LA DISCRIMINACION A LOS REFUGIADOS: ¿EXISTE UNA
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Ensayo elaborado por: URDIALES LA DISCRIMINACION A LOS REFUGIADOS: ¿EXISTE UNA ADECUADA PROTECCION EN LA LEGISLACION PENAL NACIONAL? “Los diferentes, los desplazados y los refugiados son los que enriquecen todas nuestras vidas; su tolerancia e imparcialidad hacia ellos abrirá nuevos mundos para ustedes, y los hará bienvenidos donde sea que vayan.” ―Kofi Annan ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN II. REFUGIADOS: CATEGORÍA JURÍDICA DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL Y LEGISLACIÓN NACIONAL III. ALCANCES DEL DERECHO A LA IGUALDAD IV. LA ESPECIFICACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS REFUGIADOS Y LAS REFUGIADAS COMO POBLACIÓN EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD: EL DEBER DE PROTECCIÓN FRENTE A LA DISCRIMINACIÓN V. ¿GARANTÍA DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN A TRAVÉS DEL CÓDIGO PENAL PARA EL CASO DE REFUGIADAS Y REFUGIADO? VI. DISCURSO DE ODIO: ¿LIBERTAD DE EXPRESIÓN O PRELUDIO A LA VIOLENCIA? NOTAS CONCEPTUALES Y APLICACIÓN COMO MEDIO DE PROTECCIÓN CONTRA LA DISCRIMINACIÓN EN EL CASO DE REFUGIADOS Y REFUGIADAS VII. PROPUESTAS JURÍDICAS DE PROTECCIÓN A LOS REFUGIADOS MEDIANTE EL RECONOCIMIENTO DEL DISCURSO DE ODIO EN LA LEGISLACIÓN VIII. CUESTIONAMIENTOS JURÍDICO-PENALES PARA LA APLICACIÓN DEL TIPO PENAL DE DIFAMACIÓN CON EL AGRAVANTE DE DISCRIMINACIÓN COMO DISCURSO DE ODIO IX. CONCLUSIONES X. FUENTES BIBLIOGRÁFICAS I. INTRODUCCIÓN Hoy en día, somos testigos de la situación de los refugiados en el mundo. El contexto geopolítico mundial y el incremento en la intensidad de ciertos conflictos han generado un éxodo escalofriante de personas que han abandonado sus hogares y han llegado a diversas partes del mundo en busca de protección para su vida, integridad o libertad y la de sus familiares. El 20 dejunio de 2015, Día Mundial de los Refugiados, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) alertó de un incremento considerable en las cifras. En efecto, señaló que cerca de 60 millones de personas en el mundo son desplazados, dentro de los cuales unos 20 millones son refugiados.1 En cuanto a las zonas de destino de los refugiados, el Informe sobre Tendencias Globales del ACNURseñala que para fines de 2014, la cifra de refugiados en Europa ascendió a 3.107.600 personas. Por otro lado, culminando ese mismo año América contaba con la cifra de 769.000 refugiados.2 Al respecto, si bien las cifras en nuestro hemisferio son menores a las de otras realidades geográficas, la magnitud total si es considerable teniendo en cuenta que nuestras propias circunstancias impiden satisfacer a cabalidad las expectativas de un refugiado como si lo hace Europa. Sin embargo, todo este contexto desarrollado se encuentra en aumento frente a contemporáneos sucesos. Sin duda alguna, el incremento en la intensidad de los conflictos en Siria, Iraq, Yemen, Sudan del Sur, entre otros, han generado una nueva severa crisis humanitaria de desplazamiento a nivel mundial. En ese sentido, aproximadamente medio millón de personas han llegado a Europa en el trascurso del presente año, lo que supone una situación de crisis en la que concurren la imposibilidad de reacción de los Estados y las voces disidentes que rechazan la acogida de estas personas. Por otra parte, nuestro continente tampoco ha sido ajeno a esta situacióny diversos países de la región han empezado a implementar programas para acoger a personas refugiadas, especialmente de nacionalidad siria. Así lo han hecho Brasil, Argentina, Chile, Uruguay. Por su parte, nuestro país, mediante comunicado oficial del Misterio de Relaciones Exteriores, informó que tiene aproximadamente 1,800 personas de diversas partes del mundo amparadas bajo el estatuto del refugiado y que agilizará sus procedimientos para reconocer ciudadanos sirios, además del inicio de coordinaciones con el ACNUR, con la finalidad de, eventualmente, reasentar familias sirias en nuestro país.3 Frente a este contexto, no han sido pocas las voces, por el contrario han terminado siendo mayoritarias, las que han empezado a emitir opiniones contra la población que requiere protección de refugio, refiriéndose a ellos como grupos humanos inferiores, o grupos de personas quienes a su parecer buscan ser mantenidos, e incluso sugiriendo que por su procedencia podría tratarse de terroristas, y exigiendo que los criterios de seguridad deben primar frente a cualquier consideración humanitaria. 1 Cfr. Declaración del Alto Comisionado António Guterres con ocasión del Día Mundial del Refugiado 2015. [fecha de última consulta: 20 de octubre de 2015]. Disponible en: http://goo.gl/Aa28cH 2 Cfr. ACNUR. Tendencias Globales, Desplazamiento Forzado 2014. Pág. 10. [fecha de última consulta: 20 de octubre de 2015]. Disponible en: http://goo.gl/vO5idZ 3 Cfr. Comunicado N° 114 - 11/09/2015- Nota de presa 114 – 15. El Perú frente a la crisis humanitaria causada por conflicto sirio. Disponible en: http://goo.gl/zdFtdy | 1 Toda ésta situación, aunada a la postura y discursos de ciertos gobiernos de ultra derecha con tendencias nacionalistas o de planteamientos de movimientos nacionales radicales, exponen a una especial situación de vulnerabilidad a los refugiados. Ejemplos existen varios, basta recurrir a las diversas investigaciones sobre los vínculos existentes entre extremistas alemanes con el incendio de albergues destinados para acoger a refugiados.4 Del mismo modo, en el caso peruano, basta recurrir a los comentarios de usuarios en medios on-line para entender las graves de estos discursos y preocuparnos por sus posibles repercusiones. Ante ello, según ha expresado el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, el portugués António Guterres, existen tres retos contemporáneos de la protección internacional de refugiados, entre ellos, el racismo, la intolerancia y la xenofobia.5 Así, por ejemplo, el racismo puede obligar a las personas a convertirse en refugiado, complica los esfuerzos para protegerlos y obstaculiza la búsqueda de soluciones a sus problemas.6 Dicho todo lo precedente, el presente trabajo pretende recurrir al Derecho Internacional de los Refugiados, al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, al Derecho Internacional Humanitario, al Derecho Internacional Público y al Derecho Comparado, para abordar el marco normativo de la figura internacional del refugio. Posteriormente, para demostrar el reconocimiento de los refugiados como grupo en especial situación de vulnerabilidad para luego analizar si la legislación jurídico penal peruana otorga medidas de protección a estas personas frente a la discriminación, en específico frente a discursos de odios. Finalmente, se propondrá alternativas jurídicas para un adecuado tratamiento de protección. 4 Cfr. British Broadcasting Corporation. [fecha de última consulta: 21 de octubre de 2015] Noticia disponible en: http://goo.gl/77u7tt 5 Cfr. Murillo González, Juan Carlos. Retos contemporáneos de la protección internacional de refugiados.Pág. 281. Ponencia presentada por el ACNUR. [fecha de última consulta: 25 de octubre de 2015] Disponible en: http://goo.gl/VzOaaM 6 Cfr. ACNUR y Unión Interparlamentaria. Guía práctica para parlamentarios número 2 – 2001: Guía sobre el derecho Internacional de los Refugiados. Pág. 90. [fecha de última consulta: 25 de octubre de 2015] Disponible en: http://www.refworld.org/pdfid/42a021ef4.pdf. 2 II. REFUGIADOS: CATEGORÍA JURÍDICA DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL Y LEGISLACIÓN NACIONAL. La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 El 28 de julio de 1951, tras la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas se aprobó la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados.7 Dicho instrumento establece que el término refugiado se aplicará a toda persona que: “[c]omo resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1.º de enero de 1951 y debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él.” En consecuencia, los rasgos que definen al refugiado son: “1) una ruptura en la relación de confianza, protección y asistencia que une a los individuos con los gobiernos del país de la nacionalidad o de la residencia habitual, y 2) un cruce de la frontera en busca de protección en el territorio de otro estado.”8Por su parte, Salmón9 propone identificar cuatro aspectos relevantes en la definición: a) La persona está fuera de su país de origen o residencia habitual. b) Se encuentra incapacitada y no quiere acogerse a la protección del país de origen o residencia habitual. c) La persecución se basa en la raza, religión nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas. d) Debe tener fundados temores de ser perseguida Sin embargo, como puede notarse, la Convención de los Refugiados de 1951 tenía dos serias limitaciones. La primera, una temporal, al establecer el espacio de protección para los hechos ocurridos antes de 1 de enero de 1951. En segundo lugar, la exigencia de una persecución como requisito indispensable para la protección internacional, desconociendo la situación de la población civil que se encuentra en situaciones de conflicto o violencia generalizada, y que, aun no siendo perseguidos, ven que su vida, integridad y libertad se encuentra en riesgo. El Protocolo de 1967 El Protocolo de la Convención sobre el Estatuto de los refugiados modificó y amplió los límites temporales respecto a la protección de refugiados tras un pedido del Comité 7 Convención Sobre el Estatuto de los Refugiados. Adoptada en Ginebra, Suiza, el 28 de julio de 1951 por la Conferencia de Plenipotenciarios sobre el Estatuto de los Refugiados y de los Apátridas (Naciones Unidas). Entrada en vigor: 22 de abril de 1954. 