MEMORIAS CONCEPTUALES DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL -INCODER2010 – 2012 1 GERENTE GENERAL Miriam Villegas Villegas SECRETARIO GENERAL Carlos Augusto Castaño Charry JEFE OFICINA ASESORA JURIDICA Diana del Pilar Morales Betancourt ASESORA DE PRENSA Lina María Gutiérrez ABOGADOS OFICINA ASESORA JURIDICA DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN Yimmi Alberto Ortiz Arias COLABORACION Oficina Asesora de Prensa Clemente Alberto Echeverri Cardona. Abogado Oficina Asesora Jurídica Impresión Imprenta Nacional de Colombia 2 Contenido Concepto de revocación directa del acto administrativo por la Doctora Nubia González Cerón La Revocación y su reglamentación en el Derecho Colombiano por la Doctora Nubia González Cerón Comentarios al nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011 La Ley 1437 de 2011 y sus aspectos más relevantes Tierras Rurales 1. 2. 3. 4. Interrogantes sobre parcelaciones y subsidio integral de tierras Viabilidad jurídica adjudicar predio Versalles, Gaviota y Porvenir Cerramiento playa Isla Tintipan, archipíelago San Bernardo (baldíos) Autorización de mejoras. Archipiélago de Nuestra Señora del Rosario y San Bernardo. 5. Constituir proyectos especiales agropecuarios o forestales, en propiedades de superficies que excedan a la fijada para las Unidades Agrícolas Familiares 6. Notificación actos administrativos Predios FNA 7. Compra predios parágrafo artículo 111 Ley 99 de 1993 8. Adjudicación lote casa de la Hacienda. Más de una UAF. 9. Autorización venta parcela adquirida por sucesión por causa de muerte 10. Adjudicación y registro parcela y compraventa terrenos con régimen de propiedad parcelaria 11. Excepciones del artículo 45 ley 160 de 1994 12. Individualización predio Los Limones 13. Aplicación Acuerdos 174 de 2009 y 266 de 2011 14. Revocatoria directa del levantamiento de la medida de protección de un predio 15. Declaración Judicial de pertenencia de predios "baldíos" 16. Entrega de la Resolución Original de adjudicación del baldío La Reserva, municipio de Puerto Gaitán – Meta 17. Individualización parcela 18. Autorización venta y primera opción de compra 19. Plan de Acción 2012 F. N. A. - BOLIVAR. 20. Revocatoria directa de resoluciones de adjudicación de baldíos 21. Venta de predios adjudicados bajo el régimen parcelario. 22. Predio San Lucas del Fondo Nacional Agrario - derecho de dominio 23. Caducidad Administrativa. 24. Aplicación de la Ley 1152 de 2007, de los Acuerdos 174 de 2009 y 266 de 2011, en el tiempo. 25. Fondo Nacional Agrario sobre revocatoria de resoluciones de adjudicación 26. Concepto jurídico contabilización tiempo régimen parcelario. 27. Predio la Arabia Reubicación. 28. Revocatoria resolución adjudicación en común y proindiviso 29. Solicitud venta parcela con medida de protección 30. Concepto jurídico titulación de Baldíos. 31. Participación de las Direcciones Territoriales del INCODER en Comités Territoriales de Justicia Transicional, Ley 1448 de 2011. 32. Concepto venta predios sin autorización Junta Directiva INCORA y cumplimiento régimen parcelario 3 33. Abandono, indebida explotación e incumplimiento de las obligaciones propias del régimen de propiedad parcelaria. 34. Adjudicar por partes y en forma individual el predio, adjudicado inicialmente en común y proindiviso 35. Oposición presentada a los trámites de adjudicación de los baldíos reservados 36. Presupuestos para establecer la condición de propiedad privada de los predios rurales, para efectos de los procesos de Clarificación de la Propiedad establecido en la Ley 160 de 1994 y el Decreto 2663 del mismo año 37. Recuperación de baldíos indebidamente ocupados en las islas del San Bernardo. 38. Marco jurídico vigente para la adjudicación de los inmuebles “MALA NOCHE, VALLA AMALIA y RANCHO AZUL.” 39. Concepto relacionado con las parcelas 44 y 47 ubicadas en Carmen de Bolívar, con el fin de establecer la viabilidad de la titulación. 40. Competencia para que las Direcciones Territoriales del INCODER, adelanten trámites de Adjudicación de baldíos en las áreas urbanas de conformidad al concepto emitido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial 41. Concepto legalización predio de la DNE entregados por contrato de asignación provisional 42. Proceso de regularización de los predios pertenecientes al Fondo Nacional Agrario –FNA Subsidio de Tierras 1. Subsidio integral de tierras, sociedad conyugal. 2. Proyecto ARA-006, Convocatoria Pública INCODER SIT-01-2008 (error hectáreas). 3. Cónyuge o compañero (a) permanente del beneficiario del subsidio integral de tierras, fallecido, pueda continuar con la ejecución del proyecto productivo. 4. Procedencia subsidio a proyectos de la convocatoria pública INCODER SIT-012010, con recursos de la vigencia fiscal del año 2011 5. Predio Villa Lorena, Convocatoria MAG-016-2008, Ocupado por no beneficiarios. 6. Aplicación de la Condición Resolutoria 7. Ubicación de un nuevo beneficiario en predio adjudicado anteriormente 8. Subsidio integral de tierras, proyecto C1-CUN-095, sobre el fallecimiento previo del beneficiario del subsidio 9. Subsidio integral de tierras, Proyecto D1-ANT-MED-072, sobre renuncia del beneficiario luego de la expedición del acto administrativo. 10. Afectación CDP, por la cual se reconoció subsidio integral de tierras, en cumplimiento de fallo de tutela 11. Viabilidad de adelantar condición resolutoria del proyecto D1-GUV-008 de la Convocatoria SIT-02-2009 12. Remate de predio sometido a Condición Resolutoria 13. Proyecto productivo y Ley 1450 de 2011. 14. Diseño e implementación de un programa que garantiza los derechos fundamentales de accionante dentro de acción de amparo, en consonancia con las Leyes 160 de 1994, 1151 de 2000 (sic) y en el Decreto 2000 de 2009. 15. Alcance a la aplicación del régimen de condición de resolutoria a los casos del otorgamiento del subsidio integral de tierras, pero en los cuales no se ha desembolsado la partida correspondiente para la cofinanciación del proyecto productivo. 16. Personas desmovilizadas en Comité de Selección. 17. Convocatoria Pública SIT-01-2009, participó el proyecto C1-QUI-024, conformado por la señora GLORIA AMPARO ALVAREZ DEVIA, como madre cabeza de familia, a cargo de 5 personas, 3 hijos mayores de edad y 2 nietos menores de edad, para la compra del predio “Betania”, con matrícula inmobiliaria No. 282-6788, ubicado en el municipio de Genova – Quindío. 4 18. Disposición irregular de Fondos proyectos productivos 19. Cumplimiento del fallo de tutela de fecha 14 de abril de 2011 proferido por el Consejo de Estado, a favor de accionantes y personas que quieren acceder al subsidio integral de tierras, por fuera del cronograma previamente establecido. 20. Solicitudes de renuncias presentadas por beneficiarios del subsidio integral de tierras. 21. Ruta jurídica para culminar el trámite para el cumplimiento del fallo de tutela proferido dentro de la acción de tutela No. 2010-00391, predio la Albania, dentro del proyecto TOL-082. 22. Condición resolutoria y caducidad administrativa 23. Incongruencia entre el informe efectuado por los terceros contratados para la verificación de requisitos mínimos y evaluación de los proyectos presentados. 24. Alcance concepto viabilidad condición resolutoria – subsidio integral compra de tierra. 25. Duplicidad aspirantes proyectos C1-COR-038 Y D1-COR-033 26. Beneficiario de proyecto productivo con una pena privativa de la libertad, suspendida, puede o no suscribir el Contrato de Operación y Funcionamiento para hacerse acreedor del Subsidio Integral de Tierras. 27. Condición Resolutoria – Prescripción de la Acción –Términos procesales 28. Concepto adquisición y adjudicación predio Campo Alegre Adecuación de Tierras 1. 2. 3. 4. Personería jurídica asociaciones de usuarios de los distritos de riego. Transferencia en propiedad del distrito de riego en pequeña escala Cobro coactivo distritos de adecuación de tierras UNAT Perjuicios causados a particulares en desarrollo de la administración de los Distritos de Riego. 5. Distrito de riego de pequeña escala “Aguas subterráneas del sur de la GuajiraAsosurgua6. Concepto entrega en propiedad de Distritos construidos con anterioridad a la Ley 41 de 1993. Derecho policivo. 1. 2. 3. 4. 5. 6. Ocupación de hecho bienes FNA Desalojo bienes fiscales Restitución de inmuebles CORFEINCO-COOHIMAT Revocatoria de bienes fiscales adjudicados Competente para iniciar la acción de policiva del Decreto 2664 de 1994 Restitución de parcela indebidamente ocupada 13A Asuntos Étnicos 1. Compra predios invadidos por indígenas 2. Titulación a damnificados de la avalancha del río Paez/ Corporación Nasa Kiwe 3. Predio en zona de ampliación del resguardo indígena Arahuaco de la Sierra, que se pretende adquirir con el subsidio integral de tierras 4. Clarificación y saneamiento del territorio ancestral heredado mediante testamento colonial por el CACIQUE CARLOS TAMOABIOY. 5. Garantía de los derechos de los pueblos indígenas Laboral Administrativo 1. Concepto viabilidad jurídica revocatoria nombramiento 2. Alcance Viabilidad jurídica resolución revocatoria directa nombramiento 3. Pago de comisión de servicios a funcionarios encargados 5 4. Nombramiento de funcionarios sin el cumplimiento de los requisitos del cargo 5. “Retén Social” estabilidad laboral: madres cabeza de familia, discapacitados y servidores próximos a pensionarse 6. Concepto jurídico sobre incapacidad supera los 180 días 7. Contratar servicios profesionales cuya remuneración es superior a la del Director Territorial 8. Pago del aporte al sistema General de Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 9. Concepto sobre inexactitud en certificación presentada en concurso de méritos SAT-04-10-CM Contratación Estatal 1. Cambio de supervisión proyecto 2. Celebración Contratos de Asignación predios de la DNE 3. Convenio 755 de 2009, celebrado entre el INCODER y el IICA Incumplimiento contractual 4. Modalidad de selección que aplica para contratar el diagnostico, organización, digitalización, microfilmación, y conservación de los documentos que conforman el archivo del Incoder. 5. Suscripción de Acuerdos de Financiamiento en ley de garantías. 6. Aplicación impuesto de guerra al contrato INAT 0140-01 7. Concepto-creación del Grupo de Atención al Ciudadano 8. SUSCRIPCION CONTRATO INTERADMINISTRATIVO INCODER/ universidad de los llanos. 9. Concepto sobre viabilidad otorgamiento de permiso Compañía DUET FISHERY LTDA en San Andrés, Islas. 10. Interpretación contrato 695 de 2009 INCODER / INTERIEGOS. 11. Concepto de la Interventoría del Convenio Interadministrativo celebrado INCODER y Departamento GUAJIRA 12. Concepto sobre normas que facultan la celebración de Contratos y Convenios en el INCODER Procedimiento Administrativo. 1. Procedimiento para el trámite del reparto notarial es aplicable al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER 2. Revocatoria Directa sin consentimiento 3. Documentos reservados 4. Documentos reservados 5. Funciones de autenticación de documentos 6. Ausencia de fecha en acta de liquidación convenio 7. Revisión de expedientes de baldíos por parte de ex contratistas 8. Revocatoria de resoluciones por cuanto no manifiestan su aceptación dentro de los diez días. 9. Perdida de documento oficial 10. Concepto ASOZULIA- inexistencia de Actas de Compromiso – 11. Cambio de socios en la Asociación de Piscicultores de Colombia TRUCHASCOL, cuya modificación fue informada tres meses después de la suscripción del acta de la Asamblea Ordinaria Asuntos Tributarios 1. Impuesto de Estampilla 2. Contribución Especial de Valorización. 6 3. Cobro de certificados. 4. Competencia de la Secretaria General en relación a la cartera por cobrar del Instituto. 5. Devolución Retención en la Fuente 6. Impuesto Predial 7. Apropiaciones presupuestales para financiar gastos inherentes al funcionamiento de la entidad 8. Notificación Procesos de Cobro coactivo 9. Acuerdos de pago y no pago de intereses CORPOGUAJIRA 10. Concepto Impuesto de Guerra 11. Aplicación impuesto de guerra contrato 0140- 01 Derechos de Autor 1. Conflicto derechos de autor Bibliografía Dra Nubia Gonzalez Cerón 7 CONCEPTO DE REVOCACIÓN DIRECTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR LA DOCTORA NUBIA GONZALEZ CERON Desde el punto de vista gramatical, el término “revocar” significa un nuevo pronunciamiento sobre algo ya existente; pues dicho término procede del latín “vocare” que significa llamar y “re” que significa de nuevo. Tanto la doctrina foránea como la nacional coinciden en sostener que existen tres criterios básicos para definir el concepto de revocación y uno mixto: el criterio orgánico que se refiere al autor del acto que dispone la revocación; el criterio teológico que hace referencia a los efectos que produce el acto que ordena la revocación, y el criterio material que se refiere a la razón de ser de la revocación. El criterio mixto mezcla los conceptos orgánico y material. Teniendo en cuenta que el objeto de la presente investigación es definir si el principio de protección a la confianza legítima constituye un medio inhabilitante, un límite a la facultad de revocación de los actos administrativos, repasaremos en forma somera el concepto de revocación a través de la doctrina y la jurisprudencia y su naturaleza jurídica, a fin de hacer claridad sobre dicho fenómeno; y luego analizaremos la incidencia del principio de protección a la confianza legítima en el ejercicio de la facultad de revocación de los actos administrativos que tiene la autoridad pública. I. Criterio orgánico El criterio orgánico tiene su fundamento en el autor del acto de extinción. En consecuencia, para quienes desarrollan el concepto de revocación, con fundamento en este criterio, se entiende por revocación el acto expedido por la misma administración, sin que tenga ninguna incidencia la causa por la cual se decide revocar. Esta corriente organicista distingue la anulación de la revocación, por cuanto a una y otra figura jurídica la identifica la autoridad que dispone la extinción del acto administrativo: en la revocación, la misma autoridad administrativa y en la anulación, la autoridad jurisdiccional. Repasando la doctrina foránea, nos referiremos a continuación a aquellos doctrinantes que definen la revocación con fundamento en el criterio orgánico. En criterio del profesor SAYAGUÉS-LASO, la teoría de la revocación de los actos administrativos es uno de los temas difíciles en el derecho público moderno. La ausencia de textos expresos de carácter general y la equivocada terminología del derecho positivo, contribuyen en gran parte a aumentar las dificultades, situación que en su criterio es universal. Señala SAYAGUÉS-LASO, que para determinar un criterio sobre los conceptos de revocación y anulación, resulta necesario analizar el modo como la administración extingue sus propios actos. La extinción del acto se realiza por una declaración de voluntad de la administración, es decir, por otro acto administrativo, situación que en su criterio marca una diferencia con la extinción en la vía jurisdiccional, la cual se produce mediante una sentencia. Igualmente, afirma que cuando la extinción del acto administrativo se produce por razón de mérito, el pronunciamiento de la administración implica una apreciación de oportunidad o conveniencia; mientras que cuando se basa en razones de legalidad, la apreciación es lógica jurídica. En este caso, el juicio de apreciación que desarrolla la administración es similar al que realizan los órganos jurisdiccionales. 8 Con fundamento en el criterio orgánico, concluye SAYAGUÉS-LASO que la revocación es toda extinción que se realiza en vía administrativa, bien sea por razones de ilegalidad o de mérito y limita el uso de la palabra “anulación” para la extinción del acto en vía jurisdiccional. Para el profesor CASSAGNE se denomina revocación “la que opera en sede administrativa, ya sea que fuese originada por razones de mérito o que se funde en la ilegitimidad del acto, como consecuencia de un vicio cuya entidad torne procedente su extinción por el órgano administrativo, y reservando el término anulación para nominar la extinción del acto ilegítimo dispuesta en sede judicial” (Cassagne, 2006). Critica CASSAGNE el criterio que pregona la doctrina francesa, al distinguir entre retiro y abrogación; pues en su criterio se incurre en el defecto de abordar la extinción del acto administrativo de carácter individual junto con los reglamentos o actos de índolegeneral, los cuales se rigen por principios distintos, pues los primeros son en principio irrevocables y los segundos son esencialmente revocables (Cassagne, 2006). El tratadista MARIENHOFF, define la revocación a partir de la causal por la cual se revoca, pero en todo caso teniendo en cuenta el órgano que dispone la extinción del acto administrativo. Considera que la extinción del acto administrativo por razones de oportunidad, mérito o conveniencia con el fin de satisfacer exigencias de interés público, la dispone la administración; mientras que si la extinción del acto es por razones de ilegalidad, admite que ésta pueda ser efectuada por la propia administración o por un órgano judicial. En síntesis, define la revocación como “la extinción de un acto administrativo dispuesta por la propia administración pública, para satisfacer actuales exigencias del interés público o para restablecer el imperio de la legitimidad” (Marienhoff, 2003). El profesor GARCÍA DE ENTERRÍA define la revocación como “la retirada definitiva por la administración de un acto suyo anterior mediante otro de signo contrario”. Distingue diferentes clases de revocación: una revocación por motivos de legalidad (retirada de actos viciados); una revocación por motivos de oportunidad (retirada de actos perfectamente regulares en sí mismos, pero inconvenientes en un momento determinado); una revocación de origen legal (prevista en la ley en ciertos supuestos), y una revocación de origen negocial (pactada o prevista en una cláusula accesoria del propio acto) (Enterría, 1986). Para el tratadista STASSINOPOULOS, el retracto de un acto administrativo implica la supresión o el aniquilamiento total o parcial de su contenido, por parte de un órgano de la administración activa. El profesor MANUEL MARÍA DÍEZ se inclina por esta teoría y afirma que hay revocación cuando el acto se elimina por la autoridad administrativa, ya sea por razones de legitimidad, ya de oportunidad. Y considera que habrá anulación cuando el acto se elimina por el órgano judicial y por razones de legitimidad. II. Criterio material Quienes definen la revocación fundamentados en este criterio material, se fundamentan en la razón o causa que provoca la extinción del acto administrativo. En consecuencia, atendiendo a las causales de extinción de un acto administrativo, se denominará revocación, la extinción del acto administrativo por razones de mérito u oportunidad, y anulación a la extinción del acto administrativo por razones de legalidad, ordenada por la misma administración o por la autoridad jurisdiccional respectiva. 9 En el campo de la teoría general del derecho, dice el profesor ALESSI, el concepto de revocación de un acto jurídico se entiende en el sentido de eliminación jurídica, con eficacia ex nunc de los efectos de la declaración anterior, en el sentido de volver también ex nunc la situación jurídica anterior; de manera que el concepto de revocación se encuadra en el más amplio de modificación de situaciones jurídicas existentes. Considera que la institución a la que más se aproxima la revocación es la de la anulación; critica la imprecisión doctrinal en cuanto al criterio distintivo. Afirma que para lograr concretar el exacto criterio distintivo entre la institución de la revocación y la de la anulación, es necesario partir del fundamento de las dos instituciones que por supuesto son disímiles. La anulación tiene como fundamento, la necesidad de hacer posible la supresión de los actos que ofrezcan una divergencia con el derecho objetivo, o sea, los actos con estructura viciada; mientras que el fundamento de la facultad de revocación es la de darle a la administración pública la posibilidad de suprimir una situación jurídica que proviene de un acto administrativo válido, volviendo a la situación jurídica anterior. De la distinción entre el fundamento de una y otra institución, deduce ALESSI, es la línea de separación entre tales instituciones: “anulación” es cualquier forma de eliminación de acuerdos, que es la forma como denomina los actos administrativos, cualquiera que sea el órgano de quien provenga esta decisión de eliminación, cualquiera que sea el vicio de validez que lo afecte. En cambio, la “revocación” es el medio de extinción que se utiliza en el caso de que se presente la inoportunidad de una situación jurídica, nacida del acto respecto al interés público, ya sea originaria o sobrevenida, es decir, que la revocación es la posterior modificación (ex nunc) de la relación jurídica nacida de un acto (Alessi, 1970). El tratadista RAFAEL ENTRENA CUESTA entiende por anulación “la eliminación de un acto administrativo en virtud de los vicios que le afectan, o sea, por razones de legalidad. Y por revocación, la eliminación, así mismo, de un acto administrativo como consecuencia de la adopción de nuevos criterios de apreciación del interés público, es decir, por razones de oportunidad” (Entrena Cuesta, 1999). El tratadista GABINO FRAGA acoge el criterio material para definir la revocación en los siguientes términos: “A pesar de que tanto la revocación como la anulación producen el efecto de eliminar un acto del mundo jurídico, existe entre ambas instituciones una característica sustancial que las distingue. En efecto, mientras que la anulación está destinada a retirar un acto inválido, o sea, un acto que desde su origen tiene un vicio de ilegitimidad, la revocación sólo procede respecto de actos válidos, es decir, de actos que en su formación dejaron satisfechas todas las exigencias legales. Mientras que el motivo de la primera es posterior al acto original y se refiere a condiciones de oportunidad, o sea, a la coincidencia del acto en momentos sucesivos con el interés público, la anulación deriva del vicio original de ilegalidad del acto primitivo” (Gabino, 2000). El profesor MANUEL MARÍA DÍEZ se refiere a la distinción entre revocación y anulación, afirmando que la revocación se produce por razones de oportunidad, mientras que la anulación se produce por razones de ilegitimidad, cualesquiera fueran los órganos que la dispongan. También se puede decir que se revoca el acto que nació válido y se anula el acto que nació inválido. Las dos teorías, la de anulación y revocación, en criterio de DÍEZ, se distinguen teniendo en cuenta: a) el órgano que interviene y b) la causa de invalidación. El primer criterio, como quedó explicado en precedencia, es el llamado criterio orgánico y el segundo criterio que es el material, prescinde del sujeto que hizo 10 la eliminación y tiene en cuenta la causa, y por ello se afirma que se revoca por razones de mérito y se invalida por razones de legitimidad DÍEZ se inclina por el criterio orgánico, como quedó visto anteriormente. El profesor GARRIDO FALLA considera que el uso de los conceptos revocación y anulación suele estar presidido por una lamentable confusión en el lenguaje legal y jurisprudencial en el derecho español, e incluso en la doctrina. Anota, como en la Ley de Régimen Local se decía: “Las autoridades y corporaciones locales no podrán revocar sus propios actos o acuerdos declaratorios de derechos subjetivos o que hubieren servido de base a una resolución judicial, salvo al resolver recurso de reposición”. En cambio, refiriéndose al mismo supuesto, pero respecto de la administración central, la Ley de Procedimiento Administrativo establece: “La administración no podrá anular de oficio sus propios actos declarativos de derechos…”; el artículo 112 de la misma ley trataba de las facultades de anulación y de revocación sin distinguir entre ellas. Por su parte, en la jurisprudencia española se habla genéricamente de revocación para referirse a la anulación de los actos administrativos por la propia administración. Continúa GARRIDO FALLA, afirma que el criterio del órgano es el criterio más admitido por la doctrina y la jurisprudencia españolas. Con el fin de fijar un criterio