que es conseguir la seguridad jurídica y la confianza del administrado en su gobernante. El ciudadano tiene derecho a confiar en la Administración que él mismo eligió, haciendo eficaz su derecho al voto, también tiene derecho a no resultar lesionado por los manejos turbios de la administración que en suma termina pagando el administrado, pero también tiene la obligación de actuar con transparencia cuando adquiere la investidura de contratista, pues su deber es salvaguardar sus propios intereses no como contratista sino como ciudadano. tema de la corrupción, se hace necesario poner coto en algunos asuntos al interior de la administración, replanteando en ella algunas de sus competencias como la discrecionalidad, en cuanto a los contratos y en las adjudicaciones por concursos, sin embargo de nada serviría esto si seguimos adoptando una actitud de tolerancia, pasividad ya sea porque el daño no me toca directamente o ya sea porque no conviene ir en contra del poder. La corrupción es un problema del sistema adoptado, pues si advertimos que la mayoría de nuestros gobernantes no se les ha exigido desde la Constitución política un perfil idóneo, sino únicamente el hecho de ser colombiano, ser mayor de edad y no estar incursos en impedimentos o inhabilidades, no se encuentran realmente preparados para administrar a una colectividad y cómo no sabe hacerlo se rodean de torpes o muy audaces asesores. 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Argandeña, Antonio. (1999) Las Empresas ante la corrupción, Papeles de Ética, Economía y dirección No. 4. Bejarano, Jesús Antonio. (1996), estrategias contra la corrupción. 3. CONCLUSIONES Constitución Política de Colombia 1991, Art. 123. Como corolario de cierre es de resaltar que para exterminar por completo en el círculo de la contratación estatal, el Colombia, Congreso Nacional de la República (1993) Ley 80 de 1993, por la cual el Artículo 3º fines de la contratación estatal, Bogotá. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 111 El estado social de derecho y la contratación estatal Colombia, Congreso Nacional de la República. CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, Art. 397 y ss., Título XV delitos contra la administración pública, Capítulo Primero, artículos 397 a 400 A, Bogotá. Colombia, Congreso Nacional de la República CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, Art. 405 al 407, Título XV, Capítulo Tercero delitos contra la administración pública, artículos 405 al 407. Bogotá. Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-449 del 9 de julio de 1992 M. S. DR. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. Colombia Corte Constitucional, (1994) Sentencia C-415/94, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, Bogotá. Corte Constitucional, Sala Plena expediente, no. 823 del 30 de noviembre de 1995, M P DR. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. Acta de aprobación 063. Colombia, Consejo de Estado, (1995, 1 de junio) Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C. P. Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros, Bogotá. Colombia, Corte Suprema de Justicia, (2007, 8 de noviembre). Sentencia de la Sala de Casación Penal, M. P. DR. Alfredo Gómez Quintero, Bogotá. C ediel , M a r t h a . S e m i n a r i o Internacional de Gerencia, publicación de la dirección Jurídica Distrital. Bobbio, Norberto. Diccionario de la Política, Biblioteca Virtual Universal, Pág. 18. 112 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Díez-Picazo y Ponce De León, Luís, La doctrina de los actos propios..., pág. 137 Escobar Gil, Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Editorial Legis. Primera Edición. 1999. Pág. 78. Gómez, Hernando. (1993) La Corrupción en Colombia, una Perspectiva Política y General en: Estado Moderno, Vol. 1 No.4, Octubre. Asociación Colombiana para la Modernización del Estado. Informe de la Vicepresidencia de La República, programa Presidencial de lucha contra la Corrupción, marzo 6 de 2002. INTERPOL. Int, public corruptions, página web, 14 de Octubre de 2010. Jiménez Gil, William. (2005) – Línea jurisprudencial respecto al principio de buena fe – Colombia. Publicación Universidad Santo Tomás. Martínez Cárdenas, Edgar Enrique y Ramírez Mora, Juan Manuel, La corrupción en la contratación estatal Colombiana una aproximación desde el neo institucionalismo. Revista Cambio (2009 Del 12 Al 18 de Marzo), Portada Edición 819. Revista Cambio, (2009 del 22 de abril), edición 824, Sección Nación. Velásquez Velásquez, Fernando. Manual de Derecho Penal, Parte General. Edwin Hernando Alonso Niño - Juan Sebastián Hernández Yunis ¿ENVEJECIMIENTO SIN CRISIS? EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO COMO MODELO GARANTE DE LOS DERECHOS DE LA TERCERA GENERACIÓN. EDWIN HERNANDO ALONSO NIÑO* JUAN SEBASTIÁN HERNÁNDEZ YUNIS** Fecha de recepción: 11-07-2011 Fecha de aprobación: 14-08-2011 RESUMEN*** “Envejecimiento sin crisis”, es una publicación del Banco Mundial en la que se evidencia una nueva tendencia sobre el tema pensional, y en la que se plantean algunas preguntas sobre como aprovechar los arraigados mecanismos económicos, tanto insuficientes como deficientes, para proteger la vejez y de esta manera recurrir a estas nuevas tendencias, y también cuestionamientos sobre el papel que deben desempeñar los sectores público y privado en el financiamiento de las personas de la tercera edad para brindarles una seguridad económica. ________________________________ * Abogado. Universidad Santo Tomás. Candidato a Magíster en Derecho Administrativo. Universidad Santo Tomás, Tunja. Correo de Contacto: hernandoalonso55@gmail.com, h.alonsoabogados@hotmail.com. Celular: 313-461-45-91 * * Estudiante de Derecho con terminación de materias. Candidato a Magíster en Derecho Administrativo, Universidad Santo Tomás- Tunja. Correo de Contacto: sebastianhernandezyunis@hotmail.com. Celular: 3144157265 * * * Artículo de investigación e innovación el cual es una Producción original e inédita, resultado del proyecto de investigación finalizado “¿envejecimiento sin crisis? el estado social de derecho como modelo garante de los derechos de la tercera generación.” adelantado en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio - jurídicas el cual está vinculado a la línea de “en derecho del trabajo, deslaboralización y seguridad social “. que dirige el Doctor Jean Arturo Corts Pirabán. Método: mediante el método de análisis documental de textos con origen jurídico con base teórica en el Derecho laboral y de la seguridad social con la finalidad de desarrolLar una crítica con respecto a la política del banco mundial para latinoamérica. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 113 ¿Envejecimiento sin crisis? El estado social de derecho como modelo garante de los derechos de la tercera generación. La respuesta a la pregunta “¿qué debemos hacer con relación a nuestro sistema de pensiones?” no debe ser “nada”. Los problemas que han motivado la reforma pensionaria en el mundo son reales. En muchos países en vías de desarrollo, los altos déficits - diferencia entre las obligaciones del fondo de pensiones y los ingresos - no sólo amenazan la estabilidad económica, sino que además restan inversiones necesarias en educación, salud e infraestructura. Muy a menudo, las prestaciones de los programas de pensiones se acumulan para quienes ya son privilegiados. Además, la estructura de los programas de pensiones en muchos casos no sólo ha servido para socavar la estabilidad macroeconómica, sino que a su vez ha servido para debilitar el funcionamiento de los mercados de trabajo y distorsionar la distribución de los recursos. En otras palabras, las reformas han sido y son necesarias y mientras los países puedan encontrar formas para salir adelante en el corto plazo, no será tan simple evitar una crisis en el largo plazo. El fin del presente análisis es no sólo generar el debate en este artículo sino en forma más amplia asegurar que quienes definen las políticas de Seguridad Social en nuestro país comprendan la complejidad de la reforma en asuntos de pensiones. 114 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 PALABRAS CLAVE Envejecimiento sin crisis, Pensiones, Economía, Estado Social de Derecho. ABSTRACT “Old Age without Crisis” is a World Bank publication which shows a new trend on the pension issue, and which raises some questions about how to take advantage of entrenched economic mechanisms as deficient as insufficient to protect the elderly and thus use these new trends, and also questions about the role to be played by public and private sectors in financing those seniors to provide economic security. The answer to the question “what should we do about our pension system?” should not be “nothing.” The problems have led to pension reform in the world are real. In many developing countries, high deficits - the difference between the obligations of the pension fund and revenue - not only threaten economic stability, but also remain necessary investments in education, health and infrastructure. Very often, the performance of pension schemes accrue to those who are already privileged. Moreover, the structure of pension programs in many cases has not only served to undermine macroeconomic stability, but which in turn has served Edwin Hernando Alonso Niño - Juan Sebastián Hernández Yunis to weaken the functioning of labor markets and distort resource allocation. In other words, the reforms have been and are necessary and when countries can find ways to succeed in the short term, it is not so simple to avoid a crisis in the long run. The objective of the present analysis is to generate debate not only in this article but more broadly defined to ensure that those Social Security policies in our country understand the complexity of the reform on pension issues. KEYWORDS Aging without crisis, Pensions, Economy, Law Social State. RÉSUMÉ «Old Age Crisis» est une publication de la Banque mondiale qui montre une nouvelle tendance sur la question des pensions, et qui soulève des questions sur la façon de tirer parti de mécanismes économiques profondément ancrées comme déficient comme insuffisante pour protéger les personnes âgées et donc d’utiliser ces nouvelles tendances, et aussi des questions sur le rôle joué par les secteurs public et privé dans le financement de ces personnes âgées pour assurer la sécurité économique. La réponse à la question «Que devonsnous faire au sujet de notre système de retraite?» ne devrait pas être «rien». Les problèmes ont conduit à la réforme des retraites dans le monde sont réels. Dans de nombreux pays en développement, des déficits élevés - la différence entre les obligations de la caisse de retraite et les revenus, non seulement menacer la stabilité économique, mais aussi de rester les investissements nécessaires dans l’éducation, la santé et les infrastructures. Très souvent, la performance des régimes de retraite reviennent à ceux qui sont déjà privilégiés. En outre, la structure des programmes de retraite dans de nombreux cas n’a pas seulement servi à saper la stabilité macro-économique, mais qui à son tour a contribué à affaiblir le fonctionnement des marchés du travail et de fausser l’allocation des ressources. En d’autres termes, les réformes ont été et sont nécessaires et où les pays peuvent trouver des moyens pour réussir dans le court terme, il n’est pas si simple pour éviter une crise dans le long terme. Le but de cette analyse est de susciter un débat non seulement dans cet article mais plus largement définis afin d’assurer que ces politiques de sécurité sociale dans notre pays à comprendre la complexité de la réforme sur les questions de retraite. MOTS CLÉS Old Age Crisis, pensions, l’économie, la primauté du droit. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 115 ¿Envejecimiento sin crisis? El estado social de derecho como modelo garante de los derechos de la tercera generación. METODOLOGÍA El presente estudio se enfoca desde el análisis Analítico-DescriptivoDocumental. Se sustenta el carácter Analítico de la presente investigación; toda vez que se presentan y justifican las fuentes de información tomadas como base para su desarrollo. Aunado a ello, de manera Descriptiva se expone el análisis de datos que permite mostrar el impacto del Estado Social de Derecho como modelo enfocado a la protección de la tercera edad y su consecuente garantía en materia pensional. En efecto, el razonamiento que se realiza se endosa a un cotejo Doctrinal permitiendo determinar las conclusiones pertinentes que se han de basar en la raigambre de la temática y de igual forma se realiza el respectivo análisis holístico de las fuentes que permiten determinar el presente estudio. SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN, 2. RESULTADOS, 2.1 ¿ENVEJECIMIENTO SIN CRISIS? EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO COMO MODELO GARANTE DE LOS DERECHOS DE LA TERCERA GENERACIÓN, 3. CONCLUSIONES, 3.1 LA POSICIÓN EN COLOMBIA ACERCA DEL SISTEMA PENSIONAL Y LA IMPORTANCIA DEL SISTEMA MULTI-PILAR, 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. 1. Introducción. 2. Metodología. 3. ¿Envejecimiento sin crisis? El Estado social de derecho como órgano trasnacional garante de los derechos de la tercera generación. 4. A manera de conclusión. 5.L a posición en Colombia acerca del sistema pensional y la importancia del sistema multi-pilar. 6. Referencias Bibliográficas. 7. Anexo. 1. INTRODUCCIÓN Los sistemas de pensiones han sido creados para dar respuesta a las necesidades de las personas, las cuales se pueden encontrar asociadas 116 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 particularmente a la pérdida de capacidad laboral causado ello por la vejez, invalidez o en su defecto, algo tremendamente perjudicial con respecto al núcleo familiar lo que sería la muerte del trabajador (IVM). Edwin Hernando Alonso Niño - Juan Sebastián Hernández Yunis Es importante tener en cuenta que, el mundo cambia día a día y por ende, los índices de la población anciana aumentan de manera paralela, lo cual, al analizar el texto del Banco Mundial Envejecimiento sin crisis; políticas para la protección de los ancianos y la promoción del crecimiento, implica generar herramientas que permitan soslayar las contingencias a los que se pueden ver expuestos, realizando de manera simultánea un estudio sobre los sistemas pensionales y su importancia en la estructura económica y social del Estado. Con el fin de establecer parámetros sobre el particular, el presente trabajo se basa en una división tripartita, en donde la última hará referencia a la problemática que se vive en nuestro país -Colombia-, y las soluciones que de manera académica se señalan para superar los dilemas que se exponen. Como se verá, se resalta la ideología del Banco Mundial en lo referente a sus sistema Multi-Pilar orientado evitar la pobreza -pilar atipobreza-, lo cual implica fomentar el ahorro y para tal fin se analiza si es más conveniente que se realice a título personal, o, por el contrario, se enfoque al aporte público administrado por el Estado. En síntesis, se pretenden generar herramientas académicas las cuales contribuyan al debate relativo al sistema pensional y la importancia que éste tiene en nuestro contexto, ello con base en los postulados que trajo la ley 100 de 1993. 2. RESULTADOS 2.1 ¿ENVEJECIMIENTO SIN CRISIS? EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO COMO MODELO GARANTE DE LOS DERECHOS DE LA TERCERA GENERACIÓN. Bajo la ideología expuesta en el libro objeto de análisis, Envejecimiento sin crisis; políticas para la protección de los ancianos y la promoción del crecimiento, publicado por el Banco Mundial en Washington, D.C. en 1994, es posible evidenciar los principios a los que se debe encaminar el Estado como órgano garante de los derechos y prerrogativas de la persona humana como tal, de manera pues que se ha de ajustar a los presupuestos constitucionales y normativos para la consecución de sus fines. De manera seguida, es posible evidenciar que el informe del banco mundial genera una visión globalizada en la cual se constata el problema económico que confrontan los viejos en los diversos países en cuanto a su sostenimiento, de tal suerte que para soslayar tal situación ha propuesto herramientas tales como la necesidad de analizar los pilares financieros públicos, privados y personales, siendo ello un mecanismo para superar la difícil situación. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 117 ¿Envejecimiento sin crisis? El estado social de derecho como modelo garante de los derechos de la tercera generación. Es de resaltar que, el impacto que genera la población anciana en las nuevas generaciones es de tremenda importancia, ya que al aumentar la necesidad de que le sean suplidas sus penurias, son entonces las nuevas generaciones quienes tienen que asumir estos gastos, y al entender del Banco Mundial ello genera directa o indirectamente una carga económica para quienes deben mantener a dichas personas.3 argüido en el texto causa de análisis, se han propuesto soluciones para mitigar tales dilemas con base en dos criterios: 1.- Consecuencias para los adultos mayores y, 2.- Repercusiones para el desarrollo. En efecto, se debe anotar que en la actualidad, los sistemas que se encargan de brindar una seguridad económica a las personas mayores, van al fracaso tanto en los países en desarrollo como en los industrializados. En virtud de ello, se han generado fenómenos tales como migraciones, hambrunas y déficit económicos en general, que impiden que la totalidad de dichos sistemas solventen las necesidades de la población objeto de debate, y de la mano de ello, la imparable sombra que se endilga al aumento progresivo de los costos -inflación- lo cual genera deterioro en los mecanismos que se supone están encaminados a la protección de este sector social, dificultándose en todo caso el desempeño de las actividades económicas, de manera pues que, tal circunstancia ha sido atribuida a eventos, entre otros, como la corrupción y, en general, a la crisis financiera. 1. Lo público; lo cual conlleva un componente de obligatoriedad y en efecto es administrado en cabeza del Gobierno, financiado por impuestos, y es en virtud de ello que, con las pensiones se pretende reducir los problemas económicos entre las personas mayores y para ello acude a la redistribución de recursos. Es entonces por lo que se ha expuesto en líneas anteriores que al tenor de lo Sin embargo, basados en dichos criterios, se ha de considerar que la mejor solución ha de integrar una estrategia Tripartita que involucra aspectos como: Tiene el objetivo limitado de aliviar la pobreza en la ancianidad y asegurar numerosos riesgos. Debería ser un pilar pequeño, a fin de dar cabida a los otros pilares y financiarse con ingresos corrientes, para evitar los problemas de los fondos de previsión administrados por el sector público. Podría tener tres modalidades: formar parte de un programa de beneficios supeditados a las necesidades de los pobres de toda edad, con beneficios que tienen en cuenta las necesidades según la edad; otorgar la garantía de una pensión mínima por medio de un pilar de ahorro obligatorio; proveer ________________________________ 3 Cuando se habla en este texto de nuevas generaciones, se debe entender de igual forma la importancia de las transferencias entre generaciones, lo cual se desarrolla a lo largo del ensayo y se hace alusión de igual forma en el texto del Banco Mundial. 118 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Edwin Hernando Alonso Niño - Juan Sebastián Hernández Yunis un beneficio uniforme, universal o vinculado al empleo. 2. Seguro Privado; Caracterizado por gozar de un componente de obligatoriedad basado en cuentas personales, lo cual ha sido llamado en algunos países como p l a n e s ocupacionales. Podría adoptar dos modalidades: planes de ahorro personales, y los mencionados planes ocupacionales. Con el financiamiento total se fomentaría la formación de capital y el desarrollo de mercados financieros; y, al estimular el crecimiento económico por ese medio, se facilitaría el financiamiento del pilar público. 3. Ahorro Personal: Relativo a una contribución definida y, es voluntario en razón a que en un futuro con base en estos aportes se pueda causar el otorgamiento de una pensión. Al ser voluntario, podría adoptar cualquiera de las mismas dos modalidades anteriores. En consecuencia, la integración masiva de dichos aspectos permite que se adopten mecanismos -vg. Pensioneslos cuales permitan proteger los numerosos riesgos que confronta la vejez ofreciendo mayor seguridad económica a los ancianos. En efecto, es importante tener presente que, para que dichos mecanismos tengan la debida trascendencia e importancia, existen principios orientadores que dirijan tal aspecto, y, entre ellos es factible evidenciar, por ejemplo, la necesidad de establecer una red de seguridad económica para los adultos mayores en razón a la imposibilidad que les asiste para mantenerse por sí mismos, de igual forma se debe resaltar que es de vital importancia, en lo que respecta a las nuevas generaciones, otorgar incentivos y medidas que permitan incentivar el ahorro en relación con el desarrollo, de manera pues que, sea posible generar una estructura de planeación que cubra y proteja las necesidades y servicios a los que debe ser beneficiario el sector de la vejez. Pues bien, gracias a los planteamientos que nos enseña el texto del Banco Mundial, se logran evidenciar los beneficios que implica llevar a la práctica los mecanismos mentados, ya que por medio de ellos se logra generar de una u otra forma seguridad económica a los ancianos, pero en todo caso, a la par de ello, es menester evitar que el sistema entre en crisis, y para ello, el Banco Mundial considera la necesidad de no otorgar grandes beneficios mediante los mecanismos públicos en el caso de pensiones, por ejemplo, y se plantea que solamente tales beneficios han de ser otorgados cuando se presente una situación de imperiosa necesidad y cuando la persona objeto de esta prebenda se encuentre en una edad avanzada. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 119 ¿Envejecimiento sin crisis? El estado social de derecho como modelo garante de los derechos de la tercera generación. De igual forma se debe tener en cuenta que, a nivel mundial, por mucho tiempo la problemática pensional fue una prerrogativa de la cual sólo se ocupaba la Organización Internacional del Trabajo, y en ejemplo de ello podemos ver en Convenio 102 sobre normas mínimas de pensiones y seguridad social en general, de tal suerte que por parte de estos organismos internacionales se evidencia que los ejes en que se basa la política de pensiones ha sido fundamentalmente el mantenimiento del ingreso familiar en el caso de INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE (IVM), y en virtud de ello la debida Solidaridad que se debe prestar a nivel de las generaciones productivas tal como ya se ha mencionado. Es por ello que, la ideología que propone el Banco Mundial en coadyuvancia de otros entes como es el caso de la OIT, se enfoca a la necesidad de establecer los objetivos generales de un sistema de pensiones, y para tal efecto considera por ejemplo extender la cobertura de las pensiones a todos los miembros de la población de manera pues que los ingresos que se pudiesen tener a nivel del núcleo familiar se ajusten a las necesidades y contingencias que eventualmente se generen y en esta medida se mantenga en cierta forma el nivel de vida. Es decir, los regímenes de pensiones deberían buscar por lo menos, evitar la miseria en la vejez, de manera que 120 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 se asegure el otorgamiento de una pensión ligada a las ganancias a los trabajadores cuyos ingresos sean superiores respecto de la población en estado de pobreza. Teniendo en cuenta ello, los Estados, en su acepción más general, deben garantizar pensiones mínimas antipobreza, sin embargo, para que ello pueda tener plena incorporación e impacto en la sociedad, es necesario que los integrantes de ésta última, por lo menos, se afilien al sistema y de esta manera sea factible sostener los ingresos de los ancianos de bajos recursos, de manera tal que si se cotiza desde un principio se soslaya la posibilidad de que en un futuro ese sector poblacional se convierta en una carga para el Estado por no haber ahorrado lo suficiente durante toda su vida activa. Es por lo que se ha expuesto que, el mantenimiento de los ingresos implica: a) El ingreso de jubilación no debe diferir demasiado de lo percibido durante la vida activa. b) El monto de la pensión deber ser predecible y garantizado, es decir, de acuerdo a lo expuesto en el texto, de acuerdo a los planes con beneficios definidos, la fórmula para calcular la pensión se define anticipadamente. c) La pensión debe ajustarse a los Niveles de precios de vida. Edwin Hernando Alonso Niño - Juan Sebastián Hernández Yunis Entonces, bajo este entendido, los regímenes pensionales funcionan mucho mejor si participan de manera activa en dicha gestión los empleadores y trabajadores, y si bien es cierto que no se puede estructurar un sistema universal para ser acreedor a estos beneficios, sí se pueden implementar mecanismos internos que garanticen de manera puntual y fehaciente la cobertura de estos beneficios. Ahora bien, es importante resaltar la labor del Banco Mundial en cuanto a la importante tarea que se orienta a la colaboración del desarrollo económico de los países en general y de esta forma lograr una reducción de la pobreza. Es por ello que los objetivos a los cuales se encamina para mantener el sistema de pensiones se materializan en: Redistribución; aspecto que adquiere importancia en el entendido de que los sectores ricos contribuyan y aporten a los pobres con el fin de prevenir la pobreza en la edad anciana. Proporcionar Medios de Ahorro; visualizado ello en la posibilidad que tienen los individuos para redistribuir a lo largo de la vida los ingresos que generen en etapa productiva y de igual forma evitar las contingencias en la etapa de vejez. Aseguramiento; de manera pues que se hace necesaria la implementación de una red de apoyo social en lo que concierne a los trabajadores inhabilitados para laborar y así coadyuvar a su sostenimiento y evolución en cuanto al mínimo vital se refiere. Entonces, a la luz de lo que se plantea en el estudio realizado por el Banco Mundial, se persigue implementar un contexto de políticas económicas y sociales que sean coherentes, de manera pues que, el diseño de un sistema pensional se base en la idea del financiamiento, pero que de todas formas, éste no perjudique el crecimiento de las perspectivas de empleo en un país a causa de los excesivos impuestos, por ejemplo. De acuerdo a la necesidad actuales de la población anciana, es necesario recurrir a las recomendaciones de un sistema provisional de pilares múltiples, el cual, en su esfera más amplia está compuesto por un componente obligatorio sujeto a la gestión pública, financiado con impuestos y cotizaciones y con fines redistributivos dirigido a mitigar los problemas de pobreza en la vejez; y, de igual forma se debe poner de manifiesto la importancia de generar un ahorro individual que permita capitalizar recursos y de la mano de ello, a nivel privado, permitir la administración de factores económicos que se orienten al otorgamiento de pensiones propias al nivel de cotización de las personas. Sin embargo, no todo lo expuesto por el Banco Mundial es una regla que se deba acoplar en el sistema interno de REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 121 ¿Envejecimiento sin crisis? El estado social de derecho como modelo garante de los derechos de la tercera generación. cada país, lo cual merece una CRÍTICA la cual se endilga, sobre todo, a uno de los pilares relativos al Ahorro Individual a nivel Privado, ya que ello implica necesariamente la necesidad de generar aportes al sistema y cotizar de manera continua, factor que es criticable si se considera que no toda la población tiene la posibilidad de acceder a un empleo, y, además, existen personas incapacitadas para ejercer cuestiones laborales, lo cual impide que se hagan acreedores de los mecanismos propios para solventar sus necesidades, como puede ser el caso de una pensión por incapacidad, y es por ello que, es más conveniente que los sectores Ricos aporten a la población que no cuenta con las herramientas para vivir de una forma digna, y menos si se trata en la etapa de vejez, donde las posibilidades laborales y de cotización son ínfimas, siendo ello relativo a la redistribución financiera que radica en el nivel público en virtud de los fines del Estado. Por su parte, el Banco Mundial reconoce que las medidas que se han enunciado hasta el momento son positivas y por medio de ello se puede llegar a generar cierta viabilidad a los sistemas pensionales, pero ello solamente sería suficiente para determinar una solución a corto plazo, ya que al tener presente que el sistema de por sí no goza de una estabilidad determinada en virtud de que no todas las personas aportan al mismo, no es factible resolver los problemas económicos y políticos de fondo. 122 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Es importante entonces, resaltar que, el modelo pensional, no solo debe poder enfrentar el problema de su viabilidad financiera sino que también debe contribuir a promover el desarrollo económico. Es así como una reforma depende en efecto de decisiones políticas de corto plazo. Por ello, de acuerdo a lo que se menciona en el párrafo anterior que, el financiamiento que se ha de generar dentro del sistema pensional oculta el verdadero costo a largo plazo de las promesas que se hacen respecto a las pensiones en razón a la situación actual, de tal forma que, los trabajadores cuando pagan sus impuestos de seguridad social esperan obtener un beneficio determinado, y es en razón de ello que, el valor actual de esa futura corriente de beneficios que se espera se conoce como deuda implícita de la Seguridad Social, factor que se determina de acuerdo a la forma de cotizar en el sistema. De lo anterior se evidencia que, los efectos a corto plazo de muchas reformas sería limitado, pues los compromisos respecto a los jubilados y los trabajadores se acercan a dicha población pues es la que más ocupa el sistema y es la mayor destinataria del costo total que le correspondería asumir al sistema en general. En entonces que para el Banco Mundial son graves las consecuencias que genera un sistema tradicional de reparto, y en Edwin Hernando Alonso Niño - Juan Sebastián Hernández Yunis especial si se ha financiado de manera deficiente, puede traer perjuicios en lo que respecta al ámbito laboral, de hecho, por ejemplo, en lo que sucede en el régimen de cotizaciones definidas, en los sistemas de beneficios no existe una explícita correspondencia entre los aportes y los beneficios pensionales y ello puede ser interpretado por los trabajadores como un impuesto más –ya que los beneficiarios serían al entender del Banco Mundial, la población anciana-. A su vez, la percepción que se menta puede llevar a una reducción de la oferta de trabajo y puede generar lo que se ha denominado como actividades informales, las cuales son socialmente menos protegidas y disminuyen las posibilidades del crecimiento del país a causa de la generación de empleo con menos técnica generando una menor producción y por ende una baja en lo que aportes se refiere. Pues bien, lo que nos enseña hasta el momento el análisis del texto es, la importante tarea de generar ahorro con el fin de ayudar al sostenimiento de las generaciones ancianas las cuales por su misma condición se le imposibilita llevar a cabo estrategias laborales que les permita sortear y salir adelante en cuanto a sus contingencias es inherente. Pero si se afirma lo anterior, nos cabe preguntarnos ¿qué pasaría si los aportes que sirven para proteger a la vejez provinieran de este mismo sector y no de otras generaciones como, por ejemplo, los jóvenes laboralmente productivos?. Es en virtud del anterior cuestionamiento que podemos determinar que, si se comienza con el ahorro individual, en virtud del segundo pilar -expuesto en este texto en su momento-, se puede considerar la idea de que si se ahorra cuando se es joven se puede llegar a tener en la vejez los suficientes aportes que permitan ser acreedor de un beneficio, como quiera que éste pueda ser una Pensión -puede ser de acuerdo a la futura contingencia IVM-, y en efecto, tal beneficio se generaría en razón a los aportes propios y no de las transferencias de otras generaciones. Por ello, esta forma de capitalización individual y administración privada puede adoptar la forma de AHORRO PERSONAL, lo cual, con el financiamiento total se fomentaría la formación de capital y el desarrollo de mercados financieros siendo ello óbice para mantener la estabilidad financiera del pilar público. Sin embargo, si se tiene en cuenta que para que ello pueda ocurrir se deben analizar las particulares circunstancias de cada país, tal como lo ha expresado el Banco Mundial, ello genera la debida crítica en el sentido que el modelo expuesto por esta organización internacional presenta falencias tales como: (QUEISSER 2000) REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 123 ¿Envejecimiento sin crisis? El estado social de derecho como modelo garante de los derechos de la tercera generación. - No se preocupa lo suficiente de formular medidas de reforma coherentes dentro del sistema y de alguna manera agrava la crisis en los sistemas vigentes. - Pasa por alto la incertidumbre acerca de los futuros niveles de pensión, inevitable si los beneficios dependen del mercado de capitales. - Hace caso omiso de la imposición de riesgos de vida tales como la pobreza, el desempleo de larga duración, la invalidez y la enfermedad sólo al individuo, como es inevitable si el nivel de la pensión depende directamente de las cotizaciones. Que todos los sistemas que a la vejez de una persona transfieren activos tienen que ser financiados por otras generaciones y que dicha generación económicamente activa tiene que renunciar a una parte de su consumo para financiar el de los beneficiarios, ya sea por intermedio de transferencias, impuestos o cotizaciones directos o por la vía de la adquisición desmesurada y compulsiva de dinero por la generación de beneficiarios. De acuerdo a lo anterior, se debe destacar que los sistemas de pensiones han sido creados para dar respuesta a los estados de necesidad de las personas relacionado con el llamado IVM -invalidez, vejez, muerte-, de manera que una visión amplia de los sistemas de pensiones y la seguridad social muestra objetivos que se debieran 124 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 seguir, tales como la necesidad de proteger a los ancianos pobres con un mecanismo mucho más redistributivo. Es por ello que el diseño de los sistemas de pensiones repercute de manera directa en los mercados del trabajo y en los capitales, y es por ello que el Banco Mundial ha sostenido que los programas de seguridad económica en la vejez deben ser un instrumento del crecimiento y una red de seguridad social, relacionado ello con el sistema de pensiones Multipilar de gran impacto en el mundo entero. En general, es necesario que exista un desarrollo integral y coordinado del sistema de pensiones en su faceta pública y privada, con el objetivo de cubrir a la mayor parte de la población y lograr buenas pensiones. De manera seguida, es de vital importancia tener en cuenta que unas reformas radicales que sustituyan los pilares tradicionales por un sistema de ahorro personal obligatorio para la vejez, no es la solución y por el contrario, se pueden llegar a generar problemas más graves para los jubilados. Adicionalmente, se debe decir que un sistema pensional capitalizado y administrado por el sector privado, presenta problemas. Debido a lo anterior se colige que, por ejemplo, la transición a este modelo de ahorro personal obligatorio puede tener e implicar un costo para las generaciones activas Edwin Hernando Alonso Niño - Juan Sebastián Hernández Yunis ya que al estar obligadas a cotizar el sistema tendrían que disminuir sus ganancias todo por transferir dichos recursos al sector de la vejez. 3. CONCLUSIONES. En conclusión, los sistemas de ahorro pensional obligatorio requieren que los trabajadores acumulen ahorro a largo plazo para consumirlo en la vejez. En efecto, los planes de ahorro obligatorio tienen la posibilidad de estimular la acumulación de capital y el desarrollo de instrumentos e instituciones financieras, pero cuando los gobiernos tienen exclusivo acceso a los fondos, muchas de las ventajas que se pudiesen obtener se pierden. Del análisis realizado, se debe decir que, si bien los regímenes públicos de reparto y beneficios definidos deben ser reformados, la transición hacia unos regímenes privados de capitalización definida, puede tener un costo muy elevado. Es así como el Banco Mundial, como organización internacional que es, reconoce que la principal ventaja de un sistema de pilares múltiples radica en el hecho que permite diferenciar y disminuir los riegos. En efecto, este enfoque tiene la posibilidad de repartir los riesgos inherentes a los regímenes de pensiones, tanto los riegos políticos asociados con la gestión de los regímenes de prestaciones definidas como los del mercado. Además, al ser fundamental de una u otra forma el pilar público de reparto en los pilares múltiples, el costo de la transición se mitiga de manera notoria. En todo caso se debe tener en cuenta que gracias a este pilar es factible establecer un objetivo claro entre el principio redistributivo antipobreza y el principio de remplazo de ingresos. 3.1 LA POSICIÓN EN COLOMBIA ACERCA DEL SISTEMA PENSIONAL Y LA IMPORTANCIA DEL SISTEMA MULTI-PILAR. A pesar de los planteamientos expuestos por el Banco Mundial a favor de un sistema pensional, en Colombia es necesario realizar una aproximación a la problemática que en esta materia se refiere, y a su vez determinar qué se ha dicho sobre el particular. El problema de la seguridad social es una cuestión de tremenda importancia no solo a nivel nacional sino que ello implica una trascendencia de carácter mundial. En Colombia, la Ley 100 de 1993, la cual implica aspectos de vital importancia en lo que se refiere a la Seguridad Social en general, establece parámetros que sirven de guía para determinar la estabilidad a nivel social y económico, sin embargo, no es suficiente lo que allí se esgrime en razón a que diversos sectores de la sociedad aún se encuentran desprotegidos. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 125 ¿Envejecimiento sin crisis? El estado social de derecho como modelo garante de los derechos de la tercera generación. El Régimen de Prima Media con Prestación Definida, consagrado en la ley 100 de 1993, administrado por el Instituto de Seguros Sociales (ISS), concibe beneficios superiores a la contribución que hace cada trabajador para su pensión, ello generando a corto plazo inestabilidad en el sistema y llevando a consecuencias, tal y como se evidencia en la actualidad, la liquidación de estas entidades, haciendo que sea el Estado el encargado del pago de pensiones. De otro lado, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad los rendimientos económicos de las cuentas de trabajadores permiten estructurar un capital suficiente para garantizar una pensión sólo al cabo de un tiempo de cotización prestablecido. Ello implica, sin duda alguna que, para muchos trabajadores de ingresos bajos les sería imposible financiar su propia pensión, lo que los trasladaría a un sistema de solidaridad que de no cumplir con otros tantos requisitos terminarían por ser excluidos de cualquier beneficio. Es debido a esta situación de traslado de afiliados de un régimen a otro que se generan obligaciones financieras a cargo del Estado -vg- Bonos Pensionales. Es por ello que en el marco de los regímenes de Seguridad Social del Instituto de los Seguros Sociales (ISS), se evidencia la necesidad de reordenación y clarificación de lo que se ha planteado 126 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 en la Ley 100 de 1993, de manera pues que, es menester plantear un tipo de reforma estructural sobre los regímenes pensionales que allí se consagran, por ejemplo en lo referente al régimen de Prima Media con Prestación Definida, integrándolo con el Régimen de Ahorro individual. De acuerdo a ello, el ISS, en la actualidad en proceso de liquidación, pero como entidad administradora del Régimen de Prima Media con Prestación definida, debe contar con condiciones propias para garantizar una pensión mínima, de manera que sea el Estado quien de acuerdo a los principios propuestos no sólo en el preámbulo de la ley 100, sino también en virtud de los mandatos constitucionales, amplíe la cobertura para las personas que deseen ser acreedoras de un beneficio pensional. Ahora bien, con respecto al sistema multi-pilar propuesto por el banco Mundial, es necesario decir que, en nuestro país, si bien no se encuentra este mismo estructurado de manera similar con respecto a los países industrializados, sí existen los regímenes a los que se hace referencia en líneas anteriores, los cuales se hayan consagrados en el Artículo 12 de la Ley 100 de 1993 y que, de la mano de ellos se han creado cuentas y sub-cuentas de solidaridad del orden nacional que permiten garantizar deontológicamente los derechos y contingencias a las cuales se pueden ver expuestas no sólo los ancianos, sino también ciertos Edwin Hernando Alonso Niño - Juan Sebastián Hernández Yunis sectores de la sociedad que no cuentan con los suficientes ingresos para generar aportes al sistema pensional, sin embargo, ello no ocurre del todo. No obstante, a pesar de la existencia de los regímenes que se contemplan en el artículo 12 de la precitada ley, se generan graves problemas en lo que respecta a la posibilidad de que una persona pueda ingresar a generar aportes al sistema de seguridad social en pensiones, ya que, debido a la falta de ingresos que se pueda presentar se hace casi imposible que alguien pueda ser beneficiario de las bondades pensionales, y, sobre todo si no se cumple con una serie de requisitos inherentes a la edad y al tiempo de cotización para que ello pueda tener operancia. En síntesis, el envejecimiento de la población, y la disminución de los niveles de participación de las personas de mayor edad ha aumentado la proporción de individuos que dependen de los miembros activos de la población Colombiana, generando un gravamen a este último sector, lo cual no debería ocurrir sino que tendría que ser solucionado de manera íntegra por el Estado. 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS BANCO MUNDIAL. (1994). “Envejecimiento sin crisis: políticas para la protección de los ancianos y la promoción del crecimiento”. Washington. FAJARDO ORTIZ, G. (1996) “Envejecimiento sin crisis: políticas para la protección de los ancianos y la promoción del crecimiento”. Revista Salud Pública de México. Recuperado el 17 de junio de 2012, de http://redalyc. uaemex.mx/pdf/106/10638617.pdf. QUEISSER, M. (2000). La reforma de las pensiones de jubilación y las organizaciones internacionales: de la crítica a la convergencia. Revista Internacional de Seguridad Social. Núm. 2/2000. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 127 Erika Paola Torres Aguirre EL MATRIMONIO CIVIL EN PAREJAS DEL MISMO SEXO: VULNERACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES Erika Paola Torres Aguirre* Fecha de recepción: 06-08-2011 Fecha de aprobación: 07-09-2011 RESUMEN** El homosexualismo en Colombia está constitucionalmente permitido, ya que se les garantizan los derechos al libre desarrollo de la personalidad, autonomía, igualdad, además que Colombia se ha promulgado como un Estado Pluralista, protegiendo así la diversidad y libertad en pensamiento, creencias y prácticas, que se presenten en la población colombiana. Sin embargo, las parejas compuestas por personas del mismo sexo han sido marginadas, por cuenta de la sociedad pero también del Estado, principalmente, en cuanto hace al legislador, debido a su vacío jurídico en la protección a sus derechos como parejas, ya que se está frente a una eminente desigualdad y discriminación jurídica con respecto a las parejas heterosexuales. Por tanto, es de vital importancia la regulación y legislación ________________________________ * Estudiante de Derecho, Séptimo Semestre Grupo C. Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja. Artículo de investigación e innovación el cual es una Producción original e inédita, resultado del proyecto de investigación finalizado “el matrimonio civil en parejas del mismo sexo: vulneración a derechos fundamentales” adelantado en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio - jurídicas el cual está vinculado a la línea de “en derecho constitucional y construcción democrática”. que dirige el Ph. D. (c) Diego Mauricio Higuera Jiménez. ** Método: Mediante el método de análisis documental de textos con origen jurídico, con base teórica en el Derecho constitucional y en el Derecho civil con la finalidad de determinar hasta qué punto la figura vulnera derechos fundamentales. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 129 El matrimonio civil en parejas del mismo sexo: vulneración a derechos fundamentales de parámetros que busquen la igualdad jurídica en cuanto hace a los diferentes tipos de familia que se pueden instituir en el Estado colombiano. KEYWORDS PALABRAS CLAVES RÉSUMÉ Homosexualismo, Matrimonio Civil, La Familia, Derechos Fundamentales, Legislación. L’homosexualité en Colombie est autorisé par la Constitution, parce que les droits sont garantis au libre développement de la personnalité, l’autonomie, l’égalité, en outre, que la Colombie a adopté un État pluraliste, protégeant ainsi la diversité et la liberté dans la pensée, les croyances et les pratiques, qui se produisent dans la population colombienne. Cependant, les couples composés de même sexe ont été marginalisées, au nom de la société, mais aussi l’Etat, principalement dans la législature fait, en raison de vide juridique dans la protection de leurs droits en tant que partenaires, comme il est contre une inégalité juridique éminente et la discrimination en ce qui concerne les couples hétérosexuels. Il est donc d’une importance vitale pour la régulation des paramètres et la législation visant l’égalité juridique comme le fait les différents types de familles ne peut être intentée dans l’État colombien. ABSTRACT Homosexuality in Colombia is constitutionally permissible, because the rights are guaranteed the free development of personality, autonomy, equality, moreover, that Colombia has adopted a pluralistic state, thus protecting the diversity and freedom in thinking, beliefs and practices, which occur in the Colombian population. However, the couples composed of the same sex have been marginalized, on behalf of the society but also the state, mainly in the legislature does, due to legal loophole in the protection of their rights as partners, as it is against an eminent legal inequality and discrimination in relation to heterosexual couples. It is therefore of vital importance for parameter regulation and legislation seeking legal equality as does the different types of families can be instituted in the Colombian state. 130 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 The Homosexuality, Civil Marriage, Family, Fundamental Rights Legislation. MOTS CLÉS L’homosexualité, le mariage civil, de la Famille, des droits fondamentaux, la législation. Erika Paola Torres Aguirre METODOLOGÍA En la presente investigación, se recurre a la metodología y técnicas de investigación que presentan relación con el núcleo temático, el objetivo general y los objetivos específicos propuestos. La estrategia de investigación utilizada es el método analítico, descriptivo, hermenéutico y conceptual, junto con la metodología cualitativa que son fundamentalmente las piezas claves dentro de este proyecto de investigación. SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN, 2. RESULTADOS, 2.1 MARCO TEÓRICO, 2.2 DESARROLLO DEL TEMA, 2.2.1 LA FAMILIA COMO NÚCLEO ESENCIAL DE LA SOCIEDAD, 2.2.2 MATRIMONIO CIVIL EN COLOMBIA, 2.2.3 EXCLUSIÓN DEL MATRIMONIO PARA PAREJAS DEL MISMO SEXO: VULNERACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES, 3. CONCLUSIONES, 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. 1. INTRODUCCIÓN En un Estado como el colombiano, es necesario el cumplimiento de los derechos que se consagran en la Constitución, pero primordialmente se les debe garantizar la protección de esos derechos a todas las personas que habitan en el territorio de Colombia, y con mayores garantías a un grupo de personas que históricamente han sido marginadas y blanco de discriminación, como lo es la Sociedad LGBTI. Hay que reconocer que se les debe la protección de todos los derechos de los que son destinatarios, así como lo son para las parejas heterosexuales, y con mayor razón si la propia Constitución Política es garante de la protección de tales derechos fundamentales. Así las cosas, el no reconocimiento en cuanto hace a la posibilidad de que las parejas del mismo sexo no puedan contraer matrimonio ante un notario o un juez, sin tener en cuenta que estas parejas también son merecedoras de los mismos derechos que le confiere la figura jurídica del matrimonio civil a las parejas heterosexuales, las cuales son las únicas destinatarias de esta figura. Por tanto, la exclusión a las parejas homosexuales en cuanto hace al matrimonio civil, es una evidente vulneración a derechos fundamentales de las cuales son receptores. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 131 El matrimonio civil en parejas del mismo sexo: vulneración a derechos fundamentales 2. RESULTADOS 2.1 MARCO TEÓRICO El derecho a la familia se encuentra desde La Declaración Universal de los Derechos Humanos en el artículo 16, donde consagra que “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio… La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.”3 En Colombia, se ha desarrollado este derecho inherente al ser humano en la Constitución Política, en su artículo 42, como aquella que constituye el núcleo fundamental de la sociedad colombiana, estableciendo que puede ser compuesta por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. Pero también la constitución establece la libertad e igualdad para todas las personas ante la ley, es decir que recibirán la misma protección y trato de las autoridades y tienen derecho a gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación (Artículo 13 Constitución Política). Además también garantiza el derecho al libre desarrollo de la personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico (Artículo 16 Constitución Política). Lo que infiere que desde la misma constitución se está presente ante una contradicción y discriminación con respecto a parejas compuestas por el mismo sexo, debido a que se está frente a una limitación en cuanto a la aplicación del derecho a la familia, por lo que no es aplicable para todas las conformaciones de familia que se presente en el Estado colombiano. Monroy C, Marco (2011, p. 223), señala que el código civil, por su parte, en su artículo 113 establece que el matrimonio civil “es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. Siendo de este modo el matrimonio un contrato solemne, es decir, expresado ante funcionario competente, con unos requisitos para que tenga validez el mismo, principalmente el que únicamente puede celebrarse entre un solo hombre y una sola mujer, excluyendo de esta forma a las parejas conformadas por personas del mismo sexo. Según el tratadista español Ángel Acedo Penco, se puede diferir el matrimonio civil que está consagrado en las leyes, estableciendo que no dice que ese Derecho es del hombre y la mujer ________________________________ 3 ORGANIZACIÓN DE LA NACIONES UNIDAS. Declaración de los Derechos Humanos, artículo 16. Recuperado el 13/03/2012 en www.un.org/es/documents/udhr/ 132 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Erika Paola Torres Aguirre entre sí, no entre personas del mismo sexo, pero la realidad es que tampoco lo está prohibiendo, incluso se puede presentar una interpretación extensiva del texto donde se podría pensar que lo está permitiendo expresamente, pues es bien sabido que lo que no está prohibido legalmente en un Estado de derecho democrático se entiende que está permitido. Sin embargo se argumenta que la institución matrimonial ha de ser exclusivamente entre un hombre y una mujer, sin dejar de reconocer los mismos derechos a las parejas homosexuales, pero sin que se llame a esa unión matrimonio, pues desde su inicio, la propia etimología de la palabra parece que alude a la procreación como la base de la propia institución. Pero, se llame matrimonio o unión legal o cualquier otro nombre, ya son pocos los que dudan del derecho que tienen las personas del mismo sexo a unir sus vidas y disfrutar de los mismos derechos que tienen quienes lo hacen teniendo acceso al matrimonio por ser de distinto sexo. (2008, p. 15) Desde el punto de vista jurídico y constitucional nada se opone a la unión legal entre parejas del mismo sexo, sea cual fuere el nomen iuris que se le aplique. Otra cosa, completamente respetable es la posición religiosa que cada uno pueda adoptar respecto a éste y a cualquier otro asunto, pero el derecho y las leyes, en un Estado laico no puede tener en cuenta a la hora de legislar tan sólo las ideas de una parte, aunque sea la mayoritaria de la población, y que parecen ideas religiosas, si con ello se conculcan derechos o se discriminan los derechos que están consagrados en la constitución de las minorías. Acedo Penco, Ángel. (2008, p.15) A pesar de que hoy las familias basadas en la relación lesbiana o gay son una realidad y tienen una aceptación mayor que anteriormente, siguen siendo estigmatizadas y no son reconocidas institucionalmente, por lo que afrontan graves problemas de marginación, como la falta de una legislación que regule igual que para las parejas heterosexuales, en derechos de herencia, las pensiones, el seguro médico y social, los préstamos para vivienda, el matrimonio, etcétera.4 Sánchez Martínez, María Olga (2010, p. 97) determina que la igualdad entre parejas heterosexuales y homosexuales no es más que el ingreso de la homosexualidad en la normalidad y aceptación, por tanto, se conlleva a su protección jurídica. Se afirma que mientras no se reconozcan a los homosexuales los mismos derechos que a los heterosexuales, incluyendo los derechos relativos a la familia, no se habrá pasado de una «tolerancia represiva». En ningún aparte jurídico se determina cómo debe ser la orientación sexual de cada persona, o cual sería la “inclinación sexual normal” en una sociedad; si bien es cierto la mayoría de las personas ________________________________ 4 Medina Centeno, Raúl. (Invierno 2003-2004). Contextos y Circunstancias de la Nueva Paternidad. Revista Universidad de Guadalajara. Número 30. Recuperado 17/03/2012 en http://www.cge.udg.mx/revistaudg/ rug30/opinion2.html REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 133 El matrimonio civil en parejas del mismo sexo: vulneración a derechos fundamentales que conforman el Estado colombiano son heterosexuales, pero no por esto se podría excluir o discriminar a personas que son diferentes a esa mayoría, y menos si Colombia ha adoptado en su propia constitución la figura de un Estado Social de Derecho, haciendo que dichas actuaciones vulneren derechos fundamentales de las mismas, contrariando así la protección debida que se les debe garantizar por parte del Estado, en especial por conformar un grupo de personas que son evidentemente vulnerables. Por su parte, la Corte Constitucional estableció que la ausencia de protección en el ámbito patrimonial, que regulaba a las parejas conformadas en unión libre para parejas heterosexuales, resulta lesiva para la pareja homosexual en su dignidad humana, por tanto se torna contraria al derecho al libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de discriminación proscrita por la Constitución.5 La misma corporación en otra sentencia, determina que la voluntad del constituyente a la hora de fijar el derecho a la familia, en cabeza de la pareja heterosexual y monogámica, por tanto refirió que el ponente incluye dentro de los vínculos jurídicos, el que surge por la unión libre entre “un hombre y una mujer”. La regulación legal del matrimonio en Colombia siempre ha establecido que éste es un contrato por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, entonces es posible concluir que la familia que protege el constituyente es la heterosexual y monogámica, ya sea que se constituya a partir del matrimonio o a partir de la unión libre. Por tanto, la Corte concluye que la voluntad explícita del constituyente fue otorgar protección especial para aquellas familias constituidas a partir de la unión matrimonial o de la unión libre entre un hombre y una mujer, y que la expresión superior contenida en el artículo 42 relativa a la voluntad libre de conformar la familia, se vincula a la familia heterosexual.6 2.2 DESARROLLO DEL TEMA 2.2.1 LA FAMILIA COMO NÚCLEO ESENCIAL DE LA SOCIEDAD A lo largo de la historia se tiene a la familia como un elemento natural e indispensable de una sociedad, en el cual se presenta la participación de sus miembros, entre los cuales se pueden encontrar madre, padre, hijos, hermanos, y demás. En las diferentes culturas se puede observar como la familia construye una base en la misma sociedad, y como a través de esta se va edificando los comienzos de un Estado. Por esto la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, busca una garantía mínima para que todos los ________________________________ 5 Ver la Sentencia C-075 de 2007. 7 de Febrero de 2007. De la Corte Constitucional Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. 6 Ver en Corte Constitucional. Sentencia C-814 de 2001. 2 de Agosto de 2001. Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 134 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Erika Paola Torres Aguirre seres humanos, por su condición, puedan tener una vida digna y ser sujetos de derechos garantes conforme a su dignidad, se determina que la familia es un elemento natural y fundamental de la sociedad, y por consiguiente merece la protección de la sociedad y del Estado.7 con diferencias socio-económicas, creencias religiosas, color de piel, descendencia, entre otros componentes que determinaban, en ese tiempo, que no los hacían iguales entre sí, inclusive se consideraba inferior a la mujer, cuya consecuencia era el sometimiento a su marido. En Colombia, con la Constitución de 1991, en busca de ser garante de derechos fundamentales, define a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad, estableciendo en su artículo 42 que puede constituirse por vínculos naturales o jurídicos, que subyace de la decisión libre de un hombre y una mujer. Por lo cual construye su protección a una familia heterosexual y monogámica, es decir la pareja conformada por un hombre y una mujer únicamente. Incluyendo, según Monroy Cabra, “la familia legítima que tiene origen en el matrimonio, la familia adoptiva que se constituye por adopción, y la familia natural que se deriva de la unión libre”. (2008, p.4) Actualmente, se encuentra la figura del matrimonio en un constante progreso, y se puede observar cómo se han otorgado derechos en busca de la igualdad, sobre todo entre sexos, es decir hombre y mujer; pero no solo se ha venido progresando de esta forma el matrimonio, sino también la familia como una institución jurídica y social, por medio de la cual se reconoce de la misma forma a la familia compuesta por vínculos jurídicos, es decir, por medio del matrimonio, y también por vínculos naturales, refiriéndose en este sentido, a la conformada por la decisión voluntaria de un hombre y una mujer, llamada Unión Marital de Hecho. Por su parte, las normas que regulan el matrimonio han ido progresando con el pasar del tiempo, ya que se puede observar a través de la historia como los derechos entre los cónyuges han sido modificados para lograr una igualdad entre ellos. De igual forma era limitado acceder a la misma institución, cuando las personas se encontraban En Colombia se presenta actualmente un conflicto jurídico, que es el reconocimiento de derechos patrimoniales y personales a parejas del mismo sexo, en el entendido de que no son reconocidas las uniones de estas parejas como familia, sino que por el contrario, la jurisprudencia se ha encargado de otorgar ciertos derechos, solo de carácter patrimonial, ________________________________ 7 Organización de la Naciones Unidas. Declaración Universal del Hombre, Artículo 16: 1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. 2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio. 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. Recuperado el 19/05/12 en http://www.un.org/ es/documents/udhr/ REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 135 El matrimonio civil en parejas del mismo sexo: vulneración a derechos fundamentales a estas parejas, en virtud de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Política como la igualdad, la autonomía y el libre desarrollo de la personalidad, pero nunca reconocidos por el legislador, ni tampoco tenidos en cuenta, en su tiempo, por el constituyente. En Colombia “la orientación sexual o la identidad de género de la persona crean una barrera hasta ahora infranqueable para acceder a los derechos de pareja que representa el matrimonio civil, pues la definición de matrimonio vigente limita el acceso a estos derechos civiles por condiciones o situaciones como la orientación sexual.”8 En el entendido de que la legislación vigente protege solo a un tipo de parejas, las parejas heterosexuales, excluyendo de forma discriminatoria, a parejas que por su orientación sexual, <homosexuales>, no pueden acceder a derechos por los cuales se llegan a través de la institución jurídica del matrimonio, como el formar una familia y ser sujetos de protección del Estado. Y es que para la Corte Constitucional la voluntad del constituyente recae en la protección especial para las familias constituidas a partir de la unión matrimonial o de la unión libre entre un hombre y una mujer, y que la expresión superior contenida en el artículo 42 relativa a la voluntad libre de conformar la familia, se vincula a la familia heterosexual y monogámica, en este sentido se concibe como familia la conformada de esta forma y no otra.9 Si bien es cierto, que la familia protegida por la Constitución y la ley es la heterosexual y monogámica, se está discriminando a las parejas del mismo sexo, excluyéndolas de regulación alguna. Además la Asamblea Nacional Constituyente, en la exposición de motivos de la ponencia en primer debate en plenaria, se refiere, en cuanto a la protección de la misma, a una familia compuesta por las personas unidas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, o por la voluntad responsable de un hombre y una mujer de constituirla, teniendo pleno derecho a conformar y desarrollar esta base de la sociedad, aunque no tengan entre sí vínculos de sangre ni contractuales formales, si llenan los requisitos de ley, su conciencia, sus costumbres o tradiciones, su religión o sus creencias. Entendiéndose de esta forma que la familia puede ser compuesta por fuera de los vínculos consanguíneos o por los jurídicos, y por tanto debe ser conforme al mandamiento superior, es decir, únicamente la formada por un hombre y una mujer.10 ________________________________ 8 Ver a Giraldo Botero, Carolina. Matrimonio Civil entre Personas del Mismo Sexo: Reconocimiento de la Ciudadanía Plena. Especial para www.razonpublica.com. Recuperado 15/05/2012 en http://www. congresovisible.org/agora/post/matrimonio-civil-entre-personas-del-mismo-sexo-reconocimiento-de-laciudadania-plena/413/ 9 Ver el pronunciamiento de la Corte Constitucional. Sentencia C-814 de 2001. 2 de Agosto de 2001. Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 10 Ver el pronunciamiento de la Corte Constitucional. Sentencia C-814 de 2001. 2 de Agosto de 2001. Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 136 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Erika Paola Torres Aguirre Se puede decir que se está excluyendo de tal manifiesto a las parejas conformadas por personas del mismo sexo, en el entendido en que ni la Constitución ni la ley se ha ocupado expresamente de otorgarles protección o una debida reglamentación a las familias compuestas por estas personas; pero se establece que lo que se busca con la familia primariamente, es que formen una unión de convivencia permanente, buscando una estabilidad y una formación para que sus miembros sean ejemplos a seguir en la misma sociedad. Con respecto a lo anterior, la Corte Constitucional manifiesta que “la Constitución no prohíbe esta opción de vida… que las disposiciones adoptadas por el legislador, no prohíben ni sancionan el homosexualismo, sino que se limitan, a tratar los aspectos patrimoniales de un determinado tipo de relaciones. No se descubre en ellas censura o estigmatización de ningún género hacia las parejas homosexuales. En el mismo sentido la Corporación había expresado antes que los homosexuales no pueden ser objeto de discriminación en razón de su condición de tales. El hecho de que su conducta sexual no sea la misma que adopta la mayoría de la población, no justifica tratamiento desigual.”11 En esta sentencia se puede observar como la Corte manifiesta que a pesar de que la misma constitución y la legislación está excluyendo, y por tanto desprotegiendo a las parejas del mismo sexo, no se podría inferir en estos eventos que no se están discriminando estas parejas, ya que estaría menoscabando la igualdad que hace a todas las personas del territorio nacional frente a la ley. Pero en igual sentido, y de forma progresiva, la Corte Constitucional determinó en sentencia del 2007 donde se examinaba la reglamentación de la Unión Marital de Hecho, pronunciándose al respecto que “la ley, al regular la denominada “unión marital de hecho”, establece un régimen de protección patrimonial para los integrantes de las parejas heterosexuales, pero no hace lo propio con las parejas homosexuales. En principio cabe señalar que la manera como se pueda brindar protección patrimonial a quienes han decidido conformar una pareja como proyecto de vida permanente y singular, entra en el ámbito de configuración legislativa, porque no hay una fórmula única que resulte obligada conforme a la Constitución para ese efecto y la protección requerida puede obtenerse por distintos caminos. Sin embargo, resalta la Corte que ese ámbito de configuración legislativa se encuentra limitado por la Constitución y por el respeto a los derechos fundamentales de las persona… para esta corporación, la ausencia de protección en el ámbito patrimonial para la pareja homosexual resulta lesiva de la dignidad de la persona humana, y por tanto es contraria al derecho al libre desarrollo ________________________________ 11 Ver el pronunciamiento de la Corte Constitucional. Sentencia T-539 de 1994. 30 de Noviembre de 1994. Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 137 El matrimonio civil en parejas del mismo sexo: vulneración a derechos fundamentales de la personalidad y comporta una forma de discriminación proscrita por la Constitución.”12 No obstante a este acertado pronunciamiento, se puede analizar cómo le está concediendo en forma jurisprudencial una serie de derechos en virtud al principio de la igualdad con respecto a las parejas heterosexuales, pero que en el entendido solo se manifiesta con relación a los derechos patrimoniales, lo que en realidad no hace es determinar que así como las parejas heterosexuales pueden optar por la decisión libre de conformar una familia por medio de la unión marital de hecho, está bien sabido que pueden al mismo tiempo hacerlo por medio de la figura jurídica del matrimonio, y obtener estos derechos patrimoniales no con el cumplimiento del requisito mínimo de convivencia, sino que lo pueden hacer de manera inmediata, efectos que trae consigo el matrimonio. En el mismo sentido, la Corte Constitucional establece que “no obstante las diferencias objetivas que existen entre los dos tipos de pareja, y las específicas consideraciones que llevaron al legislador del año 1990 a establecer este régimen de protección (unión marital de hecho), fundadas en la necesidad de proteger a la mujer y a la familia, no es menos cierto que hoy por hoy puede advertirse que las parejas homosexuales presentan requerimientos análogos de protección y que no existen razones objetivas que justifiquen un tratamiento diferenciado.”13 Con estas expresiones de la Corte Constitucional con respecto al derecho a la igualdad, está precisando que las parejas homosexuales también son sujetos merecedores de la protección del Estado, en cuanto a la conformación de una familia, por lo que se determina que en virtud al derecho a la igualdad deben darse las mismas reglamentaciones y aplicaciones como si fuesen una pareja heterosexual, por cuanto en Colombia se tiene una Constitución garante de los derechos fundamentales y protege a la diferencia no solo cultural sino también en pensamiento y desarrollo de la personalidad. 2.2.2 MATRIMONIO CIVIL EN COLOMBIA En cuanto hace al matrimonio como tal, el Código Civil en su artículo 113, regula el matrimonio civil como un contrato solemne entre un hombre y una mujer14, por lo que desarrolla en principio la familia, que anteriormente, se establece y protege desde la Constitución Política, que es la heterosexual y monogámica. Se puede observar que el legislador y ________________________________ 12 Ver el pronunciamiento de la Corte Constitucional. Sentencia C-075 de 2007. 7 de Febrero de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. 13 Ver el pronunciamiento de la Corte Constitucional. Sentencia C-075 de 2007. 7 de Febrero de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. 14 Ver el Artículo 113 Código Civil: “el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.” 138 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Erika Paola Torres Aguirre el constituyente excluyen a las parejas homosexuales de regulación no solo en el concepto de familia sino también en la regulación del matrimonio civil. Monroy C., Marco (2011, p. 247) define unos requisitos para el matrimonio, en los que se encuentran los requisitos de fondo y los requisitos de forma. Los primeros se refieren a las cualidades que deben reunir los contrayentes en sí mismos considerados, y los segundos atañen a la forma como ha de celebrarse el matrimonio. En lo que nos respecta, cuanto hace a los requisitos de fondo pueden ser positivos o negativos. Los positivos son: a) diferencia de sexos; b) edad de la pubertad; y c) consentimiento de los contrayentes. Los negativos son: a) existencia de un matrimonio anterior en alguno de los contrayentes; b) vínculo de parentesco entre ellos; c) plazo de viudez; y d) otros casos especiales. Como tal se manifiesta que la diferencia de sexo es un requisito de existencia en el contrato de matrimonio, debido esto a que en el mismo Código Civil establece que solo pueden contraer matrimonio un hombre y una mujer, excluyendo de esta forma la posibilidad de que las parejas del mismo sexo puedan celebrar matrimonio entre ellos en Colombia. Lo que acarrea esto es que se vuelve un impedimento dirimente, que como consecuencia se estaría en presencia de una nulidad absoluta del contrato de matrimonio, si se llegare a celebrar. Compartiendo el pensamiento de Ángel Acedo Penco, en el contexto de la legalización del matrimonio entre parejas del mismo sexo en España, a pesar de que la norma establece y protege a las parejas heterosexuales, concediéndoles la posibilidad de contraer matrimonio civil entre las mismas con plena igualdad jurídica, en ningún momento prohíbe o impide que las parejas homosexuales no tengan el pleno derecho a tener esta misma protección. (2008, p. 127) En este entendido se puede observar como en España, país en el que ya se otorgó la protección a parejas homosexuales mediante el matrimonio, tenía su campo de aplicación solamente para las parejas heterosexuales, como lo hace actualmente Colombia, pero también se apartó de creencias religiosas y discriminaciones sociales, para darle pleno desarrollo a los parámetros constitucionales, en cuanto hace a los derechos de la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, de los cuales también son sujetos de protección las parejas del mismo sexo. En Colombia, según Medina Pabón, Juan Enrique, el homosexualismo como conducta hoy no se encuentra proscrito, porque a partir de 1980 [Decreto 100/80] dejó de considerarse una práctica delictual; con todo, el legislador colombiano sigue considerando que se trata de una conducta sexual no ordinaria (evitemos decir anormal) y en ningún caso otorga el tratamiento de REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 139 El matrimonio civil en parejas del mismo sexo: vulneración a derechos fundamentales pareja a la conformada por individuos del mismo sexo, aunque por los esfuerzos legislativos de los últimos años es previsible su reconocimiento legal a corto plazo. A partir de la sentencia C-075 de 2007 de la Corte Constitucional la pareja homosexual queda incluida en el régimen de la unión marital de hecho. Por ahora, y al contrario de lo que sucede en algunas legislaciones, entre nosotros no existe posibilidad de matrimonio entre personas del mismo sexo (ni siquiera en el caso de transexualidad física o psíquica o cambio quirúrgico de sexo) ni pueden adoptar hijos conjuntamente aunque algunos consideran estas limitaciones como una discriminación injustificada. (2008, p. 41.) Siendo conscientes del vacío legislativo con respecto a parejas homosexuales, y de su exclusión, el día 29 de Noviembre de 2010, un grupo de ciudadanos instauraron ante la Corte Constitucional una acción de inconstitucionalidad en contra del artículo 113 del código civil, y demás normas que integran el concepto de familia que se aplican en nuestro país. En los fundamentos de la demanda se considera que se está violando la Constitución Política con estas disposiciones, en sus artículos 42, en el entendido en que la definición de la procreación como finalidad del matrimonio comporta un desconocimiento del derecho a la autonomía reproductiva, que implica el derecho a decidir libremente no tener ningún hijo; artículo 15 en cuanto hace a la intimidad personal y familiar; y el artículo 16 en virtud del cual se aplica el derecho al libre desarrollo de la personalidad.15 Para los accionantes no es válido establecer una discriminación, en cuanto hace a los dos tipos de parejas, basándose en que la finalidad primordial o en la que se basa a la figura del matrimonio es en la capacidad de procrear. Por lo que se demuestra que se está presente a una discriminación de parejas heterosexuales que se encuentran en la incapacidad de procrear frente a las mismas parejas homosexuales. Viéndolo desde un punto de vista meramente jurídico, se puede decir que es el mismo Estado quien impone este tratamiento desigual, por cuanto se desecha la posibilidad de que parejas del mismo sexo puedan adoptar; situación que confirma la Corte Constitucional en sentencia C-814 de 2001, en la cual se declara la exequibilidad de la norma acusada, el numeral 2° del artículo 90 del Decreto 2737 de 1989, en la cual se establece que pueden adoptar las parejas por un hombre y una mujer que demuestren convivencia no menor a tres años, motivando la decisión con que la familia que quiere proteger la constitución es la compuesta por un hombre y una mujer.16 ________________________________ 15 Demanda de Inconstitucional contra el artículo 113 Código Civil, presentada por de Justicia, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, y otros, el día 29 de Noviembre de 2010. Tomado del enlace http:// www.dejusticia.org/index.php?modo=interna&tema=antidiscriminacion&litigio=44 Recuperado el 22/05/12. 16 Ver el pronunciamiento de la Corte Constitucional. Sentencia C-814 de 2001. 2 de Agosto de 2001. Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 140 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Erika Paola Torres Aguirre La Corte Constitucional se pronuncia con respecto a los cargos hechos contra la normatividad acusada en la demanda, en el entendido de que las parejas homosexuales están en un grado de desprotección con respecto a la legislación colombiana, debido a que los derechos reconocidos jurisprudencialmente solo son de carácter patrimonial, dejando una incertidumbre frente a las relaciones que pueden originarse de estas parejas, que aunque sean minoritarias deben tener una protección garantizada por el Estado, y más siendo un grupo de personas que se encuentran en una vulnerabilidad frente a la sociedad colombiana, actores de discriminación.17 Observando el pronunciamiento de esta corporación, se puede decir que la misma es consciente de la situación por la que están pasando las parejas homosexuales con respecto a la desprotección del Estado. No solo tienen que soportar las ofensas que la sociedad les hace, producto de su orientación sexual, que de todas formas es protegida por la Constitución Política, sino que también tienen la carga de sobrellevar la exclusión de la protección del ordenamiento jurídico, la cual es patrocinada por el legislador colombiano, y que por consiguiente tienen que acudir a la jurisdicción constitucional por medio de acciones de tutelas para obtener protección a derechos que como institución jurídica el matrimonio confiere. 2.2.3 EXCLUSIÓN DEL MATRIMONIO PARA PAREJAS DEL MISMO SEXO: VULNERACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES Es cierto que las personas cuya orientación es homosexual hacen parte de la sociedad de manera minoritaria, también lo es que por el hecho de ser persona, son sujetos que merecen protección del Estado, como garante de los derechos humanos. Ortiz Rivas, Hernán A., determina que el principio de igualdad incorporado en las normas de Derechos Humanos, no se ocupa verdaderamente de lo que sucede en la realidad social, sino de lo que debe ocurrir, es decir, que los seres humanos, sean cuales sean sus rasgos comunes o distintivos, tienen que ser tratados como iguales (2007, p. 137). Lo que quiere expresar este autor, es que si bien es cierto no es igual una persona con otra, la ley debe buscar ese anhelo de un tratamiento igualitario a pesar de las diferencias de cada persona, sean físicas o sean relacionadas a las creencias o pensamientos. Cuando la norma determina que las personas deben ser tratadas iguales ante la ley, hace referencia a una exigencia éticojurídica, encaminado a la búsqueda de una sociedad justa e ideal. Para Acedo Penco, Ángel (2008, p. 127), analiza esta gran problemática desde el punto de vista jurídico y constitucional, ________________________________ 17 Ver el pronunciamiento de la Corte Constitucional. Comunicado No. 30. Fecha: 26 de Julio de 2011. Expediente D-8367/D-8376 – Sentencia C-577 de 2011. Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Recuperado el 19/05/12 en http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2030%20 comunicado%2026%20de%20julio%20de%202011.php REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 141 El matrimonio civil en parejas del mismo sexo: vulneración a derechos fundamentales donde concluye que nada se opone a la unión legal entre un hombre con otro hombre, o entre una mujer con otra mujer, sea cual fuere el nomen iuris (denominación legal18) que se le aplique. Otra cosa, completamente respetable es la posición religiosa que cada uno pueda adoptar respecto a éste y a cualquier otro asunto, pero el derecho y las leyes, en un Estado aconfesional no puede tener en cuenta a la hora de legislar tan sólo las ideas de una parte, aunque sea la mayoritaria de la población, si con ello se conculcan derechos o se discriminan los derechos de las minorías. En este sentido, y estando de acuerdo con la misma manifestación, es necesario advertir que al otorgar derechos que siempre han estado conforme a posiciones religiosas o que van guiando las creencias de la mayoría de la población, traería consigo conflictos entre las opiniones diversas que se encuentran frente al tema, pero hay que aceptar que en Colombia se toma la postura de un Estado Social de Derecho, sobre el cual se expresa que es un Estado Laico, y por cuanto no está enmarcado a una religión como tal o a un pensamiento único, y que por el contrario, encuentra protección cualquier clase de diferencia en cuanto hace a las culturas o manifestaciones de los mismos individuos de la sociedad, sean estos de forma mayoritaria, o con mayor razón, si los mismos configuran una sociedad aislada, minoritaria, y por tanto, desprotegida frente a la misma comunidad. Teniendo en cuenta las diversas opiniones que se tienen con respecto a este tema, hay organizaciones colombianas que se oponen rotundamente al otorgamiento de derechos a parejas del mismo sexo, como lo es el Instituto Valenciano de Fertilidad, Sexualidad y Relaciones Familiares, que opina frente al matrimonio homosexual lo siguiente: “Estamos a favor de que las personas homosexuales registren públicamente sus amistades íntimas como uniones de hecho en el marco de la protección de la seguridad social; pero insistimos que el reconocimiento de esas uniones como matrimonio va contra el bienestar público y de forma particular contra el equilibrio y el desarrollo afectivo de nuestros hijos. Las personas homosexuales deben de ser respetadas y protegidas como personas pero su estilo de vida no debe de ser propuesto a los niños como una inocua opción de vida… Permitir el matrimonio homosexual y la adopción de niños por homosexuales es atentar contra las familias y supone un grave daño a los niños y a la sociedad entera.”19 Se puede observar como hay grupos de personas que están en desacuerdo con el otorgamiento a derechos personales para las parejas homosexuales, en el ________________________________ 18 Recuperado el 20/05/12 en http://ia.wikipedia.org/wiki/Usator:Jondel/locutiones_latine 19 Instituto Valenciano de Fertilidad, Sexualidad y Relaciones Familiares. www.ivaf.org. “Matrimonio” homosexual. Los niños tienen derecho a una familia y a un matrimonio normal. Recuperado el 20/05/12 en http://www.aciprensa.com/Familia/matri-homo.htm 142 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Erika Paola Torres Aguirre entendido de que es un atentado a las familias constituidas mediante formas tradicionales, o como se establece en la Constitución y la ley; pero hay que apartarse de las creencias sociales o religiosas en el ámbito jurídico, por cuanto esta relación comparte una discriminación a grupos marginados, acción proscrita por la carta política, ocasionando con esto la vulneración a derechos fundamentales de estas personas. Aldao, Martín, manifiesta que la exclusión se basa en la orientación sexual de las personas; esto hace sospechar que la exclusión huele a injustificada e inconstitucional porque afecta a un grupo de personas que históricamente ha sido discriminado y que las consecuencias perjudiciales para sus derechos persisten en la actualidad. Nos encontramos frente a una exclusión sospechosa y quien no crea que las personas LGTBI no conformen un grupo de personas histórica y sistemáticamente discriminadas debería tener la carga de la argumentación y justificar por qué no lo son al ser excluidas del matrimonio. (2010, p. 153.) Para este autor es claro que si hay alguna manifestación contraria al reconocimiento del matrimonio para personas homosexuales, es necesario que esta afirmación sea basada con argumentos jurídicos, teniendo en cuenta que estos grupos de personas han sido blancos de discriminaciones por parte de la sociedad y del mismo Estado, pero que por el hecho de ser personas son merecedoras de protección y sobretodo de un tratamiento igualitario con respecto a las demás parejas. La Corte Constitucional ha hecho una distinción entre la familia como institución anterior al Estado, de raigambre sociológica, reconocida jurídicamente y el matrimonio que genera un vínculo fundado en la expresión del consentimiento de los contrayentes que libremente se obligan para constituir una familia; y un concepto amplio de familia, extraído de la propia Constitución, fundado en la consagración de un modelo de Estado social de derecho participativo y pluralista, como el contemplado en el artículo 1º de la Carta, que incluye dentro de sus fines, enunciados en el artículo 2º, la protección de las libertades, creencias y derechos de todas las personas, derechos que según el artículo 5º, son inalienables y tienen primacía, además que proclama en los términos del artículo 7º de la Carta, el reconocimiento y protección de la diversidad cultural de la nación, claramente contraria a la imposición de un solo tipo de familia y a la consiguiente exclusión de las que no reúnen las condiciones de la que, supuestamente, es la única reconocida y protegida.20 Por tanto se puede deducir que la misma constitución está determinando que las parejas homosexuales deben ser destinatarias a una protección como ________________________________ 20 Ver el pronunciamiento de la Corte Constitucional. Comunicado No. 30. Fecha: 26 de Julio de 2011. Expediente D-8367/D-8376 – Sentencia C-577 de 2011. Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Recuperado el 19/05/12 en http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2030%20 comunicado%2026%20de%20julio%20de%202011.php REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 143 El matrimonio civil en parejas del mismo sexo: vulneración a derechos fundamentales familia conformada por éstas, ya que al consagrar que Colombia es un Estado Social de Derecho pluralista, determina a la protección de libertades y creencias a las que tienen derecho todos los ciudadanos, y que por más diferentes que sean a la mayoría de personas, son merecedoras de un tratamiento igualitario que la ley le debe brindar a todos los ciudadanos. Para Berizonce, Roberto O., “es verificable la existencia de una situación de consenso colectivo sobre la inaplazable necesidad de asegurar operativamente el postulado del libre e irrestricto acceso a la Justicia. No obstante que dicho principio se asienta en la exigencia de tornar efectivas las garantías judiciales, y con ellas la tutela de los derechos para todos los habitantes sin trabas y a resguardo de restricciones y obstáculos menoscabantes, premisas sobre las que unánimemente se han pronunciado la doctrina nacional y extranjera. (2010, p. 157)” Por lo cual determina que la exclusión a las parejas del mismo sexo, también contraria el derecho al acceso a la justicia, por cuanto les restringen derechos a los cuales son destinatarios exclusivamente las parejas heterosexuales, y que por consiguiente para su reconocimiento es necesario acudir a un juez constitucional por medio de la acción de tutela. Analizando la constitucionalidad del artículo 113 del Código Civil, la Corte Constitucional determina que “el matrimonio como una de las formas de constituir una familia, aparece ligado a la pareja heterosexual, sin que ello implique una exclusión absoluta de la posibilidad de que el legislador regule la manera cómo formalizar y solemnizar un vínculo jurídico entre las parejas del mismo sexo que libremente quieran hacerlo, reservándose la libertad de asignarle el nombre que quiera darle a dicho vínculo. Esto significa que la forma matrimonial prevista en el artículo 113 del Código Civil para las uniones heterosexuales, es por excelencia una posibilidad legítima y válida, acorde con lo previsto en el inciso primero del artículo 42 de la Constitución. Lo anterior, bajo el entendido de que la interpretación del artículo 42 constitucional permite que ambas posibilidades concurran.”21 Por tanto, para la Corte es necesario que el Congreso emita una legislación que sea aplicable a las personas homosexuales, para que él diseñe una forma institucional a la que podrán acudir las parejas integradas por personas del mismo sexo para solemnizar y formalizar su unión. Pero se puede observar que el legislador tiene la posibilidad de crear una nueva institución diferente al matrimonio que les sea aplicable a las parejas homosexuales, pero que al final sigan teniendo el mismo problema de que no le sean reconocidos los derechos que confiere el matrimonio, sino unos pocos ________________________________ 21 Ver el pronunciamiento de la Corte Constitucional. Comunicado No. 30. Fecha: 26 de Julio de 2011. Expediente D-8367/D-8376 – Sentencia C-577 de 2011. Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Recuperado el 19/05/12 en http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2030%20 comunicado%2026%20de%20julio%20de%202011.php 144 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Erika Paola Torres Aguirre derechos que puede otorgar una nueva figura jurídica, que de igual manera los estaría excluyendo. Esta problemática no solo se materializa en Colombia, sino que en varios países hicieron el análisis del matrimonio para parejas homosexuales, en los cuales concluyeron que los derechos fundamentales que se están vulnerando con la exclusión al matrimonio, son más trascendentales y significativos que lo que se está buscando con el matrimonio válido solo para un hombre y una mujer. En este sentido han legalizado el matrimonio para parejas homosexuales en países como: Países Bajos, Bélgica, España, Canadá, Sudáfrica, Noruega, Suecia, Portugal, Islandia, Argentina, y en estados subnacionales como en Estados Unidos en Massachusetts, Connecticut, Iowa, Vermont, Nuevo Hampshire, y Distrito de Columbia. También en el Distrito Federal de México y en Alagoas en Brasil.22 Concretamente en Estados Unidos, Barack Obama ha sido el primer presidente en la historia de ese país en apoyar el matrimonio entre parejas del mismo sexo, rompiendo un paradigma de creencias conservadoras y religiosas, que protegen el matrimonio sólo para parejas heterosexuales, menoscabando de esta forma los derechos consagrados para todas las personas, que se protegen desde la Declaración Universal de los Derechos del Hombre; el actual presidente dijo en una entrevista pública que “había dudado sobre el matrimonio gay, en parte, porque pensaba que las uniones civiles sería suficiente y que era sensible al hecho de que para mucha gente, la palabra matrimonio era algo que invoca tradiciones muy poderosas y las creencias religiosas… además que de acuerdo con su fe cristiana, asegura que la base está en pensar que la regla de oro, es tratar a otros como te gustaría ser tratado.”23 Como se puede observar, esta problemática se materializa en todo el mundo, en los cuales ya se verificó la vulneración a derechos fundamentales de las personas homosexuales. En Colombia la exclusión en la formación de la familia y en la protección que le debe el Estado a las mismas, vulnera consigo derechos consagrados en la Constitución tales como la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad personal y familiar, pero el más importante, los principios que guían el ordenamiento jurídico colombiano, consagrados en el artículo 2° de la Constitución Política donde se establece la protección a todos los ciudadanos y residentes en el país, sin discriminación alguna, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. 3. CONCLUSIONES Desde mi punto de vista, el matrimonio confiere derechos tanto personales como patrimoniales a los miembros de ________________________________ 22 Wikipedia. Matrimonio entre Personas del Mismo Sexo. Recuperado el 20/05/12 en http://es.wikipedia. org/wiki/Matrimonio_entre_personas_del_mismo_sexo 23 En Positivo. Obama Apoya el Matrimonio Homosexual. Recuperado el 20/05/12 en http://enpositivo. com/2012/05/tratar-como-te-gustaria-ser-tratado/ REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 145 El matrimonio civil en parejas del mismo sexo: vulneración a derechos fundamentales la familia conformada por este vínculo jurídico; esta figura institucional, como se estipula en la legislación colombiana, va dirigida exclusivamente a las parejas heterosexuales, discriminando de esta forma a parejas compuestas por personas del mismo sexo. La Corte Constitucional, como guardiana y protectora de la Constitución es consciente de esta discriminación injustificada, que por medio de su jurisprudencia, de forma progresiva, le ha concedido a las parejas homosexuales una serie de derechos, de carácter patrimonial. El legislador debe apartarse de creencias religiosas y convicciones tradicionales, que tienen un grupo mayoritario y ponente en el país, para así otorgar derechos personales que les están desconociendo a un grupo marginado y discriminado a lo largo de la historia colombiana, vulnerándoles consigo derechos fundamentales de los cuales son destinatarios pero no se los han tenido en cuenta, y que además para que se efectúe su adecuada protección deben impetrar una acción de tutela frente al juez constitucional. Por tanto, la discriminación y exclusión que se le hace a las parejas del mismo sexo, no sólo genera una desprotección a las mismas, sino que también están generando una fuerte vulneración a derechos fundamentales que deben ser garantizados a todas las personas de manera igual, por el solo hecho de ser humano. 146 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ACEDO PENCO, Ángel. (2008). Derecho al Honor y Libertad de Expresión, Asociaciones, Familia y Herencias: Cuestiones Jurídicas Actuales. Supuestos Concretos y Soluciones Jurisprudenciales. España: Dykinson. Recuperado 20/03/2012 en http:// remoto.usta.edu.co/acceso_biblioteca/ ALDAO, Martin. (2010). Matrimonio Igualitario: Perspectivas Sociales, Políticas y Jurídicas. Argentina, Eudeba. Recuperado 20/03/2012 en http:// remoto.usta.edu.co/acceso_biblioteca/ BERIZONCE, Roberto O. (s.f.). Derecho Procesal Civil Actual. Argentina. Librería Editora Platense S.R.L. Recuperado 20/03/2012 en http://remoto.usta. edu.co/acceso_biblioteca/ COLOMBIA, Código Civil Colombiano. COLOMBIA, Constitución Política de Colombia. COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencia T-539 de 1994. 30 de Noviembre de 1994. Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencia C-814 de 2001. 2 de Agosto de 2001. Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 2007. 7 de Febrero Erika Paola Torres Aguirre de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. COLOMBIA, Corte Constitucional, Comunicado No. 30 del 26 de Julio de 2011. Expediente D-8367/D-8376 Sentencia C-577 de 2011. Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Recuperado el 19/05/12 en http://www.corteconstitucional. gov.co/comunicados/No.