8 Remiro Brotóns y otros. Derecho Internacional. Curso General. Valencia, Tirant To Blanch, 2010, pág. 786. 9 Cfr. Salmón. Elizabeth. Curso de Derecho Internacional Público. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2014, pág. 162. 3 Ejecutivo del ACNUR al Alto Comisionado.10 Así, al adherirse al Protocolo de 1967, los Estados se obligaron a aplicar las disposiciones sustantivas de la Convención de 1951 a los refugiados comprendidos en la definición que figura en la Convención, pero sin la fecha límite de 1951.11 La Declaración de Cartagena para el caso latinoamericano Del mismo modo, frente a otras limitaciones existentes en la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y su Protocolo, muchas fueron las voces que han señalado encontrar una solución en la Declaración de Cartagena. Tal Declaración encuentra sus orígenes en la Convención de la Organización para la Unidad Africana sobre los Refugiados de 1969. Al respecto, en 1963 la Organización de la Unidad Africana ya entendía la necesidad de crear un nuevo instrumento capaz de proteger a las personas bajo la realidad de su continente12 y de manera más amplia que la Convención de 1951. Es así que en nuestra realidad hemisférica,en el Seminario sobre Asilo Político y Situación del Refugiado realizado en La Paz en 1983, los Estados señalaron la necesidad de crear un nuevo documento con la finalidad de proteger a “todas aquellas personas que huyen de su país a causa de agresión, ocupación o dominación extranjera o violación masiva de los derechos humanos o en razón de acontecimientos de naturaleza política que alteren seriamente el orden público en el país de origen o procedencia.”13 Finalmente, en el "Coloquio Sobre la Protección Internacional de los Refugiados en América Central, México y Panamá: Problemas Jurídicos y Humanitarios", celebrado en Cartagena en 1984, se adoptó la Declaración de Cartagena sobre Refugiados, señalando en su conclusión tercera que: “[…] en vista de la experiencia recogida con motivo de la afluencia masiva de refugiados en el área centroamericana, se hace necesario encarar la extensión del concepto de refugiado, teniendo en cuenta, en lo pertinente, y dentro de las características de la situación existente en la región, el precedente de la Convención de la OUA (artículo 1, párrafo 2) y la doctrina utilizada en los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. De este modo, la definición o concepto de refugiado recomendable para su utilización en la región es aquella que además de contener los elementos de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967, considere también como refugiados a las personas que han huido de sus países porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público.”14 10 Cfr. ACNUR. La Situación de los Refugiados en el Mundo. 2000 Cincuenta años de acción humanitaria. Barcelona, ACNUR, 2000, pág. 61. 11 Cfr. ACNUR. Manual y directrices sobre procedimientos y criterios para determinar la condición de refugiado en virtud de la convención de 1951 y el protocolo de 1967 sobre el estatuto de los refugiados. Reedición. Ginebra, ACNUR, 2011, párr. 9. 12 Cfr. ACNUR. La Situación de los Refugiados en el Mundo., pág. 62 13 Seminario sobre Asilo Político y Situación del Refugiado, realizado en La Paz, entre el 19 y el 22 de abril de 1983, sexta conclusión. 14 Declaración de Cartagena sobre Refugiados. Adoptado por el "Coloquio Sobre la Protección Internacional de los Refugiados en América Central, México y Panamá: Problemas Jurídicos y Humanitarios", celebrado en Cartagena, Colombia, del 19 al 22 de noviembre de 1984, tercera conclusión 4 La importancia de esta Declaración radica en que “como instrumento de protección, se basa en el compromiso de otorgar el tratamiento previsto por la Convención de 1951 a las personas que no están cubiertas por la definición clásica de refugiado, pero que igualmente necesitan protección internacional.”15Asimismo, en la cantidad de países del hemisferio americano que han decidido incorporarla en sus leyes de refugio respectivas. El Perú es uno de ellos junto a Argentina, Belice, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Paraguay y Uruguay. En consecuencia, del concepto ampliatorio de la definición de la Declaración de Cartagena se concluye que esta plantea cinco “eventos situacionales”, que son: - la agresión extranjera los conflictos internos la violencia generalizada la violación masiva de los derechos humanos otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público. Ley Nª 27891, Ley del Refugiado La legislación nacional prevé la definición de refugiado establecida tanto en la Convención de 1951 como en la Declaración de Cartagena, con excepción del evento situacional de violencia generalizada. No obstante, en el inciso c) del artículo 3º de la Ley del Refugiado agrega un nuevo concepto conocido en el Derecho Internacional de los Refugiados como sur place. Así, encontramos que también se considerará como refugiado a: “[l]a persona que encontrándose legalmente en el territorio de la República, debido a causas sobrevinientes surgidas en su país de nacionalidad o de residencia, no puede o no quiere volver a dicho país debido al temor de sufrir persecución de acuerdo al inciso a) del presente artículo.”16 Al respecto, un refugiado sur place es una persona que no era un refugiado al momento dejar su país, pero que con posterioridad, debido a ciertos factores adquiere tal condición. Es decir, una persona adquiere la condición de refugiado sur place como consecuencia de hechos o circunstancias que hayan surgido en su país de origen mientras esta se encontraba fuera.17 Sin embargo, esta definición exige que el temor de persecución tiene que adecuarse al inciso a) del mismo artículo, es decir, a las causales de persecución establecidas en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados.18 15 Reunión de expertos. Interpretación de la definición ampliada de refugiado contenida en la Declaración de Cartagena sobre Refugiados de 1984. Montevideo, Uruguay, 15 y 16 de octubre de 2013. Resumen de las conclusiones sobre la interpretación de la definición ampliada de refugiado de la Declaración de Cartagena de 1984, párr. 2 16 Ley del Refugiado. Ley N° 27891. Artículo 3°,c). 17 Cfr. ACNUR. Manual y directrices sobre procedimientos y criterios para determinar la condición de refugiado en virtud de la convención de 1951 y el protocolo de 1967 sobre el estatuto de los refugiados, párr. 95. 18 Cfr. Rubio, Patricio. La Protección Internacional de Refugiados en Perú: Ley 27.891 y su reglamento. Pág. 452. En: Martin Lettieri (Editor) Lanús, Ediciones de la UNLa, 2012. 5 Finalmente, cabe destacar que el reconocimiento de la condición de refugiado de una persona no tiene carácter constitutivo, sino declarativo. Es decir, se le reconoce tal condición por el hecho de ser refugiado.19 III. ALCANCES DEL DERECHO A LA IGUALDAD La igualdad de las personas es uno de los principios más importantes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos yademás es uno de los fundamentos de la Carta de Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos.20En cuanto al ordenamiento jurídico internacional, y específicamente el corpus iuris de los derechos humanos,el principio-derecho a la igualdad y la prohibición de la discriminación ha tenido un vasto desarrollo. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha entendido que: “[l]a noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza.”21 En similar sentido, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha sostenido que la discriminación es: “[…] toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”22 19 Cfr. ACNUR. Manual y directrices sobre procedimientos y criterios para determinar la condición de refugiado en virtud de la convención de 1951 y el protocolo de 1967 sobre el estatuto de los refugiados, párr. 28. Corte IDH. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2013. Serie C No. 272, párr. 145. 20 Crf. O`Donnell. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano. 2da. Ed. Bogotá, Oficina Regional para América Latina y el Caribe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2007, pág. 196 y 197. 21 Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 45; y Corte IDH. Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, párr. 55. 22 Comité de Derechos Humanos. Observación General 18, No discriminación. Organización de las Naciones Unidas, 10/11/89, CCPR/C/37, párr. 7. 