claro sobre los conceptos de revocación y anulación, el profesor SAYAGUÉS-LASO considera que es preciso analizar objetivamente el modo como la administración extingue sus propios actos, destacando sus características esenciales: “a) La extinción del acto se realiza por una declaración de voluntad de la administración, es decir, por otro acto administrativo. Esto marca una diferencia clara con la extinción en vía jurisdiccional, que se verifica mediante sentencia; ”b) Cuando la extinción del acto se produce por razón de mérito, el pronunciamiento de la administración implica una apreciación de oportunidad o conveniencia; en cambio, cuando se basa en razones de legalidad, constituye un juicio estrictamente lógico jurídico. En este último caso, el razonamiento que desarrolla la administración es similar al que realizan los órganos jurisdiccionales, mientras que en el primer supuesto es muy distinto. ”Quienes conceden más importancia al primer elemento que al segundo, califican como revocación toda extinción que se realiza en vía administrativa, sea por ilegalidad como por mérito, pero distinguiendo una de la otra con un calificativo, en razón de la causal que la funda; revocación por mérito y revocación por ilegalidad. ”En cambio, quienes consideran la causal como elemento básico denominan revocación sólo la extinción por razón de mérito y anulación la que se funda en razón de legalidad, sea en vía administrativa o jurisdiccional” (Sayagués-Laso, 1974). Para SAYAGUÉS-LASO, conviene limitar el uso de la palabra “anulación” para la extinción en vía jurisdiccional y calificar la extinción administrativa como revocación por razón de mérito o legalidad, según los casos. III. Criterio teológico 11 Este criterio se refiere a los efectos que produce el acto que dispone la extinción de un acto administrativo. Es sabido que en el derecho francés existe una total anarquía en relación con la figura jurídica que le permite a la autoridad pública revocar sus propios actos; la doctrina francesa incluye todos los supuestos que pueden ocurrir frente a la extinción de los actos administrativos por vía de revocación, en el término genérico retrait. El tratadista WALINE, citado por GARRIDO FALLA, realiza un ensayo de distinción terminológica, proponiendo los siguientes conceptos: retrait, genéricamente para la eliminación de un acto administrativo; rapport, cuando tiene efectos retroactivos; révocation, cuando no los tiene; abrogation, para la revocación de un acto reglamentario (Garrido Falla, 2005). El profesor JEAN RIVERO afirma que “la derogación busca hacer desaparecer la decisión para el futuro, sea reemplazándola por una decisión diferente o suprimiéndola pura y simplemente. Por el retiro, la administración adopta la decisión de manera retroactiva, a contar desde el día en que ella intervino; con ello pretende hacer desaparecer totalmente los efectos, como puede hacerlo el juez que anula una decisión ilegal con base en un recurso por exceso de poder” (Jean Rivero y Jean Waline, 1998). El profesor DE LAUBADÈRE expresa que “otra causa de desaparición del acto administrativo, con efectos retroactivos, es su anulación por ilegalidad, sea administrativa o sea contenciosa”. Con el nombre de “retiro” se designan frecuentemente dos nociones diferentes: “en una primera acepción, por retiro se entiende la decisión por la cual el autor del acto pretende haberlo anulado haciendo desaparecer sus efectos; en una segunda acepción, el retiro implica solamente la voluntad del autor de un acto de suprimirlo para el futuro. Es preferible reservar la expresión retiro para la primera operación (retiro retroactivo) y para la segunda emplear la expresión de revocación o abrogación” (André de Laubadère e IvesGaudemet, 2001). IV. El criterio utilizado en el derecho colombiano Entre los doctrinantes colombianos, el profesor LIBARDO RODRÍGUEZ expresa que la revocación directa consiste en que la administración hace desaparecer de la vida jurídica los actos que ella misma ha expedido anteriormente. Esta figura, advierte, debe distinguirse de la anulación que es la separación o extinción del acto por decisión de la autoridad jurisdiccional. De igual manera, debe diferenciarse de la vía gubernativa; figura mediante la cual también se permite revocar o hacer desaparecer los actos por decisión de la misma administración, pero dicha revocación se produce sólo en virtud de recursos contra actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas y cuando dichos actos aún ni se encuentran en firme. La revocación directa, a diferencia de la vía gubernativa, se presenta por fuera de los términos propios de la vía gubernativa e independientemente de ella, ya sea porque para el caso concreto no es posible la procedencia de los recursos gubernativos o porque existiendo dichos recursos, el interesado no hizo uso de ellos. Por consiguiente, afirma que la revocación directa es una excepción al principio de inmutabilidad de los actos o a la autoridad de “cosa decidida” de que ellos están investidos (Rodríguez, 2000). Para el profesor JAIME VIDAL PERDOMO, la revocación es una prerrogativa administrativa que llega a ser incluso un deber y que conforme al derecho colombiano la administración es competente para revocar sus propios actos, tanto por razones de legalidad como por razones de mérito u oportunidad (Vidal Perdomo, 1997). 12 Por su parte, el profesor SANTOFIMIO GAMBOA considera que al hacer un análisis de las disposiciones legales que reglamentan la institución de la revocación directa en el derecho colombiano, se pueden concluir dos modalidades: en primer lugar, la revocación como mecanismo de utilización directa por el sujeto pasivo del acto frente a la autoridad que lo produjo o ante su inmediato superior; y en segundo lugar, la revocación como medida unilateral de la administración para dejar sin efectos decisiones adoptadas por ella misma. En el primer caso, se trata de un mecanismo procesal similar a los recursos típicos de las actuaciones administrativas, pero con unas oportunidades y procedimientos diversos, razón por la cual admite y comparte que se califique esta modalidad de la revocación como un recurso extraordinario en vía administrativa. En lo que se refiere a la segunda modalidad, considera que se trata de un mecanismo unilateral de la administración otorgado por el legislador, con el fin de revisar sus propias actuaciones y sacar del tránsito jurídico decisiones que la misma administración había adoptado. En cualquiera de los dos casos, antes enunciados, se produce discusión directa entre la administración y el sujeto pasivo en torno a la legalidad o conveniencia del acto administrativo. En su criterio, la revocación es la pérdida de vigencia de un acto administrativo en razón de la declaración hecha por el funcionario que lo profirió o su inmediato superior, con base en precisas causales fijadas en la ley (Santofimio Gamboa, 2003). Su fundamento es y así lo ha dicho el Consejo de Estado, “el de no permitir que continúe vigente y produzca efectos un acto contrario al orden jurídico o al interés público o social, es decir, el imperio del principio de legalidad y el de la oportunidad y conveniencia de la administración, entendida como servicio público y obrando en función de ese servicio” (concepto, 1975). Para el tratadista JUAN CARLOS GALINDO VÁCHA, la revocación directa es una especie de género de revocación de los actos administrativos, que no es más que la posibilidad de hacer cesar los efectos de los actos administrativos por parte de la propia autoridad administrativa, que bien puede producirse oficiosamente por la administración pública, o también mediante una expresa solicitud del administrado cuando no hubiere hecho uso de los recursos administrativos, en las precisas condiciones fijadas por el ordenamiento jurídico (Galindo Vácha, 2008). El profesor GUSTAVO PENAGOS anota que la revocación de los actos administrativos que algunos doctrinantes entienden como el retiro del mundo jurídico de un acto legalmente válido, por la propia administración, obedece única y exclusivamente a causales expresas y taxativas señaladas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con las reglas establecidas en su artículo 73 (Penagos, 2007). Para la profesora CONSUELO SARRIA OLCOS, la revocación es una forma de extinción de los actos administrativos, de contenido particular, dispuesta por el mismo funcionario que expidió el acto o por su superior jerárquico, de oficio o a petición de parte y ya sea por razones de mérito u oportunidad, o por razones de ilegalidad. Considera que tanto la revocación como la anulación, son formas específicas de extinción de los actos administrativos y respecto de ellas no existe una precisión conceptual. Los criterios fundamentales que permiten distinguir la revocación de la anulación, dice SARRIA, son los siguientes: 13 “a) Según el órgano que extingue el acto. Se tiene en cuenta la autoridad competente para extinguir el acto administrativo y si lo es la administración, se presentará la figura de la revocación, mientras que si son los tribunales administrativos en ejercicio del control de legalidad, se tratará de la anulación del acto; ”b) Según el motivo de la extinción. Otro criterio de distinción entre anulación y revocación es el motivo que origina la extinción del acto administrativo, en cuanto se afirma que la nulidad decretada por los jueces, lo es siempre por razones de ilegalidad, mientras que la revocación procede por razones de mérito u oportunidad; o sea, que en el primer evento de anulación, hay un enfrentamiento entre el acto administrativo y alguna norma superior, y en el segundo caso de revocación el enfrentamiento es entre el acto administrativo y el interés público. ”Sin embargo, es posible también que la administración deba extinguir un acto administrativo, por razones de ilegalidad, lo cual estará previsto específicamente en las diferentes legislaciones positivas” (Sarria Olcos, 1980). Para el profesor y tratadista GASPAR CABALLERO SIERRA, en el concepto de revocación se dan dos elementos: uno subjetivo u orgánico, que se apoya en un cambio de voluntad en el sujeto administrativo, y así resulta que puede revocar en sede administrativa el mismo funcionario que haya expedido el acto o su superior jerárquico. Un elemento objetivo o causalista, que tiene que ver con la causa que determina la revocación. En nuestro criterio, la revocación es una facultad que tiene la autoridad administrativa para disponer la extinción de los efectos de un acto administrativo por las causas expresamente regulas en la ley y bajo el estricto cumplimiento de los requisitos que la misma ley establece. En materia doctrinaria, y en razón a que ha sido aceptado en el contexto jurídico del mundo que uno de los temas más difíciles de conceptuar es el de la teoría de la revocación de los actos administrativos, resulta pertinente en esta investigación repasar, en forma muy puntual, la posición doctrinaria internacional con el fin de precisar si los actos administrativos que crean situaciones jurídicas de carácter subjetivo son revocables o irrevocables. A. Breve referencia a la teoría de la revocabilidad del acto administrativo Hasta la segunda mitad del siglo XX se sostuvo la teoría del acto administrativo como un acto unilateral y, por tanto, revocable. En desarrollo de esa concepción doctrinaria, una primera posición fue la de sostener que los actos administrativos son, por naturaleza, revocables, en cuanto se trata de una potestad de la administración que es irrenunciable e intransmisible. Es una consecuencia directa de la intransmisibilidad de la capacidad jurídica, imprescriptible en mérito, que no pueden prescribirse las facultades jurídicas que resulten de la capacidad de la administración y discrecional. Posición ésta expuesta inicialmente por el tratadista MANUEL MARÍA DÍEZ, quien luego consideró que tal vez se trataba de una posición un tanto excesiva, por cuanto para que “la administración pueda revocar, es preciso que ella tenga la disponibilidad de los efectos del acto a revocar, para lo que se requiere que el acto a revocar constituya un procedimiento administrativo; que estos efectos, de los cuales se requiere la disponibilidad por parte del sujeto, estén en alguna medida incorporados a la relación jurídica de la cual la administración sea actualmente titular y que la atribución del poder revocatorio de la administración debe surgir de una norma jurídica” (Díez, 1976). La teoría de protección de los intereses colectivos y la satisfacción de las necesidades de interés general, ha servido de fundamento para que la doctrina sustente la revocabilidad de los actos administrativos. 14 B. Breve referencia a la doctrina que sostiene que el acto administrativo es irrevocable La doctrina acerca de la irrevocabilidad de los actos administrativos no se aplica sino a los actos creadores de situaciones jurídicas individuales; pues es aceptado en forma unánime que los actos creadores de situaciones jurídicas de carácter general son revocables por su naturaleza, ya que su extinción se produce por vía de derogación y ésta nunca produce lesión de derechos subjetivos. El acto de contenido general no crea este tipo de situaciones jurídicas. Básicamente se han expuesto tres corrientes o ideologías, como fundamento en las cuales la doctrina sostiene la irrevocabilidad de los actos administrativos: en primer lugar, la teoría de la cosa juzgada administrativa; la segunda teoría, es la referente al respeto de los derechos adquiridos, y la tercera es la relacionada con la necesidad de garantizarle a los administrados una seguridad jurídica. La cuestión de la revocabilidad del acto administrativo para ciertos autores, especialmente para los alemanes, se fundamentó inicialmente en cotejar la revocación del acto administrativo con la cosa juzgada, frente a la cual la doctrina ha ahondado en fuertes deliberaciones para precisar en qué medida los actos administrativos poseen esta fuerza de cosa juzgada. Aunque la teoría de la cosa juzgada hoy ya es una teoría en total decadencia, merece una referencia para poner de manifiesto las razones de su decadencia. En palabras del profesor JUAN CARLOS CASSAGNE, la institución de la “cosa juzgada administrativa” se impuso a pesar de que su régimen ni siquiera fuera similar al de la cosa juzgada judicial. La cosa juzgada administrativa genera en el acto administrativo una inmutabilidad meramente formal, por dos razones: porque nada obsta para que el acto administrativo que goza de esa inmutabilidad en sede administrativa pueda ser anulado por un órgano judicial, y porque a pesar de esa inmutabilidad de la cual goza el acto administrativo en sede administrativa, admite la revocación del acto cuando ésta le es favorable al ciudadano. Lo cierto, dice CASSAGNE, es que por influencia de los teóricos alemanes, la tesis de la cosa juzgada administrativa fue ganando adeptos sin que se advirtieran las transformaciones que se operaban, en forma contemporánea en el derecho administrativo. En un Estado de Derecho actual, la regla es que la característica del acto administrativo unilateral es la inmutabilidad, irrevocabilidad o estabilidad. La revocación constituye un instituto que sólo procede en circunstancias de excepción; lo normal es la irrevocabilidad del acto. Si el principio es, en consecuencia, el de la estabilidad, inmutabilidad del acto administrativo, la tesis de la “cosa juzgada administrativa pierde toda relevancia jurídica, pues ya no es necesario examinar las condiciones que deben darse para que un acto pueda ser revocado, sino todo lo contrario, deben examinarse los requisitos que constituyendo una excepción al principio de la inmutabilidad, deben configurarse para que proceda su extinción en sede administrativa” (Cassagne, 2006). Para el tratadista MICHELSTASSINOPOULOS, la verdadera base jurídica de la irrevocabilidad de ciertos actos administrativos no es el respeto de los derechos adquiridos, sino la necesidad de estabilizar las situaciones administrativas. “El profesor JELLINEK —afirma STASSINOPOULOS— ha observado que la idea según la cual un acto administrativo es irrevocable porque ha creado derechos adquiridos, constituye en cierto modo una petitioprincipii, porque este derecho adquirido consiste precisamente en el 15 mantenimiento de la situación creada por el acto, y este mantenimiento no puede asegurarse sino cuando el acto es irrevocable”. Además, agrega STASSINOPOULOS, no se puede olvidar que entre los actos reconocidos como irrevocables hay también algunos que son ilegales. Y se pregunta: ¿cómo podríamos pretender que la irrevocabilidad de estos actos está basada en el respeto de los derechos creados por ellos? Esto sería admitir que un acto ilegal podría crear derechos, lo cual sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y atentaría contra el principio de legalidad, fundamento de la administración del Estado contemporáneo. Concluye que el respeto a los derechos adquiridos no siempre basta, desde el punto de vista estrictamente teórico, para justificar la irrevocabilidad de los actos administrativos. En términos generales, se ha admitido que si la autoridad administrativa reconoce por mucho tiempo una situación creada por un acto administrativo general, la administración actúa contra el principio de la buena fe y el de la administración conveniente, al proceder a la revocación de dicho acto. En este caso, afirma el tratadista mencionado, la irrevocabilidad de los ilegales no se impone en virtud del respeto de los derechos adquiridos, sino por la necesidad de asegurar la estabilidad de las relaciones jurídicas en el ámbito de la administración. En este aspecto es necesario resaltar la diferencia que existe entre la jurisprudencia del Consejo de Estado francés y las del Consejo de Estado helénico. En Francia, el Consejo de Estado, mediante la resolución del 3 de noviembre de 1922, admitió que cuando el acto administrativo ilegal haya creado derechos, puede ser revocado dentro del plazo previsto para el recurso de anulación. Así mismo, consideró que si cualquier persona lesionada por el acto ilegal podría impugnarlo dentro del plazo previsto para el recurso de anulación, no resultaba razonable quitarle a la administración la posibilidad de revocar el acto dentro de ese mismo lapso, aduciendo que como el término para iniciar el recurso de anulación todavía está vigente, nadie puede estar seguro del carácter definitivo del acto. Por el contrario, el Consejo de Estado helénico, aplicando los principios admitidos por la jurisprudencia alemana, le da una solución diferente al mismo caso al admitir que el acto administrativo ilegal es irrevocable, no sólo dentro del plazo previsto para el ejercicio del recurso de anulación legalmente, sino también dentro de un tiempo plausible. Durante ese tiempo plausible, que normalmente es más largo que el tiempo establecido para el ejercicio del recurso de anulación, el carácter definitivo del acto ya no es incierto, puesto que el plazo del recurso para impugnarlo ya no existe. Esta jurisprudencia se fundamenta en la necesidad de proteger la estabilidad de las situaciones administrativas y no el presunto respeto a los derechos adquiridos (Stassinopoulos). Concluye : son irrevocables desde su entrada en vigencia, los actos administrativos legales que han creado derechos. Los actos administrativos ilegales que han creado derechos se vuelven irrevocables: 1) si un lapso plausible ha transcurrido desde su emisión, y 2) si se encuentra que el particular que se beneficia del acto es de buena fe, es decir, que éste no ha contribuido a la emisión de dicho acto por una actuación fraudulenta. La conceptualización de la revocación y su fundamento nos conduce a estudiar la revocación de los actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas. Este estudio lo abordaremos, en primer lugar, haciendo un análisis descriptivo y crítico de lo que ha ocurrido en el derecho colombiano y la posición que frente a este tema ha asumido el derecho comparado. 16 El debate acerca de si el acto administrativo que crea situaciones jurídicas de carácter subjetivo es revocable o irrevocable, lo cierra magistralmente el tratadista ADOLFO MERKL, cuando afirma: “De esta situación típica esbozada ha surgido la solución ecléctica —no sólo del derecho positivo, sino de una ciencia jurídica que no se apoya en ningún derecho positivo—, según la cual corresponde a la autoridad revocar o modificar, en razón del interés público, un acto administrativo, pero reservando al súbdito afectado tan considerablemente en sus derechos adquiridos, una indemnización total. Este criterio significa una transacción entre los extremos de una revocabilidad absoluta y una irrevocabilidad del mismo tipo. Y pretende validez jurídico-teórica sin parar mientes en que el derecho positivo admita o no la revocación de los actos administrativos y prevea la indemnización en su caso” (Merkl, 2004). V. La revocación en el derecho comparado Tal como lo afirmó el tratadista MERKL, existe en el derecho comparado una transacción entre la irrevocabilidad y la revocabilidad del acto administrativo, que ha creado una situación jurídica de carácter subjetivo; y en el trance de esa transacción, lo único cierto es que en el derecho positivo de los diferentes países existe la facultad de revocar los actos administrativos, situación que nos obliga a mirar cómo opera tal teoría en algunos países que han influenciado nuestro sistema positivo. En el caso de la revocación directa, específicamente lo que ha ocurrido en el derecho español, la reglamentación jurídica de la revocación en el derecho colombiano ha tomado buena parte de las instituciones españolas en este tema. a) La revocación de los actos administrativos en el derecho español España, con el origen del sistema contencioso administrativo en 1845 y hasta 1958, cuando se expidió la primera Ley de Procedimiento Administrativo, la única posibilidad que existía para que la autoridad administrativa se pudiera pronunciar sobre los actos administrativos que habían creado una situación jurídica de carácter subjetivo o actos creadores de situaciones jurídicas favorables, consistía en la obligación legal de la autoridad administrativa de acudir ante el juez contencioso para demandar el acto administrativo, haciendo uso de la denominada acción de lesividad. El tema de la revocación aparecía dominado por las siguientes características: En sentir del profesor GARCÍA DE ENTERRÍA, esas características se fundamentaban en lo siguiente: el hecho de que la administración esté inmersa en un presente cambiante, constituía un argumento válido, en su momento, en favor de la libre revocabilidad de sus actos con el propósito de adecuarlos a las cambiantes circunstancias. Esta tesis encontraba oposición en la tesis del respeto a los derechos adquiridos. Sin embargo, la doctrina y la legislación españolas siempre han tenido claro que cuando se trata de actos declarativos de derechos, el principio básico es la irrevocabilidad de tales actos. En consecuencia, la administración no podía desconocer este tipo de actos, excepto cuando cumplía, para tales efectos, con el recurso de lesividad; recurso que en el derecho español implica que la autoridad administrativa acuda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en solicitud del retiro del mundo jurídico de un acto administrativo creador de una situación jurídica subjetiva, para lo cual se entendía como requisito esencial que se configurara la doble lesión: que el acto administrativo objeto de la acción de lesividad infringiera el ordenamiento positivo y también fuera económicamente perjudicial para el interés público. El requisito de la doble lesión, en criterio de GARCÍA DE ENTERRÍA, constituía una barrera que defendía en forma enérgica los derechos adquiridos. La Ley de Procedimiento Administrativo flexibilizó la teoría de la doble lesión y en el artículo 109 estableció la 17 facultad de la administración para revocar sus propios actos declarativos de derechos, precisando dos circunstancias jurídicas: cuando éstos sean radicalmente nulos o cuando infrinjan manifiestamente la ley. Las circunstancias jurídicas precisadas en la Ley de Procedimiento Administrativo, obedecen a la distinción existente en el derecho administrativo español entre los actos nulos de pleno derecho y los actos anulables. La nulidad de pleno derecho está reservada en el derecho administrativo español, “a aquellas infracciones que por su carácter manifiesto no pueden aspirar a la protección de la seguridad jurídica y que por su gravedad merecen la reacción más enérgica por parte del propio ordenamiento jurídico” (Bocanegra Sierra, 2005). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la ley 30 de 1992, son actos nulos de pleno derecho los siguientes: “a) Los que lesionan los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio; c) Los que tengan un contenido imposible; d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta; e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados; f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, y g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal”. Según el artículo 63, son anulables “los actos de la administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder” (Google, 2011). La revocación de los actos nulos de pleno derecho presupone que el Consejo de Estado emita un dictamen favorable acerca de la existencia de una causal de la nulidad de pleno derecho del acto administrativo; el dictamen tiene carácter vinculante para la administración. En cuanto a la revocación de los actos declarativos de derechos que infrinjan la ley, está regulada en el artículo 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo en los siguientes términos: “En los demás casos, la anulación de los actos declarativos requerirá la previa declaración de lesividad para el interés público y la ulterior impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa. ”Sin embargo, podrán ser anulados de oficio por la propia administración, los actos declarativos de derechos cuando concurran las siguientes circunstancias: ”a) Que dichos actos infrinjan manifiestamente la ley y, en tal sentido, lo haya dictaminado el Consejo de Estado. ”b) Que no hayan transcurrido cuatro años desde que fueron adoptados”. Se observa, en consecuencia, que la revocación de oficio de los actos declarativos de derechos que incurran en infracción de la ley, está prohibida por la Ley de Procedimiento Administrativo. Por consiguiente, cuando la administración requiere revocar, o como dice la Ley de Procedimiento Administrativo anular un acto declarativo de derechos, tiene que acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa haciendo uso del llamado recurso de lesividad; recurso que en el derecho español tiene un requisito previo a su ejercicio, lo cual se ha omitido en el derecho colombiano que introdujo en el medio 18 jurídico el llamado recurso de lesividad, pero haciendo caso omiso de ése que hemos denominado requisito previo de procedibilidad. El recurso de lesividad está regulado en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en los siguientes términos: “Cuando la propia administración autora de un acto pretendiere demandar ante la jurisdicción contencioso-administrativa su anulación, deberá previamente declararlo lesivo a los intereses públicos, de carácter económico o de otra naturaleza, en el plazo de cuatro años, a contar de la fecha en que hubiere sido citado. ”Si el acto emanare de la administración del Estado, la decisión de lesividad deberá revestir la forma de orden ministerial, y en los demás casos habrán de reunir los requisitos establecidos para la adopción de acuerdos por el órgano supremo de la entidad, corporación o institución correspondiente” (Enterría, 1986). De la regulación legal del recurso de lesividad, se aprecia que previamente a la interposición de la acción contencioso-administrativa, la administración debe haber efectuado la declaración de lesividad del acto que pretende demandar y que la declaración de lesividad únicamente puede declararla dentro del plazo de cuatro años, contados a partir de la fecha en que se dictó el acto. La Ley de Procedimiento Administrativo actual en el derecho español, es la ley 4ª de 1999, ley que admite como principio general la inmutabilidad de los actos administrativos que hayan creado derechos o situaciones jurídicas de carácter subjetivo. Establece, igualmente, un procedimiento administrativo especial que debe cumplir la administración para ejercer la revisión oficiosa o revocatoria de un acto administrativo de tal naturaleza. Reitera esta ley que cuando se trata de la revocación de actos nulos de pleno derecho, deben cumplirse unos requisitos para que la administración proceda a su revocación: en primer lugar, el acto cuya revocación se pretende debe estar incurso en una de las causales de nulidad de pleno derecho establecidas en la ley; el procedimiento que debe adelantar la administración para la revocación del acto es con audiencia del interesado; y como garantía de los derechos de los beneficiarios del acto administrativo cuya revocación se pretende, se exige el dictamen favorable del Consejo de Estado, dictamen que tiene carácter vinculante y obligatorio para la administración. Respecto a la revocación de los actos anulables, el principio de inmutabilidad de los actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas es mucho más sólido. La Ley de Procedimiento Administrativo prohíbe en forma absoluta la revocación de este tipo de actos y obliga a la administración que primero los declare lesivos para que luego sí pueda ejercer el recurso de lesividad, con el propósito de que puedan ser anulados por el juez contencioso administrativo. La declaración de lesividad debe ejercerla la administración dentro de los cuatro años siguientes a la expedición del acto, siempre y cuando la administración demuestre la lesión al interés público. Dentro del procedimiento administrativo que debe adelantar la administración para revisar el acto administrativo, cuya revocación pretende la legislación española, faculta a la administración para que declare la suspensión de la ejecución del acto administrativo, en el caso de que el acto pueda ocasionar perjuicios irremediables. Puede concluirse, por tanto, que en España se pregona el principio de inmutabilidad de los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas subjetivas, admitiendo la posibilidad de revocar los actos que sean nulos de pleno derecho y negando esta posibilidad para los actos simplemente anulables, pues éstos deben ser anulados por el juez contencioso administrativo. 19 Concluye sus apreciaciones el profesor GARCÍA DE ENTERRÍA: “… todo el tema de la revocación de actos administrativos por motivos de legalidad es en extremo delicado, en cuanto que atenta contra las situaciones jurídicas establecidas. El enfrentamiento entre los dos principios jurídicos básicos, de legalidad y de seguridad jurídica, exige una gran ponderación y cautela a la hora de fijar el concreto punto de equilibrio, que evite tanto el riesgo de consagrar situaciones ilegítimas de ventaja como el peligro opuesto al que alude la vieja máxima summumius, summainiuria. Pensando en ello, el artículo 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo dispone que: ”… las facultades de anulación y revocación no podrán ser ejercidas por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido u otras circunstancias, su ejercicio resultase contrario a la equidad al derecho de los particulares o a las leyes” (Enterría, 1986). b) La revocación de los actos administrativos en el derecho francés En el derecho francés, no existe una ley general en materia de revocación de los actos administrativos. Este tema se ha regido a lo largo de su historia jurídica por los principios generales que ha definido la jurisprudencia (Stassinopoulos). Tal circunstancia obedece, en nuestro criterio, a la existencia del “principio de legalidad”; principio sobre el cual se encuentra edificada la actividad de la administración y con fundamento en el cual resulta obvio en el derecho francés, que las autoridades administrativas gocen de la facultad de revocar sus actos con el fin de hacer prevalecer el “principio de legalidad”. Además, coadyuva a esta posición jurídica el hecho de que en el derecho administrativo francés no exista un medio jurídico que faculte a las autoridades administrativas para demandar sus propios actos, es decir, no existe un recurso de lesividad, como sí ocurre en el derecho español y en el colombiano. Recordemos que cuando nos referimos a los criterios utilizados para definir la revocación de los actos administrativos, en lo relacionado con el criterio material, anotamos, con referencia al derecho francés, que W ALINE, citado por GARRIDO FALLA, realiza un ensayo de distinción terminológica, proponiendo los siguientes conceptos de revocación en el derecho francés: retrait, genéricamente para la eliminación de un acto administrativo; rapport, cuando tiene efectos retroactivos; révocation, cuando no los tiene, abrogation, para la revocación de un acto reglamentario (Garrido Falla, 2005). El fallo Dame Cachet del Consejo de Estado francés, del 3 de noviembre de 1922, es la sentencia hito en el tema de la revocación de los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas subjetivas en el derecho francés; sentencia que hoy mantiene vigencia y que ha sido ratificada por posteriores pronunciamientos del Consejo de Estado como el fallo Mme. De Lauibier del 24 de octubre de 1997. Dijo el fallo Dame Cachet: “Considerando que, de manera general, si bien compete a los ministros de oficio revocar directamente las decisiones administrativas que creen derechos, cuando infrinjan la ley de tal forma que esa infracción conllevaría su anulación por vía contenciosa, éstos no pueden hacerlo hasta tanto los términos para interponer acciones contenciosas no hayan expirado; que, una vez expirados estos términos, en caso de que se haya interpuesto demanda contenciosa que aún no haya sido resuelta por el Consejo de Estado, el ministro aún puede revocar directamente el acto atacado en la medida en que haya sido objeto de dicha acción contenciosa y se busque satisfacer dicha pretensión, pero sólo podría hacerlo con el lleno de dos condiciones: que la anulación haya sido pedida por el recurrente y que no se atente contra derechos definitivamente adquiridos 20 en la parte de la decisión que no fue atacada ni revocada dentro de los términos legales” (Marceau Long et al.). Conforme a la posición jurisprudencial del Consejo de Estado francés, se acepta la facultad de las autoridades administrativas para revocar los actos administrativos que creen derechos, cuando infrinjan la ley. Sin embargo, las autoridades administrativas no pueden ejercer tal función de revocación, hasta que no hayan vencido los términos para iniciar las acciones contenciosas. En caso de que se haya interpuesto demanda contenciosa y ésta aún no haya sido resuelta, la autoridad administrativa puede revocar, siempre y cuando la anulación del acto haya sido solicitada por el recurrente y que no se atente contra derechos adquiridos en la parte del acto administrativo que no fue atacado ni revocado dentro de los términos para interponer las acciones contenciosas. Hoy, en vigencia de tal jurisprudencia, los doctrinantes aceptan que las autoridades administrativas están facultadas para revocar los actos administrativos favorables, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: que el acto administrativo infringe la ley y que al momento de revocarlo no haya transcurrido el término de dos meses, que es el término para el ejercicio de la acción contenciosa, contados a partir de la notificación del acto administrativo. Si el acto administrativo cuya revocación se pretende, ya fue demando, la autoridad administrativa podrá revocarlo hasta antes de que se profiera sentencia, respetando las pretensiones del demandante (Jean Rivero y Jean Waline, 1998). c) La revocación de los actos administrativos en el derecho alemán El tema de la revocación de los actos administrativos en el derecho alemán, se remonta al reglamento badense del 12 de julio de 1864, que tenía por objeto la organización de la administración interna, modificado por el reglamento del 31 de agosto de 1884, que en su artículo 43 prescribe la regla general, según la cual un acto administrativo que crea derechos no puede ser revocado; mientras que es revocable todo acto viciado de violación de la ley o emitido después de un error de la autoridad o de una actuación fraudulenta del administrado. La ley prusiana también consagró la revocabilidad en similares términos a los previstos en el reglamento badense (Stassinopoulos). En la Ley de Procedimiento Administrativo alemán que data de 1976, se distingue entre la revocación de actos administrativos antijurídicos y actos administrativos conforme a derecho. El artículo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo admite que un acto administrativo antijurídico puede ser revocado. Sin embargo, la jurisprudencia ha delineado esta facultad de las autoridades administrativas, bajo el entendimiento de que la cuestión sobre la revocación de actos administrativos beneficiosos antijurídicos es dominada por dos principios: primero, por el principio de legalidad de la administración, y segundo, por el principio de protección a la confianza que exige la permanencia del acto administrativo favorable. Estos dos principios tienen validez pero se encuentran enfrentados y, por lo mismo, su aplicación debe ponderarse. Según el Tribunal Federal alemán, en cada caso debe analizarse qué interés merece la primacía, el interés público en la revocatoria o el interés individual en la persistencia del acto administrativo. En un buen número de casos, el Tribunal Federal alemán optó por la aplicación del principio de protección a la confianza legítima, posición que ha sido discutida por FORSTHOFF, quien sostiene que el Estado de Derecho desistiría de su propio ser si no mantuviera la legalidad y su supremacía sobre cualquier otra consideración jurídica. Postura que es replicada por el profesor MAURER, cuando afirma que el principio de 21 protección a la confianza legítima no es contra legem, pues éste está consagrado constitucionalmente (Maurer, 2008). Como quedó dicho antes, la Ley de Procedimiento Administrativo admite también la revocación de actos administrativos conforme a derecho. El fundamento legal de esta revocación es la modificación de la situación fáctica o jurídica que constituye la base del acto administrativo. Según el artículo 49 de la mencionada ley, la revocación de actos administrativos conforme a derecho, sólo es admisible cuando exista un fundamento de objeción especial, pero en todo caso el afectado tiene derecho a ser indemnizado por el daño patrimonial sufrido (Maurer, 2008). d) La revocación de los actos administrativos en el derecho argentino En el derecho administrativo argentino, la revocación de los actos administrativos está estructurada con fundamento en la teoría de la “estabilidad del acto administrativo creador de derechos subjetivos”. Esta teoría originalmente fue tratada en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia en 1936, en el caso de Elena Carman de Cantón, la cual se ha plasmado en desarrollos legales durante la historia legislativa de este país, hasta llegar a la Ley de Procedimiento Administrativo hoy vigente, la ley 21686 de 1977. La famosa sentencia de 1936, se origina en la acción contenciosa que inició Elena Carman de Cantón contra un decreto del poder ejecutivo nacional, el cual dispuso dejar sin efecto, después de veinte años, la jubilación que había sido reconocida al marido de la señora Carman de Cantón, aduciendo que existían errores de hecho en el cómputo del tiempo de servicio. La sentencia de la Corte Suprema declaró que Elena Carman de Cantón tiene derecho a la pensión que le corresponde como esposa de Eliseo Cantón, y según los términos de la jubilación de que éste gozó en vida de acuerdo con el decreto 7/2/1913, cuya pensión se le debe abonar desde el día del fallecimiento de su esposo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la sentencia en comento, pregona por primera vez el principio de la estabilidad o irrevocabilidad de los actos administrativos creadores de derechos subjetivos, siempre que se cumplan las siguientes características, las cuales son comentadas en síntesis por CASSAGNE en los siguientes términos: a) Ausencia de norma legal que autorice a la administración a revocar el acto. Este requisito presupone la necesidad de que exista una ley que en forma expresa autorice a la administración a revocar el acto. Si la ley autoriza a la administración a revocar el acto, no existe en principio ninguna dificultad sobre la procedencia de la revocación, que en todo caso deberá adelantarse de conformidad con los requisitos y procedimiento que la ley determine. b) Que el acto sea unilateral. c) Que se trate de un acto individual o concreto. El fundamento de este requisito radica en la clasificación de los actos administrativos desde el punto de vista de la situación jurídica que crean. Los actos de contenido general tienen —en palabras de CASSAGNE— un régimen jurídico similar al de las leyes. Sostener la inmutabilidad de los actos de contenido general equivale tanto como a postular la inderogabilidad de las leyes. Puntualiza CASSAGNE que las distinciones 22 existentes entre el acto administrativo de contenido general y el de contenido particular, conducen a un sector de la doctrina a utilizar los términos “derogación o abrogación” para referirse a la extinción de los actos de contenido general. d) Que el acto provenga de la administración activa. Se refiere este requisito a la distinción existente cuando la administración ejerce actividad jurisdiccional; caso en el cual, la administración pública no podrá revocar los actos proferidos en ejercicio de tal actividad jurisdiccional. e) Que declare derechos subjetivos. La noción de derecho subjetivo —dice CASSAGNE— resulta imprescindible para resolver la procedencia de la revocación de este tipo de actos, en virtud de que la garantía de estabilidad sólo protege, en principio, los derechos subjetivos del administrado. f) Que cause estado. Acepta CASSAGNE que esa terminología es influencia del derecho español y que en tal orientación, en el derecho argentino se distingue entre “acto definitivo”, “acto que causa estado” y “acto firme”. Por acto definitivo se entiende aquel que pone término a una cuestión, mientras que el “acto que causa estado” presupone la existencia del acto definitivo, sin que éste haya sido objeto de impugnación quedando así agotada la vía gubernativa, o bien, porque el acto definitivo no era objeto de recurso gubernativo alguno. La condición de acto que cause estado, se considera hoy carente de sentido en la doctrina española, por cuanto se acepta que pueden existir actos administrativos proferidos por órganos inferiores que adquirieron firmeza, y en tal caso, no pueden ser revocados. Actualmente, tal condición del acto administrativo nada tiene que ver con la revocación de los actos administrativos. g) Que el acto haya sido dictado en ejercicio de facultades regladas. El derecho administrativo antiguo —dice CASSAGNE— admitía que el acto dictado en ejercicio de la facultad discrecional era por esencia revocable y ese requisito exigido en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, recogió tal teoría. Pero como hoy se sostiene por la doctrina, la discrecionalidad nada tiene que ver con la revocación, por cuanto la naturaleza de un derecho no depende ni se altera por el carácter reglado o discrecional del acto administrativo. h) Que se trate de un acto regular. Inicialmente, la Corte entendió que el acto regular era aquel que reunía las condiciones esenciales de validez, es decir, los requisitos de forma y competencia. Así que para la Corte el acto que tenía errores de hecho era un acto regular (Cassagne, 2006). Puede, por tanto, afirmarse, observando la evolución de la jurisprudencia en Argentina y la reglamentación jurídica existente, que la revocación constituye una institución que sólo procede en circunstancias de excepción. Es así como la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo, ley 21.686, establece la revocación del acto administrativo por razones de ilegitimidad, separando la extinción del acto irregular de la revocación del acto regular, que por principio no procede. En lo que se refiere a la aplicación de dicha normatividad en relación con los actos 23 administrativos, esta ley se refiere única y exclusivamente a los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas subjetivas. El acto irregular en términos del artículo 17 de la ley 21.686, es aquel afectado por una nulidad absoluta, respecto del cual la administración tiene la obligación de revocarlo, para efectos de lo cual debe comprobar la existencia del vicio generador de la nulidad absoluta. Esta potestad que tiene la administración pública para revocar el acto irregular no es absoluta; el mismo artículo 17 preceptúa que cuando el acto hubiere generado prestaciones que estuvieren en vías de cumplimiento, la autoridad administrativa debe acudir al órgano judicial para obtener la extinción del acto. Esta norma fue objeto de diversas interpretaciones, a punto que la reforma introducida al artículo 17 salvó el tema en los siguientes términos: si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad. VI. Conclusiones 1. En el derecho colombiano, el legislador acudió al criterio mixto para definir la revocación: el criterio orgánico y el criterio material. 2. La revocación es una facultad que tiene la autoridad administrativa para disponer la extinción de los efectos de un acto administrativo por las causas expresamente reguladas en la ley y bajo el estricto cumplimiento de los requisitos que la misma ley establece. 3. En el derecho comparado, hoy se acepta la inmutabilidad, la irrevocabilidad de los actos administrativos que creen situaciones jurídicas subjetivas, constituyéndose así la revocación en una institución que procede en circunstancias de excepción. 4. La irrevocabilidad de los actos administrativos que creen situaciones jurídicas subjetivas se ha fundamentado en diferentes teorías: en la cosa juzgada administrativa; en el respeto de los derechos adquiridos, y la relacionada con la necesidad de garantizarle a los administrados una seguridad jurídica. 5. En el derecho español se pregona el principio de inmutabilidad de los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas subjetivas, admitiendo la posibilidad de revocar los actos que sean nulos de pleno derecho y negando esta posibilidad para los actos simplemente anulables, pues éstos deben ser anulados por el juez contencioso administrativo. La revocación de actos nulos de pleno derecho, exige el dictamen favorable del Consejo de Estado, dictamen que tiene carácter vinculante y obligatorio para la administración. La revocación de los actos anulables está absolutamente prohibida, deben ser anulados por el juez contencioso en demanda de lesividad que inicia la administración pública, previa declaración de lesividad, la cual debe efectuar la administración dentro de los cuatro años siguientes a la expedición del acto. 6. En el derecho francés, las autoridades administrativas están facultadas para revocar los actos administrativos favorables, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: que el acto administrativo infringe la ley y que al momento de revocar el acto administrativo no haya transcurrido el término de dos meses, que es el término para el ejercicio de la acción contenciosa, contados a partir de la notificación del acto 24 administrativo. Si el acto administrativo cuya revocación se pretende, ya fue demando, la autoridad administrativa podrá revocarlo hasta antes de que se profiera sentencia, respetando las pretensiones del demandante. 7. En el derecho alemán se distingue entre la revocación de actos administrativos antijurídicos y actos administrativos conforme a derecho. La revocación de actos administrativos conforme a derecho, sólo es admisible cuando exista un fundamento de objeción especial, pero en todo caso el afectado tiene derecho a ser indemnizado por el daño patrimonial sufrido. 