%2030%20 comunicado%2026%20de%20julio%20 de%202011.php COLOMBIA, Demanda de Inconstitucional contra el artículo 113 Código Civil. Recuperado el 18/05/12 en https://docs.google. com/viewer?a=v&q=cache: 1C33W06X_ xUJ:www.dejusticia.org /admin/ file.php%3Ftable%3Ddocumentos_ tigios%26field%3 Darchivo%26id%3D 93+demanda+de+inconstitucionalida d+articulo+113+codigo+civil&hl=es& gl=co&pid=bl&srcid= ADGEESgldRIj1 WLBzlxmj0PXQFNUukmSRg0H-qoLO HoiLOpDXUh5R6h2D5ybcZloUkxyxe hwoBNNCdaFpySD_jegDmX9nKRU6 6a3Iu6e3TrA57NGqRY2HFOLtHvzjRR 0JDDtM1KKOVVx&sig= AHIEtbSce_ XeOcwEBE6PXaecQlB6OyUvpw COLOMBIA, Instituto Valenciano de Fertilidad, Sexualidad y Relaciones Familiares. www.ivaf.org . “Matrimonio” homosexual. Los niños tienen derecho a una familia y a un matrimonio normal. Recuperado el 20/05/12 en http:// www.aciprensa.com/Familia/matrihomo.htm EN POSITIVO. Obama apoya el Matrimonio Homosexual. Recuperado el 20/05/12 en http://enpositivo. com/2012/05/tratar-como-tegustaria-ser-tratado/ GIRALDO BOTERO, Carolina. Matrimonio Civil entre Personas del Mismo Sexo: Reconocimiento de la Ciudadanía Plena. Especial para www.razonpublica.com. Recuperado 15/05/2012 en http:// www.congresovisible.org/agora/post/ matrimonio-civil-entre-personas-delmismo-sexo-reconocimiento-de-laciudadania-plena/413/ COLOMBIA, Instituto Valenciano de Fertilidad, Sexualidad y Relaciones Familiares. www.ivaf.org . “Matrimonio” homosexual. Los niños tienen derecho a una familia y a un matrimonio normal. Recuperado el 20/05/12 en http:// www.aciprensa.com/Familia/matrihomo.htm MONROY CABRA, Marco Gerardo. (2011). Derecho de Familia, de Infancia y Adolescencia, 13ª ed., Bogotá, Edit. Librería Ediciones del Profesional Ltda. MEDINA CENTENO, Raúl. (Invierno 2003-2004). Revista Universidad de Guadalajara. Numero 30. Contextos y Circunstancias de la Nueva Paternidad. Recuperado 17/03/2012 en http:// www.cge.udg.mx/revistaudg/rug30/ opinion2.html REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 147 El matrimonio civil en parejas del mismo sexo: vulneración a derechos fundamentales MEDINA PABÓN, Juan Enrique. (2008). Derecho Civil: Derecho de Familia. Colombia. Editorial Universidad del Rosario. Recuperado 20/03/2012 en http://remoto.usta.edu.co/acceso_ biblioteca/ ORGANIZACIONES DE LAS NACIONES UNIDAS. Declaración Universal de los Derechos Humanos. Recuperado el 19/05/12 en http://www.un.org/es/ documents/udhr/ ORTIZ RIVAS, Hernán A. (2007). Derechos Humanos, 4ª ed., Bogotá, Edit. Grupo Editorial Ibáñez. SÁNCHEZ MARTÍNEZ, María Olga. (2010). Igualdad Sexual y Diversidad Familiar: ¿La Familia en Crisis? España. Servicio de Publicaciones. Universidad de Alcalá. Recuperado 20/03/2012 en http://remoto.usta.edu.co/acceso_ biblioteca/ PÉREZ CONTRERAS, María de Montserrat. (2010). Los Derechos de los Homosexuales. México. IPN / IIJ – UNAM. Recuperado 20/03/2012 en http://remoto.usta.edu.co/acceso_ biblioteca/ COLOMBIA, Demanda de Inconstitucional contra el artículo 113 Código Civil. Recuperado el 18/05/12 en https://docs.google. com/viewer?a=v&q=cache: 1C33W06X_ xUJ:www.dejusticia.org /admin/ file.php%3Ftable%3Ddocumentos_ tigios%26field%3 Darchivo%26id%3D 148 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 93+demanda+de+inconstitucionalida d+articulo+113+codigo+civil&hl=es& gl=co&pid=bl&srcid= ADGEESgldRIj1 WLBzlxmj0PXQFNUukmSRg0H-qoLO HoiLOpDXUh5R6h2D5ybcZloUkxyxe hwoBNNCdaFpySD_jegDmX9nKRU6 6a3Iu6e3TrA57NGqRY2HFOLtHvzjRR 0JDDtM1KKOVVx&sig= AHIEtbSce_ XeOcwEBE6PXaecQlB6OyUvpw WIKIPEDIA. Matrimonio entre Personas del Mismo Sexo. Recuper a do e l 20/05/12 en http://es.wikipedia.org/ wiki/Matrimonio_entre_personas_del_ mismo_sexo COLOMBIA, Demanda de Inconstitucional contra el artículo 113 Código Civil. Recuperado el 18/05/12 en https://docs.google. com/viewer?a=v&q=cache:1C33W06X_ xUJ:www.dejusticia.org/admin/file. php%3Ftable%3Ddocumentos_litigio s%26field%3Darchivo%26id%3D93+ demanda+de+inconstitucionalidad+a rticulo+113+codigo+civil&hl=es&gl=c o&pid=bl&srcid= ADGEESgldRIj1WL Bzlxmj0PXQFNUukmSRg0H-qoLOH oiLOpDXUh5R6h2D5ybcZloUkxyxeh woBNNCdaFpySD_ jegDmX9nKRU66 a3Iu6e3TrA57NGqRY2HFOLtHvzjRR 0JDDtM1KKOVVx&sig= AHIEtbSce_ XeOcwEBE6PXaecQlB6OyUvpw WIKIPEDIA. Matrimonio entre Personas del Mismo Sexo. Recuper a do e l 20/05/12 en http://es.wikipedia.org/ wiki/Matrimonio_entre_personas_del_ mismo_sexo Ángela Marcela Robayo Gil LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VICIOS DE PROCEDIMIENTO COMO FUNCIÓN DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Ángela Marcela Robayo Gil*. Fecha de recepción: 14-07-2011 Fecha de aprobación: 17-08-2011 RESUMEN** A partir de 1991 se modificó por completo el paradigma Constitucional, introduciendo cambios en las fuentes del Derecho al establecer a la Carta Política como fuente primaria del universo normativo colombiano. Este hecho trajo consigo múltiples consecuencias, entre las cuales se destacan la constitucionalización del derecho y el establecimiento de un catálogo de Derechos Fundamentales directamente exigibles por el ciudadano a través de mecanismos suscintos y ágiles especialmente diseñados para su efectiva protección. De igual forma, presenta la posibilidad de instaurar una acción pública para velar por la supremacía normativa de la Constitución, conocida como la acción de inconstitucionalidad; que si bien ________________________________ * Estudiante de derecho. Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja. angelita0719@hotmail.com. AI Artículo de avance científico. Bajo la orientación de Diego Mauricio Higuera Jiménez, C. Ph. D. Director del Centro de investigaciones socio-jurídicas de la facultad de derecho, Universidad Santo Tomás, seccional Tunja, grupo de investigaciones jurídicas y socio-jurídicas de la Facultad de Derecho, línea de investigación de constitucionalismo y construcción democrática. ** Método: Mediante el método de análisis documental de textos con origen jurídico con base teórica en el Derecho constitucional y en el Derecho procesal constitucional con la finalidad de desarrollar un análisis de los criterios jerárquicos con respecto al porcentaje electoral. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 149 La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento como función de la jurisdicción constitucional está correctamente delimitada y se han establecido los órganos competentes encargados de su resolución presenta diversos problemas de aplicación, sobre todo en el ámbito del onus probandi, situación que presentaremos en este estudio. PALABRAS CLAVE Carga dinámica, pruebas, control constitucional, vicios de forma. ABSTRACT From 1991 he completely changed the paradigm of the Constitution, making changes in the sources of law to establish the Constitution as a primary source of the Colombian regulatory universe. This brought many consequences, among which the most important is the constitutionalization of the law and the establishment of a catalog of fundamental rights directly enforceable by citizens through concise and flexible mechanisms specially designed for effective protection. Similarly, creates the possibility of establishing a public action to ensure the law supremacy of the Constitution, known as the action of unconstitutionality, which although well defined and established by the competent bodies responsible for its resolution, has various problems of implementation, particularly in the 150 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 area of burden of proof, we will present situation in this study. KEYWORDS Dynamic load, proof, control of constitutionality, procedural irregularities. RÉSUMÉ Dès 1991, il a complètement changé le paradigme de la Constitution, d’apporter des modifications dans les sources du droit pour établir la Constitution en tant que principale source de l’univers colombienne réglementaire. Cela a porté de nombreuses conséquences, parmi lesquelles se détachent de la constitutionnalisation du droit et de la mise en place d’un catalogue de droits fondamentaux directement exécutoires par les citoyens grâce à des mécanismes concis et flexible spécialement conçus pour une protection efficace. De même, pour présenter la possibilité d’établir une action publique pour assurer la suprématie normative de la Constitution, connu sous le nom de l’action d’inconstitutionnalité, qui, bien que bien définis et établis par les organes compétents chargés de sa résolution a quelques problèmes demande, en particulier dans le domaine de la charge de la preuve, nous allons présenter la situation dans cette étude. Ángela Marcela Robayo Gil MOTS CLÉS Test de charge dynamique, contrôler constitutionnelles des raisons de procédure. METODOLOGÍA Nuestro trabajo se enmarca en principios analíticos conceptuales que toman como base las referencias bibliográficas de la doctrina sobre la carga dinámica de la prueba y la acción pública de inconstitucionalidad por vicios de forma. Estas construcciones conceptuales serán sometidas al instrumento crítico de revisión como ratificación de su pertinencia jurídico-científica, tomando como base la jurisprudencia que nos permita desarrollar los elementos descritos en la parte general, en especial las sentencias C-426 de mayo 29 del 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil y la C-521 de julio 24 del 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil de la Corte Constitucional. La escogencia de cada uno de los instrumentos bibliográficos, conceptuales y jurisprudenciales está supeditado a la respectiva investigación de los elementos necesarios en el desarrollo del trabajo. SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN, 2. RESULTADOS, 2.1 MARCO TEÓRICO, 2.1.2 DISPOSICIONES EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991, 3.1.3 EL SISTEMA URUGUAYO DE CONTROL CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDAD EN LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, 3.1.4 EL CONTROL CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDAD EN SEDE DE JURISDICCIÓN ORDINARIA EN PARAGUAY, 3.1.5 EL SISTEMA VENEZOLANO MIXTO O INTEGRAL DE CONSTITUCIONALIDAD, 3.1.6 SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL DE MÉTODO CONCENTRADO Y DIFUSO BOLIVIANO, 3.1.7 SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL DE MÉTODO CONCENTRADO Y DIFUSO PERUANO, 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 151 La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento como función de la jurisdicción constitucional 1. INTRODUCCIÓN Con el mandato del artículo 4 de la Carta Política de 1991, se invistió a ésta de una supremacía normativa innegable. Para efectos de salvaguardarla se creó la Corte Constitucional, la cual tiene el deber de velar por la integridad de la Carta Magna y por el respeto de lo que en ella se encuentra estipulado; labor realizada a través de las diferentes funciones que se le han otorgado a esta alta Corte. Una de las formas usadas por el tribunal constitucional para cumplir su misión es el conocimiento que hace de una demanda denominada “acción pública de inconstitucionalidad”, la cual puede ser interpuesta por cualquier ciudadano y no requiere de mayores solemnidades, sólo exige para su presentación el cumplimiento de algunos criterios que expliquen el por qué de la demanda. De igual forma y como función de carácter residual, corresponde al Consejo de Estado conocer las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los Decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. Sin embargo, cuando una ley se demanda por desconocimiento del procedimiento estipulado en la Constitución para su creación, el ciudadano tiene plazo de presentarla solo durante un año contado a partir del día de promulgación de la ley, además de que debe aportar a la demanda las pruebas que soporten su objeción, situación que como veremos en el presente trabajo se traduce en múltiples problemas que pueden terminar en que una ley expedida con vicios de forma continúe vigente en el ordenamiento jurídico muy a pesar de sus vicios, ya que la Corte ha sido clara en señalar que la carga de la prueba en este tipo de demandas está en cabeza de los actores de las mismas. 2. RESULTADOS 2.1 MARCO TEÓRICO 2.1.2 DISPOSICIONES EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 Lo primero es partir del hecho que en la Constitución Política de 1991 se reconoce a Colombia como un Estado constituido en forma de República, con un sistema democrático, sistema que no obstante es falible. - Un ejemplo de ello es la Alemania Nazi, Hitler sube al poder democráticamente con lo que la historia pone de presente la falencia de la democracia.- La democracia representativa, como la ejercida en Colombia, es materializada a través del parlamento o congreso, lo cual no puede entenderse como una manifestación de la república en sí ni de la soberanía popular. Es por eso que el único acto que es o debe ser un ejercicio directo y pleno de la soberanía popular es la Constitución3. El pueblo manifiesta su voluntad de ser una nación, es decir, de tener un proyecto político, a través de un pacto ________________________________ 3 Como lo fue en Colombia el proceso constituyente de 1991 con el movimiento de la Séptima Papeleta. 152 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Ángela Marcela Robayo Gil constitucional en el que se funda y materializa un contrato social tácito con el que se da nacimiento al Estado. En ese orden de ideas, dicho Estado es creado por el derecho, razón por la cual está limitado por el mismo. Los poderes constituidos en términos de Antonio Negri están sometidos a los poderes constituyentes, por lo que el ejercicio de la democracia derivada como poder constituido está sometido a la república, a los poderes constituyentes y a la Constitución misma. Por ello, conceptualmente el poder legislativo y el ejecutivo no pueden contradecir la Constitución y todo lo que hagan en contradicción a la misma será inválido. En esta misma dirección, la teoría Kelseniana dice que no existe la norma en el sistema si no tiene el trámite y el procedimiento establecido, pero puede existir y ser inválida por contradecir la norma superior, norma que en nuestro ordenamiento tiene que ser la Constitución. Por definición la Constitución es la norma superior dentro del ordenamiento jurídico, pero el nombre no afecta la sustancia, por lo cual, todo lo que se debe integrar e interpretar como Constitución es lo que sea superior. Si un pueblo alega por ejemplo que la norma superior es la justicia, pues será entonces la Constitución una de orden natural; la Constitución espartana es ser combatiente; lo superior es lo que diga el pretor en Roma, pues ello será la Constitución; en términos generales lo que sea superior en el ordenamiento jurídico es la Constitución. En efecto, las Constituciones son resultado de la voluntad popular representada en la soberanía de un pueblo que otorga legitimidad a una nación obteniendo como resultado el nacimiento de un Estado, por lo tanto, todo mandato que vaya en contra de la norma constitucional debe desaparecer del ordenamiento jurídico.4 De esta forma Charles Eisseman (1986) afirma que: “el órgano de control de constitucionalidad y los sistemas de derecho legislado están ligados, si no necesariamente al menos de forma natural” (p. 32), esto quiere decir, que la Carta Magna posee un carácter normativo, que necesariamente debe sujetarse a un sistema de control; ya que no resulta fructífero ni eficaz tener una Constitución si no se proporcionan los mecanismos idóneos que permitan darle vida a los valores y derechos allí consignados en la práctica, de la misma manera que sanciones reales cuando no se aplique o se contradigan sus mandatos. En consecuencia de lo anterior, en el caso de resultar una ley contraria a la norma suprema necesariamente debe existir un mecanismo que permita excluirla del ordenamiento jurídico, por tanto, es necesario hacer alusión a los distintos procedimientos que propenden por salvaguardar la integridad y el respeto por la Constitución. Existen así mecanismos de control difuso, ________________________________ 4 Estrictamente debe perder fuerza normativa, lo cual se realiza mediante la declaratoria de inexequibilidad. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 153 La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento como función de la jurisdicción constitucional donde todos los jueces deben velar por la coherencia entre las leyes y la Constitución y mecanismos de control concentrado, en una sola Corte. En este sentido, ha señalado la Corte Constitucional: “El control constitucional surge entonces, como una garantía básica dentro del Estado de derecho con el fin de hacer efectivo el principio de integridad y supremacía de la Constitución. La Carta política consagra, en forma expresa, el derecho que tiene todo ciudadano de interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley (art. 406), como una derivación del derecho de participación en la conformación, ejercicio y control del poder político y señala los distintos instrumentos o acciones que se pueden ejercitar contra los actos jurídicos que atenten contra sus preceptos y principios, a saber: la acción pública de inconstitucionalidad (arts. 241 y ss. C.P), la acción de nulidad por inconstitucionalidad (art. 237-2 C.P.) la acción de tutela (art. 86 C.P.) y, aunque no es considerada como una acción, también se puede incluir aquí la excepción de inconstitucionalidad, como un corolario del derecho a la supremacía de la Constitución.” (Sentencia C – 560, 1999) 2.2.3 CONTROL DE CONSTITU_ CIONALIDAD No ha aceptado la cultura jurídica lo llamativa que es la historia del control de 154 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 constitucionalidad, que tiene sus raíces en el ordenamiento jurídico colombiano. La ley 57 de 1887 por la que se acepta el Código del Estado de Cundinamarca como Código Civil Nacional dice que cualquier contradicción de las leyes posteriores con la Constitución prima la ley, esto es que bajo la vigencia del Código Civil si las leyes son posteriores a la Constitución podrían contradecirla, por ello la verdadera Constitución en 1886 era el Código Civil, pues la Carta de 1886 no tenía fuerza normativa directa pues estaba diseñada para que la verdadera carta de soberanía fuese el trato entre particulares reconocido en el Código Civil y de ahí todos los problemas que se derivan cuando tiene papel constitucional una carta que no merece serlo, por no proteger los verdaderos principios que son respaldados por el soberano. Con la expedición de la Ley 153 de 1887 se reconoce que en interpretación la contradicción entre un precepto legal con uno constitucional debe primar el constitucional, pero no quiere decir que anule la ley sino que en interpretación priman, bajo el mismo criterio de que la ley posterior prima sobre la anterior, no se extinguen, es decir, hay un conflicto de subsunción, pero no se pide su inexequibilidad o inconstitucionalidad. Así permanecerá hasta la expedición de la Carta Política de 1991, con excepción de la reforma del acto legislativo 03 de 1910 que establece que las leyes que puedan ser inconstitucionales antes de su promulgación pueden ser Ángela Marcela Robayo Gil impugnadas y analizadas por la sala constitucional de la Corte Suprema de Justicia y ser declarada nula porque surtirá efectos ex nunc (en cualquier tiempo). Ese sistema es el primero que aparece en registro en occidente como control de constitucionalidad formal, aunque ya existía la sentencia Marbury vs Madison (1803) del control de constitucionalidad difuso y de caso concreto posterior, es decir, no existe una demanda de inconstitucionalidad, lo que hay es un control en escaso como la nulidad de actos administrativos que es lo que pasa en la sentencia mencionada supra (Corte Suprema de los Estados Unidos por el juez Marshall). Habían existido demandas y ya habían asumido control de constitucionalidad los jueces norteamericanos bajo su formato, el formato del control negativo de anulación. Se dice entonces que aparece en Colombia, como lo reconocen bastantes estudios, no solo en Colombia sino en Francia, así como el estudio de Rodríguez Gaona en España que reconoce el gran papel del control constitucional colombiano. Sin embargo, hay otros autores que dicen que dicho control aparece en Cuba, donde también se establece el mismo sistema en cuanto al control a priori y otros teóricos afirman que siempre existió. El Control de Constitucionalidad nace en la cultura jurídica colombiana con el acto legislativo 03 de 1910 y que parte su propio camino al perfeccionamiento de la ciencia del derecho como hicieron los romanos o los norteamericanos, tiene su propia construcción. Una particularidad de la construcción jurídica-teórica en Colombia es que el proceso de independencia se llevó a cabo con base en la declaración universal de los derechos del hombre y del ciudadano francés y el único sistema de control claramente a priori como el acto legislativo es el francés. El Consejo de Constitucionalidad Francés solo conoce del control de constitucionalidad a priori, no una vez promulgadas que es el sistema original colombiano. Así, con la promulgación de la Carta Magna el 7 de julio 1991 se establece en Colombia un régimen constitucionalista, es decir, hablamos de que más allá de una Constitución como pacto jurídicopolítico se incorporan dos grandes elementos: en primer lugar un efecto de irradiación hacia todo el sistema jurídico y hacia todas las conductas y en segundo lugar se instauran mecanismos para salvaguardar esa irradiación de la Constitución (Acción de tutela, popular, de grupo, de cumplimiento, de inconstitucionalidad) para que ésta sea llevada a la práctica y no resulte en meramente conceptos teóricos. (López, 2002). La Constitución es una norma con vocación de aplicación y no “un espacio reservado a los grandes acuerdos y pactos políticos”. Así la clasificación del control de constitucionalidad depende REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 155 La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento como función de la jurisdicción constitucional de la forma de control en la que se ejerza. Ese control se puede clasificar en dos grandes grupos: Normas y Conductas. En lo que refiere al control constitucional de las normas, se juzgará la constitucionalidad de decretos, actos administrativos, y leyes, entonces se estudiará la eventual inexequibilidad, inconstitucionalidad o nulidad dependiendo del tipo de norma sobre la cual se ejerza el control. Dicho control es ejercido por la jurisdicción constitucional que ha establecido la Carta Política de 1991. Al respecto ha pronunciado la Corte Constitucional: “La jurisdicción constitucional de acuerdo con la Carta Política y la ley estatutaria de la administración de justicia está conformada por: la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, los jueces y corporaciones que deben decidir las acciones de tutela o resolver acciones o recursos previstos para hacer efectivos los derechos constitucionales (arts. 241 y ss., 237, 86 y 4 C.P. y ley 270/96 estatutaria de la administración de justicia).” (Sentencia C-560, 1999). De acuerdo a lo anterior es pertinente preguntarse acerca de la diferencia entre inconstitucionalidad e inexequibilidad. Hablamos de inconstitucionalidad cuando se presenta una contradicción c o n p r e cep tos con sti tu ci ona les, contrario sensu la inexequibilidad es el resultado del anterior hecho, a través del cual se excluye del sistema a una 156 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 ley despojándola de valor jurídico. Excepcionalmente una norma puede ser declarada inconstitucional y a su vez exequible, por ejemplo, cuando se presenta una violación procedimental durante el trámite de una ley, pero ha transcurrido un año en el cual no ha sido subsanada la norma, los vicios de forma tienen término de un año para ser declarados inexequibles, en consecuencia habría entonces una norma inconstitucional y al mismo tiempo, en su trámite es exequible. (Tobo, 2006, p. 65). Las vías de control constitucional normativo a posteriori son la acción de inconstitucionalidad, el control automático y la excepción de inconstitucionalidad, todo esto según el artículo 241 de la Constitución. La acción pública de inconstitucionalidad reconoce legitimación por activa a todos los ciudadanos para impetrar la demanda sin necesidad de recurrir a un abogado (Decreto 2067 de 1991) impugnando cualquier norma que contradiga a los imperativos superiores incluyendo leyes ordinarias, los actos legislativos solo por vicios en su procedimiento y los decretos con fuerza de ley realizados con fundamento en el artículo 150 de la Constitución concerniente a poderes especiales del presidente. Dicha acción, contiene escasas formalidades, que consisten en la identificación de la persona, las notificaciones, transcribir la norma que se acusa de inconstitucional y decir Ángela Marcela Robayo Gil cuál es la vulneración, en todo caso, en ese cargo de inconstitucionalidad no se estudiará únicamente lo que diga la persona sino que existe la obligación de entenderlo y de interpretarlo para establecer si puede vulnerar la Constitución como unidad, como un solo cuerpo normativo y no solo en cuanto a los artículos que considera vulnerados el actor de la demanda. A través de la acción pública de inconstitucionalidad es posible: declarar la inexequibilidad de las normas, declarar su exequibilidad, declararla inconstitucional pero exequible (contradice algún mandato formal pero ha transcurrido el año para que caduque la acción) o puede declararlas constitucionales condicionadamente de acuerdo, al principio de interpretación conforme a la Constitución donde si una de las interpretaciones posibles de la ley se adecúa al mandato superior habrá que dejarla vigente5; con el fin de no anular la norma en aras de salvaguardar la seguridad jurídica, respetando el principio de discrecionalidad o de marco de análisis político, lo cual señala Robert Alexy (2004), se denomina el margen de acción del legislador. Para el control constitucional que recae sobre los actos legislativos, se realiza de forma posterior vía acción de inconstitucionalidad, donde se tiene en cuenta la teoría de la sustitución constitucional, puesto que es al congreso a quien le corresponde una posible reforma constitucional, sin embargo no hablamos de una sustitución; debido a que el legislador se encuentra inhabilitado para reemplazar la constitución por una nueva o transformarla notablemente, así que las reformas que se realicen no pueden socavar ni modificar los pilares indispensables e inherentes a la estructura democrática del Estado Social de Derecho (Ramírez, 2003, p. 120). Esta restricción al congreso, se realiza por el principio de soberanía del pueblo y porque en palabras de Hernán Sepúlveda Pino “La Ley Fundamental Suprema debe ser estable” (Sepúlveda, 1982, p. 35). La segunda forma de control constitucional a posteriori es por control automático, que es ejercido por la Corte Constitucional y recae sobre los decretos presidenciales expedidos con fuerza de ley bajo el amparo de los artículos, ________________________________ 5 Al respecto se manifestó la Corte Constitucional en la Sentencia C-444 de 2009, “Si bien las anteriores consideraciones conducirían a la declaratoria de inexequibilidad de la disposición acusada, lo cierto es que, como se acaba de decir, de un lado la inconstitucionalidad detectada no se debe a lo que dicha disposición ahora prescribe, sino a que con ella se produjo la subrogación de una norma, lo que originó un vacío legislativo que al legislador le estaba prohibido generar. De otro lado, el retiro del ordenamiento de la norma acusada llevaría a una situación de inconstitucionalidad más gravosa, por lo que se hace necesario acudir a una modalidad de sentencia integradora. En efecto, se generaría una desprotección frente a las condiciones mínimas de vivienda adecuada para sujetos de especial protección (de interés social) que hace necesario preservar la norma en el ordenamiento jurídico pero condicionada a que se mantenga la obligación de los vendedores de vivienda de interés social de otorgar una póliza o garantía de calidad y estabilidad de los inmuebles que enajenan. Ello bajo el principio de interpretación conforme a la Constitución”. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 157 La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento como función de la jurisdicción constitucional 212, 213 y 215 de la Constitución y se realiza una vez promulgada la norma. El anterior lineamiento obedece a que en caso de medidas urgentes que el Estado deba tomar para salvaguardar los intereses de sus ciudadanos, por ejemplo, al presentarse una crisis económica, guerra internacional o una conmoción interior, la realización de un procedimiento interno dilataría las medidas correctivas ante las mencionadas contingencias, en vez de esto, la norma una vez promulgada va a control automáticamente, de tal manera que los decretos sean ajustados dentro de los parámetros exigidos para haber sido promulgados de acuerdo a los límites de competencia, es decir la no suspensión de los derechos humanos y las garantías civiles6. Así mismo, dentro del grupo en el cual recae el control automático incluyen las normas de convocatoria de referendo y asamblea nacional constituyente; el control constitucional se ejercerá una vez la norma sea convocada y antes del pronunciamiento popular conforme el numeral 2 del artículo 241, de tal manera que, son competencia mediante el control automático los referendos sobre las leyes, los plebiscitos y las consultas populares de orden nacional. La tercera forma de control a posteriori es ejercida por vía de excepción, la anterior no es realizada por la Corte Constitucionalidad sino por cualquier juez, en consecuencia, la Corte, ha reiterado en múltiples ocasiones que no hacen parte de dicha jurisdicción, por el contrario dicho control existe a través del incidente por el cual se tramita la excepción de inconstitucionalidad, donde inicialmente se analiza si una ley fue aplicada para un caso en concreto vulnera mandatos constitucionales, es decir, el juez al momento de dar aplicación a una ley debe velar por garantizar la supremacía de la Constitución, es por tales razones que este ejercicio no resulta un acto jurisdiccional sino un acto hermenéutico, así, la norma estudiada en ningún momento pierde validez en caso de ser valorada como inconstitucional. Es importante para el presente estudio, recordar que el Consejo de Estado realiza un control constitucional a posteriori, por la función que le otorga el numeral 2 del artículo 237 constitucional. “Especial importancia merece la función otorgada al Consejo de Estado, en el sentido de conocer de las acusaciones por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el gobierno, cuando no eran de los expedidos en el ejercicio de las facultades de los artículos 212, 213 y 215 constitucionales … En este caso se le atribuye al Consejo de Estado la función de juez constitucional además de la de juez administrativo; hecho que corrobora aun más su carácter de tribunal jurisdiccional y no solo de cuerpo consultivo del ejecutivo.” (Guechá, 2004, p. 125) ________________________________ 6 Aunque las norma sean de conocimiento automático por parte de la Corte Constitucional, no debe confundirse con el control previo y directo, en este caso se trata de normas no promulgadas, mientras que en el control automático las normas ya han sido proferidas. 158 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Ángela Marcela Robayo Gil En este mismo sentido: “Respecto a los demás Decretos de carácter general que expide el gobierno nacional, el control de constitucionalidad corresponde al Consejo de Estado; no obstante, el procedimiento que utiliza esta corporación varía según la clase de decreto de que se trate.” (Urrego, 2005, p. 38) Respecto a esta función la Corte Constitucional ha declarado: “El Consejo de Estado además de las funciones que le incumben como tribunal supremo de lo contencioso administrativo (art. 237-1 C.P.) ejerce otras destinadas a preservar la integridad de la Constitución, ya que le compete decidir sobre “las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”, según lo ordena el artículo 237-2 del estatuto superior. Así las cosas, en materia de control abstracto de constitucionalidad, la Corte Constitucional tiene la más amplia competencia y el Consejo de Estado, por vía residual, de todos aquellos actos que no están atribuidos a la Corte.” (Sentencia C-560, 1999). El control a priori es previo y directo, es el que ejerce la Corte Constitucional antes de la promulgación de una norma de forma obligatoria y que sin necesidad de ningún trámite va directamente a su conocimiento; este control se ejerce sobre las leyes estatutarias y sobre las leyes aprobatorias de tratados internacionales. Dentro del control a priori encontramos el caso de objeción de la sanción presidencial por inconveniente o por inconstitucional, como bien es sabido, consiste en que una vez aprobada la ley en los debates va a la sanción correspondiente (firma) por parte del presidente, y éste la puede objetar. Si una vez objetada el Congreso insiste en promulgarla va a control por parte de la Corte, la que determinará si es constitucional o no.7 Existe a su vez un control optativo, ese control optativo quiere decir que el Congreso puede en el trámite de la ley pedirle opinión a la Corte Constitucional sobre si lo que se está discutiendo sería constitucional o no, es necesario un comentario sobre este particular, pues no se está utilizando con la optimización que debiera porque esto sería un buen empalme entre el Congreso podría discutir la ley en términos de eficiencia y de política y la Corte resolver sobre una posible interpretación inconstitucional. La otra forma es el control sobre las conductas, control que se hace a través de las demás acciones constitucionales: acción de tutela, acción popular, acción de cumplimiento y acción de grupo. La acción popular está dirigida a proteger los derechos colectivos o de “tercera generación” para protegerlos antes de ser vulnerados y para protegerlos ________________________________ 7 Al respecto puede verse el inciso cuarto del artículo 167 de la Constitución Política Nacional y art. 169 Ley 5 de 1992. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 159 La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento como función de la jurisdicción constitucional ante una eventual vulneración. La acción de grupo protege los derechos de varias personas por medio de la misma acción (más de 20) cuando están siendo vulnerados por la misma causa. La acción de cumplimiento es en teoría para hacer efectiva la ley, la Constitución y los actos administrativos, sin embargo bajo sentencia del Concejo de Estado esta acción no puede ordenar gastos patrimoniales, lo cual no es coherente, pues la mayoría sino todas las decisiones implican de una u otra forma gastos patrimoniales, y si es solo declarativo no se trata de cumplimiento, se trata de hacer efectivo, eso servirá cuando se dice que no se trata de efectos patrimoniales, por ello en el caso en que se tenga derecho a la pensión y no la han reconocido no se podrá interponer la acción de incumplimiento, pues técnicamente se ha interpretado algo inconveniente, y no puede tener efectos patrimoniales, lo que es muy diferente a crear nuevos rubros. Por su parte, la acción de tutela está diseñada para un eficaz amparo de los derechos fundamentales, en especial los individuales. 2.2.4 ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VICIOS DE FORMA Al tenor del artículo 4 de la Constitución Política, el cual dispone que la Constitución es norma de normas y que en caso de una divergencia entre cualquier disposición normativa y lo mandado por la Carta Magna primará lo establecido en ésta, se ha dispuesto una acción constitucional de carácter público para salvaguardar su supremacía normativa. Rodríguez Gaona nos habla sobre la tesis del control constitucional de todas las normas del sistema jurídico. Su tesis central se puede resumir de la siguiente forma: “La constitución, para la defensa de su carácter supremo, otorga exclusividad al órgano jurisdiccional para determinar la validez de las normas controvertidas. El control puede examinar todas las normas del sistema”.8 Ésta misma tesis es el fundamento de lo que en Colombia conocemos como la acción pública de inconstitucionalidad. Como lo mencionábamos, este control puede desarrollarse con una decisión definitiva sobre la constitucionalidad de la norma o con una decisión de constitucionalidad condicionada, y opera tanto para normas que no han sido sancionadas como para normas vigentes, dicho de otra forma puede darse tanto en forma a priori como a posteriori, la primera es obligatoria para las leyes estatutarias es decir aquellas que regulan los derechos fundamentales, para las leyes aprobatorias de tratados internacionales y cuando el Presidente de la República objeta la sanción de una ley por inconstitucional. (Higuera, 2009, p. 36). ________________________________ 8 Esa “doctrina implica una característica del constitucionalismo estadounidense, es decir, el control del poder: “pero de todos modos lo que interesa verdaderamente es destacar que el de poder sometido a control, será, desde los primeros momentos, la idea motriz de constitucionalismo norteamericano”. (ARAGÓN.M.; 2002; p. 92 citado En RODRÍGUEZ GAONA; 2006) 160 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Ángela Marcela Robayo Gil Por otra parte, el control a posteriori puede ser ejercido, de manera directa para los decretos ley producidos en los estados de excepción, en vía acción pública de inconstitucionalidad, oficiosamente por la Corte Constitucional o vía excepción de inconstitucionalidad (Corte Constitucional, C– 067 de 2003). Sin embargo, como todas la clasificaciones, el control de constitucionalidad es simplemente un criterio de análisis diseñado por seres humanos, claro está, falibles, en todo caso, otra forma de clasificación del Control de Constitucionalidad es sobre la materia, es decir por fondo y forma. Con frecuencia se distingue entre el juicio de inconstitucionalidad material y formal. Esta distinción a decir de un sector amplio de la doctrina, no es admisible pues si se analiza como la llamada inconstitucionalidad material es a final de cuentas un análisis también una contradicción de forma con el mandato supremo, “en el sentido de que una ley cuyo contenido esté en contradicción con las prescripciones de la constitución dejaría de ser inconstitucional si fuera votada como ley constitucional. No puede pues, tratarse nunca de otra cosa más que de saber si debe observarse la forma legal o la forma constitucional”. (Ruiz, 1988, p. 116). En tal sentido sostendremos cómo desde el punto de vista competencial no existe una diferenciación de excluyentes respecto del control formal y el material9. Apartándonos así, de la concepción mediante la cual el control formal y material se deriva de un tipo particular de Estado 10 en el cual existiría un parámetro respaldado en una norma superior la cual lo legitima y respalda. Por ende, aseverar la distinción entre un control formal y uno sustancial deriva en la idea de distintas normas válidas, las cuales se encarnan en el respectivo estado de derecho. Así las cosas, es evidente la viabilidad de un control material el cual se deriva si no esencial al menos naturalmente de la concepción de un Estado democrático social y constitucional de derecho, en el cual existe una constitución como Ley Suprema que regula la forma de producción de las normas jurídicas y que consagra determinados elementos de orden superior sustantivos, es decir unos derechos fundamentales. “Una norma puede ser declarada inválida por incumplimiento de los ritos y procedimientos que mande la ________________________________ 9 Nosotros solo apuntaremos el hecho de que la distinción entre el control formal y el control material tiene implícita la influencia de una tesis filosófica sobre el estado y sobre el derecho (RODRÍGUEZ GAONA). 10 El cual corresponderá a una determinada forma organizacional que concibe el papel del estado en diferencia a un estas perspectivas, de un lado uno sustancial el cual implica “solo aquellos ordenamientos en que los poderes públicos están, además, sujetos a la ley (y, por tanto, limitados o vinculados por ella) no solo en lo relativo a las formas, sino también en los contenidos” FERRAJOLLI, L., “Pasado y futuro del estado de derecho”, trad. P. Allegue, CARBONELL, M. (Edición d) Neoconstitucionalismo (s), Madrid, Trotta –UNAM, 2003, p. 13. Como contrapartida de un estado meramente formal de derecho que “designa cualquier ordenamiento en el que los poderes públicos son conferidos por la ley y ejercitados en las formas y con los procedimientos legales establecidos” Ibídem. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 161 La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento como función de la jurisdicción constitucional carta, así como por la vulneración a su moralidad legalizada.” (Rodríguez, 2006, p. 126). Y estos dos aspectos confluyen constantemente en su naturaleza, lo formal sólo es relevante en tanto que es instrumento para el respecto de lo material y lo material se enmarca y delimita, editando lo etéreo del naturalismo extremo, mediante criterios formales. El control de fondo y forma no tienen, como acabamos de mencionar una brecha tan amplia como ha querido mostrarse, a tal punto que muchos autores (Joel Colom y Rodríguez Gaona) sostienen que en vista de la ausencia de diferencias todos los controles deben ser ilimitados, como la formula de Foucault, según la cual todo encuentra un aspecto de forma final en el cual se encuentra. En todo caso, para efectos de nuestro estudio sí existe una diferencia entre el Control de fondo o material y el control de forma, pues, en su desarrollo el control material solo requiere de la constatación entre normas las cuales se presumen de conocimiento público, mientras que el control formal implica la ayuda de diversas normas a demás de las constitucionales, como la ley 5 de 1992 orgánica del congreso y un amplio esfuerzo por construir no situaciones normativas abstractas sino hechos efectivamente acaecidos, soportados en actas y firmas, y los cuales, en caso de existir algún vicio pueden ser desplegados de forma subrepticia, lo cual dificulta aún más la labor. La acción es pública porque todo ciudadano puede hacer uso de ella si considera que cualquier norma o disposición jurídica va en contravía de lo estipulado constitucionalmente, además de que no requiere para su presentación formalismo alguno, la demanda de inconstitucionalidad solamente ha de observar ciertos requisitos de presentación establecidos en el decreto 2067 de 1991 como lo son el señalamiento de la norma constitucional violada y las razones por las cuales se considera infringida, el señalamiento y transcripción literal de la norma considerada violatoria, la razón por la cual la Corte Constitucional se considera competente para conocer la demanda y, dado el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado11. Es precisamente éste último requisito el que se reviste de importancia en nuestro estudio, pues, cuando éste se presenta, estamos ante una acción de inconstitucionalidad por vicios de forma. Así las cosas, esta acción tiene dos posibilidades de ejercicio: ________________________________ 11 Ver sentencia C-026 de 1993: “Al amparo de los preceptos constitucionales que hoy nos rigen, las normas que establecen ritualidades en el trámite de formación de las leyes tienen la misma valía e importancia y ocupan igual categoría y jerarquía que aquellos que regulan aspectos sustantivos, de manera que si alguna de esas exigencias o condiciones, son desconocidas por las Cámaras durante el trámite recorrido para la expedición de las leyes, corresponde a esta Corporación previa acusación ciudadana retirar del orden jurídico las disposiciones legales que de una u otra forma lesionen los preceptos del Estatuto Máximo”. 162 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Ángela Marcela Robayo Gil 1. Cuando una disposición jurídica es violatoria de algún principio, valor, derecho o mandato estipulado en la Carta Política. En estas circunstancia, se requiere por parte del actor una explicación acerca del por qué dicha disposición demandada infringe la Constitución, y a la acción se le conoce como acción pública de inconstitucionalidad por vicios de fondo. Para el ejercicio de esta acción no hay estipulado límite de tiempo alguno. 2. Cuando la violación de la Constitución se hace por desconocer normas de carácter procedimental, es decir, los pasos que un proyecto debe seguir para convertirse en ley de la República establecidos en la Constitución (Sierra Porto, 2003, p. 95). En este caso, la acción debe presentarse dentro del año siguiente de promulgada la ley12, de lo contrario, contra ésta solo se podrá ejercer la acción de inconstitucionalidad por vicios de fondo. Ésta modalidad de la acción se le denomina acción pública de inconstitucionalidad por vicios de forma. Sin embargo, la Corte Constitucional ha tenido problemas conceptuales al tratar de establecer la distinción entre los vicios formales y los vicios materiales, lo que se expresa en una tendencia a englobar como materiales buena parte de los vicios producidos con ocasión del trámite legislativo (Sierra Porto, 2003, p. 35). A grandes rasgos, basándonos en la jurisprudencia y la doctrina (Sierra Porto, 2003, p. 35) existente sobre la inconstitucionalidad por vicios de forma, podemos incluir dentro de ésta categoría los siguientes: -Vicios formales originados en la actividad de la comisión accidental, es decir, cuando en el proceso parlamentario se incurre en vicios formales por la actividad de las comisiones de conciliación, cuando éstas se conforman para dirimir las diferencias surgidas, y la resolución concuerda con lo inicialmente establecido en el proyecto de ley. -Vicios en la publicación de la ley, desarrollado en virtud del principio de publicidad de la ley y de las sesiones del congreso que la originaron; este vicio surge cuando el proyecto de ley que será sometido a debate en la Comisión Constitucional permanente respectiva no se publica previamente en la Gaceta del Congreso, y todas las demás publicaciones de las cuales debe ser objeto la ley como la publicación del proyecto recibido por las secretarías de las cámaras y la publicación que debe hacer el gobierno una vez sancionada la ley. -Vicios en el trámite de las Facultades Extraordinarias, es decir, los vicios presentados en ejercicio del otorgamiento de funciones legislativas por parte del Congreso de la República al Gobierno Nacional, como en el caso del artículo 150 numeral 10 de la Constitución Nacional, el cual estipula ________________________________ 12 Artículo 242 numeral 3 Constitución Política Colombiana: Las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la publicación del respectivo acto. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 163 La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento como función de la jurisdicción constitucional que el Congreso podrá Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara. -Vicio en la inadecuación de los tipos de ley, producida cuando el Congreso tramita una ley desconociendo las exigencias procedimentales establecidas constitucionalmente. Esta clasificación de vicios de forma, tiene igualmente aplicabilidad al control constitucional que ejerce el Consejo de Estado sobre todos los Decretos que no sean competencia de la Corte Constitucional. Hay que tener en cuenta que no todos los vicios de forma conllevan a la inexequibilidad de la ley, existen algunos vicios subsanables con el paso del tiempo, o la Corte puede ordenar la corrección de algunos de esos vicios encontrados en la formación de la ley. También, existe una distinción entre los vicios de forma y algunas irregularidades irrelevantes, de acuerdo con la entidad de la norma que infrinjan, si son accesorias, útiles pero necesarias, dentro del proceso de formación de la ley en cuyo caso su infracción no afecta la validez (Biglino, 1999, p. 56). 164 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 2.2.5 EL ONUS PROBANDI Y LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA El concepto de carga de la prueba (onus probandi) en Colombia, se encuentra establecido en el artículo 177 del código de procedimiento civil en su inciso primero al establecer que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. En este orden de ideas, en el desarrollo de un proceso de cualquier jurisdicción, corresponde a la parte que alega un hecho, probarlo. Sin embargo, de un tiempo para acá, se ha venido desarrollando un concepto conocido como “carga dinámica de la prueba”, que, en síntesis, estipula que las pruebas deben ser aportadas por la parte con mejores condiciones para hacerlo. Para el correcto desarrollo de este estudio, debemos determinar en qué consiste el concepto de carga dinámica de la prueba. Aunque se dice que la carga probatoria dinámica nació en Argentina, existe un antecedente histórico de ésta teoría que data de 1823, y está desarrollada por el inglés Jeremy Bentham, quien criticó el hecho de que la carga de la prueba estuviera necesariamente en cabeza de quien demandaba, razón por la cual la carga debería estar en cabeza de la parte con mejores condiciones de probar. Así lo expresó el autor inglés en su libro “Tratado de las pruebas judiciales” de la forma siguiente: Ángela Marcela Robayo Gil “Entre las partes contrarias, ¿a cuál se debe imponer la obligación de proporcionar la prueba? Esta cuestión presenta infinitas dificultades en el sistema procesal técnico. En un régimen de justicia franca y simple, en un procedimiento natural, es muy fácil de contestar. La carga de la prueba debe ser impuesta, en cada caso concreto, a aquella de las partes que la pueda aportar con menos inconvenientes, es decir, con menos dilaciones, vejámenes y gastos (…) Se dirá, es a la parte que inicia el juicio, que formula la alegación, a la que corresponde probar la veracidad de la misma. Tal es el aforismo que se presenta por sí mismo y que, en apariencia, es muy plausible. Pero, por muy plausible que sea, la experiencia ha demostrado que cuanto más se la ha querido seguir, más se ha apartado del fin que se proponía y mayores han sido las dilaciones, los vejámenes y los gastos. En otras palabras, dicho aforismo ha servido más para crear dificultades que para resolverlas” (Bentham, 2006, p. 89). En Colombia, ésta teoría se ha desarrollado jurisprudencialmente13. Si bien es cierto que a éste concepto se le ha dado mayormente aplicación en la responsabilidad médica14, explicaremos en el presente trabajo las razones por las cuales consideramos que es igualmente aplicable a la jurisdicción constitucional, especialmente en lo referido al control constitucional por vicios de forma. En desarrollo de un estudio comparado a nivel Latinoamérica, encontramos que la teoría de la carga dinámica de la prueba no se encuentra estipulada en ningún ordenamiento (ver anexo); como tampoco lo está en nuestro país. Por no tener un soporte legal aparente este concepto es controvertible, sin embargo, encontramos su sustento normativo en la mismísima Constitución Política Colombiana, más precisamente en el artículo 95 que se refiere a los derechos y deberes de todo ciudadano colombiano así: ________________________________ 13 Ver por ejemplo sentencia del Consejo de Estado, Sentencia de mayo 20 del 2002, expediente 12.338: “El principio de la carga dinámica de la prueba se presenta como una excepción a la regla general según la cual quien alega prueba; la excepción que este principio consagra consiste precisamente en que el deber de probar un determinado hecho o circunstancia se impone a la parte que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo, aun cuando no lo haya alegado o invocado (…) En síntesis, la aplicación del principio de la carga dinámica está condicionada al criterio de juez y supone la inversión de la carga de la prueba para un caso concreto”. 14 Véase: VELÁSQUEZ GIL, Catalina; VELÁSQUEZ GÓMEZ, Iván. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO, Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Primer Semestre de 2006, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Pág. 208: la Carga dinámica de la prueba, es de aplicación para “casos en los cuales se alega una falla del servicio con ocasión de la actividad médica, se tiene, por regla general, en cuanto a la carga de la prueba, que al actor le incumbe demostrar la falla médica a menos que, por las especialidades características del paciente o del servicio, ello resulte extraordinariamente difícil para él, caso en el cual, a manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en que la regla que consagra resulta contraria al principio de equidad previsto en el artículo 230 de la Constitución Política, como criterio auxiliar de la actividad judicial”. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 165 La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento como función de la jurisdicción constitucional “ARTÍCULO 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: (…) 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia; (…)” (Colombia, 1991) (Negrillas fuera de texto). Es este mandato constitucional el que le da validez a la teoría de cargas probatorias dinámicas, pues claramente indica que es deber de todo ciudadano colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia, situación que en nuestro objeto de estudio se traduce en el hecho de que dentro de un proceso cualquiera, quien tenga mayor facilidad para aportar determinada prueba que sustente lo alegado, así sea por su contraparte, debe hacerlo; de lo contrario su actuar, o dicho de mejor manera su omisión, generará una inadecuada administración de justicia, pues permitirá dilaciones innecesarias en el proceso e incluso que la “verdad probatoria” prime sobre la “verdad real”15. Pues bien, en suma podemos decir que la teoría de la carga dinámica de la prueba consiste en que, dentro de un proceso, debe aportar las pruebas necesarias al mismo la parte con la mejor posibilidad fáctica de hacerlo. 2.2.6 PRÁCTICA DE PRUEBAS EN LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Bien, el estado actual de las cosas deja todavía un margen de duda respecto de la posibilidad de aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba a los vicios de forma, pues hallamos una especie de contradicción entre la interpretación dada al artículo 95 de la Constitución Nacional y lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C-426 de 2001. Por una parte en atención al mandato constitucional, la teoría de la carga dinámica de la prueba es viable en cualquier jurisdicción, ya que lo que se pretende es la colaboración en el buen funcionamiento de la administración de justicia, lo que incluye la búsqueda de celeridad en los trámites judiciales y ante todo, la obtención de la verdad verdadera sobre una verdad meramente procedimental; por otro lado, la Corte Constitucional se ha manifestado respecto de la carga de la prueba en una demanda de inconstitucionalidad por vicios de forma, dejándola en cabeza del ciudadano demandante. La pregunta que surge es entonces, ¿cómo resolver esta contradicción? Para esto debemos tener muy en cuenta las reglas o estatutos que rigen la actividad de la Corte Constitucional. ________________________________ 15 Al respecto debemos señalar que un principio esencial del derecho probatorio debe ser propugnar por la obtención de la verdad verdadera sobre la verdad probatoria, pues esta última, meramente procedimental, no puede primar sobre la verdad real solo por el hecho de cumplir con los requisitos formales del proceso, y mucho menos cuando las pruebas existen pero no están en poder de quien alega el hecho que se debe probar. 166 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Ángela Marcela Robayo Gil Tenemos, además de la Constitución política que establece los deberes de la Corte, el Reglamento interno de esta institución. Allí se establece todo lo concerniente a la forma en que la Corte debe realizar sus labores, incluyendo el conocimiento de las demandas de inconstitucionalidad. de pruebas y puede hacer la petición de pruebas decretadas a cualquiera de las partes, ampliando el margen de posibilidades de obtención de la verdad material sobre cualquier vicio de forma que pueda llegar a presentar una norma jerárquicamente inferior a la Constitución. Pues bien, el capítulo XIV de dicho reglamento desarrolla el tema de decreto y práctica de pruebas, refiriéndose a las pruebas en revisión de decretos legislativos y en revisión de tutelas. Pero es el artículo 58 del reglamento el que concierne a nuestro estudio: 2.3 PROPUESTA Bajo los apremios legales, si fuere el caso, en todos los procesos el Magistrado sustanciador podrá insistir en la práctica de las pruebas decretadas y no recaudadas. Cuando ocurrieren dilaciones injustificadas en el aporte de las pruebas pedidas por el Magistrado sustanciador, éste podrá poner en conocimiento de ello a la Sala Plena o a la Sala de Revisión en su caso, para que se adopten las medidas pertinentes. Para efecto de la práctica de pruebas, el Magistrado sustanciador podrá comisionar a los jueces y magistrados con jurisdicción en el lugar. Como vemos, al tenor de lo que anteriormente explicamos sobre la carga dinámica de la prueba, es menester del juez insistir en la práctica En este punto es importante resaltar que con el proyecto de código general del procedimiento16 el cual, al cierre de este avance se encuentra en espera de la sanción presidencial; se establecería normativamente -en caso de ser promulgado- por medio del art. 167 la aplicabilidad del dinamismo de las cargas probatorias. Sin embargo, dentro de las disposiciones generales del citado proyecto de código se estipula que el código será aplicable en cualquier jurisdicción siempre y cuando sus actuaciones no se encuentren expresamente reguladas en otras leyes, lo que se traduce de contera en el hecho de que dentro del procedimiento a seguir en la acción pública de inconstitucionalidad se tenga como no reglamentada la carga dinámica de la prueba, o lo que es lo mismo, en la jurisdicción constitucional se tiene como válida sólo la carga de la prueba en cabeza del ciudadano demandante, como lo ha sido desde 1991 cuando a través del decreto 2067 establecieron los lineamientos de ejercicio de la acción. ________________________________ 16 Texto Conciliado en plenaria de Senado y Cámara del Proyecto de Ley No. 159 de 2011 Senado, 196 de 2011 Cámara. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 167 La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento como función de la jurisdicción constitucional En este orden de ideas, nuestra investigación se fundamenta en la propuesta de una adición normativa a la acción PÚBLICA de inconstitucionalidad, contenida en el decreto 2067, esta adición buscaría instituir para esta revisión de inconstitucionalidad por vicios de forma la carga dinámica de la prueba como una imposición en cabeza del Congreso de la República, por ser este órgano quien tiene la mejor condición de aportar el acervo probatorio que sustente la acción, exigencia constitucional que actualmente sólo le recae al accionante. Todo esto teniendo en cuenta que al ciudadano se le impone una carga probatoria plena en el proceso, hecho que realmente retarda el acceso a la jurisdicción constitucional y a la postre puede traducirse en la caducidad de la acción 17 . En este caso, al sentir de nuestro semillero de investigación debería para garantizarse el cumplimiento integral del control ciudadano18 sobre las leyes expedidas por el Congreso de la República, dársele las herramientas al accionante para poder accionar exitosamente, herramientas tales como el acceso rápido y efectivo a las diferentes actas y constancias de los debates en sesiones, formatos de fecha y hora de los mismos etc; pruebas que como vimos anteriormente no se encuentran en poder de la parte legitimada por activa en esta acción (el ciudadano) si no que se encuentran en custodia del CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Partiendo del entendido que esta acción es una de las más garantistas en la protección de la integridad de la Carta Política y por ende de derechos otorgados por el constituyente a la comunidad colombiana, además de la pretensión de generalidad en cuanto a la aplicación de dicha acción se refiere; nuestro semillero propone una vía para que la aplicabilidad de la carga dinámica de la prueba en el control de constitucionalidad de leyes por vicios de procedimiento se realice efectivamente de la forma siguiente: 1. Momento procesal de uso: en nuestra propuesta investigativa, a fin de mantener un orden en el cumplimiento de los presupuestos legislativos imponerle al CONGRESO DE LA REPÚBLICA mantener los fundamentos procesales constitucionales ordenados para la promulgacion de cada ley, so pena de decretar inconstitucional la ley sub examine que carezca de ellos. Debe dársele en el desarrollo de la acción, entre la interposición de la acción y el sorteo de la ponencia entre los magistrados de la Corte, un término definido de traslado para que EL CONGRESO DE LA ________________________________ 17 ARTÍCULO 242. Los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional en las materias a que se refiere este título, serán regulados por la ley conforme a las siguientes disposiciones: (…) (…) 3. Las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la publicación del respectivo acto. 18 La acción pública de inconstitucionalidad en cualquier sentido, encuentra el “fundamento real” en la participación ciudadana, participación, que debe garantizarse y propenderse por las autoridades nacionales 168 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Ángela Marcela Robayo Gil REPÚBLICA allegue con prontitud todos los fundamentos que de suyo permitan realizar un juicio de fondo sobre la constitucionalidad de la norma accionada. 1.1 Término de cumplimiento de las cargas: el término fatal que propone la constitución política Colombiana de un año no amerita mayor modificación, ya que bastaría con dejar un término único de recaudo de pruebas, en el que intervendría el Congreso de la República en su mejor condición para probar. 2. Cumplimiento de ciertas cargas probatorias: En el grueso de nuestra propuesta investigativa hemos condicionado esta acción a la necesidad, de probar plenamente la constitucionalidad formal de la ley, hecho por el cual deben aportarse todos los documentos y recursos probatorios, escritos, y grabados del proceso de promulgación de la ley. 2.1 Fundamento en la mejor condición de probar: Mas, teniendo en cuenta lo anteriormente planteado, debe decirse que esta condición de probar el trámite técnico de la ley, le es viable única y exclusivamente al Congreso de la República, y tan solo las cargas menores como la delimitación de la ley accionada y la presentación personal del accionante le pertenecerán a la activa en el proceso. 3. El mejoramiento de la acción mediante adición legislativa: en nuestra investigación encontramos un vacío normativo en torno a la mejor condición de probar en el caso de los vicios de procedimiento. Y teniendo en cuenta que esta investigación se fundamenta en la propuesta de una adición normativa a la acción PÚBLICA de inconstitucionalidad se excluye de plano la necesidad de una reforma constitucional. La dificultad en el rápido acceso a los documentos que realmente contienen el valor probatorio para posteriormente ser constituidas en acervo probatorio de la acción, nos incentivó a proponer la siguiente adición: DECRETO REGLAMENTARIO 2027 DE 1991, ARTÍCULO 2o. Las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en duplicado, y contendrán: 4. Cuando fuere el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado. ADICIÓN: En caso de que con la presentación de la demanda no se aporte el acervo probatorio que la sustente, se correrá traslado de 10 días al Congreso de la República para que aporte al proceso los documentos que se requieran para demostrar REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 169 La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento como función de la jurisdicción constitucional el cumplimiento de los requisitos constitucionales de procedimiento en la promulgación de la ley. En caso de que la demanda se haya incoado sin sustento probatorio y el Congreso con el aporte de pruebas demuestre la inexistencia de un vicio de procedimiento, se impondrá al demandante multa de 10 salarios mínimos legales vigentes. 19 3. CONCLUSIONES Es en la acción de inconstitucionalidad por vicios de forma donde se suscita la controversia entre ésta y la carga dinámica de la prueba, pues en desarrollo jurisprudencial del decreto 2067 de 1991, el cual regula todo lo concerniente a esta acción, se estipuló que “es al ciudadano -demandante- a quien le incumbe la carga de la prueba de los hechos generadores de los vicios de inconstitucionalidad del procedimiento de formación de los proyectos de ley o actos legislativos” (Sentencia C-426, 2002), sin embargo, no se necesita de una gran operación mental para darse cuenta de con esta exigencia se están imponiendo trabas al correcto ejercicio de administración de justicia, ya que por cuestiones conocidas como dilación en los tiempos de entrega de documentos que se pueden aportar como pruebas, ignorancia de la ciudadanía acerca del procedimiento establecido para la creación de leyes, dificultad en la consecución de pruebas etc.; y cuestiones ocultas como corrupción, clientelismo y burocracia exacerbada, le es más fácil a la administración -el Congreso de la República en este casoaportar las pruebas que se soliciten por el demandante en un proceso de control de constitucionalidad por vicios de forma, dándole vida y aplicación a la teoría de la carga dinámica de la prueba en materia constitucional; ya que no es al ciudadano a quien se le facilita aportar a una demanda como ésta las pruebas, pues si bien las actuaciones del congreso son públicas, se puede dilatar la entrega de las pruebas requeridas al ciudadano y de esta manera eludir la demanda de inconstitucionalidad por vicios de forma pues no se debe perder de vista que ésta solo tiene un término de acción de un año a partir del momento de promulgación de la ley. Por otro lado, al aceptar la aplicabilidad de la teoría del dinamismo en las cargas probatorias, y en virtud del principio de oficiosidad del juez, se podrá permitir a los jueces constitucionales que soliciten directamente al congreso los documentos, actas y toda prueba que sea necesaria para demostrar si lo alegado por el demandante es cierto o no, de esta forma la Corte cumpliría a cabalidad su labor de guardiana suprema de la Constitución sin que necesariamente tenga que depender del derecho de disposición del demandante en cuanto a la petición y aportación de pruebas se refiere, todo siempre con miras a encontrar la “verdad real” y no quedarse solo en la verdad procedimental. ________________________________ 19 Esto con el fin de castigar la temeridad en la imposición de la acción e impedir una cascada de demandas sin sustento alguno que desgasten la administración de justicia. 170 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Ángela Marcela Robayo Gil 3.1 ANEXO 3.1.1 LA CARGA DE LA PRUEBA EN AMÉRICA DEL SUR LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA DE DOBLE CONTROL CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDAD CHILENO. La carga de la prueba está consagrada de manera general en el artículo 1698 del Código Civil (1856), aplicable a todo el ordenamiento jurídico chileno así: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. A grosso modo se puede afirmar que la carga de la prueba la tiene la parte a que la existencia del hecho favorezca. Además de la regla anterior, existen una serie de criterios generales doctrinarios y jurisprudenciales para determinar en cabeza de quien recae el deber de probar: A) El demandante tiene la carga de probar la pretensión y el demandado la excepción; B) La carga corresponde a quien afirma un hecho como cierto; C) La carga corresponde a quien alega un hecho anormal porque lo normal se presume; D) La carga de la prueba recae sobre la parte que afirma un hecho que constituye un supuesto para la aplicación de la norma jurídica que invoca. 3.1.2 EL SISTEMA DE CONTROL DESCENTRALIZADO DE CONSTITUCIONALIDAD ARGENTINO En el derecho argentino los jueces ejercen un control difuso de la constitucionalidad, (Corte Suprema de Justicia, 1888), aparte de lo consagrado en el artículo 43 de la Constitucional que se refiere a la protección de los ius fundamentales. El Alto Tribunal en un caso en que se trataba sobre la razonabilidad de la ley 14226 (2010) sobre “números vivos de variedades en los cinematógrafos”, sostuvo: Es misión del Poder Judicial, sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo de decidir las causas de cualquiera de los otros poderes nacionales que estén en oposición con ella. Sin embargo, tanto la Constitución argentina como su modelo estadounidense, no desarrollan explícitamente el control de constitucionalidad. Aunque la jurisprudencia ha desarrollado la doctrina sosteniendo que el principio de la presunción de constitucionalidad de las leyes, naturalmente supone el de su razonabilidad. (CORTE SUPREMA, 1960, “Cine Callao”). El sistema argentino de control de constitucionalidad “es muy amplio, en REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 171 La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento como función de la jurisdicción constitucional cuanto a lo que es materia controlable. Pueden ser objeto de control normas, actos, hechos y omisiones, provenientes tanto de órganos estatales del gobierno nacional o de gobiernos provinciales, en uno y otro caso integrantes de cualquiera de los tres Poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial” (VANOSSI y UBERTONE, 1996). Entre sus características principales se encuentran: • Es un sistema judicial, dado que el control es ejercido por los órganos del Poder judicial. • Es un sistema difuso, porque todos los jueces pueden declarar la inconstitucionalidad de las leyes y decretos. • Los jueces solamente pueden expedirse en juicios o casos judiciales (litigios entre particulares, o entre particulares y el Estado), quienes ejercen el control respetando las reglas de su competencia jurisdiccional, o sea que cada juez lo hace en los casos o causas que le corresponde resolver en razón de la materia, lugar, entre otras. • Los jueces ejercen el control de constitucionalidad en casos concretos, pero no cuando la cuestión se ha constituido en abstracto, a pedido de las partes interesadas o afectadas por la aplicación de las normas impugnadas de inconstitucionalidad. 172 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • Los jueces no ejercen control sobre las cuestiones calificadas como políticas (“cuestiones políticas no justiciables o actos de gobierno”) emanadas de facultades privativas de los poderes políticos (Poder Legislativo y Poder Ejecutivo). • El control de constitucionalidad no comprende aquellas cuestiones formales o de procedimiento de su sanción. • Los jueces se pronuncian sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas impugnadas, en las sentencias de los juicios, produciendo efectos que únicamente valen para ese caso concreto y no tienen alcance general (efecto inter partes y no erga omnes). • La norma impugnada sigue siendo válida y solamente puede ser derogada por la misma autoridad que la aprobó. Es curioso observar que: El régimen norteamericano de control de constitucionalidad, de tipo difuso y con efectos ceñidos, en principio, al caso donde se opera, tenga hoy en Iberoamérica un solo discípulo auténticamente fiel: la Argentina. El resto de los países del área ha adoptado fórmulas mixtas entre el control difuso y el control concentrado, siguiendo en alguna o mucha medida pautas provenientes de Hans Kelsen, retratadas inicialmente Ángela Marcela Robayo Gil en la constitución checoslovaca de ese año, en torno a tribunales especializados en lo constitucional que a menudo se presentan como cuerpos extrapoder, ajenos por tanto al Judicial, y que no sin cierta frecuencia intentan monopolizar ese control de constitucionalidad. El desarrollo del constitucionalismo actual muestra que no basta con tal interrelación argentino-estadounidense (quizá suficientes décadas atrás) para tener la tarea por finalizada, si se trata de ahondar en el control judicial de constitucionalidad. Por cierto, es ahora cada vez más exigente, y demanda las comparaciones con otros tribunales constitucionales de prestigio, al estilo, tales como el español y el italiano, y en América, de la Sala Constitucional de Costa Rica y de la Corte Constitucional de Colombia, entre otros”. (SAGÜES, 2001). Vías para plantear la inconstitucionalidad 3.1.3 EL SISTEMA URUGUAYO DE CONTROL CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDAD EN LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. La excepción es una vía que se interpone en un proceso que se está desarrollando y, donde probablemente, podría aplicarse la ley cuestionada. Es decir, insistimos, en esta defensa procesal, a diferencia del supuesto de la vía de acción, existe un juicio que se está ventilando. Es un sistema concentrado, a posteriori, verifica el contenido y la forma de sanción de la ley. La sentencia, con efecto ex nunc, sólo se proyecta respecto del proceso donde se solicita. La legitimación activa corresponde al particular que se siente afectado en su interés directo, personal y legítimo. El tema se encuentra regulado en el art. 258 de la Constitución Nacional que dispone la existencia de tres vías: a. Vía de acción La vía de acción se materializa en una demanda, directa, ante la Suprema Corte de Justicia. Con la misma se inicia un nuevo proceso. El tema se encuentra regulado en el Código General del Proceso, artículo 512. Debe efectuarse por escrito, indicándose, como en todas las vías, con precisión, los preceptos constitucionales que se entiende han sido violados por la ley. La norma exige una legitimación activa de interés directo, personal y legítimo. b. Vía de excepción Planteada la inconstitucionalidad el juez debe enviar el expediente a la Suprema Corte de Justicia la que, decidida que fuere la excepción o defensa, devolverá REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 173 La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento como función de la jurisdicción constitucional el expediente al juez de la causa. Este debe seguir procesando el juicio y, cuando decida, deberá tener presente la declaratoria efectuada por la Corte. planteada. Contra ella no se admitirá recurso alguno. c. Vía de oficio Efectos del fallo.- La declaración de inconstitucionalidad hace inaplicable la norma legal afectada por ella, en los procedimientos en que se haya pronunciado. La vía de oficio es la posibilidad que se le concede a los jueces ordinarios del Poder Judicial, y al Tribunal de lo Contencioso Administrativo, de suspender los procedimientos y enviar el expediente a la Corte para que esta decida si la ley es inconstitucional. Es decir, existiendo un proceso que se está desarrollando, el juez llamado a fallar, tiene la duda o certeza de que la norma es inconstitucional. Pero como no está habilitado para inaplicarla directamente, y ante la falta de planteamiento del interesado, decide plantearla de oficio. El trámite es similar al supuesto de la vía de excepción. La sentencia de inconstitucionalidad se aplica, únicamente, al caso concreto. Por ello la ley no resulta aplicable al mismo, aunque continúa vigente. Para lograr su inaplicabilidad cada afectado deberá solicitar la inconstitucionalidad del precepto correspondiente. Ello se establece en el Código General del Proceso así: Artículo 520. Sentencia.- La sentencia se limitará a declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las disposiciones impugnadas y solamente tendrá efecto en el caso concreto en que fuere 174 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Artículo 521. Si hubiere sido solicitada por vía de acción o principal, la sentencia tendrá eficacia para impedir la aplicación de las normas declaradas inconstitucionales contra quien hubiere promovido la declaración y obtenido la sentencia, pudiendo hacerla valer como excepción en cualquier procedimiento jurisdiccional, inclusive el anulatorio ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. (Ley 15.982, Código General del Proceso). En cuanto a la carga de la prueba el Código General del Proceso establece que: Artículo 139. Carga de la prueba 139.1 Corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensión; quien contradiga la pretensión de su adversario tendrá la carga de probar los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de aquella pretensión. 139.2 La distribución de la carga de la prueba no obstará a la iniciativa probatoria del tribunal ni a su apreciación, Ángela Marcela Robayo Gil conforme con las reglas de la sana crítica, de las omisiones o deficiencias de la prueba. (Ley 15.982, Código General del Proceso). 3.1.4 EL CONTROL CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDAD EN SEDE DE JURISDICCIÓN ORDINARIA EN PARAGUAY. El control de constitucionalidad en Paraguay está a cargo de la Corte Suprema de Justicia, que puede hacerlo bien sea a través de la Sala Constitucional o bien en pleno. El artículo 258, primer párrafo de la Constitución vigente creó la Sala Constitucional y el 260 ibídem estableció sus atribuciones así: Son deberes y atribuciones de la Sala Constitucional: 1. Conocer y resolver sobre la inconstitucionalidad de las leyes y de otros instrumentos normativos, declarando la inaplicabilidad de las disposiciones contrarias a esta Constitución en cada caso concreto, y en fallo que sólo tendrá efecto con relación a este caso, y 2. Decidir sobre la inconstitucionalidad de las sentencias definitivas o interlocutorias, declarando la nulidad de las que resulten contrarias a esta Constitución. El procedimiento podrá iniciarse por acción ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, y por vía de la excepción en cualquier instancia, en cuyo caso se elevarán los antecedentes a la Corte. (Constitución Nacional 1994). Así las cosas, se tiene que de la literalidad de esta norma toda declaración de inconstitucionalidad en este país tiene efectos inter partes. Por ello la mera contradicción con la Constitución no basta para que este control pueda ser ejercido. Sin embargo, la Corte ha dado alcance general (erga omnes) a varios de sus fallos en diversas situaciones así: Que era inconstitucional la disposición de la Ley 609/95 que establece que el cargo de los Ministros dura cinco años, tras lo cual, para permanecer en funciones deben ser confirmados por el Senado como todos los demás Magistrados judiciales; amparada en el artículo 261 de la Constitución que dispone que los mismos (los Ministros de la Corte Suprema de Justicia) permanecen en el cargo hasta la edad de 75 años. (Corte Constitucional, 1995) 3.1.5 EL SISTEMA VENEZOLANO MIXTO O INTEGRAL DE CONSTITUCIONALIDAD. El artículo 336 de la Constitución venezolana establece las funciones del Tribunal Supremo de Justicia así: Artículo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: 1. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con esta Constitución. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 175 La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento como función de la jurisdicción constitucional 2. Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estatales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución y que colidan con ella. 3. Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional, que colidan con esta Constitución. 4. Declarar la nulidad total o parcial de los actos en ejecución directa e inmediata de esta Constitución, dictados por cualquier otro órgano estatal en ejercicio del Poder Público, cuando colidan con ésta. 5. Verificar, a solicitud del Presidente o Presidenta de la República o de la Asamblea Nacional, la conformidad con esta Constitución de los tratados internacionales suscritos por la República, antes de su ratificación. 6. Revisar en todo caso, aun de oficio, la constitucionalidad de los decretos que declaren estados de excepción dictados por el Presidente o Presidenta de la República. 7. Declarar la inconstitucionalidad de las omisiones del poder legislativo municipal, estadal o nacional cuando haya dejado de dictar las normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de esta Constitución, o las haya dictado en forma incompleta; y 176 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su corrección. 8. Resolver las colisiones que existan entre diversas disposiciones legales y declarar cuál debe prevalecer. 9. Dirimir las controversias constitucionales que se susciten entre cualesquiera de los órganos del Poder Público. 10. Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva. 11. Las demás que establezcan esta Constitución y la ley. (Constitución Venezolana, 1999) En el mismo sentido, el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia establece, con carácter general que “Las acciones o recursos de que conozca la Corte, se tramitarán de acuerdo con los procedimientos establecidos en los códigos y leyes nacionales, a menos que en la presente Ley o en su Reglamento Interno, se señale un procedimiento especial”. Es decir que salvo que se trate de procedimientos especiales establecidos en otras leyes, el régimen aplicable a los procedimientos que cursen ante el Tribunal Supremo de Justicia Ángela Marcela Robayo Gil será el establecido en el Código de Procedimiento Civil, el Código Orgánico Procesal Penal y en el Código Civil. En el artículo 89 ibídem, se establece el privilegio a favor de la República, en virtud del cual ni sus autoridades ni sus representantes legales estarán obligados a absolver posiciones, tampoco a prestar juramento decisorio, pero contestarán por escrito las preguntas que, en igual forma, les hicieren el juez o la contraparte sobre los hechos de que tengan conocimiento personal o directo. El artículo 90 ibídem, por su parte, establece la prueba de Inspección Ocular, a la que se le han establecido ciertas limitaciones en cuanto a su utilización por las partes. En efecto, la última parte del artículo dispone: «Si hay constancia de que la prueba de que de ellos pretenda deducirse no puede traerse de otro modo a los autos», queriendo decir que la parte que pretenda valerse de tal medio deberá antes demostrar lo dispuesto en el artículo en cuestión, con lo cual queda de relieve el carácter residual de este medio probatorio en el contencioso administrativo. Por último, el artículo 91 ibídem regula de manera especial la prueba de Exhibición de Documentos, y establece una serie de requisitos por los cuales será procedente la utilización de dicho medio de prueba por las partes. En efecto, sólo podrá acordarse siempre que alguna ley especial no establezca lo contrario y que el documento cuya exhibición se pida no fuera por su naturaleza de carácter reservado. 3.1.6 SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL DE MÉTODO CONCENTRADO Y DIFUSO BOLIVIANO El Tribunal Constitucional de Bolivia fue creado con la reforma constitucional de 1994 e institucionalizado mediante Ley 1836 del 1 de abril de 1998. Respecto los primeros Magistrados fueron elegidos por dos tercios de votos del Congreso Nacional el 24 de julio de 1998 y tomaron posesión de sus cargos, en sesión solemne del mismo Congreso realizada el 5 de agosto de ese año en la Casa de la Libertad de la ciudad de Sucre, capital constitucional de la República, con lo que quedó instalado el nuevo órgano judicial. Este alto tribunal debe garantizar que todos los actos, resoluciones y decisiones de los gobernantes y gobernadores estén subordinados a la Constitución Política, la plena vigencia, resguardo del orden democrático y el equilibrio en el ejercicio del poder, así como la plena vigencia y respeto de los derechos y garantías fundamentales de las personas. V. Sistemas del Control de Constitucionalidad. La clasificación de los sistemas de Control Constitucional: a) Sistema Difuso. En el cual todos los jueces tienen la potestad y obligación de aplicar la Constitución con preferencia REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 177 La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento como función de la jurisdicción constitucional a las leyes y éstas con preferencia a los decretos o resoluciones. En Bolivia se tiene un Sistema Concentrado de control de constitucionalidad, éste otorga a un organismo jurisdiccional especializado, llámese Tribunal Constitucional, Corte Federal Constitucional o Tribunal de Garantías Constitucionales, la competencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes, además de otras referidas a la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, y encuentra las siguientes características: está encomendado a un órgano especializado que tiene el control; el procedimiento de control de constitucionalidad se inicia a través de un procedimiento de impugnación directa; órganos legitimados para recurrir a la acción directa de inconstitucionalidad estableciendo ciertas limitaciones; los efectos de la resolución son de carácter general y vinculante, es decir, su cumplimiento es obligatorio para todos, también tiene efecto derogatorio o abrogatorio. 3.1.7 SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL DE MÉTODO CONCENTRADO Y DIFUSO PERUANO Ahora bien en cuanto al Control Difuso de Constitucionalidad en el Perú, encuentra su sustento constitucional en los Artículos 38, 51 y segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución (1993), que señala: 178 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Artículo 38. Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación. Artículo 51. La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. Artículo 138. La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. (Constitución Perú, 1993). Desde sus inicios, en nuestro país este tipo de control constitucional, se encontraba como un atributo exclusivo para aquellos órganos constitucionales que, como el Poder Judicial, el Jurado Nacional de Elecciones o el propio Tribunal Constitucional, ejercen funciones jurisdiccionales en las materias que les corresponden y no para los órganos de naturaleza Ángela Marcela Robayo Gil o competencias eminentemente administrativas, no siendo susceptible de traslado por la vía interpretativa o analógica a otros órganos del Estado, al respecto el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente 007-2001AI/TC expreso que: “(…) la facultad de declarar inaplicables normas jurídicas conforme a lo que establece el artículo 138° de nuestra Constitución Política, sólo se encuentra reservada para aquellos órganos constitucionales que, como el Poder Judicial, el Jurado Nacional de Elecciones o el propio Tribunal Constitucional, ejercen funciones jurisdiccionales en las materias que les corresponden y no para los órganos de naturaleza o competencias eminentemente administrativas (…)”. (Tribunal Constitucional, 2007) noviembre de 1999 dictado por el Poder Ejecutivo”. ALEXY, Robert. (2004). Epílogo a la teoría de los derecho fundamentales, Traducido por Carlos Bernal Pulido. Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España. ARGENTINA. (1994). Constitución Nacional. Consultado de: http:// www.senado.gov.ar/web/interes/ constitucion/cuerpo1.php BENTHAM, Jeremy. (2002). Tratado de las pruebas judiciales, Valetta Ediciones. Buenos Aires. BIGLINO, Paloma (1991). Los vicios en el procedimiento legislativo. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. No obstante, con el tiempo, se ha logrado reconocer que dicho atributo también puede ser ejercida por Órganos Administrativos Colegiados que ejercen justicia administrativa. (STC N° 037412004-AA/TC) COLOMBIA, Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política de Colombia de 1991. Bogotá: Legis. 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS COLOMBIA, Corte Constitucional. (1999) Sentencia C–560. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. Acuerdo y Sentencia Nº 222 del 5 de mayo de 2000, in re “Acción de Inconstitucionalidad contra el artículo 19 de la Ley 609/95, Resolución Nº 412 de fecha 5 de noviembre de 1999 dictada por la Cámara de Senadores, y contra el Decreto Nº 6131 de fecha 9 de COLOMBIA, Consejo de Estado (2002), mayo 20 del 2002, expediente 12.338. COLOMBIA, Corte Constitucional (2003), Mayo, Sentencia C-426, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 179 La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento como función de la jurisdicción constitucional GÓMEZ SERRANO, Laureano. El control constitucional en Colombia. Evolución histórica. Bucaramanga, Universidad Autónoma de Bucaramanga, 2001. 250 p. GUECHÁ, Ciro Nolberto. (2004). Derecho Procesal Administrativo. Primera Parte. Bogotá: Colección Investigando Vol. IV. Universidad Santo Tomás. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. HIGUERA, Diego. (2009). El ejercicio del órgano de control de constitucionalidad en Francia y en Colombia EN: Revista Principia Iuris N° 11, Universidad Santo Tomás Tunja. LÓPEZ MEDINA, Diego. (2002) Manual de Interpretación Constitucional. Bogotá: Consejo Superior de la JudicaturaEscuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. MONTAÑA PLATA, Alberto. Dimensión teórica de la jurisdicción contencioso administrativa en Colombia, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. PEYRANO, Jorge. (1999). La doctrina de las cargas probatorias dinámicas puesta a prueba. RUDP, 2/92, p. 239. Bogotá: Temis. PERÚ. (1993). Constitución Política del Perú. Consultado de: http://www. tc.gob.pe/constitucion.pdf RAMÍREZ, Gonzalo. (2005). Los límites a la reforma constitucional y las garantías- 180 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 límites del poder constituyente: los derechos fundamentales como paradigma. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. RAMÍREZ, Gonzalo. (2003). Límites de la reforma constitucional en Colombia: El concepto de Constitución como fundamento de la restricción. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Reglamento interno de la Corte Constitucional. RODRÍGUEZ GAONA, Roberto. (2006). El control constitucional de la reforma a la Constitución. Madrid: Editorial Dykinson. RUÍZ MANERO, J. (1988). Escritos sobre la democracia y el socialismo, selección y presentación. Madrid: Debate, 1988. SAGUES, Néstor. (2006). El control de constitucionalidad de la norma importada. En: El derecho público a comienzos del siglo XXI. Estudios en Homenaje al Profesor Allan R. Brewer, Tomo I. Madrid: Civitas. SEPÚLVEDA PINO, Hernán. (1982). Sobre la concepción Marxista del Derecho Constitucional. Ensayo contenido en la edición y traducción del libro ¿Qué es una Constitución? De Fernando Lasalle. Bogotá: Ícaro Editores. SIERRA PORTO, Humberto; PADRÓN, Floralba; CASTILLO, María Carolina (2003). Vicios formales de la ley, análisis Ángela Marcela Robayo Gil desde la jurisprudencia constitucional colombiana. EN: Revista Derecho del Estado N° 14. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. T O B O , J a v i e r . ( 2 0 0 6 ) . La Corte Constitucional y el Control de Constitucionalidad en Colombia. Bogotá. Editorial Ibáñez. URREGO, Franky. (2005). Control de Constitucionalidad de los decretos expedidos con fundamento en facultades otorgadas en actos legislativos de cómo se pretendía eludir su revisión de constitucionalidad. Revista Estudios Socio-Jurídicos. Marzo – Mayo. Vol. 7, número 002. Bogotá: Universidad del Rosario. VANOSSI, Jorge y UBERTONE, Fermín. (1996). Control de Constitucionalidad. Buenos Aires: Ciudad Argentina. VELÁSQUEZ GIL, Catalina; VELÁSQUEZ GÓMEZ, Iván (2006). Responsabilidad Contractual y Extracontractual del Estado, Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Bogotá: Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. VENEZUELA. (1999). Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Consultado de: www.cgr.gob.ve/ contenido.php?Cod=048 REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 181 Andrés Felipe Torres Cardozo APROXIMACIÓN CONCEPTUAL AL CRITERIO DE LAS OMISIONES LEGISLATIVAS Andrés Felipe Torres Cardozo* Fecha de recepción: 14-08-2011 Fecha de aprobación: 19-09-2011 ….”toda la experiencia ha demostrado que la humanidad está más dispuesta a sufrir, mientras los males sean tolerables, que a hacerse justicia mediante la abolición de las formas a las que está acostumbrada. Pero cuando una larga serie de abusos y usurpaciones, que persigue invariablemente el mismo objetivo, evidencia el designio de someterlos bajo un despotismo absoluto, es el derecho de ellos, es el deber de ellos, derrocar ese gobierno y proveer nuevas salvaguardas para su futura seguridad.”2 RESUMEN** La figura de omisión legislativa se entiende como la falta total o parcial de un accionar jurídico por parte de la institución legislativa bien sea llamada congreso o parlamento con relación a mandatos explícitos de la constitución o con relación a mandatos implícitos que surgen de la racionalización del derecho constitucional. Como se sabe, el congreso o parlamento tiene como una de sus funciones expedir el cuerpo jurídico con el cual un país se rige en el contexto jurídico y administrativo con sujeción a los derechos humanos, ahora bien, en este trabajo se pretende dar luces con respecto al fenómeno jurisprudencial por medio del cual se ha respondido ante ________________________________ Estudiante de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, con estudios de profundización en Derecho Público. Monitor del Centro de Investigaciones Socio-Juridcias de la Facultad de Derecho. * 2 Extracto de la Declaración unánime de los trece Estados Unidos de América, firmada el 04 de julio de 1776. Artículo de orden analítico reflexivo, convirtiéndose en una producción original e inédita, que nace como resultado del proyecto de investigación con respecto a la “aproximación conceptual de las omisiones legislativas”, que se adelanta en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio-jurídicas el cual está vinculado a la línea de investigación en “Derecho Constitucional y Construcción Democrática” que dirige el Doctor Diego Mauricio Higuera Jiménez. ** El Método de estudio usado tiene como base un análisis de índole documental con origen en los pronunciamientos de la corte constitucional (jurisprudencia) y los trabajos de distintos autores con respecto a la problemática, estudiada en países de Europa y Centro América. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 183 Aproximación conceptual al criterio de las omisiones legislativas las omisiones legislativas, los cuales son eventos en los que existe un grado de omisión total o parcial con respecto a algún mandato constitucional. Lo primero que haré es remitirme al marco del Derecho comparado, para luego observar la evolución jurisprudencial constitucional y por último determinar hasta qué punto es favorable la tendencia jurisprudencial usada en Colombia para finalmente presentar una propuesta con sus respectivas conclusiones, esto de cara al bloque de constitucionalidad, como referente de obligatoriedad para Colombia. Esto con base a la valoración de las tesis absoluta y relativa de las omisiones legislativas, las cuales serán sometidas a un juicio de coexistencia y coherencia para con el sistema jurídico colombiano, todo a partir de la estructuración de la respectiva línea jurisprudencial. PALABRAS CLAVE: Omisión absoluta, Omisión relativa, Omisión a previsión, independencia y autonomía de las ramas del poder público. ABSTRACT The figure of legislative omission is understood as the total or partial lack of a legal action by the legislative body called either congress or parliament in relation to the constitution mandates 184 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 explicit or implicit relation to mandates arising from the rationalization of law Constitution. As is known, the congress or parliament is one of its functions to issue the legal body with which a country is governed in the legal and administrative subject to human rights, however in this paper is to shed light over the jurisprudential phenomenon by which it has responded to legislative omissions, which are events in which there is a degree of total or partial omission with respect to any constitutional mandate. The first thing that does is refer to the framework of comparative law, then we observe the evolution of constitutional jurisprudence and ultimately determine how far the trend is favorable case law used in Colombia to finally file a proposal with their respective conclusions that block facing the constitutionality , as a reference for binding to Colombia. This based on the assessment of absolute and relative theory of legislative omissions, which will undergo a trial of coexistence and coherence to the Colombian legal system, especially since the structure of the respective line of jurisprudence. KEYWORDS Absolute omission, relative omission, forecast Omission, independence and autonomy of the three branches of government power Andrés Felipe Torres Cardozo SUMARIO 1. METODOLOGÍA 2. INTRODUCCIÓN. 3. PRIMERA PARTE “EL PROBLEMA EN PERSPECTIVA”. 1 Criterios en Alemania. 2 Criterios usados en Italia. 3 México y la antítesis del estado de Veracruz. SEGUNDA PARTE, “EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN COLOMBIA”. 1. Aproximación previa al fenómeno en Colombia. 1.1 Juez constitucional en sede de control normativo a) Campo de acción b) Naturaleza abstracta del Decisum c) Efectos del Fallo 1.2 Juez constitucional en control difuso. a) Campo de acción b) Naturaleza concreta de la decisión c) Efecto del Fallo y la respuesta modulada. TERCERA PARTE “TRATAMIENTO EN COLOMBIA” 1. Tratamiento procedimental. a) Omisión absoluta b) Omisión relativa c) Omisión relativa a previsión. CUARTA PARTE 1.Análisis. Conclusiones. 