6 De otro lado, la Comisión Africana sobre Derechos Humanos, ha afirmado que el derecho a la igualdad es importante debido a que la afectación de este derecho afecta y menoscaba la capacidad del individuo de disfrutar de muchos otros derechos.23 Ahora bien, Tribunal Interamericano ha sostenido que sólo es discriminatoria una distinción cuando “carece de justificación objetiva y razonable”24 Para mayor precisión, afirmó que “el término distinción se empleará para lo admisible, en virtud de ser razonable, proporcional y objetivo. La discriminación se utilizará para hacer referencia a lo inadmisible, por violar los derechos humanos. Por tanto, se utilizará el término discriminación para hacer referencia a toda exclusión, restricción o privilegio que no sea objetivo y razonable, que redunde en detrimento de los derechos humanos.”25 Es así que, “no habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas”.26 Además de ello, la actuación de los Estados no se agota única en una prohibición de discriminar, sino que estos tienen el deber de adoptar “medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias.”27 Esta garantía de protección debe observarse de manera efectiva e igualitaria, de modo tal que la ausencia de esta compromete la responsabilidad internacional del Estado.28 Finalmente la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la prohibición de la discriminación ha ingresado en el dominio del ius cogens. Esto significa que sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurídico.29 Por su parte, el Perú tampoco ha sido ajeno a un desarrollo similar. El artículo 2.2° de la Constitución Política reconoce el principio-derecho a la igualdad, precisando que “nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. Asimismo, el Tribunal Constitucional Peruano ha establecido en reiterada jurisprudencia que la igualdad ostenta la doble condición de principio y de derecho subjetivo constitucional.30 En ese sentido: “[c]omo principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que en tamo componente axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional 23 Cfr. African Commission of Human and Peoples´ Rights, Communication No: 211/98- Legal Resources Foundation v. Zambia, decision taken at the 29th Ordinary Session held in Tripoli, Libya, from 23 April to 7 May 2001, párr. 63. 24 Cfr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Case of Willis v. The United Kingdom, Jugdment of 11 June, 2002, párr. 39; Case of Petrovic v. Austria, Judgment of 27th of March, 1998, Reports 1998-II, párr. 30. 25 Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 84. 26 Corte IDH. Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, párr. 57. 27 Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, párr. 104 28Cfr. NOWAK, Manfred, U.N. Covenant on Civil and Political Rigths, CCPR Commentary. N.P. Engel Publisher, 1993, pág. 476. 29 Cfr. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214, párr. 269. 30 Cfr. Tribunal Constitucional. Sentencia de 8 de marzo de 2005 N.° 0045-2004-AI/TC, fundamento 20. 7 vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. Como derecho fundamental constituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional; la igualdad oponible a un destinatario. Se trata del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, con ión económica) o por otras ("motivo" "de cualquier otra índole") que jurídicamente resulten relevantes.”31 Al respecto, el Tribunal Constitucional ha entendido que las razones proscritas establecidas responden a la protección especial de ciertas “categorías sospechosas”, entendiendo por este concepto a “aquellos criterios de clasificación que aluden a determinados grupos sociales que han sido históricamente discriminados y que, por ende, merecen recibir una tutela especial o diferenciada de parte del ordenamiento jurídico”.32 Finalmente, el Tribunal Constitucional, de manera similar a lo establecido por la Corte IDH, ha sostenido que la igualdad jurídica consiste en dar un trato igual al que es igual y desigual al que no lo es, “de modo que se afecta a esta no solo cuando frente a situaciones sustancialmente iguales se da un trato desigual [discriminación directa, indirecta o neutral, etc.], sino también cuando frente a situaciones sustancialmente desiguales se brinda un trato igualitario [discriminación por indiferenciación].”33 IV. LA ESPECIFICACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS REFUGIADOS Y LAS REFUGIADAS COMO POBLACIÓN EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD: EL DEBER DE PROTECCIÓN FRENTE A LA DISCRIMINACIÓN Según establece la Organización Mundial para las Migraciones, por migrantes puede entenderse: “[m]ovimiento de población hacia el territorio de otro Estado o dentro del mismo que abarca todo movimiento de personas sea cual fuere su tamaño, su composición o sus causas; incluye migración de refugiados, personas desplazadas, personas desarraigadas, migrantes económicos.”34 Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que por lo general, los migrantes se encuentran en una situación de vulnerabilidad como sujetos de derechos humanos frente a los nacionales o residentes.35Frente a esta vulnerabilidad de los migrantes, la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución sobre “Protección de los Migrantes”, pide tener presente esta vulnerabilidad, basada entre otras cosas por las diferencias de idioma, costumbres y culturas, aunado a las dificultades económicas y sociales y los obstáculos de retorno para los migrantes indocumentados o en situación irregular.36 En similar sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que existen prejuicios culturales acerca de los migrantes como prejuicios étnicos, 31 Tribunal Constitucional. Sentencia de 16 de abril de 2014 Nº. 0247 2013-PA/TC, fundamento 5. Tribunal Constitucional. Sentencia del 03 de septiembre de 2010 N° 2317-2010-AA/TC, fundamento 32. 33 Tribunal Constitucional. Sentencia de 16 de abril de 2014 STC Nº. 0247 2013-PA/TC, fundamento 6. 34 Organización Mundial para las Migraciones. Derecho Internacional sobre Migración. Glosario sobre Migración. Ginebra, OIM, 2006, pág. 38. 35 Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, párr. 112. 36 Cfr. Asamblea General de las Naciones Unidas. “Protección de los migrantes”. Resolución A/RES/54/166 Sesión Plenaria de 24 de febrero de 2000, pág. 2. 32 8 además de la xenofobia y el racismo, ocasionando la impunidad de las violaciones de derechos humanos cometidas en su contra.37Ante esta realidad, la comunidad internacional ha reconocido la necesidad de adoptar medidas especiales para la protección de los migrantes.38 Ahora bien, partiendo de que la definición de migrante desarrollada líneas arribatambién abarca a los refugiados, es evidente que esta especial situación de vulnerabilidad también se encuentra presente en ellos. Así, un refugiado puede ser también víctima de actos de xenofobia, racismo, etc., independientemente de su condición de refugiado. En efecto, la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Pacheco Tineo vs. El Estado Plurinacional de Bolivia, que versaba sobre una familia peruana de refugiados, aplicó el corpus iuris internacional de las personas migrantes, poniendo énfasis en las clausulas referentes a la no discriminación.39 Es por ello que la misma Convención sobre el Estatuto de los Refugiados señala en su artículo tercero que el contenido del tratado se aplicará a todos los refugiados sin cualquier clase de discriminación por motivos de raza, religión o país de origen. En consecuencia, la condición de refugiado es considerada un motivo de discriminación. En efecto, por ejemplo la Convención Interamericana Contra Toda Forma de Discriminación e Intolerancia en su artículo primer señala que: “La discriminación puede estar basada en motivos de nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, identidad y expresión de género, idioma, religión, identidad cultural, opiniones políticas o de cualquier otra naturaleza, origen social, posición socioeconómica, nivel de educación, condición migratoria, de refugiado, repatriado, apátrida o desplazado interno, discapacidad, característica genética, condición de salud mental o física, incluyendo infectocontagiosa, psíquica incapacitante o cualquier otra.” Consideramos que una de las grandes motivaciones existentes para la discriminación y prejuicios de las sociedades suele darse debido a que a veces suele verse a los refugiados como una amenaza para un determinado modo de vida o su cultura o una competencia para los escasos recursos de una comunidad. Así, “cuando las comunidades locales se sienten amenazadas, sus temores constituyen un terreno fértil para el recrudecimiento del racismo, la discriminación, la xenofobia y la intolerancia. Esta situación puede verse agravada por la actitud irresponsable de algunos medios de comunicación, manipulados con fines políticos y no humanitarios.”40 Ante ello, el Comité Ejecutivo del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados “reafirma la importancia que tienen […] los programas de educación y de otro tipo encaminados a la lucha contra el racismo, la discriminación y la xenofobia”.41 Asimismo, ha hecho “[…]un llamamiento a los Estados para que combatan la intolerancia, el racismo y la xenofobia y promuevan la empatía y la comprensión mediante 37 Cfr. Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, párr. 113. Cfr. Naciones Unidas. Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social celebrada en Copenhague en marzo de 1995, Programa de Acción, párr. 63, 77 y 78; Naciones Unidas, A/CONF.171/13, 18 de octubre de 1994. 39 Cfr. Corte IDH. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 129. 40 ACNUR y Unión Interparlamentaria. Guía práctica para parlamentarios número 2 – 2001: Guía sobre el derecho Internacional de los Refugiados. Pág. 90. [fecha de última consulta: 25 de octubre de 2015] Disponible en: http://goo.gl/eWSCfI 41 Comité de Expertos del ACNUR. Conclusión N° 85 (XLIX) de 9 de octubre de 1998. Conclusión g. 38 9 declaraciones públicas, legislación y políticas sociales adecuadas, especialmente en relación con la situación especial de los refugiados y los solicitantes de asilo.”42 Así, debe darse importancia al papel responsable que tienen los medios de comunicación, en especial frente a la escasez de educación o conciencia de la población y la manipulación con objetivos políticos.43 Como puede verse, en la discriminación contra una persona refugiada se ven inmersos, además de su mera condición de refugiado, otros factorescomo raza, idioma, nacionalidad, etc., como motivos de discriminación. Esta clase de discriminación se denomina discriminación múltiple o agravada, entendiendo esta como: “[…]cualquier preferencia, distinción, exclusión o restricción basada, de forma concomitante, en dos o más de los motivos mencionados en el artículo 1.1 u otros reconocidos en instrumentos internacionales que tenga por objetivo o efecto anular o limitar, el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de uno o más derechos humanos y libertades fundamentales consagrados en los instrumentos internacionales aplicables a los Estados Partes, en cualquier ámbito de la vida pública o privada.”44 Es decir, esta discriminación, también conocida como interseccional, es la que evoca una situación en la que diversos factores de discriminación interactúan simultáneamente. 45Es decir, categorías como estas no son identificadas como entidades singulares, sino que en ella confluyen diversas categorías concretas.46 Así por ejemplo, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como "Convención de Belem do Pará", establece en su Artículo noveno que para la adopción de las medidas desarrolladas en la Convención, se deberá tomar en cuenta “[…] la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada”.47 En similar sentido, en el caso Beauty Solomon vs. España, el cual versaba sobre una mujer nigeriana con residencia legal en el país ibérico que fue agredida física y verbalmente por miembros de la Policía Nacional y que tras interponer dos denuncias por los hechos no recibió tutela efectiva, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo que existió una discriminación en contra de la demandante por parte de las autoridades en razón de su condición de mujer y su origen africano.48 42 Comité de Expertos del ACNUR. Conclusión N° 77 (XLVI) de 20 de octubre de 1995. Conclusión h. Cfr. Murillo González, Juan Carlos. Retos contemporáneos de la protección internacional de refugiados.Pág. 288. Ponencia presentada por el ACNUR. [fecha de última consulta: 25 de octubre de 2015] Disponible en: http://goo.gl/q1rKIH 44 Convención Interamericana Contra Toda Forma de Discriminación e Intolerancia. Art. 3. 45 Cfr. Rey Martínez, Fernando. La discriminación múltiple, una realidad antigua, un concepto nuevo. Revista Española de Derecho Constitucional, ISSN: 0211-5743, núm. 84, septiembre-diciembre, 2008, pág. 264. 46 Romero Bachiller, Carmen. Indagando en la diversidad: un análisis de la polémica del hiyab desde el feminismo interseccional, pág. 20 y 21. En Revista de estudios de juventud, Discriminaciones diversas en las personas jóvenes. Carmen Romero Bachiller (Coord.) Junio 10, Nº 89. 47 Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer "Convención de Belem do Para". Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, en su vigésimo cuarto periodo ordinario de sesiones,del 9 de junio de 1994, en Belem do Para, Brasil. Entrada en vigor: el 5 de marzo de 1995 48 Cfr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Case B. S. v. España. Jugdment of 24 July 2012, párr. 71. 43 10 V. ¿GARANTÍA DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN A TRAVÉS DEL CÓDIGO PENAL PARA EL CASO DE REFUGIADAS Y REFUGIADOS? Considerando lo desarrollado en la Constitución Política del Perú, el Código Penal Peruano contiene dentro de su cuerpo normativo la sanción de la discriminación. Sin embargo, este tipo penal fue recién incluido en la legislación mediante la Ley Nº 27270, publicada el 29 de mayo del año 2000, la que señalaba que se sancionaría con la prestación de servicios a la comunidad de 30 a 60 jornadas a quien discriminara “a otra persona o grupo de personas, por su diferencia racial, étnica, religiosa o sexual”. Esta redacción inicial, que era muy insuficiente debido a que solo mencionaba unas razones por las que se podía discriminar, ha sufrido cuatro modificaciones hasta la redacción actual. En ese sentido, el artículo 323° del capítulo referente a los crímenes contra la humanidad señala lo siguiente: “Discriminación e incitación a la discriminación.- El que, por sí o mediante terceros, discrimina a una o más personas o grupo de personas, o incita o promueve en forma pública actos discriminatorios, por motivo racial, religioso, sexual, de factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión política o de cualquier índole, o condición económica, con el objeto de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años, ni mayor de tres o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas. Si el agente es funcionario o servidor público la pena será no menor de dos, ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al numeral 2 del artículo 36. La misma pena privativa de libertad señalada en el párrafo anterior se impondrá si la discriminación, la incitación o promoción de actos discriminatorios se ha materializado mediante actos de violencia física o mental o a través de internet u otro medio análogo.” Respecto al primer párrafo de esta redacción, es evidente que existe una absoluta desprotección para ciertas categorías como el caso específico que nos atañe, los refugiados. En ese sentido, la postura del legislador ha sido optar por una enumeración limitada de los motivos proscritos de discriminación, desconociendo la realidad de otros grupos de personas tan propensos a ser discriminados en nuestra sociedad, y únicamente ha dejado la posibilidad de una interpretación amplia en caso de discriminación por opinión política o de otra índole, entendiendo que esta apertura hace referencia únicamente a otra clase de opiniones. Es cierto que para el caso específico de los refugiados, podría existir una discriminación múltiple o interseccional, y que estos puedan ser discriminados además por razones raciales o étnicas, y que de esta manera encuentren protección en la legislación penal. Sin embargo, debido al universo de refugiados existentes en nuestro país, y las diversas nacionalidades de origen, es posible que estas circunstancias no siempre estén presentes. En ese sentido, resulta cuestionable esta omisión, considerando que en la mayoría de instrumentos internacionales se suele aumentar a los motivos proscritos el término de cualquier otra índole, precisamente para evitar lagunas que propugnen escenarios de impunidad. Esto no conllevaría a una transgresión del principio de legalidad en el derecho 11 penal, por el contrario, responde a una técnica normativa necesaria compatible con este principio. En efecto, el Tribunal Constitucional peruano ha sostenido que “el Derecho Penal admite la posibilidad de que existan tipos abiertos que, frente a la indeterminación, sobre todo de los conceptos valorativos, delegan al juzgador la labor de complementarlos mediante la interpretación”.49 Además, la redacción del artículo 323° del Código Penal también desconoce lo señalado por la Constitución, que establece que “nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.” Es menester señalar que la Constitución es, ante todo y sobretodo, fundamento de la pena y del Derecho penal.50 Finalmente, también el legislador ha desconocido lo desarrollado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que ha sostenido que los migrantes, incluyendo a los refugiados, constituyen una categoría especial de protección contra la discriminación. Cabe señalar que la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú establece que “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.” En similar sentido, el artículo V del Código Procesal Constitucional peruano señala que su contenido debe interpretarse “de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.” De esta manera, lo desarrollado en la legislación penal sobre la discriminación, no es acorde con lo ampliamente desarrollado en el corpus iuris de los derechos humanos. Bajo la misma lógica argumentativa, la Defensoría del Pueblo ha sostenido que: “los motivos establecidos por el tipo penal son taxativos, de modo que si un acto de discriminación no se adecúa a ninguno de ellos, el hecho será atípico. En tal sentido, sería deseable, en una futura modificación, establecer que el tipo penal contemple algunos motivos adicionales como los de orientación sexual y enfermedad para asegurar una adecuada cobertura del bien jurídico protegido.”51 En conclusión, nuestra postura consiste en la modificación de la redacción actual del Código Penal hacía una numeración abierta de los motivos de discriminación¸ fórmula que podría incluir el término “o de cualquier otra índole” al final del enunciado, permitiendo la inclusión de determinados grupos en vulnerabilidad como los refugiados e incluso otros como la comunidad LGTBI. Ahora bien, en relación al tercer párrafo del artículo 323º del Código Penal haremos referencia en el título siguiente. 