8. En el derecho argentino se distingue para efectos de la revocación entre el acto irregular y el acto regular que por principio es irrevocable en sede administrativa. LA REVOCACIÓN Y SU REGLAMENTACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO Tal vez, lo primero que debe definirse antes de abordar este tema, es el fundamento constitucional de la revocación de los actos administrativos. Puede afirmarse que el fundamento constitucional de la facultad de las autoridades administrativas para revocar un acto administrativo se deduce del principio fundamental de la prevalencia del interés general, consagrado en el artículo 1º de la Constitución Política, en uno de los fines esenciales del Estado, el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Magna (art. 2º), y en la primacía de la Constitución frente a cualquier decisión administrativa que la contraríe (art. 4º). Así mismo, cabe advertir que también existe un límite de orden constitucional a la facultad de las autoridades administrativas para revocar actos administrativos creadores de situaciones jurídicas subjetivas (arts. 58 y 83, Const. Pol.). En 1975, el Consejo de Estado se pronunció acerca de la razón de ser de la revocación directa, afirmando lo siguiente: “… su razón de ser no es otra que la de no permitir que continúe vigente y produzca efectos un acto contrario al orden jurídico o al interés público o social, es decir, el imperio del principio de legalidad y el de la oportunidad y conveniencia de la administración, entendida como servicio público y obrando en función de ese servicio” (concepto, 1975). Empecemos por afirmar que en el derecho colombiano la institución de la revocación se ha definido, desde el punto de vista legal, con fundamento en la teoría orgánica y material, es decir, la legislación colombiana ha utilizado para tal efecto un criterio mixto. Desde el punto de vista histórico-legal, resulta relevante mencionar que en los dos primeros Códigos Contencioso Administrativos, el contenido en la ley 130 de 1913 y el adoptado mediante la ley 167 de 1941, se guardó absoluto silencio acerca de la facultad de la administración para revocar sus propios actos. La normatividad acerca de la revocación de los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas subjetivas, aparece por primera vez en el derecho colombiano, en el decreto-ley 2733 de 1959, “por el cual se reglamenta el derecho de petición y se dictan normas sobre procedimientos administrativos”; en el capítulo III se reglamentó lo relacionado con la revocación directa de los actos administrativos en los siguientes términos: “Artículo 21. Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido, o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 25 ”a) Cuando sea manifiesta su oposición con la Constitución o la ley; ”b) Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él; ”c) Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona”. “Artículo 24. Cuando el acto administrativo haya creado una situación jurídica individual, o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular”. De esa primera reglamentación legal de la revocación directa de los actos administrativos y, específicamente, de la definición contenida en el artículo 21, se colige que el legislador extraordinario optó por el criterio orgánico y material, es decir, por un criterio mixto para definir el concepto de revocación; pues en el artículo 21 precisó que el órgano competente para revocar es la misma autoridad que expidió el acto administrativo, tipificando de esta manera el criterio orgánico, y que las causas por las cuales se puede revocar un acto administrativo son razones de ilegalidad y razones de oportunidad o conveniencia, acudiendo de esta forma al criterio material que hace referencia a la causa que provoca la extinción del acto administrativo. La extinguida Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, al estudiar la constitucionalidad del artículo 24 del decreto-ley 2733 de 1959, adoptó un criterio mixto con prevalencia del criterio orgánico al referirse al concepto de revocación. Dijo la Corte Suprema de Justicia: “Esta institución no es propiamente un recurso de la vía gubernativa (como lo son el de reconsideración o reposición, y el jerárquico o de apelación) sino una enmienda o medida correctiva, espontánea o provocada, de las transgresiones del orden jurídico en que puede incurrir la administración con sus actos. Dicha enmienda puede ser espontánea o provocada —se repite—, según la revocación sea producida motu proprio por la misma administración, o sea realizada a solicitud de parte. Además la revocación directa puede efectuarse en cualquier tiempo, mientras no se haya producido sentencia” (sentencia de constitucionalidad, 1981). El artículo 24 del decreto-ley 2733 de 1959 estableció como característica de los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas subjetivas su inmutabilidad, a punto de exigir que la única forma de revocar un acto administrativo de tal naturaleza era obteniendo el consentimiento del titular del acto, y por vía jurisprudencial se implementó que en ausencia del consentimiento del titular de la situación jurídica subjetiva creada por el acto administrativo que se pretende revocar, la administración debía acudir a demandar su propio acto a través de la acción de lesividad, acción no regulada para ese momento en la normatividad legal, pero que fue implementada por vía jurisprudencial, tomándola por analogía del derecho español. Obsérvese que para esta época, 1959, no existía la reglamentación del procedimiento administrativo, que como quedó explicado, se refiere a los pasos que tanto la administración como el ciudadano adelantan para que se produzca la manifestación de voluntad normativa, consciente y deseada de la autoridad administrativa; es decir, para que nazca a la vida jurídica el acto administrativo y aun ante la ausencia de dicho procedimiento administrativo, el legislador, al reglamentar la revocación directa, resaltó como característica del acto administrativo su inmutabilidad. Sobre este aspecto volveremos más adelante, con el fin de evidenciar que bajo la existencia de un régimen legal que establece un procedimiento administrativo resulta, cuando menos más cuestionable, la posibilidad de revocar un acto administrativo que haya creado una situación jurídica subjetiva. 26 Respecto a la reglamentación jurídica contenida en el artículo 24 del decreto-ley 2733 de 1959, y específicamente de la inmutabilidad e irrevocabilidad del acto administrativo que haya creado una situación jurídica de carácter subjetivo, se pronunció la jurisprudencia del Consejo de Estado en forma unánime y reiterada, advirtiendo que no es posible la revocación de un acto administrativo que haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular sin el consentimiento del beneficiario de dicha situación; a esa jurisprudencia nos referiremos más adelante. El decreto-ley 2733 de 1959 lo derogó —después de veinte largos años de existencia— el decreto-ley 1 de 1984, “por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”. Las discusiones jurídicas que antecedieron a la expedición del decreto-ley 1 de 1984, dan cuenta de lo polémico que ha sido el tema de la revocación directa. A continuación nos referiremos a las discusiones jurídicas que precedieron a la expedición del decretoley 1 de 1984, en cuanto al tema de la revocación directa. En 1980, el gobierno nacional nombró una comisión asesora para que estudiara y propusiera una reforma al Código Contencioso Administrativo. Referente a la revocación de los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas subjetivas, el itinerario fue el siguiente: El gobierno elaboró un proyecto de decreto de reforma al Código Contencioso Administrativo y en el artículo 89 propuso: “Cuando el acto administrativo haya creo [sic] una situación jurídica individual, o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. No obstante, en caso de ilegalidad manifiesta, el jefe del organismo podrá en cualquier tiempo de oficio suspender los efectos del acto y demandar inmediatamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa su nulidad y el restablecimiento del derecho. El incumplimiento de este último deber constituye causal de mala conducta y conlleva responsabilidad personal del funcionario” (Antecedentes del Código Contencioso Administrativo, 1985). Mediante la ley 58 de 1982 se le concedieron facultades extraordinarias al presidente de la República para reformar el Código Contencioso Administrativo. El artículo 12 de dicha ley dispuso la integración de una comisión asesora del gobierno, comisión que elaboró un proyecto de decreto en el cual, y en lo que tiene ver con la revocación directa, se reseña lo siguiente: La primera versión del proyecto guardó silencio acerca del tema de la revocación directa de los actos administrativos; la segunda versión retomó las causales de revocación de los actos administrativos contenidas en el artículo 21 del decreto-ley 2733 de 1959, y por supuesto, insistió en el principio de inmutabilidad de los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas subjetivas del cual trataba el artículo 24 del mismo decreto-ley 2733, y agregó, como tema nuevo, la posibilidad de revocar los actos presuntos que resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, cuando la petición que dio origen al silencio sea contraria a la Constitución, la ley o el reglamento o cuando fuere evidente que se utilizaron medios ilegales para que ocurriera el silencio; en la tercera no hubo modificación sustancial a lo presentado en la segunda. En la cuarta versión del proyecto de decreto, se mantiene lo presentado en las versiones segunda y tercera, pero se propone definir qué se entiende por situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, cuando afirma que estas situaciones son “las que resultan de aplicar la ley a personas o cosas determinadas”; igualmente propone que se faculte 27 a la autoridad administrativa para que en caso de ilegalidad manifiesta pueda suspender los efectos del acto administrativo y proceder a demandarlo ante el juez administrativo, facultando al administrado para solicitar indemnización por los perjuicios que se le cauce si la nulidad del acto demandado no prospera. La facultad otorgada a la autoridad pública para suspender los efectos del acto administrativo y la definición de los actos administrativos que creen situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, fueron objeto de serias críticas dentro de la comisión asesora, criticas que lograron la supresión de la definición de situaciones jurídicas de carácter particular y concreto. La quinta versión del proyecto de decreto mantuvo en su esencia la misma redacción de la cuarta versión. La sexta versión reitera las tres causales de revocación, la inmutabilidad de los actos administrativos y autoriza la revocación de los actos administrativos que creen situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, “cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 49, o si fuere evidente que se usaron medios anormales para demorar la decisión o la notificación” (Antecedentes del Código Contencioso Administrativo, 1985). La séptima versión del proyecto de decreto mantuvo en lo fundamental lo previsto en la sexta versión. En las siguientes versiones, el tema de la revocación no fue objeto de estudio. Acogidos por la comisión asesora del gobierno los diferentes criterios acerca de la revocación de los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas particulares y concretas, se llegó a la última versión elaborada por el gobierno nacional, en la cual se reitera, en el artículo 132, las causales de revocación, tradicionales desde el decreto 2733 de 1959; en el artículo 136 se reitera el principio de inmutabilidad de este tipo de actos administrativos y se permite la revocación “cuando esos actos resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 132, o si fuere evidente que aquél ocurrió por medios ilegales” (Antecedentes del Código Contencioso Administrativo, 1985). Finalmente, la reforma se plasma en los artículos 69 a 73 del Código Contencioso Administrativo. El artículo 69 acude al criterio mixto: orgánico y material; al establecer los actos administrativos, deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores y por las siguientes causas: “1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. ”2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. ”3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona”. En cuanto a la inmutabilidad del acto administrativo que haya creado situaciones jurídicas subjetivas, el artículo 73 dispone: “Revocación de actos de carácter particular y concreto. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. ”Pero habrá lugar a la revocación de estos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales”. 28 Observamos, entonces, que en la reforma contenida en el decreto 1 de 1984 se mantienen las tres causales clásicas por las cuales se puede revocar un acto administrativo creador de una situación jurídica subjetiva. Se reitera, el principio de inmutabilidad de los actos administrativos y la única innovación radica en autorizar la revocación de los actos fictos o presuntos que resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales del artículo 69, o si fuere evidente que el acto ficto ocurrió por medios ilegales. Tal como quedará analizado, la jurisprudencia del Consejo de Estado producida entre 1984 y 2001 respetó la inmutabilidad del acto administrativo de carácter particular y concreto, y en el 2002 rompió dicho principio, creando por vía de interpretación jurisprudencial una excepción al principio de inmutabilidad de los actos de carácter particular y concreto; jurisprudencia a partir de la cual, las autoridades administrativas han desconocido, en la mayoría de los casos —tal como lo demostraremos en esta investigación—, en forma ilegal, las situaciones administrativas creadas por dichos actos, la seguridad jurídica y el principio de protección de la confianza legítima. El análisis de la reglamentación legal de la revocación directa en el derecho colombiano, que se ha dejado expuesto, amerita algunos comentarios relacionados con la aplicación que desde la práctica y por vía de interpretación jurisprudencial se le ha dado concretamente a los artículos 24 del decreto 2733 de 1959 y 73 del decreto-ley 1 de 1984. Desde la expedición del decreto-ley 2733 de 1959 —que como quedó visto, fue la primera norma que reglamentó la facultad de las autoridades administrativas para revocar los actos administrativos—, el legislador consagró el principio de inmutabilidad de los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas subjetivas, y advirtió que el ejercicio de la facultad concedida a la autoridad administrativa para revocarlos debía estar precedido del consentimiento expreso y escrito del beneficiario de la situación jurídica creada por el acto cuya revocación se pretende. Significa lo anterior que el legislador extraordinario en 1959 le dio prevalencia al principio de seguridad jurídica por encima del principio de legalidad. La jurisprudencia del Consejo de Estado, en vigencia del decreto-ley 2733 de 1959, fue reiterativa respecto de la imposibilidad de revocar un acto administrativo que haya creado un derecho subjetivo sin que mediara el consentimiento del beneficiario del acto; tesis sustentada básicamente en el artículo 30 de la Constitución de 1886, hoy artículo 58 de la Constitución de 1991, es decir, en el respeto a los derechos adquiridos. Valga anotar que en la evolución de esa línea jurisprudencial, lo que resulta relevante para los efectos de esta investigación es resaltar que tanto el legislador como la jurisprudencia en Colombia respetaban el principio de seguridad jurídica. Y aunque para la época aún no se hablaba del principio de protección de la confianza legítima, en forma indirecta se respetaba este principio que indiscutiblemente es un corolario del principio de seguridad jurídica, principio éste con fundamento en el cual, entre otros, se sostenía la inmutabilidad del acto administrativo de contenido particular; en otros términos, tácitamente, el legislador y el juez contencioso administrativo aceptaron que la seguridad jurídica —protección a la confianza legítima— constituye un límite al ejercicio de la facultad de revocar los actos administrativos. Es nuestro interés exponer a continuación una breve referencia a la evolución jurisprudencial en este tema, a fin de evidenciar lo que ocurrió, desde el punto de vista de la legislación y de la jurisprudencia, acerca de la aplicación real y efectiva del principio de inmutabilidad de los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas subjetivas; situación legal y jurisprudencial —que como quedará analizado— tácitamente aceptaba en desarrollo del mandato legal de la inmutabilidad del acto 29 administrativo creador de una situación jurídica subjetiva, que la seguridad jurídica — principio de protección a la confianza legítima— constituye un límite al ejercicio de la facultad de revocar los actos administrativos que crean situaciones jurídicas subjetivas. Recordemos el texto del artículo 24 del decreto-ley 2733 de 1959: “Artículo 24. Cuando el acto administrativo haya creado una situación jurídica individual, o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular”. Algunas de las sentencias del Consejo de Estado sobre tal tema pueden sintetizarse de la siguiente manera, siguiendo un orden cronológico en su expedición. Recién expedido el decreto-ley 2733 de 1959, el Consejo de Estado consideró que “el gobierno en su función administrativa no puede revocar o modificar actos suyos que hayan creado situaciones jurídicas subjetivas, individuales y concretas, sin el consentimiento expreso y escrito del titular. En caso de que la administración considere que el acto de esta naturaleza fue expedido irregularmente, debe entonces acudir ante los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa con el fin de obtener por los medios adecuados la anulación o revocación del acto respectivo” (sentencia, 1961). “El decreto 2733 de 1959 creó una modalidad jurídica nueva al autorizar a la administración para revocar sus propios actos, tanto los creadores de situaciones jurídicas objetivas como los de situaciones jurídicas subjetivas o de carácter particular, ya que la legislación anterior disponía que tales actos sólo podían ser revocados por los tribunales de lo contencioso. Pero en el artículo 24 se dispuso que ‘cuando el acto administrativo haya creado una situación jurídica individual, o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular’. Era apenas natural que estos actos creadores de situaciones y derechos subjetivos no pudieran revocarse sino de acuerdo con el titular del derecho, pues de otra forma tales derechos adquiridos y las garantías a ellos inherentes quedarían al solo arbitrio de la administración, lo que es contrario tanto a los principios universales de derecho como a nuestra legislación positiva” (Sentencia, 1965 ) “Por regla general, el acto administrativo que crea un derecho subjetivo o reconoce una situación jurídica individual y concreta es irrevocable. Para proceder en contrario la administración debe para salvaguardar la garantía del debido proceso, exponer en qué consiste el error inicial o su falsedad o cuáles fueron las circunstancias que variaron” (sentencia, 1977). “… Posteriormente, la demandada mediante las resoluciones acusadas revocó directamente el reajuste pensional de que venía disfrutando el demandante, alegándose para ello que la equivalencia certificada por el Departamento Administrativo del Servicio Civil que sirvió de fundamento al reajuste había sido revocada por este organismo, sin que previamente hubiera obtenido del actor su consentimiento expreso y escrito. ”Ahora bien: el caso es tan elemental, sobre la aplicación del artículo 24 del decreto 2733 de 1959, que no merece mayores consideraciones para concluir en la ilegalidad de los actos acusados, en forma por demás ostensible, dicha ilegalidad no podría calificarse como el simple fruto de una equivocación, sino carente de todo fundamento, de quienes produjeron los actos acusados, porque a sabiendas de que sin el consentimiento expreso y escrito del demandante no podían revocar directamente la resolución que le reconoció el reajuste, de todas maneras fue revocada. 30 ”Tratando de justificar lo injustificable y de legalizar lo abiertamente ilegal, se invoca una tesis del profesor HERNANDO GÓMEZ MEJÍA expuesta en su ‘Curso de derecho administrativo’ y que refiriéndose al artículo 24 del decreto 2733 de 1959, dice: ‘A nuestra manera de ver esta última disposición debe interpretarse en el sentido de que aún sin el consentimiento del particular, el acto puede revocarse cuando ha sido irregularmente expedido, es decir, cuando adolece de un vicio de nulidad pues en tal circunstancia el acto no ha surgido a la vida jurídica consolidada legalmente’. ”No puede compartir la Fiscalía esta tesis, en la medida en que se abriría ancho campo a la arbitrariedad de la administración que por sí y ante sí sustituiría así fuera sin eficacia definitiva, a la jurisdicción contencioso-administrativa que en casos concretos sería la única con facultades para decir si el acto que se pretende revocar discretamente sin el consentimiento del beneficiario, es nulo, o inexistente. ”Menos puede compartir la Fiscalía, las citas de los eminentes tratadistas ANDRÉ DE LAUBADÈRE y GUIDO CANOBINI, para el presente caso, traídas en uno de los actos acusados, porque aunque es rigurosamente aceptable que la administración corrija sus propios actos sin necesidad de petición de parte, dicha facultad en nuestro cuadro jurídico tiene entre otros límites el respeto por los derechos adquiridos a que se refieren el artículo 30 de la Carta y adicionalmente el de las situaciones individuales a que se refiere el artículo 24 ya mencionado. ”Esas citas doctrinales, totalmente desubicadas de nuestro contexto jurídico, a manera de ver de la Fiscalía, no son más que los adornos ‘jurídicos’ de que se valió la parte demandada, para desconocer a sabiendas, se repite, los derechos del demandante” (Sentencia , 1977). “Si la administración produce una declaración de voluntad y crea con ella una situación concreta a favor de una persona natural o jurídica y posteriormente advierte que ese acto se opone, en forma ostensible, a la Constitución o a la ley, o no está conforme con el interés público o social, o causa agravio injustificado a otra persona, puede revocarlo pero con el consentimiento del respectivo titular porque de lo contrario tal acto es inmodificable en la vía gubernativa y sólo es posible su anulación por los tribunales contencioso-administrativos, mediante el ejercicio de la acción consagrada en el artículo 72 de la ley 167 de 1941. Es indiscutible, pues, que en ese caso, a la administración le está vedado la revocación directa contemplada en el artículo 21 del decreto 2733 de 1959 pero puede acudir a la jurisdicción contenciosa, por conducto del agente del ministerio público o del representante legal de la entidad interesada, en ejercicio de su aptitud jurídica, claramente consagrada, en defensa de la legalidad o de sus intereses económicos vulnerados por el acto que ella misma expidió. ”Como titular del derecho a la pretensión está capacitada para hacer surgir el proceso que la doctrina y la legislación española han denominado ‘de lesividad’, pero con las mismas obligaciones procesales que la ley establece para todos los sujetos activos de la impugnación, aunque con algunas prerrogativas” (sentencia, 1979). “Obviamente solo en el caso de los actos provenientes del silencio positivo, cuando se dan las causales contempladas en el artículo 69 del C. C. A., y cuando el titular del derecho se ha valido de medios ilegales para obtener el acto, puede revocarse directamente sin su consentimiento expreso y escrito; no cabe este proceder, cuando la administración simplemente ha incurrido en error de hecho o de derecho, sin que tenga en ello participación el titular del derecho. En ese caso estará obligada a demandar su propio acto ante la imposibilidad de obtener el consentimiento del particular para revocarlo.” (Sentencia , 1992) 31 “Dilucidado como está, mediante sentencia judicial que la pensión de jubilación reconocida a la señora Isabel Rojas de Arévalo por el Instituto de Asuntos Nucleares (hoy Instituto de Ciencias Nucleares y Energías Alternativas), no es incompatible con la pensión de vejez que reconoció el Instituto de los Seguros Sociales, no hay lugar a exponer reflexiones jurídicas sobre ese particular. La sala no encuentra asidero jurídico que le permita compartir tanto los planteamientos que expuso el Instituto de Asuntos Nucleares para expedir los actos acusados, como las consideraciones que llevaron al tribunal a desestimar las peticiones de la demanda, de un lado, porque como ya se precisó, no se presenta incompatibilidad entre las pensiones y del otro es innegable que el Instituto de Asuntos Nucleares no podía modificar la resolución 372 de 17 de septiembre de 1979, sin el consentimiento expreso y escrito de la señora Isabel Rojas de Arévalo. Sobre el particular se observa que la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar que las autoridades, en ejercicio de la función administrativa que les otorga la ley, no pueden modificar o revocar sus actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas, individuales y concretas, sin el consentimiento expreso y escrito de su titular. Si considera que el acto ha sido expedido de manera irregular, debe acudir ante la jurisdicción contencioso-administrativa, con el propósito de demandar su anulación. La firmeza de los actos creadores de situaciones individuales y concretas procura la seguridad jurídica y constituye una garantía para la sociedad, de la cual no pueden disponer de modo arbitrario los funcionarios y encuentra respaldo en el artículo 73 del C. C. A.”