1 METODOLOGÍA En el presente estudio pretendo hacer uso de una metodología analítica descriptiva por medio de la cual voy a descomponer las distintas figuras traídas de la doctrina como lo son las omisiones legislativas absoluta4, relativa5 y relativa a previsión6, desde el escenario del Derecho comparado para así realizar un estudio correlacional. De manera que más tarde se pueda obtener resultados analíticos con respecto a la viabilidad de las distintas figuras con las cuales se le está dando tratamiento al problema de la ausencia de producción legislativa, de suerte tal que la primera parte de este trabajo si bien no representa un avance intelectual por su naturaleza meramente descriptiva; si es claro el hecho que dejará sentada la base ________________________________ 4 Es recomendable examinar la Sentencia C- 073 de 1996 M.P José Gregorio Hernández Galindo; puntos resolutivos: DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-No procede por omisión en la norma: La acción pública de inconstitucionalidad no puede entablarse contra una norma jurídica por lo que en ella no se expresa, sino que tiene lugar únicamente respecto del contenido normativo de la disposición acusada. 5 Con respecto a las omisiones de orden relativo es prudente ver los items de la Sentencia C- 427 de 2000 M.P Dr. Vladimiro Naranjo Mesa puntos resolutivos: INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN LEGISLATIVARequisitos: “Esta Corporación ha definido que para que el cargo de inconstitucionalidad por omisión pueda prosperar, es necesario que se cumplan determinados requisitos, que se pueden sintetizar de la siguiente manera: a) que exista una norma sobre la cual se predica; b) que una omisión en tal norma excluya de sus consecuencias aquellos casos que, por ser asimilables, deberían subsumirse dentro de su presupuesto fáctico; c) que dicha exclusión no obedezca a una razón objetiva y suficiente; d) que al carecer de una razón objetiva y suficiente, la omisión produzca una desigualdad injustificada entre los casos que están y los que no están sujetos a las consecuencias previstas por la norma y; e) que la omisión implique el incumplimiento de un deber constitucional del legislador.” 6 “La “omisión legislativa de previsión”, que se establece en el caso de la jurisprudencia constitucional colombiana mediante sentencia de constitucionalidad, ordena al legislador para que provea una normatividad adecuada y establece unos términos perentorios que se proyectan directamente en el iter legislativo ya que se obliga por ejemplo dentro del trámite a modificar la agenda legislativa prevista ante el improrrogable plazo que se dispone en la sentencia de constitucionalidad” (RAMÍREZ CLEVES, 2006). REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 185 Aproximación conceptual al criterio de las omisiones legislativas sobre la cual se edifica el problema de fondo el cual será planteado en una segunda parte con sus distintas aristas y probables soluciones, todo a partir de la conceptualización y racionalización del Derecho (CALVO GARCÍA, 2012)7. 2. INTRODUCCIÓN Las omisiones legislativas se entienden como la inacción por parte del parlamento 8 encargado de expedir la normatividad pertinente para el ejercicio de las relaciones jurídicas al interior de un estado, lo cual ha sido denominado por cierta parte de la doctrina de la siguiente forma “la omisión legislativa inconstitucional se produce cuando el legislador no observa, en un tiempo razonable o el que haya sido fijado constitucionalmente, un mandato concreto de legislar, impuesto expresa o explícitamente por la constitución, cuando en cumplimiento de la función legislativa, se dicta una regulación no acorde a la constitución por haber omitido previsiones que la norma suprema exigía” (CASAL citado en BONILLA, 2012) ante esta definición si bien es cierto no se encuentra herrada al momento de su concepción si resulta ser incompleta debido al amplio número de “sub especies” (RAMÍREZ CLEVES, 2006)9 que en cuanto a omisiones legislativas hoy en día existen, mas aun si tomamos el estudio de esta problemática desde los distintos modelos de aceptación de acuerdo a la concepción que cada tribunal en el mundo tiene con respecto a las omisiones. Es así que me he encontrado con tres estructuras análogas al caso Colombiano, como son en primer lugar la estructura ofrecida por el tribunal federal alemán quien usa como criterios de acción para el ejercicio de la queja constitucional las llamadas “omisión legislativa absoluta y la omisión legislativa relativa, y en segundo lugar el caso de la magistratura italiana quienes usan como criterio discriminador las llamadas omisiones formal y material” (RAMÍREZ CLEVES, 2006) y en dado ________________________________ 7 “La racionalización del derecho y la ciencia jurídica: Necesidad de un derecho universalmente válido que ponga fin a las guerras de religión; Exigencia de una legislación perfecta y clara que contribuya a asegurar un orden social seguro y haga posible predecir y eliminar los riesgos de la fortuna y la imprevisión; Renovación del método jurídico para hacer previsibles y seguras las soluciones jurídicas: El método lógico deductivo”. (CALVO GARCÍA, 2012) 8 Órgano representativo que ejerce el poder legislativo. Su origen se remonta a la Constitución estamental medieval, surgida en los siglos XIII y XIV en Castilla, Aragón, Francia e Inglaterra, y que se caracteriza por la polarización del poder político en dos centros: el rey y la asamblea estamental. Ésta debía otorgar su consentimiento y consejo al rey para cada alteración sustancial del derecho, el establecimiento de nuevos tributos y los asuntos excepcionales o ardua negotiaregni. Esto en cuanto al origen del parlamento hoy en día se puede predicar que es el órgano encargado de la producción legislativa de un estado con base a los límites constitucionales Tomado de enciclopedia jurídica BIZ 14 http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/ en fecha 28 de febrero de 2012. 9 “Nos referimos a la distinción entre “omisión legislativa absoluta” y “omisión legislativo relativa” que se traduce en la doctrina italiana como “omisión material” y “omisión formal” respectivamente” (RAMÍREZ CLEVES, 2006). 186 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Andrés Felipe Torres Cardozo caso de que el tribunal se encuentre con una omisión material se realizará la llamada manipulación de fallos mientras por otro lado se estudiará el caso del tribunal constitucional del estado de Veracruz en México el cual ha optado por darle recepción a las acciones de inconstitucionalidad por omisión legislativa sin importar su tipología. Ahora bien, con base en las estructuras traídas de Alemania, Italia y México contrastándolas con el caso Colombiano, procederé a demostrar en primer lugar como la Corte Constitucional Colombiana tiene un modelo que si bien es cierto no es ajeno al de los tribunales Europeos si presenta elementos que lo hacen tener una identidad propia que se distancia de las estructuras alemana e italiana y lo aproxima más a los modelos de justicia constitucional usados en Centroamérica, esto en virtud del uso del precedente el cual es producto de la racionalización del derecho hecha en Colombia, mientras que de forma simultánea realizaré un breve recuento de la tendencia jurisprudencial Colombiana con respecto al objeto de estudio, para así en tercer lugar exponer las críticas de la estructura desarrollada en Colombia esto con base al bloque de constitucionalidad (SERNA MESA, 2010)10. PRIMERA PARTE “EL PROBLEMA EN PERSPECTIVA” 1 Criterios en Alemania. Un sector de la doctrina ha considerado el problema de las omisiones como “la falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicación” (FERNÁNDEZ, 1998) El tribunal federal alemán hace uso de dos criterios para discriminar las omisiones legislativas, sin embargo la tesis adoptada en Alemania no tiene nada que ver con la persistencia del vacío normativo en el tiempo ni tampoco tiene relación con un desarrollo concreto de mandatos constitucionales. Por ende, de contera se puede predicar que el juicio de razonabilidad hecho por el tribunal constitucional alemán es un concepto más amplio, el cual se funda en la cláusula explícita del artículo 1.1 de dicha constitución el cual básicamente vincula al órgano legislativo con el tribunal constitucional, ________________________________ 10 “En Colombia, en la Sentencia C-027 de 1993 la Corte Constitucional refiriéndose a la Ley 20 de 1974 por la cual se aprobó el Concordato y Protocolo final entre la República de Colombia y la Santa Sede, suscrito en Bogotá el 12 de julio de 1973, nos permite deducir que surge una verdadera integración jurídica entre el derecho interno de los países, en cuya cúpula se halla la Constitución Política, y el derecho internacional cuando está de presente su juscogens, dado que éste por representar valores superiores, inalienables e inenajenables del individuo como son los derechos humanos, se sitúa por encima de la misma normatividad internacional que pudiera desconocerlos y al mismo juscogens habrá de acomodarse la legislación interna de los países” (RAMÍREZ CLEVES, 2006). REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 187 Aproximación conceptual al criterio de las omisiones legislativas esto se da para los eventos en los cuales el parlamento no se haya hecho cargo de crear la normatividad pertinente en materia de Derechos Fundamentales es así que en Alemania se habla de las tesis de omisión legislativa absoluta y de la tesis de omisión legislativa relativa, en el primer evento se presenta una queja constitucional con respecto al no hacer del legislador, dicha queja será rechazada en el entendido que el mandato constitucional no está desarrollando un derecho fundamental, por ende, la omisión legislativa se entenderá absoluta y habrá competencia del tribunal federal Alemán para pronunciarse ante la ausencia normativa, entonces realizará un llamado al parlamento para que legisle en un término perentorio de treinta días, con respecto al derecho fundamental en cuestión. Por otro lado de la omisión legislativa relativa se predica un argumento inversamente proporcional debido a que si la queja constitucional en realidad versa sobre un derecho fundamental el cual está en una ley que se ha ejecutado de forma parcial o que contempla la exclusión arbitraria de beneficios, entonces el tribunal constitucional le dará admisión y por medio del ejercicio de ponderación subsanará la situación. Sin embargo, surge el problema de cuál es el tratamiento que se le da a los derechos social-fundamentales, los principios y los valores ya que su origen y fundamento son conceptualmente distintos pese a encontrarse todos sin discriminación en el texto constitucional. Es así que procedo a exponer mediante el siguiente esquema el funcionamiento de las omisiones legislativas en Alemania. GRÁFICO 1 FUENTE PROPIA 188 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Andrés Felipe Torres Cardozo 2 criterios usados en Italia. La magistratura en Italia también se ha inclinado al igual que el tribunal federal alemán por dos criterios discriminadores al momento de la admisión en demandas de inconstitucionalidad por omisión legislativa, pese a que la estructura en principio es análoga nos podemos dar cuenta que en el modelo italiano a falta de una cláusula explícita que vincule al poder legislativo con el poder jurisdiccional tal como ocurre en Alemania, la magistratura está haciendo este control a las omisiones por medio de sentencias de carácter manipulativo las cuales funcionan de manera análoga a los fallos modulados de la Corte Constitucional Colombiana, es así que se formulan dos criterios discriminadores como lo son la omisión legislativa formal y la omisión legislativa material. En primer lugar pudiere parecer que tan solo existe un cambio nominativo en la estructura, sin embargo la primera gran diferencia es que entre las omisiones legislativas formales y materiales existe el criterio diferenciador entre disposición y norma. Por lo tanto solo es predicable el ejercicio jurisdiccional con respecto a las omisiones legislativas materiales, es decir las que versen sobre algunas al momento de la creación de una norma jurídica, sin embargo es imposible que en este sistema el tribunal constitucional entre a dar juicios de valor con respecto a las omisiones legislativas formales ya que estas se refieren a las disposiciones constitucionales que de ninguna forma han sido desarrollados en una norma jurídica. Es así que el tribunal constitucional no es competente para conocer de omisiones legislativas formales ya que estaría en contravía de los principios de Soberanía Popular y del Libre Ejercicio Democrático, es decir en este sistema si el Tribunal Constitucional se pronuncia con respecto a una omisión formal mediante algún fallo manipulativo, entonces en principio se podría predicar que el tribunal constitucional está legislando, lo cual claramente desbordaría el marco de sus competencias. Ahora bien, la magistratura al tener como campo de competencia el pronunciarse ante la acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa, en su especie relativa o de forma más técnica en su especie material lo estará haciendo ante normas jurídicas con vacíos en sus premisas, es decir ante normas jurídicas que no han podido prever todos los supuestos de hecho y por ende este tribunal constitucional entrará a subsanar el defecto al momento de la creación normativa por medio de los llamados fallos de manipulación, es así que surgen cuatro modelos de sentencias manipulativas tales como lo son: fallos interpretativos, fallos aditivos, fallos sustitutivos y fallos de recomendación. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 189 Aproximación conceptual al criterio de las omisiones legislativas A primera vista estos fallos modulados representan el inconveniente con respecto a si el tribunal constitucional está legislando, tal como ocurre en Colombia con las sentencias moduladas y el ejercicio de legislación negativa de la Corte Constitucional, sin embargo la reacción de la jurisprudencia italiana al igual que como se verá más adelante de la jurisprudencia Constitucional Colombiana se encuentra fundada en el argumento que si una norma jurídica al momento de su creación presenta elementos por los cuales se convierte en una norma inequitativa, inoperante o ineficiente entonces debe ser objeto de manipulación o de modulación, según estos tribunales en los eventos de manipulación y de modulación no se está desbordando la competencia funcional del parlamento debido a que no se está creando norma jurídica sino que tan solo se están adaptando dichas normas a partir de la interpretación jurídica, al marco constitucional del mismo estado. Si bien es cierto con la exposición del modelo italiano se podría pensar que ya se ha demostrado el modelo estructural usado en Colombia debido a la similitud entre los fallos de tendencia manipulativa y los fallos de tendencia modulada a lo largo de este estudio se demostrará las posibilidades quiméricas que representa el modelo estructural colombiano para resolver estas omisiones desde distintos modelos los cuales pueden ser aplicados a partir de la teoría jurídica. A continuación procedo a exponer en la siguiente figura el modelo estructural para la admisión y modulación de omisiones legislativas en Italia. GRAFICO 2 FUENTE PROPIA 190 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Andrés Felipe Torres Cardozo 3. México y la antítesis del estado de Veracruz. México adoptó el modelo de estado federado por medio del cual sus distintos estados a través de sus congresos estatales generan su propio cuerpo normativo, como es apenas claro existe congruencia entre la constitución federal aplicada al estado de México y la de las constituciones estatales, es en este escenario y para el objeto de este estudio donde destaca la constitución aplicada al estado de Veracruz, esto debido a que en el año 2000 se realizó una reforma constitucional por medio de la cual se dotó al poder jurisdiccional con la capacidad de dar admisión a acciones de inconstitucionalidad por omisión legislativa ya sean de carácter absoluto o relativo. La tesis que dio origen a esta especial formulación tuvo asidero en la respuesta a una pregunta como lo es, ¿qué es la omisión legislativa? A partir de ese momento se dijo que no bastaba comprenderle como el mero no actuar por parte del cuerpo legislativo, la concepción de lo que es una omisión legislativa debía ir fundada en elementos tales como la necesidad y la conveniencia (BÁEZ SILVA, “Algunos aspectos sobre el control del poder político en México”, 1999) de la norma jurídica es así que se llegó a predicar que “de esta manera, omitir “no es un mero ‘no-actuar’, sino un ‘noactuar-como-se-espera’... Sólo se omite algo en un contexto en que es relevante una actuación determinada” (CAPELLA, 1999), a partir de este momento se dijo que tan “sólo se puede omitir una conducta cuya presencia es probable (ya sea empírica o normativamente)” (BAÑOS AVENDAÑO, 2012). Con base a estos postulados con origen en la racionalización del derecho se dijo que la actividad legislativa no era susceptible de control jurisdiccional en la medida que no existe una obligación expresa de legislar sino que mas bien existen “encargos” 11 (FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, 1998) del poder constituyente en manos del poder constituido esto además del eminente hecho de que “no todos los silencios del legislador son constitutivos de una omisión contraria a la Constitución” (VILLAVERDE MENÉNDEZ, 1997) es así que dicho control al ejercicio legislativo radica en cabeza del pueblo por medio del control electoral, “finalmente, el control político lo llevan a cabo órganos no especializados, eminentemente políticos.” (BÁEZ SILVA, “Algunos aspectos sobre el control del poder político en México”, 1999) Desde esta perspectiva la Corte Suprema del Estado de Veracruz no puede sancionar a los miembros del órgano legislativo ni conminarlos a que emitan la legislación omitida. Sin embargo, el fundamento conceptual según el cual no actuar como se espera trae consecuencias, esto desde ________________________________ 11 De acuerdo a Fernández Rodríguez, los encargos son mandatos constitucionales con “eficacia limitada” los cuales necesitan obligatorio y concreto desarrollo legislativo para de esta forma tener eficacia. (FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, 1998) REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 191 Aproximación conceptual al criterio de las omisiones legislativas la perspectiva de los silencios lesivos al orden constitucional, hace que el legislador “con su silencio altere el contenido normativo de la Constitución” (DÍAZ, 1975), de manera tal que si bien es cierto no se puede obligar al legislador a que emita el cuerpo normativo necesario ni se le puede sancionar, sí es posible darle cumplimiento a los mandatos constitucionales por lo menos en forma pro tempore por medio de jurisprudencia con condición resolutoria, evento en el cual los fallos “tienen vigencia hasta tanto el legislador normal quiera mantenerlos, ya que puede sustituirlos con la norma que él deseo sancionar” (SAGÜES, 2012), esto es un remedio de la jurisdicción al legislativo en virtud de la teoría de pesos y contrapesos mientras el poder legislativo encuentra móviles para ejercer su actuar. Es en este punto donde surge la legitimidad del control constitucional a las omisiones legislativas en el estado de Veracruz con base en el argumento de que el darle cumplimiento a los mandatos constitucionales no implica invadir la esfera de libre competencia del legislador, esto debido a que si bien es cierto el poder jurisdiccional regula determinado mandato constitucional o por lo menos fija sus parámetros lo está haciendo en una forma temporal, esto mientras que el poder constituido decide hacerlo y cuando así lo haga es apenas lógico que los parámetros fijados por el tribunal constitucional de Veracruz desaparecerán del orden jurídico. “Así, la labor del juez de constitucionalidad, 192 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 en el caso de las omisiones legislativas, no es castigar al órgano que deja de hacer algo esperado, probable, sino tratar de dotar de plena eficacia a la norma constitucional que no la tiene, puesto que, como órgano constituido y como defensor de la Constitución, su labor consiste esencialmente en luchar por la plena aplicación de las normas constitucionales”. (BÁEZ SILVA, La Omisión Legislativa, 2002). Aunado a lo anterior se dice que “Si su silencio o inactividad fomenta la creación o mantenimiento de efectos normativos contrarios al texto constitucional entonces, y sólo entonces, su inacción podrá ser reputada como fuente de inconstitucionalidad”. (BÁEZ SILVA, La Omisión Legislativa, 2002). De esta forma se ha expuesto el fundamento con base en el cual se ha construido la legitimidad de la acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa aplicable en el ámbito territorial del Estado de Veracruz. Por ende, el ente jurisdiccional se ha inclinado por el ejercicio de dos posturas; en primer lugar hacer ejercicios de autointegración normativa para los casos en los cuales se presentan lagunas de ley, es decir omisiones legislativas de carácter relativo, mientras que por otro lado ante la no existencia de cuerpo normativo puede acudir a ejercicios de heterointegración normativa acudiendo a principios del Derecho, esto en últimas es las llamadas normas de Ius Cogens todo para la búsqueda de una justicia real y efectiva. Andrés Felipe Torres Cardozo SEGUNDA PARTE 1. Aproximación previa al fenómeno en Colombia. ver la situación particular en Colombia es necesario iniciar el estudio desde el origen y características de la jurisdicción constitucional en Colombia, para de esta forma poder determinar los elementos quiméricos y tratamiento jurisdiccional de las omisiones legislativas para el caso de Colombia. El presente elemento del estudio de las omisiones legislativas en Colombia ha surgido como una necesidad para dar claridad conceptual dado que el estudio mismo lo requiere debido a que si bien es cierto se han revisado tres tesis distintas en el escenario del derecho comparado, al momento de La jurisdicción constitucional en Colombia se caracteriza por tener un ejercicio concentrado, cuando de control normativo se trata, esto es las llamadas acciones de inconstitucionalidad mientras por otro lado el control se hace difuso ante las acciones de tutela, los dos controles presentan diferencias “EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL CASO COLOMBIANO.” REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 193 Aproximación conceptual al criterio de las omisiones legislativas en cuanto a la legitimidad de las partes su competencia y efectos en cuanto a la omisión legislativa se refiere. Su consagración normativa de origen constituyente obedece a los artículos 241 al 244 de la constitución política de 1991 mientras que su conformación otorgada por el poder constituido la encontramos en la ley estatutaria de la administración de justicia ley 27012 en sus artículos 43 al 49. 1.1 juez constitucional en sede de control normativo. El juez natural constitucional en sede de control normativo es la Corte constitucional en sala plena cuando de acciones de inconstitucionalidad se trata en los términos del artículo 241 de la constitución, A) campo de acción Su accionar tiene relación con respecto a: 1.Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad contra los actos reformatorios de la Constitución, sólo por vicios de procedimiento. 2. Decidir, de forma previa, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento. 3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos últimos sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización. 4. En acciones de inconstitucionalidad contra las leyes, por vicios de forma y fondo. 5.En acciones de inconstitucionalidad contra decretos con fuerza de ley, tanto por forma como fondo. 6. Decidir sobre las excusas de que trata el artículo 137 de la Constitución. 7. En acciones de constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el ejecutivo. 8. Decidir en forma definitiva sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, por vicios de forma y fondo. 9. Revisar las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela. 10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. B) naturaleza abstracta del Decisum. Ahora bien en cuanto al pronunciamiento jurisdiccional este encuentra su fundamento en el artículo 48 de la ley 270 de 1996 según el cual se ha establecido que las sentencias por medio de las cuales se hace control normativo tendrán efectos generales (erga omnes) de obligatorio cumplimiento en cuanto a su parte resolutiva impidiendo que cualquier operador jurídico reproduzca el contenido ________________________________ 12 Las leyes en Colombia a partir de 1991 gozan de una radicación continua por ende es innecesario decir a que año pertenecen, para el caso en concreto tras 20 años de la constitución política de 1991 tan solo existe una ley 270. 194 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Andrés Felipe Torres Cardozo de las normas declaradas inconstitucionales, mientras a su vez la parte motiva servirá como criterio de interpretación o mero Dictum13 C) Efectos del Fallo Los efectos de la decisión cuando de control normativo se trata por lo general son hacia el futuro, sin embargo si la Corte Constitucional así lo considera conveniente puede hacer que el efecto de sus fallos sea hacia el pasado, esto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 48 de la ley 270 de 1996. 1.2 juez constitucional en control difuso Cuando hablo de control difuso de la jurisdicción constitucional me estoy refiriendo al pleno de la administración de justicia en Colombia, debido a que cada uno de los operadores jurisdiccionales se encuentra en la facultad de pronunciarse con respecto a si tutela o no un derecho fundamental expreso en la constitución o traído de normas internacionales por bloque de constitucionalidad, es así que si bien es cierto el ejercicio de la tutela está dado en forma más accesible a los administrados presenta límites con relación al control que puede hacer la Corte Constitucional, esto debido principalmente a que los fallos nunca pueden tener aplicación con relación a la estructura normativa, en la medida que no se pueden declarar por este medio inconstitucionales ante normas que presenten omisiones legislativas de carácter relativo, ni tampoco pueden hacerlo ante las omisiones absolutas, sin embargo por este medio se puede lograr la defensa de una situación particular con respecto a una omisión legislativa que vulnere de forma cierta personal y concreta un derecho fundamental de los administrados. A) Campo de acción El operador jurisdiccional tiene como campo de acción la defensa de los derechos fundamentales en el entendido del artículo 86 de la constitución y el decreto 2591 de 1991, de este se sabe que es un mecanismo preferente y sumario para proteger un derecho fundamental el cual surge como respuesta a la acción u omisión de la administración que genera un daño o perjuicio al administrado, puede ser usado como mecanismo transitorio en caso de presentarse un perjuicio irremediable, sin embargo sólo puede ser usado cuando ya no exista otro medio de defensa judicial. B) Naturaleza concreta de la decisión La decisión tiene por fin tutelar un derecho fundamental el cual sea afectado de forma cierta personal y concreta, por lo general el operador jurisdiccional hace uso de principios de interpretación como ________________________________ 13 Con respecto a los conceptos de Ratio Decidendi , Obiter Dictum, Decisum y su alcance Ver sentencia SU047 del 29 de enero de 1999 Ms.Ps Magistrados Ponentes: Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, puntos resolutivos 48 al 53 REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 195 Aproximación conceptual al criterio de las omisiones legislativas lo son el principio pro hominem y el principio iura novit curia los cuales convierten la acción de tutela en un mecanismo con naturaleza inquisitiva pese a que su accionar sea eminentemente dispositivo, de éste se puede decir que es un medio para la reivindicación de derechos de orden natural contemplados como normas de Ius Cogens, el cual surte efectos sólo en forma particular ya que como se puede ver sus efectos son inter partes y de cumplimiento obligatorio, de igual forma como en la acción de inconstitucionalidad la parte motiva se constituye en un mero Dictum. C)Efecto del Fallo y la Respuesta Modulada Cuando de control difuso se trata los efectos del fallo presentan cuatro modalidades como lo son, efectos inter partes por medio de los cuales tan solo se vincula a quienes se hicieron parte en el proceso vía acción de tutela. Por otro lado existen las sentencias con efectos inter pares los cuales emanan sus efectos más allá de aquellos que se hicieron parte en el proceso, hacia los que en principio serían personas afectadas pero que no accionaron por medio del recurso de tutela, de esta tendencia de la modulación de los efectos de tutela se puede predicar, que es errado decir que esta es una tutela con efectos erga omnes, esto debido a que si bien es cierto el efecto del fallo ha trascendido a las partes en el proceso, los beneficiados con el amparo de tutela gozan de una identidad en cuanto a los hechos que generaron la solicitud del amparo al que se refiere la misma. Un tercer tipo de efecto de los fallos es la respuesta modulada del estado de cosas inconstitucional, la cual “se refiere a la falta de acción de determinada o determinadas agencias del estado, seguidas de la vulneración constante de derechos que se presenta como consecuencia de fallas estructurales del aparato estatal, es decir, la falta de muchos o no todos los actores que entrecruzan responsabilidades en el funcionamiento de un sistema, ya sea por acción o por omisión” (ÁLZATE RÍOS, 2004), haciendo un análisis suscinto de esta tendencia de la modulación de fallos, tiene origen en la sentencia SU – 559 de 1997 en la cual se trató la vulneración del derecho a la salud de los Docentes de los Municipios de María la Baja y Zambrano, en esta sentencia de unificación se expuso que...” en razón de que se cuestiona en el proceso una conducta pública desde una perspectiva constitucional que trasciende los aspectos puntuales de mera aplicación de la ley” 14 se puede entrar a decir que estamos ante una falla estructural de una política pública el cual es uno de los primeros elementos definitorios del estado de cosas inconstitucional. Más tarde las sentencias T – 068 de 1998 se predico que el excesivo uso ________________________________ 14 Si se desea profundizar al respecto es menester verificar el unto resolutivo 34 de la Sentencia de unificación SU – 559 del 06 de noviembre de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 196 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Andrés Felipe Torres Cardozo del recurso de tutela contra la entidad accionada significaba “que existe un problema estructural de ineficiencia e inoperancia administrativa, lo cual se considera un inconveniente general que afecta a un número significativo de personas que buscan obtener prestaciones económicas que consideran tener derecho.” 15 De forma similar en sentencia T – 439 de 1998 16 se pronunció con respecto al estado cosa inconstitucional trayendo a colación el Dictum de la sentencia T 068 de 1998, por ende, para el año 1998 se aportó otro elemento definitorio del estado cosas inconstitucional como lo es que existe una “falla de la estructura interna de una entidad pública” (ALARCÓN Y HOYOS, 2012). Por último tenemos el elemento obtenido del juicio de razonabilidad presentado en la sentencia SU- 250 DE 1998 en la cual se expuso la falta de voluntad política como elemento definitorio del estado de cosas inconstitucional en los siguientes términos: * “ L a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l h a considerado que por mandato del artículo 113 de la Constitución “Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”. Y que, es dentro de este contexto que adquiere importancia la calificación que judicialmente se haga de la existencia de un estado de cosas inconstitucional, puesto que ello implica la necesidad de dar órdenes para que cese ese estado de cosas inconstitucional, y así se hará en la presente sentencia.”17 (negrilla y cursiva fuera de texto) Esto al pronunciarse con respecto a la ausencia de voluntad política del gobierno para iniciar el concurso de ingreso a la carrera notarial. Un cuarto tipo de fallo modulado corresponde a las sentencias tipo T con efectos Inter Comunis esta tendencia de la modulación constitucional ha sido definida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional de la siguiente forma… “esta Sala ha establecido que los efectos Inter Comunis se adoptan con el fin de proteger los derechos de todos los miembros de un grupo, afectados por la misma situación de hecho o de derecho, en condiciones de igualdad.”18 (negrilla y cursiva fuera de texto) Básicamente esta tendencia de la modulación ha sido usada en los casos en que está involucrada población desplazada, esto con la finalidad de que ante la sentencia de tutela se les dé una ________________________________ 15 De igual forma se puede ahondar en el iter judicial al verificar el punto resolutivo número 8 de la Sentencia de tutela T–068 del 05 de marzo de 1998 M.P Alejandro Martínez Caballero. 16 En cuanto a la Sentencia de tutela T – 439 es prudente observar en su aparte de considerandos el punto 2, para mayor claridad dicho fallo se encuentra en los anales de la Corte Constitucional con fecha 20 de agosto de 1998 M.P Vladimiro Naranjo Mesa. 17 Tal como consta en la Sentencia SU 025 del 26 de mayo de 1998 M.P Alejandro Martínez Caballero, la cual desarrolla otro elemento definitorio del estado de cosas inconstitucional. 18 Con respecto a la aplicación de efectos intercomunis es recomendable examinar los considerandos de la Sentencia T – A 207 del 30 de junio de 2010 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 197 Aproximación conceptual al criterio de las omisiones legislativas protección inmediata a un sector de la población que lo necesita en forma prioritaria, en segunda medida también se hace para poder declarar el estado de cosas inconstitucional ante una futura sentencia de unificación. Ahora bien al terminar la aproximación conceptual a la jurisdicción constitucional en Colombia considero prudente y espero que sea de buen recibo el siguiente gráfico en el cual se resume lo ya expuesto para esta parte del estudio. Grafico 4 fuente propia 198 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Andrés Felipe Torres Cardozo TERCERA PARTE “TRATAMIENTO EN COLOMBIA” 1. tratamiento procedimental. Como lo anuncié previamente, el modelo Constitucional Colombiano para pronunciarse con respecto a omisiones legislativas resulta ser un modelo quimérico de gran adaptabilidad y versatilidad, el cual al igual que los modelos europeos ya estudiados entra a dividirse en dos secciones. A) omisión absoluta Para el caso Colombiano son las llamadas omisiones legislativas absolutas y omisiones legislativas relativas tal como lo ha hecho el tribunal federal alemán, sin embargo la Corte Constitucional Colombiana al momento de tomar esta teoría lo ha hecho en forma mas bien nominativa y no en sentido explícito debido a que el tratamiento en principio es distinto entre las omisiones absolutas de Alemania y las absolutas de Colombia, debido a que a primera vista no existe una cláusula explícita que vincule al Congreso con la Corte Constitucional tal como sí ocurre en Alemania, sin embargo en Colombia seguimos aplicando el criterio diferenciador entre disposición y norma, propio del modelo italiano. B) omisión relativa Por otro lado, al momento de entrar a realizar el estudio de las omisiones legislativas relativas a diferencia del tribunal federal alemán no se hace con base en una cláusula explícita al mejor estilo de la constitución alemana, sino por el contrario hace dicho estudio de las omisiones legislativas relativas con base al sistema de modulación de fallos, de lo cual tenemos que, “La Corte, siguiendo en esta materia una tendencia establecida por la jurisprudencia extranjera (Corte Suprema de los Estados Unidos y tribunales constitucionales europeos), pero con antecedentes en el constitucionalismo colombiano, estima que un tipo único de fallo para el control de constitucionalidad de las leyes es insuficiente y fuente de dificultades. A tal punto, que rechaza con vehemencia el convertirse en prisionera de este dilema: o se mantiene en forma permanente una ley de la república en el ordenamiento jurídico (declaración de constitucionalidad) o se la retira en su integridad (sent. de inexequibilidad). Y, muy al contrario, reclama su derecho a adoptar la modalidad de sentencia que mejor le permita cumplir su misión” (HENAO, 2003). Es así que en Colombia surge el ejercicio de legislación negativa por parte de la Corte Constitucional el cual plantea una serie de fallos modulativos que en cierta forma le son análogos al caso de la magistratura en Italia, como ya sabemos, el tribunal constitucional italiano hace uso de los fallos interpretativos, aditivos, sustitutivos y de recomendación los cuales se pueden entrar a comparar con los distintos modelos de fallos expuestos por el excelentísimo Alejandro Martínez Caballero quien los presenta en su ensayo elaborado REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 199 Aproximación conceptual al criterio de las omisiones legislativas para la III Conferencia de Justicia Constitucional de Iberoamérica, España y Portugal (MARTÍNEZ CABALLERO, 2000) de la siguiente forma: sentencias interpretativas, sentencias integradoras, sentencias sustitutivas, sentencias retroactivas, sentencias diferidas y por último sentencias inmediatas. En cuanto a los tres primeros tipos de sentencias interpretativas, integradoras y sustitutivas encontramos que el ejercicio de legislación negativa por el cual se pretende suplir la omisión legislativa relativa tienen la característica de ser fallos condicionados, es decir “La Corte mantiene el contenido del acto acusado, pero adopta una determinada explicación — la que considera más eficaz frente a la Carta Política—, evento en el cual la sentencia es interpretativa, o le introduce algunas modificaciones al constatar una omisión legislativa” (HENAO, 2003), como se puede ver esta es la solución ofrecida por la Corte constitucional en el evento según el cual surge a la vida jurídica una norma, sin embargo esa norma en su formulación ha dejado por fuera situaciones de facto, lo cual la hace inequitativa inoperante o ineficaz tal como se puede ver en las sentencias C - 543 de 1996, C – 427 de 2000 y C- 041 de 2002 eventos en los que se tomó la posición de encontrarse ante omisiones legislativas de carácter relativo. C) omisión relativa a previsión. Por otro lado tenemos el hecho de que el modelo usado en Colombia por Vía de modulación de fallos en un 200 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 segundo grupo de las enunciadas por Martínez Caballero correspondiente a los fallos inmediatos, fallos retroactivos y los fallos diferidos, lo cual permite el advenimiento de la omisión legislativa a previsión, de la cual “Se resalta el fenómeno de la “ultra-actividad”, de conformidad con el cual la norma es declarada contraria a la Constitución pero por razones de conveniencia pública se autoriza por un tiempo que continúe rigiendo (se difiere su inexequibilidad), mientras el legislador —en un plazo razonable que suele disponerse en la sentencia— corrige la situación, expidiendo los preceptos destinados a reemplazarla (HENAO, 2003). Por ende se puede predicar como conclusión primaria que en Colombia existen tres tipos de omisiones legislativas la omisión absoluta, la omisión relativa y la omisión relativa a previsión de la última se puede decir que es resultado de la racionalidad de las formas jurídicas, ya que si bien es cierto las normas objeto de las llamadas omisiones legislativas relativas a previsión son normas que en estricto sentido son inconstitucionales, a su vez son normas jurídicas que en mayor o menor medida son necesarias en el tránsito jurídico y su ausencia por declaratoria de inconstitucionalidad puede conllevar a situaciones con mayor inequidad posteriores a cuando existía la norma jurídica viciada de inconstitucional, es así que la Corte Constitucional ha preferido optar por el menor de los perjuicios cuando de legislación negativa se trata. Andrés Felipe Torres Cardozo Si bien es cierto esta dinámica de la modulación permite que se acople la norma jurídica y la voluntad del legislador con los mandatos de orden Constitucional, a su vez presenta una problemática aún más aguda, esto debido a que la modulación de fallos opera sobre normas jurídicas expedidas por el congreso, es decir sobre normas con fuerza material de ley dejando por fuera en algunos casos los mandatos explícitos e implícitos de la constitución, esto debido a que de igual forma como en Italia realizar un pronunciamiento sobre un mandato constitucional del cual no existe norma que lo haga exigible como ley es invadir la esfera de libre competencia del legislador violando los principios de soberanía popular y del libre ejercicio democrático. Por ende se puede deducir que la modulación de fallos en su especie de sentencias condicionadas si bien protegen lo que se cree es la voluntad del legislador y lo conectan con los fines constitucionales del estado, este sistema es completamente deficiente e inoperante cuando de mandatos implícitos (ATIENZA Y MANERO, 1996)19 y explícitos (RAMÍREZ QUINCHE, 2008)20 de la constitución se trata, ya que como se puede ver normas como la del artículo 53 de la constitución por medio de la cual se ordena la creación del estatuto del trabajo21el cual resulta ser un mandato de carácter explícito que vincula al congreso con un deber ser, estipulado en la carta 1991, sin embargo este deber ser carece de una obligatoriedad temporal. Así concluyo la introducción al estudio, la cual tenía carácter descriptivo, hasta este punto dejó sentadas las bases sobre las cuales se va a edificar el estudio analítico de las Omisiones Legislativas en Colombia. ________________________________ 19 :”son principios extraídos a partir de los enunciados presentes en el ordenamiento jurídico (por ejemplo el principio de que las normas han de interpretarse como si las hubiera dictado el legislador nacional)” (ATIENZA Y MANERO, 1996). 20 “son principios constitucionales por ejemplo, el principio de partición (art. 3 CP.) el principio de buena fe (art.83. C.P) el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental (art. 228. C.P)” (RAMÍREZ QUINCHE, 2008) 21 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA ARTÍCULO 53: El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 201 Aproximación conceptual al criterio de las omisiones legislativas GRÁFICO 5 FUENTE PROPIA CUARTA PARTE 1. Análisis A partir de este momento procedo con el análisis para después determinar conclusiones. En Colombia es claro el uso de las categorías de omisiones legislativas absolutas, relativas y relativas a previsión, su origen se cuenta con la escuela alemana a partir del fallo del 29 de enero de 1969 con el cual se dijo en ese entonces “que el poder legislativo violaba la constitución tanto al promulgar leyes que no están de acuerdo con ella, como así en los casos en que no se cumpliese en un mandato contenido 202 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 en ella, dentro de un término prudente” (BONILLA citado en VELANDIA, 2012), sin embargo se debe recalcar el hecho que en Colombia el uso de estas categorías es mas bien nominativo debido a que el tratamiento de las omisiones en su forma más profunda obedece al tratamiento Italiano ya que en Colombia se hace uso de modulación de fallos y no hay una cláusula expresa que vincule a las ramas legislativa y jurisdiccional. Sin embargo es conveniente tener en cuenta que nuestro sistema jurídico tiene su complemento con base en el denominado bloque de constitucionalidad, es así que la jurisprudencia Colombiana podría dar Andrés Felipe Torres Cardozo un cambio en su horizonte y acoplarse ya no en sentido nominativo al modelo alemán sino mas bien en sentido estricto, debido a que Colombia hace parte de la convención americana de derechos humanos y del pacto internacional de derechos civiles y políticos el cual en su artículo segundo nos habla del deber de adoptar disposiciones de derecho interno. Conforme al texto que reza: “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.”22 Desde esta perspectiva en Colombia existiría una cláusula explícita que funcionaria de manera análoga al artículo 1.1 de la constitución alemana, sin embargo este argumento presentado por el profesor Ramírez Cleves merece ser valorado a partir del control de convencionalidad.23 Por otro lado tenemos que los ordenamientos jurídicos estudiados en el ámbito internacional presentan una clara tendencia a la materialización de los mandatos explícitos de sus constituciones. Sin embargo es de resaltar que la Corte Constitucional Colombiana pese a que en sus inicios hizo uso de los criterios discriminadores usados en Italia y Alemania hoy en día se acerca más al criterio usado en México tal como se mostró en el estudio del estado de Veracruz. Como ejemplo de tal afirmación podemos ver la sentencia C - 728 de 2009 en la cual se trata el asunto de la objeción de conciencia con relación a la institución castrense, es interesante el hecho que el demandante considero que la ley encargada de regular el servicio militar en Colombia presentaba una omisión legislativa relativa ya que en su articulado no se consideró el evento de los objetores de conciencia. La repuesta dada por la Corte fue que el asunto de la objeción de conciencia hacía parte del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, por ende éste al ser un derecho fundamental debía ser regulado en los términos del artículo 150 numeral 10 de la constitución, es decir ante el libre desarrollo de la personalidad opera la reserva legal y solo el congreso es el encargado de dar trámite a dicha creación legislativa. Por lo tanto deberíamos entender que la corte nos está hablando ya no de una omisión relativa sino por el ________________________________ 22 Artículo 2° pacto de san José de Costa Rica 23 El control de convencionalidad es la respuesta de la jurisdicción constitucional con el cual se pretende conciliar los conceptos internos del estado en cuanto a derechos fundamentales con respecto a los conceptos externos de estos mismos derechos pero ahora interpretados por tribunales internacionales, los cuales con sus fallos implican mandatos imperativos para el ordenamiento interno de cada país. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 203 Aproximación conceptual al criterio de las omisiones legislativas contrario de una omisión absoluta, tal como lo es la ausencia de una ley que regule el libre desarrollo de la personalidad, es así que de acuerdo a lo previamente estudiado en estas páginas la Corte no debería aceptar la demanda de inconstitucionalidad, esto desde el punto de vista que siguiéramos con las teorías traídas de Europa, por lo tanto se puede decir que la corporación al darle trámite a esta acción de inconstitucionalidad y al pronunciarse de fondo exponiendo en su ratio que la Objeción de Conciencia puede ser exigida por vía de Tutela, ha cambiado el horizonte de su tendencia jurisprudencial acercándonos a las teorías usadas en centro América. Por otro lado es relevante el hecho de que la corporación está haciendo pronunciamientos con respecto ya no a un mandato explícito de la constitución sino por el contrario se pronunció con respecto a un “escenario constitucional” (LÓPEZ MEDINA, 2006) del libre desarrollo de la personalidad como lo es la libertad de los jóvenes al momento de decidir con respecto a la institución castrense, el cual se debería entender entonces como un mandato implícito ya que en ninguna parte de la constitución se habla de forma expresa de la objeción de conciencia de cara a la institución castrense. Por ende la jurisdicción constitucional en Colombia con este fallo dio un gran paso a la consolidación de los fines constitucionales re-evaluando su 204 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 papel de cara a la teoría de división de poderes. Ahora bien, al someter la aplicación conceptual de la teoría de las omisiones legislativas con respecto al sistema jurídico Colombiano por vía de un juicio de coexistencia se encuentra dos grandes inconvenientes, como lo son, primero el hecho de que si se sigue aplicando en estricto sentido con base a la experiencia Europea sólo se podría defender la constitución cuando se esté hablando de mandatos explícitos y en segundo lugar está el problema de la omisión en el tiempo, debido a que no se tiene claridad con respecto a cuanto equivale un período excesivamente largo sin normatividad. Considero que una opción más sana para el sistema jurídico colombiano es el uso de las categorías de omisión legislativa como meros criterios indicadores de la naturaleza del mandato constitucional, mas no como criterios discriminadores al momento de la recepción y admisión de dichas demandas de inconstitucionalidad. En cuanto al juicio de coherencia de esta teoría debemos tener en cuenta que la misma surge como la reacción para evitar la invasión de competencias de una rama del poder público con relación a otra, para de esta forma garantizar la independencia y autonomía de dichas ramas, en lo que se podría comprender como la teoría clásica de división del poder o teoría de límites funcionales, Andrés Felipe Torres Cardozo planteada por Montesquieu en el siglo XVII, sin embargo esto merece ser revaluado de cara al ordenamiento interno de Colombia debido a que hoy en día la estructura orgánica del estado obedece más a un modelo de pesos y contrapesos tesis según la cual existe control recíproco entre las ramas del poder público tal como se puede ver en la sentencia C-251 de 2002,24 por lo tanto si Colombia está haciendo uso de la teoría norteamericana de pesos y contrapesos es evidente que el control recíproco se puede manifestar en ejercicios de colaboración entre las distintas ramas del poder público. Por lo tanto no es coherente usar las teorías de omisiones legislativas Europeas en Colombia ya que su fundamento es distinto, en razón a que los países Europeos la edificaron con base al modelo de límites funcionales de Montesquieu y Colombia tiene tendencia al modelo de pesos y contrapesos, usado en Norteamérica. De esta forma es clara mi posición al decir que la corte constitucional colombiana debe abandonar los modelos traídos del tribunal federal alemán y de la magistratura italiana tal como parece estarlo haciendo hasta el momento y tomar medidas semejantes a las del estado de Veracruz, las cuales son medidas efectivas para cumplir con los fines del estado. Sin embargo en caso de tomarse este camino persistirán tres críticas a la actuación del tribunal constitucional como lo son los argumentos técnico, político y funcional (SAGÜES, 2012) debido a que el tribunal constitucional no presenta la logística adecuada para realizar una adecuada labor legislativa la cual puede ser considerada como un arte o ciencia, mientras a su vez en el tribunal constitucional no se da el escenario adecuado para el debate participativo y pluralista y por último está el inconveniente de la mora judicial debido a que como es apenas obvio la corporación tiene bastantes ocupaciones cumpliendo sus funciones habituales y podría entrar en una crisis desde la perspectiva efectista al tener que ocuparse de una labor legislativa activo positiva. Como se puede discernir el argumento técnico y funcional son argumentos de orden logístico los cuales pueden ser subsanables con un mayor presupuesto y personal sin embargo en cuanto al argumento político solo contemplo una posible solución y es el uso de las intervenciones Ciudadanas de los distintos actores sociales al momento de presentar las demandas de inconstitucionalidad por omisión legislativa, lo cual evidentemente implica una materialización del principio procesal de publicidad, lo cual hoy en día no es imposible si tenemos en cuenta que vivimos en un mundo globalizado en el que impera el ejercicio de las T.I.C.S25 ________________________________ 24 Al respecto es conveniente ver la sentencia C-251 de 2002 M.P Eduardo Montealegre Linett y Clara Inés Vargas la cual en su considerando 28 desarrolla a profundidad el tema en cuestión. 25 Tecnologías de internet y comunicaciones. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 205 Aproximación conceptual al criterio de las omisiones legislativas Por otro lado existe una visión distinta del control a las omisiones legislativas, ya no desde la acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa sino a partir de la acción de cumplimiento (VELANDIA CANOSA, 2012) contra dicha omisión, con base en el fundamento de que debe existir un debido proceso para el tratamiento de las omisiones legislativas teniendo en cuenta que el sistema jurídico Colombiano tiene como fuente principal la ley, por ende esta es una visión positivista orientada al advenimiento del derecho procesal constitucional. humanos, lo anterior lo digo debido a que una cosa es el mandato y la interpretación de la carta de 1991 y otra puede llegar a ser el mandato e interpretación que se le dé en los tribunales internacionales, es decir, tendríamos que someter a control de convencionalidad este segundo tipo de acciones de cumplimiento, (iii) A su vez considero que si la acción de cumplimiento es de carácter exhortativo esto implicará un fallo declarativo que en el fondo no resuelve el problema de la ausencia de legislación y en últimas en caso de ser negativa la respuesta del congreso el tribunal constitucional tendría que hacer uso de un fallo modulado ya sea ante una omisión absoluta o relativa, por ende en este escenario las cosas no cambian mucho, ahora bien suponiendo que la acción de cumplimiento tenga carácter sancionatorio esto presentaría una violación al principio de separación y autonomía de los poderes públicos debido a que el congreso ya no gozaría del principio de libre configuración legislativa. (iv) Ahora bien, pensemos por un momento en una acción de cumplimiento, la cual proteja tanto mandatos explícitos como Si bien es una perspectiva interesante de lo que debe ser el control normativo a partir de una acción que en principio está prevista para el cumplimiento de leyes y actos administrativos a mi juicio presenta algunos inconvenientes como los son: (i) en primer lugar ésta solo podría versar sobre mandatos explícitos dejando por fuera los mandatos implícitos y por ende todos los escenarios constitucionales que se derivan del texto de la constitución, el cual debemos recordar es de contenido abierto. (ii) Por otro lado surge la duda, ¿qué pasa con los mandatos explícitos derivados del bloque de constitucionalidad? es decir mandatos explícitos que se encuentren en los tratados internacionales sobre derechos 206 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Andrés Felipe Torres Cardozo implícitos, en ese escenario hipotético, surge el interrogante, ¿con base a cuál criterio solicito la acción? Es decir solicito la acción de cumplimiento ante un derecho innominado de la constitución, ante un mandato implícito o ante un escenario constitucional. Sea cual fuere el evento la acción de cumplimiento tendría que operar ante criterios interpretativos, es decir, ante las sentencias expedidas por cualquier corporación de la jurisdicción, es así que la acción corre un riesgo potencial para convertirse en un medio por el cual el libre activismo judicial pierda sus tenues límites, ya que debido a la indeterminación de la jurisprudencia en cuanto a los criterios de cosa juzgada implícita y ratio decidendi, podríamos estar en un escenario ante el cual la acción de cumplimiento para evitar omisiones legislativas de la constitución puede operar ante sentencias judiciales, lo cual podría devenir en una perversión al sistema de fuentes Colombiano ya que la jurisprudencia sería invocada para su cumplimiento de forma ya no auxiliar sino principal y obligatoria. Claro esta este ítem es tan solo una suposición de lo que sería una acción de cumplimiento ante mandatos implícitos. (v) Por otro lado y desde la perspectiva de la naturaleza de las acciones Constitucionales, existe el peligro de una eminente desnaturalización de las mismas, debido a que el poder constituyente de la asamblea nacional encargada de la redacción de la constitución, tan solo contemplo las acciones en sentido abstracto para el ejercicio de un eventual control normativo desde la perspectiva de un legislador negativo. Mientras por otro lado las acciones de control difuso gozan de un control positivo ante conductas, es así que tal desnaturalización surge al crear una figura ajena a la voluntad del poder constituyente, tal como lo es una acción difusa de control normativo y con ejercicio positivo, para la creación normativa. (vi) Además de lo anterior debemos tener en cuenta los limites procedimentales expuestos por la Corte Constitucional con respecto a la acción de cumplimiento, debido a que la acción no puede operar ante leyes o actos administrados que impliquen gastos, esto lo digo desde la perspectiva que la ley no solo debe ser concebida como aquel mandato general impersonal y abstracto, sino REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 207 Aproximación conceptual al criterio de las omisiones legislativas que a su vez toda ley es la materialización de una política pública, desde este punto de vista, los estudios previos para cualquier normatividad requieren estudios previos, tal como lo son los informes CONPES y CONFIS, además de las sesiones plenarias tanto en cámara como en senado lo cual de forma apenas lógica implican gastos para el estado, desde ese punto vista la acción de cumplimiento para el cumplimiento de un mandato constitucional se encuentra limitada hasta el punto de la ineficacia. Personalmente creo que una modificación de la acción de cumplimiento al requerir un acto legislativo por medio del cual se reforme la constitución es poco probable, primero porque quienes le darían el trámite en las dos legislaturas y ocho debates requeridos, es el congreso mismo sobre el cual se le pretende dar aplicación, por ende si tenemos en cuenta los problemas de legitimidad del actual congreso es bastante improbable que prospere dicho acto legislativo, o que por lo menos cumpla los ocho debates sin ser modificado sustancialmente. Por otro lado ante esta propuesta queda el interrogante ¿Qué pasaría en términos de inflación normativa? Es decir tendríamos una acción de cumplimiento para leyes y actos administrativos y otra para mandatos explícitos constitucionales, ¿acaso es necesario una reforma a la 208 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 constitución para defenderla, mas aun cuando los fines de dicha reforma hoy en día se pueden suplir con un cambio en la interpretación de las omisiones legislativas desde la perspectiva de la acción de inconstitucionalidad? Estos son interrogantes que quedan a modo de reflexión para el ávido lector amante del derecho constitucional las cuales sólo pueden ser resueltas por la agudeza mental y el desarrollo de la realidad jurídica del País. Ahora bien al iniciar estas páginas traje a colación algunos apartes de la declaración de independencia Norteamérica con la intención de demostrar que de forma intrínseca a la naturaleza humana estamos dispuestos a resistir ciertos males como sociedad, siempre y cuando estos males sean de cierta forma tolerables, y preferimos tal camino de sufrimiento antes que negar las formas constituidas de poder, sin embargo, si el guardián de la constitución no cumple efectivamente su papel, si con su anuencia no se materializan los fines constitucionales, es nuestro derecho, es nuestro deber, desde la academia proveer salvaguardas de índole conceptual que permitan un futuro ejercicio de la actividad jurisdiccional con respecto a la constitución dentro de los límites de la seguridad jurídica, tal pretensión la he expuesto ante el lector por medio de herramientas conceptuales, no con la intención de implantar una idea en éste, sino muy por el contrario con el Andrés Felipe Torres Cardozo deseo de abrir la puerta al diálogo y consenso con respecto a las polémicas del derecho constitucional, para el caso en concreto el uso de los criterios discriminadores de omisión absoluta y omisión relativa los cuales si bien han demostrado proveer con un aire de seguridad jurídica al ejercicio jurisdiccional de la Corte Constitucional en gran medida lo han hecho en menoscabo de la materialización de los fines constitucionales dentro de un marco racional. Esto debido a que si no se hace una reflexión finalista con respecto al papel de la Corte Constitucional estaremos operando en contra del fin del Derecho, el cual en últimas es la justicia ya que tal como lo expresa Desmond Tutu “Si eres neutral en situaciones de injusticia has elegido el lado del opresor”, es por esta razón que abandone la neutralidad y presente mi jurídico al lector. Conclusiones 1)El sistema jurídico colombiano en cuanto a la jurisdicción constitucional en su génesis dio uso a criterios traídos de Europa para el control de las omisiones legislativas, sin embargo con el pasar del tiempo la Corte Constitucional se está alejando de las tesis Europeas y se ha ido aproximando a las visiones aplicadas en Latinoamérica de lo que debe ser el control jurisdiccional a las omisiones legislativas, con base a la experiencia de México. 2) Es claro que existe un cambio en la tendencia jurisprudencial de la Corte Constitucional ya que en sus primeras etapas se hizo uso de la teoría de omisiones legislativas como un criterio discriminador, según el cual se admitía o inadmitía la acción en cuestión, para luego dar paso a un cambio en su tendencia dándole prioridad a la protección de los fines constitucionales, en la cual lo importante son las consecuencias que se derivan de la omisión y no la naturaleza de la omisión. 3) Hasta el momento es claro que hoy en día resulta ser más eficaz el uso de las acciones de tutela con la declaratoria de estado de cosas inconstitucional que la acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa, sin embargo el problema de este escenario es que solo se cobija a un sector de la población tal como se ha presentado en el caso de las personas desplazadas, si se reformula la interpretación de la acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa se puede dar una solución con mayor alcance y a la cual toda la población pueda acceder sin la necesidad de ser un sujeto cualificado por una determinada situación de vulneración tal como ocurre con la acción de tutela, es decir la legitimidad para accionar y la esfera de los efectos del fallo se irradiarían a toda la población. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 209 Aproximación conceptual al criterio de las omisiones legislativas 4)El fundamento teórico de las omisiones legislativas absolutas y relativas tiene como base un respeto por la independencia y autonomía de las tres ramas del poder público a partir de la teoría de límites funcionales, sin embargo esta teoría no es aplicable al sistema colombiano debido a que hoy en día este sistema jurídico funciona con base al sistema de pesos y contrapesos, además de un marcado ejercicio de colaboración entre las distintas ramas. 5) Al realizar el juicio de coherencia de la teoría de omisiones legislativas se puede ver que no cumple con los mínimos básicos para ser considerado coherente, esto en razón a que en primer lugar la teoría sobre la cual se edifican las omisiones legislativas es ajena a nuestro sistema jurídico tal como se demostró en la parte de análisis y conclusión cuatro, mientras por otro lado tampoco es coherente con los fines del estado un modelo discriminatorio de las demandas de inconstitucionalidad que no salvaguarda las perspectivas finalistas y humanistas de la carta 1991. 6)T e n i e n d o e n c u e n t a e l j u i c i o de coexistencia, la teoría de las omisiones legislativas traído de Europa sólo puede ser funcional en un sistema jurídico con pleno ejercicio de la ley como fuente suprema del ordenamiento jurídico, 210 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 además siempre y cuando los fines del estado sean la protección de la seguridad jurídica y la independencia y autonomía de las ramas argumentada en límites funcionales, como eso no ocurre en Colombia se puede predicar que no es coexistente con nuestro ordenamiento. 7) Ahora bien suponiendo que la Corte Constitucional continúe con la aplicación de esta teoría aplicando en estricto sentido el modelo alemán, puede fundar sus decisiones con base al artículo segundo del pacto de san José de Costa Rica el cual funcionaria de manera análoga al artículo 1.1 de la constitución Alemana. 8) Por otro lado si la corte constitucional sigue inclinada por el modelo Italiano y con base a la supremacía constitucional puede hacer uso de ejercicios de modulación de fallos no solo ante omisiones relativas sino también ante omisiones absolutas, ya que en el fondo lo que interesa es la materialización de los fines del estado. 9)Colombia al funcionar en una dinámica de pesos y contrapesos con su característica colaboración entre ramas del poder público, puede optar por una solución semejante a la del estado de Veracruz y entrar a realizar un ejercicio de legislación activo positiva, Andrés Felipe Torres Cardozo esto debido a que la legislación expedida por vía jurisprudencial será de naturaleza pro tempore o un mandato jurisprudencial con condición resolutoria, dicha condición resolutoria será la expedición de la ley por el órgano competente, caso en el cual por simple primacía de fuentes la ley imperará sobre la jurisprudencia, sacando de esta forma del tránsito jurídico el mandato jurisprudencial. 10)La teoría de las omisiones legislativas tiene una marcada tendencia a la defensa de mandatos explícitos, sin embargo como se pudo ver en la acción de inconstitucionalidad contra la ley que regula el servicio militar en Colombia esta vez no se protegió un mandato explícito sino un escenario constitucional derivado del mandato explícito por lo tanto se protegió un mandato de orden implícito. 11)No existe forma de sancionar al parlamento por sus acciones y omisiones porque la doctrina como bien lo predica no existe un deber expreso de legislar, sino mas bien por el contrario existen encargos legislativos que realiza el poder constituyente en el poder legislativo, sin embargo ante mandatos explícitos que estipulen la obligación de hacer y el tiempo determinado podría aplicar acción disciplinaria, ante los mandatos implícitos es virtualmente imposible buscar una sanción debido a las exigencias del ejercicio legislativo. 12)Por último invito al ávido lector a confrontar los argumentos aquí presentados con las visiones de los profesores Eduardo Andrés Velandia Canosa en su estudio el principio de supremacía constitucional y la inconstitucionalidad por omisión legislativa, el del profesor Néstor Pedro Sagúes el juez constitucional como legislador positivo y el del profesor Pablo Andrés Bonilla la inconstitucionalidad por omisión: una construcción reflexión y sus aspectos teóricos, con los cuales espero no solo se confronte los argumentos aquí presentados sino a su vez se formule un criterio autónomo quien analice este documento. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALARCÓN Y HOYOS, A. p. (Enero de 2012). El estado de cosas inconstitucional en el desplazamiento forzado y su incidencia en el Derecho fundamental de la infancia y la adolescencia a tener una familia en Colombia. Vlex international (7), 4. ÁLZATE RÍOS, C. A. (2004). El Estado de Cosas Inconstitucional. Revista Internauta de la práctica juridica (N°13). ATIENZA Y MANERO, M. y. (1996). Las piezas del Derecho, Teoria de los enunciados Jurídicos. Barcelona, España: Ariel. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 211 Aproximación conceptual al criterio de las omisiones legislativas BÁEZ SILVA, C. (julio - septiembre de 1999). “Algunos aspectos sobre el control del poder político en México”. INICIATIVA, Revista del Instituto de Estudios Legislativos de la Legislatura del Estado de México(4), 17 - 45. BÁEZ SILVA, C. (Septiembre - Diciembre de 2002). La Omisión Legislativa. Boletín de la Universidad Nacional Autónoma de México UNAM(105), 765. BAÑOS AVENDAÑO, M. A. (31 de enero de 2012). DE LA MÚLTIPLE OMISIÓN LEGISLATIVA DEL H. CONGRESO DEL ESTADO DE OAXACA. Así Somos. BONILLA citado en VELANDIA, c. (2012). El principio de supremacía Constitucional y la inconstitucionalidad por omisión legislativa. Estudios de Derecho Procesal Constitucional, 207. CALVO GARCIA, M. (05 de marzo de 2012). Orígenes de la ciencia jurídica y el Derecho. Recuperado el 06 de marzo de 2012, de http://www.unizar.es/ deproyecto/programas/docufilosofia/ filosofia1_2.pdf CAPELLA, J. R. (1999). Elementos de análisis jurídico. Madrid, España: Trotta. CASAL citado en BONILLA, P. (2012). La inconstitucionalidad por omisión: una construcción y reflexión a sus aspectos teóricos. Estudios de Derecho Procesal Constitucional, 240. 212 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 DÍAZ, E. (1975). Estado de derecho y sociedad democrática (6° ed.). Madrid, España: Cuadernos para el diálogo. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, J. J. (1998). La inconstitucionalidad por omisión. Madrid, España: Civitas. FERNÁNDEZ, R. J. (Julio - septimbre de 1998). La Inconstitucionalidad por Omisión en Portugal. Revista de Estudios Politicos Nueva Epoca(101), 335. HENAO, H. J. (2003). Derecho Procesal Constitucional. Bogotá, Cundinamarca, Colombia: Temis S.A. LÓPEZ MEDINA, D. E. (2006). El Derecho de los Jueces. Bogotá, Cundinamarca, Colombia: Legis. MARTÍNEZ CABALLERO, A. (Agosto de 2000). Tipos de sentencias en el control Constitucional de las leyes: La experiencia Colombiana. Tutela, 17191734. RAMÍREZ CLEVES, G. (2006). El control de constitucionalidad sobre las omisiones legislativas en Colombia. Segundas Jornadas ColomboVenezolanas de Derecho Constitucional. Bogota. RAMÍREZ QUINCHE, M. F. (2008). Derecho Constitucional Colombiano, de la carta de 1991 y sus reformas. Bogotá, Cundinamarca, Colombia: Ibáñez. Andrés Felipe Torres Cardozo SAGÜES, N. P. (2012). El juez Constitucional como legislador positivo. Estudios de Derecho Procesal Constitucional, 231. SERNA MESA, J. A. (jueves 26 de Octubre de 2010). El bloque de Constitucionalidad como fuente del Derecho Administrativo. (U. D. Antioquia, Ed.) Diálogos de Derecho y Política(4), 32. VELANDIA CANOSA, E. A. (2012). El principio de supremacía constitucional y la inconstitucionalidad por omisión legislativa. Estudios de derecho procesal constitucional, 200 - 221. VILLAVERDE MENÉNDEZ, I. (1997). La inconstitucionalidad por omisión (Vol. 35). Madrid, España: McGraw-Hill. SENTENCIAS CITADAS Sentencia C- 073 del 22 de febrero de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo; puntos resolutivos. Sentencia SU–559 del 06 de noviembre de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, punto resolutivo 34. Sentencia T–068 del 05 de marzo de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero, punto resolutivo 8. Sentencia SU- 025 del 26 de mayo de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero Sentencia T – 439 del 20 de agosto de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, considerandos 2. Sentencia SU-047 del 29 de enero de 1999 Ms.Ps. Magistrados Ponentes: Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, puntos resolutivos 48 al 53. Sentencia C- 427 del 12 de abril de 2000 M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, puntos resolutivos: Sentencia C-251 del 11 de abril de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Linett y Clara Inés Vargas, considerando 28. Sentencia T – A 207 del 30 de junio de 2010 M.P Luis Ernesto Vargas Silva, considerandos 11. DATOS OBTENIDOS DE LA RED WORLD WIDE WEB Calvo García Manuel; ORÍGENES DE LA CIENCIA JURÍDICA Y EL DERECHO CONTEMPORÁNEOS; tomado el 28 de febrero de 2012 de http://www. unizar.es/deproyecto/programas/ docufilosofia/filosofia1_2.pdf Tomado de enciclopedia jurídica BIZ 14 http://www.enciclopedia-juridica. biz14.com/suche/search.php?query= parlamento&search=1&Submit=B%FA squeda en fecha 28 de febrero de 2012: REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 213 Aproximación conceptual al criterio de las omisiones legislativas LEYES Constitución Política de Colombia 1991. Pacto de san José de Costa Rica. 214 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Declaración unánime de los trece Estados Unidos de América, firmada el 04 de julio de 1776. Ley estatutaria de la administración de justicia en Colombia, ley 270 de 1996. Martha Angélica Salinas Arenas APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN COLOMBIA Martha Angélica Salinas Arenas.* Fecha recepción: 17-08-2011 Fecha aprobación:18-09-2011 RESUMEN** A partir del acto legislativo 03 de 2002 se consagró para Colombia en materia penal el principio de oportunidad, sin embargo, pese a que dicho principio no es nuevo en el ámbito jurídico y ya ha sido implementado en los países que han adoptado el sistema penal acusatorio, en Colombia es un tema novedoso y no ha sido desarrollado plenamente, máxime cuando en la ley se establece su aplicación de acuerdo a la política criminal del Estado. Alrededor de ello se ha venido suscitando un debate pues se afirma que Colombia no cuenta con una verdadera política penal para afrontar el fenómeno de la criminalidad, ello en razón a los continuos cambios legislativos motivados por la necesidad de descongestionar los despachos ________________________________ * Estudiante de octavo semestre de derecho Universidad Santo Tomás, seccional Tunja. Artículo de investigación e innovación el cual es una Producción original e inédita, resultado del proyecto de investigación finalizado “Aplicación del principio de oportunidad en Colombia” adelantado en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás, Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio-jurídicas el cual está vinculado a la línea de “en derechos humanos, derecho y procesal penal”. que dirige el Doctor Eyder Bolívar. ** Método: Mediante el método de análisis documental de textos con origen jurídico con base teórica en el Derecho de los derechos humanos y en el Derecho procesal penal con la finalidad de establecer el grado de aplicación del objeto de estudio. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 215 Aplicación del principio de oportunidad en Colombia judiciales en todo el territorio nacional, lo que conlleva a introducir instituciones extranjeras. El legislador reconoce de manera expresa la necesidad de un marco político criminal previo, de manera que su ausencia hace vacilar la finalidad que pudiera llegar a cumplir el Principio de Oportunidad; no es suficiente el hecho de que actualmente se ejecute una política penal derivada de la “seguridad democrática”, pues como es evidente, la política criminal de un Estado social y democrático de derecho implica haberla definido previamente. changes motivated by the need to decongest the court offices throughout the country, which leads to introduce foreign institutions. The legislature explicitly recognizes the need for a prior criminal policy framework, so that their absence makes the purpose hesitation she could get to meet the Principle of Opportunity, it is not enough that now run a criminal policy derived from the “democratic security” since, as is evident, the criminal policy of a social and democratic state of law means having previously defined. PALABRAS CLAVE KEYWORDS Política criminal del Estado, principio de oportunidad, sistema acusatorio, libertad de configuración legislativa. Criminal justice policies, principle is that the adversarial system, freedom of legislative settings. ABSTRACT RESUMÉ From the legislative act 03 of 2002 was devoted to Colombia in criminal matters the principle of opportunity, however, although that principle is not new in the legal field and has already been implemented in countries that have adopted the adversarial criminal justice system in Colombia is a novel approach that has not been fully developed, especially since the law providing for the application according to the criminal justice policies. Some of it has been raising a debate because it states that Colombia does not have a real policy to address the phenomenon of crime, that due to continuous legislative De l’acte législatif 03 de 2002 a été consacrée à la Colombie en matière pénale le principe de la possibilité, cependant, bien que ce principe n’est pas nouveau dans le domaine juridique et a déjà été mis en œuvre dans les pays qui ont adopté le système de justice pénale accusatoire en Colombie est une nouvelle approche qui n’a pas été pleinement développé, notamment depuis la loi prévoyant l’application en fonction des politiques de justice pénale. Certaines d’entre elles a soulevé un débat, car il affirme que la Colombie n’a pas de véritable politique pénale à s’attaquer au phénomène de la criminalité, qu’en 216 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Martha Angélica Salinas Arenas raison de changements continus législatives motivées par la nécessité de décongestionner les bureaux de la Cour tout au long nationale, de grandes institutions étrangères d’entrer. Le législateur reconnaît explicitement la nécessité d’un cadre politique pénale préalable, de sorte que leur absence rend l’hésitation but, elle pourrait arriver à répondre au principe d’opportunité, il ne suffit pas que maintenant mener une politique pénale découle de la «sécurité démocratique» puisque, comme on le voit, la politique criminelle d’un état social et démocratique de droit signifie avoir préalablement défini. MOTS CLÉS Politiques de justice pénale, le principe est que le système accusatoire, la liberté de paramètres législatifs. METODOLOGÍA El desarrollo de esta investigación es descriptivo, se realizará con base en una bibliografía comparada partiendo de la base que el principio de oportunidad fue tomado de otros sistemas procesales, analizar su aplicabilidad para luego establecer su teleología en Colombia desde la jurisprudencia. Todo ello se realiza desde un punto de vista jurídico para lograr establecer cuáles son los parámetros de la política criminal colombiana. Así mismo se estudiarán varios artículos jurídicos sobre el particular para poder establecer finalmente los parámetros de la política criminal que debe dar aplicación el Fiscal cuando en un caso concreto decida emplear el principio de oportunidad. SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN, 2. RESULTADOS, 2.1 ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2002, 2.2 PRINCIPIO DE LEGALIDAD Vs. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, 2.3 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN OTRAS LEGISLACIONES, 2.4 POLÍTICA CRIMINAL EN COLOMBIA, 2.5 ANÁLISIS DE LAS CAUSALES, 2.6 LÍNEA JURISPRUDENCIAL, 3. CONCLUSIONES, 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 217 Aplicación del principio de oportunidad en Colombia 1. INTRODUCCIÓN Hace un poco más de una década fue implementado el Principio de Oportunidad en la Constitución del 91 mediante el Acto Legislativo Nº 003 de 2002, así como en la normatividad legal a través de la Ley 906 de 2004. Ello suscitó un cambio fundamental en el procedimiento penal colombiano, por cuanto permite al fiscal optar por la no acusación aún en el suceso estar investigando los hechos que revisten las características de un delito, no en aplicación de una facultad discrecional, sino limitada a los requisitos taxativamente contemplados en la ley 906 y a la aprobación del Juez con Función de Control de Garantías cuando su aplicación conlleve la extinción de la acción penal. Esta reforma hecha en las funciones de la Fiscalía hacen necesario el estudio y la ubicación de la mencionada figura, así como a la política criminal del Estado Colombiano dentro de la estructura del nuevo procedimiento penal, para establecer el real alcance que puede tener al ser aplicado en los casos concretos el principio de oportunidad en las diferentes conductas investigadas. Al hacerse un breve recuento de la historia del procedimiento penal desde el sistema inquisitivo hasta el proceso de perfil acusatorio, ha girado en torno a dos concepciones antagónicas: la obligatoriedad de la acusación en 218 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 la investigación de las trasgresiones presuntamente delictuosas, o el establecimiento de una política criminal del Estado que posibilite a los fiscales a formular o no acusación en aplicación del principio de oportunidad. Sin embargo, en Colombia se ha originado una discusión sobre la Política Criminal del Estado pues la comunidad jurídica dice que Colombia no cuenta con una política criminal clara y objetiva que permita dar aplicabilidad a dicha figura de acuerdo a los fines superiores del Estado, presupuesto que el legislador ha establecido desde la misma Constitución. 2. RESULTADOS 2.1 ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2002 Por medio de este acto legislativo se permitió la creación del sistema procesal penal oral acusatorio en Colombia, allí se estableció además el principio de oportunidad en los siguientes términos: ARTÍCULO 2o. El artículo 250 de la Constitución Política quedará así: Artículo 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias Martha Angélica Salinas Arenas fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. (Acto legislativo 03, 2002). Así, se incluyó por primera vez el principio de oportunidad en el derecho penal colombiano elevado a rango constitucional y desarrollado por la ley penal, concretamente en el artículo 3213 y ss. de la ley 599 de 2000. 2.2 PRINCIPIO DE LEGALIDAD Vs. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD El ejercicio de la acción penal por parte del Estado presupone la existencia de dos principios opuestos o incluso complementarios, cuya base fundamental es la autonomía que tiene la Fiscalía, para poner o no en movimiento la jurisdicción, siempre basadas en razones político criminales previas que el legislador con la ayuda muchas veces del ejecutivo, ha usado de manera en que actúen como límites de la función jurisdiccional: El principio de legalidad y el principio de oportunidad. El principio de legalidad, en esta materia, se refiere al deber del Estado de perseguir y sancionar todo hecho punible. Según explica la Corte Constitucional, “En los sistemas orientados por el principio de legalidad la ocurrencia de un hecho punible obliga al Estado a iniciar la acción penal en todos los casos”. Bajo la idea de que el legislador ha efectuado el juicio en torno a la necesidad o no de reproche de una conducta determinada, no es competencia de las autoridades judiciales y de investigación realizar juicio alguno sobre dicho punto. Su función se limita a asegurar el cumplimiento de la Ley… Sin embargo, el artículo 250 de la C.P. establece la posibilidad de que la Fiscalía interrumpa, suspenda o renuncie a la acción penal en aplicación del principio de oportunidad. De la redacción de la disposición constitucional se desprende que no se está frente a una figura dispositiva propia del derecho anglosajón, sino que el principio de oportunidad se estructura como una excepción del principio de legalidad… El principio de oportunidad es una institución que incide sobre el ejercicio de la acción penal del Estado y tiene rasgo constitucional. Según ha entendido la Corte Constitucional, opera de manera negativa, en el sentido de que pueden existir razones por las cuales ha de abandonarse -permanentemente o temporalmente- la acción penal. (Bernal, 2004 p.179) Haciendo una comparación entre los sistemas de ley 600 de 2000 y ley 906 de 2004 se tiene el siguiente cuadro: ________________________________ 3 Artículo 321. Principio de oportunidad y política criminal. La aplicación del principio de oportunidad deberá hacerse con sujeción a la política criminal del Estado. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 219 Aplicación del principio de oportunidad en Colombia FACTORES P. LEGALIDAD El artículo 26 de la Ley 600 de 2000, mencionaba que la acción penal le corresponde al Estado y que se ejercía a través del Fiscal en la etapa instructiva y del Juez duTitular de la rante la etapa acción penal del juzgamiento, cada uno con amplias facultades administrativas y jurisdiccionales, como por ejemplo la restricción de derechos fundamentales y reales. En la Ley 600 de 2000 se tenían como etapas procesales la instrucción y el juicio, de manera que la M o m e n - obligatoriedad t o p r o c e - frente al ejersal para su cicio de la ley aplicación penal operaba de manera obligatoria y daba lugar o bien a la investigación previa o bien a la instrucción. P. OPORTUNIDAD El artículo 66 de la Ley 906 de 2004 ratifica que el Estado es el titular de la acción penal, pero que la ejerce a través de la Fiscalía General de la Nación, dejando por fuera a los jueces, además el artículo 114 de la misma ley, deja ver que las decisiones tendientes a restringir d e r e c h o s fundamentales y reales, están a cargo en última instancia, del Juez de control de garantías, previa solicitud del Fiscal. En la Ley 906 de 2004 se habla de la suspensión, interrupción o renuncia a la persecución penal, de manera que su aplicación puede hacerse antes y durante el proceso penal, siempre bajo el control posterior del Juez de control de garantías, dejando en claro que el proceso como tal se inicia con la apertura a juicio. FACTORES P. LEGALIDAD Puesta en movimiento la jurisdicción a través del ejercicio obligatorio de la acción penal, se debe continuar con el procedimiento hasta que se profiera la preclusión de la instrucción, Trámite la cesación del procedimiento en el juicio o la sentencia (condenatoria o absolutoria) debidamente ejecutoriada; sin perjuicio de que se apliquen las formas anticipadas de terminación del proceso. Participación de la víctima y/o perjudicados La Ley 600 de 2000 la participación de las víctimas y/o perjudicados frente al ejercicio de la acción penal, se limitaba a la presentación de la denuncia y la querella según el caso. P. OPORTUNIDAD Como quiera que el principio de oportunidad en la Ley 906 de 2004, le permite al Fiscal suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal, sus efectos dependerán precisamente del momento procesal o pre – procesal en que se haga uso de dicha facultad, así por ejemplo si se aplica antes del juicio, impedirá su posterior apertura y dará lugar a la extinción de la acción penal. La aplicación del principio de oportunidad según el artículo 328 de la Ley 906 de 2004, advierte que el Fiscal deberá tener en cuenta los intereses de las víctimas, de igual manera el inciso 2º del artículo 327, que establece el control judicial a la aplicación de dicho principio, consagra la figura de la audiencia especial en la que la víctima puede controvertir la prueba aducida por el Fiscal. (Salamanca, 2006) 220 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Martha Angélica Salinas Arenas 2.3 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN OTRAS LEGISLACIONES 2.3.1 Estados Unidos En el sistema americano existen tres sujetos procesales dentro del sistema penal: El Fiscal (Prosecutor) representante de la sociedad; la víctima: (Victim) quien espera que se le resarzan sus derechos; acusado: (Defendant), su interés está fundamentado en demostrar su inocencia. Es importante destacar que el Prosecutor puede disponer de la acción penal sin controles jurisdiccionales. Ahora bien, existen dos maneras para aplicar el principio de oportunidad: 2.3.1.1 Plea Guilty El imputado se declara culpable, y por lo tanto, evita que la Fiscalía pruebe los hechos punibles fundamento de la imputación, con lo que se produce una pena más leve o se prescinde de ella. (Mangiafico, 2001, p. 7). 2.3.1.2 Plea Bargaining Consiste en un arreglo antes de la iniciación del juicio, en el cual el fiscal propone un beneficio, ya sea una rebaja en la pena o la anulación de algún tipo de cargo. La declaración de culpabilidad se comunica al Prosecutor quien eleva la respectiva solicitud de petición de la pena al juez. Si el imputado ha llegado a un acuerdo con el fiscal, el juez verifica si tal decisión ha sido tomada de manera consiente y libre, así mismo, se examina la veracidad de la declaración. Luego, se fija fecha para la sentencing, que es la audiencia donde se impone la pena. (Mangiafico, 2001, p. 7). 2.3.1.3 Tipos de solución negociada. En este sistema hay tres tipos de solución negociada. 2.3.1.3.1 Sentence Barbaigning Es un consenso entre el imputado y el Juez o el Fiscal mediante el cual, ante la aceptación de culpabilidad del imputado, se brinda una pena menor. Este acuerdo su puede dar de dos maneras: En presencia del juez, el cual determina directamente la sanción; contrario sensu, el juez renuncia a imponer la pena y acepta la propuesta formulada. 2.3.1.3.2 Charge bargaining El imputado acepta la culpabilidad de uno o más delitos de menor punibilidad y el fiscal se abstiene de formularle cargos por otro delito atribuido de mayor gravedad, aplicándole una pena menor, de acuerdo al delito aceptado. 2.3.1.3.3 Forma mixta Se presenta en casos en los que el imputado está dispuesto, por ejemplo, a devolver lo hurtado, colaborar con información a la policía, testificar en contra de otros e indemnizar a la víctima. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 221 Aplicación del principio de oportunidad en Colombia 2.3.2 Alemania Está contemplado en el artículo 152 de la Ordenanza Procesal Alemana –StPO, tiene su base en la “Ley Emminger” del año 1924, por el cual se facultó al Ministerio público para no ejercitar la acción penal en los casos en que la culpa sea leve y no causen consecuencias nocivas, por lo que su no persecución no afecte el interés público. ROXIN las divide en cuatro grupos: 2.3.2.1 Reprochabilidad escasa, en estos casos la culpabilidad es mínima por lo que se considera que la persecución penal puede carecer de fundamento. Así mismo, aquellos supuestos en que, según la regulación penal, cabe prescindir de la aplicación de la pena. 2.3.2.2 Casos de reprochabilidad relativa 4 , se prescinde igualmente de la acción penal cuando pareciera suficiente para la acción sobre el autor y la defensa del ordenamiento jurídico, la pena o medida de corrección atribuida por otro hecho bastaría. 2.3.2.3 Casos en que se presentan circunstancias constitutivas de un hecho punible en otros territorios estatales, los cuales, por motivos diversos, no generan interés en la persecución. Por ejemplo: haberse cometido el delito en el extranjero; y su pena con relación a la estipulada en Alemania fuese inocua o la persona hubiera resultado absuelta por dicha conducta punible. 2.3.2.4 La no existencia de un interés en la persecución, pues, en lugar del cumplimiento de una pena se puede resarcir el daño mediante unas condiciones o mandatos.5 Para ello se instaura un plazo de seis meses por regla general y de un año en las pensiones alimentarias. Si se cumplen dichas condiciones la resolución hace tránsito a cosa juzgada, de lo contrario se continúa el proceso. 2.4 POLÍTICA CRIMINAL EN COLOMBIA La política criminal se puede definir como la capacidad jurídica en el campo de la justicia penal. En strictu sensu, ésta es la disciplina que se ocupa de la configuración del derecho penal, para que sea más eficaz y así pueda cumplir con su finalidad de protección a la sociedad. (…) se fija, por ello, en las causas del delito e intenta comprobar la eficacia de las sanciones penales, pondera los límites hasta donde puede extender el legislador el derecho penal para coartar lo menos posible la libertad y las garantías ciudadanas; además, discute cómo deben redactarse los tipos penales de manera correcta,) y comprueba si el derecho penal ________________________________ 4 Caben bajo este presupuesto los delitos contra el patrimonio económico que hayan causado un daño escaso sin ninguna causal de agravante. 5 En lugar de eliminar la sanción penal, se sustituye por unas condiciones o mandatos que cumplidas producen el archivo definitivo del caso. 222 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Martha Angélica Salinas Arenas material se halla construido de tal manera que pueda ser verificado y realizado en el proceso penal. (Bustos, 1999, p. 29). En el preámbulo de la Carta Política de 1991, se establecen como fines esenciales del estado Social de Derecho: la vida, la convivencia, la justicia, la igualdad, la libertad dentro de un marco jurídico, democrático y participativo fundado en el respeto de la dignidad humana. Ello redunda en que el Estado Colombiano no podría estatuir una política criminal que vaya en contra de dichos postulados. La definición de la política criminal, según la Constitución Política de 1991, no está radicada exclusivamente en el Fiscal, el legislativo o ejecutivo, por lo que diversos órganos estatales coadyuvan a delimitar sus parámetros porque poseen la facultad de presentar proyectos de ley sobre temas de su competencia, los cuales pueden de alguna manera correlacionarse con la política criminal: El Consejo Superior de la Judicatura (artículo 257-4 C.P.), el Congreso de la República (artículo 150-2 C.P.), el Gobierno (artículos 189-4 y 200-1 C.P.), la Corte Suprema de Justicia (artículo 156 C.P.), el Procurador General de la Nación (artículo 278-3 C.P.), el Defensor del Pueblo (artículo 2821, 3, 4 y 6 C.P.), y en general los ciudadanos (artículos 40-5 y 103 C.P.). En razón a que el derecho es una ciencia social, que evoluciona y se transforma con la sociedad, se hace necesario crear nuevas conductas típicas, pues son necesarias para regular las nuevas situaciones y equilibrar ciertas desigualdades, dando nacimiento a nuevos tipos penales que intentan salvaguardar intereses colectivos de la comunidad en general. En este sentido la Honorable Corte Constitucional, expresa: Dada la multiplicidad de intereses, bienes jurídicos y derechos que requieren protección, la variedad y complejidad de algunas conductas criminales, así como los imperativos de cooperación para combatir la impunidad y la limitación de los recursos con que cuentan los Estados para responder a la criminalidad organizada, es apropiado definir la política criminal en un sentido amplio. Es ésta el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción. Dicho conjunto de respuestas puede ser de la más variada índole. Puede ser social, como cuando se promueve que los vecinos de un mismo barrio se hagan responsables de alertar a las autoridades acerca de REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 223 Aplicación del principio de oportunidad en Colombia la presencia de sucesos extraños que puedan estar asociados a la comisión de un delito. (C-641, 2001). Así las cosas, la principal función de la política criminal es establecer modelos de lucha y prevención contra el crimen. En Colombia ante las contantes controversias acerca del rol que deben cumplir los organismos encargados del control social en cuanto a la seguridad, han optado por la represión penal a la coyuntura delictual “donde los sujetos son vistos como objetos del sistema penal al ser la finalidad de los programas de acción, la seguridad de sus potenciales víctimas y no la seguridad de su derechos”. (Wacquant, 2000, p. 12). En un Estado Social de Derecho como el plasmado en la Constitución del 91, la política criminal debería estar enfocada hacia un rol social que lograra solucionar eficazmente los problemas (trabajo, educación, salud, etc.) con el fin de prevenir las manifestaciones delictivas y no convertir al derecho penal en garante de la seguridad ciudadana, a través de la ampliación de penas, creación de nuevos tipos penales, convertir contravenciones en delitos, etc. sin importar las consecuencias adversas sobre todo en los sectores más desprotegidos socialmente. Estudios demuestran que el exceso de rigor penal no es un mecanismo eficaz en la lucha contra la delincuencia, puesto que no hay correspondencia 224 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 entre el grado de represividad y las tasas de criminalidad, es así que el aumento de penas de conductas punibles no disminuye per se los índices delincuenciales. Tradicionalmente en Colombia lo predominante en política criminal, es lo que se ha denominado por la doctrina “política de apaciguamientos o política de reflejos condicionados” (Tocora, 1997, p.17). Es una respuesta a la coyuntura del momento, es decir, se genera ante la dicotomía acciónreacción, no está preacordada sino que es un collage impulsado por sentimientos provocados por una tragedia nacional, situaciones de éstas hay muchas, sin embargo a manera de ejemplo es viable citar lo sucedido cuando miembros del narcotráfico ordenaron el asesinato del entonces Ministro de Justicia, Rodrigo Lara Bonilla. La reacción del entonces presidente Belisario Betancourt, fue efectuar la extradición de colombianos a otros países por el delito de narcotráfico. Después el narcotráfico, reaccionó con actos de terrorismo (asesinatos, la explosión del avión de Avianca, atentado contra el edificio del DAS en Bogotá, secuestros de dirigentes políticos, etc.), hechos que se produjeron hasta antes de la Asamblea Nacional Constituyente del año 1991 y que hicieron ceder al Gobierno dando como resultado la inclusión en el artículo 35 de nuestra Carta Política, la prohibición de extradición de colombianos por Martha Angélica Salinas Arenas nacimiento. Luego, el 16 de diciembre de 1997 mediante el Acto Legislativo 0160 se volvió a incluir tal figura. fijará la caución pertinente a título de garantía de la reparación, una vez oído el concepto del Ministerio Público. En años más recientes el ex Presidente Álvaro Uribe Vélez, ante la decisión de un juez de ejecución de penas de la ciudad de Tunja de ordenar la libertad de los hermanos Rodríguez Orejuela manifestó, que era necesario el endurecimiento de la política criminal, con el fin de acabar con el crimen. No se identifican claramente los tipos penales a los cuales se puede aplicar el principio de oportunidad. Así mismo, la frase “pueda determinarse de manera objetiva la ausencia o decadencia del interés del Estado” contiene expresiones imprecisas que vulnera el principios de legalidad. (Fiscalía, 2005, p.171). Todo lo mencionado supra permite inferir que la política criminal en Colombia depende de un hecho, en el cual se actúa sin planeación que deben tener las medidas adoptadas sobre el orden social, solo se encaminan a saciar las expectativas de los ciudadanos para de esta manera generar legitimidad en torno a las decisiones estatales y gubernamentales a través de las cuales se combaten efectivamente las conductas antisociales. 