49 Tribunal Constitucional. Sentencia del 03 de enero de 2003, Expediente N° 010-2002-AI/TC, fundamento 49. 50 Cfr. DONINI, Massimo. Un derecho penal fundado en la carta constitucional: razones y límites. La experiencia italiana. En: Responsa Iurisperitorum Digesta. Vol. II. Salamanca, 2001, pág. 223. 51 Defensoría del Pueblo. La discriminación en el Perú. Problemática, normatividad y tareas pendientes. Serie Documentos Defensoriales – Documento N° 2, pág. 83. [fecha de última consulta: 26 de octubre de 2015] Disponible en: http://alertacontraelracismo.pe/wp-content/uploads/2013/02/Ladiscriminaci%C3%B3n-en-el-Per%C3%BA-problem%C3%A1tica-normatividad-y-tareas-pendientes.pdf. 12 VI. DISCURSO DE ODIO: ¿LIBERTAD DE EXPRESIÓN O PRELUDIO A LA VIOLENCIA? NOTAS CONCEPTUALES Y APLICACIÓN COMO MEDIO DE PROTECCIÓN CONTRA LA DISCRIMINACIÓN EN EL CASO DE REFUGIADOS Y REFUGIADAS El último párrafo del artículo 323° presenta la misma deficiencia desarrollada anteriormente, es decir, excluye a otros grupos en situación de vulnerabilidad que podrían estar sujetos a actos de discriminación. El texto señala que se impondrá la misma pena si la discriminación, la incitación o promoción de actos discriminatorios se ha materializado mediante actos de violencia física o mental o a través de internet u otro medio análogo. Esta redacción introduce de manera novedosa en la legislación penal la prohibición del discurso de odio en cuanto sanciona el acto de discriminación o incitación que se ha materializado mediante la violenciaen contra de las categorías de protección señaladas en el primer párrafo del tipo penal.Ello, en consonancia con el artículo 13º de la Convención Americana de Derechos Humanos que establece que se deberá prohibir cualquier apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal “contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”. Esta exigencia de la Convención Americanano enfrenta a la libertad de expresión. Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ha postulado que la libertad de expresiónes parte del modelo de sociedad en donde queremos vivir.52Asimismo, a través de la liberta de expresión se refuerzan los sistemas democráticos pluralistas53, combatiendo el arraigo de sistemas autoritarios.54 Finalmente, este derecho constituye una herramienta para el ejercicio de los demás derechos fundamentales, como el derecho a la participación, a la libertad religiosa, entre otros.Sin embargo, la normativa del Sistema Interamericano de los Derechos Humanos, reconoce que existen discursos que no encuentran protección en la libertad de expresión. En efecto, uno de estos discursos es el discurso de odio, reconocido en el artículo 13.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En concreto, el discurso de odio es aquel “que estigmatiza a su objetivo adscribiéndole un conjunto de cualidades constitutivas que son vistas de forma extendida como altamente indeseables.”55 Por su parte, el Consejo de Europa ha sostenido que el discurso de odio es aquel “que comprende todas las formas de expresión que propagan, incitan, promueven o justifican el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo y toda otra forma de odio fundado en la intolerancia”.56 Otros instrumentos más específicos, también han internalizado el concepto de discurso de odio para delitos en concreto. Por ejemplo, la Convención para la Prevención y la Sanción 52 Cfr. OEA. Marco jurídico interamericano sobre el derecho a la libertad de expresión. /Ser.L/V/II CIDH/RELE/INF. 2/09. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 30 de diciembre de 2008, pág. 2. 53 Cfr. Corte IDH., Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 143. d); Corte IDH., Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, párr. 61. b). 54 Corte I.D.H., La Colegiación Obligatoria de Periodistas, párr. 70; Corte IDH., Caso Claude Reyes y otros. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, párr. 85. 55 Pareck, Bhikhu.“Hate speech. Isthere a case for banning?” Public policy research, vol.12, núm. 4. 2006, págs.213-223. 56 Consejo de Europa. Recomendación (97) 20, de 30 de octubre de 1997. 13 del Delito de Genocidio de 1948 contempla un supuesto especialmente grave de incitación al odio. Así, el Tribunal Penal Internacional para Rwanda ha afirmado que el discurso de odio es una forma discriminatoria de agresión que somete a las personas a un estatus inferior para la afectación de su dignidad.57 Del mismo modo, el artículo cuarto de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial sanciona el discurso o propaganda que pretenda justificar o promover el odio racial y la discriminación racial.58 Debe notarse que no existe una definición general y ampliamente reconocida sobre el discurso de odio,59 No obstante, queda claro que este implica la incitación a la violencia u otra acción ilegal y que exige esté dirigida contra una persona o varias personas. Ahora bien, existen dos modelos dentro del derecho constitucional de interpretación y aplicación de la prohibición del discurso de odio. El primero de ellos, es el modelo del constitucionalismo americano, sistema que protege a la libertad de expresión de manera amplia dentro de las democracias occidentales, incluyendo los contenidos extremos, radicales o subversivos.60 En ese sentido, el modelo constitucional americano, dentro de la materia de libertad de expresión, postula la tesis delmercado de las ideas que entiende que pueden existir distintas opinionesy que a través de un debate en la sociedad las ideas compitanentresí quedando vigentes únicamente las que contengan calidad de argumentos. En efecto, en el caso Brandenburg Vs. Ohio, ícono en los temas de libertad de expresión, y que versaba sobre elderechode integrantes delKuKluxKlana incitar a la expulsión del suelo norteamericano de los afroamericanosylosjudíossugiriendo cierto grado de violencia, la Corte Suprema americana afirmó que la prédica de una acción violenta o criminal puede ser penalizada únicamente cuando: a) está dirigida a incitar o producir una acción ilícita inminente y b) dicha prédica resulta suficiente para incitar o producir la acción. En ese sentido, en principio, quien incita a la comisión de una acción ilícita o delictiva encuentra amparo a su discurso en la libertad de expresión, excepto cuanto tal incitaciónsea suficiente para, en la práctica, produciruna acción ilícita inminente.61En consecuencia, para el caso en concreto,la Corte Suprema sentenció que la ley que restringía el derecho a la libertad de expresión era inconstitucional toda vez que tenía como objetivo “reprimir la mera prédica y prohibir, bajo amenaza de castigo penal, la reunión con otros sólo para predicar la acción descrita”.62 El segundo modelo de interpretación y aplicación del discurso de odio es el modelo europeo, donde el valor máximo dentro de las sociedades es la dignidad humana. En ese sentido,cuando estaylalibertaddeexpresión se enfrentan, siempre se impondrá la dignidad 57 Cfr. Pérez Madrid, Francisca. “Incitación al odio religioso o “hate speech” y libertad de expresión.” Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado 19 (2009), pág. 16. 58 Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965. Entrada en vigor: 4 de enero de 1969 59 Cfr. Pérez-Madrid, Francisca. Incitación al odio Religioso o Hate Speach y Libertad de Expresión, pág. 7. 60 Cfr. Rodríguez Montañés, Teresa. La Libertad de Expresión, discurso extremo y Delito. Ed. Alternativa, Valencia, 2012, pp. 132-133. 61 Cfr. Greenawalt, Kent. Speech and Crime, American Bar Foundation Research Journal, vol. 1, 1980, pág. 651. 62 Rivera, Julio Cesar. La Libertad de Expresión y las Expresiones de Odio. Buenos Aires. Ed. Abeledo Perrot, 2009, pág. 26. 