. En 1998, el Consejo de Estado, por medio de la Sala Plena, fijó su posición acerca de la interpretación del artículo 73 del decreto 1 de 1984, en los siguientes términos: “A diferencia del decreto 2733 de 1959, el decreto 1 de 1984 contempló dos excepciones a la prohibición de revocar los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas o reconocedores de derechos de igual categoría, sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. ”La prevista en el inciso 2 del artículo 73 antes transcrito, es decir que la administración tiene la potestad de revocar unilateralmente los actos administrativos que resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, para lo cual pueden presentarse dos situaciones: ”Que se den las causales contempladas en el artículo 69 del C. C. A., en otras palabras, cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política y a la ley, cuando no estén conformes con el interés público o social o atenten contra él o cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. ”Que sea evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. ”El inciso final de dicho artículo 73, permite la revocatoria de los actos administrativos, cuando sea necesaria para corregir simples errores aritméticos o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión. Esta disposición no constituye propiamente una excepción a la prohibición que se examina, sino que puede considerarse como un instrumento adecuado para corregir imprecisiones que no inciden en el fondo de determinado acto administrativo. ”No obstante, es necesario aclarar que la posibilidad que tienen las autoridades de revocar los actos administrativos es referida únicamente a los derivados del silencio administrativo positivo, en tales disposiciones no se halla comprendida la disposición contemplada en el inciso 1 del artículo 73. Se agrega que a la luz del artículo 41 ibidem, solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva. 32 ”Hechas las anteriores precisiones, se puede afirmar que es verdad incontrovertible que si se reúnen los presupuestos legales para la revocación del acto, la administración debe solicitar a su respectivo titular el consentimiento expreso y escrito; si no lo obtiene, no estando autorizado para revocarlo, debe demandar su anulación ante la autoridad judicial competente. Es la filosofía que orienta el artículo 73 del C. C. A., una de las normas garantes de la seguridad jurídica, del respeto y vigencia de los derechos de los asociados dentro del Estado Social de Derecho. Este criterio se ha mantenido uniforme, no solo en distintos pronunciamientos de la Sala Plena de la Corporación, sino también en sus secciones” (sentencia, 1998). Resulta, entonces, válido afirmar como primera gran conclusión de esta investigación, que en el derecho colombiano, desde el punto de vista legal y jurisprudencial, desde 1959 hasta el 2001 se aceptó el principio de inmutabilidad de los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas subjetivas, con fundamento en el mandato legal contenido en el artículo 24 del decreto 2733 de 1959 y luego en el artículo 73 del decreto 1 de 1984, admitiendo como única excepción a la regla de inmutabilidad del acto administrativo, la revocación con el consentimiento del beneficiario de la situación creada por tal acto y la revocación de los actos fictos productos del silencio administrativo positivo si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ficto ocurrió por medios ilegales. En otros términos, desde 1959 hasta el 2001, en el derecho colombiano se implementó y se respetó la institución de la inmutabilidad de los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas subjetivas, y por ese sendero se dio mayor importancia a la seguridad jurídica a los derechos de los ciudadanos que al principio de legalidad, superando así y desde épocas remotas la discusión acerca de la irrevocabilidad del acto administrativo. En el 2002, la jurisprudencia del Consejo de Estado, mediante decisión adoptada por la Sala Plena, dio un vuelco de 360 grados a la tesis de la inmutabilidad de los actos administrativos, interpretando el mismo texto legal del artículo 73 del decreto 1 de 1984, frente al cual venía sosteniendo que si se reunían los presupuestos legales para la revocación del acto, la administración debía solicitar a su titular el consentimiento expreso y escrito y si no lo obtenía debía demandar su anulación ante el juez competente. Admitía que la única posibilidad de revocar el acto sin contar con el consentimiento del beneficiario del mismo, es la referida a los actos derivados del silencio administrativo positivo; para afirmar a partir del 2002 que la administración puede revocar sin el consentimiento del beneficiario de la situación creada por el acto administrativo, además de los actos producto del silencio administrativo positivo, los actos expresos que hayan incurrido en una de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. La nueva posición jurisprudencial del Consejo de Estado se origina en la interpretación del inciso 2 del artículo 73 del decreto 1 de 1984, razón por la cual amerita recordar en forma muy puntual su texto: “Artículo 73. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. ”Pero habrá lugar a la revocación de estos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. 33 ”Además, siempre podrán revocarse particularmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión”. Dijo el Consejo de Estado en sustento de su nueva jurisprudencia: “Lo cierto entonces es que tal como quedó redactada la norma del artículo 73, son dos las circunstancias bajo las cuales procede la revocatoria de un acto que tiene efectos particulares, sin que medie el consentimiento del afectado: una, que tiene que ver con la aplicación del silencio administrativo y otra, relativa a que el acto hubiere ocurrido por medios ilegales. ”Sobre este punto de la revocatoria de los actos administrativos, es relevante señalar que el acto administrativo a que se refiere la parte final del inciso segundo del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, es al acto ilícito, en el cual la expresión de voluntad del Estado nace viciada bien por violencia, por error o por dolo, no al acto inconstitucional e ilegal de que trata el artículo 69 del C. C. A., que habiéndose formado sin vicios en la manifestación de voluntad de la administración, pugna contra la Constitución o la ley. ”La formación del acto administrativo por medios ilícitos no puede obligar al Estado, por ello, la revocación se entiende referida a su voluntad, pues ningún acto de una persona natural o jurídica ni del Estado, por supuesto, que haya ocurrido de manera ilícita podría considerarse como factor de responsabilidad para su acatamiento. Ello explica por qué, en este caso, el acto administrativo de carácter particular puede ser revocado sin consentimiento del particular. ”Ahora bien, el hecho de que el acto administrativo se obtenga por medios ilegales puede provenir de la misma administración o del administrado o de un tercero, pues en eso la ley no hace diferencia. Pero además, el medio debe ser eficaz para obtener el resultado, ya que es obvio que si algún efecto se produce, éste debe provenir de una causa eficiente, comoquiera que si esa causa no es eficiente el resultado no se le puede imputar a tal causa. El medio tiene que producir como resultado un acto administrativo viciado en su consentimiento, por vicios en la formación del acto administrativo y por esa vía es por lo que se puede llegar a la conclusión, se repite, de la revocación de tal acto, sin consentimiento del particular afectado, previa la tramitación del procedimiento señalado en el artículo 74 del C. C. A.” (sentencia, 2002). De lo que hasta aquí queda expuesto, bien puede colegirse que nuestro ordenamiento jurídico autoriza a la administración pública para revocar los actos administrativos cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él y cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo; norma respecto a la cual —y como lo anotamos anteriormente— se refiere indistintamente a los actos administrativos que crean situaciones jurídicas de carácter general y a los que crean situaciones jurídicas de carácter subjetivo o particular, lo cual resulta criticable. Pues —en nuestro criterio— los actos administrativos que crean situaciones jurídicas de carácter general, impersonal y abstracto, no son actos pasibles de revocación directa sino de derogación, entre otras razones, por los efectos jurídicos que en el tiempo producen estas dos instituciones jurídicas. Así que —en nuestro criterio— la revocación es propia de los actos administrativos que crean situaciones jurídicas subjetivas. 34 De la misma manera, nuestro ordenamiento jurídico consagra en el artículo 73 el principio de inmutabilidad de los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas subjetivas, o como los denomina una parte de la doctrina, actos favorables. Esta norma consagra un principio general: la inmutabilidad de los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas favorables, principio que admite excepciones: a) cuando el beneficiario de la situación favorable creada por el acto administrativo expresa su consentimiento para que el acto sea revocado, y b) cuando el acto que crea la situación jurídica favorable resulte de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. La jurisprudencia del Consejo de Estado, en forma por demás pacífica, siempre interpretó el artículo 73 —tal como quedó reseñado anteriormente—, en el sentido de afirmar que la única posibilidad que tienen las autoridades administrativas de revocar los actos administrativos es la referida a los derivados del silencio administrativo positivo. Por lo demás, “si se reúnen los presupuestos legales para la revocación del acto, la administración debe solicitar a su respectivo titular el consentimiento expreso y escrito; si no lo obtiene, no estando autorizado para revocarlo, debe demandar su anulación ante la autoridad judicial competente. Es la filosofía que orienta el artículo 73 del C. C. A., una de las normas garantes de la seguridad jurídica, del respeto y vigencia de los derechos de los asociados dentro del Estado Social de Derecho. Este criterio se ha mantenido uniforme, no sólo en distintos pronunciamientos de la Sala Plena de la Corporación, sino también en sus secciones” (sentencia, 1998). Significa lo anterior, que tanto legal como jurisprudencialmente hasta antes del 2002, en el derecho colombiano, por regla general, no se admitía la posibilidad de que la autoridad administrativa pudiera revocar un acto administrativo creador de una situación jurídica subjetiva si no se daba una de las dos excepciones antes referidas. Esa posición legal y su correspondiente interpretación jurisprudencial, permite afirmar que hasta antes del 2002 se acató y respetó la inmutabilidad de los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas subjetivas, el principio de seguridad jurídica, el de la buena fe y como corolario de éstos, el principio de protección a la confianza legítima como un límite al ejercicio de tal facultad. Sin embargo, en aplicación del mismo ordenamiento jurídico, la jurisprudencia del Consejo de Estado a partir del 2002, abrió la posibilidad por vía de interpretación, a una nueva excepción al principio de inmutabilidad de los actos administrativos creadores de situaciones favorables: cuando el acto administrativo nace viciado por violencia, por error o por dolo, caso en el cual la autoridad podrá revocarlo sin que requiera del consentimiento del beneficiario de la situación jurídica creada por él. Esta nueva posición jurídica —en nuestro criterio— desconoce el principio de seguridad jurídica, atenta contra la confianza legítima que genera en los administrados la decisión administrativa, criterio que analizaremos y sustentaremos más adelante. Las posiciones jurisprudenciales a las que nos hemos referido anteriormente, la sostenida entre 1959 y 2001 y la sostenida a partir del 2002, posiciones jurisprudenciales diametralmente opuestas, tienen como fundamento la interpretación de la misma normativa: el inciso 2 del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo. El citado inciso dice textualmente: 35 “Habrá lugar a la revocación de esos actos —se refiere a los favorables—, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales”. La anterior norma ha tenido dos interpretaciones por parte de la jurisprudencia del Consejo de Estado: a) Una interpretación permite afirmar que es posible la revocación de los actos administrativos favorables sin el consentimiento del beneficiario del acto, única y exclusivamente cuando el acto es producto del silencio administrativo positivo, si se dan las causales del artículo 69, o si fuere evidente que el acto ficto ocurrió por medios ilegales. Es decir, que esta interpretación jurisprudencial del inciso 2 del artículo 73 del decreto-ley 1 de 1984, acepta y reafirma la inmutabilidad de los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas subjetivas, excepto cuando se trate de un acto ficto producto del silencio administrativo positivo y se den las circunstancias legales a que alude el mencionado inciso 2 del artículo 73. b) Otra interpretación afirma que el principio de inmutabilidad de los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas subjetivas, tiene dos excepciones: una, la revocación de los actos administrativos favorables sin el consentimiento del beneficiario del acto, única y exclusivamente cuando el acto es producto del silencio administrativo positivo, si se dan las causales del artículo 69, y otra, la revocación de los actos administrativos favorables sin el consentimiento del beneficiario del acto cuando éste ocurrió por medios ilegales. En consecuencia, cualquiera de las dos interpretaciones conduce a aceptar, como una verdad absoluta que es posible revocar sin el consentimiento del beneficiario del acto, los actos fictos producto del silencio administrativo cuando se dan las causales del artículo 69. La discrepancia entre una y otra interpretación, radica en que la segunda interpretación considera que la excepción no sólo se refiere a los actos fictos, sino también al acto expreso, cuando fuere evidente que éste ocurrió por medios ilegales. Con el fin de fijar nuestra posición, empezaremos por afirmar que la interpretación del inciso 2 del artículo 73 no puede restringirse a una interpretación meramente gramatical, tal como lo insinúo la sentencia del Consejo de Estado de 16 de julio de 2002, cuando afirmó que el legislador empleó una proposición disyuntiva y no copulativa para resaltar la ocurrencia de dos casos distintos. Es necesario, teniendo en cuenta que la facultad de revocar los actos administrativos es una institución que afecta los derechos que le han sido conferidos a una persona y que en principio gozan de protección constitucional, tener presente como fundamento de tal tesis aspectos de orden constitucional. En nuestro criterio, una interpretación del inciso 2 del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo debe corresponder a una serie de conceptos de orden constitucional y no a una simple interpretación de orden gramatical. Consideramos que a la luz de lo dispuesto en el artículo 73, inciso 2, ibidem, en el derecho colombiano las autoridades administrativas únicamente están facultadas para revocar los actos administrativos producto del silencio administrativo positivo, cuando se den las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ficto ocurrió por medios ilegales; la mencionada norma no autoriza a las autoridades administrativas a revocar los actos administrativos expresos cuando éstos se hayan producido ilegalmente. El inciso 2 del artículo 73, ibidem, se refiere en forma específica a la institución del silencio administrativo positivo; es decir, a aquella institución que es una ficción legal en la medida que el legislador para garantizar la efectividad de los derechos de los 36 ciudadanos castiga la demora de las autoridades administrativas para atender peticiones de los ciudadanos con el fenómeno del silencio administrativo y le da, en forma excepcional y en los casos expresamente señalados por el mismo legislador, efectos positivos, esto es, efectos beneficiosos creadores de situaciones jurídicas subjetivas. Los actos administrativos producto de la ocurrencia de un silencio administrativo positivo los ha denominado la jurisprudencia como actos fictos o presuntos y como son actos que crean situaciones jurídicas subjetivas, es decir, actos creadores de derechos, adolecen de la manifestación de voluntad de la autoridad administrativa. El legislador extraordinario, para efectos de la materialización del derecho que crea el acto ficto, ha dispuesto en el artículo 42 del decreto 1 de 1984, que el beneficiario de la situación jurídica creada por el acto ficto debe protocolizarlo en una notaría, es decir, elevar el acto ficto a escritura pública y que ésta producirá todos los efectos legales del acto administrativo; en otras palabras, el acto ficto se eleva a escritura pública para efectos de la validación de los derechos que el acto ficto por mandato legal le confirió al ciudadano. Respecto al mandato legal previsto en el artículo 42 del decreto 1 de 1984, el Consejo de Estado ha considerado que de dicha disposición se infiere que el medio idóneo para probar la ocurrencia del silencio administrativo positivo es el acto de protocolización. Se trata, pues, de un requisito que la doctrina ha denomina ad solemnitatem, sin el cual, a pesar de existir el hecho, no se puede tener como probado, si no se cumple con el supuesto fáctico que la norma contiene (sentencia, 1997). Ahora bien, el artículo 41 del decreto 1 de 1984 advierte que el acto presunto podrá ser objeto de revocatoria directa y en correspondencia con tal mandato legal, el artículo 73, ibidem —tal como lo venimos analizando— reglamenta la revocación del acto presunto producto del silencio administrativo positivo. Así las cosas, nos proponemos exponer nuestra interpretación del artículo 73 del decreto 1 de 1984 y nuestra crítica a la última posición jurisprudencial del Consejo de Estado, que como quedó anotado, data del 2002, para luego, y a manera de conclusión de esta investigación, fijar nuestra posición acerca de la teoría de la revocación de los actos administrativos. Interpretación correcta del inciso 2 del artículo 73 del decreto 1 de 1984: es posible la revocación de los actos administrativos favorables sin el consentimiento del beneficiario del acto, única y exclusivamente cuando el acto es producto del silencio administrativo positivo, si se dan las causales del artículo 69, o si fuere evidente que el acto ficto ocurrió por medios ilegales. En nuestro juicio, el inciso 2 del artículo 73 se refiere única y exclusivamente a la autorización que el legislador les concedió a las autoridades administrativas para revocar el acto ficto, si se dan las causales del artículo 69, o si fuere evidente que el acto ficto ocurrió por medios ilegales. Nuestra posición se fundamenta en las siguientes razones: a) Falta de asignación de competencia a las autoridades administrativas para revocar actos expresos ilegales En esta investigación ha quedado analizado que en el derecho contemporáneo es regla general la inmutabilidad de los actos administrativos y que en algunos países se admite la posibilidad de revocar los actos administrativos ilegales o nulos de pleno derecho; pero esta facultad, aún en tal situación, está autorizada legalmente en forma expresa y además condicionada al cumplimiento de unos requisitos. Es así como en el derecho español se admite la posibilidad de revocar los actos que sean nulos de pleno derecho, previo dictamen favorable del Consejo de Estado y se niega esta posibilidad para los actos simplemente anulables, sin distinguir entre el acto ficto y el expreso, pues éstos 37 deben ser anulados por el juez contencioso administrativo. En el derecho alemán se distingue entre la revocación de actos administrativos antijurídicos y actos administrativos conforme a derecho. La revocación de actos administrativos conforme a derecho, sólo es admisible cuando exista un fundamento de objeción especial, pero en todo caso el afectado tiene derecho a ser indemnizado por el daño patrimonial sufrido. En el derecho argentino se distingue para efectos de la revocación entre el acto irregular y el acto regular que por principio es irrevocable en sede administrativa. En Colombia, la autorización legal expresa que, por demás atañe al problema de competencia de la autoridad administrativa, dispuesta entre otros en el artículo 121 de la Constitución Política, para revocar actos administrativos ilegales no existe, a tal punto que durante décadas la jurisprudencia del Consejo de Estado así lo consintió. El inciso 2 del artículo 73 se refiere única y exclusivamente al acto ficto, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. La extensión interpretativa efectuada por la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de sostener que la frase “o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales” se refiere al acto expreso, es una interpretación incorrecta. Cuando el legislador afirma que el acto ficto puede ser revocado si se dan las causales del artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales, se está refiriendo, en ambos casos, al acto ficto por las siguientes dos razones: 1. Porque bien puede ocurrir que lo ilegal sea el procedimiento para que se surta el silencio administrativo positivo o lo ilegal no sea el procedimiento sino el acto ficto como tal, porque el beneficiario de dicha situación no cumple con los requerimientos legales para ser beneficiario de la situación jurídica subjetiva que genera el silencio de la administración. Obsérvese que en cualquiera de las dos hipótesis planteadas existe un acto ficto creador de una situación jurídica subjetiva. Significa lo anterior, que es perfectamente posible que en forma ilegal se propicie que la administración guarde silencio frente a la petición presentada, para que transcurrido el término establecido en la ley se produzca el acto ficto favorable, a pesar de que el beneficiario de la situación cumpla con los requisitos legales para que la situación beneficiosa presunta se configure, caso en el cual es evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. Pero también es perfectamente viable que el silencio de la administración evidentemente se dé en forma legal; la administración no se pronuncia frente a la petición formulada, pero resulta que el beneficiario del acto ficto no cumple con los requisitos legales exigidos para tal efecto, en cuyo caso el acto ficto resulta beneficioso para el ciudadano pero ilegal, por cuanto éste no cumple los presupuestos jurídicos para ser beneficiario de la situación favorable generada por el acto ficto. 