2.5.2 2.5 ANÁLISIS DE LAS CAUSALES 2.5.1 Numeral 1 Cuando se tratare de delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo máximo señalado en la Ley no exceda de seis (6) años o con pena principal de multa, siempre que se haya reparado integralmente a la víctima conocida o individualizada; si esto último no sucediere, el funcionario competente Numeral 2 Cuando a causa de la misma conducta punible la persona fuere entregada en extradición a otra potencia. Aquí se imponen razones políticas y de conveniencia. 2.5.3 Numeral 3 Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de otra conducta punible y la sanción imponible en Colombia carezca de importancia comparada con la impuesta en el extranjero, con efectos de cosa juzgada. Es claro el asunto cuando la pena aplicable en el exterior es superior a la contemplada en Colombia. Sin embargo, surge una contradicción cuando el imputado es sometido a juicio en el exterior y es declarado inocente. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 225 Aplicación del principio de oportunidad en Colombia 2.5.4 Numeral 4 Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento, se compromete a servir como testigo de cargo contra los demás procesados, bajo inmunidad total o parcial. Este numeral no es aplicable a los jefes de las bandas criminales o cualquier organización al margen de la ley. 2.5.5 Numeral 5 Procede cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que continúe el delito o se realicen otros, o aporte información esencial para la desarticulación de bandas de delincuencia organizada. Las expresiones “colaboración eficaz” e “información esencial”, las cuales violan el principio de legalidad, en la medida en que serían fácilmente argumentables estos conceptos. 2.5.6 Numeral 6 Procede cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra los demás intervinientes, y su declaración en la causa contra ellos se haga bajo inmunidad total o parcial. En este caso los efectos de la aplicación del principio de oportunidad serán revocados si la persona beneficiada con el mismo incumple con la obligación que la motivó. 226 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Ante el incumplimiento del acuerdo, no se está produciendo una revocatoria como lo estipula la norma, ya que hasta este momento procesal no se cumple su aplicación sino que simplemente, se ha suspendido el inicio de la acción penal. 2.5.7 Numeral 7 Procede cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o implique desconocimiento del principio de humanización de la sanción punitiva. Esta causal no contempla la reparación integral a la víctima, por lo que no sería un requisito sine qua non. 6.5.8 Numeral 8 Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas. Éste mecanismo permite la justicia restaurativa, así mismo permite que exista una intervención Estatal a través del ius puniendi. 2.5.9 Numeral 9 Procede cuando la realización del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la seguridad exterior del Estado. Martha Angélica Salinas Arenas Esta causal es base de la primacía del interés general sobre el particular. 2.5.10 Numeral 10 Procede cuando en atentados contra bienes jurídicos de la administración pública o recta impartición de justicia, la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la sanción disciplinarios. Con este numeral se evidencia que el derecho penal es la última ratio como forma de mezclarse en las relaciones humanas. 2.5.11 Numeral 11 Procede cuando en delitos contra el patrimonio económico, el objeto material se encuentre en tan alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genérica protección brindada por la ley haga más costosa su persecución penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio. Esta causal limita el concepto de patrimonio, en tanto lo ajusta a valor pecuniario. 2.5.12 Numeral 12 Procede cuando la imputación subjetiva sea culposa y los factores que la determinan califiquen la conducta como de mermada significación jurídica y social. Los términos “mermada significación jurídica y social” son subjetivos y ambíguos, sería necesario que se estableciesen criterios orientadores en las causales. 2.5.13 Numeral 13 Procede cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social. El término “secundaria consideración” viola el principio de legalidad por las mismas razones expuestas supra. 2.5.14 Numeral 14 Procede cuando se afecten mínimamente bienes colectivos, siempre y cuando se dé la reparación integral y pueda deducirse que el hecho no volverá a presentarse. El numeral es claro, sin embargo, cuáles serían los medios idóneos que garantizarán que una conducta delictiva no se vuelva a producir?, ello redunda en lo discrecional. 2.5.15 Numeral 15 Procede cuando la persecución penal de un delito comporte problemas sociales más significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solución alternativa adecuada a los intereses de las víctimas. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 227 Aplicación del principio de oportunidad en Colombia Este numeral permite a las personas acudir a medios alternativos de solución de conflictos, diferentes al ordenamiento jurídico penal. de las leyes, en particular de los actos reformatorios de la Carta? 2.5.16 Numeral 17 La Honorable Corte Constitucional señala los argumentos expuestos por el gobierno durante el debate. El Ejecutivo reflexionó a cerca del nuevo sistema, pues éste implicaba un cambio de funciones de los sujetos procesales, por ello, se hizo necesario replantear la labor del Ministerio Público, al crear al juez con función de control de garantías y reducir las funciones judiciales de la Fiscalía éste tendría que tener un nuevo rol en el proceso. Estos argumentos fueron los discutidos en los debates de la primera vuelta al interior de la Cámara de Representantes y el Senado. Procede cuando los condicionamientos fácticos o síquicos de la conducta permitan considerar el exceso en la justificante como representativa de menor valor jurídico o social por explicarse el mismo en la culpa. Las causales de justificación son normas permisivas que excluye el dolo. Aquel que comete una conducta típica con justa causa no comete una conducta punible por la inexistencia de antijuridicidad y/o de culpabilidad. 2.6 LÍNEA JURISPRUDENCIAL 2.6.1 Sentencia C-966 de 2003 Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2º (parcial) del Acto Legislativo 03 del 19 de diciembre de 2002. Problema Jurídico: ¿En el trámite de aprobación del parágrafo del artículo 250 de la Constitución Política de 1991, aprobado por el Acto Legislativo 03 del 19 de diciembre de 2002, incurrió el Congreso en violación de las normas constitucionales y legales que regulan el trámite de aprobación 228 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Consideraciones de la Corte La posibilidad de que en segunda vuelta sean cambiadas o modificadas las fórmulas aprobadas en la primera vuelta resulta de lo consagrado en el artículo 160 de la Constitución Política de 1991 según el cual “Durante el segundo debate cada Cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias.” (Sentencia C-222, 1997). 2.6.2 Sentencia C-1092 de 2003 Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis. Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral segundo y el parágrafo del artículo 2°, el numeral tercero del artículo 3° y el inciso primero Martha Angélica Salinas Arenas del artículo 5° del Acto Legislativo N° 03 del 19 de diciembre de 2002. Problema Jurídico: ¿Fueron aprobadas irregularmente las expresiones acusadas del Acto Legislativo 03 del 19 de diciembre de 2002? ¿Cumplieron tales expresiones con los debates requeridos por el artículo 375 de la Constitución Política de 1991? ¿Modificaron la esencia de la iniciativa y de los textos aprobados en la primera vuelta o período legislativo y desconocen lo dispuesto por el artículo 226 de la Ley 5ª del 17 de junio de 1992? Consideraciones de la Corte La Corte cita la línea jurisprudencial relacionada con los principios de identidad y consecutividad: ... De esta manera formulado, el anterior cargo sería insuficiente para provocar la declaratoria de inexequibilidad de las disposiciones acusadas, por cuanto el artículo 375 de la Constitución no impide que durante la segunda vuelta se introduzcan modificaciones a los textos aprobados en primera. Por el contrario, la norma constitucional expresamente señala que en el segundo período deberá adelantarse un debate sobre lo aprobado en el primero, y tal debate, al tenor de lo dispuesto en el artículo 160 de la Carta implica la posibilidad de introducir modificaciones a lo previamente aprobado. Del artículo 375 superior sólo se desprende la limitación según la cual, en el segundo período, el debate únicamente puede versar sobre iniciativas que hayan sido presentadas en el primero. (Sentencia C-614, 2002). Así las cosas, se podía anunciar desde el inicio que el resultado del trámite que surtiera la reforma en el Congreso, se tomaría una decisión definitiva en torno a la dicotomía existente entre el principio de jerarquía y la autonomía de los fiscales. En lo que concierne al numeral 2 del artículo 250 superior, la Corte consideró que a los jueces de control de garantías, se les concibió como un mecanismo para compensar o encontrar un equilibrio entre la eficacia de la justicia y la protección de las garantías fundamentales así: (...) se advierte que a lo largo del trámite legislativo se había configurado una definición del contenido del control o de la función a cargo del juez de garantías que no había sido objeto de precisión alguna en el texto constitucional pues, de acuerdo con lo expresado en las ponencias, se le asignaba a aquel una función amplia para la salvaguarda de las garantías constitucionales comprometidas en el ejercicio ordinario de las funciones asignadas a la Fiscalía. (Sentencia C-614, 2002). Para la Corte con la expresión añadida en el séptimo debate se REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 229 Aplicación del principio de oportunidad en Colombia introdujo una restricción del alcance de la función del juez de control de garantías que no fue objeto de discusión en los debates que antecedieron su inclusión, lo que configuró un cambio fundamental, por tanto restringió las facultades que se formularon a favor del juez de control de garantías. 2.6.3 Sentencia C- 673 de 2005 Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 16 del artículo 324 de la Ley 906 del 31 de agosto de 2004, Código de Procedimiento Penal. Problema Jurídico: Al no basarse en reglas claras y taxativas de fácil encuadramiento en un caso concreto, ¿vulnera el numeral 16 del artículo 324 de la Ley 906 del 31 de agosto de 2004 el artículo 250 de la Constitución Política? Consideraciones de la Corte La Corte, en primer lugar menciona las razones justificantes para la inclusión del principio de oportunidad en la Constitución, las cuales se consagran en el Proyecto de Acto Legislativo de la Cámara de Representantes número 237 de 2002. Así mismo exalta las características de dicho principio: 230 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 1) es una figura de aplicación excepcional mediante la cual se le permite al fiscal suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal; 2) las causales de aplicación del principio de oportunidad deben ser establecidas por el legislador de manera clara e inequívoca; 3) debe ser aplicado en el marco de la política criminal del Estado; y, 4) su ejercicio está sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. (Sentencia C-672,2005). En lo pertinente a la posibilidad del fiscal en aplicación del principio de oportunidad de suspender, interrumpir o renunciar a la acción penal, afirma la Corte Constitucional: El Acto Legislativo 03 del 19 de diciembre de 2002 consagra como principio general el de legalidad en su acepción procesal, que responde a una concepción de retribución absoluta, en el sentido de que el Estado, para la consecución de sus fines, tiene el deber de investigar y castigar cualquier violación que se produzca a la ley penal. Dicho principio, de estirpe liberal, apunta a garantizar que todos los ciudadanos sean tratados por igual, el derecho de toda persona a acceder a la administración de justicia, a que exista seguridad jurídica, y a que en últimas, no quede en manos de las autoridades encargadas de adelantar la persecución penal, la decisión de quien debe ser Martha Angélica Salinas Arenas castigado en cada caso concreto. De allí que el proceso penal no sólo sea considerado un instrumento para la aplicación de la ley sustantiva, sino que aquél se torna irrenunciable cuando se produce en la realidad el supuesto de hecho previsto en la ley. Así pues, el inicio del proceso, o la continuación del mismo, no es asunto del que puedan disponer libremente el fiscal, el juez o la víctima. (Sentencia C-672,2005). Considera la Corporación, que las causales establecidas en el artículo 324 de la Ley 906, para que se ajusten al artículo 250 superior, para que efectivamente se apliquen en los casos que la ley establece, “deben ser definidas por el legislador de manera clara y precisa, de suerte que la facultad discrecional de aplicación no se convierta en una posibilidad de aplicación arbitraria”. (Sentencia C-672,2005). (Negrilla fuera de texto). En tal sentido, autores como Hassemer (1995), señala que ... En tanto un derecho procesal penal admita casos que se resolverán desde la perspectiva de la oportunidad todo dependerá, para la constitucionalidad del proceso, de que estos casos sean correctamente precisados. Las reglas vagas en relación con el funcionamiento del principio de oportunidad lesionan completamente el principio de legalidad y permitirían que los procedimientos de carácter oportunístico se difundan de manera epidémica y, de esa manera, se provocaría que las decisiones de no perseguir emitidas por las autoridades de la investigación pudieran no ser limitadas ni efectivamente controladas. Para González Álvarez, en cambio, el principio de oportunidad trata de establecer reglas claras para prescindir de la acusación penal, frente a casos en los cuales ordinariamente debía acusarse por un aparente hecho delictivo. Así las cosas, el legislador deberá consagrar las causales de manera precisa e inequívoca, para que el juez de control de garantías pueda determinar en un caso concreto si es procedente renunciar, suspender o interrumpir de la acción penal. En la norma analizada la Honorable Corte aduce que el legislador no reguló con precisión la facultad con que cuenta la Fiscalía para renunciar, interrumpir o suspender la acción penal dentro de los parámetros de la política criminal del Estado. Con lo que se vulnera el artículo 250 superior pues al depender la aplicación de dicho principio una investigación, resulta una norma completamente ambigua, indeterminada y oscura que posibilita las valoraciones subjetivas o personales. 2.6.4 Sentencia C-979 de 2011 Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño. Demanda de REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 231 Aplicación del principio de oportunidad en Colombia inconstitucionalidad contra los artículos 327, 330 y otros de la Ley 906 del 31 de agosto de 2004. Problema Jurídico: La reserva establecida en el artículo 327 de la Ley 906 del 31 de agosto de 2004, acerca del control judicial del principio de oportunidad a los eventos en que su aplicación comporta la extinción de la acción penal, resulta contrario al ámbito que se deduce del artículo 250 de la Carta para el ejercicio del control de legalidad, y si adicionalmente, introduce factores de discriminación y restricción al acceso a la administración de justicia respecto de quienes, en desarrollo del principio de oportunidad, se les suspende o interrumpe la acción penal, eventos en que conforme a la norma acusada no opera el control de judicial. Las facultades reglamentarias atribuidas en el artículo 330 de la Ley 906 del 31 de agosto de 2004 al Fiscal General de la Nación para expedir un reglamento interno en materia de principio de oportunidad constituye una invasión a la potestad reglamentaria que posee el Presidente de la República en materia de leyes establecida en el artículo 189 numeral 11, y un desbordamiento del marco de actuación que los artículos 249, 250 y 251 de la Constitución Política de 1991 y la ley Estatutaria de la Administración de Justicia, establecen para el Fiscal General de la Nación. 232 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Consideraciones de la Corte La Corte analiza las modalidades para la aplicación del principio de oportunidad “el único supuesto que configura aplicación del principio de oportunidad, es aquel que implica renuncia al ejercicio de la acción penal, excluyendo así los supuestos de suspensión e interrupción de la misma” (Sentencia C-979, 2011). Consagra así la Constitución lo que se conoce como el principio de oportunidad reglado, por el carácter obligatorio de la acción penal, la Fiscalía puede prescindir de su ejercicio solamente en los casos determinados en la ley. Así lo consideró la Corte al señalar que el Acto Legislativo 03 del 19 de diciembre de 2002: “(…) acogió la fórmula del principio de oportunidad reglada, regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, es decir que al momento de aplicarlo para suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal, lo podrá ser sólo con fundamento en alguna de las causales expresamente señaladas por el legislador, con el debido control de legalidad ante un juez de control de garantías.” Sentencia C- 673, 2005). Dicha discrecionalidad reglada que la Carta Política da al Fiscal en cuanto al Martha Angélica Salinas Arenas principio de oportunidad, impone a la Fiscalía no solamente una valoración para la aplicación de las causales, sino que se hará necesario determinar las consecuencias de la aplicación de ese principio: la interrupción, la suspensión o la renuncia de la acción, así como revisar que se respeten las garantías del investigado. El control que hace el juez de control de garantías acerca de la aplicación del principio de oportunidad, debe estar orientado no solo a emitir un concepto de adecuación a la ley, sino que debe ampliarse al control sobre las garantías constitucionales del imputado. Con respecto al establecimiento de los vínculos entre la adecuada configuración de las causales del principio de oportunidad y la eficacia del control judicial la Corte afirma que: (...) Si bien el legislador cuenta con un margen para configurar las causales de procedencia del principio de oportunidad, cada una de ellas debe quedar consagrada de manera precisa e inequívoca, de forma tal que el juez de control de garantías pueda realmente determinar si en un caso concreto procede o no renunciar, suspender o interrumpir el ejercicio de la acción penal. (Sentencia, C-673, 2005). Concluye la Honorable Corte aduciendo que la expresión demandada, “siempre que con ésta se extinga la acción penal” del artículo 327 del C.P.P., al condicionar el control judicial obligatorio del principio de oportunidad a tal exigencia, restringe el ámbito de aplicación de este control que explícitamente prevé el artículo 250 de la Constitución. Tal expresión, en cuanto reduce el principio de oportunidad a uno solo (la renuncia), de los tres supuestos procesales (renuncia, interrupción y suspensión) a través de los cuales actúa, desconoce las reglas jurisprudenciales trazadas por esta Corte en el sentido que la oportunidad reglada opera a través de la renuncia, la suspensión y la interrupción de la acción penal. (Sentencia C- 673 de 2005). La Corte precisa los elementos característicos de la norma: (1) imposición de un deber de reglamentación, es decir que el Fiscal no tiene una potestad o prerrogativa (que puede ejercer o no) “Se trata de un imperativo legal orientado a rodear de certeza los procedimientos que en el ámbito interno regirán tanto para la aplicación del principio de oportunidad”. (2) El carácter general de la reglamentación, que no puede estar orientada a regular casos particulares pues perdería la característica de todo reglamento y por lo tanto se debe “establecer directrices generales y abstractas que aseguren un tratamiento REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 233 Aplicación del principio de oportunidad en Colombia igualitario a las situaciones que en este ámbito deba resolver la entidad. Así lo destaca de manera contundente el artículo 330 al señalar que en el reglamento se debe determinar de manera general el procedimiento interno de la entidad para la aplicación del principio de oportunidad”. (3) El ámbito de aplicación de la reglamentación, es únicamente interno de la Fiscalía como institución “no puede en consecuencia vincular a actores externos y particularmente al Juez de control de garantías, cuya labor está amparada por los principios de autonomía e independencia”. (4) Los límites impuestos por la finalidad, el cual está limitado en su alcance por las finalidades asignadas en la Constitución y la ley. (5) Su vinculación a la política criminal del Estado, el reglamento que expida el Fiscal General de la Nación para la aplicación interna del principio de oportunidad, debe desarrollar los elementos de política criminal que se derivan de la Constitución y de la Ley. (Sentencia C-979 de 2011). La Corte analiza que el régimen interno del fiscal para que se de aplicación al principio de oportunidad, el cual promueve valores constitucionales así: En efecto, este deber de regulación de carácter general y con aplicabilidad en el ámbito interno de la institución, 234 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 desarrolla el principio de competencia preferente del Fiscal previsto en el primer segmento del artículo 251.3 de la Carta, en virtud del cual corresponde al Fiscal General de la Nación “asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentre, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos.(Sentencia C-979, 2011). 3. CONCLUSIONES El ordenamiento jurídico Colombiano está basado en la supremacía del principio de legalidad. No obstante, con el Acto Legislativo 03 del 19 de diciembre de 2002, se estableció el Principio de Oportunidad. En virtud de éste la Fiscalía puede ahora disponer de la acción penal, pues se genera la eventualidad de terminar o suspender el trámite de algunos procesos de poca importancia y de permitir a su vez que la justicia penal se enfoque en delitos de mayor entidad. Según se puede observar en la exposición de motivos, la conveniencia de adoptar el principio de oportunidad y su filosofía “radica en la necesidad de simplificar, acelerar y hacer más eficiente la administración de justicia penal, descongestionándola de la pequeña y mediana criminalidad; y, en contraprestación, se evitarían efectos criminógenos de las penas cortas de privación de libertad, estimula la pronta reparación a la víctima; y, se le otorga Martha Angélica Salinas Arenas otra posibilidad de inserción social al que cometió la conducta punible”. (Proyecto acto legislativo 03 de 2002). La política criminal en Colombia debe ser pre estudiada y acordada para evitar ser lo que hasta ahora ha sido, una respuesta a la opinión pública materializada a través de normas penales. Lo que se debe propender es por la construcción de parámetros claros e inequívocos que verdaderamente enfrenten los problemas sociales que son la raíz de la criminalidad. En un Estado Social de Derecho como el Colombiano, estatuido en la Constitución de 1991, y atendiendo al principio de legalidad en el ordenamiento jurídico penal es necesario que el legislativo, que es quien tiene en principio la facultad de legislar y en general todas las entidades estatales que de una u otra forma influyen en la conformación de la política criminal del Estado establezcan parámetros claros y uniformes sobre ésta en Colombia para la aplicación del principio de oportunidad restringiendo de ésta manera el margen de discrecionalidad. BEDOYA SIERRA, Luis Fernando. (2010). Principio de oportunidad: Bases conceptuales para su aplicación. Bogotá: Fiscalía General de la Nación. BERNAL CUÉLLAR, Jaime. (2003). Estado actual de la justicia colombiana: bases para la discusión del nuevo sistema procesal penal colombiano. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. BERNAL CUÉLLAR, Jaime y Eduardo Montealegre Lynett. (2004). El Proceso Penal. Fundamentos Constitucionales del Nuevo Sistema Acusatorio – Tomo I. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. COLOMBIA. (2005). Manual de Procedimientos de la Fiscalía en el Sistema Penal. Bogotá: Fiscalía. COLOMBIA. (2012). Código de Procedimiento Penal. Bogotá: Legis. COLOMBIA, Corte Constitucional. (2003). Sentencia C- 966. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. COLOMBIA, Corte Constitucional. (2003). Sentencia C-1092. Dr. Álvaro Tafur Galvis. ARMENTA DEU, Teresa. (1991). Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y España. Barcelona: Promociones y publicaciones universitarias. COLOMBIA, Corte Constitucional. (2005). Sentencia C-673. Dra. Clara Inés Vargas Hernández. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 235 Aplicación del principio de oportunidad en Colombia COLOMBIA, Corte Constitucional. (2011). Sentencia C-979. Dr. Jaime Córdoba Triviño. HASSEMER, Winfred. (1995) La persecución penal: legalidad y oportunidad. En: Revista Ciencias Penales. San José. MANGIAFICO, David. (2001). Figuras acercadas a la aplicación de criterios de oportunidad en el proceso penal. Cádiz: Universidad de Cádiz. PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. (2005). Los principios de legalidad y oportunidad. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 236 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 SALAMANCA ROA, Gabriel Humberto. (2006). “El principio de oportunidad como: ¿herramienta de justicia material o simple instrumento de eficiencia judicial?”. Recuperado de http://www.acj.org. co/activ_acad.php?mod=posesion%20 salamanca%20roa. TOCORA, Fernando. (1997). Política Criminal Contemporáneo. Bogotá: Temis. VILLANUEVA MEZA, Javier Antonio. (2005). El principio de oportunidad en el sistema penal acusatorio. Bogotá: Leyer. WACQUANT, Loic. (20009. Las Cárceles de la Miseria. Madrid: Alianza Editorial. Sara Lorena Alba Palacios LA RESPONSABILIDAD COMPARTIDA ENTRE EL DELINCUENTE Y LA VÍCTIMA EN LA COMISIÓN DEL DELITO SARA LORENA ALBA PALACIOS* Fecha de recepción: 21-07-2011 Fecha de aprobación: 14-09-2011 RESUMEN** En el esquema del sistema penal actual, el delincuente es el principal investigado, pero en ciertas constelaciones de casos, la víctima puede vulnerar el principio de autorresponsabilidad, el cual se tiene en cuenta al imputarse la comisión del delito o como fundamento para absolverlo, es decir, al aproximarse en circunstancias ocasionadas por su acción u omisión a la conformación de la pareja criminal. Al delincuente se le estaría garantizando la imputación objetiva de acuerdo a sus acciones u omisiones, al tener en cuenta los criterios de posición de garante, creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, prohibición de regreso, y acciones a propio riesgo. ________________________________ Estudiante de VIII semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás Seccional Tunja. Monitora Centro de Investigaciones Socio-Juridcias de la Facultad de Derecho. Correo electrónico: naarelorasa@gmail.com. * Grupo de investigaciones jurídicas y socio-jurídicas de la Universidad Santo Tomás. Semillero: Principio de la Autorresponsabilidad de la víctima. Proyecto de Investigación: “La responsabilidad penal compartida entre la víctima y el delincuente”, vinculado a la línea de investigación en derecho penal y procesal penal. ** Método: Mediante el método de análisis documental de textos con origen jurídico con base teórica en el Derecho constitucional en el Derecho penal, procesal penal con la finalidad de desarrollar un análisis con respecto a la autorresponsabilidad. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 237 La responsabilidad compartida entre el delincuente y la víctima en la comisión del delito PALABRAS CLAVES Delincuente, víctima, autorresponsabilidad, imputación objetiva, creación del riesgo jurídicamente desaprobado. ABSTRACT In the actual scheme penal system, the offender is the principal investigated, but in certain constellations of cases, the victim may infringe the principle of self reliance, which takes into account the crime charged o as basis for acquit him, it is say, the approach in circumstances caused by his actions or omissions, conformation a couple criminal. The offender will be ensuring the objective imputation according their actions or omissions developed, taking into account the criteria of the objective imputation with: position of guarantor, the creation of a risk legally disapproved, the prohibition or return, and actions to own risk. KEYWORDS Criminal, victim, self reliance, objective imputation, creation of a risk legally disapproved. RÉSUMÉ Dans le schéma du système pénal en vigueur, le criminel est le chercheur principal, mais dans certaines constellations de cas, la victime peut 238 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 violer le principe de l’autonomie, qui prend en compte l’infraction reprochée ou comme base de l’acquitter, est c.à-, l’approche dans des circonstances causé par son acte ou l’omission à la formation de groupes criminels. Le délinquant sera d’assurer l’imputation objective en fonction de leurs actions ou omissions de la part tenant compte des critères de la caution, créant ainsi un risque juridique désapprouvé, d’interdiction de retour, et les actions à leur propre risque. MOTS CLÉS Délinquant, la victime, l’autoresponsabilité, la causalité, le risque de créer légalement désapprouvé. METODOLOGÍA La presente investigación utiliza los siguientes métodos: el método analítico – descriptivo, reseñando mediante el análisis las diversas corrientes que se han dado sobre la victimodogmática; y el método hermenéutico, interpretando la coherencia de estas teorías con la realidad. La recolección del material se realizará en bibliotecas y en las dependencias judiciales que corresponda, asimismo, sentencias de la Corte Suprema de Justicia respecto del tema de investigación. La información recolectada se clasificará de acuerdo a su pertinencia. Sara Lorena Alba Palacios SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN, 2. RESULTADOS, 2.1 REFERENTE TEÓRICO, 2.2 CONCURRENCIAS DE CULPAS ENTRE LA VÍCTIMA Y EL DELINCUENTE EN LA COMISIÓN DEL DELITO, 2.3 RESPUESTAS DE LA DOGMÁTICA PENAL AL FENÓMENO DE LA CORRESPONSABILIDAD EN EL ITER CRIMINIS, 3. CONCLUSIONES, 4. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN. En la comisión del delito, el delincuente o el autor puede tener como pareja criminal a la víctima, debido a que esta última puede aumentar su riesgo, dar su consentimiento o provocar la conducta, provocando una concurrencia de culpas en la comisión del delito. Por tal razón, se estaría formando algunos criterios de la imputación objetiva que podrían anular la responsabilidad penal del autor(es) o en la disminución de la pena debido al principio de subsidiariedad del derecho penal y el principio de la autorresponsabilidad de la víctima. 2. RESULTADOS 2.1 REFERENTE TEÓRICO El diseño del sistema penal moderno o liberal se realiza sobre el delincuente, los estudios penales se cifran en el sujeto activo de la conducta típica. Después de la postguerra de la segunda colisión bélica mundial, que se comenzó a concebir un movimiento de des neutralización de la víctima, en lo que se reconoció como la ciencia de la victimología. Por la inclusión de la víctima en el discurso jurídico penal y al ser el derecho penal un sistema, sus postulados, -que antes se construían alrededor del delincuente-, se proyectan a fundamentar la parcialidad de la víctima en el hecho punible. Asumiéndose esta imparcialidad, se propone la colaboración o cooperación de la víctima en el delito. Los primeros estudios de la victimo dogmática empiezan a partir de la década de los años setenta, interesando a los autores la traslación de principios victimo lógicos a la dogmática. A partir del principio de subsidiariedad del derecho penal, se discute dentro de la tipicidad: el principio de autorresponsabilidad de la víctima, el aumento del riesgo por parte de la víctima no imputable al autor, el consentimiento, la provocación o la concurrencia de culpas en la comisión del delito. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 239 La responsabilidad compartida entre el delincuente y la víctima en la comisión del delito Por otro lado, actualmente las víctimas han sido definidas por la ONU (2004) en el Congreso nacional sobre el rol de la víctima, comisión Nº 2, en el cual se refiere a: Las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados miembros, incluida la que proscribe el abuso del poder, a los familiares o personas a cargo que tengan relación con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización. (Pág. 1) Así mismo, el artículo 29 del Código Penal señala tres clases de autor, como el autor del crimen se define como quien realiza de propia mano y plenamente responsable de todos los elementos del tipo; quien realiza el tipo penal sirviéndose de otro, para la ejecución de la acción típica, de otra persona como instrumento; igualmente, son considerados quienes realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho, para cometer un delito entre todos. Igualmente, la Victimo dogmática se ha definido como “la disciplina que tiene como objeto el estudio de la víctima de un delito, en el que se analiza su personalidad, sus características biológicas, psicológicas, morales, sociales, y culturales; así mismo, relaciones con el delincuente y del papel que ha desempeñado en la génesis del delito”.3 2.2 CONCURRENCIAS DE CULPAS ENTRE LA VÍCTIMA Y EL DELINCUENTE EN LA COMISIÓN DEL DELITO. El delincuente y la víctima pueden concurrir en la comisión del delito, debido a que al primero se le considera como el autor del delito propiamente identificado y el segundo como aquella que colabora, provoca, entre otros, es decir, que actúa u omite para que se cometa el delito. Respecto de la relación de corresponsabilidad entre el delincuente y la víctima encontramos a la pareja penal y la pareja delincuencial, en la que se diferencian por los intereses de las partes. Por lo tanto, al sacar a colación la pareja penal, la víctima puede ser la causa de la infracción, el pretexto de la infracción, el resultado de consenso o de una coincidencia entre el delincuente y la víctima, mientras que la pareja delincuencial se define como “la unión de esfuerzos de dos o más personas para lograr con mayor facilidad su propósito antisocial, se encuentran posiciones intermedias.” ________________________________ 3 Como lo define http://www.bibliojuridica.org/libros/1/44/12.pdf 240 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Sara Lorena Alba Palacios Por consiguiente, la pareja a la cual se centra la investigación es la pareja penal, la cual debe hacerse análisis antes y después de la comisión del delito, es decir, debe hacerse un breve recorrido al Iter criminis para un juicio adecuado; conjuntamente debe analizarse factores como: el delincuente, la víctima, la correlación entre ellos y las causales síquicas que pudieron o produjeron el acercamiento de los factores. 2.3 RESPUESTAS DE LA DOGMÁTICA PENAL AL FENÓMENO DE LA CORRESPONSABILIDAD EN EL ITER CRIMINIS. Por lo demás, existen variables que se utilizan en la relación entre la víctima y victimario como: el conocimiento, y la actitud de la víctima y victimario. En cuanto al conocimiento, se observa si estos se conocían o tan sólo uno al otro. Respecto a la actitud, se presta atención con la atracción y el rechazo o repudio de la víctima al victimario y viceversa. 2.3.1 Noción de Imputación Objetiva. Por lo tanto, Segstock y Liang sugieren diversos modelos de investigación como: A) El modelo de precipitación victimal, en el cual la víctima seduce o tienta al ofensor para cometer el acto ilegal, B) El modelo de conflicto victimal, en el cual el agresor y víctima están envueltos en un largo conflicto, en un período de tiempo, y alternan los roles de agresor y víctima, C) El modelo de disponibilidad victimal, en el cual el agresor ha observado a la víctima y puede predecir su comportamiento, pero la víctima tiene un limitado conocimiento del ofensor.(revista jurídica, Juan José Hidalgo Huerta). En el análisis de algunos casos, los doctrinantes han considerado que se “trata de un problema perteneciente a la imputación objetiva” (CANCIO MELÍA MANUEL, Conducta de la víctima e imputación objetiva en derecho penal, 2001, Pág. 148). La causalidad naturalística no basta para la imputación jurídica del resultado, la simple causalidad entendida como el vínculo entre la acción y el resultado no sirve para la imputación jurídica del resultado, exigiéndose una valoración del riesgo jurídicamente desaprobado (LÓPEZ CLAUDIA. Acciones a propio riesgo, Pág. 55). Por lo tanto, el actuar de la víctima puede llegar a exonerar al indiciado, pero no en todos los casos, e igualmente, no se le puede responsabilizar al indiciado con solamente la relación de causalidad material, ello lo explica la corte suprema de justicia (Cure Márquez, Juan Camell, la ausencia de responsabilidad en el hecho penal, 2010) A ello es menester agregar otras razones, entre ellas, las que demuestran que la consecuencia lesiva es “obra suya”, o sea, que depende de su comportamiento como ser humano. O, como se dice en REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 241 La responsabilidad compartida entre el delincuente y la víctima en la comisión del delito el nuevo Código Penal, que plasma expresamente aquello que desde mucho tiempo atrás se viene exigiendo, “la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado” (artículo 9º). Así mismo, la teoría de la equivalencia, se basa en la estadística, en la experiencia y en modelos perceptibles sensorialmente. Por esta razón, es necesario poder determinar que un sujeto cometió tal o cual conducta para realizar una imputación objetiva. La imputación objetiva la define el artículo 23 del Código penal a señalar que es una forma de indicar que un sujeto es responsable con su conducta de la realización de un resultado típico, producto de una infracción al deber objetivo de cuidado y el agente no lo previó habiendo podido preverlo o habiéndolo previsto confió en poder evitarlo. La imputación objetiva es una forma de limitar la responsabilidad penal. La conducta humana debe ser capaz de crear el riesgo jurídicamente desaprobado. (Así lo afirma LÓPEZ, Claudia en su libro Introducción a la Imputación Objetiva, 1996, Pág. 55) Por lo tanto, el autor Gustavo Adolfo sostiene que la teoría de la imputación objetiva sirve para explicar dogmáticamente el delito de acción y de omisión, del delito doloso y culposo, e igualmente, para determinar sistemáticamente cuando la conducta está prohibida por el ordenamiento 242 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 jurídico. (VILLANUEVA, Gustavo Adolfo, La imputación Objetiva, en la jurisprudencia nacional. 2010, Pág. 41-42) Dogmáticamente la imputación objetiva puede ubicarse dentro del tipo penal objetivo, por cuanto hace relación al resultado exigido por el tipo penal, los elementos con criterios normativos que sirven para imputar la producción causal de una conducta, señalando como tales: la creación del riesgo jurídicamente desaprobado, la adecuación social de la conducta, el ámbito de responsabilidad dentro de la órbita de competencia del sujeto, la posición de garante, la defraudación de las expectativas sociales y la fijación de roles. Consiguiente, la imputación objetiva, está referida a la finalidad de las normas penales, las cuales regulan el comportamiento humanos para posibilitar la vida social, a través de la seguridad del cumplimiento de las expectativas. Siendo uno de los fines del derecho penal facilitar la interacción social de los contactos anónimos, el derecho penal interpreta la conducta, en el sentido si se encuentra o no prohibida socialmente y si la prohibición es relevante para el derecho penal o si es la propia víctima la que ha dispuesto la creación del riesgo jurídicamente desaprobado. (JAKOBS, Gunther. Derecho Penal, Madrid, 1997. Págs. 59 y 243) De esta manera el derecho penal le otorga una finalidad a la conducta. Sara Lorena Alba Palacios Por otro lado, la imputación a la víctima por la creación del riesgo jurídicamente desaprobado, ha sido explicado por la Corte Suprema (2010, 31563) al señalar que: (…) va más allá del riesgo jurídicamente permitido o aprobado, con lo cual entra al terreno de lo jurídicamente desaprobado; y produce un resultado lesivo, siempre que exista vínculo causal entre los tres factores. Dicho de otra forma, a la asunción de la actividad peligrosa debe seguir la superación del riesgo legalmente admitido y a éste, en perfecta ilación, el suceso fatal. Dentro del mismo marco, la imputación jurídica no existe, o desaparece, si aún en desarrollo de una labor peligrosa, el autor no trasciende el riesgo jurídicamente admitido, o no produce el resultado ofensivo, por ejemplo porque el evento es imputable exclusivamente a la conducta de la víctima (…)” 4[12]. Entonces, al establecer si en el caso en concreto se presenta la creación del riesgo jurídicamente desaprobado debe analizarse la concurrencia de algún o algunos de los siguientes criterios: disposición o asunción de la actividad riesgosa, el abandono de los deberes de autoprotección, la participación en una auto puesta en peligro, el consentimiento de una auto puesta en peligro realizada por otro, en las acciones peligrosas de salvamento, en la creación de una nueva relación de riesgo por parte de la viíctima, al violar sus deberes de autoprotección (LÓPEZ, Claudia. Acciones a propio riesgo. Ob. Cit. Pág. 143). 2.3.2 Imputación a la victima por la creación de acciones a propio riesgo. A. Disposición o asunción de la actividad riesgosa. En este evento la víctima asume la actividad riesgosa, dejando al arbitrio de quien controla el hecho riesgoso o asumiendo ella misma la acción bajo su propio riesgo “acciones a propio riesgo”, concretándose el riesgo con la conducta de intermediación de la propia víctima. En el caso de las Catalina y Carolina, estas ingresan al vehículo a pesar de conocer que con su estado de enajenación Enrique está actuando por fuera del ámbito de protección de la norma “reglamento para conducir”, desconfiando del rol que ste ejecute al asumir la conducción del vehículo. Al respecto, la Corte Suprema (2003, 17765) ha señalado que: Si la infracción al deber de cuidado se concreta a su vez en el desconocimiento de la norma de cuidado inherente a la actividad en cuyo ámbito se desarrolla una actividad riesgosa, también es necesario fijar el marco en el cual se realizó la conducta y señalar las normas que la gobernaban, a fin de desvelar si mediante la conjunción valorativa ex ante y ex post, el resultado que se produjo (…) REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 243 La responsabilidad compartida entre el delincuente y la víctima en la comisión del delito Por lo tanto, al examinar si existió tal infracción, se debe tener en cuenta en el contexto de relación en el cual se desempeñó el autor a través de un juicio de la conducta humana, entonces, el principio de confianza puede estar quebrantado, debido a la “intersubjetividad permanente del ser humano, razón por la cual, quien participa de una actividad riesgosa, compleja o delicada, en la medida en que actúa diligente y cuidadosamente tiene derecho a confiar en que los demás partícipes harán lo propio” (Corte, 21241, 2004) Por lo tanto, al asumir la actividad riesgosa se adhiere a los reglamentos y normatividad que la rigen en el conglomerado social al rol determinado, por lo tanto, se establecen riesgos considerados permitidos en la sociedad, que se exigen “un deber de seguridad o de cuidado respecto a terceros; por ello, en la estructura del delito imprudente debe tenerse en cuenta, además de la causalidad y la previsibilidad, la infracción del deber objetivo de cuidado” (Corte, 32582, 2009). Por consiguiente, la materialización habitúeselos constelaciones de casos estaría en la Corte Suprema (21241,2004) narra lo siguiente: El 5 de agosto de 2.000, a eso de las 11:30 de la noche, el señor RAÚL DÍAZ SILVA perdió la vida al haber sido arrollado en la Avenida Caracas, frente a la nomenclatura 45ª - 20 de 244 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Bogotá, D.C. El vehículo involucrado fue un bus de servicio público de placas OAF –941, conducido por JOSÉ AURELIO BARBOSA PARRADO. La muerte se produjo en la vía de manera instantánea. Igualmente, “que dentro del expediente se encuentra probado el grado de embriaguez de la víctima, quien presentó una alcoholemia de 306 mg%, lo que equivalía a un II grado de embriaguez, el mismo que en criterio del legista representaba: “disminución de los estímulos y notoria incoordinación muscular (por ejemplo para la marcha... incoordinación de músculos oculares que causan visión doble (diplopía) y lentitud en el tiempo de reacción”. Todo lo cual permite concluir que sus movimientos, visión y caminar estaban limitados al momento del accidente; también la imprudencia del peatón, entonces, fue palmaria, al punto que así lo reconoció el mismo Tribunal cuando afirmó: “el infortunado peatón no se encontraba lúcido al momento en que atravesaba la vía, pues se encontraba en alto grado de beodez” y más adelante sostuvo: “La Sala hace énfasis en que el hecho de que se haya determinado una violación de reglamentos por parte de la víctima, y que de pronto pueda firmarse que el conductor “tenía a su favor la reglamentación de tránsito” no se sigue inexorablemente que el último podía actuar libremente (...) B. El abandono de los deberes de autoprotección. Sara Lorena Alba Palacios La primera que debe prestar el cuidado necesario para evitar la puesta en peligro o vulneración de sus bienes es la propia víctima, por esta razón conforme al “principio de autoprotección” la víctima debe evitar la asunción de acciones peligrosas, excluirse de actuaciones que pongan en peligro sus bienes jurídicos o asumir a su propio riesgo las conductas generadoras del riesgo. La corte (28017, 2007) señala los deberes consagrados en el estado democrático de la siguiente manera: En primer lugar, en el caso de los deberes de protección de quien no tiene capacidad de protegerse, porque no se trata de proteger de cualquier modo su autonomía, o los presupuestos de su autonomía, sino de protegerla de un modo equivalente a la autoprotección de quien sí puede desempeñar tal función. En segundo lugar, en los casos en los que el Estado limite la autonomía del individuo para su autodefensa, limitando por ejemplo la posesión y el uso de armas y las posibilidades de autodefensa agresiva, pues debe compensar esa limitación con la asunción plena y equivalente de las funciones de defensa impedidas. (…) el moderno derecho penal de orientación normativista fundamenta el juicio de imputación en la delimitación de los ámbitos de competencia, en el sentido de que: “sólo se responde por las conductas o resultados que debo desarrollar o evitar en virtud de los deberes que surgen de mi ámbito de responsabilidad y que se desprenden de los alcances de la posición de garante. Lo demás -salvo los deberes generales de solidaridad que sirven de sustento a la omisión de socorro- no le concierne al sujeto, no es de su incumbencia”. Lo anterior impone determinar previamente la competencia del sujeto, esto es, si le correspondía realizar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos en relación con ciertos riesgos, para de esa forma evidenciar si el resultado era evitable y cognoscible. Es decir, al estar en alto estado de alicoramiento, las personas pierden los “frenos mentales” razón por la cual se desinhiben de la autoprotección de sus propios bienes jurídicos, como el cuerpo, la salud o los objetos personales, dejando en manos de su inconsciente o de los otros, con quienes comparta o pueda llegar a compartir (puesto que normalmente se juntan con los de la otra mesa), el control de sus más preciados bienes. C. La participación en una auto puesta en peligro Al organizar una salida para ingerir licor, drogarse, mantener relaciones sexuales indiscriminadas, o sencillamente para apostar carreras en el auto de papá, la víctima organiza con intervención de terceros, el peligro para sus bienes. Estando la administración del riesgo REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 245 La responsabilidad compartida entre el delincuente y la víctima en la comisión del delito dentro del propio ámbito del afectado, pudiendo este excluirse o disminuir el riesgo (LÓPEZ, Claudia. Introducción a la Imputación Objetiva. (Ob. Cit. Pág. 143). Por lo tanto, si se conocen los riesgos, quizás se hubiera adoptado la determinación de seguir con la ejecución de los actos o de suspenderlos, debido a que la víctima pudo hacer un “juicio abstracto como concreto era previsible” (Corte, 20756, 2003) Así mismo, la Corte (16.636, 2003) ha establecido que en caso de participación en la autopuesta en peligro debe cumplir los requisitos: Uno. En el caso concreto, tenga el poder de decidir si asume el riesgo y el resultado. Dos. Que sea autor responsable, es decir, que conozca o tenga posibilidad de conocer el peligro que afronta con su actuar. Con otras palabras, que la acompañe capacidad para discernir sobre el alcance del riesgo. Tres. Que el actor no tenga posición de garante respecto de ella. Por lo tanto, en el caso de que la persona se encuentre conduciendo en estado de embriaguez y con sueño, se puede decir, que no puede disuadir si asumir el riesgo o no, por lo tanto, no se aplica este criterio. 246 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Sin embargo, en el caso presentado a la Corte (22941, 2006) expone que una pareja de esposos y su hija menor se encontraban de vacaciones en Santa Marta en el Condominio Santa María del Mar, de El Rodadero; el 29 de marzo de 1997, el padre y la niña se dirigieron a la recepción para firmar unos documentos, posteriormente se dieron cuenta de la desaparición de la niña, luego, encontraron el cuerpo sin vida de la pequeña en el fondo del tanque de almacenamiento de agua el cual no tenía la tapa porque estaba en mantenimiento. En este caso, la administradora del edificio no es considerada causante. Debido a que los padres de la menor conocían el peligro de dicho depósito de agua y del mantenimiento o manejo que debía tenerse para controlar el nivel del agua, es decir, los padres asumieron el riesgo, conocían la peligrosidad del riesgo y tenían la posición de garante frente a la menor. D.El consentimiento de una auto puesta en peligro realizada por otro. En los casos en los cuales una persona se hace poner en riesgo por otro, como en el caso de quien aborda un vehículo aun sabiendo que quien lo conduce está desvirtuando el “principio de confianza”, situación en la que la propia víctima esta dejando en manos de otro, en quien no puede confiar, el manejo de la situación riesgosa. Sara Lorena Alba Palacios El otro, o tercero puede ser conocido o ser anónimo para la persona (como en el evento del conductor de autobús que conduce un vehículo enfermo o con afán de llegar a un baño), evento en el cual se puede desvirtuar “la confianza” que el anónimo nos puede representar y bajarnos del autobús o poner en aviso a las autoridades de tráfico automotor. A pesar de conocer la asunción de la situación riesgosa, como ir a montar bicicleta con alguien que esté embriagado, la propia víctima abandona su deber de autoprotección. E. En la creación de una nueva relación de riesgo por parte de la víctima, al violar sus deberes de autoprotección. Al compartir la jeringuilla en la auto puesta en peligro de hacer uso de alucinógenos, la víctima está creando una nueva relación de riesgo, al violar sus deberes de autoprotección. Otro asunto sería si quien suministra la droga, ya sea el traficante o el estado, hace aparecer que la jeringa está libre de cualquier afección y es la primera vez que se usa, cuando en realidad está infectada. Aun cuando la víctima se encuentre compartiendo el riesgo, tener una relación sexual, ésta crea una nueva relación de riesgo al colocarse la bolsa sobre su cabeza, para sentir de manera más profunda el clímax sexual, asumiendo con esto la puesta en peligro de su propia vida, al impedirse respirar. La creación de riesgo por parte de la víctima, aun cuando ya esté incursa en una, pone en peligro y puede llegar por su propia omisión o acción, la lesión de sus propios bienes. Por lo tanto, las condiciones para que le sea imputable a la víctima el riesgo creado y el resultado de auto lesión en los que se puede eximir al autor o disminuir su imputación: A.La víctima debe ser un sujeto autor responsable, con capacidad de discernir, asumir y calcular la dimensión del riesgo. Así como conocer la creación del riesgo por parte del otro. B.La víctima debe tener bajo su control la decisión de asumir la situación peligrosa. C.El tercero no debe tener posición de garante respecto la fuente de riesgo. D.El daño debe tener nexo de causalidad con el riesgo creado y no con otro adicional. E.En los casos de consentimiento el auto puesto en peligro, debe existir equivalencia en cuanto a la responsabilidad del riesgo. 3. CONCLUSIONES • En la observación de las constelaciones de casos, se puede desarrollar la teoría de la victimo dogmática aplicándola REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 247 La responsabilidad compartida entre el delincuente y la víctima en la comisión del delito a un resultado de exclusión de la tipicidad, de la antijuridicidad o de la culpabilidad. De acuerdo a la escuela dogmática desde la cual se estudie el caso concreto, pero actualmente, la doctrina ha dicho que la problemática se encuentra en la imputación objetiva. • En estas constelaciones de casos presentadas ante la Corte Suprema, podemos observar la asunción de riesgo por parte de la víctima, lo cual podría llegar a corresponsabilidad a quien sufrió el daño antijurídico por la actividad de otro. • No podemos generalizar la teoría de la victimo dogmática en todos los casos de comisión de delitos, puesto que mal haríamos en imputar responsabilidad a quien ha sido sorprendida por el delito. Aun así pueden precisarse casos difíciles en los cuales es la propia víctima quien asume el riesgo del resultado típico. 4. BIBLIOGRAFÍA. CANCIO MELIA, Manuel. La exclusión de la tipicidad por la responsabilidad de la víctima (imputación a la víctima). Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1998. CANCIO MELÍA, Manuel. Conducta de la víctima e imputación objetiva en derecho penal. Universidad Externado de Colombia. Editor José María Bosch. 2001. 248 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 CURE MÁRQUEZ, Juan Camell. La ausencia de responsabilidad en el derecho penal. Editorial Leyer. Bogotá, 2010. LÓPEZ DÍAZ, Claudia. Acciones a propio riesgo. Exclusión de la tipicidad por responsabilidad de la víctima con base en una concepción funcional estructural de la sociedad. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2006. LÓPEZ, Claudia. Introducción a la Imputación Objetiva. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1996. JAKOBS, Gunter. Derecho Penal. Parte General. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, S.A. Madrid, 1997. VILLANUEVA, Gustavo Adolfo. La imputación Objetiva, en la jurisprudencia nacional. Ediciones Nueva Jurídica.2010. Bogotá, D.C Colombia. Págs. 41-42. INFOGRAFÍA ONU, Congreso nacional sobre el rol de la víctima, la plata, 7 al 9 de octubre de 2004, comisión Nº 2, extraída de: http:// www.calp.org.ar/Instituc/Institutos/ Ppenal/COMISION2/Zeballos.doc http://www.lexjuridica.com/ diccionario/d.htm REVISTA JURÍDICA. VICTIMOLOGÍA: DIFERENCIA ENTRE PAREJA PENAL Sara Lorena Alba Palacios Y PAREJA DELINCUENCIAL. Ab. Juan José Hidalgo Huerta, extraído de la página Web: http://www. revistajuridicaonline.com/index. php?option=com_content&task=view& id=447&Itemid=34 JURISPRUDENCIA Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Penal, Proceso No. 16636, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo del dos mil tres (2003). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso No. 17765 M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil tres (2003). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso No 20756. M.P. Marina Pulido de Barón. Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil tres (2003). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Proceso No. 21241 M.P. Mauro Solarte Portilla. Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil cuatro (2004). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Proceso No. 22941 M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil seis (2006). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso No. 28017 M.P Julio Enrique Socha Salamanca. Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil siete (2007). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso No. 26900 M.P. Javier Zapata Ortiz. Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil ocho (2008). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso No. 32582. M.P Javier Zapata Ortiz. Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Proceso No. 31563. M.P. María del Rosario González de Lemos y Augusto J. Ibáñez Guzmán. Bogotá. 24 de Marzo de 2010. NORMAS Congreso de la República de Colombia, Ley 599 de 2000. Código Penal. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 249 PARTE II. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN DERECHOS HUMANOS REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 251 Germán Alfonso Bernal Camacho y Ángela Patricia Hernández Echeverría VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL COMPLEJO PENITENCIARIO DE MÁXIMA Y MEDIANA SEGURIDAD DE CÓMBITA Germán Alfonso Bernal Camacho* Ángela Patricia Hernández Echeverría* Fecha de recepción: 12-07-2011 Fecha de aprobación: 14-08-2011 RESUMEN** Las cárceles de Colombia enfrentan graves circunstancias de vulneración de derechos humanos. Es por lo anterior que este artículo pretende demostrar algunos de los derechos que con mayor frecuencia se les transgreden a los reclusos del Complejo Penitenciario de Máxima y Mediana Seguridad de Cómbita en el departamento de Boyacá. Prevé la constitución de 1991 que Colombia es un Estado Social de Derecho, es decir, un sistema que se propone fortalecer servicios y garantizar derechos esenciales para mantener un nivel de vida adecuado para los ciudadanos. De tal manera si se habla de vulneración a los derechos humanos, la realidad colombiana muestra una inconstitucionalidad, ya que se afectan ________________________________ Licenciado en Ciencias Políticas Escuela Superior de Administración Pública-ESAP, Especialización Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales. FLASCO, docente Investigador del Grupo de Investigaciones Jurídicas y Socio-jurídicas de la Facultad de Derecho Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja. * Estudiante de Derecho, Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja; Investigador Grupo Independencia Judicial E-mail: angelinez@hotmail.es * Artículo de investigación e innovación el cual es una Producción original e inédita, resultado del proyecto de investigación finalizado “vulneracion de los derechos humanos en el complejo penitenciario de máxima y mediana seguridad de Cómbita” adelantado en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas el cual está vinculado a la línea de “en derecho constitucional y construcción democrática”. que dirige el Ph. D. (c) Diego Mauricio Higuera Jiménez. ** Método: Mediante el método de análisis documental de textos con origen jurídico con base teórica en el Derecho constitucional y en el Derecho Electoral con la finalidad de desarrollar un análisis de los criterios jerárquicos con respecto al porcentaje electoral. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 253 Vulneración de los derechos humanos en el complejo penitenciario de máxima y mediana seguridad de Cómbita los mandatos de la carta suprema colombiana. Además, da a conocer la problemática de hacinamiento en que viven los reclusos, y por el que resultan numerosas vulneraciones a los derechos de los internos, como lo son: la salud, la seguridad, la integridad personal entre otros, pues la superpoblación en este lugar, impide un pulcro desarrollo de los derechos de los reclusos y asimismo de los fines esenciales de la pena privativa de la libertad. PALABRAS CLAVES Derechos humanos, vulneración, Complejo Penitenciario de Máxima y Mediana Seguridad de Cómbita, reclusos, hacinamiento, salud, integridad personal, seguridad. SUMMARY Colombia’s prisons face serious circumstances of the violation of human rights. It is for this that this article seeks to demonstrate some of the rights that most often they violate inmates Prison Complex High and Medium security Combita in the department of Boyacá. The Constitution of 1991 provides that Colombia is a rule of law, in a system that aims to strengthen services and ensure basic rights to maintain a decent standard of living for citizens. Thus if we talk about human rights violations, the Colombian reality shows unconstitutional, as they are affecting the mandates of the Colombian supreme letter. Furthermore, discloses the problem of overcrowded living prisoners, and 254 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 the resulting numerous violations of the rights of inmates, such as: health, safety, personal integrity, among others, because of overcrowding in this instead, it prevents a neat development of rights of prisoners and also the essential purpose of the deprivation of liberty. KEYWORDS Human rights, violation, complex penitentiary of maximum and medium security of Combita, prisoners, overcrowding, health, personal integrity, security RÉSUMÉ Les prisons de la Colombie face à des circonstances graves de violation des droits de l’homme. C’est pour cela que cet article cherche à démontrer certains des droits que le plus souvent ils violent la prison de détenus de haute sécurité de Combita et moyennes dans le département de Boyaca. Constitution de 1991 prévoit que la Colombie est un Etat de droit, c’est à dire un système qui vise à renforcer les services et garantir les droits fondamentaux de maintenir un niveau de vie décent pour les citoyens. Ainsi, si nous parlons de violations des droits de l’homme, la réalité colombienne montre inconstitutionnelle parce qu’elle mandats affecter la lettre suprême de la Colombie. En outre, révèle le problème des prisonniers de surpeuplement, et les violations résultant de nombreuses des droits des détenus, tels que: la santé, la sécurité, l’intégrité personnelle, entre autres, en raison de la surpopulation dans ce au lieu de cela, il empêche un Germán Alfonso Bernal Camacho y Ángela Patricia Hernández Echeverría développement propre des droits des prisonniers ainsi que l’objectif essentiel de la privation de liberté. MOTS CLÉS Violations des droits humains, de Complexe pénitentiaire de haute et moyenne sécurité de Combita, les prisonniers, le surpeuplement, la santé, l’intégrité personnelle, de la sécurité. METODOLOGÍA Esta investigación maneja un método de observación directa, aplicada en escenarios pequeños, según Erving Goffman4 “La base de la realidad social es la vida cotidiana y no las abstracciones estadísticas o conceptuales”, ya que se ha obtenido información a través de la población objeto de estudio (reclusos, administrativos y guardias de seguridad), conociendo la realidad social colombiana e interacción entre los sujetos de la pesquisa en el Complejo Penitenciario de Cómbita. Asimismo se realiza una caracterización de los derechos que en muchas ocasiones son violentados dentro de este establecimiento, pero que la sociedad no reconoce por el aislamiento de los internos en encarcelamiento. SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN, 2. RESULTADOS, 2.1 DEL CONCEPTO AL HECHO, ESTABLECIMIENTO DE PREMISAS ANALÍTICAS PARA EL ESTUDIO EMPÍRICO, 2.1.1 HISTORIA DE LOS DERECHOS HUMANOS, 2.1.2 ¿QUÉ SON LOS DERECHOS HUMANOS?, 2.1.3 BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD, DERECHOS HUMANOS Y TRATADOS INTERNACIONALES EN COLOMBIA, , 2.1.4 PRINCIPIOS BÁSICOS PARA EL TRATAMIENTO DE LOS RECLUSOS CON BASE EN LOS DERECHOS HUMANOS. ONU - Doc. A/45/49(1990), 2.1.5 EL DEBER DE RESPETAR LOS DERECHOS HUMANOS, 2.1.6 INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC), 2.2 DERECHOS EN RIESGO EN EL CASO DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD, 2.2.1 HACINAMIENTO, 2.1.7 DIRECCIÓN DEL INPEC EN LA CÁRCEL DE MÁXIMA SEGURIDAD DE CÓMBITA, 2.2.2 SALUD, 2.3.3 INTEGRIDAD PERSONAL, 2.2.4 VIDA Y SEGURIDAD PERSONAL, 2.2.5 ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL SEGÚN LA CORTE CONSTITUCIONAL, 2.3 RESULTADOS PARCIALES, AFECTACIÓN DE ALGUNOS DERECHOS, 2.3.1 HACINAMIENTO, 2.3.2 SALUD, 2.3.3 VIDA IMPLICA EL DEBER DE SEGURIDAD PERSONAL, 2.3.4 INTEGRIDAD PERSONAL, 3. CONCLUSIONES, 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. ________________________________ 4 Ervin Goffman sociólogo canadiense que ha postulado varias teorías y modelos para estudios sociológicos de investigación. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 255 Vulneración de los derechos humanos en el complejo penitenciario de máxima y mediana seguridad de Cómbita 1. INTRODUCCIÓN Los derechos humanos son inherentes a los individuos, sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen, color, religión, lengua, o cualquier otra condición. Todos tenemos los mismos derechos, sin discriminación alguna. Por tal razón no se deben vulnerar, ni siquiera a las personas que por diversas circunstancias se encuentran privados de su libertad; ya que en las cárceles y complejos penitenciarios se evidencia el maltrato que reciben los reclusos por parte de quienes tienen su custodia y cuidado. Este trabajo pretende individualizar las diversas violaciones de los derechos humanos de los reclusos, estableciendo la manera de inicio de esta problemática causas y consecuencias de esta transgresión en el Complejo Penitenciario de Máxima y Mediana Seguridad de Cómbita; la cual estropea moral y físicamente a las personas. La vulneración de derechos como la vida, la salud, la integridad personal y la seguridad, se han acogido en este escrito, porque con su observación se comprenden como necesidades básicas que un estado como el Colombiano debe brindar a sus ciudadanos en estado de indefensión, así el estudio de caso de esta investigación atiende algunos derechos inherentes que son transgredidos, y que debido a la carente política criminal colombiana se ha desenvuelto el desprendimiento y 256 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 desdeño de la dignidad, que comprende los derechos del ser humano por su condición. Esta pesquisa que está rodeada de situaciones vergonzosas por los tratos incompatibles con el ser humano, pretende sensibilizar a la familia Colombiana como núcleo fundamental de la Sociedad, en quien está la esperanza de brindar educación y cambio de Vida de las personas que la componen. 2. RESULTADOS 2.1 DEL CONCEPTO AL HECHO, ESTABLECIMIENTO DE PREMISAS ANALÍTICAS PARA EL ESTUDIO EMPÍRICO. 2.1.1 HISTORIA DE LOS DERECHOS HUMANOS En épocas antiguas los derechos humanos no obtuvieron la relevancia que merecían, es por esto que se encontraba un Estado conservador absoluto de poder, donde su ejercicio frente a los ciudadanos era arbitrario, la vida de los ciudadanos dependía de los intereses particulares de quienes eran parte de las clases altas o privilegiados. “Esta concepción de “Estado”, como ente abstracto personificado en él detentador de poder, era perfecta para someter, sin dar explicación alguna, y para regular la vida de todos según intereses particulares de unos cuantos Germán Alfonso Bernal Camacho y Ángela Patricia Hernández Echeverría pertenecientes a la clase privilegiada. Este pensamiento perduró hasta la edad media, aunque con los sofistas y los concilios de la baja edad media se insinuaron algunos cambios. En el siglo XVII en América se pensaba como un mundo natural, lugar hipotético sobre el cual se podía construir el ideal de sociedad y de comunidad. Ello marcó la pauta para la concepción del Estado moderno, aunque el jesuita Suárez ya había esbozado alguna idea básica de consenso para organizar el gobierno”5. Se inician luchas y revueltas frente a las nociones de arbitrariedad e injusticia que en esos momentos se vivía (y que aún persisten), en el siglo XVII y XVIII. En Francia e Inglaterra brillan las ideas liberales y se esbozan nociones de libertad, igualdad y fraternidad. En donde se observan las palabras de aquel filósofo Aristóteles cita en su obra la política cuando expresa que el hombre por naturaleza es un ser social, de esta manera está facultado para vivir en sociedad y así se observa el contrato social donde cada persona tiene la libertad de fijar el rumbo de su vida, de la vida con la sociedad y así mismo la racionalidad al acatar para una mejor convivencia las reglas. 6 Como diría Locke en su Segundo tratado sobre el gobierno civil: siendo iguales, libres e independientes, nadie debe dañar a otro en su vida, salud, libertad o posesión, pues se constituye un estado de guerra. Con la evolución social se presenta una de las formas de estado, como lo fue el Estado Moderno en él la idea de Estado cambia de concepto siendo el hombre el protagonista, y por ello la validez del mundo comienza a depender de él y de su conocimiento. 7 De otra forma el estado Liberal fue incipiente de los derechos fundamentales del hombre y es allí donde se somete la responsabilidad del Estado como garante y protector de éstos. Por otra parte el estado Constitucional prontamente nace con las declaraciones de los derechos del hombre, quienes tienen un comienzo porque se dan diversas y constantes luchas colectivas, que se presentaron a través de los años en el mundo, los cuales representan parte esencial de la creación social de los pueblos, quienes enfocaron sus luchas para liberarse del poder. Luego de que se hubiese dado la Declaración ________________________________ 5 CASTRO RAMÍREZ, Diana Patricia y TORRADO TAPIAS, Nancy Rocío (2000). Derechos Humanos en las Cárceles Colombianas, Trabajo de Grado para Optar al Título de Abogado, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, D.C., Colombia. 6 CASTRO RAMÍREZ, Diana Patricia y TORRADO TAPIAS, Nancy Rocío (2000). Derechos Humanos en las Cárceles Colombianas, Trabajo de Grado para Optar al Título de Abogado, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, D.C., Colombia. 7 Esta es la teoría del anatomismo, según la cual el centro o punto de partida del mundo es el individuo y por ello puede preguntarse cómo es que la comunidad existe; diferente es la Teoría del Orden Cósmico, sostenida por Aristóteles, que afirma que el orden está dado y es el individuo quien debe buscar ordenarse dentro del mismo. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 257 Vulneración de los derechos humanos en el complejo penitenciario de máxima y mediana seguridad de Cómbita Universal de los Derechos Humanos el 10 de diciembre de 19488, la cual en sus treinta artículos detalla los derechos fundamentales de índole civil, cultural, político y social de las personas, así los pueblos se han detenido a estudiar y a enseñar con mayor constancia el fomento por el respeto de estos derechos, y en su protección se han creado numerosas normas o reglamentos, no solo de carácter nacional sino internacional, en su defensa de los cuales todos y cada uno de los sujetos somos titulares. 2.1.2 ¿QUÉ SON LOS DERECHOS HUMANOS? Respecto de los derechos humanos según Ilva Myriam Hoyos son aquellas libertades, facultades, instituciones o reivindicaciones relativas a bienes primarios o básicos que incluyen a toda persona, por el simple hecho de su condición humana, para la garantía de una Vida Digna. Por otra parte se dice que los derechos humanos son derechos morales, inherentes a la persona puesto que nacen a la par con las necesidades humanas más relevantes de los hombres, sin que se deriven del contrato social. Dentro de este aspecto los derechos humanos garantizan y protegen las libertades fundamentales de las personas. Se caracterizan porque están garantizados y protegidos nacional e internacionalmente, se centran principalmente en la dignidad humana, pretenden la protección a individuos y a grupos, son incomerciables 9 , i n t r a n s m i s i b l e s 10, i n v i o l a b l e s 11, irrenunciables12 e inalienables13. 2.1.3 BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD, DERECHOS HUMANOS Y TRATADOS INTERNACIONALES EN COLOMBIA El significado de bloque de constitucionalidad se entiende como la existencia de aquellas normas constitucionales que no aparecen directamente en el texto constitucional. Es decir no se reduce a su escrito estricto de articulados, ya que las constituciones no son catálogos cerrados, sino acogen el concepto de bloque de constitucionalidad como una pretensión para sistematizar jurídicamente los derechos o principios que no se encuentren dentro del texto constitucional, pero en caso de resolver ________________________________ 8 Tomado de la página de naciones unidas en internet www.un.org 9 Los Derechos Humanos son incomerciables, es decir no los puedo vender porque solo le pertenecen a cada persona, por ello no tienen algún valor económico. 10 Intransmisibles puesto que no se pueden transferir o dar a otra persona, porque son propios de cada persona. 11 Este aspecto es poco real, pues de muchas maneras en el mundo actual los Derechos Humanos se ven vulnerados. 12 Por el hecho de ser persona se hace titular de los derechos humanos, y por tanto no se puede renunciar a ellos. 13 Le pertenecen al ser humano, son propios de él. 258 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Germán Alfonso Bernal Camacho y Ángela Patricia Hernández Echeverría asuntos de constitucionalidad deben tenerse en cuenta.14 Las normas internacionales cada vez aumentan en pro de la defensa de los derechos humanos, es así que la expresión “Bloque de Constitucionalidad” solo aparece a mediados del año 1995, con la Sentencia C 225 de ese año, en donde la Corte entra a definir la situación contradictoria que se produce respecto del Art. 4 y el Art. 93 de la constitución Colombiana, pues el primero implica que la constitución es Norma de normas y que en caso de incompatibilidad frente a ésta y la “ley u otra norma jurídica”, se aplican las disposiciones constitucionales; el segundo artículo establece primacía de los tratados de derecho humanitario, y dispone que los “tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”. De este modo la Corte da una solución frente a esta discusión que suscita para la época frente a la relación entre los tratados de derechos humanos y la constitución, a nivel de la jerarquía y la fuerza normativa interna, es la tesis de que ambos están al mismo nivel, conforme a la figura del bloque de constitucionalidad.15 Al respecto la corte expresa en la mencionada sentencia: “La Corte considera que la noción de “bloque de constitucionalidad”, proveniente del derecho francés pero que ha hecho carrera en el derecho constitucional comparado, permite armonizar los principios y mandatos aparentemente en contradicción de los artículos 4º y 93 de nuestra Carta. Como vemos, el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu.” 16 Ha sido arduo el trabajo que se ha desarrollado frente a este concepto de Bloque de constitucionalidad, sin embargo para Colombia luego de la constitución de 1991, comparando frente a años anteriores a ésta en donde no se podían valorar por parte de los jueces dichos tratados, en cambio se ha favorecido a la ciudadanía en sus derechos humanos ya que el gran ________________________________ 14 HIGUERA, Diego. (2010-I). Relectura Estructural del Bloque de Constitucionalidad en Colombia Elementos críticos para Aplicación del Bloque de Constitucionalidad, en Revista Principia Iuris 15, Tunja. Pág. 111. 15 UPRIMNY, Rodrigo. (2005) El bloque de Constitucionalidad en Colombia. Un análisis jurisprudencial y un ensayo de sistematización doctrinal. Recuperado el 10 de abril de 2012.”http://dejusticia.org/interna. php?id_tipo_publicacion=7&id_publicacion=72” 16 Corte Constitucional. Sentencia C-225 de 1995. M.P. Dr. Alejandro Rodríguez Caballero. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 259 Vulneración de los derechos humanos en el complejo penitenciario de máxima y mediana seguridad de Cómbita contenido de los tratados ha sido parte integrante desde la época en mención para resolver asuntos, en donde se involucren este tipo de temas, como lo es en este caso en concreto pues están inmersos todos y cada uno de los derechos de los internos del complejo penitenciario de máxima y mediana seguridad de Cómbita. Humanos y cuando el estado sea parte de las demás declaraciones y demás derechos estipulados en otros instrumentos de las naciones unidas. 2.1.4 PRINCIPIOS BÁSICOS PARA EL TRATAMIENTO DE LOS RECLUSOS CON BASE EN LOS DERECHOS HUMANOS. ONU - Doc. A/45/49(1990)17 - Se tratará de abolir o restringir el uso del aislamiento en celda de castigo como sanción disciplinaria y se adelantará su abolición o restricción. - Todos los reclusos serán tratados con el respeto que merece su dignidad y valor inherentes de seres humanos. - No existirá discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento u otros factores. - Sin perjuicio de lo que antecede respetar las creencias religiosas culturales del grupo a que pertenezcan los reclusos, siempre que así lo exijan las condiciones del lugar. - Con excepción de las limitaciones que sean evidentemente necesarias por el hecho del encarcelamiento, todos los reclusos seguirán gozando de los derechos humanos y las libertades fundamentales consagradas en la Declaración Universal de Derechos - Todos los reclusos tendrán derecho a participar en actividades culturales y educativas encaminadas a desarrollar plenamente la personalidad humana. - Se crearán condiciones que permitan a los reclusos realizar actividades laborales remuneradas y útiles que faciliten su reinserción en el mercado laboral del país y les permitan contribuir al sustento económico de su familia y al suyo propio. - Los reclusos tendrán acceso a los servicios de salud de que disponga el país, sin discriminación por su condición jurídica. - Con la participación y ayuda de la comunidad y de instituciones sociales, y con el debido respeto de las víctimas, se crearán condiciones favorables para la reinserción social del exrecluso a la sociedad en las mejores condiciones posibles. - Los principios que anteceden serán aplicados en forma imparcial. ________________________________ 17 Defensoría del Pueblo, Derechos humanos para vivir en paz. (2004). El Control Defensorial en los Centros de Reclusión (3ra. ed.) Bogotá, D.C. 260 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Germán Alfonso Bernal Camacho y Ángela Patricia Hernández Echeverría 2.1.5 EL DEBER DE RESPETAR LOS DERECHOS HUMANOS: COMPLEJO PENITENCIARIO DE MÁXIMA Y MEDIANA SEGURIDAD DE CÓMBITA en el segundo piso de cada pabellón, donde se pueden observar todos los movimientos de los internos, Cada pabellón tiene una sala de televisión, comedores en concreto y tres celdas de aislamiento. - Este Complejo Penitenciario de Cómbita, fue creado aproximadamente en el año 2005. Su diseño fue obtenido acorde a los planos de la cárcel federal de Florida. Cuenta con una capacidad para mil seiscientos (1.600) reclusos, se divide en siete pabellones o patios cada uno para doscientos cuatro (204) internos, al igual que un pabellón de aislamiento para el doble de internos con problemas de drogadicción. - Los internos deben bañarse a diario obligatoriamente a la hora indicada y permanecen vestidos con un uniforme enterizo color habano; está prohibido que se rayen las paredes, no se pueden colocar afiches, foto, ropa o cualquier otro elemento en la celda, so pena de cometer una falta sancionatoria. Tienen servicio de lavandería y su alimentación siempre es dada por la guardia penitenciaria.18 - La seguridad exterior cuenta con tres anillos de seguridad, como son la Policía, el Ejército y Guardias del INPEC y la interna con cuatro anillos de cerramiento y censores. 2.1.6 INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) - Cada celda está habilitada, con camas de concreto en forma de camarote, insertas en la pared, con colchón blando, cobijas, sabana, sobre sábana y almohada; una taza de aluminio, un lavadero con un mesón y dos repisas. Ante la necesidad de modernizar el sistema carcelario colombiano, el 30 de Diciembre de 1992 se creó el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) en reemplazo de la Dirección General de Prisiones. El propósito de este cambio institucional fue la formulación de una política carcelaria lógica y coherente con énfasis en la humanización y la resocialización. Así, la entonces Dirección General de Prisiones se fusionó con el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia. - El control de evacuaciones de los baños y de la luz se registra desde una cabina con vidrios blindados, ubicada El INPEC nace entonces como una alternativa de cambio para agilizar los procesos de ampliación y mejoramiento - Los hombres del INPEC, encargados de la Guardia de los reclusos son cuatrocientos en total, entrenados con técnicas americanas para esta labor. ________________________________ 18 Datos recolectados: Entrevista hecha al señor Jairo Ismael Duran Palacios, (Capitán) Subdirector de la cárcel y a la señora Blanca Yaneth Blanco, (Dragoneante INPEC) cónsul de derechos humanos en la cárcel de Cómbita. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 261 Vulneración de los derechos humanos en el complejo penitenciario de máxima y mediana seguridad de Cómbita de servicios en las cárceles del país. Con la creación del INPEC nacieron la Secretaría General, la Oficina de Planeación, la Oficina de Control Interno y las Divisiones de Recursos Humanos, Financiera, Servicios Administrativos, Sistemas e Informática. También se transformaron y complementaron las antiguas Divisiones de Inspección, Legal y Rehabilitación, en la Oficina Jurídica y en la Subdirección de Tratamiento y Desarrollo Penitenciario. Se elevaron a la categoría de subdirecciones el Comando de Vigilancia y la Escuela Penitenciaria Nacional. Hoy el INPEC tiene el control sobre 169 establecimientos: 10 penitenciarías, 23 cárceles de distrito, 1 colonia penal, 10 reclusiones de mujeres y 125 cárceles de circuito. El manejo del sistema carcelario en cuanto a políticas y estrategias de desarrollo se efectúa a través de seis regionales que abarcan el total de establecimientos en todo el país.19 2.1.7 DIRECCIÓN DEL INPEC EN LA CÁRCEL DE MÁXIMA SEGURIDAD DE CÓMBITA ________________________________ 19 Recordemos la Historia de las Cárceles en Colombia. González Catalina. (2010). Anexos penitenciarios en Colombia. http://psicologiajuridica.org/psj22.html, recuperada el 12 de febrero de 2012. 262 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Germán Alfonso Bernal Camacho y Ángela Patricia Hernández Echeverría 2.2 DERECHOS EN RIESGO EN EL CASO DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD. 2.2.1 HACINAMIENTO20 De acuerdo con la definición ofrecida por el Ministerio de Justicia, se entiende por hacinamiento la ocupación de un espacio por un número de individuos que excede la capacidad funcional del mismo, en el caso de la pesquisa el Complejo Penitenciario y Carcelario de Máxima y Mediana Seguridad de Cómbita, donde dentro de éste se determina que un cierto porcentaje de internos pueden habitarlo, pero se excede ese porcentaje y se ostenta una superpoblación carcelaria, por lo cual se presentan afectaciones primero, en cuanto a los propósitos y fines de la pena privativa de la libertad y segundo en cuanto a que se vulneran los derechos humanos de los internos ya que es un estado deplorable. 2.2.2 SALUD21 Según el Doctor Juan Mendoza Vega, La Salud es un estado vital, dinámico y complejo, caracterizado por el adecuado funcionamiento interno y la relación plena y ordenada con el ambiente, este concepto parte de señalar que la vida es indispensable para poder hablar de salud, la cual es un estado que ocurre en entes vivos, que participa de la complejidad de éstos y realiza sin cesar cambios y ajustes acordes con los procesos vitales. 2.3.3 INTEGRIDAD PERSONAL22 Según María Isabel Afanador, este concepto refiere a la plenitud corporal del individuo; de allí que toda persona tiene derecho a ser protegida contra agresiones que puedan afectar o lesionar su cuerpo, sea destruyéndolo o causándole dolor físico o daño a su salud. La práctica de desapariciones ________________________________ 20 Sentencia T153 de 1998. La corte señala que las condiciones de hacinamiento impiden brindarle a todos los reclusos los medios diseñados para el proyecto de resocialización (estudio, trabajo, etc.). Dada la imprevisión y el desgreño que han reinado en materia de infraestructura carcelaria, la sobrepoblación ha conducido a que los reclusos ni siquiera puedan gozar de las más mínimas condiciones para llevar una vida digna en la prisión, tales como contar con un camarote, con agua suficiente, con servicios sanitarios, con asistencia en salud, con visitas familiares en condiciones decorosas, etc. 21 Sentencia T195 de 2010, sobre el concepto del derecho a la salud la Corte constitucional expone: “Por derecho a la salud, esta Corporación ha entendido “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento”. 22 Sentencia T584 de 1998. En igual sentido en Sentencia T123 de 1994, expresa que el derecho a la vida comporta como extensión el derecho a la integridad física y moral, así como el derecho a la salud. No se puede establecer una clara línea divisoria entre los tres derechos porque tienen una conexión íntima, esencial y, por ende necesaria. El derecho a la salud y el derecho a la integridad física y moral se fundamentan en el derecho a la vida, el cual tiene su desarrollo inmediato en aquellos. Sería absurdo reconocer el derecho a la vida y, al mismo tiempo, desvincularlo de los derechos consecuenciales a la integridad física y a la salud. Desde luego es factible establecer entre los derechos una diferencia de razón con fundamento en el objeto jurídico protegido de manera inmediata; así, el derecho a la vida protege de manera próxima el acto de vivir. La integridad física y moral, la plenitud y totalidad de la armonía corporal y espiritual del hombre, y el derecho a la salud, el normal funcionamiento orgánico del cuerpo, así como el adecuado ejercicio de las facultades intelectuales. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 263 Vulneración de los derechos humanos en el complejo penitenciario de máxima y mediana seguridad de Cómbita forzadas, según lo manifestado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, incluye el trato despiadado a los detenidos, quienes se ven sometidos a todo tipo de vejámenes, torturas y demás tratamientos crueles, inhumanos y degradantes, en violación también al derecho a la integridad física. La integridad física y moral se concreta en la plenitud de facultades morales, intelectuales y emocionales; la inviolabilidad de la integridad psíquica se relaciona con el derecho a no ser obligado, constreñido o manipulado mentalmente contra su voluntad. (Afanador) 2 . 2 . 4 V I D A 23 Y PERSONAL24 SEGURIDAD Señala Angelo Papacchini25, en su libro derecho a la vida, que la vida en algunos individuos es apreciada como un valor básico y como el soporte material para el goce de los demás derechos. Este autor considera que la vida es un derecho básico, estrechamente vinculado con el respeto debido a todo ser humano; por ello se torna inviolable e imprescriptible, y abarca no solamente el derecho a la seguridad frente a la violencia, sino también el derecho a los medios de subsistencia y a la satisfacción de las necesidades básicas. En la sentencia T 1097 de 2006, se expresa que el derecho a la seguridad personal es una obligación Constitucional básica y corresponde a las autoridades su preservación, Frente a este se deben invocar o probar sumariamente los hechos sobre la existencia de un riesgo extraordinario. Es decir, las circunstancias de quienes se encuentran seriamente amenazados ________________________________ 23 En sentencia C-390 de 1997 la Corte señaló que “La Carta no es neutra entonces frente a valores como la vida y la salud sino que es un ordenamiento que claramente favorece estos bienes. El Estado tiene entonces un interés autónomo en que estos valores se realicen en la vida social...”. De manera más precisa ha indicado que: La Constitución no sólo protege la vida como un derecho (CP, art. 11) sino que además la incorpora como un valor del ordenamiento, que implica competencias de intervención, e incluso deberes, para el Estado y para los particulares Así, el Preámbulo señala que una de las finalidades de la Asamblea Constitucional fue la de “fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida”. Por su parte el artículo 2º establece que las autoridades están instituidas para proteger a las personas en su vida y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Igualmente el artículo 95 ordinal 2 consagra como uno de los deberes de la persona actuar humanitariamente ante situaciones que pongan en peligro la vida de sus semejantes. Finalmente, el inciso último del artículo 49 establece implícitamente un deber para todos los habitantes de Colombia de conservar al máximo su vida. 24 Este derecho no está definido en su concepto propiamente por la jurisprudencia, pero en cambio se indica la responsabilidad de los entes por su debida protección como expone la siguiente sentencia, Sentencia T-355 de 2011 que reza: “(…) en reiterada jurisprudencia esta Corporación se ha pronunciado respecto de la situación de subordinación y sometimiento a un régimen jurídico especial, que afrontan las personas privadas de la libertad frente al Estado. Dichas limitaciones disciplinarias y administrativas están encaminadas a lograr la resocialización de los reclusos. Lo anterior, supone el “nacimiento de un vínculo en el que, de un lado, el recluso se sujeta a las determinaciones que se adopten en relación con las condiciones del centro carcelario o penitenciario respectivo, lo que incluye la restricción en el ejercicio de ciertos derechos, y, del otro, el Estado asume la responsabilidad por la protección y cuidado del interno durante su tiempo de reclusión.” (…)” 25 Filósofo de la Universidad de Roma, con perfeccionamiento en filosofía en la misma Universidad. En la actualidad es profesor titular del Departamento de Filosofía de la Universidad del Valle. http://sintesis.univalle. edu.co/saladelectura/derecho-a-la-vida.html 264 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Germán Alfonso Bernal Camacho y Ángela Patricia Hernández Echeverría contra su vida y han puesto en conocimiento de tal situación a las autoridades estatales, tienen derecho a recibir protección, hasta el punto de que la obligación del Estado de Preservar su vida se convierta en una obligación de resultados, para efectos de responsabilidad administrativa, ya que los sujetos se encuentran expuestos a riesgos excepcionales. 2.2.5 ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL SEGÚN LA CORTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional para el año 1998, en fecha 21 de Agosto de 1998 por medio de sentencia T- 158 contempla al sistema penitenciario Colombiano como institución principal que vulnera de manera masiva y estructural los derechos fundamentales de los internos en centros penitenciarios Colombianos, de esta manera se define en este fallo dicha situación como un estado de cosas inconstitucional, es decir una situación donde los derechos fundamentales de los reclusos son transgredidos. Atribuyó la responsabilidad al Estado en su conjunto, por ello llamo la atención al gobierno más concretamente al Ministerio de Justicia, al INPEC y al Departamento Nacional de Planeación la elaboración de un plan de construcción y refacción carcelaria tendientes a garantizar a los reclusos condiciones verdaderamente dignas en los penales26. La sentencia dominante para este contenido de derechos humanos frente a las personas que se encuentran en estado de indefensión tenemos que es la mencionada T158 de 1998, pues marca en la historia del sistema penitenciario colombiano, un hito frente a la problemática de vulneración de derechos humanos. Asimismo hace extensión sobre el tema del hacinamiento carcelario y la resocialización del penado, caso que se abarca desde el año 1998 y que con el pasar de catorce años el entorno aún persiste, numerosos casos se han conocido y reconocido por la institución responsable INPEC de la situación de hacinamiento públicamente, pero el tema es desolador en cuanto a sus intervenciones por mejorar las condiciones de los internos pues no se ha producido cambio alguno, al igual la sentencia aborda aspectos como las graves deficiencias en materia de servicios públicos y asistenciales, el imperio de la violencia, la extorsión, la corrupción, y la carencia de oportunidades y medios para la resocialización de los internos. Esta sentencia comprende el estudio claro de las falencias y debilidades que se presentan en cuanto al servicio de Salud, que está a cargo de las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) públicas y privadas, de las que resalta la insuficiencia de recursos para el pago cumplido de los aportes que el servicio de salud conlleva, y que por lo anterior desembocaría esta problemática en la terminación de la prestación del servicio por parte de las empresas contratadas viéndose afectados los internos. ________________________________ 26 Colombia. Corte Constitucional (1998). “Sentencia T-153”.M.P Eduardo, Cifuentes Muñoz. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 265 Vulneración de los derechos humanos en el complejo penitenciario de máxima y mediana seguridad de Cómbita El sistema penal en sí está generando nociones de violencia, aunque tenga pretensiones de legitimidad, su deber se radica en que el legislador debe entender que la experiencia demuestra que los aumentos punitivos no son parte de la solución a los tantos problemas sociales, asimismo la infraestructura tampoco hace parte fundamental de una posible solución a la situación carcelaria pues abarca solamente condiciones adecuadas a los internos para el cumplimiento de la pena o sanción. Por ello es vital que el estado adecue las obligaciones y deberes que tiene para con el interno propiamente, y velar por sus entornos intrínsecos, emocionales, su dignidad, la igualdad, la vida e integridad personal, los derechos a la familia, a la salud, al trabajo y a la presunción de inocencia, los cuales son derechos fundamentales que se relacionan en el estado de cosas inconstitucional por su flagrante y constante vulneración.27 2.3 RESULTADOS PARCIALES AFECTACIÓN DERECHOS DE ALGUNOS 2.3.1 HACINAMIENTO El complejo penitenciario y carcelario de Mediana Seguridad de Cómbita se encuentra ante problemas de hacinamiento, la de máxima seguridad no presenta en su entorno problema alguno acerca de esta situación, son datos que con precisión nos ha incorporado para la pesquisa de manera verbal, el doctor Gustavo Tobo, defensor del pueblo, por tal motivo señalaríamos la imposibilidad de acentuar la idea de resocialización como un objetivo de la ejecución penitenciaria28, Es así como el estado debe poner en práctica sus deberes frente a esta situación carcelaria, como lo son asegurar todas las condiciones necesarias29 que permitan entornos adecuados para la efectiva resocialización de los reclusos que viene encaminada con las garantías de funcionalidad del sistema penal en donde se parte del aislamiento en condiciones cualificadas de seguridad y de existencia vital de toda la población carcelaria, además aclara la corte la trascendente participación de la familia dentro de la etapa en la que se extiende la privación de la libertad de una persona, una de las razones por las que se debe considerar válido este aspecto es principalmente porque como expresa la constitución la familia es el núcleo esencial de la sociedad, aspecto jurídico indudable; síquicamente representa el estado anímico de una persona; y afectivamente la satisfacción de necesidades sexuales esenciales. Es válido lo planteado ya que se refuerza con el contenido normativo del sistema progresivo penitenciario que cuenta entre sus presupuestos con la presencia ________________________________ 27 Sentencia T153 de 1998. Por la cual se desarrolla el estado de cosas inconstitucional. 28 Art. 10 de la ley 65 de 1993, Finalidad del Tratamiento Penitenciario. 29 De estas condiciones también se amplíen la posibilidad de contacto con la familia, como un presupuesto de la eficacia de la resocialización. Sentencia T-522 de 1992. 266 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Germán Alfonso Bernal Camacho y Ángela Patricia Hernández Echeverría activa de la familia en el proceso de resocialización30 del interno. En la sentencia T-153 de 1998, la corte expresa que si se quiere una reinserción social como fin de la pena, se requiere en buena medida de la eficacia del derecho de los reclusos a contar con centros carcelarios adecuados, el anterior derecho se fundamenta válidamente en el derechos a la dignidad y en el principio del Estado Social de Derecho. El hacinamiento en las cárceles representa mayor vulneración de los derechos humanos, pues los reclusos habitan en condiciones indignas que no se han transformado como se promete cada vez por el estado y que siguen perturbando su dignidad, pero nos encontramos en un país donde poco importa el respeto por los derechos y nadie se encarga de asumir el reto y cambiar dicha situación. Pareciera que los convenios, tratados y pactos en contra de la vulneración de los derechos humanos aquí en Colombia no importaran y que al contrario fuesen un juego en el que el INPEC como entidad encargada de los establecimientos carcelarios y el estado como ente protector y garantizador de los derechos, burlan el contenido normativo tan importante que propende por el buen trato, por las buenas condiciones de los reclusos y de esta manera ganan la partida, sin interesar que se trata de seres humanos que merecen respeto y mayor atención por el hecho de estar privados de la libertad. Es necesario que se libere de la cárcel el problema de hacinamiento y no solo a nivel de celdas sino en todo el entorno carcelario, pues debe ser una solución integral y general, puesto que este entorno es eje central de muchas transgresiones a los derechos de los internos tales como derecho a la vida, a la dignidad, a la salud, a la educación, al trabajo, a la igualdad entre otros, además impide que el sistema carcelario mediante sus normas logren ejercer sus objetivos. 2.3.2 SALUD Las cárceles en Colombia han estado en crisis desde siempre, pues no se ha tenido en cuenta la relevancia por el respeto de los derechos humanos dentro de dichos establecimientos, es así que en el año 2004 la Defensoría del Pueblo31 debido a las quejas y solicitudes que se presentaron ante esta institución y a las acciones de tutela que se interpusieron, planteó un estudio para identificar la problemática existente en la que se indicaron aspectos afectados en estos lugares como: el hacinamiento, la salud, la falta de agua potable; los cuales atentan directamente contra la dignidad humana de los individuos que se encuentran privados de su libertad. El INPEC (institución encargada de la protección de los encarcelados) tomo medidas respecto a los servicios esenciales como la salud, contratando IPS (instituciones prestadoras de servicio) y dejando de lado la prestación directa en los centros de Reclusión. ________________________________ 30 Art. 143 de la ley 65 de 1993. 31 Defensoría del Pueblo, Derechos humanos para vivir en paz. (2004). El Control Defensoría en los Centros de Reclusión (3ra. ed.) Bogotá, D.C. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 267 Vulneración de los derechos humanos en el complejo penitenciario de máxima y mediana seguridad de Cómbita La pregunta sería ¿desde el año 2004 han mejorado dichos servicio para con los internos del Complejo Penitenciario de Combita? En la actualidad igualmente son numerosas las quejas y las sugerencias que se presentan día tras día por las malas atenciones a los reclusos en cuanto a su salud y otros derechos. Las estadísticas que mencionamos a continuación son quejas que se presentaron por parte de los reclusos del Complejo Penitenciario y Carcelario de Cómbita de Máxima y Mediana Seguridad para el año 2011, a la Defensoría del Pueblo; por atención en salud, especialmente en lo que tiene que ver con cirugías, suministro de medicamentos, tratamientos etc., indican un total de nueve (9) quejas. Por otra parte, se indica igualmente quejas acerca de la alimentación que afectaría también el derecho a la salud, y otros asuntos de visitas, requisitos para libertades; un número total de cinco (5) quejas. Indican igualmente que no se tuvo conocimiento alguno en cuanto al maltrato, durante el año en mención. Estudio de Caso La Defensoría del Pueblo Regional en el mes de diciembre del año 2011, instauró una acción de tutela ante el Juzgado Penal del Circuito de Bogotá, en representación del interno Edwin 268 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Enrique Paternina, quien dirigió ante esta institución un derecho de petición de fecha 28 de octubre del año 2011, en el cual solicitó un traslado de Complejo Penitenciario, porque según él debido al clima en que se encuentra ubicada la Cárcel de Combita hizo que le causara afecciones respiratorias y se encontraba en riesgo de contraer un paro respiratorio. El 31 de octubre del mismo año se solicitó un concepto médico por parte de la defensoría con el fin de verificar la enfermedad que padecía el interno asimismo consignó que en caso de que tuviese razón el hecho, fuera procedente darse el traslado. El 17 de noviembre, se verifico por medio del concepto médico la petición del recluso en la cual se pudo constatar que padecía de dislipidemia y angina en el pecho, y que a pesar de los tratamientos persistía la tensión alta y los síntomas. Caso por el cual podemos constatar la inactividad por parte de la institución (INPEC), al realizar los trámites necesarios para velar por la protección del derecho a la vida y a la salud del recluso, siendo evidente la gravedad del estado de salud en que se encontraba, se abstuvieron de la situación por más de dos meses hasta llegar a imponer una acción mayor para ahí sí hacer lo debido. Reiteradas jurisprudencias han puesto de presente que el derecho a la salud tratándose de la población reclusa, es un derecho inherente a la dignidad humana, en donde el INPEC es la entidad encargada de proteger los derechos como éste, el cual no puede ser Germán Alfonso Bernal Camacho y Ángela Patricia Hernández Echeverría ni suspendido ni limitado, toda vez que guarda una estrecha relación con las garantías fundamentales, inherentes al ser humano, tales como la vida y la dignidad humana. Por tanto, es deber del estado garantizar íntegramente su prestación a través del Sistema Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC. En los pronunciamientos de la corte se entiende el derecho a la salud por medio de la sentencia T195 de 2010 de la siguiente manera: “Por derecho a la salud, esta Corporación ha entendido la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento”. Según la corte en la Sentencia T 260 de 1998, los derechos a la vida y la salud, no deben ser conexos (es decir que se vea también afectado el derecho a la vida como fundamental) para demostrar su reconocimiento a los internos. Ya que el Estado tiene, frente al interno, el deber de ofrecerle la atención médica que requiera, que no se debe limitar a la atención farmacéutica y quirúrgica, sino que, además, debe garantizar, de manera oportuna el acceso a tratamientos físicos (distintas terapias físicas), psicológicos y psiquiátricos. Es decir, debe garantizar que efectivamente el interno reciba toda la atención que necesita para recuperar completamente su salud. De otra parte es menester hablar de la responsabilidad por parte del estado a quien se le ha atribuido deberes Especiales frente a las personas en situación de indefensión32, es ir más allá de los fines de las penas, Según lo ha expuesto la Corte: el Estado tiene deberes especiales para con los reclusos, con miras a que éstos puedan ejercer plenamente los derechos fundamentales que no les han sido suspendidos y parcialmente aquellos que les han sido restringidos. Y estos deberes no implican simplemente que el Estado no debe interferir en la esfera de desarrollo de estos derechos como ocurriría en el caso de la libertad religiosa, sino también y de manera especial, que el Estado debe ponerse en acción para garantizarle a los internos el pleno goce de otros derechos, tales como la dignidad, la salud, la alimentación, el trabajo, etc. Esta conclusión según la Corte en la sentencia T 706 de 1996, se deriva de la misma relación especial de sujeción de los penados frente al Estado, y del hecho de que ________________________________ 32 “La privación de la libertad de una persona la coloca en una situación de indefensión, que genera obligaciones de protección por parte de quien adopta la medida o acción restrictiva de la libertad. No importa que se trate de particulares o del Estado, y que la restricción sea lícita o ilícita. Esta particular condición de indefensión, en la medida en que impide por completo la satisfacción de las necesidades del privado de libertad por los medios a su disposición en condiciones de generalidad, implica que las obligaciones de protección no necesariamente son de medio. En este sentido, la responsabilidad no se deriva de una relación causal naturalística entre la privación de la libertad y los daños o peligros a los que se ve sometida la persona, sino que tiene como base el mero deber de custodia y protección que se desprende de colocar a la persona en una situación restrictiva de su libertad”. Corte Constitucional. (2002) Sentencia T-958. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 269 Vulneración de los derechos humanos en el complejo penitenciario de máxima y mediana seguridad de Cómbita las condiciones que se imponen a los reclusos les impiden que puedan satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades mínimas, cuya atención no garantiza la posibilidad de llevar una vida digna.33 2.3.3 VIDA IMPLICA EL DEBER DE SEGURIDAD PERSONAL El carácter de las obligaciones por parte del estado frente a las personas que se encuentran detenidas o encarceladas es de resultado, verbigracia en cuanto al derecho a la vida de un recluso, el Estado se ve obligado a impedir que se vea afectado por los demás internos o por terceras personas, asimismo se obligan los encargados de la custodia, es decir el personal de guardia (en este caso el INPEC), igualmente se produce un deber de respeto frente a la vida de estas personas y éste se transgrede por el hecho de recibir amenazas que indiquen una posible actuación negativa frente al derecho a la vida o a la salud de los internos, casos que según datos dados por la defensoría del pueblo de Tunja, entidad encargada de verificar el cumplimiento de los derechos humanos en las cárceles de Colombia, indican que actualmente se reciben quejas constantes por las amenazas de muerte entre los reclusos, asimismo por la desatención de las entidades encargadas de su protección. Como se observa la Vida y la integridad personal por falta de seguridad, en este Centro Penitenciario de algunos internos se encuentra en riesgo, porque dentro del mismo se hallan grupos de detenidos que antes de estar allí pertenecieron a tropas al margen de la ley 34, como son la guerrilla, las farc, las autodefensas o los paracos, además los desmovilizados y que por el hecho de encontrarse dentro del mismo establecimiento carcelario se tiene en cuenta que fueron individuos que constantemente vivieron un estado de conflagración, pues de la misma manera se viven dentro de esta cárcel situaciones beligerantes, según quejas de los mismos encarcelados quienes son amenazados en su vida y en la de sus familias, no se hace nada por parte del estado o de los organismos del INPEC para proteger sus derechos. Siendo más que conocido este entorno por parte de estos órganos de control y vigilancia del complejo penitenciario. Por estas razones el estado debe enfrentar la situación adoptando medidas de seguridad y protección 35 dentro del complejo penitenciario o trasladando a ________________________________ 33 Corte Constitucional Sentencia T-966 de 20001 Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz 31 de julio de 2000. 34 Colombia ha sido víctima del fenómeno del secuestro durante años, principalmente por la acción de los grupos armados organizados al margen de la ley. El Estado en su conjunto así como la sociedad civil, desde diversos ámbitos, han trabajado para que se termine con este tipo de prácticas que tienen hoy a cientos de colombianos privados del derecho a la libertad. 35 Las medidas de protección que adopten las autoridades carcelarias han de ser compatibles con la Constitución. En este orden de ideas no pueden suponer una restricción inadmisible a los derechos constitucionales de los reclusos, así como tampoco impedir la realización de la función resocializadora de la pena y el acceso a beneficios penitenciarios que tengan incidencia directa en la esperanza de lograr la libertad. En otras palabras, dichas medidas únicamente pueden tener como efecto la protección de la vida del o los internos y no generar situaciones de trato desigual en contra de los mismos. ( C.P Art 13) 270 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Germán Alfonso Bernal Camacho y Ángela Patricia Hernández Echeverría los internos cuando es imprescindible proteger su vida. Son medidas que no solo deben ser preventivas sino efectivas, caso por el cual se tiene que la obligación no puede ser de medios sino de resultados. Estudio de Caso En el año 2011 se presentó por parte del doctor Gustavo Adolfo Tobo Rodríguez (Defensor del Pueblo Regional Boyacá) una acción de tutela en representación del interno José Bernardo Andrade Peña, en defensa de su derecho a la seguridad, según él había sido amenazado en su vida por parte de algunos internos que pertenecieron a la guerrilla de las FARC y que lo acusaban de haber matado a un comandante de dicho frente, el interno quien se encontraba en el patio 5 de la Cárcel de Máxima y Mediana Seguridad de Cómbita fue trasladado al patio 4 de la misma pues su vida se encontraba en peligro, encontrándose el accionante en el patio 4 igualmente fue objeto de amenazas por parte de grupos paramilitares, pero en este caso no sólo eran contra él sino amenazaban también a su familia. Se solicitó por parte de la defensoría el traslado al interno a otro complejo penitenciario con el fin de proteger su vida. Al respecto la corte clasifica los derechos de los reclusos en varios grupos según la sentencia T 213 de 2011, uno de ellos son los derechos intocables, y determina que son aquellos inherentes a la naturaleza humana los cuales no pueden suspenderse ni limitarse por el hecho de que su titular se encuentre recluido. Entre este grupo se encuentran los derechos a la vida, la dignidad humana, la integridad personal, la igualdad, libertad religiosa, debido proceso y petición. Razón por la cual se solicitó tomar las medidas necesarias para evitar la vulneración al derecho a la vida, que en este caso tienen que ver con el traslado del interno. Según la corte en la sentencia t 355 de 2011 expresa lo siguiente: “(…) en reiterada jurisprudencia esta Corporación se ha pronunciado respecto de la situación de subordinación y sometimiento a un régimen jurídico especial, que afrontan las personas privadas de la libertad frente al Estado. Dichas limitaciones disciplinarias y administrativas están encaminadas a lograr la resocialización de los reclusos. Lo anterior, supone el “nacimiento de un vínculo en el que, de un lado, el recluso se sujeta a las determinaciones que se adopten en relación con las condiciones del centro carcelario o penitenciario respectivo, lo que incluye la restricción en el ejercicio de ciertos derechos, y, del otro, el Estado asume la responsabilidad por la protección y cuidado del interno durante su tiempo de reclusión.” (…)” REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 271 Vulneración de los derechos humanos en el complejo penitenciario de máxima y mediana seguridad de Cómbita 2.3.4 INTEGRIDAD PERSONAL También se presenta vulneración a la integridad personal36 pero como ya sabemos en este país donde las trasgresiones frente a los derechos humanos son constantes e irrelevantes puede que suceda cualquier cosa, pues se presenta la frase “dejar hacer dejar pasar” 37 por parte de las entidades responsables de las cárceles, como es el caso del estado y el INPEC como institución encargada de la guardia y custodia, Pues los informes que rinde la Defensoría del pueblo narran quejas por los malos tratos que reciben los internos dentro del complejo penitenciario de Cómbita por parte de los guardias y/o entre pares, y no se hace nada para prevenir estos comportamientos impíos. Es notorio el desinterés por hacer cumplir las normativas nacionales e internacionales que propenden por el buen trato para con las personas recluidas en las cárceles. Por medio de un ejemplo se pretende demostrar que Colombia es parte de algunos pactos internacionales que se fundan en los derechos de los reclusos específicamente cuando se habla de tratos crueles e inhumanos, pero siendo así no se acogen de manera seria estos contenidos normativos. En el párrafo 1 del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 38se impone a los Estados Partes una obligación seria en favor de las personas especialmente vulnerables por su condición de personas privadas del derecho a la libertad y complementa la prohibición de la tortura y otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes prevista en el artículo 7 del Pacto (es clara la omisión del Estado Colombiano para con el enunciado de este artículo). Se trata de identificar plenamente, el alcance de las restricciones y establecer cuando se puede estar frente a excesos en los procedimientos de corrección disciplinario o medidas correctivas que se aplican a los internos, ello sin acceder a tratos crueles, por el contrario atendiendo al conjunto de principios que proponen las reglas internas, en cuanto a las personas sometidas a cualquier forma de detención, se expresa que se tratará de abolir o restringir el uso del aislamiento en celda de castigo como sanción disciplinaria 39 debe garantizarse el respeto de la dignidad de estas personas en las mismas condiciones aplicables a las personas libres. ________________________________ 36 Este derecho implica que nadie puede ser lesionado o agredido físicamente, ni ser víctima de perjuicios mentales o morales que le impidan conservar su normal funcionamiento físico y psicológico. Este derecho está consagrado en el derecho internacional del estatuto del Tribunal Militar de Neuremberg de 1945, asimismo en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (art.5). 37 Esta frase indica el no intervencionismo por parte del estado para con la problemática de los derechos humanos de los internos en las cárceles Colombianas, dejan que sigan sucediendo transgresiones y no cumplen sus obligaciones de garantía y protección. 38 Fue aprobado mediante la ley 74 de 1968 y entró en vigencia en Colombia el 23 de marzo de 1976. 39 ONU. (1990). Documento A/45/49. Expone los principios para el tratamiento de los Reclusos. 272 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Germán Alfonso Bernal Camacho y Ángela Patricia Hernández Echeverría 3. CONCLUSIONES El hombre al cometer un delito y encontrarse privado de su libertad, sigue siendo un ser humano, con dignidad inherente a los individuos constitutiva de los derechos humanos. Es imprescindible que el estado, satisfaga las condiciones necesarias para una mejor vida de las personas privadas de la libertad, dentro de los establecimientos carcelarios de Colombia, pues la realidad es temerosa y constantemente atenta contra los derechos de los internos. De lo contrario se contradice la noción de humanización de que habla la pena, y en cambio se presenta un estado total de deshumanización para quienes están aislados. La educación tiene que ser un proceso a seguir para fortalecer el aprendizaje, en donde se recreen espacios de diálogo entre la población carcelaria, de manera que conozcan sus derechos y se revivan pensamientos liberales que inculquen su reconocimiento y respeto por parte del estado, pues la constitución claramente expresa: todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin discriminación alguna. El legislador ha sido claro al respaldar, proponer e imponer medidas protectoras, que trascienden al conocimiento de las autoridades estatales encargadas de hacer efectivos los derechos de quienes merecen condiciones ajustables a sus necesidades, las cuales se dejan en el limbo de la ineficacia. Esta metodología investigativa, permite posteriores pesquisas de seguimiento a esta problemática en todos los centros penitenciarios de Colombia, donde se contribuya constantemente a la sensibilización por parte del estado para con las personas en estado de indefensión que por tal condición merecen mayor atención. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 273 Vulneración de los derechos humanos en el complejo penitenciario de máxima y mediana seguridad de Cómbita 274 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Germán Alfonso Bernal Camacho y Ángela Patricia Hernández Echeverría 4.REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Aristóteles (2007): La Política, Libro V, cap.1, extraído el 2 de febrero de 2012. FARIÑAS, María José: Globalización, Ciudadanía y Derechos Humanos. Madrid, 1a. reimpresión, 2004. Defensoría del Pueblo Regional de Boyacá. (2000). Informe Seguimiento a la Situación Penitenciaria y Carcelaria. P.96 Defensoría del Pueblo, Derechos Humanos para vivir en paz. (2004). El Control Defensorial en los Centros de Reclusión (3ra ed.) Bogotá, D.C. Defensoría del Pueblo Colombiano. (2010). Decimoséptimo informe del Defensor del Pueblo al Congreso de la República. Bogotá D.C: Autor. Colombia. Corte Constitucional (1997). “Sentencia C-239”. M.P. Carlos, Gaviria Díaz. Colombia. Corte Constitucional (1998). “Sentencia T-153”.M.P. Eduardo, Cifuentes Muñoz. Colombia. Corte Constitucional (1998). “Sentencia T-487”. M.P. Sierra Beltrán, Alfredo. Colombia. Corte Constitucional (1999). “Sentencia T-265”.M.P. Cifuentes Muñoz, Eduardo. Colombia. Corte Constitucional (2002). “Sentencia T-958”. M.P. Montealegre Lynett, Eduardo. Bogotá. Colombia. Corte Constitucional (2003). “Sentencia T-1190. M.P. Montealegre Lynett, Eduardo. Colombia. Corte Constitucional (2004). “Sentencia T-851”. M.P. Cepeda Espinoza, Manuel José. Colombia. Corte Constitucional (2011). “Sentencia T-213”. M.P. Mendoza Martelo, Gabriel Eduardo. Colombia. Corte Constitucional (2011). “Sentencia T-355”. M.P. Mendoza Martelo, Gabriel Eduardo. Colombia. Corte Constitucional (2006). “Sentencia T-1037”. M.P. Humberto Antonio, Sierra Porto. Colombia. Congreso de la República (1993). Ley 65 de 1993, por medio de la cual se crea el Código Penitenciario y Carcelario que actualmente regula el funcionamiento y operaciones de las cárceles en Colombia. Bogotá, D.C.: http:/www.ramajudicial.gov.co (biblioteca virtual ley 65 de 1993) AFANADOR C., María Isabel. (2002). El Derecho a la Integridad Personal. Reflexión Política. Universidad Autónoma de Bucaramanga. p.93. http:/iep@bucaramanga.unab.edu.co. Recuperado el 20 de febrero de 2012, REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 275 Vulneración de los derechos humanos en el complejo penitenciario de máxima y mediana seguridad de Cómbita CASTRO RAMÍREZ, Diana Patricia y TORRADO TAPIAS, Nancy Rocío (2000). Derechos Humanos en las Cárceles Colombianas, Trabajo de Grado para Optar al Título de Abogado, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, D.C., Colombia. ONU. (1990). “Naciones Unidas, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Documento A/45/49. Principios Básicos para el tratamiento de los Reclusos. Recuperado el 6 de febrero de 2012. González Catalina. (2010). Anexos penitenciarios en Colombia. http:// psicologiajuridica.org/psj22.html, recuperada el 12 de febrero de 2012. Colombia (1997) Constitución Política de Colombia. Bogotá. Legis. HIGUERA, Diego. (2010-I). Relectura Estructural del Bloque de Constitucionalidad en Colombia Elementos críticos para Aplicación del Bloque de Constitucionalidad, en Revista Principia Iuris 15, Tunja. Pág. 111. UPRIMNY, Rodrigo. (2005) El bloque de Constitucionalidad en Colombia. Un análisis jurisprudencial y un ensayo de sistematización doctrinal. Recuperado el 10deabrilde2012.”http:// dejusticia.org/interna.php?id_tipo_ publicacion=7&id_publicacion=72” http://dejusticia.org/interna.php?id_ tipo_publicacion 276 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Jurisprudencia y Doctrina. (2006). Personas Privadas de Libertad. (1ra. edición.). Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Bogotá, D.C., http:/www.hchr.org.co. Recuperado el 6 de febrero de 2012. http:/www.inpec.gov.co., recuperado el 13 de febrero de 2012. http:/www.carceles.com., recuperado el 30 de enero de 2012. http://sintesis.univalle.edu.co/ saladelectura/derecho-a-la-vida.html Fabián Andrés Herrera Lésmez CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD EN LA MASACRE DE SEGOVIA FABIÁN ANDRÉS HERRERA LÉSMEZ* Fecha de recepción: 21-09-2011 Fecha de aprobación: 09-10-2011 RESUMEN** El 11 de noviembre de 1988, se perpetró en el municipio de Segovia Antioquia la ejecución de los miembros y simpatizantes del partido político de la unión patriota, lo cual se considera a voz de la ley un crimen de lesa humanidad. 20 años después, se demostró la responsabilidad del director del partido liberal Sr. CÉSAR PÉREZ GARCÍA como determinador del mencionado crimen con el apoyo financiero y militar a grupos de autodefensas al margen de la ley con la clara intención de lograr recuperar el control de esta zona del país. La corte suprema de justicia evaluó el caso con la conducta punible de un crimen claro de lesa humanidad que a vos del estatuto de roma que fue de referencia para la corte lo definimos como un ataque generalizado ________________________________ Elaborado por FABIÁN ANDRÉS HERRERA LÉSMEZ, estudiante de la Universidad Santo Tomás, seccional Tunja, miembro del grupo de investigaciones jurídicas y socio jurídicas de la Facultad de Derecho. Correo Electrónico: fabianherrera.88@hotmail.com, AI * Artículo de avance científico y tecnológico. Semillero de Investigación Derecho Penal Internacional y Derechos Humanos. ** Método: Mediante el método de análisis documental de textos con origen jurídico con base teórica en el Derecho Constitucional y en el Derecho Internacional de los derechos humanos con la finalidad de desarrollar un análisis de los crímenes de lesa humanidad ocurridos en Segovia. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 277 Crímenes de lesa humanidad en la masacre de Segovia y sistematizado dirigido contra la población civil como consecuencia de factores políticos, claros y presentes en la masacre. Con fundamento en dicho fallo entramos a juzgar la efectividad de la ley penal frente a esta clase de delitos pudiendo afirmar que su efectividad está presente pero desafortunadamente tardía, sustentado lo anterior en la fecha de fallo y el tiempo del cometimiento de la conducta punible. Con fundamento a lo anterior, podemos afirmar que sí existió un tratamiento por parte de la ley colombiana fundamentada en estamentos internacionales frente al debido proceso y el impartimiento de justicia, pero sin un efectivo resarcimiento a las víctimas teniendo en cuenta el margen temporal. PALABRAS CLAVES Crímenes de lesa humanidad, Efectividad de la ley penal, Persecución, Masacre, Impunidad, Víctimas, Debido proceso, Reparación, Ordenamiento jurídico, Tratados Internacionales, Ejecuciones sistemáticas, Presión Social, Legalidad, Justicia, Verdad, Condena. showed the responsibility of the director of the Liberal Party sr. CESAR GARCIA PEREZ determiner mentioned crime as the financial and military support to paramilitary groups outside the law with the clear intention to get back control of this area of the country. The supreme court determined the case was evaluated with the criminal offense of a crime against humanity that clear to you the status of Roma who was referred to the court defined as a widespread and systematic attack directed against civilians as a result of political, clear and present at the slaughter. Based on this ruling we judge the effectiveness of the criminal law against such crimes can say that their effectiveness is present but unfortunately late, based on the above date and time of the ruling commission of the criminal offense. Based on the above, we can say that if there was a treatment by Colombian law based on international estates against the due process and the impartation of justice, but without effective redress for victims taking into account the temporal margin. ABSTRACT KEYWORDS On November 11, 1988, was committed in the municipality of Segovia Antioquia execution of members and supporters of the political party of patriotic union, which is considered a voice of the law a crime against humanity. 20 after tests Crimes against humanity, Effectiveness of criminal law, Persecution, Slaughter, Impunity, Victims, Due Process, Repair, national law, international treaties, systematic executions, Social Pressure, Legality, Justice, Truth, condemns. 278 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Fabián Andrés Herrera Lésmez RÉSUMÉ Le 11 Novembre 1988, a été commis dans la municipalité de Segovia Antioquia exécution de membres et sympathisants du parti politique de l’union patriotique, qui est considéré comme une voix de la loi un crime contre l’humanité. 20 ans plus tard, a démontré la responsabilité du directeur de l’sr Parti libéral. CESAR GARCIA PEREZ déterminant mentionné la criminalité comme le soutien financier et militaire à des groupes paramilitaires en dehors de la loi avec l’intention claire de revenir le contrôle de cette région du pays. La Cour suprême a évalué le cas de l’infraction pénale d’un crime contre l’humanité ce de vous effacer de la situation des Roms qui a été renvoyée devant le tribunal défini comme une attaque généralisée et systématique dirigée contre des civils à la suite de facteurs politique, clair et présent pour l’abattage. Sur la base de cette décision, nous juger de l’efficacité de la loi pénale à l’encontre de tels crimes peuvent dire que leur efficacité est présente, mais malheureusement la fin, sur la base de la date ci-dessus et l’heure de la commission dirigeante de l’infraction pénale. Sur la base de ce qui précède, nous pouvons dire que s’il y avait un traitement par la loi colombienne, basé sur les successions internationales contre la procédure régulière et le impartation de la justice, mais sans une réparation effective aux victimes en tenant compte de la marge temporelle. MOTS CLÉS Crimes contre l’humanité, l’efficacité du droit pénal, la persécution, l’abattage, l’impunité, les victimes, Due Process, de réparation, le droit national, les traités internationaux, les exécutions systématiques, la pression sociale, la légalité, la justice, la vérité, condamne. METODOLOGÍA Este trabajo utiliza como método el analítico conceptual realizado mediante una metodología documental descriptiva, teniendo como base los conceptos de derecho penal del enemigo, Estado social de derecho y la legitimidad en el derecho penal. De esta forma se aplicará igualmente un método de análisis deductivo. Lo anterior, debido a que el Estudio es hasta ahora un avance sobre lo pretendido por esta investigación. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 279 Crímenes de lesa humanidad en la masacre de Segovia SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN, 2. RESULTADOS, 2.1 MARCO TEÓRICO, 2.1.1 DEFINICIONES Y CONCEPTOS, 2.1.2 CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD, 2.1.2.1 CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD EN COLOMBIA, 2.1.2.2 CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL, 2.1.3 DOCTRINA EN TORNO A LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD, 2.1.4 HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES Y ANTECEDENTES OCURRIDOS EN LA MASACRE EJECUTADA EN EL MUNICIPIO DE SEGOVIA (ANTIOQUIA), 2.1.4 LOS MÓVILES QUE LLEVARON A LOS DETERMINADORES DE LA EJECUCIÓN DE LA MASACRE EN SEGOVIA (ANTIOQUIA), 2.1.5 TESTIMONIO DE UNO DE LOS AUTORES MATERIALES DEL SUCESO COMO PRUEBA TRASCENDENTAL EN LA INVESTIGACIÓN Y POSTERIOR ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS, 2.1.6 DEDUCCIÓN, 3. CONCLUSIONES, 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. 1. INTRODUCCIÓN Colombia, un país lleno de abundantes riquezas, cuna de grandes artistas, madre intangible de grandiosos próceres y escenario impalpable de la libertad, la cual encierra numerosas historias y leyendas que fueron forjadas y afianzadas por ese espíritu emprendedor y bienaventurado que caracteriza a cada uno de sus hijos, nosotros los Colombianos de corazón, encierra múltiples relatos de los cuales numerosas lágrimas que se han derramado por nuestros ancestros han sido consecuencia del conflicto armado que data desde el momento de su hispanización en donde con el trascender de los años y aunque en ocasiones parece desaparecer, desgraciadamente continúa vivo en el fondo de nuestra sociedad, y es así que décadas después nuestra madre patria atravesó por uno de los peores 280 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 episodios de su historia; aquel que hoy denominamos como la guerra de los mil días que no es otro hecho que el enfrentamiento o la disputa de los principales partidos políticos; conservador y liberal. Sin embargo, con el pasar de los años este aspecto tan dramático pareció desaparecer sobre la faz del territorio cuando empezaron a afianzarse los derechos humanos en donde se materializaba la libertad de expresión haciéndole hincapié a la libre determinación por cada individuo para optar por una libre opinión de trascendencia política, religiosa, ideológica o de cualquier otra índole sin que tuviera que ser blanco de críticas por este aspecto. De esta manera lograron surgir en nuestro país diferentes partidos políticos dentro de los que podemos Fabián Andrés Herrera Lésmez encontrar LA UNIÓN PATRIÓTICA, la cual fue un movimiento político nacido al interior de las llamadas Guerrillas Colombianas, teniendo amplio auge para la década de los ochenta, en donde muchos de sus representantes, y militantes lograron ocupar importantes cargos públicos, dejando a un lado los partidos tradicionalistas. En el nordeste del departamento de Antioquia, de marcada tradición liberal claramente definida alrededor del liderazgo político de CÉSAR PÉREZ GARCÍA, el nuevo partido político encontró un fuerte respaldo en los municipios de Segovia y Remedios que vino a consolidarse en el año 1988 con la primera elección de alcaldes y el resultado de esa puja electoral fue la obtención de la alcaldía y la conformación mayoritaria del concejo municipal con miembros de la Unión Patriótica. Dichos resultados generaron un gran malestar y desagrado en el dirigente político del partido liberal CÉSAR PÉREZ GARCÍA, que para la época ocupaba el cargo de presidente de la cámara de representantes, quien en un momento de ira e intenso dolor al observar que esta población ya no respaldaba su partido, decide tomar serias represalias contra la población segoviense, ordenando un despliegue armado a cargo de grupos paramilitares los cuales tuvieron como objetivo central la incursión armada en la población civil el día 11 de Noviembre de 1988 dejando como resultado la muerte de medio centenar de personas y la persecución y exterminio a los militantes y seguidores de la UNIÓN PATRIOTA residentes en esta región del país. Posteriormente, después de ejecutados los cruentos hechos, se inician las labores investigativas y de juzgamiento a todos los partícipes de la conducta punible, sin que se lograra desentrañar el trasfondo de los intereses Políticos que rodearon el hecho. Trascurridos más de veinte años de ocurrida la masacre de Segovia, a los ojos de los colombianos parecía quedar en total olvido e impunidad este acontecimiento sin que se lograra juzgar a la cabeza de la operación que violentó derechos fundamentales e incurrió en crímenes de lesa humanidad. Sin embargo la presión social ejercida por la comunidad surtió efecto, ya que la corte suprema de justicia al avocar conocimiento del hecho decide impartir justicia y condenar a esta persona por tan atroz crimen. 2. RESULTADOS 2.1 MARCO TEÓRICO Conceptos previos para analizar: - Construcción de un concepto exacto de Crímenes de Lesa Humidad atraves de instrumentos doctrinarios y herramientas legales. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 281 Crímenes de lesa humanidad en la masacre de Segovia - Descripción de los hechos ocurridos el 11 de Noviembre de 1988 en Segovia Antioquia. - Esclarecimiento de los móviles que llevaron a la ejecución de la masacre en Segovia (Antioquia). - Destacar el Testimonio de uno de los autores materiales del suceso como prueba trascendental en la investigación y posterior esclarecimiento de los hechos. Antes de ahondar frente al análisis y la determinación del tema que me ocupan, se hace necesario en primer término establecer la definición del delito, para que sobre este precedente se pueda observar de forma clara y precisa en qué consisten los crímenes de lesa humanidad y de esta manera poder profundizar en el caso previsto. 2.1.1 DEFINICIONES Y CONCEPTOS 2.1.2 CRÍMENES HUMANIDAD DE LESA 2.1.2.1 CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD EN COLOMBIA La legislación penal colombiana no tiene tipificado el crimen de lesa humanidad, sin embargo, tenemos la Ley 742 de 2002, por medio de la cual se aprobó el Estatuto de Roma, la Ley 70 de 1986, aprobatoria de la Convención en Contra de la Tortura, la Ley 5 de 1960, aprobatoria de las Convenciones de 282 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Ginebra de 1949, etc. En esta línea, la Corte Suprema ha expresado que no es necesario tener legislación interna para poder aplicar la figura en la jurisdicción doméstica, en la medida en que existen tratados ratificados por Colombia en la materia. Es precisamente aquí donde la figura del bloque de constitucionalidad juega un rol importante en la medida que los tratados internacionales previstos en los artículos 93 y 214 conforman el resto del texto constitucional, compuesto por normas formalmente constitucionales “el texto constitucional”, y normas materialmente constitucionales “aquellas que sin aparecer en el texto constitucional se consideran reglas y principios de valor constitucional”. Lo anterior se traduce en que, aunque la misma Carta Política establece que es “norma de normas”, los tratados y convenciones de derecho internacional, tienen un carácter prevalente que obliga a armonizar el contenido de la Constitución con lo que en ellos se ha dispuesto y, en ese sentido, crear un bloque interpretativo que les permita su aplicación en el derecho interno como reglas y principios de valor constitucional. 2.1.2.2 CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL En relación con la consideración de la masacre de Segovia como “Crimen Fabián Andrés Herrera Lésmez de Lesa Humanidad”, en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos, desde el año 1946 la Organización de las Naciones Unidas ha elevado a normativa internacional el concepto y contenido de los CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD; así, la Asamblea General de las Naciones Unidas confirmó los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal Penal Militar de Núremberg, estatuyendo por esta vía que los crímenes contra la humanidad “son castigables como crímenes bajo las leyes internacionales3”. La Comisión Interamericana en el caso de la UP armoniza su concepto con el de la Corte Interamericana, estipulando que los casos de violencia generalizada contra poblaciones o grupos de personas, deben ser considerados como Crímenes de Lesa Humanidad, y en esa medida la Comisión concluye una pauta de persecución política contra la Unión Patriótica y su práctica, con el objetivo de exterminar el grupo y la tolerancia de esa práctica por parte del Estado de Colombia. La Asamblea de Estados Partes del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobó el cuerpo normativo conocido, referido a los Elementos de los Crímenes (EC) que ayudarían a la Corte a interpretar y aplicar los artículos 7° y 8° en forma compatible con el Estatuto en relación con el Crimen de Lesa Humanidad, concibió los siguientes: 1. Que el autor haya privado gravemente a una o más personas de sus derechos fundamentales en contravención del derecho internacional. 2.Que el autor haya dirigido su conducta contra esa persona o personas en razón de la identidad de un grupo o colectividad o contra el grupo o la colectividad como tales. 3.Que la conducta haya sido dirigida contra esas personas por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género, según la definición del párrafo 3 del artículo 7 del Estatuto o por otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional. 4.Que la conducta se haya cometido en relación con cualquier acto de los señalados en el párrafo 1 del artículo 7 del Estatuto o con cualquier crimen de competencia de la Corte. 5.Que la conducta se haya cometido como parte de un ataque generalizado y sistemático, dirigido contra la población civil. 6. Que el autor haya tenido conocimiento que la conducta era parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil o haya tenido la intención de que la conducta era parte de un ataque de ese tipo. En este último caso, valga decir, no es necesario que el autor tuviere conocimiento de ________________________________ 3 Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolución número 95 del 11 de diciembre de 1946. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 283 Crímenes de lesa humanidad en la masacre de Segovia todas las características del ataque ni de los detalles precisos del plan o de la política de estado o la organización. Los numerales 5° y 6° que regulan los elementos de los Crímenes de Lesa Humanidad, describen el contexto en que debe tuvo lugar el análisis de la conducta imputada al doctor CÉSAR PÉREZ GARCÍA, según sentencia proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. El Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda Indica en el artículo 3°, que hacen parte de los crímenes contra la humanidad, aquellos que han sido cometidos en el curso de un ataque generalizado y sistemático, y dirigidos contra cualquier población civil en razón de su nacionalidad o pertenencia a un grupo político, étnico, racial o religioso. Las Naciones Unidas, guiándose por los propósitos y principios enunciados en la Carta referentes al desarrollo de la cooperación entre los pueblos y al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, proclaman principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad4; de esta manera tendríamos que a nivel mundial se busca discrepar por completo de la realización de este tipo de conductas delictivas en cualquier Estado, especialmente en aquellos en donde su ejecución se torna frecuente dado su nivel político, económico, social, cultural, entre otros aspectos que se vuelven trascendentales en el medio social como ocurre en Colombia en donde no solo una es la causa por la cual se cometen este tipo de atropellos, sino que de por medio están un sinfín de intereses particulares que poco a poco desangran nuestra sociedad. Las normas de derecho internacional humanitario preservan aquel núcleo intangible y evidente de los derechos humanos, que se reitera, no puede ser desconocido y menos, excusables ante la comunidad internacional, ni ante el ordenamiento jurídico colombiano, la comisión de conductas que vulneran claramente la conciencia misma de la humanidad, como los homicidios, las torturas, los tratos crueles, las tomas de rehenes, las desapariciones forzadas, los juicios sin garantías o la imposición de penas expost facto. 2.1.3 DOCTRINA ENTORNO A LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD Jesús Orlando Gómez López en su libro crímenes de lesa humanidad5 discute que el término delitos o crímenes de lesa humanidad en su sentido formal significan ofensa, agravio extremo e intencionalmente producido a la humanidad; viene de la voz latina Laedsa que denota sufrimiento o dolor producido intencionalmente, daño y angustia extremo, y el término “humanidad” quiere significar la esencia a lo propio o inherente o consustancial ________________________________ 4 Tomado de: http://www2.ohchr.org/spanish/law/extradicion.htm el 23 de marzo de 2012. 5 Gómez, Jesús. (1998). Crímenes de lesa humanidad. Bogotá: Doctrina y ley Ltda. 284 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Fabián Andrés Herrera Lésmez al hombre. Pero el sentido actual es el daño lesión o agravio extremo a lo más esencial al hombre, ocasionado por el Estado o por sus agentes gubernamentales o por particulares que obran en nombre del Estado o con su apoyo directo o indirecto, su aceptación o consentimiento. El término humanidad se refiere a los atributos esenciales al hombre, no sólo en el sentido individual sino también como grupo, especie u hombre colectivo, en tal sentido, un delito de lesa humanidad ofende, lesiona o lastima a la humanidad misma. Se ha referido este término como lesivo a la dignidad del hombre, mas este solo concepto no comprende todos los derechos y principios que hoy se consideran fundamentales, inherentes al ser humano; así con los crímenes de lesa humanidad se ofende la coexistencia pacífica del hombre, la existencia misma, el derecho a la autodeterminación, la libertad, la dignidad y trato digno que merece todo ser humano por el solo hecho de existir, el respeto al debido proceso y a su condición de persona inocente y libre. Kai Ambos en su libro el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional6 nos manifiesta que dicho estatuto en su artículo 7, consagra el tema que refiere a los crímenes de lesa humanidad y nos dice al respecto que si bien se considera como uno de los crímenes centrales, la definición y el alcance de la categoría legal de “crímenes de lesa humanidad” paso a ser objeto de considerable debate en la conferencia de Roma ya que a diferencia del Genocidio esta figura sufrió algunos serios defectos durante su nacimiento en el Estatuto de Núremberg, uno de los cuales fue su antinatural unión a su mellizo siamés, la categoría legal de crímenes de guerra. Es irónico, sin embargo, que la tardía maduración de las normas legales que prohíben los crímenes de lesa humanidad permitió que la comunidad internacional esclareciera mejor, expandiera y les diera forma, tomando completa nota de normas relevantes del derecho internacional contemporáneo. Kai Ambos determina que los crímenes de lesa humanidad se predican en el entendido de que fueren cometidos como parte de un ataque generalizado o sistematizado y toma como ejemplo el caso de un asesinato diciendo que éste no calificaría como crimen de lesa humanidad, excepto que se cometa en el contexto de un ataque generalizado, esto es, que involucre a cierto número de personas o cuya comisión se extienda sobre una amplia área territorial. De otra parte, el autor alude que un crimen contra la humanidad también puede cometerse si forma parte de un ataque sistematizado, esto es, si involucra planificación y organización. Clara Inés Vargas Silva en su libro Colombia y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional 7 estipula acerca de los crímenes de ________________________________ 6 Ambos, Kai, El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, (1999). 7 Vargas, Clara, Colombia y el estatuto de roma de la corte penal internacional, Temis, Bogotá, (2004). REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 285 Crímenes de lesa humanidad en la masacre de Segovia lesa humanidad que la corte tendrá competencia de los crímenes de asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación, persecución por motivos políticos, raciales o religiosos y otros actos inhumanos cuando hubieran sido cometidos contra la población civil durante un conflicto armado interno o internacional. Clara Vargas además manifiesta que los crímenes de lesa humanidad comprenden actos o conductas inhumanas muy graves que implican violaciones generalizadas y sistemáticas contra toda o parte de la población civil y que la característica de estos crímenes es que son violaciones sistemáticas y en gran escala y afirma que la expresión cometidos contra la población civil debe referirse a actos encaminados a formar parte de un ataque generalizado y sistemático contra la población civil por motivos nacionales, políticos, étnicos, raciales, o religiosos incluyéndose la categoría abierta de actos inhumanos que menoscaben gravemente la integridad física o mental, la salud o la dignidad humana, como las mutilaciones y las lesiones graves; Los actos particulares a los que se hace referencia en la definición deben ser cometidos deliberadamente como parte de ese ataque. Vargas finaliza el tema argumentando que esta clase de crímenes no exigen un nexo con el conflicto armado, como sí se establecía en el Estatuto de Núremberg, es decir, 286 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 que pueden ser cometidos en tiempos de guerra o en tiempos de paz. 2.1.4 HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES Y ANTECEDENTES OCURRIDOS EN LA MASACRE EJECUTADA EN EL MUNICIPIO DE SEGOVIA (ANTIOQUIA). El 11 de noviembre de 1988, alrededor de las seis y treinta minutos de la tarde, arribó a la zona urbana de ese municipio un grupo de hombres armados que se movilizaban en varios vehículos, atacaron con armas de fuego a sus habitantes, unos en sus casas y otros en forma indiscriminada que se hallaban en el establecimiento Jhony Kay, en el parque y calles del lugar. Como consecuencia de los cruentos hechos, murió medio centenar de personas; innumerables fueron heridas y ocasionados daños materiales considerables, todo ello ocurrió ante la actitud pasiva, como luego de un largo proceso investigativo logró desentrañarse lo relativo a la responsabilidad penal, como así quedó plasmado en la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia que confirmó la condena contra los miembros del Ejército y Policía Nacional. Después de un tiempo de análisis y testimonios de la población Segoviense y al hallarse penalmente responsables tanto la Policía como el Ejército Nacional junto con Civiles y miembros pertenecientes a grupos Paramilitares, Fabián Andrés Herrera Lésmez se comprobó que dicha tragedia no tenía otra consecuencia más que los fines políticos perseguidos por uno de los padres de la Patria, el entonces presidente de la cámara de representantes César Pérez García que al observar en las últimas elecciones populares del municipio de Segovia el descenso de los seguidores del partido liberal por inclinarsen al recién surgido Partido Político Unión Patriota en donde muchos de sus militantes salieron electos para aquel entonces; en un momento de ira y tención y al ver que su población le había cerrado las puertas al partido liberal, emprende represalias contra la población civil de Segovia en lo que hasta el día de hoy y en la historia de nuestra patria se ha considerado una de las peores barbaries registradas en la historia de nuestra Nación. netamente políticos, donde se planteó el resentimiento por la pérdida del poder político local en Segovia por el líder, ya que los habitantes de Segovia decidieron respaldar al partido unión patriota dándole la espalda al partido liberal. 2.1.4 LOS MÓVILES QUE LLEVARON A LOS DETERMINADORES DE LA EJECUCIÓN DE LA MASACRE EN SEGOVIA (ANTIOQUIA), SON LOS SIGUIENTES8: 2.1.5 TESTIMONIO DE UNO DE LOS AUTORES MATERIALES DEL SUCESO COMO PRUEBA TRASCENDENTAL EN LA INVESTIGACIÓN Y POSTERIOR ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS. Intereses particulares de los determinadores de la masacre: Alonso de Jesús Baquero Agudelo expuso que un Senador o Representante a la Cámara llamado César Pérez García, para la época perdió las elecciones en Segovia y a raíz de eso él fue y buscó a Fidel Castaño para que lo ayudara a sacar la UP de Segovia. - FIDEL CASTAÑO: Lo primero fue el secuestro y asesinato de su padre y lo segundo que días antes de la masacre, la alcaldesa de Segovia le había decomisado cuatro camiones de ganado al jefe paramilitar. - CÉSAR PÉREZ GARCÍA: Los motivos determinantes fueron objetivos - HENRY DE JESÚS PÉREZ: Quien en calidad de comandante de las Autodefensas campesinas del Magdalena Medio era el representante de una colectividad que había surgido con su padre para defender esa zona del país del azote de la guerrilla a través de la constitución de un para -ejército que contaba con el apoyo económico de los ganaderos, agricultores, comerciantes de la zona, y especialmente, por la Fuerza Pública y las autoridades de la región. Fidel Castaño lo contactó con Henry Pérez, que en ese tiempo era uno de los jefes paramilitares en Puerto Boyacá. Henry Pérez se reunió con ellos dos en ________________________________ 8 Se puede ver en Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Proceso No. 33118 Acta Nro. 87 Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil once (2011) REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 287 Crímenes de lesa humanidad en la masacre de Segovia Medellín con Fidel Castaño, César Pérez y Henry Pérez, después de eso Henry citó a Alonso de Jesús Baquero Agudelo a la reunión en Puerto Boyacá. Henry le comentó todo, lo ocurrido en la reunión y le preguntó si conocía un señor César Pérez, él le dijo que no, pero que sabía que era un Jefe político del partido liberal en Segovia, entonces Henry le colocó un casete en donde escucho la voz de César Pérez donde les pedía ayuda para sacar la UP y a la guerrilla de Segovia. Entonces Fidel Castaño ahí en el casete le decía que tranquilo, que eso ya estaba en manos del jefe, refiriéndose a Henry Pérez, y el señor César Pérez le decía que le colaboraba con lo que fuera necesario pero que él no podía perder esa región, en Segovia. 2.1.6 DEDUCCIÓN Después de analizada la figura de los crímenes de lesa humanidad en el plano del derecho nacional e internacional, tanto a nivel legal como doctrinario es de menester hacer un análisis a fondo sobre las conductas punibles que fueron consumadas en la masacre de Segovia como resultado de intereses políticos y dominadores de un sin número de sujetos que intervinieron y formaron parte del atroz crimen asumiendo el rol de determinadores, coautores, cómplices y demás intervinientes entre los que se encuentran parlamentarios, fuerzas militares, personal civil y grupos al margen de la ley. Dicho lo anterior y 288 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 para ahondar en el tema es necesario tener en cuenta las consideraciones y demás pronunciamientos de las dependencias que forman parte del aparato de justicia en cabeza de la Corte Suprema de Justicia la cual, tras un extenso transcurso de tiempo decide impartir justicia. Dentro de las consideraciones de la Corte en el proceso en contra del ex Representante a la Cámara, doctor CÉSAR PÉREZ, En relación con haber cometido en calidad de determinador la conducta contemplada en el literal h), del artículo 7° del Estatuto de Roma, acto considerado como Crimen de Lesa Humanidad y en dicho contexto se entienden como parte integrante de la conducta, los artículos 2° y 3° de la Convención para la Prevención del Delito de Genocidio. Como prueba innata que fue motivo de minucioso estudio por parte de la alta Corte, en donde se describe la relación que tenía el investigado con la masacre perpetrada en el año de 1990 surge la publicación del libro “el camino de la niebla”, volumen iii donde se muestra un cuadro titulado organigrama de las relaciones jerárquicas existentes entre personal involucrado en la masacre de Segovia, y como primer líder está el sindicado como aquél que da y recibe órdenes. Como se sabe este libro fue elaborado con los documentos oficiales que a la fecha existían en las investigaciones, penales, administrativa, sumado a ello el trabajo Fabián Andrés Herrera Lésmez de campo de muchos investigadores sociales, por lo cual este texto no se menosprecio, y la corte suprema de justicia no lo pasó por alto. Además cabe el cuestionamiento por qué el sindicado no solicitó la corrección del texto o en su defecto pudo haber presentado una denuncia penal por dañar su nombre en aquel entonces?9 de lesa humanidad, lo cual significa que también deben ser sancionadas en igual medida aquellas conductas preparatorias para la comisión de los delitos que incluyen tanto el acuerdo como el tomar parte en una actividad dirigida a ese fin, como ocurre con el concierto para delinquir agravado y la desaparición forzada. Una vez juzgado el sindicado César Pérez García se determinó que Los homicidios perpetrados en el Municipio de Segovia (Antioquia) en el año 1988, son constitutivos de “Crímenes de Macro-vulneración” (Lesa Humanidad, Persecución Política y Genocidio); Con fundamento en la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio y el Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional. Cuando nos referimos a los crímenes de lesa humanidad, hablamos de infracciones graves al derecho internacional de los derechos humanos, que ofenden la conciencia ética de la humanidad y niegan la vigencia de las normas indispensables para la coexistencia humana. Los crímenes de mayor ocurrencia en nuestro país son las ejecuciones extrajudiciales, las desapariciones forzadas y las torturas, atribuidas a los grupos al margen de la ley. Por lo tanto los crímenes, atentados, persecución y vejámenes contra los miembros del Partido Político U.P. han sido calificados como “Violencia Sistemática”, lo que se constituye en un elemento para la concreción del delito de Genocidio en el ámbito Nacional y en cuanto a la barbarie cometida en Segovia constituyen delitos o crímenes de lesa humanidad. Cabe advertir que la legislación internacional, como ocurre con la normatividad interna, ha tenido en cuenta no sólo la conducta del autor o de los partícipes sino que también ha considerado en especial la existencia de propósitos dirigidos a cometer delitos A través de Instrumentos internacionales, jurisprudencia y análisis eruditos se han puesto claramente de manifiesto que no es necesario que el delito se comenta durante un conflicto armado para que constituya un crimen de lesa humanidad, por lo que se puede afirmar que los actos atroces cometidos por los grupos al margen de la ley contra la población civil hacen parte de esta esfera, los cuales merecen el repudio por parte de los organismos internacionales y se les debe dar la transcendencia que amerite el caso, por lo tanto el despliegue armado por parte de grupos paramilitares encaminados a ________________________________ 9 Se recomienda ver Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Proceso No. 33118 Acta Nro. 87 Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil once (2011) REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 289 Crímenes de lesa humanidad en la masacre de Segovia la recuperación del dominio del partido liberal en esta zona del país son actos de total desprecio y rechazo por parte de la comunidad nacional e internacional, ya que no solo se cercenaron las voces de un ideal político, sino que también se despojaron centenares de valiosas vidas. Es por tanto que la serie de circunstancias que surgieron entorno a la ejecución de la masacre de Segovia son constitutivas de crímenes de lesa humanidad, ya que es claro que reúne todas las característica del tipo punible “Generalizado y sistematizado” esto es tal como lo manifiesta Kai Ambos ha sido planificado y organizado previamente en aras de llevarlo a su consumación. Cabe resaltar que a los ojos de la comunidad internacional, esta serie de conductas son juzgadas y sancionadas, ya que violentan principios, valores y derechos de carácter universal; por tal razón surgen una serie de estatutos y convenios en pro de salvaguardad la vida y la dignidad de todos los sujetos por el mero y simple hecho de existir. El caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia: El senador Manuel Cepeda, quien hacía parte del grupo político Unión Patriota, fue asesinado el 9 de agosto de 1994, por militares y paramilitares colombianos, cuando se dirigía hacia el Congreso de la República. Debe rescatarse que el doctor Cepeda Vargas fue el último 290 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 congresista postulado por la Unión Patriótica y que resultó electo, pero con su asesinato se truncó la posibilidad de representación política en el Congreso por parte de dicha agrupación, lo que incidió en la pérdida de su personería jurídica, produciéndose, entonces, la desaparición por lo menos jurídica y política del grupo. En Sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 26 de mayo de 2010, dentro del caso de Manuel Cepeda Vs. Colombia, se pueden destacar los siguientes aspectos trascendentales entorno al genocidio en Colombia. “En las fuentes disponibles no se encuentran cifras inequívocas sobre el número de personas víctimas de la violencia contra la UP. En 1995 los Relatores Especiales de Naciones Unidas sobre tortura y sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias habían señalado que desde 1985 la UP había perdido “a más de 2.000 m iem br os, con inclusión de u n senador, tres diputados de la Cámara baja y varios alcaldes y consejeros municipales, todos los cuales han sido asesinados por motivos políticos”. En 1998 la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos afirmó que la actividad política colombiana se caracteriza por el alto grado de intolerancia frente a los partidos y movimientos de oposición, ya que el ejemplo más dramático es el caso de la Unión Patriótica, Fabián Andrés Herrera Lésmez cuyos militantes han sido víctimas de ejecuciones sistemáticas, con más de 1.500 miembros asesinados desde la fundación del mismo en 1985, incluyendo autoridades electas y la casi totalidad de sus representantes al Congreso. Otros han tenido que exiliarse y abandonar sus cargos políticos”10. ocurrido en el municipio de Segovia Antioquia en donde no solo se pretendía ejecutar extrajudicialmente a los simpatizantes del partido, sino que también a aquellos miembros que venían ocupando cargos políticos como resultado de las curules que para aquel entonces se realizaron. La Comisión Interamericana afirmó en 1999 casi todos los miembros de este partido que fueron elegidos para ocupar escaños parlamentarios y otros cargos importantes, han sido asesinados. De un documento elaborado en 2008 para el Programa Presidencial de Derechos Humanos de la Vicepresidencia de la República surge que, en el período de 1984 a 1993, 540 homicidios corresponden a miembros de la UP. Así, “se muestra la magnitud de la victimización en contra de la Unión Patriótica (UP) con respecto al total de víctimas fatales y no fatales de violencia política entre 1984 y 1994, pues en promedio, las víctimas de la UP representan el 40% del total; aunque para los años 1986 y 1987 llegaron a representar casi el 60% del total de víctimas”. Es evidente para todo el pueblo Colombiano que las acciones dirigidas en contra del partido Unión Patriota, no configuran peor delito que el genocidio en donde por medio de actos crueles e indiscriminados en todo el territorio nacional se buscó eliminar en su totalidad este movimiento comunista, enmarcando dicho acontecimiento en un escenario de intolerancia, en donde intereses políticos y errados prevalecieron sobre la vida y la dignidad de muchos seres humanos que luchaban día a día por ser escuchados y respetados. Después de advertir las cifras aportadas por la Comisión interamericana, puede determinar que la violencia contra la UP ha sido caracterizada como sistemática, tanto por organismos nacionales como internacionales, dada la intención de atacar y eliminar a sus representantes, miembros e incluso simpatizantes; como lo fue en el mencionado episodio Análisis entorno al Estatuto de Roma: Citando a colación al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional vale la pena distinguir los delitos ordinarios de los crímenes de lesa humanidad con el fin de tener una concepción más clara respecto del tema en cuestión: En primer lugar, los actos que constituyan crímenes de lesa humanidad, como el asesinato, tienen que haber sido cometidos “como parte de un ataque generalizado o sistemático”. No obstante, el término “ataque” no ________________________________ 10 Tomado de: http://www.senadoragloriainesramirez.org/index.php/2010/06/esta-disponible-la-sentenciadel-caso-manuel-cepeda-vargas-vs-colombia/, el 15 de mayo de 2012. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 291 Crímenes de lesa humanidad en la masacre de Segovia denota una agresión militar, sino que se puede aplicar a leyes y medidas administrativas como deportación o traslado forzoso de población11. En segundo lugar, tienen que ir dirigidos “contra una población civil”. Los actos aislados o cometidos de manera dispersa o al azar que no llegan a ser crímenes de lesa humanidad no pueden ser objeto de enjuiciamiento como tales. La presencia de soldados entre la población civil no basta para privar a ésta de su carácter civil. En tercer lugar, tienen que haberse cometido de conformidad con “la política de un Estado o de una organización”. Por consiguiente, pueden cometerlos agentes del Estado o personas que actúen a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia, como los “escuadrones de la muerte”. Asimismo, pueden ser cometidos de conformidad con la política de organizaciones sin relación con el gobierno, como los grupos rebeldes. Análisis del caso en concreto: Ahora bien y continuando con el tema en comento sobre la conducta punible denominada como crímenes de lesa humanidad perpetrada en Segovia en cabeza del ex parlamentario César Pérez García, la Corte Suprema de Justicia manifestó que la masacre de Segovia representa uno de los hechos que fueron planeados y ejecutados en contra de la UP, lo que muestra la sistematicidad del ataque en su contra. La propia masacre fue anunciada, planeada y ejecutada conforme a plan establecido por los criminales. La masacre de Segovia hace parte de un conjunto de hechos ocurridos contra la Unión Patriótica en todo el país, en diversas regiones y períodos, circunstancias que evidencian su generalización. La masacre de Segovia fue planeada y ejecutada lo que muestra una sistematicidad en el ataque. Es evidente para el caso de Segovia que al momento de hallar responsabilidad alguna por la masacre cometida, se tuvieron estándares normativos tales como el Estatuto de Roma en lo que concierne a delitos de lesa humanidad y genocidio los cuales forman parte de aquel tipo de conductas que son plenamente rechazados por la comunidad internacional y son denominados como “crímenes contra la humanidad”. Es de resaltar que esta clase de conductas punibles a diferencia de cualquier otro delito de carácter local o nacional carecen de prescripción brindándoles mayores garantías a todas las personas que son víctimas o se han visto afectadas por dichos cometidos. Dicho lo anterior, a la hora del Juzgamiento del señor César Pérez García, debió tenerse en cuenta que el ataque se dirigió contra miembros y seguidores de la UP, por lo que configuran una tipificación de genocidio puesto que como lo venía diciendo en este escrito, ________________________________ 11 Tomado de: http://www.ejercito.mil.co/?idcategoria=295, el 18 de mayo de 2012. 292 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Fabián Andrés Herrera Lésmez se produjo en todo el territorio nacional violencia generalizada en contra de la UP, dirigida al exterminio de todo aquel que tuviera una relación como el movimiento político; por lo tanto al momento de la ejecución de los hechos y de manera subjetiva se incurrió en el mencionado delito, ya que dicha masacre corroboró con este cometido nacional, pero siendo más explícito la figura que se consagró de manera plena y objetiva es la de crímenes de lesa humanidad en el entendido que se configuran todas sus características y elementos como la generalización y sistematización. Es evidente que la categorización de Genocidio en el marco de los crímenes de Lesa Humanidad de aquellas conductas graves atentatorias de los Derechos Humanos, resulta perfectamente aplicable para este caso en cuestión, por estar descritas como tales en el marco de las disposiciones adoptadas por la Comunidad Internacional y hacer parte de los compromisos adquiridos por el Estado Colombiano, por ende no se violenta el principio de legalidad, siempre y cuando se cumplan los parámetros de legalidad universal, los cuales manifiestan que para hacer efectivo el juzgamiento de un sujeto es necesario que exista previamente una norma, por lo tanto aunque la conducta descrita anteriormente no se encontraba inmersa en el ordenamiento jurídico sí se hace presente de manera simbólica en armonía con el bloque de constitucionalidad. Si al momento de hacer la tipificación se puede determinar que se reúnen todos los requisitos para predicar que se presenta una “conducta atroz de aniquilación sistemática y deliberada de un grupo humano con identidad propia mediante la desaparición de sus miembros”, es fácilmente colegible que constituye un delito de lesa humanidad. No es secreto para nadie que para el momento de los hechos ocurridos en la masacre de Segovia, el país atravesaba por un difícil momento entorno a la política, produciéndose una violencia generalizada en contra de los militantes de la unión patriota por todo el territorio nacional, en aras de erradicar dicho partido; lo que se puede considerar como genocidio según Clara Inés Vargas Silva en su libro Colombia y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional12 quien determina que el crimen de genocidio requiere una intención específica de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, político, étnico, racial o religioso; tal intención específica es la que constituye la característica que lo distingue en el derecho internacional. A manera de conclusión puedo manifestar que este delito se materializa en el evento en que surge la intención de destruir total o parcialmente a un grupo de personas que pueden tener en común características políticas, ideológicas, culturales, religiosas, étnicas; Estipulando que la mera tentativa es ________________________________ 12 Vargas, Clara. (2004). Colombia y el estatuto de roma de la corte penal internacional. Bogotá: Temis. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 293 Crímenes de lesa humanidad en la masacre de Segovia suficiente para la constitución del tipo penal. Sin embargo no es de menester dejar a un lado los fines que persiguen dichas figuras relevantes de las políticas criminales de nuestro estado, ya que de conformación y en concordancia con los múltiples tratados internacionales ratificados y firmados por Colombia lo que se pretende como tal es proteger derechos fundamentales tales como la vida, la integridad personal, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho de asociación, el honor, entre otros; los cuales han sido pilares fundamentales entorno a nuestro Estado Social de Derecho que a partir del año de 1991 con la expedición de la Constitución Política vigente, buscan salvaguardar la Dignidad Humana, contemplándose como un fin esencial del Estado Colombiano la protección y el cuidado de todos sus ciudadanos. Es de resaltar que dicho sujeto tenía la firme intención de erradicar del municipio de Segovia, a todo seguidor y militante de la UP, contribuyendo de esta manera con la violencia generalizada del país en pro de extinguir dicho partido. Lo que es evidente es que dicho delito también reúne los elementos de otro tipo punible como son los crímenes de lesa humanidad, ya que de conformidad con lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y, en perfecta armonía con lo expuesto por la Corte Constitucional 294 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 y Suprema de Justicia Colombianas, los homicidios y persecuciones a los miembros y simpatizantes del Partido Político “Unión Patriótica” estuvieron enmarcados dentro de un plan sistemático, organizado y generalizado de exterminio, lo que claramente permite colegir que se trató de conductas gravemente atentatorias de los Derechos Humanos, en especial de la dignidad humana, constitutivas de crímenes de Lesa Humanidad y, en específico, de Genocidio. Aspectos relevantes frente al Crimen de Lesa Humanidad contra los militantes y simpatizantes del partido político Unión Patriótica. - Uno de los factores importantes en el exterminio de la UP, es el hecho que este partido tuvo su origen y surgimiento al interior de las guerrillas Colombianas en donde tras largos años de lucha y al no observar avance alguno en su cometido militar, deciden cambiar de estrategia y enfocar sus fines a través de la política afianzando aquel principio constitucional colombiano de la democracia en el cual los valores e ideales de los ciudadanos arraiga gran importancia, ya que es el medio idóneo por el cual el pueblo puede expresar sus necesidades e intereses sociales en pro del beneficio del conglomerado en su totalidad; Dicho lo anterior para aquel entonces el objetivo de las milicias revolucionarias consistió en ocupar puestos políticos en ánimo de promover sus ideales. Lastimosamente y lo que Fabián Andrés Herrera Lésmez no se pudo proveer de un comienzo, trayendo consigo consecuencias devastadoras fue el hecho notorio de que las guerrillas Colombianas a través de la historia adquirieron reputación terrorista y vandálica, produciéndose entre los ciudadanos terror generalizado como resultado de su intento por tomar el poder. Al ver esto, muchos individuos desalmados y oportunistas, deciden hacer frente al intento del grupo revolucionario aprovechando su condición y reconocimiento social, sembrando miedo en todos los rincones del territorio, sugiriendo como medida drástica la erradicación y extinción completa del Partido comunista. - Los hechos del 11 de noviembre de 1988, conocidos como “La Masacre de Segovia”, se desarrollaron en un contexto de persecución sistemática y generalizada contra los integrantes del movimiento político Unión Patriótica, por razón de la pertenencia a ese grupo político, es decir, en el marco de un Crimen de Lesa Humanidad. - Un aspecto irónico entorno a las fatales agresiones que se perpetraron contra los militantes y seguidores de la Unión Patriota es el hecho de que el Estado colombiano tenía pleno conocimiento de los ataques a través de sus autoridades, bien por virtud de las denuncias que en casos concretos presentaban las víctimas o por las quejas de los dirigentes nacionales o locales porque llegaban a ser de conocimiento público. Efectividad de la ley penal colombiana frente a la masacre de Segovia Después de una larga y casi interminable labor investigativa por parte de la Fiscalía General de la Nación y demás dependencias Estatales, trascurridos más de veinte años de ocurridos los cruentos hechos en el pueblo segoviano, por fin se logró desentrañar los móviles que llevaron a la comisión del delito en esta zona del país y ante todo los autores tanto materiales como intelectuales, los coautores y por último los cómplices que tomaron parte en la ejecución de la conducta punible, tal como lo confirmaron sentencias proferidas por juzgados, tribunales y la corte suprema de justicia respaldadas por la amplía labor de indagación que ejecutó un sin número de funcionarios e investigadores tras la presión ejercida por la opinión social en aras de buscar la verdad, imponer justicia y ante todo consolidar una efectiva reparación de víctimas. De este modo, se pudo hallar como determinador de la masacre de Segovia al ex presidente de la cámara de representantes Dr. CÉSAR PÉREZ GARCÍA; como autores intelectuales y materiales a FIDEL CASTAÑO, HENRY DE JESÚS PÉREZ y ALONSO DE JESÚS BAQUERO AGUDELO Alias “VLADIMIR”, en respaldo del Ejército Nacional, la Policía Nacional, y la ejecución material del grupo “especial” de HENRY PÉREZ “Muerte REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 295 Crímenes de lesa humanidad en la masacre de Segovia a Revolucionarios del Nordeste”, al mando de “VLADIMIR”13. Dentro de los miembros del Ejército y Policía Nacional que intervinieron en el ataque a esta población civil, se encuentran ALEJANDRO LONDOÑO TAMAYO, MARCO HERNANDO BÁEZ GARZÓN, HUGO ALBERTO VALENCIA VIVAS, JORGE ELIÉCER CHACÓN LASSO y EDGARDO ALFONSO HERNÁNDEZ NAVARRO, y entre los civiles partícipes, CARLOS MARIO RUIZ VILLA y FRANCISCO ANTONIO DE JESÚS MONSALVE MONSALVE, atribuyéndosele a los cinco primeros terrorismo y a los últimos este mismo delito, en concurso con concierto para delinquir y homicidio agravado; Cabe advertir que la razón por lo cual fueron condenados estas personas es que al momento de los hechos “Hubo un simulacro de ataque a la población Segoviana por parte del Ejército, la Policía y los civiles, haciendo disparos, creando pánico, y dejando letreros y panfletos alusivos al M.R.N. El motivo para que no se condenara de forma inmediata al principal responsable de la masacre, es que poco a poco la administración de justicia, en cada despacho y en procesos independientes, fue tomando decisiones tras largos años de investigación en contra de los demás partícipes de la conducta punible, y por razón del fuero el único proceso que no avanzó ni se definió en los años siguientes fue el correspondiente a otro de los presuntos determinadores de la masacre, el sindicado y ya condenado CÉSAR PÉREZ GARCÍA, quien para esa época había sido elegido Presidente de la Cámara de Representantes, en el período constitucional 1986-1990, miembro del partido Liberal. Homenajes y actos simbólicos frente a las víctimas de la masacre de Segovia En homenaje a las víctimas que fallecieron y resultaron lesionadas en el municipio de Segovia Antioquia, tras el ataque contra la población civil, el día 11 de noviembre se declaró como “Día Municipal de las Víctimas de la Masacre de Segovia”, por el Consejo Municipal de dicho municipio. En el año 2010 se realizó una jornada contra el olvido al cual asistieron cerca de 1000 personas provenientes de Remedios, Medellín, Barrancabermeja, Norte de Santander, Bucaramanga y Bogotá. Jornada de conmemoración denominada “Desandamos la Muerte Sembrando Memoria Viva” en donde se pretendió consolidar el proceso de recuperación de la memoria histórica y en particular de la dignidad de las víctimas y sus familiares; así como se constituyó un avance de las víctimas y sus familiares, en la exigibilidad de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral. A dicho evento asistieron organizaciones como la Corporación Reiniciar, la Corporación Cahucopana, la ________________________________ 13 Tomado de: http://www.pacocol.org/index.php?option=com_content&task=view&id=11767, 20 de mayo de 2012. 296 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Fabián Andrés Herrera Lésmez Coordinación Nacional de Víctimas y Familiares del Genocidio contra la Unión Patriótica, la Asociación Campesina del Valle del Río Cimitarra y la Corporación Regional para la Defensa de los Derechos Humanos – Credhos. Cabe resaltar, tal como lo venía manifestando en el presente escrito, que este tipo de actos y homenajes además de la presión ejercida por el Conglomerado social, sentaron bases muy sólidas que sirvieron de impulso y ayuda para que esta clase de actos tan despiadados no quedaran en el olvido y la impunidad, sino que por el contrario, a través del aparato de justicia se realizara un efectivo juzgamiento a los partícipes del hecho, profiriéndose finalmente en el año 2011 la sentencia condenatoria en contra del determinador y principal responsable de la masacre efectuada Dr. CÉSAR PÉREZ GARCÍA. En lo que respecta al incidente de reparación al que tienen derecho los familiares de las víctimas y las víctimas sobrevivientes de la masacre, aún no se ha pronunciado el aparato de justicia, sin embargo y como ya se ha visto en casos similares, lo que buscan los afectados no es una reparación económica sino por el contrario una compensación moral, en otras palabras lo que se pretende es que los perpetradores de los cruentos hechos en Segovia, se retracten por los actos inferidos y soliciten disculpas públicas a la población civil. 3. CONCLUSIONES Es claro y notorio el hecho de que en Segovia (Antioquia) se materializo el tan cruel y devastador delito de genocidio en donde por arbitrariedad, ignorancia e intereses de líderes políticos en asociación con las fuerzas públicas y grupos paramilitares se llevaron a cabo los hechos ocurridos el 11 de Noviembre de 1988, dejando como resultado la muerte de medio centenar de personas en los que se encontraba en su mayoría miembros y simpatizantes de la UP. Además de lo anterior cabe resaltar que dicho acto terrorista ejecutado en Segovia afianzo la desaparición y extinción del partido político Unión Patriota, en todo el territorio nacional ya que sus representantes se vieron en la extrema necesidad de huir del país o desertar de sus ideales en pro de salvaguardar sus vidas. Por los tanto y dicho lo anterior son dos los elementos que para el caso en concreto permiten tipificar la conducta como Crimen de Lesa Humanidad, estos son: a) Que la conducta fue cometida como parte de un ataque generalizado o sistemático, dirigido contra una población civil. b) Que el autor tenía conocimiento que la conducta era parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil y tuvo la REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 297 Crímenes de lesa humanidad en la masacre de Segovia intención de que la conducta fuera parte de un ataque de ese tipo. El Crimen de Lesa Humanidad perpetrado en la población de Segovia el 11 de noviembre de 1988 fue un acto premeditado, generalizado y sistemático cuya finalidad estaba dirigida al exterminio de los militantes de la Unión Patriótica, que para esa época era el partido político mayoritario en dicha población, conducta que se llevó a cabo, como lo establecen los cánones internacionales, a través del asesinato de medio centenar de personas. Ya para finalizar y a manera de reflexión cabe resaltar que la aplicación de los crímenes de lesa humanidad entorno a los hechos que acontecieron en la masacre de Segovia, surgieron como última medida por parte del aparato de justicia, ya que previamente existieron otra clase de tipos punibles tales como (Concierto para delinquir, Homicidio agravado múltiple, Lesiones personales agravadas múltiples, Daño en bien ajeno, Terrorismo, Atentado a la Vida e Integridad Personal), conductas que debieron ser investigados y juzgados inmediatamente se produjo la ejecución del delito sin permitir que tan cruel acto se viera inmerso en el olvido, permitiendo de esta manera la prescripción de la acción penal ante tal conducta punible. Es por tal razón y ante la presión ejercida por el conglomerado social que después de transcurridos más de veinte años 298 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 de impunidad, el aparato de justicia se ve en la necesidad de tomar las medidas pertinentes en contra de los determinadores de la masacre ejercida en Segovia, adecuando el tipo penal a normas de carácter internacional en pro de impartir una justicia tardía, pero al fin y al cabo efectiva. 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Ambos, Kai. (2006). La parte general del derecho penal internacional: La convención contra el Genocidio. Bogotá: Temis. Gómez, Jesús. (1998). Crímenes de lesa humanidad. Bogotá: Doctrina y ley Ltda. Vargas, Clara. (2004). Colombia y el estatuto de roma de la corte penal internacional. Bogotá: Temis. Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolución número 95 del 11 de diciembre de 1946. Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Proceso No. 33118 Acta Nro. 87 Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil once (2011) Estatuto del Tribunal Internacional para la Ex Yugoslavia. Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda. Código Penal Colombiano. Angela Biviana Reyes Sánchez RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑO ESPECIAL Y LA TEORÍA DEL RIESGO Angela Biviana Reyes Sánchez * Fecha de recepción: 15-09-2011 Fecha de aprobación: 19-10-2011 RESUMEN** El Art. 90 de la Constitución Política de Colombia consagra que: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…”.3 En lo cotidiano si se causa un daño a una persona, lo primero en lo que se piensa es en saber quién va a responder, y que consecuencias conlleva, consecuencias que han trascendido en importancia al campo jurídico o del derecho, y es de este principio y este artículo que se desprenden los diferentes tipos de responsabilidad como son Civil, Penal, Administrativa, o Disciplinaria, sin que lleguemos a concluir que la una implique la otra. Lo que haremos con este ensayo es analizar cómo se llegó a la aplicación de la Responsabilidad del estado por el daño especial y la ________________________________ * Abogada egresada de la Universidad Santo Tomás Seccional Tunja. angelabivianareys@yahoo.es. AI ** Artículo de investigación e innovación el cual es una Producción original e inédita, resultado del proyecto de investigación finalizado “responsabilidad del estado: tratamiento jurisprudencial de la responsabilidad por daño especial y la teoría del riesgo” adelantado en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas el cual está vinculado a la línea de “en derecho administrativo y responsabilidad del estado”. que dirige el Ph. D. Ciro Nolberto Güechá Medina. Método: Mediante el método de análisis documental de textos con origen jurídico con base teórica en el Derecho administrativo y la doctrina jurídica sobre responsabilidad del estado con el fin de estudiar el tratamiento jurisprudencial. 3 Constitución Política de Colombia REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 299 Responsabilidad del estado: tratamiento jurisprudencial de la responsabilidad por daño especial y la teoría del riesgo diferencia con la teoría del riesgo excepcional, tratando de establecer a qué régimen nos envía este artículo si a un objetivo o subjetivo. PALABRAS CLAVE Responsabilidad Estatal, Daño especial, Teoría del Riesgo. ABSTRACT The Article 90 of the Constitution of Colombia establishes that: “The state financially liable for wrongful damage attributable to it, caused by the acts or omissions by public authorities …” In everyday if causes injury to a person, the first thing we think is in knowing who will respond, and that carries consequences, consequences that have transpired in importance to the legal field or law, and this principle and this article deriving the different types of liability as are Civil, Criminal, Administrative, or Disciplinary, but come to the conclusion that the one implies the other. What we do with this essay is to analyze how it came to implementing the state’s responsibility for the special damage and the difference with the theory of exceptional risk, trying to establish rules to this article if you send us an objective or subjective. KEY WORDS State Responsibility, special damage, Theory of Risk. 300 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 RÉSUMÉ L’article 90 de la Constitution de la Colombie établit que: «L’état fina ncièr em ent r esponsa ble de s dommages illicite qui lui est imputable, causé par les actes ou omissions des autorités publiques ...». Dans tous les jours si cause un préjudice à une personne, la première chose que nous pensons est de savoir qui va répondre, et qui exerce des conséquences, des conséquences qui ont transpiré de l’importance dans le domaine juridique ou de droit, et ce principe et cet article dériver les différents types de responsabilité que sont civile, pénale, administrative ou disciplinaire, mais arrivé à la conclusion que l’un implique l’autre. Ce que nous faisons avec cet essai est d’analyser comment il est venu à la mise en œuvre incombe à l’Etat pour le préjudice spécial et la différence avec la théorie du risque exceptionnel, en essayant d’établir des règles à cet article si vous nous envoyez un objectif ou subjectif. MOTS CLÉS Responsabilité de l’État, dommages spéciaux, la théorie du risque. METODOLOGIA Este artículo fue desarrollado utilizando un método de análisis documental de la Jurisprudencia mediante una hermenéutica de segundo nivel tomando como fuente sentencias relevantes sobre el tema objeto de estudio. Angela Biviana Reyes Sánchez SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN, 2. RESULTADOS, 2.1 EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD, 2.2 CONCEPTO DE LA RESPONSABILIDAD, 2.3 REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD, 2.3.1 Elementos del Régimen de la falla probada del servicio, 2.3.2 El régimen de la falla presunta del servicio, 2.4 DAÑO ESPECIAL, 2.4.1 REQUISITOS DEL DAÑO ESPECIAL, 2.5 CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD EN EL DAÑO ESPECIAL, 2. 6 TEORÍA DEL RIESGO, 2.6.1 CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD EN LA TEORÍA DEL RIESGO, 3. CONCLUSIONES, 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. 1. INTRODUCCIÓN Haremos un breve recuento de cómo ha evolucionado el tema de la Responsabilidad del Estado hasta llegar a la concepción de los diferentes regímenes puntualmente al tema de la Responsabilidad del Estado por el daño especial en comparación con la teoría del riesgo, así como la importancia de éste en la actividad cotidiana de los particulares frente a los daños que causa el Estado y frente a las indemnizaciones que se promueven. Lo anterior lo explicaremos desde el punto de vista de cómo ha sido desarrollado este tema y aclarando a qué clase de responsabilidad hace referencia el art. 90 de la Constitución Política de Colombia, sin desconocer que de cierta manera se ha encaminado el mencionado artículo a la aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva, que tiene como único fundamento el daño y que para el peticionario sea más fácil entrar a obtener una indemnización, pero reconociendo que hace mención a la acción o la omisión de las autoridades públicas. 2. RESULTADOS 2.1 EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD El tema de la responsabilidad del estado ha pasado por tres etapas importantes y en cada una se genera dificultad, primero cuando el Estado era considerado no responsable por sus actos por la soberanía que lo revestía, luego se comenzó a hablar de este tema desde el punto de vista de ver al Estado responsable por los actos de sus órganos o sus agentes que son personas naturales razón que llevó a atribuirle una responsabilidad indirecta, y en cuanto a si las normas de responsabilidad aplicables a los particulares son las mismas para el Estado o si existe una normatividad especial. Con el tiempo la Jurisprudencia y la Doctrina han llevado su análisis al punto de concretarse en una responsabilidad directa del Estado, REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 301 Responsabilidad del estado: tratamiento jurisprudencial de la responsabilidad por daño especial y la teoría del riesgo de ahí que llegamos a hablar de la Teoría organicista que asimila el Estado a un ser humano diciendo que este actuaba a través de sus órganos y por lo tanto es responsable por los daños que éstos causen; y la Teoría de la falla del servicio, que establece que cuando el Estado no presta un servicio o lo presta tardíamente o deficientemente da lugar a una responsabilidad directa del Estado. El tema de la responsabilidad, tiene una evolución jurídica influenciada por el derecho Francés que de acuerdo a lo mencionado por el Doctor Penagos en su libro Derecho Administrativo, así: “Las etapas de esta evolución se reflejan en tres obras: 1. El “Tratado de la Jurisdicción Administrativa y de los Recursos Contenciosos” de Laferrière (1896), en el que se encuentra esta frase “La esencia de la soberanía consiste en imponerse a todos sin consideración.” 