14 de las personas.63Es en este contexto que Peces-Barba sostiene que “deben ser rechazadas las manifestaciones o las expresiones, que defendiendo esas tesis excesivas,traspasanloslímitesdelalibertad de expresión creando un claro y presente peligrodefavorecerelpasodelaspalabras aloshechos.”64 En este caso, la prohibición del discurso de odio tiene como fin último promover una igualdad fundamental entre los seres humanos, incluyendo el derechoano ser discriminado.65Para sancionar estos discursos, este sistema exige como único requisitola intención de incitar a acciones ilegales o de menoscabar la dignidad de la persona o un grupo de personas. Es decir, a diferencia de la tesis del mercado de las ideas, en este caso es suficiente la intención de incitar, sin considerar la probabilidad de que ello ocurra. En efecto, para el caso de migrantes, en el caso Pavel Ivanov vs. Turquía, que versaba sobre la sanción penal al demandante a raíz de la publicación de artículos donde se mostraba a los judíos como causa de los problemas en Rusia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró que el demandante pretendía a través de sus publicaciones "incitar el odio hacia el pueblo judío", y que además, abogó por la violencia contra un grupo étnico en particular, por lo que el contenido de sus expresiones escapa de la protección otorgada por la libertad de expresión.66 Otro caso importante, y bajo la misma tendencia al odio hacia los migrantes es Soulas y otros vs. Francia,67 que trataba sobre la discriminación de ciudadanos europeos en perjuicio de los inmigrantes islámicos. Así, el señor Soulas publicó un libro llamado “La colonización de Europa” donde pretendía resaltar, según él, la incompatibilidad de vida común entre la civilización europea y civilización islámica en espacios concretos. Ante esto, el Tribunal Europeo sostuvo que varios pasajes del libro reflejan una concepción negativa de las comunidades islámicas, con un estilo polémico y donde la explicación de los efectos de la inmigración es catastrofista. En ese sentido,el TEDH sentenció que “las palabras utilizadas en el libro tenían por objeto provocar en los lectores un sentimiento de rechazo y antagonismo, acrecentado por la imitación del lenguaje militar, frente a las citadas comunidades, designadas como el enemigo principal, y llevarlos a compartir la solución recomendada por el autor.”68 En consecuencia, el Tribunal considero legítima la restricción al derecho a la libertad de expresión. Sobre la concreción del discurso de odio según el artículo 323° del Código Penal. La redacción propuesta por el legislador peruano en el artículo 323° del Código Penal, además del problema explicado precedentemente sobre la exclusión de protección a refugiados, plantea dos escenarios que podrían confundirse al aplicar el contenido del 63 Cfr. Krotoszynski. A Comparative perspective on the First Amendment: Free speech, military democracy, and the primacy of dignity as preferrend constitutional value in Germany. Tulane Law Review, Núm. 78, págs. 1553-1554. 64 Peces-BarbaMartínez,G.Ladignidad humana de la Filosofía del Derecho. Dykinson, Madrid, 2002, p. 72. 65 Cfr. Naciones Unidas. Aplicación de la resolución 60/251 de la asamblea general, de 15 de marzo de 2006, titulada "Consejo de Derechos Humanos". Incitación al odio racial y religioso y promoción de la tolerancia: informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. A/HRC/2/6. 20 de setiembre de 2006, párr. 14 66 Cfr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Case Pavel Ivanov v. Rusia. Jugdment of 20 February 2007, párr. 31 67 Cfr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Case Soulas and others v. Francia. Jugdment of 10 July 2008. 68 Pérez Madrid, Francisca. “Incitación al odio religioso o “hate speech” y libertad de expresión.”, pág. 21. 15 discurso de odio. Así, en un primer momento, el artículo 323º sanciona al que incita o promueve en forma pública actos discriminatorios. Al respecto, considerar esta primera redacción como “discurso de odio” podría ser una interpretación altamente restrictiva para la libertad de expresión, sin embargo, como se desarrollará más adelante, ha sido avalada en ciertos supuestos como laConvención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial.Sin embargo, también debe resaltarse que el artículo 13.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos exige que se prohíban aquellos discursos que inciten a la violencia. Así, si bien es cierto que un acto discriminatorio puede considerarse a la vez un acto de violencia, existen diversas posiciones que afirman que entender esto como un discurso de odio podría implicar una restricción excesiva a la libertad de expresión, y que incluso legislaciones comparadas exigen dentro de sus articulados la existencia de “actos de violencia”. Por ejemplo, en el caso español, el Código Penal en el artículo 510º, relativo al capítulo de los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, establece que: “[…] Serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses: a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad. b) Quienes produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceraspersonas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para fomentar, promover, o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad. […]”69 En efecto, del texto en mención se desprende que el legislador español optó por diferenciar dentro de la redacción del artículo 510º, la incitación al odio, la incitación a la hostilidad, la incitación a la discriminación y la incitación a la violencia. Así, se entiende que la incitación al odio es un acto discriminatorio, pero no el único. Esta postura también ha sido postulada en un primer momento por la Organización de Estados Americanos en el documento “Contribuciones preliminares de los estados miembros para el futuro trabajo de la elaboración de un proyecto de convención interamericana contra el racismo y toda forma de discriminación e intolerancia”, del Consejo Permanente de la Organización.70 69 España. Ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal español, art. 510°. Cfr. Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos. “Contribuciones preliminares de los estados miembros para el futuro trabajo de la elaboración de un proyecto de Convención Interamericana contra el racismo y toda forma de discriminación e intolerancia” de 14 diciembre 2005. OEA/Ser.G. CAJP/GT/RDI-4/05 add.3. Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos. Grupo de Trabajo encargado de elaborar un proyecto de Convención Interamericana contra el Racismo y Toda Forma de Discriminación e Intolerancia, pág. 4 y 5 70 16 Ahora bien, en un segundo párrafo, el artículo 323º del Código Penal Peruano señala que también se impondrá una pena no menor de dos años, ni mayor de tres o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas, si la discriminación, la incitación o promoción de actos discriminatorios se ha materializado mediante actos de violencia física o mental o a través de internet u otro medio análogo. Al respecto, aunque este segundo párrafo siga omitiendo la mención al odio, observamos que ya exige que el objetivo de la incitación serealice. Sin embargo, aun asumiendo que esta redacción constituye la efectiva penalización del discurso de odio, la exigencia de materialización de los actos de violencia es muy permisivaen la lucha contra la discriminación a diferencia de los sistemas y legislaciones desarrollados anteriormente. Cabe recordar que en el modelo europeo de regulación del discurso de odio bastará la intención de incitar para sancionar el discurso, sin importar la probabilidad de que los actos de violencia ocurran y en el modelo americano, donde la libertad de expresión es el valor principal, además de la intención de incitar, deberá existir la probabilidad de que en la práctica los actos sucedan. Lo anterior nos permite concluir, sobre este aspecto, que la redacción del artículo 323º del Código Penal Peruano no es acorde a distintos entandares internacionales en la materia. En efecto, el primer párrafo presenta una redacción insuficiente, y luego, el segundo exige estándares elevados para penar la conducta que incite a la violencia. No obstante, ello tampoco debe sugerir interpretacionesfavorables a prohibir todo discurso poco popular o que un sector de la población considere ofensivo,71 pues existen ciertas clases de discursos protegidos como “las opiniones minoritarias, incluyendo aquéllas que ofenden, resultan chocantes o perturban a la mayoría.”72 VII. PROPUESTAS JURÍDICAS DE PROTECCIÓN A LOS REFUGIADOS MEDIANTE EL RECONOCIMIENTO DEL DISCURSO DE ODIO EN LA LEGISLACIÓN Una propuesta de protección que consideramos podría comprender la especial situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los refugiados podría ser el delito de injuria con el agravante de discriminación.En ese sentido, el Título II de delitos contra el honor, Capítulo Único referente a la injuria, calumnia y difamación del Código Penal tipifica el delito de difamación a través del artículo 132° como de la siguiente manera: “El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte díasmulta. […] Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días-multa.” 71 Cfr. Tribunal Europeo de Derechos Humans. Case Robert Faurisson v. Francia. Jugdment of 16 December 1996, párr. 8 72 CIDH. Informe Anual 1994. Capítulo V: Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Título III. OEA/Ser. L/V/II.88. doc. 9 Rev. 17 de febrero de 1995. 