2. El artículo 73 del decreto 1 de 1984 en sus incisos 1 y 3 se refiere a los actos expresos y el inciso 2 a los actos presuntos. El inciso 1 consagra la regla de inmutabilidad de los actos administrativos que hayan creado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, precisando que éstos no pueden ser revocados sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. El inciso 2 permite la revocación de este tipo de actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión. Por su parte, el inciso 2 se refiere únicamente a los actos presuntos que resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que este acto presunto ocurrió por medios ilegales. 38 En consecuencia, no puede válidamente la jurisprudencia del Consejo de Estado deducir que el artículo 73 se refiere en sus incisos 1 y 3 a los actos expresos y el 2 a los actos presuntos y nuevamente a los actos expresos. Así las cosas, resulta que el inciso 2 del artículo 73 se refiere únicamente a la facultad otorgada a la autoridad administrativa para revocar un acto ficto producto del silencio administrativo positivo, bien sea porque el silencio ocurrió por medios ilegales o porque el acto ficto incurre en cualquiera de las causales del artículo 69 del decreto 1 de 1984. Los antecedentes del decreto 1 de 1984 dan cuenta de la anterior interpretación: la segunda versión el proyecto de decreto insistió en el principio de inmutabilidad de los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas subjetivas, del cual trataba el artículo 24 del mismo decreto-ley 2733, y agregó, como tema nuevo, la posibilidad de revocar los actos presuntos que resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, cuando la petición que dio origen al silencio sea contraria a la Constitución, la ley o el reglamento, o cuando fuere evidente que se utilizaron medios ilegales para que ocurriera el silencio. La sexta versión reitera las tres causales de revocación, la inmutabilidad de los actos administrativos y autoriza la revocación de los actos administrativos que creen situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, “cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 49, o si fuere evidente que se usaron medios anormales para demorar la decisión o la notificación” (Antecedentes del Código Contencioso Administrativo, 1985). En las siguientes versiones, se reitera el principio de inmutabilidad de este tipo de actos administrativos y se permite la revocación “cuando esos actos resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 132, o si fuere evidente que aquél ocurrió por medios ilegales” (Antecedentes del Código Contencioso Administrativo, 1985). La transcripción de los antecedentes de la discusión de lo que posteriormente se consolidó como el artículo 73 del decreto 1 de 1984, muestran en forma irrefutable que el legislador cuando admitió la posibilidad de establecer una excepción al principio de inmutabilidad de los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas favorables, únicamente abrigó la posibilidad de excepcionar a tal principio la revocación de los actos fictos, a tal punto que en forma expresa dijo: “cuando esos actos resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 132, o si fuere evidente que aquél ocurrió por medios ilegales”, el término aquélno tiene ningún otro alcance que el de referirse al acto ficto. b) En el derecho colombiano existe autorización legal expresa para que las autoridades administrativas demanden los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas subjetivas que consideren ilegales Una interpretación sistemática del ordenamiento normativo previsto en el Código Contencioso Administrativo, resulta de relacionar el inciso 2 del artículo 73 con el artículo 136, numeral 2 del Código Contencioso Administrativo, que prevé que los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas subjetivas que reconozcan prestaciones periódicas y que la autoridad estime ilegales, podrán demandarse en cualquier tiempo por la autoridad; y el numeral 7 faculta a las personas de derecho público para demandar sus propios actos, ampliando la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a dos años. Por consiguiente, si la autoridad administrativa está autorizada para demandar tanto los actos administrativos que reconozcan prestaciones periódicas como cualquier acto administrativo creador de una situación jurídica subjetiva que la autoridad estime ilegales, resulta que se vuelve 39 innecesarias las dos facultades otorgadas a las autoridades administrativas: la de revocar, tesis impuesta por vía de interpretación jurisprudencial, y la de demandar, facultad otorgada por el legislador. Pero además de que resulten innecesarias esas dos facultades, su coexistencia demuestra que el legislador extraordinario, cuando expidió el Código Contencioso Administrativo, adoptado mediante el decreto-ley 1 de 1984, fue consecuente al decidir la regla de la inmutabilidad de los actos administrativos y al facultar a las personas de derecho público para demandar sus propios actos (salvamento de voto, 2002). I. Nuestra propuesta Efectuada y estructurada la investigación en los términos que han quedado expuestos, pretendemos proponer una solución al tema de la posibilidad de revocar los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas subjetivas o, como los denominan otros, actos favorables; solución que debe estar enmarcada dentro del contexto de la normatividad legal que regula la materia en el derecho colombiano, normatividad que en buena parte ha recogido las posturas de la doctrina y legislación foráneas pero que la ha implementado en forma parcial e irregular. Las normas jurídicas que sirven de fundamento a la teoría de la revocación de los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas subjetivas, son básicamente los artículos 69 y 73 del decreto 1 de 1984. La primera de ellas determina las causales por las cuales se puede revocar un acto administrativo, y el artículo 73 que —como ya quedó analizado en precedencia— reglamenta el principio de inmutabilidad de los actos administrativos y establece una excepción: la revocación de los actos fictos producto del silencio administrativo positivo si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales; norma ésta frente a la cual fijamos nuestra posición y criticamos la interpretación que de la misma hizo la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en el 2002, sentencia con la cual —como también quedó anotado— cambió la jurisprudencia. Es unánime la posición de la doctrina foránea en aceptar que uno de los temas más difíciles de definir es el de la revocación de los actos administrativos favorables. En la historia jurídica, relacionada con la teoría de la revocación, bien puede afirmarse que se han expuesto tres corrientes o ideologías, como fundamento en las que la doctrina sostiene la irrevocabilidad de los actos administrativos: en primer lugar, la teoría de la cosa juzgada administrativa; la segunda teoría es la referente al respeto de los derechos adquiridos, y la tercera es la relacionada con la necesidad de garantizarle a los administrados una seguridad jurídica. Una comparación de la reglamentación legal de la revocación en el mundo contemporáneo, permite afirmar que hoy día es principio universalmente reconocido el de la inmutabilidad de los actos administrativos y que la revocación sólo procede en casos excepcionales y en los términos que la legislación de cada país regula; legislaciones que permiten la revocación bajo estrictas limitaciones jurídicas, como el concepto previo y vinculante del Consejo de Estado en el caso español, para revocar actos nulos de pleno derecho, la declaración de lesividad del acto o el que no haya transcurrido el término fijado en la ley para el ejercicio de la acción contenciosa, como ocurre en el derecho francés, o en el derecho alemán y en el argentino, en los que distinguen entre la revocación de actos administrativos antijurídicos y actos administrativos conforme a derecho. Consideramos que la administración no puede en forma unilateral revocar actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas, sin que medie el consentimiento expreso y escrito del titular del derecho creado por el acto cuya revocación se pretende, previa 40 garantía de un debido proceso; que en el derecho colombiano no ha existido en la historia legislativa autorización legal, es decir, otorgamiento de competencia a las autoridades públicas para revocar actos antijurídicos o conforme a derecho. Que si la administración no obtiene el consentimiento expreso y escrito del beneficiario del acto cuya revocación se pretende, la autoridad debe acudir ante el juez contencioso administrativo en procura de la declaratoria de ilegalidad del mentado acto administrativo. Admitimos en nuestra posición, la revocación de los actos fictos producto del silencio administrativo positivo, bajo algunos límites que expondremos más adelante. Nuestra posición la fundamentamos en la necesidad de garantizar la seguridad jurídica y proteger la confianza legítima que a los ciudadanos les genera las decisiones administrativas que crean situaciones jurídicas subjetivas. Las razones en las cuales apoyamos nuestra propuesta son, en síntesis, las siguientes: a) La existencia de un procedimiento administrativo Con anterioridad en este trabajo nos referimos in extenso a la noción de acto administrativo creador de situaciones jurídicas de carácter subjetivo y al procedimiento administrativo para su expedición. En la primera parte del presente texto, después de analizar y comparar las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales acerca de la definición de acto administrativo, concluimos que el acto administrativo es la manifestación de voluntad de un ente público o privado investido de función administrativa, sujeta al principio de legalidad, que produce efectos jurídicos capaces de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de carácter general e impersonal y de carácter particular y concreto, es decir, de carácter subjetivo. Así mismo, precisamos —apoyándonos en la doctrina y en la jurisprudencia colombianas— que la manifestación de voluntad como elemento del acto administrativo es una voluntad normativa consciente y deseada. De la misma manera precisamos que esa manifestación de voluntad normativa, consciente y deseada, es producto de un procedimiento administrativo. Que ese procedimiento, entendido como el conjunto de trámites y formalidades que debe observar la administración al desarrollar su actividad, en el derecho colombiano se encuentra reglado desde 1984 y que en el desarrollo del mismo, la autoridad administrativa y el ciudadano tienen una serie de derechos y deberes que confluyen en la expedición de la manifestación de voluntad de la autoridad administrativa o de la privada que ejerce función pública. Situación jurídica que nos permite afirmar que el acto administrativo no nace a la vida jurídica por exploración espontánea de la autoridad administrativa, sino que es el producto de ese procedimiento administrativo. Si ello es así, como en efecto lo es, consideramos que la autoridad administrativa que recorre un procedimiento para la expedición de un acto administrativo no puede de manera unilateral revocar esa manifestación de voluntad normativa, consciente y deseada, sin que tenga un mínimo de responsabilidad en su proceder jurídico. En otros términos, repugna y contradice el principio de inmutabilidad de los actos administrativos aceptar que cuando la autoridad administrativa considere que su manifestación de voluntad normativa, consciente y deseada, está viciada de ilegalidad, puede motu proprio revocar dicha decisión y subsanar su equivocación a costa de la seguridad jurídica de los derechos del beneficiario de la situación jurídica subjetiva creada por el acto administrativo. 41 La existencia del procedimiento administrativo que en el derecho contemporáneo data de 1925 y en el colombiano de 1984, impone un principio de responsabilidad en la expedición de los actos administrativos; principio de responsabilidad que repercute en el respeto de los derechos de los beneficiarios de la situación jurídica creada por dicho acto administrativo, y ello, de suyo, supone que la autoridad administrativa no puede proceder a revocar un acto administrativo sin desconocer su responsabilidad en la expedición del mismo. Esta situación puede solucionarse si, para efectos de la revocación, el beneficiario de la situación jurídica, creada por el acto administrativo, consciente en forma expresa y autoriza a la autoridad administrativa la revocación del acto administrativo, sin que medie dicho consentimiento —en nuestro criterio—, la autoridad administrativa no puede revocar el acto administrativo. Concluimos y afirmamos en este aspecto, que si como consecuencia de un procedimiento administrativo, la autoridad pública o privada que ejerce función pública expide un acto administrativo, no puede dicha autoridad a posteriori calificar ella misma la ilegalidad del acto administrativo y pretender subsanar dicha ilegalidad, disponiendo la revocación de su propio acto. Pues bien, puede afirmarse que los errores en los que incurre la autoridad al manifestar su voluntad sólo pueden afectarla a ella y la forma de subsanar su error no debe quedar en sus manos, deberá en estos casos, a efectos de que prime el principio de legalidad, acudir al juez contencioso administrativo en procura de la declaratoria de nulidad del respectivo acto administrativo. Obsérvese que en la legislación colombiana desde 1959 hasta la vigencia del decretoley 1 de 1984, no existe norma expresa que en materia de revocación reglamente la distinción entre acto antijurídico y acto conforme a derecho, y menos existe normatividad que le haya otorgado competencia a las autoridades administrativas para revocar de oficio y sin que medie el consentimiento del beneficiario de la situación jurídica creada por el acto administrativo. Para revocar dicho acto, esa competencia surge en el derecho colombiano por vía de interpretación jurisprudencial, lo cual es desde todo punto de vista, ilegal. En este sentido y teniendo en cuenta que como el acto administrativo es producto de un procedimiento administrativo en el cual la autoridad competente manifiesta su voluntad normativa, consciente y deseada, y que el acto ficto o presunto no es producto de un procedimiento administrativo y, además, carece de la manifestación de voluntad normativa, consciente y deseada, por cuanto es producto de una ficción legal, consideramos que el acto ficto producto de un silencio administrativo positivo sí puede ser revocado si se dan las causales del artículo 69, o si es evidente que el acto ficto ocurrió por medios ilegales, por cuanto que resulta irrefutable que en este evento la autoridad no explicitó su manifestación de voluntad normativa, consciente y deseada. b) La existencia en el derecho vigente del principio de protección a la confianza legítima Al iniciar este trabajo analizamos cómo en el derecho colombiano desde 1990, por vía de jurisprudencia, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado implementaron en el derecho interno de nuestro país la aplicación del principio de protección a la confianza legítima, como un corolario del principio constitucional de la buena fe. Definimos con apoyo en la doctrina y la jurisprudencia del derecho comparado, que el principio de protección a la confianza legítima constituye el sustento jurídico que le permite al ciudadano creer y confiar en que las decisiones del Estado que le generan una expectativa o un derecho son estables y le garantiza desarrollar y ejecutar sus 42 derechos conforme a tales decisiones jurídicas, sin que pueda temer el desconocimiento abrupto de ellas y el derrumbe de los derechos que tales decisiones le permitieron construir. Ahora bien, apoyándonos en decisiones de la Corte Constitucional, afirmamos que el principio de protección a la confianza legítima es un principio que debe permear el derecho administrativo, el cual, si bien se deriva directamente de los principios de seguridad jurídica (arts. 1º a 4º, Const. Pol.), de respeto al acto propio (sent. T-295/99) y buena fe (art. 83, Const. Pol.), adquiere una identidad propia en virtud de las especiales reglas que se imponen en la relación entre administración y administrado. Es por ello por lo que la confianza en la administración no sólo es éticamente deseable, sino también jurídicamente exigible (Corte Constitucional, sent. T-961, 2001). Teniendo en cuenta que el acto administrativo es producto de un procedimiento administrativo, procedimiento en el cual el ciudadano actúo como parte complementaria y necesaria para que la autoridad administrativa expidiera el acto administrativo, resulta incuestionable conforme a la tesis que venimos proponiendo, aceptar que por vía de la revocación se le desconozca en forma abrupta los derechos generados por el acto administrativo. El principio de protección a la confianza legítima le garantiza al ciudadano la estabilidad y respeto en las situaciones jurídicas subjetivas creadas por el acto administrativo y constituye, en consecuencia, un límite al ejercicio de la facultad otorgada a las autoridades administrativas para revocar los actos administrativos, límite que no le impide acudir al juez contencioso para obtener la nulidad del acto administrativo que considera ilegal. Así, pues, que una segunda conclusión de esta investigación es que el principio de protección a la confianza legítima constituye un límite a la facultad de las autoridades públicas para revocar actos administrativos, creadores de situaciones jurídicas subjetivas y obliga, en aras de la seguridad jurídica, que si la autoridad administrativa considera que uno de los actos administrativos por ella proferido, tiene vicios de ilegalidad, debe acudir al juez contencioso administrativo para que éste declare si en verdad el acto administrativo es legal o ilegal. En el curso de esta investigación, el legislador expidió la ley 1437 de 2011, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, y aunque ésta empezará a regir el 2 de julio de 2012, consideramos importante mencionar que el resultado de esta investigación coincide en buena parte con lo que será a partir del 2012 la nueva reglamentación jurídica acerca de la figura de la revocación directa. Celebramos que por primera vez en Colombia se hable de un Código de Procedimiento Administrativo, lo cual, en cierta forma, reconoce la importancia que tiene el procedimiento administrativo como el cauce necesario para la producción de actos administrativos, como el instrumento de garantía para las personas frente a la actividad de las autoridades públicas y de las privadas que ejercen función administrativa. En el título III, capítulo IX de la ley 1437 de 2011 se reglamenta la Revocación directa de los actos administrativos. Y respecto al tema que venimos analizando, el artículo 95 se refiere a las causales de revocación en los siguientes términos: “Causales de revocación. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: ”1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. ”2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 43 ”3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona”. Nuevamente el legislador acude al criterio mixto: orgánico y material, aunque no propiamente para definir el concepto de revocación, lo cual no ha ocurrido en la legislación de nuestro país, pero sí para referirse a la revocación desde el punto de vista del órgano competente para revocar y de las causas por las cuales puede efectuarse dicha revocación. El artículo 93 de la ley 1437 de 2011 es similar a la previsión legal contenida en el artículo 69 del decreto-ley 1 de 1984, con algunas precisiones que resultan de suma importancia: en primer lugar, tema éste de poca importancia, al referirse al inmediato superior como autoridad competente para revocar el acto administrativo, precisa que ese inmediato superior puede ser el jerárquico o funcional, advertencia que evidentemente no contenía el artículo 69 del decreto 1 de 1984; en segundo lugar, anticipándose al caos que creó la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado de 16 de julio de 2002, precisa que tanto el acto administrativo expreso como el ficto que haya creado una situación jurídica de carácter subjetivo, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular. El artículo 97 de la ley 1437 de 2011 prescribe: “Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular. ”Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. ”Si la administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional. ”Parágrafo. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa”. El artículo 97 reitera en forma absoluta, salvo las excepciones legales, sin dejar la menor posibilidad de interpretación diferente, el principio de inmutabilidad del acto administrativo de carácter particular y concreto, incluido el acto ficto que en el decreto 1 de 1984 era susceptible de ser revocado cuando éste resultaba de la aplicación del silencio administrativo positivo o si se daban las causales del artículo 69, o si fuere evidente que el acto ficto ocurrió por medios ilegales. Igualmente, ordena que si el titular de la situación jurídica creada por el acto administrativo de carácter particular y concreto, niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es ilegal, ésta deberá demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; si la administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, para efectos de la demanda, el legislador exime a la administración de la obligación de acudir a la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad de la acción y le ordena solicitar la suspensión provisional. Así, pues, que en forma coincidente podemos afirmar que el producto de esta investigación en buena parte será legislación en nuestro derecho positivo, y tal vez así se pueda poner punto final a la arbitrariedad que generó la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 2002, la cual permitió que las autoridades administrativas, en 44 un buen número de casos, al considerar que el acto administrativo que habían expedido y mediante el cual le habían creado una situación jurídica de carácter subjetivo, fuera revocado y en la gran mayoría de los casos, ese acto revocatorio fue anulado por el juez contencioso, generando en la mayoría de ellos daños irreparables para el ciudadano. 