2. La obra de Teisser, sobre “La Responsabilidad del poder público” aparecida en 1906, en los momentos en que la responsabilidad comenzaba a afirmarse en el ejercicio de la función administrativa” 3. La Obra del Decano Duez: “La responsabilidad del poder público fuera de los contratos” aparecida en 1927 (Segunda Edición 1938), obra que pretender ser una síntesis de la Jurisprudencia y que se ha beneficiado de la contribución doctrinal de Jéze y Hauriou, en las numerosas notas sobre fallos debidas a estos autores”.4 ________________________________ 4 (PENAGOS; 1995; Pág. 690) 302 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Hasta la constitución de 1991 no encontrábamos cláusula general expresa que consagrara la Responsabilidad del Estado, mas aún la Corte Suprema de Justicia y sobre todo el Consejo de Estado hallaron en la constitución de 1886 en su art. 16 fundamentos de la responsabilidad estatal y se comenzó a plantear la existencia de regímenes de Responsabilidad patrimonial del Estado, tal y como quedó plasmado en el art. 90 de la Constitución Política el cual señala: “El estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción u omisión de las autoridades públicas” , de la lectura de este artículo podemos deducir que se determinan dos requisitos para que opere la responsabilidad y es el que exista un daño antijurídico y que este sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública, pero se ha aclarado en varias sentencias del Consejo de Estado que este artículo no restringe la responsabilidad patrimonial al campo extracontractual sino que consagra un régimen general que se aplica al régimen de responsabilidad precontractual, así como también la Responsabilidad Patrimonial. El tema de la Responsabilidad del Estado ha evolucionado con el ser humano en sí, nació de una necesidad social que se generalizó con el pasar del tiempo en atención al hecho de que en todos los campos empezó a aplicarse el principio de si alguien causa un daño a otro debe repararlo, de ahí que lo primero en que Angela Biviana Reyes Sánchez se piensa es quien va a responder, no de una manera social, sin que se diga que esto no es relevante, sino que tenga consecuencias jurídicas, razón por la cual llegamos a la aplicación del principio de las cargas públicas, que todos debemos soportar en igualdad de condiciones y si este equilibrio se rompe la consecuencia lógica es un resarcimiento a favor del afectado. LA Civil, que dice: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”. Tratadistas de Derecho Civil definen la responsabilidad así: Arturo Alessandri Rodríguez en su libro de la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil, “En derecho civil la expresión responsabilidad no se define por su fundamento que puede variar, sino por su resultado, es decir por las consecuencias jurídicas que el hecho acarrea para el autor. En este sentido se dice que un individuo es responsable cuando está obligado a indemnizar el daño.” 5 Hermanos Mazeaud (1960) Lecciones de Derecho Civil “Una persona es responsable civilmente cuando queda obligada a reparar un daño sufrido por otro”, en cuanto a lo que es responsabilidad civil la definen como “la responsabilidad civil no supone ya un perjuicio social sino un daño privado. Por eso ya no es cuestión de penar, sino solamente de reparar. La responsabilidad civil es una reparación.6 Y Planiol y Ripert (Tratado Práctico de Derecho Civil Francés 1936) “Existe responsabilidad en todos los casos en que una persona queda obligada a reparar un daño sufrido por otra”.7 Encontramos el concepto de responsabilidad en el art. 2341 del Código La Responsabilidad civil según la fuente se cataloga en dos grandes grupos la responsabilidad contractual El Estado Colombiano es de doble jurisdicción pues se ha entendido que la responsabilidad del Estado es diferente a la responsabilidad de los particulares y se ha confiado a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la solución de los conflictos que se susciten por los daños causados por el Estado, debemos tener en cuenta que en Colombia la Corte Suprema de Justicia y El Consejo de Estado han tenido diferencias en cuanto a quien tiene la competencia lo que ha generado que se haga una distribución de esa competencia redactándose el Decreto 528 de 1964 en el cual se evidencia que se dejó esta competencia a la Jurisdicción administrativa aclarando que conocerían los jueces civiles los casos en los que se tratarán temas de derecho privado. 2.2 CONCEPTO RESPONSABILIDAD DE ________________________________ 5 (Alessandri Rodríguez; 1981, Pág. 10) 6 (Mazeaud, Henry-Leon-Jean; 1960; Pág. 7). 7 (Planiol, y Ripert; 1936; Pág. 664) REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 303 Responsabilidad del estado: tratamiento jurisprudencial de la responsabilidad por daño especial y la teoría del riesgo y la responsabilidad extracontractual, siendo esta última la que nos lleve al estudio de nuestro tema que es el daño especial, algunos doctrinantes la definen así: Los hermanos Mazeaud8 (Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Vol. II. 1960) “En la responsabilidad extracontractual no existía ningún vínculo de derecho entre el actor del daño y su víctima antes de que hayan entrado en juego los principios de la Responsabilidad”. Arturo Alessandri Rodríguez en su obra de la Responsabilidad Extracontractual del Estado (1981) “la que proviene de un hecho ilícito intencional o no que ha inferido injuria o daño a la persona o propiedad de otro. No hay relación entre el autor del daño y la víctima y si la hay el daño se produjo al margen de ella. Se produce entre personas jurídicamente extrañas por lo menos en cuanto al hecho de que deriva y es ella la que crea la obligación de reparar el daño.”9 Se ha catalogado también la responsabilidad en Subjetiva y Objetiva, estas teorías han sido de las más discutidas y de las más aplicadas, en cuanto a los regímenes que se tienen en cuenta, ahora expliquemos sus fundamentos que más adelante nos servirá para entender el tema del daño especial, pues estos dos sistemas difieren en cuanto a la carga de la prueba; la subjetiva o teoría clásica de la culpa; se ha hablado de esta desde un comienzo pues la culpa y el dolo han sido uno de los componentes principales de la responsabilidad, al ________________________________ 8 Mazeaud, Henry-Leon-Jean; 1960; Pág. 11) 9 (Alessandri Rodríguez; 1981) 304 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 igual que la negligencia la imprudencia o la impericia, pues en esta clase de responsabilidad se parte de la base de un juicio de reproche que se hace al actor del daño y que va relacionado con su comportamiento y el hecho dañoso que generó con su actuar, pues de esta relación depende que se le atribuya o no la responsabilidad. Entendiendo esto y para que se aplique esta teoría tenemos que destacar tres elementos: el daño, el actuar doloso o culposo del actor y el nexo de causalidad entre el daño y el actuar doloso o culposo de quien genera el daño. Los Hermanos Mazeaud (1960) Lecciones de Derecho Civil, definen la Responsabilidad subjetiva así: “La culpa debe ser mantenida como fundamento y requisito de la responsabilidad civil” y hacen referencia al principio “No hay Responsabilidad Civil sin culpa” En la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo se afirma que el fundamento de esta responsabilidad está en el hecho que produjo el hecho dañoso, sin entrar a estudiar si se actúo con dolo con culpa, aquí lo relevante es la presencia del daño y la relación de causalidad entre éste y la acción u omisión. Arturo Alessandri en su obra de la Responsabilidad Extracontractual del Estado, la define como “la responsabilidad objetiva prescinde en absoluto de la conducta del sujeto, de su culpabilidad; en ella se atiende única y exclusivamente al daño producido. Basta éste para que el autor sea responsable cualquiera que Angela Biviana Reyes Sánchez haya sido su conducta, haya habido o no culpa o dolo de su parte. Es el hecho perjudicial, el hecho liso y llano y no el hecho culpable o doloso el que genera la responsabilidad”. Las razones que impulsaron esta teoría fueron el hecho de que algunas personas no podían entrar a demostrar los tres elementos constitutivos de la responsabilidad subjetiva, en especial lo atinente a demostrar la culpa o el dolo con el que se actuaba, lo que generaba dejar sin indemnización a los afectados. 2.3 REQUISITOS RESPONSABILIDAD DE LA Para el autor JAIME VIDAL PERDOMO10, las constantes de la responsabilidad civil son: “ a) el daño: el daño debe ser: 1) cierto: el juez debe hallar acreditada su existencia. La certeza del daño se opone a la eventualidad, porque eventual es el daño que puede producirse, pero no se opone al daño futuro,… 2) Personal: en principio, solo la víctima del daño puede demandar el daño de los perjuicios. 3) El daño o perjuicio puede ser moral o material: es material el que afecta el patrimonio de una persona, y comprende el daño emergente y el lucro cesante. El perjuicio moral es el que mira a los sentimientos personales de la víctima. No se localiza en el plano patrimonial, sino en el de los afectos, pero en cambio sus consecuencias sí repercuten en la actividad de una persona y por eso pueden estimarse en dinero. b) Relación de causalidad: es el vínculo que debe existir entre el hecho que origina la responsabilidad y el perjuicio. Este vínculo no existe cuando el daño es producido por fuerza mayor o caso fortuito, hecho de un tercero o culpa de la víctima. Estas circunstancias exoneran de responsabilidad al Estado al demandado y juegan de manera diferente, según se trate de responsabilidad fundada en una presunción de culpa o en el riesgo.” 2.3.1 Elementos del Régimen de la falla probada del servicio: es un régimen muy aplicado tanto por el Consejo de Estado como por los tribunales administrativos se constituye cuando se ocasiona un daño por que un servicio funciona mal, no funciona o funciona tardíamente; el interesado en recibir la indemnización lo primero que debe probar es la existencia de la falla, suministrando las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que se suponen fueron la causa del perjuicio; el perjuicio traducido en un daño patrimonial o extramatrimonial. Y el nexo de causalidad entre la falla y el perjuicio. En este régimen las causales de exoneración son: la fuerza mayor, el Caso fortuito, la culpa exclusiva de la víctima, y el hecho exclusivo y determinante de un tercero. 2.3.2 El régimen de la falla presunta del servicio: se encuentra en la mitad de la falla probaba y los regímenes objetivos, en estos últimos se invierte ________________________________ 10 (VIDAL PERDOMO; 2008; Págs. 477 -478) REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 305 Responsabilidad del estado: tratamiento jurisprudencial de la responsabilidad por daño especial y la teoría del riesgo la carga de la prueba. Los elementos a demostrar son la falla del servicio, el perjuicio y la causalidad entre este último y el actuar de la administración. En la falla presunta el Estado se libera de su carga de indemnizar demostrando diligencia y prudencia, la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima y el hecho exclusivo y determinante de un tercero. Este régimen es aplicado a los casos en que se genera un daño ocasionado con armas de dotación oficial o por el servicio médico. Según lo estipulado en la Sentencia C 333/96 “la responsabilidad del Estado deriva de los actos de la administración causantes del daño, es decir se basa en la posición jurídica de la víctima y no sobre la conducta del actor del daño… esta figura tal y como está consagrada comprende las teorías desarrolladas por el Consejo de Estado sobre Responsabilidad Extracontractual por falta o falla del servicio, daño especial o riesgo” concluye el tema diciendo que “ se ha desplazado la antijuridicidad de la causa del daño al daño mismo, pues este puede ser el efecto de una causa ilícita; pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde a los regímenes de Responsabilidad objetiva y subjetiva”.11 El doctor Jaime Vidal Perdomo, 12 hace referencia a unas “Condiciones de la Responsabilidad”. Cita que el fundamento de la Responsabilidad puede ser la culpa o el riesgo. Explica que la responsabilidad por culpa es subjetiva, lo que implica un juicio de reproche sobre la conducta de un individuo, reproche que resulta de la comparación de este individuo con un individuo modelo. Por el contrario cuando se hace referencia a la responsabilidad objetiva, podemos mencionar el riesgo, aquí no se investiga el comportamiento de la persona, lo importante en este caso es demostrar que el daño causado es consecuencia del hecho de otro, lo anterior basados en la conclusión final que dice: “quien ejerce una actividad debe asumir los riesgos de ella”. 2.4 DAÑO ESPECIAL Según TEISSIER (La Responsabilité de la puissance publique 1906) “no es justo que los ciudadanos de un país tengan que sufrir, en una proporción desigual, actos de poder público y del funcionamiento de los servidores públicos de interés general establecidos por el bien de todos”. El doctor RAMIRO SAAVEDRA BECERRA13 en su libro Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública, (2005) hace saber que “en Colombia, la teoría del daño especial fue incorporada a la Jurisprudencia del Consejo de Estado desde 1974, el profesor Eustorgio Sarria decía refiriéndose a ella: “La teoría, calificada ________________________________ 11 Es recomendable ver la sentencia C 333 de 1996, Expediente D-1111. Consejo de Estado. Sentencia del 13 de julio de 1993. 12 (VIDAL PERDOMO; 2008.) 13 (SAAVEDRA BECERRA; 2005) 306 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Angela Biviana Reyes Sánchez de original, que fundamenta la responsabilidad del estado en el daño especial, no es sino una derivación de la primitiva teoría de Duguit, quien se refirió con más propiedad a las cargas excepcionales, al perjuicio particular que es lo mismo que el daño especial. Michaud, afirma que: “el daño producido por la administración no da lugar a la reparación sino en el caso en que sea anormal por su importancia y por su carácter excepcional. La administración tiene el derecho de imponer este sacrificio especial -como gestor supremo del interés públicopero mediante indemnización, al efecto de restablecer la igualdad de las cargas públicas” Los regímenes objetivos comenzaron a surgir de la necesidad de declarar la responsabilidad del Estado sin que sea relevante la calificación de la conducta del estado, así se comienzan a hablar de estos regímenes y es aquí donde encontramos el régimen de responsabilidad por el daño especial, o en otras palabras cuando se hable de una responsabilidad del estado originada en una actividad lícita desarrolla el principio de solidaridad y de igualdad que son el fundamento teórico del régimen conocido como daño especial, basado en el principio de la igualdad de todos ante las cargas públicas. En atención a los fallos que ha emitido el Consejo de Estado, se deduce que esta teoría es de aplicación excepcional y subsidiaria, dicho de otra manera es excluyente solo se aplica si el caso objeto de estudio no puede ser resuelto por otro régimen. 2.4.1 REQUISITOS DEL DAÑO ESPECIAL El doctor SAAVEDRA BECERRA 14 , destaca que: “las notas características del daño que tiene vocación a ser reparado están en la lógica misma de la noción de ruptura de la igualdad ante las cargas públicas, y un administrado no tendrá derecho a indemnización sino cuando prueba haber sufrido, como se expuso, un daño anormal y especial” Este autor explica en qué consiste la especialidad del daño diciendo: “el daño es especial cuando es sufrido por una persona o por un grupo de personas determinable.” Dejando claro que esta especialidad no debe ser entendida sólo nominal y matemáticamente sino que también sea explicada en sentido de diferencia (una persona particularmente perjudicada dentro de toda una categoría afectada). Reviste esta especialidad de cierta relatividad, dejada a cargo del juez. La anormalidad del daño la define como: “la gravedad que excede las molestias e incomodidades que impone la convivencia social. Esta condición es la traducción obligada de la idea de que no hay carga pública sino cuando quien reclama una compensación ha sufrido una suerte más desfavorable que la que implican los inconvenientes normales ________________________________ 14 (SAAVEDRA BECERRA; 2005) REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 307 Responsabilidad del estado: tratamiento jurisprudencial de la responsabilidad por daño especial y la teoría del riesgo de la vida en sociedad. La anormalidad constituye un Standard que el Juez usa con mucha libertad y que remite ampliamente a la intensidad del daño, la cual supone una que se ha superado un cierto nivel de gravedad… sin embargo, la anormalidad no se reduce en todos los casos a la gravedad más o menos subjetiva del prejuicio… pues el juez admite que ciertas situaciones en sí mismas son anormales en cuanto chocantes, y los daños producidos pueden considerarse en virtud de la naturaleza, como anormales por definición. Tal es el caso de los daños a la integridad física o corporal.” Ausencia del álea: observa que en ocasiones la jurisprudencia se niega a reconocer la responsabilidad administrativa sin falta por violación del principio ante las cargas públicas cuando se demuestra que el demandante asumió a sabiendas del riesgo de exponerse a un daño probable. El riesgo supone un conocimiento previo o por lo menos una previsión mínima. Este autor también en su libro nos de a conocer el campo de aplicación de el daño especial que para él es el hecho de que éste juega conjuntamente con la idea del riesgo en el régimen de reparación de daños permanentes de trabajos públicos, el concepto de daño especial como resultado de la violación al principio de las cargas públicas se aplica según él en tres hipótesis: 1) el caso de daños causados por actuaciones realizadas en interés general; 2) las negativas a ejecutar decisiones de la justicia y 3) daños derivados de la acción normativa del estado. Para los autores ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ y CATALINA FRANCO GÓMEZ en su libro La Responsabilidad Extracontractual del Estado (2007), se configura el Daño especial cuando concurren los siguientes elementos: a) Que se desarrolle una actividad legítima de la administración; b) La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho a una persona; c) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de igualdad frente a la ley y a las cargas públicas; d) el rompimiento de esa igualdad debe causar daño grave y especial, en cuanto recae solo sobre alguno o algunos de los administrados; e) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado; y f) el caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro de los regímenes de responsabilidad de la administración. Sentencia del Consejo de Estado, Septiembre 13 de 1991, expediente 6453.15 Este autor nos da una definición de daño especial así: “cuando del daño especial se trata, la ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas se manifiesta en el daño que, por esa razón, ha de ser anormal y especial para que se configure la antijuridicidad que exige la constitución ________________________________ 15 Ver en sentencia del Consejo de Estado. Septiembre 13 de 1991, expediente 6453. 308 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Angela Biviana Reyes Sánchez para el daño indemnizable; el daño es antijurídico precisamente porque produce un desequilibrio de las cargas públicas que corresponden a la víctima en relación con las demás personas; por eso es indemnizable, pese a que ha sido causado por una actividad legítima del estado” el autor pone de ejemplo para explicar el caso de la desvalorización de la propiedad inmueble particular por la construcción de una obra pública. Los autores mencionados coinciden en definir el daño especial como el que el estado causa con su actuación aún estando conforme a la Ley y además del daño se exige que sea antijurídico y supere las cargas que la víctima deba soportar. El Consejo de estado comenzó la aplicación del daño especial desde la sentencia del 29 de Julio de 1947 cuando se decidió el proceso del diario “El Siglo”. El consejo recalca que el daño debe ser excepcional y anormal, porque la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño causado. La sentencia del Consejo de Estado del 10 de julio de 199716, señalaba que: “la teoría de la responsabilidad por daño especial se aplica en forma excepcional y subsidiaria, en aquellos eventos en los que el caso examinado no logre tipificarse dentro de los otros regímenes y se aprecie por el Juez Administrativo que los hechos materia de análisis vulneran injustificadamente los principios de equidad, solidaridad y justicia social en los cuales se fundamenta el estado social de derecho.” En la sentencia del Consejo de Estado SECCIÓN TERCERA, de septiembre veinticinco (25) de 1997 CONSEJERO PONENTE: Dr. JESÚS MARÍA ARRILLO BALLESTEROS, Expediente No. 10392, explicó que para que se configurara el régimen de responsabilidad que gobierna el daño especial, para que dicha figura tenga plena aplicación debe reunir los siguientes elementos17: “1.- Que el hecho administrativo que causa el daño provenga de una actuación legítima de la administración amparada por la normatividad legal vigente o la misma Constitución, que rompe la igualdad frente a las cargas públicas a que deben soportar determinados administrados. Significa lo anterior que el quebrantamiento de la igualdad frente a las cargas públicas imponga a ciertos administrados un mayor sacrificio al que normalmente debe soportar los asociados en general. 2.- Que se concrete un daño que lesiona un derecho jurídicamente tutelado el cual debe revestir las condiciones de cierto, concreto y particular. ________________________________ 16 Es de buen recibo la Sentencia del Consejo de Estado Sección Tercera, 10 de Julio de 1997, “Teoría del Daño Especial, Excepcional y Subsidiaria.” 17 También recomiendo ver la Sentencia del Consejo de Estado Sección Tercera, 25 de Septiembre de 1997, “Elementos de la Responsabilidad por daño especial”. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 309 Responsabilidad del estado: tratamiento jurisprudencial de la responsabilidad por daño especial y la teoría del riesgo 3.- Y que haya un nexo de causalidad entre el hecho administrativo legal y el perjuicio ocasionado. Lo dicho permite establecer que este régimen de responsabilidad excluye la ilegalidad del acto administrativo, los casos de responsabilidad por falta o falla del servicio de la administración y también la derivada de las vías o actuaciones de hecho.” La Sentencia del Consejo de Estado, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA del 27 de Noviembre de 2003 Consejero Ponente Dr. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA reitera: “Como se ha sostenido en otras oportunidades, ha existido confusión, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, frente a los regímenes del daño especial y el riesgo excepcional, pues, bajo las dos orientaciones la actividad desarrollada por la administración es lícita; ésta se ejerce en cumplimiento de un deber legal y se aplica con fundamento en el rompimiento del principio de igualdad de las personas frente a las cargas públicas, en el daño especial la actividad no resulta ser peligrosa, en cambio en la teoría del riesgo excepcional, la actividad de la administración es la que coloca en situación de riesgo al individuo, la cual se ejerce en provecho o en beneficio suyo y le impone a los asociados una carga que no tienen porque soportar. 310 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 De tal modo que en este último caso, el fundamento de la responsabilidad descansa sobre el hecho de que el daño sufrido surge de la actividad riesgosa creada por el Estado, la que sin duda resulta imputable a la administración; en cambio en el daño especial, la actividad lícita ejercida por la administración rompe con el principio de igualdad frente a las cargas públicas y lesiona los intereses del administrado.” Podríamos concluir este tema diciendo que el régimen objetivo de daño especial, es una variante del régimen objetivo de la responsabilidad y es indispensable que se reúnan las características que ya anotamos para que tenga aplicabilidad. No sólo podemos pensar en el actuar legítimo también se contemplan las omisiones legítimas y revestidas de legalidad. Otra característica o conclusión es que debemos prever que el evento que queremos sea cobijado por este régimen no pueda tipificarse dentro de los otros regímenes de responsabilidad y que se denote una vulneración a principios rectores de nuestra constitución política como son la equidad, solidaridad y justicia social. En este probamos el daño y no controvertimos el tema de la falla del servicio pues partimos de la base del normal y legal funcionamiento. Angela Biviana Reyes Sánchez 2.5 CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD EN EL DAÑO ESPECIAL Destacaríamos como causales excluyentes de responsabilidad la fuerza mayor, la culpa o el hecho de un tercero que serían claves para romper el nexo de causalidad lo que provocaría la exoneración de responsabilidad. O simplemente si se demuestra que no se ha configurado el rompimiento del equilibrio de las cargas públicas, la inexistencia del daño antijurídico y la culpa exclusiva de la víctima. Aquí no es requisito que la actividad que se realiza sea peligrosa porque estaríamos entrando al tema del riesgo sino que genere el daño de manera especial por ejemplo cuando las lesiones que se producen no son consecuencia del riesgo que se crea con la actividad como tal sino como lo podríamos ver en el caso en que se construye un puente obviamente crea riesgos a las personas pero no se materializan más sí genera el detrimento en el avalúo de los inmuebles aledaños a la obra, la aplicación de uno u otro de los regímenes que acabo de mencionar son excluyentes.18 El consejo de estado ha dado su punto de vista en muchos temas en los que ha aplicado el régimen de responsabilidad por el daño especial como son los casos en los que se presenta la negativa a ejecutar una decisión de la justicia emitidas en estricto cumplimiento de la ley pero que son las consecuencias a la ejecución de las mismas lo que constituye el daño; en los casos que más se aplica y que hemos ejemplarizado es en los daños causados por actuaciones realizadas en interés general. Otra conclusión sería decir que el tema de la responsabilidad por daño especial es un tema que ayuda a la indemnización por daños causados por la administración en desarrollo de actividades que revisten de licitud pero que a pesar de esto implican en su desarrollo la violación a los principios de igualdad y de solidaridad y equilibrio social y generan una carga adicional y desproporcionada para el afectado. Este tipo de responsabilidad es opuesto al régimen subjetivo, dejamos de lado la intención del agente que causó el daño y pasamos al plano del daño antijurídico como tal y que éste debe ser reparado. 2.6 TEORÍA DEL RIESGO Sentencia del Consejo de Estado, 14 de junio de 200119. Manifestó la Sala en aquella oportunidad: “Con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, esta Sala elaboró y desarrolló los fundamentos de varias teorías o regímenes que permitían sustentar, con base en el análisis del caso concreto, la responsabilidad del Estado. Así, se desarrolló, entre otras, ________________________________ 18 Es recomendable ver Rodríguez, Libardo, Libro de Derecho Administrativo general y colombiano 16° edición, 2008. 19 Se aconseja ver la Sentencia del Consejo de Estado, 14 de Junio de 2001, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, “Definición de Responsabilidad por el Riesgo excepcional” REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 311 Responsabilidad del estado: tratamiento jurisprudencial de la responsabilidad por daño especial y la teoría del riesgo la teoría del riesgo excepcional, cuyo contenido, precisado en varios pronunciamientos, fue presentado muy claramente en sentencia del 20 de febrero de 1989, donde se expresó: “...Responsabilidad por el riesgo excepcional. Según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un “riesgo de naturaleza excepcional” que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio...”. “Precisó el Consejo de Estado, en aquella oportunidad, que el régimen de responsabilidad por riesgo excepcional podía incluirse dentro de los denominados regímenes objetivos, en los que el elemento falla del servicio no entra en juego. En efecto, no está el actor obligado a probarla ni el demandado a desvirtuarla, y la administración sólo se exonera demostrando la existencia de una causa extraña, que rompa el nexo de causalidad.” 312 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 “A partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, que les sean imputables. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad.” “Sin embargo, reflexiones similares a las realizadas para justificar la teoría de la responsabilidad por el riesgo excepcional permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen aplicable en caso de daño causado mediante actividades o cosas que exponen a los administrados a un riesgo grave y anormal, sigue siendo de carácter objetivo. En efecto, basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la Corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política. La actividad generadora del daño causado, en el caso que ocupa a la Sala, es una de aquellas actividades. En efecto, la utilización de armas de fuego Angela Biviana Reyes Sánchez ha sido tradicionalmente considerada una actividad peligrosa, y cuando su guarda corresponde al Estado, por tratarse de armas de dotación oficial, el daño causado cuando el riesgo se realiza, puede resultar imputable a éste último.” “No se trata, en consecuencia, de un régimen de falla del servicio probada, ni de falla presunta, en el que el Estado podría exonerarse demostrando que actuó en forma prudente y diligente. Al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de lo administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña. Esto es, fuera mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima”. De la lectura de lo mencionado anteriormente se puede denotar que el hecho de probar diligencia y cuidado en la actividad que produjo el daño no es un eximente de responsabilidad cuando se aplica la teoría del Riesgo, debido a que actuar prudente no quiere decir que no se corra el riesgo de la producción del resultado dañoso. “Un riesgo de naturaleza excepcional para los administrados, que aparece por la amenaza potencial contra los instrumentos de acción del Estado – instrumentales, humanos y de actividaden época de desordenes públicos provenientes y propiciados por terceros que luchan contra el mismo Estado y que se concreta con el ataque real de esos instrumentos y la consecuencia refleja en los administrados (personas o bienes) quebrantando la igualdad frente a las cargas públicas”. (Velasquéz, 2006). El Consejo de Estado en sentencia del 15 de marzo de 2001, exp: 52001-2331-000-1994-6040-01 (11.222) 20 se pronuncio acerca del tema de la TEORIA DEL RIESGO así: “...en los eventos en que el daño es producido por las cosas o actividades peligrosas (armas de dotación oficial, vehículos automotores, conducción de energía eléctrica, etc.), el régimen aplicable es de carácter objetivo, porque el factor de imputación es el riesgo grave y anormal a que el Estado expone a los administrados. De tal manera, que basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la Corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política... En dichos eventos (daños producidos por las cosas o las actividades peligrosas), al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de una actividad riesgosa. Y la entidad demandada, para exculparse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto ________________________________ 20 Se puede ver en Sentencia del 15 de marzo de 2001, proferida por el Consejo de Estado “Aplicación de Teoría del Riesgo”. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 313 Responsabilidad del estado: tratamiento jurisprudencial de la responsabilidad por daño especial y la teoría del riesgo es, que el daño se produjo por fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la víctima o hecho exclusivo y determinante de un tercero”. Sentencia de 25 de julio de 2002, exp: 66001-23-31-000-1996-310401(14180), dijo: “En relación con los daños causados con el ejercicio de actividades peligrosas, como la conducción de vehículos, se aplica el régimen de responsabilidad objetiva, según el cual quien se beneficia de la actividad riesgosa debe responder por los daños que con ella se causen, y sólo se exonera si demuestra la existencia de una causa extraña, es decir, la carga de la prueba de la ruptura del vínculo causal entre el ejercicio de la actividad riesgosa y el daño la tiene el responsable de aquélla. A la víctima le basta acreditar que dicha actividad intervino en la causación de éste”. En la teoría del riesgo se puede decir que aquí debemos probar la existencia de un riesgo, destacable, pues muchas actividades humanas generan riesgo, y mal podríamos decir que esta teoría cubre todos los riesgos. Es de aclarar que este riesgo debe producirse también con ocasión de conductas riesgosas pero que estén amparadas por la Ley, no sería lógico que el Estado entre a reparar un daño que se cause bajo esta modalidad si desde todo punto de vista la actividad es ilícita. 314 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 2.6.1 CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD EN LA TEORÍA DEL RIESGO De lo transcrito anteriormente concluimos que los eximentes de responsabilidad en la Teoría del Riesgo son los siguientes: la existencia de una causa extraña, esto es, que el daño se produjo por fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la víctima o hecho exclusivo y determinante de un tercero. Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, 24 de Febrero de 2005, en esta oportunidad se concluyó de la TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL que: “En el caso de los daños provenientes de la utilización de armas de fuego de dotación oficial, el régimen de responsabilidad adecuado es el de la teoría del riesgo excepcional, en la cual la Administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como sin duda lo es la manipulación de las armas de fuego de que están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como las fuerzas armadas -Ejército, Policía-, el DAS, etc.. En virtud de esta teoría, que da lugar a la responsabilidad objetiva de la Administración, al demandante le basta con probar la existencia del daño antijurídico y el nexo causal entre Angela Biviana Reyes Sánchez éste y el servicio, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la conducta del agente, para determinar si la misma fue culposa o no. Y por otra parte, para exonerarse de responsabilidad, a la Administración no le queda otra opción que desvirtuar el nexo entre el servicio y el daño, mediante la comprobación de una causa extraña, tal como culpa exclusiva de la víctima, fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero.”21 Las anteriores apreciaciones se concluyeron después del análisis de la muerte del señor Luis Eduardo Murgas Arias quien falleció como consecuencia de las lesiones producidas por un arma de fuego de dotación oficial del agente Irni de Jesús Chávez Pérez, quien estaba de servicio ese día y disparó el arma ejerciendo sus funciones, en un principio se podría acceder al resarcimiento del daño causado y aplicar el régimen de Responsabilidad por Riesgo creado, pero en este caso el Consejo de Estado no accedió a la indemnización debido a que a favor del Estado se alegó un eximente de responsabilidad como lo es la culpa exclusiva de la víctima, rompiendo así el nexo causal entre el daño y el servicio, pues los disparos los realizó el agente por una lógica reacción de defensa debido a que el occiso se resistió a una requisa y al tratar de evadirse él primero dispara contra uno de los agentes y lo lesiona. ________________________________ En la sentencia del Consejo de Estado Sección Tercera de fecha 17 de marzo de 2010 con ocasión de una Acción de Reparación Directa, se hace un análisis de que condiciones debe reunir, esta causal de exoneración22: “Sea lo primero señalar, que la Sala de tiempo atrás ha dejado sentado que para que la conducta de la víctima pueda exonerar de responsabilidad a la entidad demandada, la misma debe ser causa determinante en la producción del daño y ajena a la Administración: “Por tanto, es necesario examinar si el comportamiento de la víctima fue causa única o con causa en la producción del daño, o si, por el contrario, tal actividad no fue relevante en el acaecimiento de éste. En efecto, la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, puede conducir a la exoneración total o parcial de la responsabilidad administrativa, dependiendo de la trascendencia y grado de participación del afectado en la producción del daño. “Ahora bien, no toda conducta asumida por la víctima constituye factor que destruya el nexo de causalidad existente entre el hecho y el daño, toda vez que para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos: “1) Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si la culpa 21 Se puede ver en Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, 24 de Febrero de 2005, Teoría del Riesgo Excepcional por utilización de armas de fuego. 22 Sentencia del Consejo de Estado Sección Tercera, 17 de Marzo de 2010, Causal de Exoneración Culpa Exclusiva de la Víctima. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 315 Responsabilidad del estado: tratamiento jurisprudencial de la responsabilidad por daño especial y la teoría del riesgo del afectado resulta la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total... Ahora bien, si la actuación de la víctima deviene causa concurrente en la producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil. 2) El hecho de la víctima no debe ser imputable a la administración, toda vez que si el comportamiento de aquella fue propiciado o impulsado por la administración, de manera tal que no le sea ajeno a ésta, no podrá exonerarse de responsabilidad a la entidad demandada”23 3. CONCLUSIONES a.) El tema de La Responsabilidad en el Estado Colombiano ha evolucionado y abierto las puertas a interpretaciones de La Responsabilidad en tres campos importantes que han sido el tema de La Responsabilidad por falla del servicio, La responsabilidad por falla presunta, y finalizando en una aplicación Responsabilidad objetiva encaminada al resarcimiento por el daño especial o aplicación a La Teoría del Riesgo, lo que conlleva a que sean pocos los casos en los que el Estado no se haga responsable por los daños que con su actuación causa, siempre y cuando se configuren los requisitos necesarios para solicitar el resarcimiento y no obre una causal que lo exima de Responsabilidad. b.) la Jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de hacer una interpretación más extensiva del artículo 90 de la Constitución Política, pues han hecho de este una interpretación integral al armonizarlo con derechos fundamentales como el de la igualdad, solidaridad y aplicación de los principios del Estado Social de Derecho que repercuten en el tema de la igualdad de las cargas públicas que los ciudadanos por el hecho de vivir en comunidad debemos soportar, que es en últimas lo que fundamenta el tema del daño especial, pues en conclusión esta teoría defiende la igualdad que todos tenemos frente al Estado y sería absurdo pensar que sea el Estado mismo al hacer más gravosa la situación de un ciudadano quien rompa ese equilibrio social al cual hace referencia los principios del Estado Social de Derecho. c.) El régimen de daño especial es responsabilidad, es opuesto al régimen subjetivo, dejamos de lado la intención del agente que causó el daño y pasamos al plano del daño antijurídico como tal y que éste debe ser reparado. d.) El tema de la responsabilidad por daño especial es un régimen que ayuda a la indemnización por daños causados por la administración en desarrollo de actividades que revisten de licitud pero que a pesar de esto implican en su desarrollo la violación a los principios de igualdad social, solidaridad y ________________________________ 23 Sentencia del 28 de febrero de 2002, exp. 13.011. En el mismo sentido, sentencias de 18 de abril de 2002, exp. 14.076, de 30 de julio 1998, exp. 10.981 y de 29 de enero de 2004, exp. 14.590, entre muchas otras. 316 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Angela Biviana Reyes Sánchez equilibrio social generando una carga adicional y desproporcionada para quien se ve afectado con el daño. e.) El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia no restringe la responsabilidad patrimonial al campo extracontractual sino que consagra un régimen general que se aplica al régimen de responsabilidad precontractual, así como también la Responsabilidad Patrimonial. f.) El régimen objetivo de daño especial, es una variante del régimen objetivo de la responsabilidad y es indispensable que se reúnan las características de: La actividad de la administración debe ser lícita, cumplirse en atención a un deber legal, que se cause un daño a un bien jurídicamente tutelado y que exista un nexo de causalidad para que tenga aplicabilidad. No sólo podemos pensar en el actuar legítimo también se contemplan las omisiones legítimas y revestidas de legalidad. g.) Debemos prever que el evento que queremos sea cobijado por el régimen de daño especial, no pueda tipificarse dentro de los otros regímenes de responsabilidad y que se denote una vulneración a principios rectores de nuestra constitución política como son la equidad, solidaridad y justicia social. En este probamos el daño y no controvertimos el tema de la falla del servicio pues partimos de la base del normal y legal funcionamiento. h.) En el daño especial el Estado se exonera de responsabilidad probando la fuerza mayor, la culpa o el hecho de un tercero pues con estos se rompe el nexo de causalidad el no rompimiento del equilibrio de las cargas públicas, la inexistencia del daño antijurídico y la culpa exclusiva de la víctima. i.) Frente al régimen de daño especial como el de la teoría del Riesgo hablamos de una actividad lícita de la administración y se ejerce en cumplimiento de un deber legal y se rompe el principio de igualdad de los ciudadanos frente a las cargas públicas pero se diferencian en que en el daño especial la actividad no es peligrosa y en la teoría del riesgo si (riesgo grave y anormal), y ese riesgo favorece a la administración por tanto esta es la base que hace que este daño se deba indemnizar. j.) El régimen de responsabilidad por riesgo excepcional no tiene en cuenta la falla del servicio, y el Estado para ser exonerado debe probar la existencia de una causa extraña, fuerza mayor y hecho exclusivo de un tercero o de la víctima que rompa el nexo de causalidad, solo se debe probar la materialización del riesgo a indemnizar. k.) En la teoría del riesgo se puede decir que aquí debemos probar la existencia de un riesgo, destacable, pues muchas actividades humanas generan riesgo, y mal podríamos decir que esta teoría cubre todos los riesgos. Es de aclarar que este riesgo debe producirse también REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 317 Responsabilidad del estado: tratamiento jurisprudencial de la responsabilidad por daño especial y la teoría del riesgo con ocasión de conductas riesgosas pero que estén amparadas por la Ley, no sería lógico que el Estado entre a reparar un daño que se cause bajo esta modalidad si desde todo punto de vista la actividad es ilícita. 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Alessandri Rodríguez, Arturo. De la Responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil. Imprenta Universal. Santiago de Chile. 1981. Código Civil Colombiano. Editorial LEGIS. 2008. Constitución Política de Colombia, Editorial LEGIS. 2007. Hernández Enríquez, Alier Eduardo. Franco Gómez, Catalina. Análisis de la Jurisprudencia del Consejo de Estado. Ediciones Nueva Jurídica. Primera Edición. 2007. Sentencia del Consejo de Estado. Septiembre 13 de 1991, Exp. 6453. Sentencia C 333 de 1996, Expediente D-1111. Consejo de Estado Sentencia del 13 de Julio de 1993. Sentencia del Consejo de Estado Sección Tercera, 10 de Julio de 1997, “Teoría del Daño Especial, Excepcional y Subsidiaria.” Sentencia del Consejo de Estado Sección Tercera, 25 de Septiembre de 1997, “Elementos de la Responsabilidad por Daño Especial”. Sentencia del Consejo de Estado del 15 de Marzo de 2001, “Aplicación de la Teoría del Riesgo”. Sentencia del Consejo de Estado Sección Tercera, 14 de Junio de 2001, “Definición de Responsabilidad por el Riesgo Excepcional”. Mazeaud, Henry- Leon- Jean. Lecciones de Derecho Civil. Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires, 1960. Sentencia del Consejo de Estado Sección Tercera, 24 de Febrero de 2005, Teoría del Riesgo Excepcional por utilización de armas de fuego. Penagos Gustavo, Derecho Administrativo Tomo II, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá Colombia, 1995. Sentencia del Consejo de Estado Sección Tercera, 17 DE Marzo de 2010, Causal de Exoneración Culpa Exclusiva de la Víctima. Rodríguez, Libardo. Libro de Derecho Administrativo, 2008. Tamayo Jaramillo, Javier. La Responsabilidad del Estado. Temis. 1997. Saavedra Becerra, Ramiro. Responsabilidad Extracontractual del Estado. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 1ª Edición. 3ª Reimpresión. 2005. 318 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Vidal Perdomo, Jaime. Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública. Legis Editores S.A. Décima Tercera Edición. 2008 David Gerardo López Martínez ENTRE LA REPARACIÓN Y LA SOSTENIBILIDAD. ANÁLISIS DE LA LEY DE VÍCTIMAS DESDE EL CONSTITUCIONALISMO RESTRICTIVO Y LA TRADICIÓN PACTISTA DEL PODER. David Gerardo López Martínez* Fecha de recepción: 15-08-2011 Fecha de aprobación: 16-09-2011 RESUMEN** En este artículo, se sostiene que la Ley 1448 de 2011 presenta ciertas características tendientes a la flexibilización del derecho a la reparación integral de las víctimas. Para tal efecto, se identifica en la normativa una relación dicotómica entre la voluntad política de reparar y el condicionamiento de tal derecho a la sostenibilidad fiscal. PALABRAS CLAVE Constitucionalismo restrictivo, tradición pactista, reparación integral. ________________________________ * Estudiante Universidad Santo Tomás-Seccional Tunja. Facultad de Derecho, Tercer semestre. E mail: dalito77@ gmail.com AI Artículo de investigación e innovación el cual es una Producción original e inédita, resultado del proyecto de investigación finalizado “entre la reparación y la sostenibilidad. análisis de la ley de víctimas desde el constitucionalismo restrictivo y la tradición pactista del poder.” adelantado en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas el cual está vinculado a la línea de “en derecho administrativo y responsabilidad del estado”. que dirige el Doctor Ciro Nolberto Güechá Medina. ** Método: mediante el método de análisis documental de textos con origen jurídico con base teórica en el Derecho constitucional y el derecho administrativo con la finalidad de desarrollar un análisis con respecto a la tensión entre reparación integral y sostenibilidad. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 319 Entre la reparación y la sostenibilidad. Análisis de la ley de víctimas desde el constitucionalismo restrictivo y la tradición pactista del poder. ABSTRACT RÉSUMÉ Victims Law presents some characteristics that tend toward the flexibilization of victims reparation right. To this effect, it shows that this rule contains a dichotomy relation between politic willingness to repair and the conditionalization of this right to fiscal discipline. Cet article soutient que loi n ° 1448 de 2011 dispose de quelques fonctionnalités visant à faciliter le droit à une indemnisation intégrale des victimes. À cette fin, les règles identifiées dans une relation dichotomique entre la volonté politique de réparation et de conditionnement d’un tel droit à la viabilité budgétaire. KEYWORDS restrictive constitutionalism, pactist tradition, integral reparation. MOTS CLÉS tradition du constitutionnalisme pactist restrictive, la réparation. SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN, 2. RESULTADOS, 2.1 CONSTITUCIONALISMO RESTRICTIVO, 2.1.1 Globalización hegemónica y Consenso de Washington, 2.1.2 De la deconstrucción del contrato social de la modernidad al constitucionalismo restrictivo, 2.2 TRADICIÓN PACTISTA DEL PODER, 2.3 JUSTICIA TRANSICIONAL: REPARACIÓN Y PERSPECTIVAS EN EL CONTEXTO COLOMBIANO, 2.3.1 La reparación como médula de la justicia transicional, 2.4 FLEXIBILIZACIÓN DE LA LEY: CONSTITUCIONALISMO RESTRICTIVO Y TRADICIÓN PACTISTA, 2.4.1 Disposición política hacia la reparación, 2.4.2 Flexibilización del derecho a la reparación integral, 3. CONCLUSIONES, 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. 320 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 David Gerardo López Martínez 1. INTRODUCCIÓN Hay una célebre frase que explica una de las principales razones por las que el derecho se incumple: “se acata, pero no se cumple”. Cuando en la época colonial la metrópoli española expedía normas que afectaban diversos intereses en las tierras conquistadas, esta era precisamente la reacción de los destinatarios frente a las normas: las cumplían siempre que se consideraran no gravosas para la estabilidad social. De esta manera, las élites, a través del surgimiento del Derecho Indiano, acomodaban el derecho que venía de la corona a sus intereses. Esta manía trasegó toda la historia colombiana (pues siempre pervivieron grandes poderes que acomodaban el derecho a sus conveniencias), al punto de hacer del derecho, las instituciones y las constituciones, simples arengas políticas, o sencillamente herramientas maleables y acomodables a intereses coyunturales3. Como se ve, se está en presencia de una flexibilización del derecho, esto es, en su cumplimiento condicionado por múltiples intereses, y no fundado en su labor que funge como mecanismo de regulación social. Pues bien, tal tendencia es visible en el discurso de la Ley 1448 de 2011 y su respectiva exposición de motivos. En esta disposición, el derecho a la reparación integral de las víctimas parece ser flexibilizado por la voluntad de reparar íntegramente a las víctimas, por una parte, y de condicionar tal derecho a la disponibilidad presupuestal, por otra4. La voluntad política que se tiene hacia la reparación se refleja principalmente en la aceptación de las múltiples facetas que debe tener el acceso a la reparación integral y en el compromiso que se tiene con guardar coherencia con instrumentos internacionales de justicia transicional 5. (Artículos 1, 4, 8, 9, 11, 12, 25, 27, 28 y 69). En contraste, se encuentra también la ________________________________ 3 (GARCÍA VILLEGAS. 2009) 4 Tales inconsistencias presentes en esta ley pueden explicarse desde una arraigada cultura del incumplimiento de normas. Principalmente, esta tendencia se ha fundamentado en la flexibilización del derecho, dada la raigambre de una tradición pactista del discurso jurídico en la cual las instituciones, el derecho, y las constituciones terminan siendo herramientas políticas maleables, manipulables y adecuadas a necesidades coyunturales de relegitimación. Ibídem. pp. 301-302. También son explicables estas insuficiencias desde el constitucionalismo restrictivo, aquél en el que las lógicas económicas permean las jurídicas, y en consecuencia, el goce efectivo de los derechos humanos se limita a los dictados de la economía. Mauricio GARCÍA VILLEGAS, “El derecho como esperanza: constitucionalismo y cambio social en América Latina, con algunas ilustraciones a partir de Colombia”. En Mauricio GARCÍA. Rodrigo UPRIMNY. César RODRÍGUEZ (editores), ¿Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia, Bogotá, Grupo editorial Norma, 2006. 5 El consenso sobre las medidas reparativas, tiene lugar en el hecho de que el derecho internacional y la continuidad del conflicto y las violaciones generalizadas han acentuado la necesidad de restaurar a las víctimas en sus derechos. En la exposición de motivos de la ley, se considera apropiada su promulgación en un ambiente caracterizado por la continuidad del conflicto, y consecuentemente, por la violación sistemática y generalizada de derechos humanos. Asimismo, se considera importante la construcción de mecanismos institucionales que articulen las anteriores iniciativas de justicia transicional que ha adelantado el Estado y que no han efectuado los derechos de las víctimas. Proyecto de Ley número 107 de 2010. Por la cual se dictan medidas de atención y reparación integral a las víctimas de violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. Gaceta del Congreso 692. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 321 Entre la reparación y la sostenibilidad. Análisis de la ley de víctimas desde el constitucionalismo restrictivo y la tradición pactista del poder. limitación económica que se le impone al derecho a la reparación integral. Esto puede observarse en la elevación de la sostenibilidad fiscal como principio rector de la ley (artículo 19); en la reducción del derecho a la reparación integral a la indemnización (artículos 20 y 133); y en la confusión conceptual entre política social y reparación (artículo 132)6. Para Rodrigo Uprimny y Nelson Sánchez7 (2011), si bien esta ley acierta en la voluntad política de reparar, y en la coherencia que busca tener con los estándares internacionales de justicia transicional, tiene profundas limitaciones. Una de ellas, es precisamente la contraposición entre reparación integral y equilibrio fiscal. De esta manera, la ley parece presentar un intento por conciliar los dictados de la justicia transicional en materia de reparación integral y las implicaciones de un constitucionalismo restrictivo en cuanto restringe el goce efectivo de este derecho al equilibrio fiscal. Esta situación ha conllevado a plantearse el siguiente interrogante: ¿pueden identificarse manifestaciones de la tradición pactista del poder y del constitucionalismo restrictivo en la Ley 1448 de 2011 y su respectiva exposición de motivos? Para dar respuesta a este interrogante, la presente investigación se hará un breve abordaje teórico de la tradición pactista y del constitucionalismo restrictivo (I); seguidamente, se desarrollarán algunas implicaciones del derecho a la reparación integral de las víctimas a la luz de la justicia transicional (II); y finalmente, se identificarán algunas manifestaciones de la tradición pactista del poder y del constitucionalismo restrictivo en algunos artículos de la ley. A manera de hipótesis, se plantea que la Ley 1448 y su respectiva exposición de motivos presentan características de la tradición pactista del discurso jurídico y del constitucionalismo restrictivo. Por tratarse de un proceso en el que se realiza un estudio consistente en el análisis de cada uno de los factores del fenómeno, esto es, del hecho de pretender averiguar las fuentes legales, se da cuenta de un método analítico descriptivo. Es analítico en cuanto se centra en desglosar cada uno de los factores que integran el fenómeno, en este caso, se aborda principalmente el estudio de la justicia transicional como elemento principal. Es descriptivo en cuanto se pretende dar cuenta de una realidad sociojurídicoa como primer intento para lograr su transformación. Las fuentes consultadas son de carácter primario y secundario. Las primarias son la Ley y su respectiva exposición de motivos, ya que son producto de la realidad social. Las secundarias son las demás referencias, pues son estudios que se han realizado sobre ________________________________ 6 Ley 1448 de 2011. Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones. Junio 10 de 2011. D.O. 48.096. 7 Nelson SÁNCHEZ. Rodrigo UPRIMNY, “Los dilemas de la restitución de tierras en Colombia”, Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad de Justicia, 2011, en http://www.dejusticia.org/index. php?modo=interna&tema=justicia_transicional&publicacion=1006, fecha de consulta: 13 de noviembre de 2011. 322 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 David Gerardo López Martínez la eficacia simbólica del derecho y la reparación integral a la luz de la justicia transicional. 2. RESULTADOS 2.1 CONSTITUCIONALISMO RESTRICTIVO Esta categoría es considerada como aquél proceso en donde la lógica económica neoliberal incursiona en la de los derechos humanos. Así, la realización de los derechos (en especial de los prestacionales) depende de los requerimientos de la eficiencia del mercado. De esta manera, se dice que es restrictivo en cuanto reduce los derechos a los estrictamente necesarios para el desarrollo de las interacciones mercantiles8. Para explicar esta situación, en el siguiente apartado se abordarán dos circunstancias que se consideran constituyentes de esta categoría. En primera medida, se mirarán los desbordamientos de la globalización capitalista y su plena realización en el llamado Consenso de Washington. En segunda medida, se tratará la deconstrucción de contrato social a partir de la reducción de los derechos que éste protege. 2.1.1 Globalización hegemónica y Consenso de Washington Es innegable que hoy existen profundos procesos de globalización. Hay muchas prácticas locales que se han expandido en todo el mundo, y del mismo modo, hay muchas prácticas globales que se han difundido en las localidades (Santos, 1998). En esta medida, se observa entonces una intensificación de las relaciones transfronterizas, al punto de afectar sistemas sociales, políticos, económicos y culturales a escala mundial9. Se ve entonces que han surgido procesos globalizantes en donde suelen difuminarse las barreras locales para dar paso a las dinámicas globales. Pero en esta dinámica, es posible distinguir una globalización perversa, inclemente e injusta, lo que Boaventura de Sousa Santos denominaría globalización hegemónica10. En esta convulsión de las relaciones internacionales, los procesos globales suelen dejar a su paso un alto grado de exclusión, descaracterización y opresión. Así, la globalización hegemónica desemboca en profundas crisis de regulación –reducción de la presencia social del Estado- y emancipación social –obstrucción de la ________________________________ 8 (GARCÍA VILLEGAS; 2009; pp. 221-229) 9 (SOUSA SANTOS; 2004) 10 Boaventura de Sousa Santos afirma que en los procesos globalizantes, han surgido dos tipos de globalización: hegemónica y contrahegemónica. En la primera, la intensificación de las relaciones transfronterizas genera procesos de opresión (vista en las profundas desigualdades sociales), descaracterización (reflejada en la destrucción de saberes, prácticas y teorías alternativos a la cultura eurocéntrica) y exclusión (evidenciada en el alto grado de inasistencia que presentan las personas frente al Estado). La segunda, se refiere especialmente a la alianza transfronteriza de las luchas sociales contra la globalización hegemónica: una articulación que sobrepasa la localidad en donde se busca el realce de las condiciones de ciudadanía perdidas en la globalización, pp. 11-22. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 323 Entre la reparación y la sostenibilidad. Análisis de la ley de víctimas desde el constitucionalismo restrictivo y la tradición pactista del poder. consecución de derechos a partir de las luchas sociales11. Una de las expresiones más efectistas de estos vicios de la globalización es el llamado Consenso de Washington. Éste se ha entendido como aquél acuerdo político internacional celebrado en la década de 1980 (supuestamente para asistir las crisis económicas de los Estados más débiles) en el que se entronizaron las políticas neoliberales a escala global. Así, la asistencia económica internacional se condicionó a la minimización de la presencia social del Estado y al establecimiento de óptimas condiciones para el desarrollo del mercado. Es así como los países semiperiféricos redujeron considerablemente su gasto social y se enfocaron en la eficacia de intereses capitalistas: el aseguramiento de los derechos de propiedad, la primacía de la seguridad jurídica sobre la garantía de derechos sociales, el desenvolvimiento de la inversión extranjera y la libre iniciativa, y el desmonte de barreras tributarias que retenían el librecambio internacional12. Así, es posible afirmar que este acuerdo político devino en la privatización de lo público, y en especial, en profundos procesos de desregulación13. 2.1.2 De la deconstrucción del contrato social de la modernidad al constitucionalismo restrictivo La metáfora del contrato social induce a pensar en el paso del hombre en su estado de naturaleza a un estado de civilidad. En este sentido, esta metáfora debe ser entendida como la armonización entre el reconocimiento de una autoridad y la garantía de derechos que ésta debe brindar. Así, el contrato social es percibido como aquella situación en la que se busca superar las crisis de sobrevivencia y supervivencia que tienen que soportar las personas en su estado pre-social. Sin embargo, la construcción del pacto social tiene profundas limitaciones. De acuerdo al anterior recuento teórico, se considera que una de las principales limitaciones es precisamente la reducción del contrato social al contrato individual. En este sentido, las pautas del contrato son preestablecidas por los más poderosos, y en consecuencia, la garantía de los derechos humanos es restringida a tales pautas14. En esta medida, una de las manifestaciones de las limitaciones presentes en la construcción del contrato social, ha sido precisamente ________________________________ 11 Esto es precisamente lo que ha pasado en las relaciones que sostienen los países centrales (desarrollados), periféricos (pobres) y semiperiféricos (en desarrollo). La globalización se ha entendido como la reducción del Estado y de su garantismo social, y las luchas sociales han tendido a ser profundamente debilitadas. Es por esto que la esperanza que queda para los países menos favorecidos en la globalización es la de la reinvención de la emancipación social: cómo superar las crisis sociopolíticas y epistemológicas dejadas por la globalización hegemónica. Ibídem, pp. 22-29. 12 RODRÍGUEZ Y UPRIMNY; 2006.pp.111-113) 13 (ATIENZA; 2010) 14 (GARCÍA VILLEGAS; 2001, pp. 11-35) 324 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 David Gerardo López Martínez Consenso de Washington. En la década de 1980, se estableció un conjunto de condiciones bajo las cuales los países sumidos en crisis podían acceder al crédito internacional. El punto central de estos requerimientos eran principalmente la minimización del Estado y la reducción del gasto social. Estos requisitos influyeron en la reforma de las instituciones judiciales, centrándolas en lógicas económicas y no en el garantismo de derechos humanos. Es así como las decisiones judiciales, y los esfuerzos institucionales en general, se centraron en establecer condiciones propicias para las interacciones mercantiles, y no en la protección de derechos. De esta manera, primaron la reducción de los costos de transacción, el aseguramiento del cumplimiento de los contratos, el reforzamiento del sistema penal y la entronización de la seguridad jurídica sobre la protección efectiva de los derechos humanos15. Así se llega a la construcción del llamado constitucionalismo restrictivo, entendiéndose éste como aquel que reduce las lógicas del derecho a las económicas, y que en consecuencia, condiciona el goce de los derechos humanos a los dictados del mercado. De esta manera, los esfuerzos institucionales, en especial los judiciales, no van a propender por la expansión de los derechos, sino por la maximización de la utilidad económica16. 2.2 TRADICIÓN PACTISTA DEL PODER Una de las causas más importantes del incumplimiento de normas, y por ende, de la brecha abismal entre realidad social y las reglas positivizadas, es precisamente la actitud pactista que se tiene frente a las reglas. Tal tradición se refiere básicamente a la flexibilización del derecho por estar subordinado a valores superiores –como la moral, la religión o la percepción de justicia. Es decir, el cumplimiento de la norma es negociado con lo que se considera justo, y si hay percepción de injusticia, se está legitimado para incumplirlo. La misma acepción sociolingüística colombiana denota esta tradición pactista: el desacato de la norma es concebido como incumplimiento, es decir, no refleja relación de autoridad como lo hacen la moral o la religión. Así, el derecho se entiende como producto de un pacto celebrado entre el rey y sus súbditos en el que el incumplimiento de una de las partes legitima el de la otra17. La tradición pactista proviene de la concepción organicista y católica del poder, surgida del iusnaturalismo medieval y fuertemente incrustada en la Colonia. Acorde a la concepción organicista del poder -que consideraba el sistema social como un todo, del cual el monarca era sólo una parte- el monarca era superior a las partes del ________________________________ 15 (RODRÍGUEZ. Y UPRIMNY; 2006 pp. 129-146) 16 (GARCÍA VILLEGAS, 2009; pp. 221-229) 17 (GARCÍA VILLEGAS; 2009, pp. 15-48) REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 325 Entre la reparación y la sostenibilidad. Análisis de la ley de víctimas desde el constitucionalismo restrictivo y la tradición pactista del poder. cuerpo político, mas no era totalmente autónomo. Así, su poder era limitado por estructuras señoriales que detentaban lo grueso de los fueros y privilegios. En esta medida, la eficacia de las órdenes reales dependía de qué tanto se acomodaran a las concepciones morales y jurídicas de las estructuras señoriales. Así pues, la justicia radicaba en que el monarca respetara tales privilegios, de lo contrario, era totalmente legítima la insubordinación de sus súbditos. Del mismo modo, tal práctica se fundaba en el iusnaturalismo medieval: se consideraba la validez de las normas (la pertenencia al sistema jurídico) siempre que se concibieran justas, si no era así, simplemente no constituían derecho18. Esta situación logró superarse en los Estados europeos con el advenimiento del absolutismo. En el siglo XVIII, los monarcas concentraron todo su poderío, y en tanto, procedieron con la eliminación de fueros y privilegios que pudieran desnaturalizar sus órdenes. En la época postrevolucionaria, el movimiento codificador se encargó de generar tal homogeneidad política: se dio a la tarea de eliminar estructuras políticas intermedias entre el pueblo y el contrato, esto en aras de evitar la flexibilización de la ley (ejemplo de ello es la ley de Chepalier)19. Como se ve, los Estados europeos tuvieron éxito en la concentración del ________________________________ 18 (GARCÍA VILLEGAS; 2009; pp. 283-288) 19 (GARCÍA VILLEGAS; 2009; pp. 288-292) 20 (GARCÍA VILLEGAS; 2008, pp. 19-26) 21 (GARCÍA VILLEGAS;2008 pp. 292-301) 326 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 poder y en el consecuente debilitamiento de intermediarios que pudieran acomodar el mismo20. Sin embargo, en América Latina, en especial en Colombia, no se dio tal proceso. Desde la Colonia (que se tradujo en la continuidad del feudalismo europeo), se consolidaron estructuras señoriales demasiado fuertes para ser destinatarias de una norma jurídica. Así, de la técnica colonial del sobreseimiento dado en la práctica del derecho indiano (caracterizado por acatar, pero incumplir), se dio paso a la flexibilización continua del derecho por parte de terratenientes y caudillos. En esta medida, las prácticas políticas y jurídicas distaron de obedecer a la racionalidad y el carácter genérico de la norma que profesaba el ideario contractualista francés, para reducirse a un continuo acomodamiento a distintos intereses De este modo, la cultura de la flexibilidad del derecho, ha repercutido en que el cumplimiento de las normas, y en especial de la constitución, sea conciliado, negociado o acomodado a todo tipo de intereses21. 2.3 JUSTICIA TRANSICIONAL: REPARACIÓN Y PERSPECTIVAS EN EL CONTEXTO COLOMBIANO La justicia transicional nace como aquel intento político y jurídico de afrontar las desavenencias de un conflicto armado. Así, ésta resulta ser un particular tipo de justicia en el que se busca afrontar David Gerardo López Martínez las violaciones de los derechos humanos que tuvieron lugar en el desarrollo de un conflicto armado. Lo anterior permite percibir que su distintivo “transicional” se refiere precisamente a una transición hacia una situación postconflicto. Por esto, este particular tipo de justicia se muestra como aquella oportunidad en que la sociedad y el Estado buscan generar procesos democráticos y pacíficos que conjuren las secuelas del conflicto. Pero es importante tener en cuenta que tales procesos deben respetar un mínimo de derechos y de justicia, de lo contrario, difícilmente pueden concebirse apropiados procesos de transición22. En este proceso, es crucial reconocer que dentro del universo de la justicia transicional, el elemento que tal vez resulta definitorio de ésta es el asegurar a las víctimas una buena reparación, pues la justicia transicional comprende precisamente la importancia de valorar los derechos de víctimas23. 2.3.1 La reparación como médula de la justicia transicional El derecho a la reparación integral, se enfoca principalmente en la corrección de los daños causados por el conflicto. Por esto, este elemento se refiere especialmente al restablecimiento de la situación que precedió las violaciones de derechos humanos. De esta manera, la reparación tiene que centrarse en la restauración patrimonial, laboral, educativa, psicológica y territorial que gozaban las víctimas antes de las atrocidades24. Es así como la reparación es vista desde una múltiple perspectiva que comprende la rehabilitación (recuperación psicológica de la víctima), la compensación, la memoria histórica, la justicia y garantía de no repetición. En caso de ser imposible ________________________________ 22 Los procesos de justicia transicional deben centrarse en garantizar a las víctimas al menos cuatro derechos que las distinguen del resto del conglomerado social: el derecho a la verdad, a la justicia, a la no repetición y a la reparación. Rodrigo UPRIMNY, “Víctimas en el proceso penal y justicia transicional”, en AA,VV (editores). Cuarto Congreso Inernacional de derecho procesal. La reparación de las víctimas en el contexto de las reformas judiciales y Código General del Proceso para Colombia, Bogotá, Universidad de Los Andes, 2012. 23 Ver a Lisa Margarell, “Las reparaciones en la teoría y la práctica”, Centro Internacional para la Justicia Transicional, en http://ictj.org/sites/default/files/ICTJ-Global-Reparations-Practice-2007-Spanishpdf, fecha de consulta: 25 de febrero de 2012. Sin embargo, es importante tener en cuenta que los estándares de reparación de víctimas no deben ser aplicados mecánicamente en contextos de desigualdad y exclusión extremas. Por esto, en un contexto como el colombiano, cabe realizar la llamada reparación transformadora: lograr a partir de políticas reparativas profundos cambios políticos y económicos. Así, se busca que a través de la reparación, las víctimas no sólo restablezcan su situación anterior, sino que la mejoren. Maria SAFFÓN. Rodrigo UPRIMNY, “Reparaciones transformadoras, justicia distributiva y profundización democrática” en Catalina DÍAZ. Nelson SÁNCHEZ. Rodrigo UPRIMNY (editores), Reparar en Colombia: los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y exclusión, Bogotá, Centro Internacional para la Justicia Transicional-Unión Europea-Centro de estudios de Derecho, Justicia y Sociedad de Justicia, 2007, pp. 31-70. 24 A pesar de las dificultades que existen en la decantación de la reparación integral, es preciso que se contemplen políticas reparativas que articulen elementos simbólicos y materiales. Así es preciso que la reparación envuelva medidas que van desde homenajes simbólicos hasta erogaciones económicas que deben hacer los Estados para indemnizarlas y superar su vulnerabilidad social. Lisa MARGARELL, “Las reparaciones en la teoría y la práctica”, op. cit., pp. 1-5. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 327 Entre la reparación y la sostenibilidad. Análisis de la ley de víctimas desde el constitucionalismo restrictivo y la tradición pactista del poder. tal restablecimiento, se hace necesario establecer condiciones de existencia similares a éstas, pues de lo contrario se vería seriamente obstruido el derecho de reparación integral25. El alcance de la reparación integral se refiere básicamente a principios elementales en que debe entenderse la reparación, en especial, los procesos de compensación económica. De esta manera, el derecho internacional de los derechos humanos contempla la necesidad de que los procesos de reparación se den de una manera proporcional y adecuada al daño causado26. Pero frente a la reparación de las víctimas hay un elemento sustancial sustentado por la doctrina y la normatividad internacional: el que existan programas de reparación administrativa. Teniendo en cuenta las dificultades que resultan de la reparación jurisdiccional, las víctimas deben ser destinatarias de óptimas políticas de reparación que integren elementos simbólicos y materiales. Por ello, además de posibilitarles el acceso la justicia, se les debe asegurar una buena política pública de reparación a las víctimas27. 2.4 FLEXIBILIZACIÓN DE LA LEY: CONSTITUCIONALISMO RESTRICTIVO Y TRADICIÓN PACTISTA Como se vio anteriormente, la tradición pactista del discurso jurídico se refiere ________________________________ 25 (RINCÓN; 2010, pp. 75-87) 26 Similares afirmaciones pueden encontrarse en los estándares internacionales de Justicia transicional. Así por ejemplo, los Principios y Directrices comprenden especialmente la compensación adecuada de las víctimas, entendiéndose con ello que los derechos de las víctimas tienen que ser reforzados por mecanismos judiciales efectivos y por acciones estatales encargadas del óptimo cumplimiento de las sentencias que condenen reparaciones. Así, esta normativa contempla la necesidad de una reparación proporcional y accesible por métodos jurisdiccionales. De acuerdo a los principios 11, 15 y 20, la reparación, y en especial las compensaciones, deben darse de manera proporcional al daño causado. De otro lado, los principios 2, 3, 12 y 17 aluden a la necesidad de garantizar a través de mecanismos legales o administrativos un acceso efectivo a la justicia, y principalmente, un idóneo cumplimiento de las sentencias que condenan reparaciones. Asimismo, el principio 16 establece la obligación que tienen los Estados en que se han perpetrado graves violaciones de derechos humanos de establecer programas de reparación. Resolución 60/147 de 2005. Por la cual se expiden los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Doc. A/RES/60/147. 27 Lisa Margarell, “Las reparaciones en la teoría y la práctica”, op. cit., pp. 3-10. Resolución 60/147 de 2005. Por la cual se expiden los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Doc. A/RES/60/147. La inexistencia de una buena política pública de reparación puede ocasionar procesos de re victimización. Basta ver, por ejemplo, cómo en el sistema colombiano la reparación de los perjuicios ocasionados por el conflicto a través de la jurisdicción puede ser un proceso inconsecuente con la condición de víctimas: procesos que pueden durar hasta quince años para que el órgano de cierre defina si la víctima merece ser reparada. Esta es precisamente una de las motivaciones de la Ley 1448 de 2011 (Ley de Víctimas), el crear un sistema de reparaciones administrativas para evitarles a las víctimas los oprobios de acudir a la reparación jurisdiccional. Ruth CORREA, “Riesgo de revictimización de población vulnerable”, en AA.VV. (editores) Cuarto Congreso Inrwenacional de Derecho Procesal. La reparación de las víctimas en el contexto de las reformas judiciales y Código General del Proceso para Colombia, Bogotá, Universidad de Los Andes, 2012. 328 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 David Gerardo López Martínez básicamente a la flexibilización del derecho, esto es, a su acomodamiento a diversos intereses coyunturales. De este modo, el derecho se convierte en un instrumento que usa la casta política para relegetimarse, soslayando la consecución de los objetivos en él planteado. Así, el derecho es más fachada política que mecanismo de regulación social28. Pues bien, tal situación es visible en la Ley 1448 de 2011 y en su respectiva exposición de motivos. Este discurso legislativo se caracteriza por presentar cierta ambivalencia, cierta contradicción entre la voluntad política de reparar a las víctimas del conflicto y la limitación del mismo derecho. Es decir, a lo largo de toda esta disposición coexisten el imperativo ético del Estado de reparar a las víctimas y las restricciones que ofrece la disciplina fiscal. Para desarrollar este planteamiento, es importante referirse al discurso que exalta la importancia y la obligatoriedad de garantizar la reparación integral a las víctimas, y del mismo modo, al que reduce tal derecho a la disponibilidad fiscal. 2.4.1 Disposición política hacia la reparación La promulgación de la Ley 1448 no obedece a una aparición fortuita, o a un evento espontáneo sin mayor construcción. La formulación de esta ley tiene lugar en un contexto en el que la persistencia del conflicto armado, la ineficacia de los derechos de las víctimas y la imperiosa obligación de ceñirse a estándares internacionales, determinaron la necesidad de conformar un mecanismo institucional que materializara tales derechos. Es decir, esta iniciativa aparece cuando hay un consenso en la comunidad política de reparar las atrocidades perpetradas en ocasión del conflicto armado29. Puede verse entonces que las circunstancias propias de un ambiente conflictivo y la evolución del derecho internacional de los derechos humanos ________________________________ 28 (GARCÍA VILLEGAS; 2008 pp. 301-302.) 29 La elaboración del Proyecto de Ley 107 de 2010 (que después derivaría en la Ley 1448) recoge las normativas internas e internacionales que se han presentado en materia del derecho a la reparación de las víctimas. Así, este proyecto de ley consagra la obligación del Estado de consolidar mecanismos que recojan los instrumentos de justicia transicional anteriores y que generen políticas de reparación administrativa y jurisdiccional. En cuanto al derecho interno, este proyecto condensa los intentos de establecer regulaciones protectoras de los derechos de las víctimas del desplazamiento forzado presentes en la Ley 387 de 1998, la sentencia T-025 de 2004, la Ley 975 de 2005 y la sentencia C-454 de 2006. En lo referente al derecho internacional, este proyecto incluye lo dispuesto en los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, promulgado por la ONU en el año 2005, el Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los derechos Humanos del año 2009, y el Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos del mismo año. En este punto, el imperativo de formular políticas públicas tendientes a la reparación administrativa y jurisdiccional de las víctimas, nace de las flagrantes y continuas violaciones de los derechos de las víctimas. Asimismo, tal compromiso surge de la permanencia del conflicto y de las consecuentes situaciones de victimización. Proyecto de Ley número 107 de 2010. Por la cual se dictan medidas de atención y reparación integral a las víctimas de violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. Gaceta del Congreso 692. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 329 Entre la reparación y la sostenibilidad. Análisis de la ley de víctimas desde el constitucionalismo restrictivo y la tradición pactista del poder. determinaron el imperativo de reivindicar los derechos de las víctimas. Pues bien, tal imperativo es visible en la decantación que se ha hecho del derecho a la reparación integral. humanitaria. Se denota entonces un compromiso serio del Legislador con la articulación de la justicia distributiva y correctiva en torno a la reparación de las víctimas32. Además de concebir el imperativo de reparar, este discurso legislativo se centra en la complejidad de la reparación integral30. Así, se recalca la importancia de que este derecho no se reduzca a ninguna de sus facetas, esto es, a que se tenga en cuenta su integralidad dadas las condiciones de vulnerabilidad extrema de las víctimas. De esta manera, los daños psicológicos y patrimoniales dejados por el conflicto suponen la obligación de una reparación que integre elementos correctivos y distributivos31. Los argumentos plasmados en la exposición de motivos se fortalecieron en la promulgación de la ley. Es así como la nueva ley es concebida como el conjunto de medidas que propenden por la asistencia, protección y reparación integral de las víctimas del conflicto armado. En este sentido, la ley en su articulado desarrolla lineamientos relacionados con el reconocimiento de los derechos de las víctimas. Al punto de entenderse como disposiciones determinadas por estándares internacionales de justicia transicional. Sin embargo, esto no puede dar lugar a una superposición de sistemas de justicia: las expresiones de políticas sociales no pueden superponerse a las de reparación, así como tampoco puede concebirse la reparación únicamente como la prestación de asistencia Así se puede observar en primera medida que el primordial objetivo de la ley versa sobre la restauración de la dignidad de las víctimas. El principal fin de esta ley es precisamente la materialización de los derechos constitucionales de las ________________________________ 30 En este sentido, el derecho a la reparación integral comprende la restitución (restablecimiento de situación anterior a la victimización); la indemnización (compensación patrimonial proporcional al daño generado); la rehabilitación (asistencia psicosocial y médica); la satisfacción (reparaciones simbólicas cuyo centro es la recuperación de la dignidad de la víctima); y la no repetición (garantía que debe ofrecer el Estado de no reincidencia en hechos de victimización). Proyecto de Ley número 107 de 2010. Por la cual se dictan medidas de atención y reparación integral a las víctimas de violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. Gaceta del Congreso 692. 31 Así, se determina la importancia y la obligatoriedad de la distinción conceptual entre asistencia humanitaria (paliativos para la estabilización socioeconómica inmediata), política social (expansión de los Derechos Económicos Sociales y Culturales) y reparación (restauración de los derechos vulnerados). Por tal motivo, la asistencia humanitaria o la política social no pueden ser tenidas por reparación, pues si bien estas logran la estabilización de la víctima, no consiguen la recuperación de los derechos desconocidos en el pasado. En este sentido, debe proceder una articulación de estos conceptos, y no un traslape que menoscabe la reparación. Proyecto de Ley número 107 de 2010. En este sentido, es de vital importancia que se efectúen los estándares internacionales de justicia transicional, pues de lo contrario, se torna difusa la consecución de una reparación transformadora. Maria Saffón. Rodrigo Uprimny, “Reparaciones transformadoras, justicia distributiva y profundización democrática”, op. cit., pp. 49-70. 32 Proyecto de Ley número 107 de 2010. 330 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 David Gerardo López Martínez víctimas. En esta medida, se pretende establecer el conjunto de medidas sociales, económicas, judiciales y administrativas necesarias para garantizar los derechos a la verdad, la justicia y la reparación. Este cometido es observable en los artículos 1, 4, 8, 9 y 1133. E n s e g u n da medi da, es posible encontrar en esta disposición la concordancia que se busca tener con las normas internacionales. Así, la ley reconoce, a través de la figura del Bloque de Constitucionalidad, la obligatoriedad que adquieren los instrumentos internacionales de justicia transicional. De esta manera, se refuerza la fuerza jurídica de estos derechos, ya que esta vez tienen prelación por su correspondencia con el Derecho Internacional Humanitario y con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Ejemplo de ello son los artículos 27 y 3434. En tercer término, es preciso identificar en la ley la disposición que se tiene frente a la reparación integral de las víctimas. El articulado del proyecto reconoce la complejidad de este derecho, y en consecuencia, determina la reparación integral como la armonización de la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y la no repetición. En consonancia con lo anterior, la ley expresa la prohibición de la confusión conceptual entre asistencia humanitaria y reparación. Esto puede verse expresado en los artículos 12, 25 y 69. Asimismo, la exposición de motivos es incisiva al referirse a la importancia de articular la política social, la asistencia humanitaria y la reparación. Esto con el fin de hacer de los procesos reparativos una oportunidad para superar las condiciones de exclusión que se encuentran en la base de la victimización. En esta medida, los pilares ideológicos que sustentan la ley buscan evitar la reducción del derecho a la reparación integral a alguna de sus expresiones35. ________________________________ 33 Así por ejemplo, el artículo 1 consagra como finalidad de la ley la materialización de los derechos de las víctimas. En esta medida, el Estado está en la obligación de propiciar los medios económicos e institucionales para acometer tal objeto. En el artículo 4, se considera que los derechos de las víctimas hacen parte sustancial de la dignidad de las víctimas, y por ende, ante la obligatoriedad de este principio, estos derechos son plenamente exigibles. Del mismo modo, en el artículo 8 se define la justicia transicional como aquel compendio de mecanismos institucionales que busca restablecer los derechos de las víctimas. Asimismo, acerca del carácter de las medidas transicionales, el artículo 9 contempla que los derechos de las víctimas son inherentes a la condición de víctima. Finalmente, el artículo 11 determina que la naturaleza de la ley es su correspondencia y complementariedad con medidas anteriores destinadas a la consecución de procesos transicionales y la protección de los derechos de las víctimas. Ley 1448 de 2011. 34 Según el artículo 27, las normas prevalentes de la ley son aquellas que hacen parte del Bloque de constitucionalidad: tratados de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, impostergables en Estados de Excepción. De la misma manera, el artículo 34 expresa el compromiso del Estado colombiano con la eficacia de las normas adquiridas por el Bloque de Constitucionalidad.. 35 En congruencia con lo clarificado por la Corte Constitucional, se tiene previsto que se prohibirá la confusión entre asistencia humanitaria, política social y reparación. Esto por la vocación de estos elementos y la determinación de sus destinatarios, pues es inconcebible que la política social y la asistencia humanitaria reemplacen el derecho a la reparación de las víctimas. Sin embargo, tal distinción debe traducirse en la articulación de estos conceptos, esto con el fin de lograr una plena materialización de los derechos de las víctimas. Proyecto de Ley número 107 de 2010. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 331 Entre la reparación y la sostenibilidad. Análisis de la ley de víctimas desde el constitucionalismo restrictivo y la tradición pactista del poder. La claridad que se tiene frente a la articulación de estos conceptos está presente en la tipificación de los derechos de las víctimas. Según el artículo 28, a las víctimas les asisten derechos que devienen de los tres conceptos, sin dar lugar a la superposición de uno de ellos. Así por ejemplo, el derecho a ser beneficiado por la ayuda humanitaria no sustituye la verdad, justicia y reparación. Todos ellos se articulan para corregir el daño causado a la víctima y superar las condiciones de marginalidad que la hacen más vulnerable ante los procesos de victimización36. Al llegar a este punto, puede decirse que gran parte del discurso legislativo está inclinado al reconocimiento de los derechos de las víctimas. También es posible observar la congruencia que se quiere tener con los estándares internacionales de justicia transicional. De esta manera, puede entreverse la voluntad política para materializar el derecho a la reparación integral. Al ceñirse a normas internacionales; al recalcar la importancia de no traslapar la política social, la asistencia humanitaria y la reparación; y en especial, al concebir la complejidad de la reparación, se está ahondando en la disposición que tiene la sociedad para restaurar los derechos vulnerados. En este sentido, esta parte del discurso legislativo parece estar profundamente comprometida con la reintegración de las víctimas a la sociedad política, y de paso, con la expansión de condiciones de ciudadanía. Esta es en consecuencia la primera faceta de la tradición pactista del discurso legislativo: el compromiso institucional con la garantía del derecho a la reparación integral de las víctimas. 2.4.2 Flexibilización del derecho a la reparación integral En contraste con lo anterior, el imperativo de hacer efectivo el derecho a la reparación integral es flexibilizado en el propio discurso legal. El cumplimiento de este derecho está condicionado a diversos intereses coyunturales, en especial, a los de tipo presupuestal. En este sentido, este discurso legal presenta una relación dicotómica entre reparar a las víctimas y condicionar este derecho a la disponibilidad presupuestal. Tal disociación se evidencia en la coexistencia de un discurso transicional complaciente con los derechos de las víctimas y la entronización de la sostenibilidad fiscal como principio constitucional. La promulgación de la Ley 1448 de 2011 se da de manera simultánea a la expedición del Acto Legislativo Número 3 de 2011, iniciativa que eleva a principio constitucional la sostenibilidad fiscal. Según éste, la sostenibilidad fiscal se erige como instrumento fundamental para alcanzar los fines esenciales del Estado Social de Derecho. En este sentido, los órganos ________________________________ 36 Entre otros, el artículo 28 contempla los derechos a la verdad, justicia y reparación; al retorno al lugar de origen en el marco de la seguridad otorgada por la institucionalidad; a la restitución de tierra; a la solicitud y recio de asistencia humanitaria; y el derecho a acceder a programas estatales que le permitan desarrollar su proyecto de vida en condiciones de dignidad. Ley 1448 de 2011. 332 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 David Gerardo López Martínez estatales (en especial los judiciales) deben observar en sus actuaciones tal principio. La norma indica en un parágrafo que esta situación no será óbice para el menoscabo de derechos fundamentales, pero simultáneamente señala que las sentencias judiciales podrían ser sometidas a un incidente de impacto fiscal, y que en consecuencia, las decisiones judiciales podrán ser modificadas o diferidas en sus efectos, esto según los requerimientos de la sostenibilidad fiscal. Asimismo, la norma se refiere a la incidencia que tiene este principio en la aprobación del Plan Nacional de Desarrollo. En la parte del plan de inversiones públicas (la cual concreta los objetivos y propósitos plasmados en la parte general del Plan Nacional de Desarrollo), se establece que los programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros, se desarrollarán respetando el principio de sostenibilidad fiscal37. Como se ve, al mejor estilo del Consenso de Washington, la sostenibilidad fiscal se entroniza como principio de disciplina fiscal. Así, atendiendo a las consignas neoliberales de Friedrich Von Hayeck y Robert Nozick, debe darse lugar a la reducción del gasto social para evitar un mayor endeudamiento público, y en consecuencia, eludir el surgimiento de una espiral inflacionaria38. Queda entonces evidenciado lo que Mauricio G a r c í a l l a m a constitucionalismo restrictivo, aquél constitucionalismo que reduce las lógicas del derecho a las económicas, y que en consecuencia, termina limitando profundamente el goce efectivo de los derechos humanos39. La expedición de este acto legislativo tuvo profunda influencia en la construcción del discurso legislativo de la Ley 1448 de 2011. No en vano el proyecto y la ley misma elevan a principio la sostenibilidad fiscal 40 . De acuerdo con la exposición de motivos, los ________________________________ 37 Acto Legislativo No. 03 de 2011. Por el cual se establece el principio de sostenibilidad fiscal. Diario Oficial No. 48.117 de 1 de julio de 2011. Para César Rodríguez, la entronización de la sostenibilidad fiscal como principio constitucional es innecesaria e inconstitucional. En su sentir, es innecesaria porque hay las suficientes herramientas institucionales para racionalizar el gasto público. Ejemplo de ello son la existencia de un presupuesto y un Plan Nacional de Desarrollo, y en especial, el que se puedan objetar las leyes que amenacen las finanzas del Estado. Es también innecesaria porque si bien es fundado el temor de la insolvencia económica que pueden generar las decisiones judiciales, también es importante observar que tales decisiones han contado con la racionalización del gasto que dicta por ejemplo la Corte Constitucional (véase esto en las sentencia T-025 de 2004 y T-760 de 2008), y especialmente, han estado sometidas a la formulación de políticas públicas. Esta medida es inconstitucional porque más que racionalizar el gasto del Estado, busca cercenar los derechos humanos. Y esto implica una transmutación de la Naturaleza del Estado, pues el Estado social de derecho tiene un rasgo definitorio: el garantismo de los derechos humanos. Por tales motivos, la sostenibilidad fiscal no debe fundarse en el menoscabo de derechos, sino en afrontar las verdaderas ineficiencias: los privilegios y exenciones tributarias y las abultadas nóminas de entidades estatales. César RODRÍGUEZ, “Otro articulito, o adiós a la tutela”, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad de Justicia, en http://www.dejusticia. org/index.php?modo=interna&tema=derechos_sociales&publicacion=943, fecha de consulta: 2 de mayo de 2011. 38 (RODRÍGUEZ. Y UPRIMNY; 2006, pp. 120-128) 39 (GARCÍA VILLEGAS, 2008 pp. 221-229) 40 Ley 1448 de 2011. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 333 Entre la reparación y la sostenibilidad. Análisis de la ley de víctimas desde el constitucionalismo restrictivo y la tradición pactista del poder. principios son los pilares ideológicos y axiológicos del discurso legislativo. Por esto, debe buscarse su optimización. De esta manera, junto con principios como la dignidad, la igualdad, la corresponsabilidad, la coherencia interna y la coherencia interna, la sostenibilidad fiscal se convierte en pilar fundamental de la ley41. Como se ve, el discurso legislativo está también construido sobre la base de la sostenibilidad fiscal. En este sentido, la disponibilidad presupuestal puede desencadenar un desconocimiento masivo del derecho de las víctimas a la reparación integral, pues las actuaciones estatales (desde las administrativas a las judiciales) van a estar condicionadas por el respeto al equilibrio fiscal. En este punto, puede evidenciarse cierta conciliación (o mejor dicho, ambivalencia) entre la voluntad de reparar y las limitaciones económicas que se le imponen a este derecho. Puede observarse así la flexibilización del derecho a la reparación integral: su acomodamiento a la disponibilidad presupuestal. Otra expresión de esta flexibilización, y que está profundamente relacionada con las limitaciones impuestas por la sostenibilidad fiscal, es la reducción del derecho a la reparación integral a la indemnización. Esto se hace siguiendo el principio de prohibición de doble reparación establecido en el artículo 20 de la ley. Según este principio, las víctimas no pueden ser reparadas ________________________________ 41 Proyecto de Ley 107 de 2010. 