17 Al respecto, si bien es cierto esta redacción no propone la incitación al odio o la violencia de manera directa, de manera semejante al párrafo primero del artículo 323°, bajo el entendimiento del discurso de odio como “que estigmatiza a su objetivo adscribiéndole un conjunto de cualidades constitutivas que son vistas de forma extendida como altamente indeseables”73 pueden sugerirse que en determinados supuestos la difamación podrá constituir un discurso de odio. Así lo ha entendido también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En efecto, en el caso Feret vs. Bélgica, que versaba sobre expresiones xenófobas por parte de un político contra la inmigración, en especial la islámica, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo que la incitación al odio no requiere necesariamente apelar a un acto particular de violencia, sino que los abusos cometidos por insultar a las personas, ridiculizando o difamando a sectores de la población y los grupos en específico, son suficientes para que las autoridades adopten medidas de restricción a la libertad de expresión.74 Por otro lado, la misma Corte Europea sostuvo que frente a la imposibilidad de ampliar la prohibición del discurso de odio a personas que forman parte del grupo en situación de vulnerabilidad75, si son válidas otras restricciones legítimas como la difamación contra personas individuales y determinadas.76 En ese sentido, para el caso del tipo penal de discurso de odio español desarrollado líneas arriba, Laurenzo entiende que lo que el legislador prohíbe no es sino la difusiónde opiniones despectivas o desvalorativas acerca de determinados colectivos con la pretensión de convencer al auditorio para que comparta tales opiniones.77 Ahora bien, para poder completar la aplicación del discurso de odio, será necesario calificar el delito de difamación junto a la agravante genérica de discriminación, que permitirá determinar la gravedad del delito y decidir el carácter cualitativo y cuantitativo de la sanción penal.78 Esta agravante encuentra cabida en el Código Penal Peruano de la siguiente manera: “Artículo 46. Circunstancias de atenuación y agravación […] 2. Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes: […] d) Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación de cualquier índole”. 73 Pareck, Bhikhu.“Hate speech. Isthere a case for banning?” Public policy research, vol.12, núm. 4. 2006, págs.213-223. 74 Cfr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Case Feret v. Bélgica. Judgment of 16 July 2009, párr. 73. 75 Cfr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Case Otegui Mondragón v. España. Jugdment of 15 March 2011, párr. 54. 76 Cfr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Case Delfi As v. Estonia. Jugdment of 16 June 2015, párr. 91. 77 Cfr. Laurenzo Copello, P. “La discriminación en el Código Penal de 1995”. Estudios Penales y Criminológicos 19, 1996, pág. 263. 78 Cfr. Prado Saldarriaga, Víctor. Determinación judicial de la pena y Acuerdos Plenarios, Idemsa, Lima, 2010, pág. 138. 18 Esta agravante, que incide en la antijuridicidad del tipo penal, debido a su carácter genéricoes aplicable a cualquier delito previsto en el derecho penal,79incluyendo la difamación. La garantía de esta propuesta como medio de protección de discurso de odio contra refugiados radica en que, a diferencia de la lista cerrada de causales de discriminación establecida en el artículo 323° del Código Penal, la agravante genérica del artículo 46°.2, d) incluye una fórmula abierta materializada en la frase “discriminación de cualquier índole”que se adapta a la normativa legal tanto nacional como internacional. En ese sentido, como ha quedado fehacientemente demostrado en este trabajo, a la luz de la Constitución Política del Perú, y del corpus iuris de los derechos humanos, los migrantes, incluyendo a los refugiados, constituyen una categoría de discriminación prohibida. Esta propuesta es plenamente compatible en razón a que la aplicación de la agravante genérica está condicionada a que el motivo que direccione la conducta de la persona sea por un móvil discriminatorio.80 Asimismo, el único límite para la aplicación de la misma se da cuando la misma circunstancia agravante se encuentra dentro del tipo penal base,81 en este caso la difamación, situación inexistente en el caso en concreto. VIII. CUESTIONAMIENTOS JURÍDICO-PENALES PARA LA APLICACIÓN DEL TIPO PENAL DE DIFAMACIÓN CON EL AGRAVANTE DE DISCRIMINACIÓN COMO DISCURSO DE ODIO Sobre el elemento subjetivo del tipo penal La propuesta planteada en este trabajo, es decir la aplicación del artículo 132º con el agravante de discriminación 323º,exige una tendencia especial además del dolo. Es decir, exige un fin o propósito especial para su realización, lo que es entendido como “aquellas intenciones que exceden el puro querer de la realización del tipo objetivo, o particulares ánimos puestos de manifiestos en el modo de obtención de esta realización”.82 Sobre este punto, de una definición acorde a los estándares internacionales del discurso de odio, como la planteada anteriormente, puede entenderse que el agente que realiza el discurso de odio tiene la intención de incitar a producir inminentemente una acción violenta. Sin embargo, las dificultades de poder probar esta intención siempre ha sido un tema de constante debate. En ese sentido, es de alta dificultad trazar la diferencia entre las expresiones que tienen la intención de provocar la violencia o la discriminación, frente a aquellas expresiones que, dirigidas a otros fines, por el uso de un lenguaje virulento u hostil hacia algún grupo o colectivo social, puedan ser suficientes e idóneas para generar reacciones de rechazo.83 Es de esta manera que se propone realizar interpretaciones 79 Cfr. ibídem pág. 139. Cfr. Salinero Echeverría, Sebastián. “La nueva agravante penal de discriminación. Los „delitos de odio‟”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XLI (2013), p. 286. 81 Cfr. Prado Saldarriaga, Víctor. Determinación judicial de la pena y Acuerdos Plenarios, pág.144 82 Villavicencio, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Lima, Editora y Librería Jurídica Grijley E.I.R.L., 2013, pág. 374. 83 Cfr. Alcácer Guirao, Rafael. Discurso del odio y discurso político. En defensa de la libertad de los intolerantes. En Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, pág. 16. [fecha de última consulta: 29 de octubre de 2015]. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/14/recpc14-02.pdf. 80 19 restrictivas de las prohibiciones al discurso de odio.84 Una propuesta en este sentido establece que para que se materialice el discurso de odio, este deberá ser de “tales condiciones y con tal intensidad que, aunque no existiera una incitación directa a la violencia, fuera previsible la realización inminente de actos lesivos para miembros del grupo social concernido”.85 Bajo nuestra propuesta, en aplicación de la agravante de discriminación al delito de difamación esto se torna más complicado aún puesto que podrían presentarse casos de discursos encubiertos. Sobre este tema, en el derecho constitucional americano se ha usado el ejemplo de Mill en On Liberty, donde, en aplicación concreta, una persona frente a otras grita “los refugiados quitan los subsidios a los pobres”, y la interrogante es si dicha expresión podría ser penalizada, o sería necesario que la persona grite de manera directa “quemen a los refugiados ahora”86 En tal sentido, a criterio de la Suprema americana, al exigirse que la predica esté dirigida a incitar, “podría interpretarse que la incitación debería surgir objetivamente de las palabras usadas”87. Así, queda claro que en el derecho constitucionalamericano, aun cuando la persona sepa que sus palabras probablemente provoquen una acción ilícita, si no se demuestra que obró con odio no podrá ser penalizada.88El Tribunal Constitucional Español ha sido de la misma postura. En efecto, el Colegiado ha sostenido que el discurso de odio constituye una incitación directa a la violencia o al odio racial.89 Finalmente, queda claro que la regulación del discurso de odio desde el ámbito penal siempre genera dudas y conflictos sobre la correcta aplicación del mismo. Incluso, ante regulaciones complejas como la existente en el Código Penal Español existen cuestionamientos, postulando que está es indeterminada para el juzgador.90 ¿Se debe sancionar la conducta que incita o que instiga? Unos de los aspectos que incluye acertadamente el artículo 323º y sobre el que no hay tanta claridad en el artículo 132º del Código Penal es el que hace referencia al uso del término “incitación” como medio para realizar el discurso de odio. En tal sentido, diversas suelen ser las confusiones con la “instigación”, término ampliamente desarrollado por la dogmática penal. Sobre este último, también conocido como “inducción”, se entiende que es “la causación objetiva y subjetivamente imputable, mediante un influjo psíquico en otro, de la resolución, y realización por parte de este de un tipo de autoría dolosa o imprudente.”91 Entendiéndose para este caso como uno de sus requisitos que esta sea 84 Rebollo Vargas, R. En Córdoba y García Arán. Comentarios al Código Penal. Parte Especial. Tomo II, 2004, pp. 2427. 85 Alcácer Guirao, Rafael. Discurso del odio y discurso político. En defensa de la libertad de los intolerantes, pág. 18. [fecha de última consulta: 29 de octubre de 2015]. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/14/recpc14-02.pdf. 86 Rivera, Julio Cesar. La Libertad de Expresión y las Expresiones de Odio, pág. 27. 87 Cfr. Greennawalt, Kent. Speech, Crime & the Use of Lenguage, Oxford University Press, New York, 1989, pág. 652. 88 Cfr.