45 COMENTARIOS AL NUEVO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO LEY 1437 DE 2011 Los comentarios a la Ley 1437 de 2011 que a continuación se exponen, tienen como propósito desarrollar una especie de conversatorio con los Funcionarios de la Oficina Jurídica del INCODER acerca de la nueva normatividad que regula el PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO que nos permitan poner de manifiesto los aspectos nuevos en lo que concierne a esta materia en relación con el procedimiento que veníamos aplicando reglado en el Decreto Ley 01 de 1984. En consecuencia se recoge en estos apuntes los comentarios que hicimos a cada uno de los artículos de la Ley 1437 de 2011 con ese único propósito: resaltar los cambios que trae la nueva Ley de Procedimiento Administrativo. CONCEPTO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Con el fin de resaltar la importancia del PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, nos referiremos brevemente a su concepto, trascendencia e importancia en la producción y expedición del acto administrativo reglado. Administrar es un obrar humano, consciente. En todo obrar se distingue un fieri un y factum o, teológicamente, una camino y una meta. Todas las funciones estatales y, en particular, todos los actos administrativos son metas que no se pueden alcanzar sino por determinados caminos. Así, la ley es la meta a que nos lleva la vía legislativa, y los actos judiciales y administrativos son metas a que nos conduce el procedimiento judicial y el administrativo. En el fondo, toda administración es procedimiento administrativo, y los actos administrativos se nos presentan como meros productos del procedimiento administrativo. Pero en sentido más riguroso y técnico se habla de procedimiento jurídico solamente cuando el camino que conduce a un acto estatal no se halla a la libre elección del órgano competente para el acto, sino que está previsto jurídicamente, cuando, por consiguiente, el camino que se recorre para llegar al acto constituye aplicación de una norma jurídica que determina, no solamente la meta, sino también el camino mismo. (MERKL, 2004) En palabras del profesor VIDAL PERDOMO, el procedimiento administrativo se inaugura en el año 1925 en el derecho Austriaco, en donde se distingue la noción de derecho subjetivo como criterio principal para determinar la calidad del participante en el procedimiento administrativo, la del interés individual legítimo y la de parte; exigiéndole a la persona demostrar la existencia de su interés legítimo en virtud del derecho de fondo, para que sea admitido y pueda poner en funcionamiento la actuación administrativa y por ende pueda participar en el procedimiento administrativo. Para el profesor GARCÍA DE ENTERRÍA, en tratándose del tema del procedimiento administrativo, lo que resulta relevante es que el acto administrativo no puede ser producido de cualquier manera, a voluntad del titular del órgano a quien compete tal producción sino que ha de seguir para llegar al mismo un procedimiento determinado; procedimiento que en su sentir regula: una actividad administrativa determinada para llegar a la fijación del supuesto de hecho del que hay que partir; la participación de una pluralidad de sujetos; la necesidad de adoptar unas determinadas formas de actuación y la participación de las personas que tienen la condición formal de “partes” en el procedimiento a quienes se les garantiza la posibilidad de participar en la prueba, de ser oídos, de recibir notificaciones de los actos que los afecten, lo que en el procedimiento judicial se llama una relación jurídico procesal, en virtud de la cual “el procedimiento no se limita a ser una mera ordenación técnica que establece una sucesión externa en la acción administrativa que se desarrolla a través del procedimiento sino que constituye 46 un vínculo jurídico, de naturaleza dinámica y evolutiva, desarrollado en derechos, obligaciones y cargas, vínculo que se mantiene entre la administración y quien es parte del procedimiento a través de las distintas fases cronológicas del procedimiento y que concluye con la decisión de éste. En razón de ello afirma el profesor GARCÍA DE ENTERRÍA que el procedimiento es un cauce necesario para la producción de actos administrativos, elevándose así a condición de validez de éstos.(ENTERRIA, 1986) En España, la Ley de Procedimiento Administrativo precisa que los actos administrativos se producirán por el órgano competente mediante el procedimiento que, en su caso, estuviere establecido y la jurisprudencia en forma reiterada afirma que el procedimiento garantiza a la vez la posibilidad de acierto y eficacia en la Administración y los derechos de los particulares afectados por los actos administrativos. El procedimiento administrativo es jurídico en cuanto implica el sometimiento al principio de la legalidad. Obliga a la administración a seguirle y suministra garantías y defensas a los particulares. De ahí que la propia Constitución Española se pronuncie sobre el procedimiento y señale que la ley regulará el procedimiento a través del cual los actos administrativos deben producirse, sin que en ningún caso pueda omitirse el trámite de audiencia al interesado constitucionalizando este decisivo trámite.(MARTÍN, 1988) El procedimiento administrativo es el “conjunto concatenado de actos o actuaciones administrativas de trámite destinadas a asegurar la legalidad, el acierto y la oportunidad de la resolución que le pone término y a garantizar los derechos de los ciudadanos afectados y las exigencias de los intereses públicos en juego.”(BOCANEGRA SIERRA, 2005) El procedimiento constituye una exigencia (hoy en el derecho Español con rango constitucional: artículo 105.3) indispensable para poder considerar válida la actuación de la administración; exigencia que en un Estado de Derecho tiene tal importancia que lleva a considerar la obligación de actuar conforme a un procedimiento como requisito mínimo y sine qua nom de toda actuación administrativa. (BELADIEZ ROJO, 1994) El procedimiento administrativo es “el conjunto de trámites y formalidades que debe observar la administración al desarrollar su actividad. Los órganos de administración se mueven dentro de los límites precisos que fija el derecho y sujetándose a reglas de procedimiento determinadas. Esto es indispensable no sólo para encausar debidamente a las administraciones públicas, sino como garantía de los particulares afectados por la actividad que desenvuelven. El cumplimiento de las normas de procedimiento es, por lo tanto, un deber de los órganos públicos.”(SAYAGUÉS LASO , 1974) El profesor MANUEL MARÍA DIEZ, considera que el acto administrativo no surge por floración espontánea, sino que es el fruto del esfuerzo coordinado de varios órganos que tienden a la consecución del mismo fin. El acto administrativo surge como consecuencia de una sucesión o de una cadena de actos de distinto alcance y contenido, que serían los actos de trámite que conducen al último eslabón de aquélla, que es el acto final en el que se contiene la voluntad de la administración. Los actos administrativos han de seguir antes de su nacimiento un camino previamente determinado por el derecho. Ese conjunto de trámites y formalidades es el procedimiento administrativo. Se podrá decir, entonces “que el procedimiento administrativo es el conjunto de reglas que rigen la elaboración de los actos administrativos” Para el profesor Alessi, el procedimiento administrativo “viene a representar el desarrollo del conjunto de actividades que desembocan en una manifestación. Se trata por ello de una noción esencialmente formal, referente al aspecto dinámico del fenómeno 47 mencionado y que, por lo tanto, se resuelve en una sucesión de momentos en el tiempo. Esta noción de procedimiento administrativo referida al desarrollo de una serie de actividades funcionalmente unitarias por estar dirigidas a la realización de un único interés sustancial mediante el ejercicio de un poder, es la noción más estricta técnicamente precisa”. (ALESSI, 1970) Conforme al criterio de los doctrinantes que antes se han referido, bien puede afirmarse que en el llamado procedimiento administrativo se da curso a ciertos derechos de las personas, derechos que formulan ante la autoridad administrativa a través del ejercicio del derecho de petición con el fin de obtener un resultado jurídico EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COLOMBIANO El Código Contencioso Administrativo, adoptado mediante la Ley 167 de 1941, en el Título III, Capítulo VIII, reglamentó la llamada vía gubernativa o procedimiento gubernativo, pero guardo absoluto silencio acerca de la reglamentación del procedimiento que debía seguir la administración pública para la expedición de un acto administrativo; fue el Decreto Ley 2733 de 1959, la norma que por primera vez reglamentó el llamado procedimiento administrativo. Este decreto, tal como lo anotó la ponencia al proyecto de Ley “por la cual se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República para reformar el Código Contencioso Administrativo”, que posteriormente se convirtió en la Ley 58 de 1982, representó un significativo avance en cuanto a elementos de la estructuración de un procedimiento administrativo general, pues incorporo normas sobre notificaciones, recursos, silencio administrativo, agotamiento de la vía gubernativa, revocación de los actos administrativos e intangibilidad de los que creen situaciones jurídicas individuales o reconozcan derechos de esa categoría(JAIME, 1980 ) De la reglamentación contenida en el mencionado Decreto 2733 de 1959, resulta relevante mencionar algunas de sus características: Se impuso como deber primordial de todos los funcionarios o agentes públicos, vinculados a las ramas del poder público o a los establecimientos o institutos oficiales o semioficiales, nacionales, departamentales o municipales, hacer efectivo el derecho que consagraba el artículo 45 de la Constitución de 1886, es decir, el derecho de petición. A los Ministros, departamentos Administrativos, Institutos oficiales y semioficiales y a las Gobernaciones les delegó la obligación de reglamentar la tramitación interna de las peticiones que les correspondan resolver, señalando para ello un plazo máximo según la categoría o calidad de los negocios, tales reglamentos debían ser aprobados por la Procuraduría General de la Nación. Estableció un término de quince días, contados a partir de la fecha de recibo de la petición, para resolverla, autorizando a la autoridad administrativa a ampliar dicho plazo cuando no fuere posible resolver en el término de quince días, caso en el cual, la autoridad tenía la obligación de informarle al peticionario, expresando los motivos de la demora e indicando la fecha en que se resolvería la petición presentada. Advirtió el legislador extraordinario, que el funcionario a quien le corresponda resolver una petición deberá hacerlo en términos definidos, es decir, concediendo o negando lo que se pide. En cuanto a la notificación del acto administrativo que resuelve la petición, y que el Legislador extraordinario denominó como providencias, ordenaba en el artículo 10 que las providencias que pongan fin a una actuación administrativa de carácter nacional se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado, dentro de 48 los cinco días siguientes a su expedición, en defecto de la notificación personal, podrá acudirse a la notificación por edicto, precisaba igualmente, que la notificación podía extenderse a terceros que resultaran afectados por el acto administrativo. Como requisito esencial de la notificación señalaba la obligación de la autoridad administrativa de indicarle al peticionario, en el texto de la notificación, los recursos que legalmente proceden contra la providencia notificada, precisando que la omisión de indicar los recursos, implica que no se tenga por hecha la notificación y que la respectiva providencia, no produzca efectos legales, a menos que la persona interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ello o utilice en tiempo los recursos legales. A continuación el mencionado decreto reglamenta los recursos que proceden en la vía gubernativa, el término para interponerlos y las reglas para el agotamiento de la vía gubernativa, distinguiendo en el artículo 17, para efecto de la interposición de los recursos gubernativos, los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas generales de los creadores de situaciones jurídicas individuales, precisando entonces que los actos creadores de situaciones jurídicas generales, no eran susceptibles de recursos gubernativos. La reglamentación del procedimiento administrativo en los términos del Decreto- Ley 2733 de 1959, fue una reglamentación que guardo absoluto silencio acerca del procedimiento que debía seguirse para la expedición del acto administrativo de contenido particular, omisión legal que no permitía evidenciar la responsabilidad y las obligaciones de la autoridad administrativa en la expedición del acto administrativo, pues la teoría del acto administrativo, como producto jurídico de los procedimientos administrativos, apenas si se esbozaba en el Decreto 2733 de 1959, situación que permitió que algunos doctrinantes observaran que el Decreto 2733 de 1959 al regular el procedimiento administrativo lo hacía en el momento en que este terminaba, critica fundamentada en que el artículo 10 del decreto en comento ordenaba notificar los actos que le ponían fin a una actuación administrativa, sin haber reglamentado el momento en el cual se había iniciado la actuación administrativa. Mediante la Ley 58 de 1982, se le concedieron facultades extraordinarias al Presidente de la República para reformar el Código Contencioso Administrativo; en ejercicio de tales facultades el Presidente de la República expidió el Decreto-Ley 01 de 1984. El decreto Ley 01 de 1984, establece por primera vez en Colombia un procedimiento administrativo general, de la ausencia de tal procedimiento y de la necesidad de establecerlo, da cuenta la ponencia presentada al proyecto de ley mediante el cual se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República para reformar el Código Contencioso Administrativo. La Ley 1437 de 2011 por primera vez denomina el Código “de Procedimiento Administrativo“, colocándose al nivel del derecho comparado en este tema y ello pone de manifiesto la importancia jurídica que esta institución tiene como itinerario jurídico que debe cumplir la autoridad pública en la expedición de un acto administrativo reglado. LA LEY 1437 DE 2011 Y SUS ASPECTOS MÁS RELEVANTES 1.- FINALIDAD DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Del texto del artículo 1 resulta relevante observar el marco de la finalidad del procedimiento administrativo fijado por el Legislador, el cual es mucho más explicito y preciso que el contenido en el decreto 01 de 1984 que se limitaba al cumplimiento de los cometidos estatales. La finalidad del procedimiento administrativo se traduce en: 49 a.- Proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas b.- La primacía de los intereses generales; c.- La sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico; d.- El cumplimiento de los fines estatales; e.- El cumplimiento eficiente y democrático de la administración f.- La observancia de los deberes del estado y de los particulares. Ese artículo primero pone de manifiesto la conceptualización del llamado ESTADO SOCIAL DE DERECHO e introduce las finalidades del procedimiento administrativo a la teoría de la CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: el concepto de la constitucionalización del derecho administrativo se nota en el primer artículo de la Ley 1437 en los siguientes mandatos legales: a.- cuando el legislador en desarrollo de lo previsto en los artículos 1 y 209 de la C. P. dispone como finalidad del procedimiento administrativo la primacía de los intereses generales; b.- cuando impone la obligación de observar los deberes del Estado previstos en el artículo 2 Constitucional: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; c.- Cuando decide que el cumplimiento eficiente de la administración conlleva un tinte democrático, rasgo deducido, también del artículo 2 que ordena que el estado debe facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y Cultural de la Nación De otro lado se observa que por primera vez el legislador eleva a categoría legal el “principio de legalidad”, principio que a la fecha no había sido regulado legalmente. ARTÍCULO 2 ÁMBITO DE APLICACIÓN A diferencia de la enunciación casi que taxativa de las entidades a quienes se les aplicaba el Decreto Ley 01 de 1984, que hacia el artículo 1 ibidem, la Ley 1437 de 2011 enuncia en forma genérica, pero precisa, que este procedimiento administrativo es de aplicación a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, también se refiere a los órganos autónomos e independientes y a los particulares cuando cumplan funciones públicas. Consagra las excepciones al campo de aplicación de esta normatividad tal y como venía rigiendo desde el decreto 01 de 1984, es decir, a los actos discrecionales a los procedimientos especiales y a los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad y circulación de personas y cosas. ARTÍCULO 3 PRINCIPIOS La Ley 1437 de 2011 adiciona otros principios a los que venían rigiendo y cuya reglamentación se encontraba en el artículo 3 del Decreto 01 de 1984, se adicionan los principios de debido proceso, de igualdad, de buena fe, moralidad, participación, 50 responsabilidad, transparencia y coordinación (art.3 C.C.A.), para un total de 13 principios. Recordemos que los principios son fundamentales en la interpretación y aplicación de la ley y para llenar los vacíos de la misma y por ello el artículo tercero ordena que las autoridades deben interpretar y aplicar las disposiciones que regulan el procedimiento administrativo, teniendo en cuenta los principios señalados en el artículo 3, en la Constitución y la ley. Los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad y publicidad, que consagra el artículo 3 del Decreto 01 de 1984 sufrieron una modernización en su concepto, buscando que la actividad de la administración sea de calidad, implementando e incentivando el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Principio de Buena Fe El principio de buena fe se encuentra regulado en la Constitución Política en el artículo 83 y el mismo ha sido objeto de importantes pronunciamientos jurisprudenciales. De los diversos pronunciamientos del H. Corte Constitucional, puede consultarse la sentencia C-544 de 1994, que al respecto dice: “La buena fe ha sido, desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en la misma forma. En general, los hombres proceden de buena fe: es lo que usualmente ocurre. Además, el proceder de mala fe, cuando media una relación jurídica, en principio constituye una conducta contraria al orden jurídico y sancionado por éste. En consecuencia, es una regla general que la buena fe se presume: de una parte es la manera usual de comportarse; y de la otra, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse. Y es una falta el quebrantar la buena fe. Teniendo en cuenta lo anterior, a primera vista, el artículo transcrito parecería inútil. ¿Por qué se incluyó en la Constitución? La explicación es sencilla: se quiso proteger al particular de los obstáculos y trabas que las autoridades públicas, y los particulares que ejercen funciones públicas, ponen frente a él, como si se presumiera su mala fe, y no su buena fe. En la exposición de motivos de la norma originalmente propuesta, se escribió: "La buena fe, como principio general que es, no requiere consagración normativa, pero se hace aquí explícita su presunción respecto de los particulares en razón de la situación de inferioridad en que ellos se encuentran frente a las autoridades públicas y como mandato para éstas en el sentido de mirar al administrado primeramente como el destinatario de una actividad de servicio. Este mandato, que por evidente parecería innecesario, estaría orientado a combatir ese mundo absurdo de la burocracia, en el cual se invierten los principios y en el cual, para poner un ejemplo, no basta con la presencia física del interesado para recibir una pensión, sino que es necesario un certificado de autoridad que acredite su supervivencia, el cual, en ocasiones, tiene mayor valor que la presentación personal". (Gaceta Constitucional No. 19. Ponentes: Dr. Álvaro Gómez Hurtado y Juan Carlos Esguerra Potocarrero. Pág. 3) Claro resulta por qué la norma tiene dos partes: la primera, la consagración de la obligación de actuar de buena fe, obligación que se predica por igual de los particulares y de las autoridades públicas. La segunda, la reiteración de la presunción de la buena fe de los particulares en todas las gestiones que adelanten ante las autoridades públicas. 51 Es, pues, una norma que establece el marco dentro del cual deben cumplirse las relaciones de los particulares con las autoridades públicas. Naturalmente, es discutible si el hecho de consagrar en la Constitución la regla de la buena fe, contribuya a darle una vigencia mayor en la vida de relación, o disminuya la frecuencia de los comportamientos que la contrarían”1. Respecto de este principio y específicamente de su consagración como principio rector del procedimiento administrativo, resulta oportuno mencionar que la buena fe es el corolario del “Principio de Protección de la Confianza Legítima”, principio éste que resultará de trascendental importancia y aplicación en el desarrollo del procedimiento administrativo, así la Ley 1437 no lo haya consagrado como un principio rector del mismo. Principio de Participación Este principio es un desarrollo de una de las finalidades del procedimiento administrativo “la democratización de la administración” y señala que las autoridades promoverán y atenderán las iniciativas de los ciudadanos, organizaciones y comunidades encaminadas a intervenir en los procesos de deliberación, formulación, ejecución, control y evaluación de la gestión pública. El Preámbulo de la Constitución Política y los artículos 1 y 270 hacen referencia a este principio. Principio de Responsabilidad Arts. 6 y 124 C.P. El principio de responsabilidad se desarrolla con fundamento en los artículos 6, 90 y 124 de la Constitución Política y es definido por la misma Ley 1437 en los siguientes términos: las autoridades y sus agentes asumirán las consecuencias por sus decisiones, omisiones o extralimitación de funciones, de acuerdo con la Constitución, las leyes y los reglamentos. Respecto de este principio resulta ilustrativo lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-693 de 2008. Principio de Moralidad El Legislador de 1983 se refirió por primera vez al principio de transparencia en la Ley 80 o Ley de Contratación Estatal. El Decreto Ley 19 de 2012 en su artículo 3 dispone que toda actuación administrativa debe “ceñirse a los postulados de la ética y cumplirse con absoluta transparencia en interés común. En tal virtud todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas” El Consejo de Estado se ha referido a los casos que en su criterio pueden amenazar la moralidad administrativa: “Al respecto, la Sección Tercera en múltiples pronunciamientos ha intentado darle concepto, contenido y alcance, para lo cual se ha dicho que existe amenaza o vulneración de la moralidad administrativa, entre otros, en los siguientes supuestos: cuando la transgresión de la legalidad obedece a finalidades de carácter particular – noción que la aproxima a la desviación de poder; cuando existen irregularidades y mala fe por parte de la administración en el ejercicio de potestades públicas; cuando se desconocen los valores y principios que inspiran la actuación administrativa y que 1 Corte Constitucional. Sentencia C-544 de 1º de diciembre de 1994. Ponente. Jorge Arango Mejía 52 determinan la expedición de las normas correspondientes al tiempo que orientan su adecuada interpretación – concepción que reconoce la importancia axiológica y principiolística del ordenamiento, en un contexto eminentemente jurídico que, por tanto, no coincide con el mero desconocimiento de los parámetros éticos y morales aceptados por los asociados; cuando se aplique o interprete por parte de una autoridad administrativa un precepto legal o una decisión judicial en un sentido que se aparte de manera ostensible y contraevidente de su correcto entendimiento. También ha dicho la Sala que los intentos de definir la moralidad administrativa no la limitan sino que simplemente la explican, en vista de que en relación con este tipo de conceptos es el caso concreto el que brinda el espacio para que la norma se aplique y para que se proteja el correspondiente derecho colectivo”2 Principio de Transparencia y publicidad El principio de publicidad se encuentra desarrollado en los artículos 74 y 209 de la C. P. y tiene relación directa con el principio de transparencia el cual como anotamos al referirnos al principio de moralidad tuvo su primer desarrollo en la Ley de Contratación Estatal. La relación de estos dos principios permite afirmar que mientras más pública sea la actividad administrativa mayor transparencia se podrá predicar de la misma. El principio de publicidad, interpretado en el contexto de la nueva normatividad que en el tema del procedimiento administrativo contiene la Ley 1437 de 2001, permite afirmar que este principio se materializa en dos derechos para las personas: el derecho a revisar y consultar los documentos públicos y el derecho a obtener copias de tales documentos salvo las reservas legales3. Principio de Coordinación Este principio fue desarrollado por el constituyente en el artículo 209 cuando dispone que las autoridades administrativas tienen la obligación de coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. Así que mediante este principio se busca que todas las autoridades coordinen sus actuaciones y busquen una misma y única finalidad. Respecto de este principio, resulta ilustrativo lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencia C-822 de 20044 “La Constitución Política consagra dos modalidades de coordinación: una, como principio que admite la concertación entre entidades u organismos, evento en que no se presentan relaciones jerárquicas o de subordinación entre ellos (arts. 48, 209, 246, 288, 298 y 329, por ejemplo), y otra, como atribución a cargo de los responsables de una función administrativa específica, que refleja cierto grado de jerarquía funcional entre la autoridad que coordina y los encargados de la ejecución de la labor (por ejemplo, arts. 250 y 298). 