42 Ley 1448 de 2011 334 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 por el mismo motivo dos veces, y en consecuencia, ante eventuales condenas por responsabilidad, las indemnizaciones administrativas serán descontadas de las reparaciones que dictaminen las sentencias judiciales42. Hasta aquí la norma parece razonable, pues no es descabellado que la víctima pueda ser reparada por vía extrajudicial. Sin embargo, no ocurre lo mismo cuando se manejan indistintamente los conceptos de indemnización y reparación. De acuerdo con los artículos 9 y 132 de la ley, el acceso a la indemnización administrativa por parte de la víctima debe entenderse dentro del marco de una transacción, es decir, con la indemnización se busca evitar futuros litigios ante la jurisdicción contencioso administrativa. En el eventual caso de que la víctima acuda a la jurisdicción, y de ser condenado por responsabilidad del Estado, los montos sufragados en reparación serán descontados de la sentencia judicial. “…ARTÍCULO 133. INDEMNIZACIÓN JUDICIAL, RESTITUCIÓN E INDEMNIZACIÓN ADMINISTRATIVA. En los eventos en que la víctima no acepte de forma expresa y voluntaria, que la entrega y recepción de la indemnización administrativa se entiende realizada en el marco de un contrato de transacción en los términos del artículo anterior, y el Estado sea condenado judicialmente a repararla, se descontarán de dicha condena la suma de dinero que la víctima David Gerardo López Martínez haya recibido de cualquier entidad del Estado y que constituyan reparación. De igual forma, de la condena judicial se descontará el valor monetario de los predios que sean restituidos, de conformidad con la tasación monetaria que se realice de los mismos…43 En este sentido, los gastos que efectúe el Estado en rehabilitación, restitución, satisfacción y no repetición (las otras aristas de la reparación integral), serán descontados de la sentencia judicial a título de indemnización. Es decir, el Estado, manejando indistintamente estos conceptos, reduce el derecho a la reparación integral a la indemnización (pues precisamente quiere evitarse el litigio por acceder a la indemnización administrativa). Con esta disposición, la ley pareciera advertir a las potenciales víctimas inconformes con las indemnizaciones administrativas del desconocimiento de su derecho a la reparación integral en el caso de que quieran acudir a la vía judicial. Así pues se ve flexibilizado una vez más el derecho a la reparación integral, pues con la reducción de este derecho a la indemnización (derivada del manejo indiscriminado de estos términos), se observa de nuevo un acomodamiento a la disponibilidad presupuestal. También es observable la flexibilización de este derecho en la confusión que se da entre política social y reparación. En la exposición de motivos, a pesar de prohibirse tal confusión, se considera válido darle valor reparador a la política social adelantada por el Estado. Bajo la consigna de acometer una reparación transformadora, esto es, una política de reparación capaz de modificar las circunstancias de vulnerabilidad en que se encontraban las víctimas antes de la violación de sus derechos, se considera apropiado dar valor reparador a algunos servicios sociales del Estado. Esto se funda en que, de todas maneras, la medida busca remediar la vulnerabilidad de la víctima44. De esta manera, la redacción de la ley incurre en la confusión entre política social y reparación (entendiéndose que ésta abarca la indemnización). De acuerdo al parágrafo 3° del artículo 132, medidas que en un principio serían propias de la política social, son tomadas a título de indemnización, y por tanto, de reparación. Así por ejemplo, subsidios de vivienda de interés social en la parte rural o urbana son consideradas reparación. “…Artículo 132. Parágrafo 3º. La indemnización administrativa para la población en situación de desplazamiento se entregará por núcleo familiar, en dinero y a través de uno de los siguientes mecanismos, en los montos que para el efecto defina el Gobierno Nacional: I. Subsidio integral de tierras; II. Permuta de predios; III. Adquisición y adjudicación de tierras; ________________________________ 43 Ley 1448 de 2011 44 Proyecto de Ley 107 de 2010. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 335 Entre la reparación y la sostenibilidad. Análisis de la ley de víctimas desde el constitucionalismo restrictivo y la tradición pactista del poder. IV. Adjudicación y titulación de baldíos para población desplazada; V. Subsidio de Vivienda de Interés Social Rural, en la modalidad de mejoramiento de vivienda, construcción de vivienda y saneamiento básico, o VI. Subsidio de Vivienda de Interés Social Urbano en las modalidades de adquisición, mejoramiento o construcción de vivienda nueva…”45 En este punto, piénsese por ejemplo en la asimilación de la política social como reparación en la población en situación de desplazamiento. A título de indemnización (parte de la reparación) van a aparecer por ejemplo subsidios para adquirir predios rurales. Sin embargo, tales medidas no van a conjurar el sufrimiento que tuvo que vivir ante el despojo, ante la desaparición o muerte de sus seres queridos perpetrados durante la victimización. Por esto, es razonable que la víctima quiera hacer efectivos sus derechos ante la jurisdicción. Ahora piénsese en cómo concibe la ley el acceso a la indemnización administrativa, como un mecanismo para precaver litigios. De sentenciarse por ejemplo la indemnización por perjuicios morales causados por una desaparición forzada, de la sentencia van a ser descontados los gastos que el Estado ha hecho en servicios sociales, y no puramente en indemnizaciones. Lo anterior demuestra cómo el considerar política social como reparación afecta profundamente los ________________________________ 45 Ley 1448 de 2011. 336 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 derechos de las víctimas, y que tal confusión se fundamenta en aquél prurito eficientista de condicionar los derechos a la disponibilidad fiscal. Ante tal situación se han pronunciado Rodrigo Uprimny y María Paula Saffón. En su sentir, si bien es importante repensar y contextualizar los estándares internacionales en sociedades carentes de mínimos de justicia social, es también importante evitar el traslape entre política social y reparación. La política social no puede entenderse como reparación porque ésta se centra en el futuro, en la expansión de condiciones de ciudadanía a la totalidad de población. Por ello, la política social es dirigida a todos, y no tiene en cuenta el pasado, sino que busca conjurar la exclusión social a futuro. En cambio la reparación, busca restaurar los derechos vulnerados en el pasado, y especialmente, reintegrar a la víctima a la comunidad política. Por esto, no está dirigida a todos, sino sólo a las víctimas, y además de ello, busca corregir los errores del pasado y no las vulnerabilidades futuras. En este sentido, no deben confundirse estos términos sino mas bien articularse: debe garantizarse en primera medida la reparación a las víctimas, y con base en esto, comenzar a formular modelos distributivos centrados en la inclusión social. Así, los profesores proponen que la reparación no es transformadora si antes no ha pasado por la justicia correctiva, y que por tanto, ésta debe David Gerardo López Martínez ser un pilar fundamental en el rediseño de la justicia distributiva46. 3. CONCLUSIONES Una de las principales razones de la disociación entre las prácticas creadoras del derecho y las aplicadoras, es precisamente la persistencia de la tradición pactista. Esta circunstancia consiste principalmente en la flexibilización del derecho, en su acomodamiento a diversos intereses que impide el cumplimiento de sus postulados. En esta medida, el derecho termina concibiéndose como una arenga política, o un instrumento ideológico, y no como el mecanismo de regulación social que propende por los objetivos en él plasmados47. Pues bien, tales características de la tradición pactista del poder son visibles en la Ley 1448 y en su respectiva exposición de motivos. En esta disposición, la voluntad de reparar a las víctimas coexiste con las limitaciones impuestas por la sostenibilidad fiscal, evidenciándose de este modo cierta ambivalencia entre los lineamientos de la justicia transicional y las limitaciones de un constitucionalismo restrictivo. Es así como el derecho a la reparación integral se ve flexibilizado por la disponibilidad presupuestal con que cuente el Estado. Es así como, trazándose el desarrollo de la ley sobre la sostenibilidad fiscal, la reparación integral termina reduciéndose a la indemnización administrativa (artículos 20 y 133), y las medidas reparativas se confunden con las políticas sociales que pueda adelantar el Estado en favor de las víctimas (artículo 132). Aquí se denota con fuerza la tradición pactista del discurso jurídico en la Ley de Víctimas: la ambivalencia entre querer reparar a las víctimas y sesgarles el mismo derecho en obediencia a la sostenibilidad fiscal. De esta forma, tal ambivalencia termina haciendo de esta normativa un instrumento de relegitimación, y no un real compromiso de la institucionalidad con la protección de las víctimas. Así pues, puede observarse una Ley de Víctimas que no pretende en realidad reparar a las víctimas del conflicto armado, sino reintegrar la legitimidad que perdió la casta política a raíz de su inoperancia. 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Manuel ATIENZA, “Constitucionalismo, globalización y derecho”, en Miguel CARBONELL. Leonardo GARCÍA (editores), El canon neoconstitucional, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, pp. 571-589. Ruth CORREA, “Riesgo de revictimización de población vulnerable”, en AA.VV. (editores) Cuarto Congreso Internacional de Derecho Procesal. La reparación de las víctimas en el contexto de las reformas judiciales y Código General del Proceso para ________________________________ 46 (SAFFÓN. Y UPRIMNY; 2007; pp. 49-70) 47 (GARCÍA VILLEGAS, 2009, pp. 262-281) REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 337 Entre la reparación y la sostenibilidad. Análisis de la ley de víctimas desde el constitucionalismo restrictivo y la tradición pactista del poder. Colombia, Bogotá, Universidad de Los Andes, 2012. Justicia- Fundación Konrad AdenauerThe Jock Merck Fund, 2008, pp. 19-47. Mauricio GARCÍA VILLEGAS, “ Introducción: la cultura del incumplimiento de reglas”, en Mauricio GARCÍA (editor), Normas de papel, la cultura del incumplimiento de reglas, Bogotá, Siglo del Hombre EditoresCentro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad de Justicia, 2009, pp. 15-48. Mauricio GARCÍA VILLEGAS, “El derecho como esperanza: constitucionalismo y cambio social en América Latina, con algunas ilustraciones a partir de Colombia”. En Mauricio GARCÍA. Rodrigo UPRIMNY. César RODRÍGUEZ (editores), ¿Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia, Bogotá, Grupo editorial Norma, 2006, pp, 201-233. Mauricio GARCÍA VILLEGAS. “La flexibilidad de la ley”, en Mauricio GARCÍA (editor), Normas de papel, la cultura del incumplimiento de reglas, Bogotá, Siglo del Hombre EditoresCentro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad de Justicia, 2009, pp. 283305. Mauricio GARCÍA VILLEGAS, “Los incumplidores de reglas”, en Mauricio GARCÍA (editor), Normas de papel, la cultura del incumplimiento de reglas, Bogotá, Siglo del Hombre EditoresCentro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad de Justicia, 2009, pp. 257281. Mauricio GARCÍA VILLEGAS, “Estado, territorio y ciudadanía en Colombia”, en Mauricio GARCÍA (editor), Jueces sin Estado, la justicia colombiana en zonas de conflicto, Bogotá, Siglo del Hombre Editores -Centro de estudios de Derecho, Justicia y Sociedad de 338 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Mauricio GARCÍA VILLEGAS. Boaventura de Sousa SANTOS, “Colombia: El revés del contrato social de la modernidad”, en Mauricio GARCÍA. Boaventura de Sousa SANTOS (editores), El caleidoscopio de las justicias en Colombia, Bogotá, Colciencias-Instituto Colombiano de Antropología e Historia-Universidad de Coimbra-Universidad de Los AndesUniversidad Nacional de Colombia-Siglo del Hombre Editores, 2001, pp. 11-87. Ley 1448 de 2011. Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones. Junio 10 de 2011. D.O. 48.096. Lisa MARGARELL, “Las reparaciones en la teoría y la práctica”, Centro Internacional de Justicia Transicional, en http://ictj.org/sites/default/files/ David Gerardo López Martínez ICTJ-Global-Reparations-Practice2007-Spanishpdf, fecha de consulta: 25 de febrero de 2012. Proyecto de Ley número 107 de 2010. Por la cual se dictan medidas de atención y reparación integral a las víctimas de violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. Gaceta del Congreso 692. Resolución 60/147 de 2005. Por la cual se expiden los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Doc. A/ RES/60/147. César RODRÍGUEZ, “Otro articulito, o adiós a la tutela”, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad de Justicia, en http://www.dejusticia.org/index. php?modo=interna&tema=derechos_ sociales&publicacion=943, fecha de consulta: 2 de mayo de 2011. (Rodríguez C. , Otro articulito, o adiós a la tutela, 2011). Tatiana RINCÓN, Verdad, Justicia y Reparación, justicia de la Justicia Transicional, Bogotá, Universidad del Rosario-Facultad de Jurisprudencia, 2010, pp. 75-112. César RODRÍGUEZ. Rodrigo UPRIMNY. “¿Justicia para todos o seguridad para el mercado? El neoliberalismo y la reforma judicial en Colombia”, en Mauricio GARCÍA. César RODRÍGUEZ. Rodrigo UPRIMNY (editores), ¿Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia, Bogotá, Grupo Editorial Norma, 2006, pp. 109-146. Rodrigo UPRIMNY, “Víctimas en el proceso penal y justicia transicional”, en AA,VV. Cuarto Congreso Internacional de derecho procesal. La reparación de las víctimas en el contexto de las reformas judiciales y Código General del Proceso para Colombia, Bogotá, Universidad de Los Andes, 2012. María SAFFÓN. Rodrigo UPRIMNY, “Reparaciones transformadoras, justicia distributiva y profundización democrática” en Catalina DÍAZ. Nelson SÁNCHEZ. Rodrigo UPRIMNY (editores), Reparar en Colombia: los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y exclusión, Bogotá, Centro Internacional para la Justicia Transicional-Unión Europea-Centro de estudios de Derecho, Justicia y Sociedad de Justicia, 2007, pp. 31-70. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 339 PARTE III. ESTUDIOC CRÍTICOS CONTEMPORÁNEOS REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 341 342 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Pedro Alejandro Amézquita Niño y Mónica Rocío Mejía Parra DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y ESCISIÓN DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Pedro Alejandro Amézquita Niño Mónica Rocío Mejía Parra*. Fecha de recepción: 19-08-2011 Fecha de aprobación: 21-09-2011 RESUMEN** En el derecho penal actual, la política criminal del enemigo se ha caracterizado por el conjunto de decisiones orientadas a la lucha contra organizaciones armadas y terroristas para la previsión y persecución de los delitos en donde predominan las necesidades y las razones de conveniencia política. Esto ha repercutido negativamente en los derechos y garantías de los ciudadanos, al igual que en la eficacia y eficiencia del sistema penal, al configurarse políticas criminales de improvisación, expansión de la coacción y represión política. Igualmente se ha caracterizado por el endurecimiento de la lucha contra fenómenos como el terrorismo, el narcotráfico, los ________________________________ Estudiantes de la Universidad Santo Tomás, seccional Tunja, Facultad de derecho, miembros del grupo de investigaciones jurídicas y socio jurídicas de la Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja. Correo Electrónico: alejo891211@hotmail.com, monica_rocio_90@hotmail.com * Artículo de avance científico y tecnológico. Semillero de Investigación Derecho Penal Internacional y Derechos Humanos. Derecho Penal del enemigo y Escisión del Estado Social de Derecho adelantado en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas que dirige el Doctor Eyder Bolívar. ** Método: Mediante el método de análisis documental de textos con origen jurídico con base teórica en el Derecho internacional de los derechos humanos, el derecho constitucional y en el Derecho penal con la finalidad de estudiar los fenómenos de Escisión del Estado Social de Derecho, derecho penal del enemigo, derecho penal del ciudadano, legitimidad, terrorismo, política criminal. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 343 Derecho penal del enemigo y escisión del estado social de derecho delitos económicos y el abuso sexual de menores, configurándose al interior del llamado derecho penal, la política criminal del enemigo. En los Estados Sociales de derecho, este fenómeno político se ha desarrollado paralelamente al derecho común, generándose de esta forma una coexistencia de sistemas penales, excluyentes entre sí, y simultáneamente una escisión del Estado Social de Derecho. Lo anterior, producto de la desconexión entre valores y principios que orientan las actuaciones del órgano estatal en la lucha contra los enemigos cuando el derecho penal ordinario no puede constreñirlos. PALABRAS CLAVES Escisión del Estado Social de Derecho, derecho penal del enemigo, derecho penal del ciudadano, legitimidad, terrorismo, política criminal. ABSTRACT In the current criminal law, criminal policy of the enemy has been characterized by the set of decisions to combat armed groups and for forecasting and prosecution of crime dominated the needs and political expediency at a given time affects the rights and guarantees of citizens, as well as the effectiveness and efficiency of the criminal justice system, criminal policies set improvisation, expansion of 344 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 coercion and political repression. It has also been catheterized by hardening the fight against such phenomena as terrorism, drug trafficking, economic crimes and sexual abuse of minors, configured within, called criminal law, criminal policy of the enemy, while the Social States right, this political phenomenon has developed alongside the common law, thus generating a penal systems coexist, mutually exclusive, and a split of the social state of law, apart from their values and actions of the body guidelines state struggles against enemies, as the only alternative when the ordinary criminal law could not constrain. KEY WORDS Excision of the rule of law, criminal law of the enemy, citizen criminal law, legitimacy, terrorism, criminal policy RÉSUMÉ Dans le droit pénal actuel, la politique criminelle de l’ennemi a été caractérisé par l’ensemble des décisions visant à lutter contre les organisations armées et terroristes pour la fourniture et la poursuite des crimes ont dominé les besoins et les raisons d’opportunité politique. Cela a porté atteinte aux droits et garanties des citoyens, comme dans l’efficacité et l’efficience du criminel, les politiques criminelles mis l’improvisation, l’expansion de coercition et de répression politique. Pedro Alejandro Amézquita Niño y Mónica Rocío Mejía Parra Il a également été caractérisé par le durcissement de la lutte contre des phénomènes tels que le terrorisme, le trafic de drogue, crimes économiques et les abus sexuels des mineurs, configurés dans le soi-disant loi pénale, la politique criminelle de l’ennemi. MOTS CLÉS Dans les droits sociaux-Unis, phénomène politique a développé le long de la common law, générant ainsi une coexistence de systèmes pénaux, qui s’excluent mutuellement, et en même temps une scission de la primauté du droit. Ce produit de la déconnexion entre les valeurs et les principes qui guident les actions de l’agence d’Etat dans la lutte contre les ennemis lorsque le droit pénal ordinaire ne peut pas les contraindre. Este trabajo utiliza como método el analítico conceptual realizado mediante una metodología documental descriptiva, teniendo como base los conceptos de derecho penal del enemigo, Estado social de derecho y la legitimidad en el derecho penal. De esta forma se aplicará igualmente un método de análisis deductivo. Excision de la primauté du droit, le droit pénal de l’ennemi de la loi pénale citoyen, la légitimité, le terrorisme, la politique criminelle. METODOLOGÍA Lo anterior, debido a que el Estudio es hasta ahora un avance sobre lo pretendido por esta investigación. SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN, 2. RESULTADOS, 2.1 DERECHO PENAL DEL ENEMIGO, 2.1.1 Características del Derecho Penal del Enemigo, 2.2 LEGITIMIDAD DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y LA ESCISIÓN DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO, 2.3 MARCO APLICATIVO, 3. CONCLUSIONES, 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 345 Derecho penal del enemigo y escisión del estado social de derecho 1. INTRODUCCIÓN Cuando se analizan las políticas criminales actuales practicadas por los diferentes Estados, e incluso plasmadas en las diversas instituciones del derecho penal, se puede determinar la existencia de un derecho caracterizado por el desconocimiento de las mínimas garantías para aquel individuo que ha tenido como único objetivo la destrucción del orden legal (terrorista) y que no ha sido posible coaccionarlo por medio del derecho común, pues representa un peligro constante para los principios y valores preexistentes en la comunidad como la convivencia y la paz. Por esta razón, esta investigación tendrá por objetivo indagar sobre la existencia de políticas criminales que respondan a las características que configuran el derecho penal del enemigo en las sociedades democráticas, para lo cual se establecerán las principales características y diferencias con el derecho penal ordinario. Lo anterior, permitirá concluir que en algunos Estados sociales de derecho como España se han introducido dentro de la legislación penal instituciones que responden a esta clase de políticas criminales, y que en otros estados con iguales características, como Colombia, por el contrario estas políticas aunque coexisten no están integradas al derecho penal. Luego se determinará la legitimación de estas prácticas, deduciendo que existe una 346 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 escisión en los principios y valores que están insertados en el liberalismo constitucional, al convivir prácticas que limitan y desconocen los derechos a la libertad, dignidad y debido proceso. Con fundamento en lo expuesto, se pretenderá dar respuesta a los siguientes interrogantes: ¿En un Estado social de derecho en el que convergen grupos armados al margen de la ley o terroristas, pueden coexistir estos dos sistemas penales? ¿Lo anterior implicaría, la escisión de dicho estado al legitimarse por la sociedad la existencia de un derecho penal diferente al común que no obedece a directrices constitucionales? 2. RESULTADOS 2.1 DERECHO PENAL DEL ENEMIGO La postura teórica de la dogmática del Derecho Penal del Enemigo avoca por la existencia de un Derecho Penal y Procesal Penal sin las mínimas garantías individuales para aquellos sujetos que al convertirse en enemigos de la sociedad y el Estado, se les debe dejar de aplicar el derecho penal de los ciudadanos. El derecho penal del ciudadano es aquel que sanciona los delitos e infracciones de normas, que han sido ejecutados por los ciudadanos de manera incidental y que normalmente constituyen simplemente expresiones de abusos, que pueden Pedro Alejandro Amézquita Niño y Mónica Rocío Mejía Parra ser reparadas. El estado simplemente ve en el autor como el ejecutor de un hecho normal y no un enemigo que deba destruirse, razón por la cual le mantiene su estatus de ciudadano y le da la oportunidad de reintegrarse (JAKOBS, 1997) porque a pesar de su hecho, este ofrece las garantías para que sea considerado como una persona fiel al ordenamiento jurídico (JAKOBS & CANCIO MELIÁ, 2003, pág. 35). A contrario sensum, son enemigos de la sociedad quienes en su vida económica o mediante su incorporación a organizaciones estructuradas que operan al margen del derecho se han apartado de éste, de modo duradero y no solo de manera incidental, con el único objetivo de infundir miedo e inseguridad, mediante comportamientos que no están dentro del ámbito de las relaciones conocidas como legítimas, sino que son una expresión de actividades delictivas como el terrorismo3, el narcotráfico y la trata de personas (JUÁREZ BARATO, 2008). Lo anterior conlleva al desarrollo de una dimensión fáctica de peligrosidad a la que habría que hacer frente de un modo expeditivo. (SILVA SÁNCHEZ, 2001, pág. 164). Las actividades de dichos individuos se caracterizan por la comisión de hechos considerados como delictivos contra los bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal, como asesinatos, lesiones, daños, extorsiones, etc. pero que su regulación la constituye el derecho penal del enemigo, al tener por cualidad especial la habitualidad y profesionalidad en sus actuaciones. (GARCÍA MARTÍN). Conductas que a la vez implicarían un significado de “negación frontal de los principios políticos o socioeconómicos básicos de nuestro modelo de convivencia, representando por ello un peligro para la existencia de la sociedad o el quebranto de normas que son consideradas esenciales y vulnerables (JAKOBS & CANCIO MELIÁ, 2003, pág. 14). Los enemigos son individuos que al desconocer el principio de legitimidad del ordenamiento jurídico existente, persiguen su destrucción y como consecuencia se convierte en un peligro para el orden jurídico. Así, al no ofrecer una mínima garantía de seguridad frente a las expectativas de paz y convivencia de la sociedad, no deben ser protegidos por esta, pues dejan de ser concebidos como personas y se convierten en un mero postulado interpretado como la aparición de un individuo peligroso, el enemigo (JAKOBS & CANCIO MELIÁ, 2003, pág. 22). El derecho penal del enemigo nace de la ineficiencia del derecho penal ordinario (del ciudadano) que no pueda coaccionar al enemigo por sus propios medios policiales, quedando como única ________________________________ 3 Por terrorista Jakobs entiende por aquella persona quien rechaza por principio la legitimidad del ordenamiento jurídico y por ello persigue la destrucción de ese orden. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 347 Derecho penal del enemigo y escisión del estado social de derecho alternativa la configuración del llamado derecho penal del enemigo diferenciado en sus principios y reglas (GARCÍA MARTÍN), cuyo máximo postulado es el desconocimiento de toda garantía constitucional y legal semejante al debido proceso y derecho de defensa. A partir de lo expuesto, podemos afirmar que el derecho penal del enemigo y del ciudadano son sistemas que coexisten pero que a la vez se excluyen debido a que este último tiende por la reafirmación del ordenamiento conforme a una ideología de previsión rehabilitadora o de reinserción social. Mientras que el primero se aparta totalmente de los fines ordinarios del derecho penal al propender por la eliminación de todos aquellos que no ofrecen garantía alguna de condiciones soportables para la sociedad y que por tanto se hace necesario ser tratados como no- personas, donde el único límite depende del grado de peligrosidad que puedan tener. (JAKOBS & CANCIO MELIÁ, 2003, pág. 33). Su principal exponente GÜNTHER JAKOBS, considera necesaria esta diferenciación precisamente por el vínculo del derecho penal con la noción de Estado de Derecho, afirmando que debe existir otro modo de llamar aquello que hay que hacer contra los terroristas, concluyendo que debe separarse e identificarse las reglas del derecho penal del enemigo y el derecho penal del ciudadano. 348 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 “quien no quiere privar al Derecho penal del ciudadano de sus cualidades vinculadas a la noción de Estado de Derecho control de las pasiones; reacción exclusivamente frente a hechos exteriorizados, no frente a meros actos preparatorios; respeto a la personalidad del delincuente en el proceso penal, etc.debería llamar de otro modo aquello que hay que hacer contra los terroristas si no se quiere sucumbir, es decir, lo debería llamar Derecho penal del enemigo, guerra refrenada”. Sin embargo, la aplicación de esta teoría llevaría a plantear interrogantes como: ¿En un Estado social de derecho en el que convergen grupos armados al margen de la ley o terroristas pueden coexistir estos dos sistemas penales? ¿Lo anterior implicaría, la escisión del de dicho estado al legitimarse por la sociedad la existencia de un derecho penal diferente al común que no obedece a directrices constitucionales? ¿A caso los enemigos no podrían ser las víctimas del Estado o víctimas que se han convertido en victimarios por las condiciones sociales, económicas y políticas de la sociedad que los excluye?. 2.1.1 Características del Derecho Penal del Enemigo El derecho penal del enemigo tiene que dar lugar a una diferenciación de principios constitutivos y reglas operativas con respecto del derecho penal del ciudadano, al no existir garantías materiales y procesales. Debido a que Pedro Alejandro Amézquita Niño y Mónica Rocío Mejía Parra el aparado estatal ya no dialoga con los ciudadanos para mantener la validez de la norma, sancionando por los hechos cometidos, sino que los combate para lograr asegurar el cumplimiento del ordenamiento en el futuro. El derecho penal del enemigo se caracteriza por tres elementos (JAKOBS & CANCIO MELIÁ, 2003, pág. 79). - Prospectividad: Tipos penales que se anticipan a la punibilidad de actos preparatorios de hechos futuros, al establecerse datos reiterativos del abandono perpetuo del derecho común que generan una amenaza permanente a los principios básicos que ha establecido la sociedad. Siendo su contenido ya no la comisión de hechos delictivos concretos y determinados, sino cualquier conducta que motive la pertenencia a organizaciones al margen de la ley. - Desproporcionalidad de las penas como agravante por la pertenencía del autor a una organización y la no opción de la rebaja de la sentencia. - Restricción de garantías y derechos procesales de los imputados hasta el punto que se desconoce la presunción de la inocencia, se reducen las exigencias de licitud y admisibilidad de pruebas; por otro lado, se amplían los plazos de detención policial, si lo hay, y en un determinado momento se legalizan los tratamientos de la tortura. La particular y distinta finalidad del Derecho Penal del enemigo consistente en la renuncia de garantías materiales y procesales tiene como base las circunstancias fácticas que caracterizan la actividad y posición del enemigo frente a la sociedad, en donde el Estado tiene como única herramienta la guerra si lo quiere vencer (JAKOBS & CANCIO MELIÁ, 2003, pág. 80). El pilar básico de la justificación para el derecho penal del enemigo son aquellas luchas –en teoría– excepcionales por la “emergencia” o por lo “anormal” de las mismas, por las cuales se busca justificar y legitimar el hecho de dejar de lado las más preciadas “conquistas” de la sociedad, tales como la universalización de los derechos humanos y los principios de un derecho penal y procesal penal liberal que tiene como cimiento el respeto de estos. Sin embargo, la excepcionalidad se va convirtiendo en regla general, volviendo por ende perpetuo el derecho penal del enemigo (ZAFFARONI, 2006). En síntesis, podemos establecer que esta concepción del derecho penal se encuentra direccionada para los casos de criminalidad organizada consistente en la defensa del Estado frente a un tipo de “ataques” diferentes a los que pueden surgir desde la criminalidad “común”, y que justifican un estado de excepción que legitima la estructura de un Derecho Penal y Procesal sin garantías. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 349 Derecho penal del enemigo y escisión del estado social de derecho 2.2 LEGITIMIDAD DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y LA ESCISIÓN DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO En este punto de la exposición, hemos establecido que en el derecho penal actual, la política criminal del enemigo se ha caracterizado por el conjunto de decisiones para la lucha contra organizaciones armadas y para la previsión y persecución del delito en donde predominan las necesidades y las razones de conveniencia política. Lo cual ha repercutido en los derechos y garantías de los ciudadanos, al igual que en la eficacia y eficiencia del sistema penal, al configurarse políticas criminales de improvisación, expansión de la coacción y represión política. Igualmente lo hemos cateterizado por el endurecimiento de la lucha contra fenómenos como el terrorismo, el narcotráfico, los delitos económicos y el abuso sexual de menores, configurándose al interior de los estados de derecho, el llamado derecho penal del enemigo. Por ejemplo en España mediante l a L O 7 d e 2 0 0 0 4, e n a r a s d e enfrentar a los enemigos se recurrió a reglamentaciones de características especiales, que permiten identificarlas como instituciones típicas de un Derecho penal del enemigo (JAKOBS & CANCIO MELIÁ, 2003, págs. 40, 48 ss). Pero al lado de esta política subsiste la concepción clásica del Estado de derecho que se armoniza con la condición social del mismo, al encontrar en la dignidad de la persona el centro del todo el ordenamiento jurídico. Para la sociedad que ha avocado por el liberalismo constitucional no hay nada más preciado que mantener los marcos formales y materiales del Estado de Derecho, al implicar a largo plazo, libertad, seguridad e igualdad para todos en el respeto de los derechos fundamentales. El Estado Social de Derecho no se agota en las meras formas sino que propugna por el reconocimiento y legitimación de contenidos valorativos esenciales y superiores que se han expresado en principios jurídicos tanto en el derecho en general como en el penal (FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, 1998, pág. 23). La fórmula de Estado Social de Derecho obliga al derecho penal, al igual que a las demás ramas del ordenamiento jurídico, ha estar nutrido por los principios constitucionales, caracterizados por la exaltación a la dignidad, libertad y el respeto de los derechos humanos que no pueden ser desconocidos ni siquiera en estados de excepción5. En Colombia, por ejemplo el derecho penal del enemigo no puede ser una parte del derecho penal, pues al ________________________________ 4 Mediante la LO 7 de 2000, por la cual se configura el derecho antiterrorista, cuya base son datos específicos que evidencian el abandono permanente del derecho, por actos consiguientes que amenazan constantemente los principios y contenidos de la sociedad 5 ARTICULO 93 Constitución política de Colombia. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. 350 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Pedro Alejandro Amézquita Niño y Mónica Rocío Mejía Parra existir mecanismos como el control de constitucionalidad, propios de los Estados constitucionales, se ha evitado la configuración de tal política criminal. Como prueba de ello está la sentencia C-816/04 por medio de la cual se declara la inconstitucionalidad del acto legislativo 02 de 2003, que pretendió reformar los artículos 15, 24, 28 y 250 constitucional con disposiciones que limitaban los derechos fundamentales de los ciudadanos, como el de la intimidad6. Debido a que el Estado Social y democrático de derecho tiene como núcleo sustancial un sistema de valores que supeditan todas las acciones internas, siendo este el costo que se debe pagar por las democracias, en las cuales está prohibido perseguir el crimen con métodos criminales, lo que evita que el Estado de derecho degenere en un Estado Criminal. Por lo anterior, existe siempre la probabilidad de que algunos delitos queden en la impunidad al no poderlos perseguir eficazmente sin que se sacrifique y se violen los valores orientadores del Estado que materializan derechos fundamentales que ordenan el respeto de las llamadas garantías penales y procesales. (FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, 1998, pág. 21). Así, la política criminal, que no debe ser teórica sino práctica, debe subordinarse tanto a la política social del Estado como a la jurídica. Debido a que la política criminal no puede ser efectiva y “decente” si no responde a fines de la política de justicia social. El derecho penal únicamente debiera servir como un mecanismo civilizador para la preservación de la paz en el orden social, pues de no ser así, estaríamos frente a la represión irracional7 (FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, 1998). De acuerdo a lo explicado, debemos tener en cuenta que la legalidad- tanto material como formal- que se esgrime en un Estado de derecho exige que los agentes del Estado queden sometidos en sus actuaciones al ordenamiento jurídico que tiene el carácter de democrático y constitucional, en donde toda norma se apoya en un principio o expresa valores superiores consagrados en la Constitución y que de contrariarlos debe dejar de existir en el ordenamiento jurídico. Sin embargo, la realidad no ha revelado que los diferentes gobiernos se han tenido que ver obligados a practicar políticas propias del derecho penal del enemigo, que si bien no son avaladas por el derecho si gozan de legitimidad por parte de los ciudadanos, conformándose de esta forma un derecho penal represivo que es paralelo al derecho penal de los ciudadanos, pero que por su características son totalmente excluyentes, trayendo como ________________________________ 6 La Corte Constitucional en esta sentencia establece que “el Congreso de la República desbordó los límites que en ejercicio de su poder de reforma tiene, al desconocer los valores, los principios y el bloque de constitucionalidad que guían su actuar y fijan el alcance de su competencia.” Esos valores axiales, dice el Procurador, “son, entre otros, la dignidad humana, la libertad, y la igualdad, los cuales se proyectan en el ordenamiento como límite”. 7 Sin embargo el derecho penal opera regularmente en la irracionalidad (ZAFFARONI,2006) REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 351 Derecho penal del enemigo y escisión del estado social de derecho consecuencia la escisión del Estado social de derecho, al desconocerse los principios y valores constitucionales consagrados en la Carta Política. Siendo el interrógante de la legitimidad del derecho penal el anclaje más importante para la construcción de las diversas teorías del delito, demos examinar las disímiles posiciones sobre esta cuestión y determinar cuál postura nos permite la sobrevivencia del derecho penal del Enemigo en un Estado social de Derecho que lo ha relegado de su ordenamiento jurídico, por medio de instituciones como la acción de inconstitucionalidad -en el caso Colombiano-. Por un lado está aquella posición que establece que el ordenamiento jurídico penal es formalmente legítimo cuando sus normas son expedidas de acuerdo a los trámites dispuestos en la Constitución. Por otro parte, la legitimidad material se relaciona con la justificación de la existencia de la pena. Sin embargo, se debe tener en cuenta que el derecho penal por su naturaleza se diferencia de las demás ramas debido a su drasticidad caracterizada por el desconocimiento de sus normas cuya justificación es la afectación de intereses vitales para la sociedad, lo que legitima al Estado para imponer penas que suprima o limitan, derechos de los individuos (FRANCISCO, B. O, 2007 pág. 40). 352 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Para Velázquez en cambio el fundamento formal del derecho penal responde a la justificación de la existencia del castigo que es propiciado por el Estado; mientras que el material responde al castigo mismo impuesto, el cual depende de la teoría penal que se siga. (VELÁSQUEZ V., 2002) Por otro lado están las posturas derivadas del nihilismo que avocan por la ilegitimidad del derecho penal. Entre su principal exponente se encuentra Nietzsche, quien se refiere a una relación acreedor-deudor entre la comunidad y el individuo, disfrutando este último de las ventajas relacionadas con la protección frente a las diferentes hostilidades que pudieran generar perjuicios, a cambio de la obligación de no causar daño a la comunidad. (NIETZSCHE, 2006, pág. 93) Sin embargo, cuando se incumple dicho compromiso el individuo -deudor- debe pagar “lo mejor que pueda” pues el delincuente es visto como un auténtico traidor, por lo que pierde todas las garantías que recibía de la sociedad, es devuelto a su estado salvaje y la pena será proporcional al comportamiento que se asume frente a alguien que se odia (NIETZSCHE, 2006, pág. 95) Cuando analizamos la situación actual de las políticas criminales plasmadas en las diferentes instituciones del derecho penal que consisten en medidas como el incremento de penas, la reducción de garantías penales y beneficios, y Pedro Alejandro Amézquita Niño y Mónica Rocío Mejía Parra que son instrumentos de reacción por parte del aparto estatal en contra de fenómenos como el terrorismo, podemos determinar que la óptica que legitmida esta clase de derecho penal es la posición del nihilismo de acuerdo con lo analizado. Ahora, debemos abordar el problema de comprensión de la norma penal. Por un lado está la postura objetiva, para la cual el sistema punitivo tiene por fin la protección de situaciones que la sociedad entiende como valiosas, lo que permitirá establecer el contenido de la pena de acuerdo a la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos, lo cual será verificable mediante el resultado de la conducta del infractor. Por otro lado, la posición subjetiva avoca por el sostenimiento de un patrón de conducta que sea interiorizado por el ciudadano, de tal forma que cuando sea contrariado, se sancionó la exteriorización de la “voluntad rebelde”. Para dirimir este conflicto la mayoría de los doctrinantes entienden que la norma penal debe comprenderse tanto como norma objetiva de valoración como subjetiva de determinación- postura mixta(FRANCISCO, B. O 2007) A partir de lo anterior, se ha afirmado que el legislador debe adecuar las instituciones penales para que pueda proteger aquellas circunstancias que son necesarias para el desarrollo del individuo dentro de la sociedad. Así, esta rama se caracterizará por castigar mediante penas las conductas que atentan de manera grave contra la convivencia dentro de la comunidad y sus bienes jurídicos tutelados. Como consecuencia de lo anterior, ha surgido el principio denominado ultima ratio, por medio del cual es lícito acudir al derecho represor únicamente si se configuran las siguientes circunstancias: i. Se atente de forma grave contra los intereses de la sociedad y su convivencia. ii. C u a n d o l a s d e m á s r a m a s del ordenamiento jurídico han demostrado ineficacia para poder coaccionar la conducta del infractor. iii.Cuando se establece que el bien jurídico a proteger tiene igual o superior importancia sobre aquel que se va a sacrificar. Esencialmente, este principios apuntan a que el Derecho penal debe ser el último instrumento, al cual la sociedad recurra para proteger determinados bienes jurídicos, al no tener otras formas de control menos lesivas. Es un principio caracterizado por construirse sobre bases utilitarias: mayor bienestar con un menor costo social. (CARNEVALI RODRÍGUEZ, 2008). Para resolver el problema de legitimidad material del derecho penal debemos determinar la postura actual de la sociedad, para allí encontrar el derecho penal del enemigo aplicable y REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 353 Derecho penal del enemigo y escisión del estado social de derecho entender el papel que juega dentro de la comunidad y de este modo, poder establecer los criterios de legitimidad que lo constituye, que para efectos de esta investigación deberá construirse a partir del plano comunicativo del grupo social, al quererse demostrar la coexistencia del derecho penal del Ciudadano junto al derecho penal del Enemigo. Lo primero que debemos establecer es el significado de norma para Jakobs, principal exponente de la teoría del derecho penal del enemigo, quien entiende por normas jurídicas las expectativas que se tienen sobre aquellos comportamientos que atentan contra los intereses que para la sociedad son vitales, por lo que el delito no se entiende como un fenómeno natural, sino que pasa hacer un fenómeno comunicativo8 (FRANCISO, 2007, pág. 135) Al ser la sociedad un ente organizado tiene la permanente e imperativa necesidad de contar con los instrumentos adecuados que le permitan asegurar la convivencia al interior del grupo social. Así, el derecho por medio de la pena se convierte en el medio más eficaz para proteger las expectativas normativas de todos los miembros de la Comunidad, quienes deben confiar recíprocamente en que se va actuar de acuerdo con las pautas establecidas por los procesos de comunicación determinados al interior de la colectividad (NAVARRO PRIETO, 2000). Por lo tanto, podemos determina que la legitimidad del derecho estará estructurada por el mantenimiento de las expectativas necesarias. Jakobs, al referirse a este ámbito puntualizó que las leyes penales son necesarias para mantener la forma de la sociedad y el Estado. Los contenidos de las normas se debe regir por el respectivo contexto social, político y económico, las cuales deben ser garantizadas para proteger las expectativas imprescindibles para el funcionamiento de la vida en la sociedad. (JAKOBS, 1996, pág. 18 y ss) Concluimos entonces, que el derecho y la pena están en cabeza del ente estatal que conforma la expresión de voluntad de una mayoría, y por lo cual éste se en encuentra legitimado para establecer parámetros de conducta dentro de la sociedad y las políticas criminales que sean necesarias para responder a una realidad en la cual las organizaciones estructuradas al margen de la ley han generado incertidumbre en la comunidad, al convertirse en permanentes amenazas debido a las actividades terroristas que practican. Esta organizaciones al ser incontenibles por el derecho común, han llevado al extremo la práctica de las políticas criminales, las cuales se han caracterizado por la desproporcionalidad y se han alejado de todo criterio legal, sacrificando los valores y principios del Estado constitucional, en aras de garantizar y proteger los bienes jurídicos de la sociedad. ________________________________ 8 Entendiendo como fenómeno comunicativo la manifestación por el infractor de que la norma no se encuentra vigente para el caso. 354 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Pedro Alejandro Amézquita Niño y Mónica Rocío Mejía Parra 2.3 MARCO APLICATIVO Al partir de la constitución del derecho penal con unos fines humanistas nos remitimos a la teoría de Beccaria 9 sin embargo, dado el caso de la reconformación de la sociedad en las últimas décadas se hace inevitable el análisis de la cuestión políticocriminal partiendo de la base que el derecho penal debe ser la intervención última y más grave del Estado sobre el individuo, al caracterizarse por tendencias reduccionistas, es decir, privativa de la libertad, creándole una afectación grave al individuo, sin olvidarse que el Estado debe evaluar los casos en los cuales interviene para tomar medidas que tengan por fin la resocialización. Con el comportamiento del individuo dentro de la sociedad misma se debe entrar a juzgar la legitimidad del derecho penal frente a las políticas reduccionistas antes mencionadas y la expansión que moderniza al derecho penal con la idea de fomentar una resistencia frente a las nuevas conductas de los individuos, que amenazan constantemente la seguridad y convivencia de la sociedad. Con fundamento en dicha contingencia del derecho penal, se estructura “EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO” que pretende despojar de la categoría de ciudadanos a determinados sujetos que deben ser tratados como meras “fuentes de peligro”, a los que hay que neutralizar a cualquier precio. El “Derecho penal del enemigo” puede caracterizarse, entre otras notas, por un amplio adelanta­ miento de la punibilidad, la adopción de una perspectiva fundamentalmente prospectiva, un incremento notable de las penas, y la relajación o supresión de determinadas garantías procesales individuales (DEMETRIO, 2003). Es decir, con tal de dar cumplimiento a la política de resistencia se busca una pena severa sin tener en cuenta los preceptos legales o las garantías del individuo, con esto se garantiza según esta teoría del derecho penal proteger los derechos de los demás individuos que no han perdido su condición y no se pueden calificar como enemigos de los que afrentan este calificativo dada la exteriorización de sus hechos delictivos que confirman la teoría normativa al hacer actuar la ley penal para combatir su peligrosidad y que conlleva legalmente a las medidas que se mencionan. (GARCÍA MARTÍN, Prolegómenos para por la modernizacion y expansion del Derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia”, 2003) Frente a la diferenciación de persona y enemigo, para dar aplicación de la ley Jakobs sostiene la tesis de que “en ningún contexto normativo incluyendo como tal a la persona en derecho, está por sí mismo, sino que solo es real cuando determina a grandes rezagos a la sociedad (DEMETRIO, 2003), es decir que aquel que no aporta seguridad a la sociedad desde su perspectiva personal ________________________________ 9 Expresada en su obra de los delitos y de las penas del año 1964. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 355 Derecho penal del enemigo y escisión del estado social de derecho no puede esperar ser tratado como persona ya que vulneraria el derecho a la seguridad de las demás personas, y dicha concepción de persona es el seguir la norma que conlleva una protección dada por el estado y ofrecer seguridad a este mismo haciendo innecesaria la actuación penal antes mencionada. Dentro de las tendencias actuales encontramos las contingencias del estado frente a ataques por organizaciones terroristas lo cual no es viable ya que dentro de un Estado social de derecho, la concepción del uso del derecho penal como pretensión de validez para un contra ataque en contra de los preceptos constitucionales que le dieron origen al estado mismo y su legislación, reiterando lo dicho anteriormente, el derecho penal fue hecho para los individuos que sobrepasan su calidad perdiéndola y éste en últimas busca la resocialización de estos y su reinserción a la sociedad mas no la implementación de una política de guerra por más que los artífices políticos de que constituyen el origen del derecho penal del enemigo, permanezcan arremetiendo contra el estado. Dicho derecho penal del enemigo ha mutado en el “derecho penal de autor” JAKOBS & CANCIO MELIÁ, 2003, pág. 57 y ss cuando se fija como primordial objetivo un determinado grupo de personas organizadas con fines de eliminar dicho nicho, automáticamente se está renunciando al principio básico del derecho penal del hecho. 356 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Es por tanto que el derecho entra a evaluar la eficacia del derecho penal del enemigo que se implementa como uso simbólico del derecho, (KELSEN, 1993) caracterizado por la inclinación a cuestiones distintas a la protección de bienes jurídicamente tutelados que para el caso en concreto se materializa en la seguridad y la estabilidad del Estado y de sus ciudadanos con fines de preservar la paz, sin importar como costo la crisis del Estado Social. Es por tanto que es eficaz mas no válida en teoría esta política criminal por ir en contra de la legislación internacional incorporada en los estamentos nacionales, pero válida y más fuerte por otro lado, frente al preservación del estado y los bienes jurídicos de las personas incluidos en cada constitución, en las que se manifiesta que los fines principales del Estado es velar por sus ciudadanos lo que permitiría en últimas obviar el respeto por los tratados y los derechos mínimos de dichos enemigos dado que perdieron sus garantías. (FERRAJOLI, 1999). Entrando en un nuevo tema pero fundamentado en lo anteriormente expuesto, se debe analizar la cuestión referente a la aplicación de justicia penal con énfasis en el derecho penal del enemigo sobre decisiones estatales frente a Estados diferentes y al igual que dentro de su mismo territorio. Por lo tanto, partiendo de uno de los fines primarios del derecho penal de Pedro Alejandro Amézquita Niño y Mónica Rocío Mejía Parra cualquier estado como lo es la sanción, surge el siguiente interrogante ¿Cuando la sanción de estos delitos tenga lugar por otros Estados, diferentes de la comunidad internacional reunida en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional, cómo es posible juzgar los hechos que tuvieron lugar en un territorio donde no eran antijurídicos y donde no regía el orden jurídico ni afectación del Estado que juzga pero afectaron a otro Estado? Con fundamento en el texto DERECHO PENAL Y ESTADO DE DERECHO de Enrique Bacigalupo se puede afirmar que las cuestiones expuestas han conducido a posiciones que proponen una renovación radical de los principios del derecho penal aplicable a los delitos cometidos prevaliéndose del aparato del Estado, una característica prácticamente necesaria en todo fenómeno de violaciones masivas de derechos humanos, especialmente en los casos de genocidio y lesa humanidad de los cuales forman como nicho las organizaciones terroristas objetivadas como enemigas del estado. En este sentido merece una especial consideración el punto de vista de inmersa en el texto de Bacigalupo, que propone una cuarta vía del derecho penal para estos casos de pre valimiento estatal antes mencionado, que se caracterizaría por elementos como que el derecho positivo debe ser flexible, no exacto, en segundo término la prohibición de aplicación retroactiva de la ley la cual debe quedar de lado, cuando sea adecuado al fin perseguido y en tercer lugar cabe fundamentar las decisiones en consideraciones iusnaturalistas (BACIGALUPO, 2005, pág. 84). Naucke piensa que la administración de justicia cotidiana, que entiende se basa en un positivismo jurídico penal “que nos dispensa gran respeto por la ley”, ya utiliza estos criterios en la persecución de ciertos delitos, como las lesiones, la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el hurto y la apropiación indebida. Por ello sería inconsecuente mantener respecto de los delitos cometidos sirviéndose del poder estatal los límites del puro Estado de derecho, que en la práctica se aplican de una manera poco estricta. Probablemente en este punto existe una cierta coincidencia de la tesis de Naucke con el “derecho penal del enemigo”, que describe Jakob como una tendencia del derecho actual que se propone “luchar” contra el delito operando sobre el delincuente y que se justifica a sí misma por la decisión de los autores del delito de autoexcluirse de la comunidad jurídica. Esta teoría del derecho penal del enemigo se caracterizaría por una disminución de las garantías procesales y la expansión de ciertos límites del derecho penal material como se ha dicho con anterioridad, que son de observar en los delitos cometidos REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 357 Derecho penal del enemigo y escisión del estado social de derecho mediante organizaciones tendientes al terrorismo, la criminalidad organizada, el tráfico de drogas, ciertas formas de criminalidad económica o de delitos sexuales.” Naturalmente que sobre la legitimidad de un derecho penal de estas características es posible albergar dudas. Pero, si se tiene en cuenta que las vulneraciones masivas de derechos humanos son consideradas en general como una forma del llamado “terrorismo de Estado”, es claro que la tesis de Naucke resulta confirmada en tanto sostiene que comparativamente los delitos cometidos con pre valimiento del poder estatal tendrían un tratamiento privilegiado de difícil justificación con relación al terrorismo (BACIGALUPO, 2005, págs.: 84, 85, 86 y ss). Para sustentar lo anteriormente mencionado y evaluar las circunstancias en las cuales se debe contemplar el derecho del enemigo, se debe tener como punto de partida el fenómeno social contemporáneo de terrorismo. En este orden de ideas se puede decir que el terrorismo de Estado significa, que la concesión entre la fuerza y la portación de armas que es consentido y sostenido por un orden tributario hacia un Estado de derecho se hace básicamente para garantizar la vigencia de sus derechos individuales, se vuelve en su contra, es decir, que el terrorismo de estado inicia en el momento que la milicia o fuerzas armadas propias del estado ejecutan su fuerza contra los ciudadanos con fines de obtener el control de las instituciones del gobierno 358 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 mismo, despojando a la ciudadanía de todos sus derechos fundamentales y también de la vida. (ROMERO, 2002). De igual forma, se toma al estado como terrorista con los mecanismos propiamente dichos para el uso de la fuerza innecesaria para el obtenimiento de un poder arbitrario es por tanto que el uso de la tortura para la consecución de información o ocultamiento de ésta, crea una estado de zozobra y confusión sobre la sociedad, además de relegar y arrinconar al poder judicial. Es por tanto que en una situación tan álgida, las riendas del estado recaen en el libre albedrío de quien tenga el poder sobre la milicia. En estas condiciones, ser testigo, víctima o afectado por una acción del terrorismo de Estado crea confusión y parálisis (PÉREZ, 1983) Dentro de la evaluación del estado como mismo terrorista en cuanto al desarrollo de actividades propias de este calificativo se crean afectados como dijimos anteriormente, es entonces que se presenta el tópico de la re victimización (VALENCIA, 2010) dado que la personificación del Estado implica la des-personificación e instrumentalización de las víctimas, conocido como justicia amántica (URIBE DE HINCAPIE, 2006), que se enfoca en la memoria de las víctimas salientes de las actuaciones en contra de la seguridad, que según dicha teoría enfocarse en la memoria es devolverles la palabra y el protagonismo a los que han padecido la injusticia. Pedro Alejandro Amézquita Niño y Mónica Rocío Mejía Parra Si bien el terrorismo de estado se origina al ser la nación el agente del terror desde dos perspectivas en la cual en primer término sería la conducción de un conflicto interno apartado de los presupuestos del “Derecho en la Guerra”; en segundo lugar se le catalogaría como emisario de terror si por medio de sus instituciones, actuaciones u organizaciones coloca bajo amenaza derechos fundamentales, creándose así un ambiente anti ético donde la seguridad es incierta dadas las actuaciones irracionales del estado. Es pertinente evaluar los mecanismos a través de los cuales se ejerce el Terrorismo de Estado. Como primeros están aquellos que se refieren a la dirección del conflicto. Posteriormente lo r e fe r en te a la con fi g uración, organización y práctica. En cuanto a la dirección del conflicto, este se centra en la vulneración de la normativa del “Derecho en la Guerra”; teniendo como conductas la fijación como objetivo militar y de represión a la población civil al errar en la diferenciación de combatiente y el que no lo es, perturbando la estabilidad y calidad de vida tanto laboral como comunitaria en la sociedad en términos de residencia y subsistencia. El cometimiento de errores como la distinción de población es exculpado por parte del estado aduciendo un encubrimiento de los combatientes en la misma población civil, facilitando de esta forma el ataque a organizaciones políticas humanitarias y sociales no armadas que están en contra del statu quo. De igual forma, la falta de distinción de objetivos facilita la entrada de la insurgencia armada a espacios judiciales de orden penal, bajo la fachada de una militancia política de oposición. Dicha tergiversación se hace clara en la tipificación y penalización al ser aplicable un delito de opinión el cual es más lato que una condena por actos terroristas o de crímenes de lesa humanidad. Ampliando el campo de justificación por parte del estado a la hora de este cometer actos contrarios a sus principios es perfecto escudo el “principio de la responsabilidad colectiva”, en el cual la comunidad es tratada como combatiente por el hecho de sobrellevar la insurgencia dentro de su territorio lo cual sería equivalente a un consentimiento por tanto se sería militante. Con dicha ignorancia frente a la identificación sobre la población teniendo a todos como militantes y por tanto como blancos militares, se da pie para homicidios y demás crímenes sobre la población civil que ya siendo post muerte, la responsabilidad del estado es saneada calificando a todas las bajas resultantes de los combates como positivos, es decir, como pertenecientes a una organización. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 359 Derecho penal del enemigo y escisión del estado social de derecho Indistintamente de la determinación de población combatiente armada y no combatiente, el estado bajo los preceptos del ius bellum no puede dar un trato indigno o cruel al ser humano bajo ninguna circunstancia aun suponiendo que la represión se ejerza contra verdaderos insurgentes. De igual forma el ius bellum es vulnerado con el exceso de fuerza como la tortura, ejecuciones extrajudiciales, desaparición de personas, los tratos crueles y dilataciones judiciales que se legitiman como procedimientos de guerra pese a cumplir los objetivos; es por tanto que con el fin de una eliminación no se puede ejercer crueldad ni una destrucción sin causa distinta a la ventaja militar, delimitándose así el trato al enemigo y regulando las vías para ejercer el derecho penal del enemigo que puede ejercer el estado sin ser este el ejecutante de conductas punibles con una inviable justificación. Dichas actuaciones antes mencionadas que vulneran los presupuestos de los derechos fundamentales y a la ves son elementos objetivos subjetivos del terror y el terrorismo incluidas dentro del derecho en la guerra. En cuanto al terror, se tiene como elemento subjetivo la afectación a los derechos fundamentales. Por otra parte, el terrorismo se camufla bajo un discurso confuso e incierto sobre cuestiones teóricas o políticas que disfrazan las actuaciones verdaderas ampliando así el campo de acción para hechos delictivos. 360 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Profundizando sobre el terrorismo de estado denotamos manifestaciones más constitutivas, institucionales y taxonómicas, dado que si bien dicho terrorismo parte de actuaciones arbitrarias por la nación en un conflicto interno, estas causan una afectación a la configuración e instituciones propias del estado mismo, entorpeciendo su actividad administrativa judicial y militar. El ejercicio del terrorismo sobre la configuración del estado se hace visible en la imposición de doctrinas o simples ideologías que no son avaladas por los funcionarios, pero pese a esto son reglamentadas y aplicadas no necesariamente en cuestiones de defensa. Vulnerado así el poder legislativo, ejecutivo y la constitución misma. Vale mencionar en primer lugar la “IDEOLOGÍA DE SEGURIDAD NACIONAL (ÁVILA, 2009)”, como cuerpo de principios para la conducción de una guerra que se proyecta a todos los campos de la acción humana; donde no cabe la neutralidad; donde el enemigo es interno y omnipresente y donde los métodos para su destrucción no deben detenerse ante obstáculos éticos o humanitarios, configurando de este modo la política criminal denominada por Jakobs, derecho penal del Enemigo y escindiéndose el Estado democrático, para responder a una ideología totalitaria. Pedro Alejandro Amézquita Niño y Mónica Rocío Mejía Parra Es idóneo señalar, la oratoria como medio de convencimiento sobre el pueblo ya sea por parte del estado que busca estigmatizar palabras como “terrorismo” para que sean aplicables sobre cualquier grupo insurgente y de esta manera legitimar sus actuaciones, siendo estas alabadas por el pueblo convencido de un cumplimiento de las propuestas de gobierno en un marco legal y justo. Que como se está comprobado, es caso contrario teniendo como fundamento el ius bellum y dando como resultado un pueblo alienado e ignorante propenso a vulneraciones consentidas. Entrando en un amito social que desde otrora ha afectado principalmente a países latinoamericanos como Argentina, Bolivia, Chile y Colombia por mencionar algunos, encontramos el Paramilitarismo, comprendido como la destrucción fronteriza en los aspectos civiles y militares dado el reclutamiento de población civil a unidades militares o el camuflamiento de miembros de dichas unidades en la población civil. La figura del paramilitarismo se funda en el seno de la política estatal, como método de confusión para el cometimiento de crímenes fuera del margen de delincuencia común que operan y favorecen al estado además de desviar una responsabilidad de este al es encubierto bajo la figura de un grupo aislado mas no un órgano estatal. El paramilitarismo, no está en contra de la arbitrariedad u abusos que se puedan cometer en una guerra o estado de conmoción interno, dado que su fin es la destrucción del enemigo con los poderes y dadivas como la impunidad que les otorga el estado como “su ejército ejecutor especial” dado que se encuentra de todo marco legal como se mencionó anteriormente. Uno de los nichos por los cuales se crea la afectación y victimización de los individuos que violenta la seguridad de estos y da cabida a una inestabilidad que da origen a distintos mecanismos para los resarcimiento y restablecimiento de la seguridad como también en el derecho penal del enemigo es la denominada Justicia Sin Rostro que es otra de las formas que asume el Terrorismo de Estado, afectando esta vez principalmente el valor de la libertad (JAVIER GIRALDO, EL TERRORISMO DE ESTADO, 2002). Dicha figura se centra en un campo institucional en donde la libertad se ve coartada por actuaciones de terceros avalados por el estado, quedando así las garantías procesales anuladas, teniendo en cuenta que este ejército estatal fue creado para evadir responsabilidades y contando que el estado mueve los entes jurisdiccionales estos perderían eficacia siendo silenciados. Por otra parte, uno de los más grandes problemas que enfrenta el derecho REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 361 Derecho penal del enemigo y escisión del estado social de derecho penal para considerarse ineficaz para el resarcimiento es la Impunidad, al coaccionarse los mecanismos de justicia para que queden inhabilitados de establecer la verdad, siendo esta otra forma de terrorismo de estado (JAVIER GIRALDO, 2002). En ese orden de ideas la criminalidad cometida por el paramilitarismo avalado por estado se articulan en el control político, militar y judicial a sus ideales e intereses, al igual que el evadir la justicia interna e inclusive los preceptos penales internacionales en pro de los derechos humanos, los cuales deberían ser velados y vigilados por estamentos intencionales, es pie que a esta faltante los victimarios sean puestos en libertad fácilmente bajo presupuestos procesales como lo es la figura de la preclusión. dado que es de índole general sobre la cobertura de un estado. En este orden de ideas además de la imposición de la zozobra en la población se busca la extinción de derechos civiles y políticos en la comunidad entrando así a un trato indiscriminado contra toda la población indistintamente de su calidad. En fundamento de lo anterior, existe una diferencia entre el mecanismo de coerción y el de mera agitación por parte de los grupos subversivos; en el primero con la simple alteración del orden público se rompe la relación entre los ciudadanos y el estado dado que no existe una garantía sobre los valores sociales ni los derechos fundamentales que deberían ser velados por el estado en lugar de vulnerados. Lo anteriormente mencionado le da forma al terrorismo de estado en cuanto a las manifestaciones más constitutivas, institucionales y taxonómicas que dado el manejo que se le da a la nación, esta se desvía de sus preceptos legales y constitucionales para enmarcarse en un enemigo en contra del pueblo para el sometimiento de este escudado en la defensa de una soberanía nacional inexistente dado que el el núcleo estatal es la sociedad. En segundo término cuando el estado es el coaccionante del terror ya sea por sus instituciones o actuaciones para dar fin al conflicto interno, al actuar de forma indiscriminada puede cumplir con sus objetivos pero contraría sus principios. Caso distinto si busca la terminación de un conflicto no con el exterminio sino con la conducción de la guerra enfocado en el terrorismo de agitación, es decir, siguiendo los preceptos legales sin enmarcarse en conductas terroristas que afectan al pueblo. Dado que el terrorismo busca eliminar los límites sociales existentes con su accionar bélico, es imposible poder determinar una imparcialidad u autonomía frente al conflicto armado Con fundamento en lo anterior debemos ver las falencias del derecho penal en los contextos tradicionales de manera interna del estado. En ese orden de ideas con el populismo punitivo 362 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Pedro Alejandro Amézquita Niño y Mónica Rocío Mejía Parra implantando con posterioridad a la década de los ochenta cuya definición y actuación se puede resumir como la reacción del estado penal a través de la lógica punitiva a cualquier conflicto que se presente en su sociedad. Dicho populismo es un uso penal de los gobernantes de la nación los cuales están guiados por tres asunciones, en primer término la contemplación de un mayor número de penas para reducir el delito, en segunda medida el reforzar esas penas se refuerza de igual forma el consenso moral social y por último que estas medidas colaboran a una posición política y electoral mejor. Es por tanto que nos atrevemos a formular que se produce un cambio de modelo de orden social a uno de control social, siendo el derecho penal eje de gobierno dejando esta rama como eje para materializar y formar la democracia que lleva inmersos valores como la paz, la justicia, la reconciliación y la verdad (DAVID VALENCIA, RECORRIDO POR OLVIDO Y MEMORIA, 2006). Los anteriores fundamentos son aplicados en el poder penal internacional en el cual encontramos la pena como una cuestión que previene, retribuye y recompensa. El problema de este derecho penal internacional radica en el tratamiento a las víctimas, dado que en un mundo globalizado los países son medidos por políticas económicas, financieras, comerciales y sociales además de las cuestiones penales, es entonces donde la falta de una constitución universal se denota en la afectación de las víctimas de cuestiones terroristas dentro del caso que nos compete ya que no se da un resarcimiento a dichos coligados de sus derechos, sí que se busca la aplicación de la pena severa para los causantes de los daños; que en cuestión es relativa la aplicación de la norma, ya que dado el sistema penal imperfecto y desigual que enfrentamos las cortes penales internacionales no pueden aplicar una pena general partiendo de una norma general dado que las condiciones culturales, legales, demográficas y demás implantan variantes para la ejecución de la pena. En síntesis, podemos concluir que si bien el sistema penal de cada gobierno como también el sistema internacional no tienen los medios necesarios para procurar la seguridad de los territorios hasta el punto que en su sistema de defensa se convierten en el calificativo de terroristas con fundamento en los estatutos penales que los catalogan como tal por las actividades realizadas en contra de los derechos humanos, es por tanto que se necesita no un control sobre la sociedad misma dado que en la psiquis humana la represión genera más violencia y de esta un caos absoluto, sino un restablecimiento de orden social, es decir procurar por la seguridad arremetiendo contra el nicho del problema, que por tendencia actual son las organizaciones terroristas y al margen de la ley, que se puede dar un ataque con fundamentos legales y REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 363 Derecho penal del enemigo y escisión del estado social de derecho constitucionales superiores de cada estado el cual pude llegar a sobrepasar los estamentos internacionales dado que el fin primero de los estados es la preservación del mismo, es decir que si es aplicable el derecho penal del enemigo con todo lo inmerso en este, como lo es, la pérdida de garantías para los catalogados como tal con fundamento en lo anteriormente dicho. 3. CONCLUSIONES El derecho penal del enemigo y del ciudadano son sistemas que coexisten pero que a la vez se excluyen debido a que este último tiende por la reafirmación del ordenamiento conforme a una ideología de previsión rehabilitadora o de reinserción social. Mientras que el primero se aparta totalmente de los fines ordinarios del derecho penal al propender por la eliminación de todos aquellos que no ofrecen garantía alguna de condiciones soportables para la sociedad y que por tanto se hace necesario ser tratados como nopersonas, donde el único límite depende del grado de peligrosidad que puedan tener. La concepción del derecho penal del enemigo se encuentra direccionada para los casos de criminalidad organizada consistente en la defensa del Estado frente a un tipo de “ataques” diferentes a los que pueden surgir desde la criminalidad “común”, y que justifican un estado de excepción que legitima la estructura de un Derecho Penal y 364 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Procesal sin garantías. Sin embargo en un Estado Social de Derecho donde se exige que los entes del Estado queden sometidos al imperio de la constitución, esta política no se puede integrar al ordenamiento jurídico. Pero cuando la realidad nos ha demostrado que los diferentes gobiernos practican políticas propias del derecho penal del enemigo, debemos aceptar la legitimidad proveniente de los ciudadanos para la conformación de esta política criminal represiva que es paralela al derecho penal ordinario, pero que trae consigo la escisión del Estado social de derecho, al desconocerse los principios y valores constitucionales consagrados en la Carta Política. Para la aplicación del derecho penal por pate del estado con un fin reduccionista se debe en primer término evaluar la legitimidad de dichas actuaciones más que la eficacia de estas mismas, que a la larga son válidas con fundamento en la constitución y los principios bases del estado, dentro de los cuales están la protección de la soberanía del estado y la procuración de la seguridad de los individuos. Es por tanto que situándonos en las obligaciones de estos últimos, al no otorgar individualmente seguridad a la sociedad sino implementar una zozobra o en el peor de los casos afectaciones materiales, se hace válida la intromisión del estado en carácter defensivo, el cual debe ser mediado por normas internas de cada nación en base a estatutos Pedro Alejandro Amézquita Niño y Mónica Rocío Mejía Parra internacionales como los derechos humanos para hacer efectivo el ataque a los nichos que generan dicha zozobra y afectación ahora llamados grupos terroristas, en lugar de simular una supuesta protección estatal que en trasfondo sería una vendetta que atañe contra el pueblo mismo afectándolo de forma automática, actual y futura, dando origen a la figura de la re victimización que a una mirada objetiva, resulta complicado de reparar con las técnicas de reducción que se inclinan más a una penalización severa de encierro y hasta eliminación del sujeto infractor con el fin de crear conciencia social para aminorar las conductas punibles que para un resarcimiento. En segundo término, la aplicabilidad del derecho penal del enemigo es aplicable a aquel que pierda su calidad de persona o el que directamente atente contra la seguridad de la sociedad, es por tanto que el terrorismo de estado significa, que el monopolio de la fuerza y la portación de armas que los ciudadanos consienten en un Estado de derecho, y sostienen mediante el pago de los impuestos, para que garantice la vigencia de sus derechos individuales, se vuelve en su contra, es decir, que el terrorismo de estado comienza cuando el estado utiliza sus Fuerzas Armadas contra los ciudadanos y, controlando la totalidad de las instituciones que dependen del gobierno, los despoja de todos sus derechos fundamentales y también de la vida. En fundamento a lo anterior, el punto clave para la aplicabilidad del derecho del enemigo radica en la afectación y dado que puede ser el estado mismo sobre sus gobernados, se hace necesaria la asistencia de organismos internacionales a objeto de dar fin a la circunstancia de alteración a toda costa, es decir que si las vías de negociación no son exitosas, está avalado el uso de una fuerza mayor, que debe estar contenida y avalada dentro del ius bellum y el ius ad bellum o derecho de guerra y defensa. Es por tanto que debe ser inlimine el uso de fuerza y en este orden de ideas sería tanto legítimo como eficaz aplicar el derecho penal del enemigo. Cabe resaltar que por fin último del derecho penal del enemigo se busca la protección del individuo de manos de quien ya no lo es, hasta el punto de retirarle las garantías legales al denominado “amenaza” y considerar su eliminación. Dado que el derecho penal lo aplica el estado como último recurso no se debe tergiversar esta teoría creando una cortina jurídica para el cometimiento de más daños y afectaciones catalogados a grande escala como de lesa humanidad para la consecución del poder lo cual es contrario a la teoría inicial. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 365 Derecho penal del enemigo y escisión del estado social de derecho 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ÁVILA, N. (18 de Noviembre de 2009). Recuperado el 14 de abril de 2011, de http://www.aporrea.org/actualidad/ a90278.html BACIGALUPO, E. (2005). Derecho penal y el Estado de derecho, capítulo cuarto: Jurisdicción penal nacional y violaciones masivas de derechos humanos cometidas en el extranjero. Chile: Jurídica de Chile. CARNEVALI RODRÍGUEZ, R. (2008). Scielo Chile. Recuperado el 9 de marzo de 2011, de http://www. scielo.cl/scielo.php?pid=S071800122008000100002&script=sci_ arttext COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. (2004), Agosto, Sentencia C-816/04, M.P.: JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO y RODRIGO UPRIMNY YEPES Demetrio, E. C. (2003). Del derecho penal liberal al derecho penal del enemigo. Recuperado el 2011 de Abril de 10, de http://www.techihuahua.org. mx/attachments/235_3%20Del%20 Derecho%20Penal%20Liberal%20 al%20Derecho%20Peneal%20del%20 Enemigo.pdf FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, J. (1998). Principios y normas rectoras del drecho penal. Introducción a la teoría del delito en el estado social y democrático 366 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 de derecho. Bogotá: Grupo Editorial Leyer. Fierro Méndez., R. E. (2007). Teoría General del Contrato: Contratos civiles y comerciales. Bogotá, Colombia: Ediciones Doctrina y Ley LTDA. FRANCISCO, B. O. (2007). La legitimidad del derecho penal. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez. GARCÍA MARTÍN, L. (2003). POLÍTICA CRIMINAL. Recuperado el 2011 de marzo de 14, de http://www.politicacriminal. cl/n_02/r_7_2.pdf GARCÍA MARTÍN, L. (s.f.). Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Obtenido de http:// criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-02. pdf JAKOBS,G., & CANCIO MELIÁ, M. (2003). DERECHO PENAL DEL ENEMIGO. Madrid: Civitas. JAKOBS, G. (1996). Sociedad, norma y persona en una teoría del derecho penal funcional. Madrid: Civitas. JAKOBS, G. (1997). Estudios de Derecho Penal (Vol. 2). Madrid: Civitas. Juarez Barato, L. T. (s.f.). Organismo Judicial Guatemala. Recuperado el 14 - 3 de 2011, de http:// biblioteca.oj.gob.gt/asp/glQuery. sp?buscable=S&authors=JUAREZ%20 BARATO,%20LIDIA%20TERESA.%20 Pedro Alejandro Amézquita Niño y Mónica Rocío Mejía Parra %20DERECHO%20PENAL%20 DEL%20ENEMIGO. KELSEN, H. (1993). Sobre el significado de los binomios conceptuales legitimidadefectividad, validez-eficacia.Teoría pura del derecho. México. FERRAJOLI, LUIGI. El derecho como sistema de garantías. Madrid, 1999. MÜSSING, B. (2001). Desmaterialización del bien jurídico y de la política criminal. Sobre las perspectivas y los fundamentos de una teoría del bien jurídico crítica hacia al sistema. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. NAVARRO PRIETO, E. (2000). Teoría de los sistemas, funciones del derecho y control social. Perspectivas e imposibilidad para la dogmática penal. DOXA 23 , 265. NIETZSCHE, F. (2006). La genealogía de la moral. Madrid: Alianza Editorial. PARRA, W. J. (s.f.). Recuperado el 8 de Marzo de 2011, de http://foros. uexternado.edu.co/ecoinstitucional/ index.php/derpen/article/view/981 SILVA SANCHÉZ,J. E. (2001). Expansión del Derecho Penal. Madrid: Civitas. URIBE DE HINCAPIE, M. T. (2006). Esclarecimiento histórico y verdad jurídica: notas introductorias sobre los usos de la verdad, Bogotá: Universidad del Rosario. VALENCIA, D. (2010). UNIANDES. Obtenido de http:// congresocienciapolitica.uniandes.edu. co/conflicto.pdf VELÁSQUEZ V., F. (2002). Manual de derecho penal. . Bogotá, Temis. ZAFFARONI, E. R. (2006). El enemigo en el derecho penal. BOGOTÁ: Grupo Ibáñez. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 367 Derecho penal del enemigo y escisión del estado social de derecho 368 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Diego Alejandro López Laitón y Sussy Dayana Rodríguez Galindo UN INTENTO FALLIDO: LA CONSTRUCCIÓN DE UN INTERÉS NACIONAL EN EL PERIODO DE LA REGENERACIÓN DIEGO ALEJANDRO LÓPEZ LAITÓN* SUSSY DAYANA RODRÍGUEZ GALINDO* Fecha de recepción: 19-08-2011 Fecha de aprobación: 21-09-2011 RESUMEN** A través de la historia ha existido una discusión entre quienes manejan las relaciones internacionales Colombianas, en el momento de identificar sus mayores falencias en sus inicios se han encontrado complicaciones ya que no existe una política de estado centralizada, coherente, adecuada, e integradora de la realidad y de las necesidades nacionales situación que aún hoy no ha cambiado4, y por el contrario cada vez se aleja de su finalidad. El derecho a sufrido ha sufrido enormes cambios en todos sus campos especialmente en el ámbito ________________________________ Estudiante de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, con estudios de profundización en Derecho Público. * Estudiante de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, con estudios de profundización en Derecho Público, vinculada al Centro de investigaciones Socio-Juridicas. * Artículo de orden analítico reflexivo, convirtiéndose en una producción original e inédita, que nace como resultado del proyecto de investigación con respecto a “un intento fallido: la construcción de un interés nacional en el periodo de la regeneración”, que se adelanta en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio-jurídicas el cual está vinculado a la línea de investigación en “Derecho Constitucional y Construcción Democrática” que dirige el Ph. D. (c) Diego Mauricio Higuera Jiménez. ** Método: tiene como base el análisis de índole documental con origen en los pronunciamientos de la Corte Constitucional y los trabajos de distintos autores con respecto a la problemática y la actual situación en Colombia, por mejorar el concepto de interés nacional que permitan la integración del derecho internacional con el propio adecuadamente. 4 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 19. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 369 Un intento fallido: la construcción de un interés nacional en el período de la regeneración constitucional e internacional, lo cual ha conducido a nuevos desafíos creando nuevas respuestas a través de la globalización económica tratados internacionales derechos humanos convirtiéndose en un reto para esta época.5 PALABRAS CLAVE Interés nacional, principio integrador, moral, relaciones internacionales, clientelismo, la regeneración, Constitución, globalización. ABSTRACT Throughout history there has been discussion among the managers of Colombian international relations at the time of its greatest weaknesses identified in its early complications and found that there is no centralized state policy, consistent, fair, and inclusive of the reality and national needs situation has not changed even today, and instead increasingly away from its purpose. The right has suffered has undergone enormous changes in all fields especially in constitutional and international level, which in turn led and internationalization which has led to new challenges by creating new responses to economic globalization through international human rights treaties becoming a challenge for this era. KEYWORDS National interest, integrating principle, moral, international relations, clientelism, regeneration, Constitution, globalization. RÉSUMÉ Tout au long de l’histoire, il a eu des discussions entre les gestionnaires de colombiens relations internationales à l’époque de ses plus grandes faiblesses identifiées dans ses complications précoces et constaté qu’il n’y avait pas de politique de l’Etat centralisé, cohérent, équitable et inclusive de la réalité et des besoins nationaux situation n’a pas changé, même aujourd’hui, et au lieu de plus en plus loin de son but. Le droit a subi a subi des changements énormes dans tous les domaines en particulier du niveau constitutionnel et international, qui à son tour conduit et de l’internationalisation qui a conduit à de nouveaux défis en créant de nouvelles réponses à la mondialisation économique par le biais internationaux relatifs aux droits de l’homme devient un défi pour cette époque. MOTS CLÉS L’intérêt national, le principe de l’intégration, moraux, les relations internationales, le clientélisme, la régénération, la mondialisation, de la Constitution, la mondialisation. ________________________________ 5 MARCO GERARDO MONROY CABRA Derecho Público, Pág. 27 370 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Diego Alejandro López Laitón y Sussy Dayana Rodríguez Galindo METODOLOGÍA El estudio es de tipo Analítico – descriptivo, documental: Descriptiva por cuanto busca recoger la posición entre la discusión de quienes manejan las relaciones internacionales Colombianas, Debido a la carencia de una política de estado adecuada a las necesidades nacionales. Analítica: se da aplicación a la metodología del análisis que confluirá en dar una respuesta al planteamiento formulado para dicho proyecto investigativo. SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN, 2. RESULTADOS, 2.1 CONCEPTO, EL INTERÉS NACIONAL ENTRE LO PRAGMÁTICO Y LO IDEAL, 2.1.1 COMO ENCONTRAR EL FACTOR O PRINCIPIO INTEGRADOR, 2.1.2 EXISTE LA MORAL DENTRO DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES, 2.1.3 VALORES CONTRA INTERESES QUE DEBE PREVALECER, 2.2 COMO SE DETERMINA LA PÉRDIDA DEL CAMINO NACIONAL , 2.2.1 EL CLIENTELISMO COMO DOGMA EN EL CAMPO INTERNACIONAL, 2.3 SE PUEDE CONFIGURAR UN INTERÉS NACIONAL CON BASE EN LA CONSTITUCIÓN DEL 91?, 2.4 CONTROL DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES EN COLOMBIA, 2.4.1 CONTROL TEÓRICO, 2.4.2 CONTROL REAL, 2.5 LA PÉRDIDA DE PANAMÁ, 2.5.1 LA REGENERACIÓN 2.5.2 EL CLIENTELISMO COMO DOGMA EN EL CAMPO INTERNACIONAL, 2.6 HACIA UN VERDADERO CONCEPTO DE INTERÉS NACIONAL, 2.6.1 IMPORTANCIA DE LAS INSTITUCIONES FRENTE AL CAMPO INTERNACIONAL, 2.6.2 PLANTEAMIENTO ENTRE INTERÉS O LAS PREFERENCIAS NACIONALES, 2.7 DEMOCRACIA Y PLURALISMO EN LA FORMACIÓN DE LA AGENDA INTERNACIONAL, 2.8. DERECHO INTERNACIONAL VERSUS DERECHO INTERNO, 2.8.1 CONCEPTO DE LA CORTE SOBRE PREVALENCIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO APLICABLE, 2.8.2 IMPLICACIONES DE LA INEXEQUIBILIDAD DE LAS NORMAS INTERNACIONALES DENTRO DE LOS COMPROMISOS INTERNACIONALES ADQUIRIDOS POR COLOMBIA, 2.9 CAMBIOS PRODUCIDOS POR LA GLOBALIZACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL, 3. CONCLUSIONES, 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 371 Un intento fallido: la construcción de un interés nacional en el período de la regeneración 1. INTRODUCCIÓN El Derecho Internacional ha llegado a constituirse en fuente del Derecho Constitucional. Para este efecto, se analizan las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho interno haciendo un breve resumen de las teorías dualista y monista y la jurisprudencia internacional. Luego se indaga la recepción del Derecho Internacional consuetudinario y Derecho Internacional convencional en los ordenamientos internos, lo cual se estudia a la luz del Derecho comparado, concluyendo que se incorporan de distinta manera de acuerdo con la Constitución respectiva. A continuación se analiza la jerarquía del Derecho Internacional consuetudinario y convencional respecto a las normas nacionales, para lo cual se hace un bosquejo del Derecho Constitucional comparado 6 . Luego se estudia la recepción, jerarquía y normatividad constitucional del Derecho Internacional en derecho colombiano. Por último, se deducen conclusiones del análisis jurídico realizado. El diálogo desarrollado actualmente entre neorrealistas y neoliberales tiene dos grandes antecedentes. El primero es el del episodio que la historiografía de las Relaciones Internacionales describe como “primer debate” tras su configuración como disciplina autónoma en el período de entreguerras y que se conoce como “debate realismo-idealismo”. El segundo se enmarca en el “tercer debate” o “debate interparadigmático” del ellos años setenta, cuando se cuestionó la explicación de la realidad internacional de los enfoques realistas –hegemónicos en la disciplina desde fines de la Segunda Guerra Mundial por parte de las aproximaciones “transnacionalistas”. Como a continuación veremos, ninguno de esos episodios puede considerarse como un diálogo, en el sentido de un intercambio de opiniones en el que las partes se escuchan e intentan convencer mutuamente. De hecho, en el primero de esos episodios casi no hubo un debate propiamente dicho7. Principalmente los errores en que incurre el Estado frente al planeamiento de una política internacional ha sido manejada por funcionarios que poco conocen el ámbito internacional, la falta de recursos económicos, de quienes trazan las políticas lo hacen mirando el corto plazo, según las situaciones que se presenten dentro de las problemáticas por las cuales Colombia no tiene la capacidad para determinar su política exterior8. De manera que no se hace el debido proceso para determinar el buen funcionamiento de las relaciones internacionales para fortalecer los ________________________________ 6 El Derecho Internacional como fuente del Derecho Constitucional MARCO GERARDO MONROY CABRA Pág. 107. 7 LOS ANTECEDENTES DEL DIÁLOGO ACTUAL ENTRE NEORREALISTAS Y NEOLIBERALES Revista CIDOB d’Afers Internacionals, 56 pág. 10. 8 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 19. 372 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Diego Alejandro López Laitón y Sussy Dayana Rodríguez Galindo lazos diplomáticos con el mundo entero beneficiando los intereses nacionales. Se planteará como principal debate los valores que debemos promover internacionalmente, valores e intereses que tendrán que defenderse de manera rígida contrario a aceptar totalmente teorías superiores o absolutistas que han sido aceptadas por la mayoría de nuestros estudiosos y peor aún, por nuestros funcionarios de la Cancillería y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Claramente no va a ser tarea fácil si tomamos las teorías “Realistas o Neoliberales” tan defendidas por una parte de la academia colombiana y funcionarios ministeriales. Se tendrá entonces que enfatizar a los funcionarios con mayor contenido y entendimiento, propendiendo mayor dignidad y valor, es mucho lo que se puede ganar para el país, así las condiciones materiales y políticas sean adversas9. Esto mejora notablemente la visión que se tiene sobre los temas que van a ser relevantes en materia diplomática. por algunos factores entre los que se encuentran la falta de conocimiento de los funcionarios que manejan la política internacional, la falta de propuestas a largo plazo de éstas, los pocos recursos económicos, o simplemente que el país no establece su política exterior por hallarse ésta supeditada a factores externos, o algún tipo de dominación intelectual donde quienes están encargados de manejar la política exterior se encuentran impedidos de actuar de forma correcta y diligente porque se les impide tomar las decisiones más adecuadas para el beneficio del país por el contrario se pretende quedar bien cumpliendo con los lineamientos de los países potencia que tienden a obligar a los demás. 2.1 CONCEPTO, EL INTERÉS NACIONAL ENTRE LO PRAGMÁTICO Y LO IDEAL. A manera de síntesis podremos analizar e integrar estos factores como el interés nacional. Tal vez uno de los agentes que más ha afectado a la nación en el desarrollo de las prioridades para un buen manejo interno y externo es la falta de unidad interna respecto a los aspectos más importantes, hecho marcado además por la dominación de agentes externos a la nación en el desarrollo y práctica de la política exterior frente a las necesidades nacionales. Los expertos comentan y estudian el desempeño de las relaciones exteriores colombianas son consientes de que éstas han carecido históricamente de una política de Estado acorde a las necesidades nacionales, determinadas Lo que se pretende es encontrar nuevos hechos que expliquen la debilidad de la posición internacional colombiana, sino dar un nuevo enfoque, principalmente de acuerdo a los valores e intereses que se deben promover internacionalmente; 2. RESULTADOS ________________________________ 9 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 20 REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 373 Un intento fallido: la construcción de un interés nacional en el período de la regeneración y por consiguiente enseñar a muchos funcionarios que con un poco más de claridad y contenido, sumados a mayor dignidad y valor, es mucho lo que se puede ganar para el país, así las condiciones materiales y políticas sean adversas 10 . Pero será lo más coherente y gratificante para encontrar el camino ideal para el fortalecimiento y reconocimiento de las relaciones internacionales serias, convincentes y concretas. 2.1.1 CÓMO ENCONTRAR EL FACTOR O PRINCIPIO INTEGRADOR El objetivo que se pretende con el estudio es demostrar que en las relaciones exteriores de Colombia, a través de sus diferentes etapas se ha fallado en este factor integrador, lo que ha incidido en el desarrollo económico y en nuestra integración al mundo11, no se puede dejar a un lado la forma de sobreponer el interés nacional ya que no es una tarea fácil, por el contrario, será muy difícil desprenderse de esta. Ya que será para a través del principio integrador como se generarán los grandes cambios para el beneficio en todos los aspectos. Un elemento de vital importancia es el de la diplomacia económica, ya que es complejo como la política internacional de varios países integrantes de la sociedad internacional ha estado vinculada con factores económicos, y en una situación como en la que actualmente se encuentra inmerso el país, donde el papel principal de la globalización es utilizado como mecanismo orientador que sirve para la descongestión a las presiones internacionales. Que se generan por las situaciones de presión que se pueden presentar en algunas situaciones. La base para el principio integrador del interés nacional es política, pero también jurídica; Parece haber un cierto consenso en cuanto a la importancia de considerar la influencia de los gremios de la industria para entender la dinámica de la política comercial en Colombia. Sin embargo, hay diferentes puntos sobre los cuales no hay necesariamente claridad o sobre los cuales hay discrepancias; por ejemplo: la existencia o no de una autonomía a nivel del gobierno nacional frente a los intereses particulares, la influencia relativa de los diferentes gremios entre ellos, la influencia relativa de los gremios frente a otros grupos de presión o de intereses, la relación entre los arreglos institucionales (organizacionales) a nivel del Estado y la permeabilidad del mismo12. Por esto la corte constitucional es la encargada de brindar legitimidad a través del estudio de los tratados internacionales. ________________________________ 10 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 20. 11 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 21. 12 La economía política de la política comercial en Colombia: la influencia de los gremios en la formulación de la política comercial Philippe de Lombaerde 374 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Diego Alejandro López Laitón y Sussy Dayana Rodríguez Galindo 2.1.2 EXISTE LA MORAL DENTRO DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES Al parecer las relaciones internacionales no tienen una moral realmente definida ni adoptada, por lo cual se producen discusiones en campos moralistas que distraen a la comunidad internacional de problemas importantes como el incremento de la pobreza y el deterioro del medio ambiente, sin que se dirijan esfuerzos para solucionarlos. Y no se planteen alternativas para acabar con estas problemáticas que tanto se presentan en la población afectándolas de manera directa. Para poder determinar el proceso de formación y determinación del interés nacional es principalmente político, no se puede desconocer el principio democrático y pretender que las directrices internacionales estén solo en cabeza del presidente, por lo tanto se requiere que se garantice la participación legítima de todos los afectados es necesario. Que se encuentre siendo vulnerado de manera notoria para con esto poder ejercer una acción oportuna para darle solución. Estas personas deben tener interés mutuos, porque al no existir un concepto ni guía de moral, observamos por consiguiente como las libertades individuales que corresponden a todos es algo distinto con relación a la dignidad humana de cada individuo13, por lo tanto se logrará con la adopción de voluntad ética de una democracia formal podremos instaurar la concepción de construir el interés que persiga los interesas generales En un país como el nuestro, el fin del Estado depende de la capacidad de proveer bienestar a su población, es por esto que la defensa de su interés nacional está directamente vinculada a la defensa de su economía representada en su aparato productivo, cuya riqueza sea preferiblemente usada en procura del crecimiento propio. 