Íbídem, pág. 652 89 Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional de España. STC Nº 235/2007, fundamento 5. 90 Cfr. Laurenzo Copello, P. “La discriminación en el Código Penal de 1995”. Estudios Penales y Criminológicos 19, 1996, pág. 70. 91 Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 5ta. Edición. Barcelona, 1998, pág. 400. 20 directa, es decir, que “el inductor ha de comunicar, sin intermediarios, el mensaje inductivo al sujeto inducido.”92 Por el contrario, la incitación es aquella estimulación, provocación o aliento y la promoción como el impulso o fomento a una audiencia sin la exigencia de una acción directa dirigida a sujetos indeterminados, lo que posibilita que los códigos penales incluyan las publicaciones, sean escritas, televisivas, etc. Así, es necesario que el acto “sea realizado en forma pública, esto es, ante un mínimo de dos personas, ya que esta modalidad pretende sancionar la difusión de actos discriminatorios.”93 Sin embargo, lo anterior podría traer varios cuestionamientos o interpretaciones distintas ante la situación de la inexistencia de una persona en específico a quien se promueva a cometer la acción, siendo uno de estos cuestionamientos el plazo existente entre la difusión del discurso de odio y la comisión de los actos de violencia. Sobre este aspecto, la Corte Suprema Americana en el caso NAACP (National Association for the Advancement of Colored People) vs. Claiborne Hardware, que versaba sobre una sentencia fundada sobre daños y perjuicios a favor de un grupo de comerciantes blancos contra la NAACP, quienes advirtieron que “cuellos podrían ser quebrados” en clara amenaza a quienes no cumplían con el boicot de la comunidad negra a los comerciantes blancos, entendió que si bien existieron algunos actos de violencia contra quienes no participaron del boicot, tales actos fueron realizados semanas o meses después, concluyendo que se sanciona la predica cuando está dirigida a producir una acción ilícita inminente.94 IX. CONCLUSIONES El contexto geopolítico mundial y el incremento en la intensidad de ciertos conflictos han generado un éxodo escalofriante de personas que han abandonado sus hogares y han llegado a diversas partes del mundo en busca de protección para su vida, integridad o libertad y la de sus familiares. Frente a las obligaciones de recepción y protección que tienen los Estados, surge una problemática que revictimiza a estas personas: la discriminación. Así, uno de los retos contemporáneos de la protección internacional de refugiados, es la lucha contra el racismo, la intolerancia y la xenofobia. Además, no han sido pocas las voces que han sugerido actos de repudio, desprecio e incluso violencia contra esta población en algunos países. Considerando que la igualdad de las personas es uno de los principios más importantes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y que la prohibición de la discriminación ha ingresado en el dominio del ius cogens, es necesario entender que la protección de las legislaciones nacionales deben proteger a todas las personas, incluyendo a los refugiados. Así, lo ha entendido la Corte Interamericana en la 92 Polaino Navarrete, Miguel. Niveles de intervención delictiva: Un problema de imputación en objetiva, pág. 161. En Revista Política Criminal y Dogmática Penal. Tomo 10, Colección Dogmática Penal. Ara Editores, Lima 2013. 93 Defensoría del Pueblo. La discriminación en el Perú. Problemática, normatividad y tareas pendientes. Serie Documentos Defensoriales – Documento N° 2, pág. 83. [fecha de última consulta: 26 de octubre de 2015] Disponible en: http://goo.gl/PDiB0F. 94 Rivera, Julio Cesar. La Libertad de Expresión y las Expresiones de Odio, pág. 35 y 36. 21 Opinión Consultiva N° 18 y 21, en el caso Pacheco Tineo vs. Bolivia, y diversos tribunales internacionales y nacionales. En ese sentido, según diversos Organismos Internacionales, dentro del concepto de migrantes se encuentran los refugiados, desplazados, etc. Al respecto, se ha afirmado que los migrantes se encuentran en una situación de vulnerabilidad como sujetos de derechos humanos frente a los nacionales o residentes, pues en ocasiones son víctimas de prejuicios étnicos, además de la xenofobia y el racismo, ocasionando la impunidad de las violaciones de derechos humanos cometidas en su contra. Otros instrumentos internacionales han reconocido la condición de refugiado como un motivo específico de discriminación, por ejemplo la Convención Interamericana Contra Toda Forma de Discriminación e Intolerancia y la Convención Belén do Pará. Además, en una persona refugiada se ven inmersos, además de su mera condición de refugiada, otros factores de discriminación como la raza, idioma, nacionalidad, etc. Esta clase de discriminación se denomina discriminación múltiple o agravada. El Código Penal peruano, en el artículo 323° sanciona la discriminación y la incitación a la discriminación. Sin embargo, existe una absoluta desprotección para ciertas categorías como el caso específico de los refugiados. En ese sentido, la postura del legislador ha sido optar por una clausula cerrada de los motivos proscritos de discriminación, desconociendo la realidad de otros grupos de personas tan propensos a ser discriminados en nuestra sociedad. Ello, atenta contra el desarrollo realizado en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pues la inclusión del término “de otra índole” permitiría proteger a los refugiados y ello no atenta contra el principio de legalidad según ha sostenido el Tribunal Constitucional peruano. Por otro lado, el último párrafo del artículo 323° presenta la misma deficiencia desarrollada anteriormente, es decir, excluye a otros grupos en situación de vulnerabilidad que podrían estar sujetos a actos de discriminación. Sin embargo, resulta innovador puesto que introduce en la legislación penal la prohibición del discurso de odio en cuanto sanciona el acto de discriminación o incitación que se ha materializado mediante la violencia en contra de las categorías de protección señaladas en el primer párrafo del tipo penal. En el contexto penal peruano, una propuesta de protección que consideramos podría comprender la especial situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los refugiados y otorgarles una debida protección frente al discurso de odio podría ser la aplicación del delito de injuria con el agravante de discriminación. Al respecto, si bien es cierto esta redacción no propone la incitación al odio o la violencia de manera directa, pueden sugerirse que en determinados supuestos la difamación podrá constituir un discurso de odio. Así lo ha entendido también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y ha sido respaldado por diversos constitucionalistas. La garantía de esta propuesta como medio de protección de discurso de odio contra refugiados radica en que, a diferencia de la lista cerrada de causales de discriminación establecida en el artículo 323° del Código Penal, la agravante genérica del artículo 46°.2, d) incluye una fórmula abierta materializada en la frase “discriminación de cualquier índole” que se adapta a la normativa legal tanto nacional como internacional. Ello protegería a los refugiados. 22 Existen diversos cuestionamientos alrededor de la condena del discurso de odio, y que podrían surgir entorno a la propuesta planteada. En especial, quizá el de mayor fuerza sea aquel referido al dolo requerido para su ejecución. En ese sentido, es de alta dificultad trazar la diferencia entre las expresiones que tienen la intención de provocar la violencia o la discriminación, frente a aquellas expresiones que, dirigidas a otros fines, por el uso de un lenguaje virulento u hostil hacia algún grupo o colectivo social, puedan ser suficientes e idóneas para generar reacciones de rechazo. Otros de los cuestionamientos son los referentes a la exigencia de la conducta de incitar y la diferencia frente a la “instigación”. En consecuencia, esto genera lagunas jurídicas que deben ser interpretadas por el juzgador, como por ejemplo las existentes sobre el plazo entre la difusión del discurso de odio y la comisión de los actos de violencia, como consecuencia de la indeterminación de destinatarios del mensaje. Sin embargo, pese a estos cuestionamientos, el actual contexto de crisis humanitaria exige adoptar todas las medidas necesarias con la finalidad de brindar protección adecuada a los refugiados, en específico, medidas que prevengan, disuadan y sancionen actos discriminatorios o que inciten al odio o violencia contra ellos. Cabe recordar que en la inauguración de la última Asamblea General de las Naciones Unidas, el Secretario General de la Organización Ban Ki-moon exhortó a los Estados a combatir la discriminación hacia los refugiados, en vez de construir vallas o muros contra ellos. 23 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS LIBROS ACNUR y Unión Interparlamentaria. Guía práctica para parlamentarios número 2 – 2001: Guía sobre el derecho Internacional de los Refugiados. Pág. 90. Disponible en: http://www.refworld.org/pdfid/42a021ef4.pdf. ACNUR. La Situación de los Refugiados en el Mundo. 2000 Cincuenta años de acción humanitaria. Barcelona, ACNUR, 2000. ACNUR. 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