2.1.3 VALORES CONTRA INTERESES QUE DEBEN PREVALECER Proponemos que se inicie el debate en torno a los valores que debemos promover internacionalmente, valores e intereses que tendrán que defenderse también, enseñarse en vez de absorberse, proponerse en vez de aceptar ciegamente las teorías hegemónicas y totalizantes que han sido aceptadas por la mayoría de nuestros estudiosos y peor aún, por nuestros funcionarios de la Cancillería y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Realizar esta tarea probablemente no es cosa fácil si se parte de las teorías “Realistas o Neoliberales” tan defendidas por una parte de la academia colombiana y funcionarios ministeriales. Por consiguiente los funcionarios tendrán que tener mayor transparencia en los conceptos de dignidad y valor ya que el país se fortalecerá de manera positiva no importando las controversias políticas, Para las políticas adoptadas por el estado para su correcta aplicación. ________________________________ 13 Habermas. La constelación postnacional, cit., pag.124 REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 375 Un intento fallido: la construcción de un interés nacional en el período de la regeneración De esta forma, el objetivo que se busca con el análisis es generar en las relaciones internacionales de Colombia en un estudio histórico por no encontrar en factor integrador, lo cual no ha permitido la evolución el desarrollo económico y el de integración al mundo globalizado y mejorando la calidad de vida de los ciudadanos, actual dejándonos en desventajas con los demás países. Para dar un valor fundamental al interés nacional está comprometido ya que se encuentran dificultades por las ideologías ultra realistas en la ciencia política frente a las teorías neoliberales adoptadas por los colonizados que han tomado una línea fuerte de tal modo que en el país tienen fundamento completo de explicación, dejando a un lado las demás corrientes no permitiéndoles desafiarlas. La política comercial de los países tiene determinantes externos e internos. El peso relativo de las dos categorías de determinantes depende de una serie de factores estructurales y coyunturales. Entre los determinantes externos encontramos, por ejemplo, el peso económico y político de los socios comerciales, los regímenes supranacionales vigentes, y la coyuntura económica y política en el mundo. El enfoque que privilegia los factores externos es conocido como el enfoque sistémico (Krasner, 1976; Juárez Anaya, 1993:6-7) o estructural (Kébabdjian, 1999:52). Los determinantes internos incluyen: el “interés nacional”, los intereses de grupos subnacionales, las coaliciones políticas, la estructura económica y la estrategia de desarrollo.14 La globalización frente a la vanguardia de los intereses nacionales abarcarán la argumentación de este escrito, hoy más que nunca es vital, para nuestra futura supervivencia y adecuada integración mundial, contar con este principio orientador que haga contrapeso a las presiones internacionales y a los conceptos universalistas de los colonizados, que se fundan en la ecuación desarrollo igual a libre mercado, inversión en tecnología, etc., que rondan en las conferencias internacionales sobre comercio15. Como se evidencia en las negociaciones comerciales, según intereses hegemónicos no nacionales, en contra de sectores económicos concretos. Al sector privado se le llama formalmente a participar para que opine sobre las negociaciones comerciales, pero sin que sus necesidades pesen y sena tenidas realmente en cuenta. El gobierno lo llama para legitimar acciones que posteriormente le causarán daño16. ________________________________ 14 La economía política de la política comercial en Colombia: la influencia de los gremios en la formulación de la política comercia 15 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 22 16 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 23 376 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Diego Alejandro López Laitón y Sussy Dayana Rodríguez Galindo 2.2 COMO SE DETERMINA LA PÉRDIDA DEL CAMINO NACIONAL Las discusiones políticas se concentran en los conflictos personales entre los líderes que representaban los extremos políticos, y no en ordenar las prioridades de la nación en lo interno y externo17 . ya que con éstas no se producen nada conveniente porque están desconociendo los verdaderos problemas que agobian a la población los cuales se incrementan de manera desproporcionada y no se dan soluciones prontas, viables ágiles por estar pendientes de sus intereses personales. La injerencia de Estados Unidos en la política y la economía interna cada día va ganando mayor espacio y parece no tener contrapesos que la hagan contenerse18. Ya que como superpotencia tiene el poder de implantar sus políticas que sólo lo beneficiarán sus interés sin importar las demás economías más débiles. Por consiguiente el Gobierno de Estados Unidos presionó al Gobierno colombiano para que éste solicitara por su voluntad una misión norteamericana para que lo asesorara en cuestiones de organización interna, tales como la organización económica y administrativa19. Así podrán mantener el control de las actuaciones futuras para lograr manipularlas en beneficio propio. A consecuencia de esto el gobierno colombiano entendió de las implicaciones internacionales y la complicidad de los demás, por lo que rechazó con firmeza la actitud advirtiendo que Colombia “podía tomar todas las medidas que considere oportunas, sin necesidad para esto del consentimiento ni beneplácito de ningún otro estado”20 encontrando una seria arbitrariedad e intromisión en la toma de decisiones que son soberanas y no adoptas por los demás traspasando los límites de poder. La institucionalización de las relaciones internacionales empieza a desarrollarse con vigor a partir de la posguerra; aparecen la Organización de las Naciones Unidas, La OEA, el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional. Colombia actúa activamente en todas ellas, debido a su tradicional apego a los principios jurídicos, y al compromiso con los intereses de occidente sin salirse nunca del libreto. La política exterior colombiana cae bajo la lógica de la doctrina Truman, subordinando sus intereses nacionales inmediatos en materia económica. ________________________________ 17 DAVID FERNANDO VARELA S. documentos de la embajada. Diez años de historia según diplomáticos norteamericanos (1843- 1953), Bogotá, Edit. Planeta, 1998. 18 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 120 19 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 120 20 Nota del ministro de Relaciones Exteriores de Colombia, Roberto Urdaneta Arbeláez, al ministro de Relaciones Exteriores de Perú, del 17 de septiembre de 1932, en Germán Cavalier. Política internacional de Colombia, tomo III, cit., pág. 233. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 377 Un intento fallido: la construcción de un interés nacional en el período de la regeneración 2.2.1 EL CLIENTELISMO COMO DOGMA EN EL CAMPO INTERNACIONAL Por este pensamiento de carácter ortodoxo cambió pensamiento pero el clientelismo regenerador se fortaleció de tal manera que se volvió más autoritaria con tanto poder como para excluir a los demás “Fue así como un dogma sustituyó al otro, pero el clientelismo regenerador fue más voraz y excluyente. Lo anterior apoyado por publicaciones sectarias que cerraron el paso a quienes disentían del régimen21”. Por estas situaciones se ven seriamente afectadas y deslegitimadas las actuaciones en el campo internacional. “Es así como esta razón pública contiene el interés general de la sociedad. Interés que será defendido por los más altos tribunales que en términos Rawlsianos son quienes defenderían los esenciales constitucionales a saber: primero los principios fundamentales que especifican la estructura general del gobierno (del Estado) y los procesos políticos, es decir legislativo ejecutivo y judicial, así como el alcance moral y efectivo de la regla mayoritaria; y segundo, los derechos básicos iguales y las libertades ciudadanas que deben ser respetadas por la mayoría en cualquier circunstancia. La razón pública es la razón de las cortes que protegen derechos constitucionales, como la máxima instancia de interpretación judicial”22 con apego al respeto de la constitución y las leyes se podrán crear los verdaderos caminos para el bien común. Por eso no sobra repetir. “Es a través del desarrollo de un modelo normativo de democracia, que incluya un procedimiento ideal de deliberación y toma de decisiones, como se podía llegar a formalizar un interés natural defendible, y al que Habermas ha llamado política deliberativa 23,” que responde a un propósito de extender el uso público de la palabra, y con ello de la razón práctica a todas las cuestiones que afectan a la buena ordenación de la sociedad.” En esta ruptura se crearon los ámbitos que marcarían las relaciones internacionales en Colombia, el clientelismo, la deshonestidad política y el abandono de los intereses de los ciudadanos a los inversionistas extranjeros, fomentando la fertilidad de una tierra que acogerá posteriormente el discurso del colonizado, recibirá sin crítica las recomendaciones de tecnócratas extranjeros y apoyará en las ocasiones que pueda discursos perjudiciales para sus intereses como la pérdida de panamá, el apoyo a inversionistas extranjeros, favorabilidad ________________________________ 21 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 79. 22 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 289 23 Haberlas. Facticidad y Validez, cit., cap. VII. 378 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Diego Alejandro López Laitón y Sussy Dayana Rodríguez Galindo en la explotación de recursos y el contemporáneo impulso a los tratados de libre comercio TLC, como lo dije el día de la exposición, en mi calidad de hincha de millonarios, la esperanza es lo primero que se pierde. Cómo defender el interés nacional si las principales reformas eran realizadas por misiones técnicas conformadas por extranjeros, extranjeros que traían su realidad y sus propias percepciones de los problemas del Estado? La concentración Nacional enunciada por Andrés Pastrana en 1994 no han sido más que fórmulas de reparto de burocracia. En todas estas ocasiones se ha desaprovechado esfuerzos por construir un verdadero interés nacional que sirva de base para nuestras aspiraciones de inserción equitativa en el plano económico y político del mundo global24. 2.3 SE PUEDE CONFIGURAR UN INTERÉS NACIONAL CON BASE EN LA CONSTITUCIÓN DEL 91? La Constitución de 1991, se da como la realización de una voluntad suprema y soberana, por lo tanto limita la integración internacional, ya que se impone como norma de normas legitimada por el pueblo soberano, si no se tiene el ordenamiento nacional como cimiento máximo de validez del país se interfiere en los intereses nacionales del mismo25. La Constitución del 91 es un pacto jurídico-políticos que como ya lo expreseése basa en la soberanía y la voluntad del pueblo, organizando y creando el estado que ostentamos, esto da como resultado que si una norma contradice la constitución debe ser retirada del ordenamiento jurídico, perdiendo fuerza normativa, mediante la declaratoria de inexequibilidad, esto en campos de Derecho interno resulta claro y aplicable, pero se dificulta a la luz del derecho internacional, ya que nuestra concepción de Bloque de Constitucionalidad hace referencia a que la Constitución como norma jurídica suprema, no se somete a su estricto articulado, “se considera que las constituciones no son catálogos cerrados, razón por la que se acuña el término “bloque de constitucionalidad”26 el cual se configura como una pretensión de sistematizar jurídicamente los derechos o principios que no se encuentran directamente en el texto constitucional pero que deben tenerse en cuenta al momento de resolver un asunto de constitucionalidad”27. Una de las primeras definiciones de bloque de constitucionalidad se da en la sentencia C-225 de 1995, que consigno: ________________________________ 24 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 92 25 (Pierre-Caps. S, y Constantinesco V. 2006) 26 Favoreau, L. 1996. 27 (Favoreau, L. Philip L 2003, Luchaire F. 1997; Uprimny, R. 2005) “ REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 379 Un intento fallido: la construcción de un interés nacional en el período de la regeneración “aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu.”28 Como se puede ver, las normas internacionales influencian el ordenamiento nacional, lo cual puede generar inseguridad jurídica, ante contradicciones entre el derecho internacional y el interno, por ello es de vital importancia el control de constitucionalidad de las normas, en la sentencia C-468 de 1997, se dice que: “el control de constitucionalidad realizado por la Corte es de carácter integral, ya que implica el análisis tanto formal como material del procedimiento seguido en la celebración del tratado, de la ley aprobatoria y de su contenido normativo. Así mismo, el control de constitucionalidad tiene fuerza de “cosa juzgada”, pues la Corte debe “decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueban”, esto no siendo lo más adecuado ya que niega la posibilidad de la revisión posterior de in-constitucionalidad por vía de acción pública; este control de constitucionalidad por la Corte es de carácter automático, por lo tanto no se hace necesaria la presentación de una acción ciudadana. En las relaciones internacionales para Hartmann, intervienen en el interés nacional ya que éstas en su sentido amplio contienen el intercambio entre estados y movimientos de las personas, centrándose en la forma que un estado adapta su interés nacionales a los de otros estados, de esta manera se presenta el elemento más importante de las relaciones internacionales como lo es el Interés Nacional, que no es más que lo que el estado debe proteger o lograr frente a otros estados, pero este interés al igual que el derecho no es estático y puede variar según las circunstancias, necesidades o tipo de estado a que se refiera. El mundo actual se caracteriza por la competencia de naciones y son pocas las limitaciones de sus acciones, siendo la seguridad nacional un elemento de vital importancia para la conservación de poder y conservación del estado. En el caso de nuestro país basados en nuestros preceptos constitucionales podría decirse que se dan las garantías de preservación del interés nacional, pero la realidad que experimentamos es totalmente diferente ya que no hay unidad nacional acerca de los intereses que se deben defender, esto se puede notar incluso en que ni siquiera el gobierno nacional tiene una posición ________________________________ 28 Corte Constitucional. Sentencia C-225 de 1995. M.P. Dr. Alejandro Rodríguez Caballero. 380 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Diego Alejandro López Laitón y Sussy Dayana Rodríguez Galindo unificada, es clara la necesidad de que además del gobierno los sectores políticos y sociales, unifiquen la posición de Colombia de lo que considera como “interés nacional” . Dentro de nuestra constitución se consignó el art. 226: “El Estado promoverá la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.” En éste se señalan los parámetros que tiene el Congreso y el Presidente de la república al momento de celebrar un Tratado, esto como medio para preservar un interés general, como principio de nuestro país y además se le suman la reciprocidad y la equidad, por ello se debe tener claro que se considera como interés nacional Colombiano ya que la carencia de ésta dá como resultado en la política exterior, un sometimiento de nuestro país en cuanto a intereses externos, generando rupturas entre factores, lo político y económico que se concretan en campos internacionales, en cuanto al estudio de este artículo con miras al fortalecimiento del interés nacional no se ha hecho un pronunciamiento de la Corte Constitucional, lo cual es indispensable en aras de mantener el mismo. La Política Exterior de nuestro país se enmarca dentro de coyunturas e intereses del gobierno que se encuentre en el momento, que a una planeación responsable de Estado de acuerdo a principios y valores consignados en nuestra Carta Magna que debe promover a nivel internacional, ya que al no respetar estos principios y valores que ha generado que políticas y acciones exteriores no tengan continuidad y carezcan de eficiencia e independencia. En Colombia, la defensa, protección he impulso del interés nacional están muy ligadas a la viabilidad y estabilidad económica, lo que genera una necesidad de política exterior competente para establecer principios, lineamientos y objetivos claros de política, la concepción del interés nacional que se muestre internacionalmente debe ser el resultado de un esfuerzo mancomunado de toda la nación, la democracia debe responder al desafío de formación y mantenimiento de una posición estratégica por parte de nuestros dirigentes y a los gobiernos que actúan en cortos periodos, realizando su labor sólo por el ciclo electoral, lo cual no es adecuado, pues la visión de estrategias requiere largos plazos. 2.4 CONTROL DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES EN COLOMBIA 2.4.1 CONTROL TEÓRICO En la Constitución de 1991 se consagran los mecanismos de negociación, aprobación y posterior ratificación de tratados internacionales, el poder Ejecutivo negocia, el poder Legislativo aprueba el tratado y finalmente la Corte decide su exequibilidad, antes de la REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 381 Un intento fallido: la construcción de un interés nacional en el período de la regeneración respectiva ratificación, como se puede ver los tratados internacionales y las relaciones exteriores se dividen en las tres ramas del poder público, lo cual las deja sin un control de legalidad, según la Convención de Viena, “el Presidente de la República ejerce plenos poderes para negociar, a nombre del Estado Colombiano, tratados o acuerdos internacionales” 29 . Pero ciñéndonos a la Constitución, se ve que tal libertad está limitada y se debe ceñir a ciertos parámetros que se consignan expresamente debido a que el Presidente debe tener presente tres condiciones que determinen que su actuación sea aprobada por el Congreso y luego se dé como constitucional por la Corte Constitucional, un convenio o tratado internacional se debe celebrar en base a: (I) equidad, (II) conveniencia nacional, (III) reciprocidad; lo cual determina que una actuación de carácter internacional que tenga efectos debe estar acorde a estos tres postulados de lo contrario no se deberá aprobar por el Congreso, y en el caso hipotético que sea aprobado la Corte Constitucional está en el deber de declarar su inconstitucionalidad. Estos tres elementos son esenciales ya que protegen la integridad nacional. 2.4.2 CONTROL REAL Los órganos estatales aplican derecho internacional que admitido el Estado, ya sea en decisiones de carácter interno o externo, lo debe hacer de acuerdo a la constitución y la ley todo lo anterior como medio para fortalecer el interés nacional, pero acá es donde se debe tener cuidado ya que hay un control formal que ejerce el Congreso y la Corte de los actos del Presidente, en tratados internacionales, pero también existe un control político y otro jurídico, quedando claro que algunos actos jurídicos de alcance internacional se escapan al control de la Corte y otros a el control del Congreso, a esto le sumamos que unos se negocian y hasta se ejecutan por agentes del Gobierno, y otros por otras ramas del poder público sin que exista un control, lo cual puede transgredir la integridad nacional y ser elemento de ingobernabilidad, afectando el desempeño y el funcionamiento del sistema político, dificultando el logro de un objetivo definido. El control formal que realizan Congreso y Corte a los tratados internacionales no alcanza todas las situaciones del manejo de las relaciones internacionales, esto queda claro en los acuerdos derivativos o ejecutivos de los tratados suscritos, las actas de entendimiento con otros Estados, no se vigila el enfoque del Estado en las negociaciones, ni si la gestión de los negociadores internacionales es acorde a normas del Gobierno y de acuerdo con interés nacional. El control del Congreso supone un estudio a fondo del tratado, pero falta ver si se hace adecuadamente, gran parte de tratados son aprobados sin que se estudie y observe un interés nacional de nuestro país, lesionado en legitimidad interna ya que implica que se pasen por alto los consensos mínimos de los diferentes intereses formulados políticamente. ________________________________ 29 Convención de Viena sobre derecho de los tratados entre Estados de 1969. 382 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Diego Alejandro López Laitón y Sussy Dayana Rodríguez Galindo Por otro lado, al mirar la labor de la Corte en el control legal no ha examinado el interés nacional, sólo se limita a analizar la conveniencia nacional, “es coyuntural, limitada y determinada o circunscrita a los fines esenciales del Estado establecidos en la Constitución (art. 2º, C. N.)” 30 , la conveniencia nacional y los fines del Estado son nociones diferentes, el interés nacional tiene un resultado más amplio, versátil y sin límites normativos. 2.5 LA PÉRDIDA DE PANAMÁ La historia de Panamá se ha visto influida por sus constantes intentos de independencia. Primero ante España y luego en varias ocasiones ante Colombia. Tras su independencia de España, Panamá no se sentía un Estado lo suficientemente fuerte como para mantener su soberanía, por tanto decide unirse al Nuevo Reino de Granada, compuesto en la época por las actuales Colombia, Venezuela y Ecuador. Cuando Venezuela y Ecuador deciden consolidarse como estados independientes, Panamá empieza a cuestionarse su permanencia como provincia de la Nueva Granda 31. Es en este momento que surgen los movimientos separatistas y los conflictos entre Panamá y el lejano gobierno bogotano. En los comienzos del siglo xx fue dramática y traumática para la historia de Colombia. Al perder Panamá por influencia de Estados Unidos llevó a nuestro país a una mayor introversión, al tiempo que condujo a que la élite se impusiera una política exterior aún más débil que la que llevó en décadas anteriores; tampoco fue la pérdida del territorio y soberanía a manos de potencias factor de identidad nacional, o de avances en la formación de mayor cohesión social. Desde los primeros años de la República, Estados Unidos tenía el interés en la construcción del canal de Panamá en 1826 32 el secretario de estado Henry Clay a los enviados a la conferencia de Panamá en sus instrucciones que ¨esta vastísima empresa si algún día ha de efectuarse interesa a todo el mundo pero las ventajas para el continente y aún Colombia, México la república central, Perú y Estados Unidos son las naciones que más se beneficiarán pues Estados Unidos veía afectado los intereses nacionales. La importancia del istmo de Panamá para la seguridad nacional, la navegación, el comercio no se analizaron en toda su magnitud por los secretarios de las relaciones exteriores quienes estaban más preocupados de no incomodar a sus supuestos aliados con protestas directas lo que se presentó por parte de los dirigentes que se iban sucediendo después de la independencia fueron las oportunidades comerciales no se sabe si propias lo que los llevó a firmar contratos sucesivos con todo tipo de negociantes ________________________________ 30 Sentencia C-421/97 M. P. Carlos Gaviria Díaz 31 PANAMÁ: Estado independiente (1840 . 1841) Eduardo José del Valle Mora, Liza Fernanda Riviere Virviescas Pág. 128. 32 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Pág. 110. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 383 Un intento fallido: la construcción de un interés nacional en el período de la regeneración e inversionistas de varios países europeos que nunca se cumplieron y fueron caducando la formación de discursos ante colombianos surgidos en la élite panameña fueron formándose y creciendo al mismo ritmo de los negocios que se forjaban en el istmo. La guerra de los mil días fue aprovechada para generar mayores consensos antecolombianos en el departamento de Panamá lo que sumó una mayor agresividad del gobierno de Estados Unidos que ayudaba desde el istmo por consiguiente el centralismo estaba muy fuerte, se imponía por parte donde las élites para beneficiarse de los negocios que se generaban, los conservadores en un momento crucial para Colombia las disputas internas al mismo partido facilitan la labor de intereses separatistas; el descuido de los intereses nacionales conllevaron a la pérdida de este estratégico punto que fue una controversia de intereses que no buscaron el beneficio común si no por el contrario sólo para particulares dejando una gran zozobra para el estado colombiano y los ciudadanos que aún no entendemos y no se explica qué paso, como se cometió ese gran error que la historia siempre lo recordará como perdimos Panamá de una manera tan ingenua y sin juzgar a los culpable otro caso más para la impunidad de la tan manchada historia colombiana. 2.5.1 LA REGENERACIÓN La regeneración estuvo presente desde el siglo XX en la historia ya que fue un momento Fundamental para los intereses de la nación colombiana pregonando una disertación que, empezando por Núñez y Caro, la erigió como eje principal para el orden, la unidad nacional, la paz y el progreso, como solución a los problemas que se generaban en esta época En contraste, existe un vacío en el sentimiento popular mas encausado en el nacional frente al concepto del radicalismo que se encontraba en auge por esta razón se entiende la derrota del proyecto que presentaba (González, 2006: 255). 33 Que pretendía conseguirse bajo las condiciones del período de la Regeneración. Así, el “éxito” del proyecto regenerador se explicaría porque expresó con vehemencia la “esencia” nacional, mientras el fracaso del Radicalismo, en el período inmediatamente anterior, se debería al desconocimiento del “ser” colombiano. Entre los años 1863 y 1886, en Colombia tiene lugar una intensa lucha entre dos proyectos de nación antagónicos, encarnados por los movimientos del Radicalismo y la Regeneración, fruto de la cual se construyó el significado hegemónico de la nación que predominó hasta 1991 la pregunta que debemos plantear si expresa verdaderamente los intereses del ser de los colombianos34 , ello se explica más bien porque el movimiento regenerador, en cabeza inicialmente de Núñez como liberal independiente, logró unificar los intereses de radical pero no fue “exitosa” porque expresara ________________________________ 33 La nación en Colombia del radicalismo a la regeneración (1863-1889): una interpretación política. 34 Edwin Cruz Rodríguez. Pensamiento jurídico, No. 28, mayo-agosto, Bogotá, 2010, pp. 69-104. 384 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Diego Alejandro López Laitón y Sussy Dayana Rodríguez Galindo sinceramente la “esencia” de la nación por consiguiente no se obtuvo el resultado esperado. Estos puntos básicos consiguieron articular una multiplicidad de actores políticos con distintas posiciones sociales y orígenes regionales. Por consiguiente el movimiento regenerador fue adoptado por el conservatismo y unió a los liberales de todas partes que tenían inconvenientes con el radicalismo que pregonaba el gobierno, El mayor incentivo de la Iglesia Para articularse al movimiento regenerador fue recuperar el terreno perdido en materia de educación con las reformas del Radicalismo. Reflejado en el proyecto del radicalismo que giró en torno a la integración a diferencia de los propósitos federalistas eran la educación en cuanto a la formación de ciudadanos libres e iguales el proyecto regenerador busca la esencia la integración del deber nacional35 el concepto de nación en este proyecto ya no sería la nación liberal, legado de la Revolución Francesa, sino un concepto centrado en la comunidad de tradiciones y la autoridad como elementos integradores. En ese sentido, es más cercano a los conceptos primordialitas de nación en los que ésta se define por atributos como la lengua, en este caso el castellano, y criterios raciales, en este caso el mestizaje que son los que van a predominar. El predominio liberal llega a su fin por factores como los excesos cometidos contra la Iglesia, el federalismo antiintegrador y los vaivenes en relación con la política económica a seguir36 la cual fue la guía para el desarrollo de este modelo liberal. A partir de 1882 con Rafael Núñez se empezaron a forjar alianzas con dirigentes conservadores, las cuales dieron como resultado que se destrozó el radicalismo en armas, y quedó despejada la vía para la Regeneración. “Fundar el orden”: la consigna de la Regeneración exige de entrada dos empresas: la instauración del centralismo político y la rehabilitación de la iglesia como principal actor social. Como movimiento político, la Regeneración podrá acercarse, o ser pilar y semilla, de un movimiento que promoviera la definición de intereses nacionales claros. Sin embargo, lo que se buscó y logró fue una unidad institucional y administrativa del Estado Colombiano37. La regeneración debía organizar y establecer la paz verdadera, con los fines que se deben cumplir a cabalidad. Sin embargo las pretensiones de unificación se vieron detenidas pues al no existir un Estado nacional fuerte en 1886, cualquier proyecto de congregación de ideas se disolvía, y lamentablemente la mayor fortaleza ________________________________ 35 Edwin Cruz Rodríguez. Pensamiento jurídico, No. 28, mayo-agosto, Bogotá, 2010, pp. 69-104 36 BUSHNELL, Colombia, una nación a pesar de sí misma, cit., pág. 204. 37 ÁLVAREZ, José Manuel. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 77. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 385 Un intento fallido: la construcción de un interés nacional en el período de la regeneración fiscal sólo abrió aún más el apetito y los intereses de políticos. La importancia de la Regeneración estriba en que ayudó a institucionalizar jurídicamente el Estado Colombiano, y permitió que los intereses económicos derivados del cultivo y exportación del café se impusieran por largo tiempo. Así, las constituciones colombianas se preocuparon por crear las condiciones de acceso, distribución y mantenimiento del poder, antes que por aclarar cuáles valores debía seguir o defender como nación como corresponde. 2.5.2 EL CLIENTELISMO COMO DOGMA EN EL CAMPO INTERNACIONAL El clientelismo fue una fuente del clientelismo regenerador haciendo a la vez más excluyente por consiguiente esto cerró el paso a las personas que se oponían al régimen. Debemos recordar junto que la voluntad general, sólo es legítima, si se despliega desde una democracia plena con “procedimiento e instituciones que permitan la expresión de todos los sectores políticos de una sociedad”.38 “Es así como esta razón pública contiene el interés general de la sociedad. Interés que será defendido por los más altos tribunales que en términos Rawlsianos son quienes defenderían los esenciales constitucionales a saber: primero los principios fundamentales que especifican la estructura general del gobierno (del Estado) y los procesos políticos, es decir legislativo, ejecutivo y judicial, así como el alcance moral y efectivo de la regla mayoritaria; y segundo, los derechos básicos iguales y las libertades ciudadanas que deben ser respetadas por la mayoría en cualquier circunstancia. La razón pública es la razón de las cortes que protegen derechos constitucionales, como la máxima instancia de interpretación judicial”39 Estos sujetos necesitan interesarse recíprocamente, aunque no necesariamente de una manera mutua, a falta de un mayor marco moral. Vemos entonces cómo la observancia de las libertades individuales que corresponden a todos los participantes en la competencia es algo distinto al respecto debido a la dignidad humana de cada uno40, pero sólo con voluntad ética de una democracia formal podremos construir el fondo de un interés que persiga los interesas generales. Por eso no sobra repetir. “Es a través del desarrollo de un modelo normativo de democracia, que incluya un procedimiento ideal de deliberación y toma de decisiones, como se podía ________________________________ 38 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, pág. 285. 39 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, pág. 289. 40 Habermas. La constelación posnacional, cit., pág124. 386 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Diego Alejandro López Laitón y Sussy Dayana Rodríguez Galindo llegar a formalizar un interés natural defendible, y al que haberlas ha llamado política deliberativa41, propendiendo por el uso de la palabra dándole importancia a los principales problemas que se generen dentro del ámbito social. En esta ruptura se crearon los ámbitos que marcarían las relaciones internacionales en Colombia, el clientelismo, la deshonestidad política y el abandono de los intereses de los ciudadanos a los inversionistas extranjeros, fomentando la fertilidad de una tierra que acogerá posteriormente el discurso del colonizado, recibirá sin crítica las recomendaciones de tecnócratas extranjeros y apoyará en las ocasiones que pueda discursos perjudiciales para sus intereses como la pérdida de panamá, el apoyo a inversionistas extranjeros, favorabilidad en la explotación de recursos y el contemporáneo impulso a los tratados de libre comercio TLC, como lo dije el día de la exposición, en mi calidad de hincha de millonarios, la esperanza es lo primero que se pierde. Cómo defender el interés nacional si las principales reformas eran realizadas por misiones técnicas conformadas por extranjeros, extranjeros que traían su realidad y sus propias percepciones de los problemas del Estado? La concentración Nacional enunciada por Andrés Pastrana en 1994 no fueron más que fórmulas de reparto de burocracia. En todas estas ocasiones se ha desaprovechado esfuerzos por construir un verdadero interés nacional que sirva de base para nuestras aspiraciones de inserción equitativa en el plano económico y político del mundo global42. 2.6 HACIA UN VERDADERO CONCEPTO DE INTERÉS NACIONAL Desde la perspectiva externa, la sociedad internacional construye sus normas a partir de consensos y de la interacción de los diferentes actores internacionales.43 En los últimos tiempos parecía que el concepto de intereses nacionales o de intereses nacionales de seguridad había casi desaparecido de la literatura de seguridad o incluso en los discursos políticos. Parecía como si hubiesen sido sustituidos por los conceptos de principios y valores. Parecía como si hubiese una contradicción entre principios y valores por un lado e intereses por otro. Sin embargo, también parece que esta situación está cambiando. 44 ________________________________ 41 Haberlas. Facticidad y Validez, cit., cap. VII. 42 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 92. 43 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 259. 44 EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE INTERÉS NACIONAL. JORDI MARSAL MUNTALA. Pág. 7. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 387 Un intento fallido: la construcción de un interés nacional en el período de la regeneración El interés nacional esencial, sería garantizar la supervivencia, seguridad del propio Estado y la defensa de su población. Inmediatamente después cabría situar la búsqueda de poder, riqueza y crecimiento económico. Todo ello, por sí mismo y para servir a la satisfacción del nivel esencial45. Entre los primeros pensadores que se refirieron a unos intereses superioresesenciales (entonces no calificados como nacionales) que debían defenderse por encima de otros, podemos señalar a Tucídides y Maquiavelo. El proceso y la forma actual de tomar decisiones y logran consensua en la comunidad internacional ha llevado a que aquellos Estados que mayores posibilidades tiene de proponer el discurso que será manejado por la organización internacional, internacionalicen sus percepciones valores e intereses46. 2.6.1 IMPORTANCIA DE LAS INSTITUCIONES FRENTE AL CAMPO INTERNACIONAL Para un verdadero estudio de las relaciones internacionales se tendrá que hacer análisis de la política exterior de los Estados47, apoyándose en una visión interdisciplinaria de los asuntos internacionales que está dada por temas históricos, sociológicos, políticos, económicos y jurídicos como pilares para las instituciones que representan en ámbito internacional. Un orden mundial y un orden económico mundial más específicos y justos no son posibles sin instituciones internacionales suficientes legítimas, capases de acción, y sin procesos de ajustes entre los regímenes regionales que hoy precisamente están en proceso de formación. Es necesario materializar con orden jurídico legitimo que represente el interés de los Estados menos desarrollados económicamente, un orden que no se componga de programas condicionales, que contengan objetivos políticos comunes y también que, en la aplicación del derecho, se argumente conforme a principios válidos. Desde la perspectiva interna en Colombia es necesario abrir más el debate sobre el futuro de las relaciones internacionales y no limitarlo a unos pocos temas como las drogas, el terrorismo y los derechos humanos, temas que está ocupando la mayor parte de los esfuerzos del gobierno y la academia 48 A pesar de la variedad de temas internos y externos que afectan nuestras relaciones internacionales, éstas deben ser vistas como un todo ________________________________ 45 EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE INTERÉS NACIONAL. Pág. 13 46 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 261 47 Documentos de Apoyo Docente - N º 14 - Diciembre – 2006. Pág. 9 48 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 262. 388 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Diego Alejandro López Laitón y Sussy Dayana Rodríguez Galindo bajo un principio integrador de la defensa del interés general.49 Bajo el influjo de la globalización, hoy en día no existe opción para que el Estado pueda sobrevivir sin que ejecute su política exterior sobre la base de la defensa de su aparato productivo, su seguridad alimentaria y energética y los puestos de trabajo de sus consumidores 50 Las instituciones de carácter pedagógico de tipo popular o escolar, los espacios públicos de tipo científico y literario, el congreso y los foros ciudadanos, con lo cual el funcionalismo decretado por los realistas perdería la legitimidad que se ha auto otorgado. Una posición como la propuesta generaría mayores ganancias y beneficios económicos para el país. Una de las primeras evoluciones hacia el concepto moderno de interés nacional, serían los términos de “voluntad general” de Rousseau y el de “razón de Estado” empleado por el cardenal Richelieu. Así justificó éste último, por ejemplo, su intervención a favor de los protestantes en la Guerra de los Treinta Años, con el objetivo de reducir el creciente poder del emperador del Santo Imperio Romano, que era contrario a los intereses de Francia51. Tomando entonces los paradigmas realistas y neoliberales de las relaciones internacionales solo como un argumento más dentro de la discusión, y no como el objetivo y fin que deben guiar la política exterior de un país en vías de desarrollo económico, se despeja el camino para encontrar los verdaderos intereses y preferencias nacionales en un momento determinado.53 Así cuando Colombia ha enfrentado el reto de la negociación e inscripción en el mundo económico global ha asumido como propio, y sin recato el lenguaje de la negociación, ese lenguaje fundado sobre los paradigmas de la falsa ecuación libertad de mercado igual desarrollo y democracia 52. 2.6.2 PLANTEAMIENTO ENTRE INTERÉS O LAS PREFERENCIAS NACIONALES Solo los nacionales tienen derecho a participar políticamente en la formulación del interés nacional. El principio de la nacionalidad significa un derecho de autodeterminación nacional, libre de obstrucción e interferencia, ________________________________ 49 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 263. 50 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 263. 51 EL CONCEPTO DE INTERÉS NACIONAL Por RUBÉN HERRERO DE CASTRO pág. 13 52 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 264. 53 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 265. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 389 Un intento fallido: la construcción de un interés nacional en el período de la regeneración donde la formulación del interés nacional defendible y su puesta en práctica de las relaciones internacionales estén libres de toda interferencia interna o condicionamiento externo.54 Es a través del desarrollo de un modelo normativo de democracia, que incluya un procedimiento ideal de deliberación y toma de decisiones, como se podía llegar a formalizar un interés natural defendible, y al que Haberlas ha llamado política deliberativa 55, que responde a un propósito de extender el uso público de la palabra, y con ello de la razón práctica a todas las cuestiones que afectan a la buena ordenación de la sociedad.56 Según Haberlas quien cita textualmente a Rawls, se alcanza un consenso entre cruzado “cuando todos los miembros razonables de la sociedad política llevan a cabo una justificación de la concepción política compartida incorporándola en sus diferentes concepciones comprehensivas razonables”57 El gobierno debe justificar ante la opinión pública, y el congreso el uso del poder político que se le ha entregado provisionalmente. 58 Racionalización significa más que mera legitimación pero menos que constitución del poder.59 La deliberación política es el mecanismo más efectivo para la solución de los conflictos mediante acuerdos en un nivel interpersonal, llegar a un acuerdo implica el mutuo reconocimiento de las pretensiones de validez de cada uno de los participantes en un acto de habla60. La anterior situación pone en desventaja a países que, como Colombia, continuamente subordinan inclusive la búsqueda de sus preferencias por las colectivas de la organización o las específicas de un país determinado.61 Este es un proceso nocivo que distorsiona los valores de nuestra sociedad y nos aleja de la determinación de las verdaderas preferencias nacionales, pues estamos bajo un esquema donde ________________________________ 54 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 265. 55 Haberlas. Facticidad y Validez, cit., cap. VII. 56 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 270. 57 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 270. 58 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 271. 59 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 272. 60 Habemas Facticidad y validez,.cit., Pág. 142 61 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 274. 390 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Diego Alejandro López Laitón y Sussy Dayana Rodríguez Galindo debemos aprender en vez de enseñar reafirmando los intereses y valores propios.62 Socialización de los estados. La evidencia empírica nos demuestra que los estados están siendo socializados, pues aceptan nuevas normas, valores y percepciones de interés, a través d e l d e r e ch o i n tern aci on al y la s organizaciones internacionales.63 Así, sí se evita que los países que no cuentan con grandes recursos económicos reflexionen sobre su propia desesperación vital a través de la difusión de seudos conocimientos creados por los masas medias, los países hegemónicos no tendrán nada que temer, ya que su posición no se verá amenazada.64 Observamos con preocupación que para mantener tranquillos a los países más pobres se está haciendo circular la idea de que la política internacional podrá cambiar algún día, y que la institucionalidad económica internacional que estamos desarrollando fomentará el desarrollo económico y social de los países. Los súper poderosos del mundo que están controlando los medios de comunicación están animando los partidos políticos tanto de izquierda como de derecha, a que se especialicen en asuntos culturales y étnicos, o en el otorgamiento de mayores derechos civiles, o en el respeto de los derechos humanos. La meta es distraer a los países menos favorecidos con otras agendas políticas y mantener a la población mundial ocupada con hostilidades étnicas o religiosas, y con debates sobre costumbres sexuales. En un país como Colombia, en las negociaciones comerciales internacionales los riesgos y peligros son observados por parte de la sociedad que sufre las consecuencias, en especial el sector productivo que constantemente llaman la atención del gobierno para que lleve a cabo una política que defienda el interés nacional, lo cual no es normalmente atendido en forma adecuada, es decir, existe una desarticulación entre el gobierno y sus electores que claman por soluciones.65 En una democracia, el interés nacional es simplemente el conjunto de propiedades compartidas sobre las relaciones políticas y comerciales con el resto del mundo.66Otra idea de consenso bastante diferente en el liberalismo político, es la idea de consenso entre cruzado razonable, que es la concepción ________________________________ 62 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 274. 63 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 275. 64 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 278. 65 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 279-280. 66 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 281. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 391 Un intento fallido: la construcción de un interés nacional en el período de la regeneración política de la justicia elaborada primero como punto de vista independiente que se puede justificar por lo tanto sin considerar, o intentar ajustarse o incluso conocer lo que son, las doctrinas comprehensivas existentes.67 El papel del estado en este caso será el de coordinador funcional de relaciones, que no busque tan solo la suma de intereses particulares, sino que sea la base para una integración de diversos intereses y voluntades, a través de procesos discursivos, donde el resultado de la integración no se medirá utilitariamente 68 2.7 DEMOCRACIA Y PLURALISMO EN LA FORMACIÓN DE LA AGENDA INTERNACIONAL La voluntad general se vé legitimada por medio de la democracia con las instituciones participando conjuntamente con los agentes estatales dándole la importancia requerida para desarrollo de la sociedad. Es así como esta razón pública contiene el interés general de la sociedad. Interés que será defendido por los más altos tribunales que en términos Rawlsianos son quienes defenderían los esenciales constitucionales a saber: primero los principios fundamentales que especifican la estructura general del gobierno (del Estado) y los procesos políticos, es decir legislativo ejecutivo y judicial, así como el alcance moral y efectivo de la regla mayoritaria; y segundo, los derechos básicos iguales y las libertades ciudadanas que deben ser respetadas por la mayoría en cualquier circunstancia. La razón pública es la razón de las cortes que protegen derechos constitucionales, como la máxima instancia de interpretación judicial69. 2.8 DERECHO INTERNACIONAL VERSUS DERECHO INTERNO 2.8.1 CONCEPTO DE LA CORTE SOBRE PREVALENCIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO APLICABLE En la Sentencia C-401 de 2005, Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA; se establece que “aquellos convenios que integran el bloque de constitucionalidad han de ser aplicados por todas las autoridades y los particulares para asegurarse de que las leyes nacionales sean interpretadas de manera acorde con la Constitución y tales convenios. Adicionalmente, los convenios que integran el bloque de constitucionalidad en sentido estricto han de prevalecer en el orden interno (C.P., art. 93, inc. 1), lo cual ha de ser reconocido y respetado al resolver “el caso controvertido.” ________________________________ 67 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 284. 68 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 285. 69 ÁLVAREZ JOSÉ MANUEL. El interés nacional en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 289. 392 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Diego Alejandro López Laitón y Sussy Dayana Rodríguez Galindo En la Sentencia C-962 de 2003, se habla de “Las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad cumplen diversas funciones dentro del ordenamiento jurídico colombiano; en relación con el establecimiento de límites al margen de configuración del Legislador, el bloque de constitucionalidad cumple dos funciones distintas: una función interpretativa –sirve de parámetro guía en la interpretación del contenido de las cláusulas constitucionales y en la identificación de las limitaciones admisibles a los derechos fundamentales-, y una función integradora -provisión de parámetros específicos de constitucionalidad en ausencia de disposiciones constitucionales expresas, por remisión directa de los artículos 93, 94, 44 y 53 Superiores-. Ambas funciones han sido aplicadas por la Corte Constitucional en su jurisprudencia sobre los límites del margen de configuración del legislador, sea para identificar un desconocimiento de la Constitución con la ayuda interpretativa de las normas incluidas en el bloque, o para aplicar directamente los parámetros establecidos por tales normas en ausencia de una cláusula constitucional específica”. Según lo expuesto por la corte se puede ver que las normas de derecho internacional se sujetan estrictamente a la Constitución Política de nuestro país, esto impone que ninguna norma de carácter internacional trasgreda nuestro derecho interno. Según el artículo 93 de la Constitución Política, los tratados y convenios internacionales que reconozcan derechos humanos predominan en el orden jurídico interno. En la Sentencia C-042 de 98, se habla del principio de cooperación en el derecho internacional y el alcance que este principio tiene para nuestro país “Se acude al mecanismo de la cooperación internacional esencialmente con el fin de asegurar niveles de vida más elevados y trabajo permanente para todos, así como condiciones de progreso y desarrollo económico, tecnológico y social, buscando con ello solucionar problemas internacionales de carácter económico, social y sanitario, así como de otros conexos, con cooperación en el orden cultural y educativo, bajo parámetros de respeto universal a los derechos y a las libertades fundamentales de todos, sin distinción de raza, sexo, idioma o religión y la efectividad de tales derechos y libertades. La cooperación internacional se encuentra avalada por la Constitución Política de 1991, en cuyos principios esenciales se propugna por una internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas, así como por la integración económica, social y política con las demás naciones sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad”. Nuestra constitución garantiza esta figura de cooperación internacional, la cual reconoce principios fundamentales que tienden a la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 393 Un intento fallido: la construcción de un interés nacional en el período de la regeneración sociales y ecológicas, y a su vez la integración económica, social y política con las demás naciones sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad (artículos 226 y 227 de la CP.). También se entiende es norma de normas, esto traduce que en caso de discrepancia entre la Constitución y otra norma jurídica, se utilizarán las normas constitucionales. Los internacionales que consignen normas contrarias a la Constitución perderán la eficacia en el país, pero pueden seguir teniendo validez en el derecho internacional. Se da una superioridad de la Constitución sobre los tratados internacionales, pero con algunas excepciones que son:(I) “normas que reconocen derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción, los cuales se integran al bloque de constitucionalidad”; y (II) las normas que tienen un status particular los tratados de límites, según el artículo 102, ya que encarnan elementos importantes del territorio nacional. 2.8.2 IMPLICACIONES DE LA INEXEQUIBILIDAD DE LAS NORMAS INTERNACIONALES DENTRO DE LOS COMPROMISOS INTERNACIONALES ADQUIRIDOS POR COLOMBIA Un tratado debidamente ratificado por Colombia tiene la posibilidad de ser válido ante el derecho internacional y a su vez inaplicable en el derecho interno, si llega a percibirse una violación de la Constitución ya que dentro de nuestro ordenamiento ésta es considerada como norma de normas (CP art. 4º), esto es considerado como un conflicto por ello se debe acudir a teorías monistas que trata de eliminar las contradicciones entre la constitución y los tratados internacionales y dejar de lado teorías como la dualista.70 Alfred Verdross es quien propende por una tesis intermedia, a la que denomina monismo moderado o también llamada por otros autores como la integración dinámica entre el derecho internacional y el derecho interno. “sólo puede dar cuenta de la realidad jurídica una teoría que, reconociendo, desde luego, la posibilidad de conflictos entre el Derecho Internacional y el derecho interno, advierta que tales conflictos no tienen carácter definitivo y encuentran su solución en la unidad del sistema jurídico.” Esto es, una teoría que “mantiene la distinción entre el Derecho Internacional y el derecho estatal, pero subraya al propio tiempo su conexión dentro de un sistema jurídico unitario basado en la constitución de la comunidad jurídica internacional”71. Lo cual quiere decir que un juez o una autoridad nacional se debe basar en el hecho de que los tratados poseen la importancia que la constitución les ha dado, pero en ámbitos internacionales se acogen a la prevalencia del derecho internacional, por ello el juez nacional puede no aplicar la norma internacional si la encuentra contraria al derecho ________________________________ 70 Rodrigo Uprimny “¿Es posible extraditar colombianos a los Estados Unidos? La situación jurídica del problema?” en VV.AA. Bogotá: Editorial jurídica de Colombia, 1997. 71 Cf Alfred Verdross. Derecho internacional público. (6 Ed). Madrid: Aguilar, 1980, capítulo 2. 394 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Diego Alejandro López Laitón y Sussy Dayana Rodríguez Galindo interno ya que si la Corte Constitucional emite la inconstitucionalidad de un tratado no afecta la validez del tratado, ya que éste sólo se rige por el derecho internacional, solucionando el problema de que el estado se acoja a su derecho interno para dejar de cumplir con sus obligaciones internacionales, tal y como lo propone “la tesis de la integración dinámica entre el derecho internacional y el derecho interno”, se soluciona la problemática entre la constitución y las normas de carácter internacional, si el tratado ya ha sido perfeccionado, la Corte constitucional no pierde la competencia para emitir concepto sobre su inconstitucionalidad o no. 2.9 CAMBIOS PRODUCIDOS POR LA GLOBALIZACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL Colombia presenta un atraso en cuanto a su política exterior que responda a retos de la globalización actuales, ya que se llevan a cabo relaciones internacionales cimentadas en improvisaciones y las debilidades por parte de los funcionarios favoreciendo intereses personales o de los más cercanos, no hay claridad en la priorización del interés nacional, en nuestro país actualmente se presenta una crisis debido a la ilegitimidad de las instituciones públicas, violación de los derechos humanos, falta de credibilidad en las instituciones entre otros, creando la necesidad de crear una política exterior que responda a soluciones y mejore condiciones de vida de los asociados, la globalización, trajo consigo que ciertos actores del estado tuvieran mayor relevancia como ejemplo podemos ubicar a los grupos étnicos, además se da mayor importancia a temas como el narcotráfico, el tráfico de armas, el terrorismo, derechos humanos entre otros, dejando inconclusas nociones como el Estadonación, la soberanía, la autonomía. El Estado unido con representantes transnacionales, se convierte en factor decisivo en el proceso de globalización, que transforma políticas globales en políticas nacionales específicas, si el estado no encamina los efectos, políticos, culturales, sociales y económicos de este proceso. Se inicia un interrogante sobre la autoridad el Estado-nación y la soberanía del mismo. La globalización ha incorporado un conjunto mínimo de “valores universales” que gobiernan las relaciones internas y externas de los países, además han surgido redes globales que convocan diferentes actores con vínculos informales, pero se observa que en nuestro país la incapacidad del Estado de obligar a muchos actores a respetar los valores universales de la comunidad internacional, existe una falta de consenso en Colombia de como el país asume los problemas que presenta a nivel nacional como internacional. Debe haber un consenso mínimo de las estrategias demandadas que den solución a la crisis que se presenta en nuestro país, la globalización ha agravado la crisis que existía quebrantado a su vez, las relaciones externas del REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 395 Un intento fallido: la construcción de un interés nacional en el período de la regeneración país, afectando el posicionamiento en ámbitos internacionales. 3. CONCLUSIONES. La regeneración nos estableció la posibilidad de crear un proyecto nacional que permitiese construir nuestros planes comunes hacia el futuro, en un período de oportunidades en medio de las aun nacientes naciones americanas. La pretensión de unificación fue más encauzada que los extremismos previos y aunque eso implicó alinear algunos aspectos también radicales, los planteó de tal manera que éstos fuesen sostenibles. Las bases sobre las cuales pretendió fundarse la unidad nacional permitieron el fortalecimiento, fiscal, burocrático y estatal, pero ese estado más fuerte se convirtió simplemente en un botín de carroñeros que persiguieron sus intereses individuales en un espacio fortalecido para la búsqueda de la prosperidad general. En esta ruptura se crearon los ámbitos que marcarían las relaciones internacionales en Colombia, el clientelismo, la deshonestidad política y el abandono de los intereses de los ciudadanos a los inversionistas extranjeros, fomentando la fertilidad de una tierra que acogerá posteriormente el discurso del colonizado, recibirá 396 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 sin crítica las recomendaciones de tecnócratas extranjeros y apoyará en las ocasiones que pueda discursos perjudiciales para sus intereses como la pérdida de panamá, el apoyo a inversionistas extranjeros, favorabilidad en la explotación de recursos y el contemporáneo impulso a los tratados de libre comercio TLC, como lo dije el día de la exposición, en mi calidad de hincha de millonarios, la esperanza es lo primero que se pierde. En este sentido, es imposible comprender las dinámicas del sistema internacional sin entender los que parecen ser los dos pilares dentro del análisis de las relaciones internacionales: primero, cuál es el papel del Estado dentro del sistema internacional; y segundo, cómo éste se relaciona con los demás Estados. Las respuestas son diversas y la transición entre éstas ha variado de acuerdo a la relación existente entre un cambio de época y un proyecto histórico determinado. 4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS El interés nacional en Colombia autor José Manuel Álvarez Zárate. Universidad Externado de Colombia. Constitución Política de Colombia 1991. La paz imposible. San Agustín como antecedente del Realismo Político Revista Co-herencia - Núm. 9-2008, Julio 2008 Autor: Saúl Horacio Echavarría Yepes. Diego Alejandro López Laitón y Sussy Dayana Rodríguez Galindo Documentos Apoyo Docente N 14Diciembre 2006 Introducción a la teoría de las Relaciones Internacionales, RICARDO HORMAZÁBAL S., EDUARDO CARREÑO L. La nación en Colombia del Radicalismo a la Regeneración (1863-1889): Una interpretación política, Edwin Cruz Rodríguez Revista Pensamiento Jurídico No. 28 mayo-agosto, Bogotá, 2010, pp. 69-104 Historia de Colombia la separación de Panamá 1903. La regeneración, la constitución de 1886 y el papel de la Iglesia católica. De que se trataba el proyecto de regeneración en Colombia. Internet Panamá se separa de Colombia Noviembre 3 de 1903 Página del Ministerio de Relaciones Exteriores Colombia EDWIN CRUZ RODRÍGUEZ PENSAMIENTO JURÍDICO, No. 28, MAYO-AGOSTO, BOGOTÁ, 2010. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 397 Laura Viviana Vivas Medina y Sandra Milena Estupiñán Orjuela DIVISIÓN DE LAS FUERZAS CASTRENSES Y LA AUTONOMÍA DE LA POLICÍA NACIONAL FRENTE A LA INTERVENCIÓN DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA. Laura Viviana Vivas Medina Sandra Milena Estupiñán Orjuela* RESUMEN.** La entrada en vigencia de la constitución de 1991, cambió la manera de actuar de un Estado Derecho a un Estado Social de Derecho. Colombia entendida como un Estado Social de Derecho, básicamente su actividad está centrada en crear condiciones de convivencia que permitan el desarrollo individual y social de sus integrantes a través de determinados órganos y funcionarios que tiene la potestad de establecer unos límites a la voluntad de los seres humanos para alcanzar el fin antes señalado. De acuerdo a Criterios emitidos por la Policía Nacional la constitución, entonces, entrega a ciertas autoridades la facultad de ________________________________ * Estudiantes de la Facultad de Derecho. Décimo Semestre- Universidad Santo Tomas – Tunja. Artículo de investigación e innovación el cual es una Producción original e inédita, resultado del proyecto de investigación finalizado “división de las fuerzas castrenses y la autonomía de la policía nacional frente a la intervención del presidente de la República” adelantado en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas el cual está vinculado a la línea de “en derecho constitucional y construcción democrática”. que dirige el Ph. D. (c) Diego Mauricio Higuera Jiménez. ** Método: Mediante el método de análisis documental de textos con origen jurídico con base teórica en el Derecho constitucional con la finalidad de desarrollar un análisis de los criterios jerárquicos con respecto a la institución castrense. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 399 División de las fuerzas castrenses y la autonomía de la Policía Nacional frente a la intervención del Presidente de la República. dictar unas normas que establezcan esos límites de comportamiento social, sin embargo, de nada vale la existencia de una autoridad si no cuenta con los órganos o medios para hacer cumplir dichas normas, aun en contra de aquellos que no desean hacerlos, dadas las condiciones de independencia y soberanía de la República de Colombia.3 Es así como Nuestra carta Magna, describe la fuerza pública compuesta en forma exclusiva por las Fuerzas Militares (Ejército, Fuerza Aérea, Armada) y la Policía Nacional; establecidas para la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional; y el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. Palabras clave: Estado Derecho, Estado Social de Derecho, Constitución, Soberanía ABSTRAC. The enactment of the 1991 constitution changed the mode of action of a state law to asocial state of law. As asocial state of law, its activities are focused on creating living conditions that allow the individual and social development of its members through certain organs and officials have the power to set limits to the will of humans to reach the aforementioned order. According to criteria issued by the Police the constitution, then delivered to some authorities the power to issue rules that establish those boundaries of social behavior, however, nothing is worth the existence of an authority if you do not have organs or means to enforce those standards, even against those who do not want them, given the independence and sovereignty of the Republic of Colombia. Our Constitution, described the police made exclusively by the Armed Forces (Army, Air Force, Navy) and the National Police, established to defend the sovereignty, independence, national territorial integrity and constitutional order; and maintenance of the necessary conditions for the exercise of the rights and liberties, and to ensure that the people of Colombia live together in peace. Keywords: State law, social state of law, constitution, sovereignty ________________________________ 3 Artículo de interés tomado de http://www.policia.edu.co/policia/documentos/estudio_patrulleros/ MODULO%20DERERECHO%20POLICIA.pdf 400 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Laura Viviana Vivas Medina y Sandra Milena Estupiñán Orjuela 1.INTRODUCCIÓN. La soberanía ejercida por el Estado desprende del mismo la facultad de implantar y ejercer su autoridad de la manera en que lo crean conveniente, es así que dicha soberanía se ve radicada en manos del Jefe de Estado en donde se le atribuye dirigir y disponer, cuando lo estime conveniente, las operaciones de guerra como Jefe de los Ejércitos de la República. Esta estrategia refleja la necesidad de concertar, dentro del marco nacional, los recursos disponibles del potencial militar del Estado Colombiano en aquellas zonas donde puedan tener mayor efecto, lo cual responde a la ejecución de operaciones conjuntas y combinadas en donde la participación de las fuerzas militares y de Policía aseguren y mantengan las condiciones esenciales de vida necesarias para la convivencia pacífica en comunidad. Dentro del marco constitucional, las Fuerzas Castrenses tienen carácter defensivo - defensa básica y defensa del orden institucional generando una problemática en cuanto a que se excluye y se restringe de manera total la intervención de la policía Nacional, por cuanto se considera que dicho organismo tiene la obligación de preservar las condiciones de convivencia y de ejercicio de derechos civiles. De acuerdo con lo anterior se tiene que dejar en claro que la policía nacional no es de carácter militar, por el tipo de función que debe cumplir; por el contrario, a pesar de ser un cuerpo armado es de naturaleza civil, que cumple su deber de acuerdo con una normatividad cada vez más compleja. La fuerza es el último medio que debe utilizar y no el único o el primero. Una de las principales diferencias entre Fuerzas Armadas y Policía es que la esencia de la policía es el uso mínimo de la fuerza. La ideología de las fuerzas armadas es el uso de la fuerza -sea ésta ‘máxima’ con armas convencionales o ‘terminal’ con armas de destrucción masiva- para derrotar al adversario de la manera más completa posible. Claro está, el uso de la fuerza que hacen los ejércitos no es del todo absoluto, en la medida en que se han desarrollado leyes de guerra y reglas de enfrentamiento. En todo caso, los militares no comparten con la policía la noción del empleo mínimo de la fuerza; los ejércitos, ante situaciones de conflicto, apelan a la fuerza. Un segundo contraste es que los policías y los militares perciben e interpretan de forma distinta a los actores a los cuales deben enfrentar. Para la policía se trata de ciudadanos que delinquen, mientras que para los militares son enemigos del Estado y esa es una diferencia importante. Una tercera diferencia tiene que ver con las normas a las cuales están sujetos los policías y los militares. La tendencia REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 401 División de las fuerzas castrenses y la autonomía de la Policía Nacional frente a la intervención del Presidente de la República. predominante es que los policías como son parte de la sociedad civil deben someterse a sus reglas, mientras que los militares están sujetos a unas normas que sólo aplican a ellos mismos. Cabe recordar que la división del Estado, existe como garantía del Estado Social De Derecho en sí mismo y no para su eficiencia, a manera del estado corporativo, el sistema de derecho impone siempre someterse al imperio de la ley, y en este caso de la ley superior, nuestra Constitución. 2.PROBLEMA. ¿Puede tener vicios de inconstitucionalidad la intervención del Jefe de Estado, en las decisiones de las Fuerzas Castrenses y Policía Nacional, que están cobijadas bajo un cierto grado de autonomía? 3.JUSTIFICACIÓN. De acuerdo con la Ley 578 de 2000 está otorga al Presidente de la República ciertas facultades extraordinarias, para expedir las normas y reglamentos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Si bien es cierto que al Congreso le está prohibido delegar su función legislativa al Presidente de la República respecto de asuntos sometidos a reserva legal, lo anterior no puede confundirse, puesto que con la concesión de facultades para regular materias que son en principio 402 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 competencia del legislador ordinario pero que no tienen dicha reserva. Bajo este supuesto puede afirmarse que la competencia del legislador sobre tales asuntos no es excluyente respecto del Ejecutivo, siempre que se cumplan los requisitos constitucionales. Pero la crítica que se realiza al respecto es si el presidente de la república puede intervenir en las decisiones que tanto fuerzas militares como policía nacional han de tomar, pues las mismas tienen un carácter de independencia, que no puede ser irrumpidos por un órgano como lo es el jefe de estado, máxima autoridad de la fuerza pública. En relación con la Policía Nacional al presidente de la república se le cataloga como suprema autoridad administrativa. Según el Art. 9° de la ley 62 de 1993 el Jefe de Estado es el jefe superior de la Policía Nacional, es decir que este órgano se encuentra en posición de subordinación y ha de atenerse a lo que éste decida, por conducto de sus dependencias es decir: El Ministro de Defensa Nacional y Director General de la Policía. Del mismo modo el artículo 120 de la Constitución de 1886, dio al Presidente de la República, la atribución de dirigir, cuando lo estime conveniente, las operaciones de guerra como Jefe de los Ejércitos de la República, la Ley 102 de 1944, fijó al entonces Jefe de Estado Mayor, las funciones de órgano de mando del Gobierno, ya que Laura Viviana Vivas Medina y Sandra Milena Estupiñán Orjuela centralizaba en este cargo las funciones del mando de las Fuerzas Militares, posteriormente el Decreto 835 del 16 de abril de 1951, creó el cargo de Comandante General, asignando las funciones que se habían asignado al Jefe de Estado Mayor. Actualmente esta potestad constitucional se encuentra en el artículo 189 en su numeral tercero, en donde se establece que corresponde al Presidente de la República dirigir la fuerza pública y disponer de ella como comandante supremo. 4.OBJETIVOS 4.1 OBJETIVO GENERAL Establecer si el monopolio, tanto de las Fuerzas Armadas como el de la Policía Nacional se encuentran bajo el mismo grado de organización jerárquica Constitucional, y bajo qué autoridad el Presidente de la República incide en las decisiones de los mismos. OBJETIVOS ESPECÍFICOS 1. Determinar los grados de incidencia del Presidente de la República en cuanto a las organizaciones jerárquicas de la fuerza pública. 2. Analizar la constitucionalidad de los actos del Presidente de la República frente a los actos emanados de la Fuerza Pública. 3. Establecer las diferenciaciones realizadas por la Corte Constitucional frente a las Fuerzas Militares y la Policía Nacional teniendo en cuentan que las mismas tienen la misma organización jerárquica. 5. METODOLOGÍA El estudio es de tipo Analítico – descriptivo, documental: Descriptiva por cuanto busca recoger la posición jurisprudencial asumida por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado con respecto a la incidencia del Presidente de la República en las decisiones emanadas por las fuerzas castrenses y la Policía Nacional. Analítica: Va más allá de la simple lectura de sentencias. Estas son apenas un insumo para dar aplicación a la metodología del análisis jurisprudencial que desembocará en dar respuesta al planteamiento formulado para dicho proyecto investigativo. 5.1 DESARROLLO. 5.1.1 LA TEORÍA DE LA DIVISIÓN DEL PODER Reconocida también bajo la denominación de principio de separación de poderes, se trata de una teoría propia del Estado moderno, que fue construida por los filósofos de la ilustración con la intención de limitar el poder del gobernante, bajo la suposición de que el poder por naturaleza tiende a desbordarse y por consiguiente se requiere ponerle diques REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 403 División de las fuerzas castrenses y la autonomía de la Policía Nacional frente a la intervención del Presidente de la República. para que no lesione los derechos de los individuos. El máximo exponente de dicho principio es Montesquieu, quien a partir de los aportes de John Locke logró construir ese modelo de distribución del poder político, de modo tal que existan órganos especializados para el cumplimiento de las tres principales funciones del Estado: Legislar, Juzgar, Administrar, y a la vez se ejerza por ellos un control recíproco.4 De acuerdo con Montesquieu la justificación al principio estudiado es: “Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en la misma persona o el mismo cuerpo, no hay libertad; falta la confianza, porque puede tenerse que el monarca o el senado hagan leyes tiránicas y las ejecuten ellos mismos tiránicamente. No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo. Si no está separado del poder legislativo, se podría disponer arbitrariamente de la libertad y la vida de los ciudadanos; como que el juez sería legislador. Si no está separado del poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor. Todo se habría perdido si el mismo hombre, la misma corporación de próceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes: el de dictar las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o los pleitos entre particulares”(NORBERTO BOBBIO; 1997) 5.2 ORGANIZACIÓN DEL ESTADO COLOMBIANO Colombia no ha sido ajena a las concepciones democráticas y liberales y es así como, a través de sus nacientes constituciones, adhirió al sistema democrático, caracterizado fundamentalmente por la división del poder en tres grandes ramas: La legislativa, la ejecutiva y la judicial, permitiendo de esta manera una independencia. Siguiendo con esta tradición la carta política del año 1.991 conservó las tres ramas del poder si bien recalcando la necesidad de que entre ellas se establezca una relación armónica; pero el constituyente fue más allá puesto que, aunque de forma tímida, reconoció que existen otras funciones del estado que han surgido de la dialéctica misma del sistema liberal como son los órganos de control y la función electoral, fue así como las reconoció expresamente, sin darles la categoría de ramas del poder pero sí otorgándoles categoría constitucional al dotar al Ministerio Público, a la Contraloría General de la Nación y a la Organización Electoral de una autonomía suficiente para surgir a la vida pública como entes independientes de las tradicionales ramas del poder.5 ________________________________ 4 Artículo de interés tomado de http://huitoto.udea.edu.co/derecho/constitucion/teoria_division_poder. html 5 Artículo de interés tomado de http://huitoto.udea.edu.co/derecho/constitucion/organizacion_estado_ colombiano.html 404 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Laura Viviana Vivas Medina y Sandra Milena Estupiñán Orjuela ESQUEMA DEL PODER PÚBLICO 5.3 DIVISIÓN DEL PODER. La separación de poderes o división de poderes es una ordenación y distribución de las funciones del Estado, en la cual la titularidad de cada una de ellas es confiada a un órgano u organismo público distinto. Junto a la consagración constitucional de los derechos fundamentales, es uno de los principios que caracterizan el Estado de Derecho moderno. En el estado Colombiano esta división la vemos enmarcadas en tres grandes ramas: La legislativa, la ejecutiva y la judicial en donde se entiende que: -LA RAMA LEGISLATIVA: Radica en cabeza del Congreso que está integrado por el Senado de la República y por la Cámara de Representantes, corporaciones cuyos miembros son elegidos por votación popular, para un período de cuatro años que se inicia a partir del 20 de julio del año siguiente a la elección. Si bien es cierto que en la conformación tradicional del Estado de derecho que nos legó la revolución francesa de 1.789, la función legislativa compete única y exclusivamente al Congreso, y al Presidente de la República excepcionalmente, es pertinente hacer REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 405 División de las fuerzas castrenses y la autonomía de la Policía Nacional frente a la intervención del Presidente de la República. notar cómo, a partir de la carta política de 1.991, alguna Directivas del Banco de la República, emitidas mediante resoluciones, alcanzan a tener fuerza normativa similar a la de la ley, con lo cual se rompe, de alguna manera, el monopolio legislativo del Congreso de la República. soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional; y el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. -RAMA JUDICIAL: Corresponde a la rama judicial la administración de justicia la cual debe cumplir dirimiendo los conflictos surgidos entre los particulares entre sí, entre las entidades públicas y entre éstas y los particulares, dando soluciones que estén ajustadas a la Constitución y a la ley, siempre en busca de un verdadero equilibrio entre el espíritu de las leyes y la justicia que debe imperar en la solución de los conflictos. La Fuerza Pública depende Ministerio de Defensa.6 -RAMA EJECUTIVA: Colombia ostenta un régimen presidencialista lo cual quiere decir que el Presidente es el eje en torno al cual gira toda la actividad estatal, lo que da a la rama ejecutiva una marcada prevalencia sobre las otras ramas del poder público. 5.4 FUERZA PÚBLICA. La Constitución Política de Colombia, describe la fuerza pública compuesta en forma exclusiva por las Fuerzas Militares (Ejército, Fuerza Aérea, Armada) y la Policía Nacional; establecidas para la defensa de la Conforme al artículo 218 Superior, la Carta Política diseña los cuerpos castrenses y de policía dentro de una estructura jerarquizada sometida a la jefatura institucional del Presidente de la República ESTRUCTURA FUERZA POLICÍA NACIONAL PÚBLICA- De acuerdo con el Artículo 218 de la Constitución Política, la Policía Nacional de Colombia es un cuerpo armado, permanente, de naturaleza civil. 7 , encargado de mantener y garantizar el orden público interno de la Nación8. Instituida para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades9. El Presidente de la República, es el Jefe Superior de la Policía Nacional, ejerciendo su autoridad, por medio del Ministro de Defensa Nacional y el Director General de la Policía Nacional10. Desde 1953 está adscrita al Ministerio de Defensa. ________________________________ 6 Articulo de interés tomado de htpp:// es.wikipedia.org/wiki/Fuerza_Pública_de_Colombia 7 Artículo 218, Parágrafo 2º Constitución Política de Colombia de 1991 8 Artículo 2º Del Decreto Número 1355 De 1970 9 Artículo 2º, Parágrafo 2º Constitución Política de Colombia de 1991 10 Artículo 9, Ley 62 de 1993 (Agosto 12) 406 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 del Laura Viviana Vivas Medina y Sandra Milena Estupiñán Orjuela La Policía Nacional está direccionada por el Director General de la Policía Nacional, quien es nombrado por el Presidente de la República, de uno de los oficiales Generales de la institución.11 ESTRUCTURA FUERZA PÚBLICAFUERZAS ARMADAS. Del mismo modo el artículo 189 Constitucional establece que corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, dirigir la fuerza pública y disponer de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República.12 De este modo se entiende como Fuerzas Militares de Colombia las instituciones castrenses de tierra, mar y aire, de la República de Colombia, las cuales están bajo el planeamiento y dirección estratégica del Comando General de las Fuerzas Militares de Colombia, cuyo comandante es el Almirante Edgar Augusto Cely; están conformadas por Ejército, Armada y Fuerza Aérea; Se encuentran adscritas al Ministerio de Defensa. ________________________________ 11 Artículo 11, LEY 62 DEL 12 DE AGOSTO DE 1993 12 Artículo de interés tomado de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_ politica_1991_pr006.html REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 407 División de las fuerzas castrenses y la autonomía de la Policía Nacional frente a la intervención del Presidente de la República. 8. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL -Varios han sido los pronunciamientos que ha realizado la Corte Constitucional sobre este tema, reiterando que las Fuerzas Militares y La Policía Nacional se encuentran en una posición diferente en cuanto a las funciones que cada uno de estos entes desempeña. Las Fuerzas castrenses, en conjunto con la Policía Nacional, tienen la misma estructura Jerárquica, pero en cuanto al desarrollo de sus funciones existe un abismo de diferencias.13. La estructura para el desarrollo de este trabajo puede entenderse entonces como la distribución y orden de las principales entidades que componen cada uno de los sectores de la administración pública. Y que del mismo modo esa atribución de señalar dicha estructura se encuentra en poder del legislador 14 Una de las principales diferencias entre Fuerzas Armadas y Policía es que la esencia de la Policía Nacional es el uso mínimo de la fuerza. La ideología de las fuerzas armadas es el uso de la fuerza -sea ésta ‘máxima’ con armas convencionales o ‘terminal’ con armas de destrucción masiva- para derrotar al adversario de la manera más completa posible. Claro está, el uso de la fuerza que hacen los ejércitos no es del todo absoluto, en la medida en que se han desarrollado leyes de guerra y reglas de enfrentamiento. En todo caso, los militares no comparten con la policía la noción del empleo mínimo de la fuerza; los ejércitos, ante situaciones de conflicto, apelan a la fuerza. Una distinción relevante es que la Policía Nacional carece de disciplina castrense a diferencia de las fuerzas militares.”15. Cabe resaltar que uno de los objetivos de la Policía nacional es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y del mismo modo asegurar ________________________________ 13 Las Fuerzas Militares y la Policía Nacional cuentan con una organización jerárquica, que no es sin embargo idéntica, pues ésta depende de las funciones específicas que cada una está llamada a cumplir. En este sentido esta Corporación debe recordar que si bien las instituciones señaladas hacen parte de la Fuerza Pública, cumplen funciones constitucionales distintas que no resultan equiparables y que hacen improcedente una asimilación mecánica de una y otra en términos de estructura y de organización. Sentencia C-740 de 2001 M.P Álvaro Tafur Galvis- Fuerzas Militares y Policía Nacional-Organización jerárquica no idéntica. 14 El concepto de “estructura” comprende no solamente las entidades y organismos que integran la administración nacional, sino las modalidades de relación jurídica y administrativa entre ellas, en el interior de cada uno de los sectores en que obra la administración pública. Por tanto, la atribución de señalar la estructura de la administración nacional es privativa del legislador, y también lo es -por supuesto- la de establecer cómo está compuesto cada sector administrativo y la de indicar el grado de relación -vinculación o adscripción- existente entre cierta entidad o determinado organismo y el ministerio o departamento administrativo que encabeza el sector correspondiente. Sentencia C-1437/2000. M.P José Gregorio Hernández Galindo. Consideración Única. 15 La Policía Nacional se distingue entonces de las Fuerzas Militares por la ausencia de disciplina castrense y por su naturaleza civil, lo cual implica que los inferiores son responsables de la ejecución de las órdenes que reciban. La Policía Nacional, como autoridad administrativa, cumple funciones preventivas más no represivas, salvo cuando actúa como colaboradora de las autoridades judiciales en ejercicio de la función de policía judicial Sentencia C-024 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 408 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Laura Viviana Vivas Medina y Sandra Milena Estupiñán Orjuela que la población Colombiana conviva en paz, mientras que en el caso de las Fuerzas militares tal y como lo señala nuestra Carta Magna el objetivo que persigue es la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio y del orden constitucional. En particular, nuestro caso obedece a un criterio de la autonomía la cual se diferencia de la naturaleza entre los organismos que se agrupan, al respecto cabe recordar el precedente fundamento de nuestro segundo cargo de constitucionalidad, sostenido por la Corte Constitucional: tanto poder policivo y militar cuentan con infinidad de diferencias en donde encontramos que la Policía Nación cuenta con mejores condiciones para proteger a todas las personas en su vida, mientras que el carácter Militar tiene poder destructivo y de invasión a distintos territorios.16 La competencia general y limitada del legislativo para expedir normas restrictivas de derechos, no puede catalogarse como una competencia potestativa del mismo pues las atribuciones de éste se encuentran limitadas por las normas constitucionales y los tratados y convenios internacionales que reconocen e imponen el respeto y efectividad de los derechos humanos.17 De otro modo, en cuanto al tema referente a la intervención del Presidente de la República en la intervención de las decisiones de las Fuerzas Castrenses y la autonomía de la Policía Nacional se puede observar que: Se ve una clara y profunda vulneración de los preceptos constitucionales, una afectación de orden Formal dada por la falta de competencia del señor Presidente de la República para determinar la estructura de la administración nacional creando entidades del orden nacional, por vía de decretos ordinarios, no pudiendo por vía reglamentaria (i) usurpar funciones sometidas a reserva legal (ii); sumado esto a una segunda afectación de carácter Material (b), por afectar la autonomía de las instituciones al ________________________________ 16 “El fundamento de la separación entre lo civil y lo militar no proviene de una distribución funcional de tareas estatales, sino de un principio esencial en la organización de las relaciones entre el Estado-aparato y los gobernados, que puede ser expresado como sigue: el ejercicio de la fuerza pública debe ser el mínimo necesario para mantener las condiciones de libertad que permitan el ejercicio de los derechos fundamentales. La enorme capacidad destructiva del poder militar y su connotación invasiva o defensiva de territorios o instituciones, hace de este un poder inadecuado para el manejo de la seguridad cotidiana del ciudadano. El poder policivo, en cambio, dado su carácter meramente preventivo y la relativa debilidad de su poder bélico, se encuentra en mejores condiciones para proteger la libertad ciudadana Sentencia C 453 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 17 . Por regla general corresponde al Congreso de la República, expedir las normas restrictivas o limitativas de las libertades y derechos ciudadanos con base en los hechos o circunstancias que constituyen lo que se denomina motivo de policía, que son todos aquellos hechos o circunstancias que en cualquier forma atentan contra el orden público, bien sea en forma directa o como resultado del abuso en el ejercicio del correspondiente derecho o libertad. En estas circunstancias, las regulaciones normativas expedidas por aquél órgano en el ejercicio del poder de policía se encuentran sometidas a límites que emanan de la necesidad de garantizar el respeto a la dignidad humana y el ejercicio pleno de los derechos fundamentales en lo que atañe con su núcleo esencial Sentencia C 110 de 2000 M.P Antonio Barrera Carbonell. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 409 División de las fuerzas castrenses y la autonomía de la Policía Nacional frente a la intervención del Presidente de la República. establecer una como superior jerárquica y funcional de la otra (i) y ante todo por romper las estructuras mismas de la Constitución al confundir y fusionar aspectos civiles y militares, dando prioridad a estos sobre los primeros (ii). La reserva de ley es una institución jurídica conforme a la cual, por disposición de la propia Constitución, corresponde exclusivamente al legislador el desarrollo de determinadas materias.18 Así las cosas, en nuestro ordenamiento, la potestad reglamentaria es la facultad constitucional que se atribuye de manera permanente al Gobierno Nacional para expedir un conjunto de disposiciones jurídicas de carácter general y abstracto para la debida ejecución de la ley, a través de las cuales desarrolla las reglas y principios en ella fijados y la completa en aquellos detalles y pormenores necesarios que permiten su aplicación, pero que en ningún caso puede modificar, ampliar o restringir en cuanto a su contenido o alcance.19 6. CONCLUSIONES. • La técnica de reserva de ley es una institución jurídica, de raigambre constitucional, que protege el principio democrático, al obligar al legislador a regular aquellas materias que el constituyente decidió que fueran desarrolladas en una ley. Se refiere a la exigencia dentro del ordenamiento jurídico, que la determinación de la estructura del estado y la creación de nuevas entidades se regulen necesariamente mediante normas con fuerza de ley. • Los asuntos reservados a las normas legislativas, no pueden ser regulados mediante decretos reglamentarios. Todos los preceptos constitucionales en los que existe reserva de ley imponen la obligación que los ________________________________ 18 La determinación de la estructura de la administración nacional, (…) así como la creación y autorización de la existencia específica de los diferentes organismos y entidades llamados a conformar dicha estructura compete con exclusividad a la ley; estas atribuciones al igual que las demás contenidas en el numeral 7 del artículo 150 constitucional pueden transferirse, en los precisos términos de dicho artículo al Presidente de la República” Sentencia C-012/03 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 19 La ley por naturaleza prescribe en forma genérica, y ello es precisamente definir, distinto a describir, por cuanto la definición, propiamente hablando, es una proposición de validez genérica, apta para ser referida a las circunstancias específicas, y no generales, por la función ejecutiva, que también representa la voluntad general, pero en una atribución no declarativa, sino de cumplimiento y realización del orden legal. Como se observa, la ley no agota toda la posibilidad jurídica sino que es el fundamento del proceso en el cual, obviamente, está la función ejecutiva, la que gira en torno a la ley (...)” “La potestad reglamentaria no contradice la naturaleza de la rama ejecutiva del poder público, porque la función es la de reglamentar, como acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley. Si el legislador hace la ley, el ejecutivo tiene el derecho-deber de encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real... Y es que no están frente a frente la ley y la consecuencia de la potestad reglamentaria, porque ambas integran el concepto de norma, con la diferencia cualitativa de ser norma general la ley y norma particular el efecto de la reglamentación. El ejecutivo no puede legislar -salvo que se trate de facultades extraordinarias o de los estados de excepción de acuerdo con los términos de la Constitución- pero sí puede regular, porque toda legislación es normativa, pero no toda normatividad es legislativa, pues la norma es género y la ley es especie…” Sentencia C-228 de 17 de junio de 1993 410 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 Laura Viviana Vivas Medina y Sandra Milena Estupiñán Orjuela aspectos principales, centrales y esenciales de la materia objeto de reserva estén contenidos (regulados) en una norma de rango legal. Es decir, en la ley en cualquiera de las variantes que pueden darse en el Congreso de la República, decretos leyes, o decretos legislativos. LEGISLACIÓN NACIONAL. - Ley 578 de 2000 (Marzo 24) Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional. • Las disposiciones del orden supremo reconocidas en la Carta Magna Nacional, se pueden clasificar en dos garantes partes, la dogmática, sobre derechos y garantías y la orgánica propia de la estructura del Estado, así las cosas, las vulneraciones y afectaciones a la Constitución pueden ser por el desconocimiento de cualquiera de estas partes. En el caso bajo estudio, el hecho de que el Presidente de la República incida en las decisiones de las fuerzas Militares y Policía Nacional, contradice la parte orgánica de nuestra Constitución, por afectar la autonomía de las instituciones al establecer una como superior jerárquica y funcional de la otra, y ante todo por romper las estructuras mismas de la Constitución al confundir y fusionar aspectos civiles y militares. - Ley 62 de 1993 (Agosto 12) Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y Bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República. 7. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. - Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-1437 de 2000. M.P José Gregorio Hernández Galindo. Bobbio Norberto, Las teorías de las formas de gobierno en la historia del pensamiento político. Fondo de Cultura Económica. 1997, p. 136. - Ley 102 de 1944 (Diciembre 3) Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre organización y mando en las Fuerzas Militares. - Decreto 835 del 16 de abril de 1951 (Abril 16) Por el cual se dictan algunas medidas reorgánicas de las Fuerzas Militares. - Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-740 de 2001 M.P Álvaro Tafur Galvis. - Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-024 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero. REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 • 411 División de las fuerzas castrenses y la autonomía de la Policía Nacional frente a la intervención del Presidente de la República. -Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-453 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. - Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-110 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell. - Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-012/03 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. PÁGINAS WEB - Artículo de interés tomado de :http://www.secretariasenado.gov. 412 • REVISTA ITER AD VERITATEM Nº. 9, 2011 co/senado/basedoc/cp/constitucion_ politica_1991_pr006.html - Artículo de interés tomado de http://www.policia.edu.co/policia/ documentos/estudio_patrulleros/ MÓDULO%20DERERECHO%20 POLICÍA.pdf - Articulo de interés tomado de http://huitoto.udea.edu.co/derecho/ constitucion/teoria_division_poder. html-Articulo de interés tomado de htpp:// htpp:/es.wikipedia.org/wiki/ Fuerza_Pública_de_Colombia Ana Luisa Niño Camargo y Harold Yesid Villamarín Preciado LA DOCTRINA DEL HONOR AL INTERIOR DE LA INSTITUCIÓN CASTRENCE, ¿UNA VIOLACIÓN A LOS DERECHOS DE LA LIBERTAD DE LA ESFERA INTERNA? ANA LUISA NIÑO CAMARGO* HAROLD YESID VILLAMARÍN PRECIADO* Fecha de recepción: 11-08-2011 Fecha de aprobación: 12-09-2011 RESUMEN** Hoy en día nuestras culturas enfrentan dificultades de orden educativo y de tolerancia ante los demás, un gran ejemplo la exclusión social, el aumento de la discriminación y la estigmatización de los homosexuales o como bien se ha caracterizado esta minoría la población LGBT (COLOMBIA DIVERSA LGBT, 2011) 4 , pues los derechos fundamentales han persistido en un estado de cosas inconstitucionales en especial frente a estos ciudadanos, que por sus opciones sexuales son tratados de manera diferente frente a los demás y como lo es en nuestro caso de estudio ________________________________ Estudiante de décimo Semestre, Universidad Santo Tomás, Tunja,