2 Consejo de Estado. Sentencia 14 de abril de 2010. Proc. 2005-01472-01, Sección III. Ponente. Mauricio Fajardo Gómez. 3 Véase lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011 4 Corte Constitucional. Sentencia C-822 de 31 de agosto de 2004. Magistrado Ponente: Jaime Córdova Triviño. 53 El artículo 209 de la Constitución dispone que "Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado", con lo cual ese mandato se ubica preferentemente en la primera modalidad de coordinación a que se ha hecho referencia. Desde ese punto de vista, se entiende por coordinación las acciones de concertación de medios o esfuerzos para llevar a cabo, de manera coherente, una acción común. Asumida de esa manera, la coordinación se presenta entonces cuando, por disposición constitucional o legislativa, hay competencias comunes entre dos o más autoridades públicas. A través de la coordinación se expresan los principios de unidad y de participación y sirve de fundamento para ponderar otros principios como la eficacia, la celeridad y la economía, que son igualmente propios de la función administrativa. Por tratarse de un principio de carácter funcional, cimentado en el reparto de competencias comunes entre autoridades públicas, su aplicación no está condicionada por el perfil del servidor público que actúe en un momento determinado, sino por la existencia de políticas institucionales y de acuerdos concretos de coordinación. En otras palabras, dado que las funciones de las entidades públicas y las funciones de los empleos son independientes de sus titulares, el principio de coordinación no está supeditado a consideraciones coyunturales de carácter político, social o cultural de los empleados sino al diseño institucional de la estructura de la administración y al cumplimiento de los fines del Estado. …… Para la Corte Constitucional, "el principio de coordinación, que tiene su raigambre constitucional, `no puede identificarse con el de control o tutela´ por cuanto la coordinación "implica participación eficaz en la toma de decisiones, que es la única forma legítima, en un Estado democrático, de llegar a una regulación entre intereses diversos, así como la mejor manera de ponderar aquellos intereses que sean contradictorios". El Principio de Eficacia Este principio aparece por primea vez en el derecho Colombiano en el decreto 01 de 1984, luego es elevado a categoría constitucional en el artículo 209 y tiene como características esenciales: a.- La primacía del derecho sustancial sobre lo formal, b.- La obligación de evitar decisiones inhibitorias, facultando para tal efecto, a las autoridades para remover obstáculos formales. FORMAS DE INICIAR LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La Ley 1437 de 2011 mantiene la misma disposición que existía en el Decreto 01 de 1984 en su artículo 4 cuando afirmaba que la actuación administrativa se podía iniciar de cuatro formas: por quienes ejercen el derecho de petición en interés general; por quienes lo ejercen en interés particular; por quienes obran en cumplimiento de una obligación legal y cuando la autoridad inicia la actuación en forma oficiosa. DERECHOS, DEBERES Y PROHIBICIONES DE LA ADMINISTRACIÓN Y LOS ADMINISTRADOS El tema de los derechos y deberes de las personas y las prohibiciones a las autoridades públicas, es un tema que por primera vez es reglamentado a nivel de Código de procedimiento administrativo, el decreto 01 de 1984 para nada se refería al mismo. 54 En cuanto a los deberes, la Ley 1437 de 2011, reglamenta los deberes de las personas y de las autoridades, para ésta en un aspecto puntual, la atención a las personas; Los deberes de las personas reiteran la obligación de acatar la constitución y las leyes; obrar conforme al principio de buena fe; ejercer con responsabilidad los derechos que le asisten a las personas, abstenerse de reiterar peticiones improcedentes y darle un trato respetuoso a los servidores públicos. En lo que se refiere al deber de toda persona de abstenerse de reiterar peticiones improcedentes, hay que decir que será esta una valiosa herramienta jurídica que permitirá a las autoridades administrativas la eficacia en el desarrollo de su actividad y el rechazo a este tipo de peticiones. El parágrafo el artículo 6 advierte que el incumplimiento de los deberes de las personas, puede generar sanciones penales, disciplinarias y de policía. En cuanto a los deberes de las autoridades en la atención al público, por primera vez se reglamenta en forma detallada y precisa este tipo de deberes que aunque no estuvieren reglamentados se entendían como una obligación de las autoridades, en buena hora la Ley 1437 los puntualiza y los enmarca dentro de los siguientes deberes: Trato respetuoso, atención personal al público como mínimo durante 40 horas semanales, establecimiento de un sistema de turnos para atender al público; la obligación de expedir y publicar una carta de trato digno al usuario de la administración pública; atender todo tipo de peticiones cualquiera que sea el medio utilizado para su presentación; fortalecer la oficina de quejas y reclamos; adoptar medios tecnológicos para el trámite y resolución de peticiones; disponer de espacios idóneos y adecuados para la consulta de expedientes DEBER DE INFORMACIÓN AL PÚBLICO La información que debe entregarse al público, debe hacerse sin que medie petición previa. Esta información se refiere a dos aspectos: información para toda la comunidad e información necesaria para adelantar alguna actuación ante la entidad, información que debe suministrar a través de medios impresos y electrónicos, por medio de teléfono o por correo, sobre los siguientes aspectos: Las normas que determinan la competencia de la autoridad, las funciones de cada una de sus dependencias; las regulaciones, procedimientos, trámites y términos a que están sujetas las actuaciones de los particulares ante la respectiva entidad: los actos administrativos de carácter general que expidan, los documentos necesarios para el trámite de una actuación administrativa y la dependencia responsable en su trámite y decisión. Se impone por primera vez la obligación para las autoridades de informar a la comunidad sobre los proyectos de actos administrativos de regulación y conceder un término para recibir observaciones, haciendo así relevante el principio de democratización en la administración. Este tipo de información no requiere la presencia del interesado. PROHIBICIONES El artículo 9 de la Ley 1437 reglamenta las conductas que les son prohibidas a las autoridades durante el procedimiento administrativo: Negarse a recibir las peticiones que presente cualquier persona; exigir la presentación personal de peticiones, recursos o documentos cuando la ley no exija tal requisito; exigir constancias, certificaciones o documentos que reposen en la entidad; exigir documentos no previstos por las normas legales aplicables al respectivo procedimiento o crear 55 requisitos o documentos adicionales; la prohibición de reproducir actos administrativos por los mismos fundamentos, cuando la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo haya suspendido o anulado; no expedir ni dar a conocer decisiones de forma oportuna, ejecutar los actos administrativos cuando estos no se encuentren en firme; dilatar el cumplimiento de las providencias judiciales; no hacer lo que legalmente corresponda para que se incluyan dentro de los presupuestos públicos apropiaciones suficientes para el cumplimiento de sentencias condenatorias a la administración; no practicar oportunamente las pruebas decretadas y entrabar la notificación de los actos administrativos e intimidar a las personas que quieran acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para el control de sus actos. DEBER DE APLICACIÓN UNIFORME DE LA JURISPRUDENCIA Y EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO A TERCEROS POR PARTE DE LAS AUTORIDADES Desde la existencia de la Ley 11 de 1975 que consagraba un recurso extraordinario de súplica contra las sentencias de las Secciones del Consejo de Estado que cambiaran la jurisprudencia sin la anuencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, la aplicación obligatoria de la jurisprudencia del Consejo de Estado había perdido su rigor jurídico desde el punto de vista de su aplicación y acatamiento, situación que se hizo más evidente cuando el Constituyente de 1991 decidió calificar la jurisprudencia como un criterio auxiliar de la actividad judicial. En buena hora el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 le impone a las autoridades la obligación de tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las cuales se interpreten y apliquen las normas que le sirvan de fundamento para adoptar las decisiones de su competencia El artículo 10 fue demandado ante la Corte Constitucional y mediante sentencia C-634 del 24 de agosto de 2011, dicha Corporación definió el entendido como debe aplicarse el mandato del artículo 10, definiendo que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad. La importancia del mandato contenido en el artículo 10 radica en que muy seguramente desde la vigencia de la Ley 1437 de 2011 se logrará que las autoridades administrativas al adoptar sus decisiones acaten el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional y le eviten al Estado un sin número de demandas que normalmente y como ha venido sucediendo, por ejemplo, en el tema pensional, se traducen en incalculables condenas que afectan el presupuesto de las entidades públicas. En materia pensional, el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, ya había previsto que las entidades públicas de cualquier orden encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, para la expedición de actos administrativos, deberá tener en cuenta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos y los requisitos que se deben presentar para la aplicación de ésta normas. 56 Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, fue derogado expresamente por el artículo 309 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que rige a partir del 2 de julio de 2012. En concordancia con la obligación impuesta a las autoridades para que en las decisiones administrativas de su competencia adopten la jurisprudencia de Unificación del Consejo de Estado y la de la Corte Constitucional, el artículo 102 ibídem, también le impone a las autoridades administrativas, la obligación de extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos. El mismo artículo 102 reglamenta el procedimiento para la aplicación de extensión de la jurisprudencia a terceros, precisando que el interesado tiene el deber de presentar la solicitud ante la autoridad competente para reconocer el derecho, siempre y cuando la pretensión judicial no haya caducado. La solicitud debe cumplir mínimo con la justificación razonada que muestre que el solicitante se encuentra en la misma situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el beneficiario de la sentencia cuya aplicación por extensión pretende; las pruebas que tenga en su poder y la copia o la referencia de la sentencia de unificación que invoca en su favor. La autoridad adoptara la decisión dentro de los treinta días siguientes a su recepción, con fundamento en las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias y teniendo en cuenta la interpretación que de tales normas se hizo en la sentencia de unificación invocada. Si la decisión adoptada por la entidad es negativa, siempre deberá ser motivada teniendo en cuenta los siguientes eventos: a.- deberá explicar las razones por las cuales considera que la decisión no puede adoptarse sin que se surta un periodo probatorio que permita demostrar que el solicitante carece del derecho invocado. b.- Explicar las razones por las cuales considera que la situación del solicitante es distinta a la resuelta en la sentencia de unificación invocada. c.- Explicando los argumentos con fundamento en los cuales considera que las normas a aplicar no deben interpretarse como lo hizo la sentencia de unificación. Los artículos 102, 269 y 270 del nuevo C.C.A. regulan la obligación para la administración de aplicar la Ley siguiendo la interpretación que de ella ha hecho la jurisprudencia, el artículo 102 consagra un trámite especial para pedirle a la administración que decida una petición aplicando uniformemente la jurisprudencia y el 269 consagra una especie de interdicto judicial para que sea el Consejo de Estado quien defina si los efectos de una sentencia se deben extender al peticionario a quien la autoridad administrativa le negó su aplicación. ARTÍCULO 11 IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES Las causales de impedimentos y recusación, que trae la Ley 1437 de 2011 en su artículo 11 se caracterizan porque a diferencia de lo que ocurría en el Decreto – Ley 01 de 1984 que consagraba dos causales en el artículo 30 y remitía en las demás a lo regulado en el C. P. C., la Ley 1437 de 2011 regulo estas causales de modo propio e introdujo como causal de impedimento e conflicto de intereses. 57 En lo que hace referencia al trámite administrativo que debe adelantarse para formular una recusación o para que un funcionario se declare impedido, resulta pertinente resaltar los cambios que en este aspecto introdujo la Ley 1437 de 2011 1. El término para manifestar la existencia de una causal de impedimento, es de tres días, en el decreto 01 de 1984 era de cinco días. 2. Se atribuye competencia a otros funcionarios cuando el funcionario que manifiesta el impedimento, no tiene superior jerárquico, caso en el cual conocerá de la causal de impedimento la cabeza del sector administrativo correspondiente y en su defecto, se le atribuye dicha competencia al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital y al Procurador Regional en el caso de las autoridades regionales. El impedimento debe resolverse en diez días. 3. En el caso de las recusaciones, la Ley 1437/11 otorga a la autoridad recusada, un término de cinco días para que manifieste si acepta o no la causal invocada. Dicho término se comenzará a contar al día siguiente a la fecha de la presentación de la recusación. En lo que tiene que ver con los impedimentos sobrevinientes, hay que anotar que la Ley 1437/11 guardo silencio. ARTÍCULO 13 OBJETO Y MODALIDADES DEL DERECHO DE PETICIÓN Los artículos 13 a 33 fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, mediante sentencia C- 818 DE 2011, al considerar que los derechos fundamentales deben ser desarrollados mediantes leyes estatutarias; los efectos de la declaración de INEXEQUIBILIDAD quedaron diferidos hasta 31 de diciembre de 2014, a fin de que el Congreso, expida la Ley Estatutaria correspondiente. El artículo 13 define el derecho de petición como toda actuación que inicie cualquier persona ante la autoridad para obtener pronta resolución; definición de la que resulta relevante resaltar que toda actuación que inicie una persona es derecho de petición, así no la denomine como tal. ARTÍCULO 14 TÉRMINO PARA RESOLVER LAS DISTINTAS PETICIONES El artículo 14 unificó los términos para resolver los derechos de petición: quince (15) días para resolver un derecho de petición que provoque el desarrollo de una actuación administrativa y 10 días para resolver la petición de documentos y 30 días para resolver consultas. La petición entre autoridades administrativas debe resolverse en un término de diez días y no habrá lugar a alegar la reserva de documentos. (art. 30) También se precisó que cuando las autoridades no puedan dar respuesta en los términos antes señalados, tienen la obligación de informarle tal situación al peticionario antes del vencimiento del término respectivo, indicando los motivos que generan tal situación y señalando el plazo en que se dará respuesta, el cual no podrá exceder del doble del inicialmente previsto. Obsérvese que este plazo no lo consagraba el artículo 6 del Decreto 01/84, lo cual permitía que las autoridades en muchas ocasiones resolvieran peticiones en seis o siete meses como solía ocurrir en temas pensionales. ARTÍCULO 15 PRESENTACIÓN Y RADICACIÓN DE PETICIONES Pueden presentarse verbalmente y por escrito, incluyendo como novedad que se puedan presentar por cualquier medio idóneo de comunicación y transferencia de datos. 58 El inciso 4 establece la posibilidad de reglamentar las peticiones de interés particular en forma escrita y autoriza al peticionario para poder presentar documentos adicionales a los que establezca el formulario. Autoriza, igual como lo hacía el artículo 5 del Decreto 01 de 1984, que el peticionario lleve una copia de la petición para que el funcionario se la autentique y así esta copia adquiera el valor del original. En cuanto a la petición verbal, el inciso segundo autoriza para que la autoridad le de constancia al peticionario de haberla presentado, sin el requisito que exigía el Decreto 01 que la constancia de la petición verbal se entregaba cuando el peticionario afirmaba que no sabía o no podía escribir. El inciso tercero reglamenta las peticiones incompletas en el mismo sentido que venía reglamentado en el artículo 11 del Decreto 01 de 1984 ARTÍCULO 16 CONTENIDO DE LAS PETICIONES El trámite del derecho de petición establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (art.15), se inicia con la radicación de la petición, dicha petición debe contener como mínimo los siguientes requisitos. “1. La designación de la autoridad a la que se dirige. 2. Los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante y o apoderado, si es el caso, con indicación de su documento de identidad y de la dirección donde recibirá correspondencia. El peticionario podrá agregar el número de fax o la dirección electrónica. Si el peticionario es una persona privada que deba estar inscrita en el registro mercantil, estará obligada a indicar su dirección electrónica. 3. El objeto de la petición. 4. Las razones en las que fundamenta su petición. 5. La relación de los requisitos exigidos por la ley y de los documentos que desee presentar para iniciar el trámite. 6. La firma del peticionario cuando fuere el caso”5. PARÁGRAFO del artículo 16 merece los siguientes comentarios: Qué término tiene la autoridad para examinar integralmente la petición, quien la examina el que recepciona los documentos o el que va a tramitar y resolver porque el artículo 15 ordena que es en el acto de recibo. ARTÍCULO 17 PETICIONES INCOMPLETAS Y DESISTIMIENTO TÁCITO. Este artículo reglamenta el caso de las peticiones ya radicadas y autoriza a las autoridades para hacer dos tipos de requerimientos al peticionario y regula el DESISTIMIENTO TÁCITO: 1. PETICIÓN INCOMPLETA YA RADICADA: Se autoriza al funcionario para requerir al peticionario dentro de los 10 días siguientes a la fecha de la 5 Artículo 16 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 59 radicación de la petición para que la complete en el término máximo de un mes. El término para resolver comienza cuando el peticionario la complete 2. GESTIÓN DE TRÁMITE A CARGO DEL PETICIONARIO. La autoridad puede requerir al peticionario por una sola vez para que efectúe una gestión de trámite en el término de un mes. En este caso el término para resolver se suspende El artículo 12 del Decreto 01 de 1984 le concedía al peticionario para cumplir el requerimiento un término de dos meses y para completar la petición incompleta no establecía término y no configuraba el desistimiento tácito. DESISTIMIENTO TÁCITO: Se configura cuando el peticionario no atienda en el término de un mes el requerimiento, salvo que solicite prórroga por un término igual. El acto que decreta el desistimiento tácito es recurrible en reposición. ARTICULO 18 DESISTIMIENTO EXPRESO igual que el artículo 8 del D. 01/84 el peticionario tiene la discrecionalidad de manifestar que desiste de la petición presentada ARTÍCULO 19 PETICIONES IRRESPETUOSAS, OSCURAS O REITERATIVAS Norma nueva. 20 ATENCIÓN PRIORITARIA DE PETICIONES Norma nueva Condiciones: Que se trate de un derecho fundamental Para evitar un perjuicio IRREMEDIABLE Prueba de la titularidad del derecho y el riesgo del perjuicio Por razones de salud o de seguridad personal. ARTÍCULO 21 Funcionario sin competencia Igual artículo 33 D. 01 de 1984 Modifica el término para decidir no se amplia en 10 días como disponía el D. 01/84 sino se cuenta a partir del día siguiente a la recepción de la petición por la autoridad competente. ARTICULO 22 ORGANIZACIÓN PARA EL TRÁMITE INTERNO Y DECISIÓN DE LAS PETICIONES. Se impone la obligación a las entidades de reglamentar la tramitación interna de las peticiones y de las quejas. Igual que lo que disponía el artículo 32 del D. 01/84 pero ya no obliga a que estos reglamentos sean aprobados por la Procuraduría General de la Nación y tácitamente autoriza que los alcaldes expidan sus propios reglamentos, pues deroga la autorización contenida en el artículo 32 ya mencionado según la cual los reglamentos que expidan los gobernadores deberían contener las normas para la tramitación interna de las peticiones que corresponda resolver a los alcaldes. Se autoriza a dar una respuesta única cuando se trate de peticiones análogas de más de diez ciudadanos, la cual se deberá publicar en un diario de amplia circulación y en la página web de la entidad, esto no impedirá que le entregue directamente la respuesta a cada peticionario (art. 22) 60 ARTÍCULO 23 DEBERES ESPECIALES DE LOS PERSONEROS DISTRITALES Y MUNICIPALES Y DE LOS SERVIDORES DE LA PROCURADURÍA Y DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Tres obligaciones: 1.- Asistencia eficaz e inmediata a la persona que lo solicite; 2.- Intervención ante las autoridades competentes con el objeto de exigir el cumplimiento de sus deberes legales; 3.- Recepción de las peticiones quejas y reclamos o recursos que las autoridades se hayan abstenido de recibir. REGLAS ESPECIALES ARTÍCULO 24 INFORMACIONES Y DOCUMENTOS RESERVADOS. Modifica artículo 19 D. 01/84 subrogado por el artículo 12 de la Ley 57/85 en cuanto reglamenta cinco casos de documentos reservados. ARTÍCULO 25 RECHAZO DE LAS PETICIONES DE INFORMACIÓN POR MOTIVOS DE RESERVA Norma nueva ARTÍCULO 26 INSISTENCIA DEL SOLICITANTE EN CASO DE RESERVA Norma prevista en la Ley 57 de 1985 ARTICULO 27 INAPLICABILIDAD DE LAS EXCEPCIONES VER ARTICULO 20 LEY 57 DE 1985 Y 20 DECRETO 01 DE 1984 ARTÍCULO 28 ALCANCE DE LOS CONCEPTOS Ver artículo 25 del D. 01/84 suprimió la previsión contenida en esta norma en el sentido de establecer que las respuestas a las consultas no comprometían la responsabilidad de las entidades, lo que significa que ahora si la compromete. ARTÍCULO 29 REPRODUCCIÓN DE DOCUMENTOS ARTÍCULO 30 PETICIONES ENTRE AUTORIDADES Norma nueva ARTÍCULO 31 FALTA DISCIPLINARIA Si las entidades no atienden las peticiones e incumplen los términos y trámites establecidos, constituirá una falta gravísima para el servidor público y dará lugar a la sanción correspondiente (art. 31), al respecto encontramos que, a pesar de que en el código anterior se indicaba que la falta de atención de las peticiones, constituía causal de mala conducta para el funcionario que estaba en la obligación de responder (art. 7 C.C.A.), no se establecía el grado de la falta. La falta gravísima en la Ley 734 de 2002, art. 44 está sancionada con destitución e inhabilidad. ARTÍCULO 32 DERECHO DE PETICIÓN ANTE PARTICULARES ARTÍCULO 33 DERECHO DE PETICIÓN DE LOS USUARIOS DE LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR E INSTITUCIONES DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL. 61 El artículo 23 de la C.P. en cuanto autoriza al legislador para reglamentar el derecho de petición ante particulares no ha sido reglamentado, ahora la Ley 1437 ejerce la delegación dada por el Constituyente. La jurisprudencia constitucional ya había desarrollado el criterio según el cual, el derecho de petición procede frente a particulares en los mismo términos establecidos frente a una entidad pública, cuando puedan verse afectados derechos fundamentales, esta posición fue acogida por la Ley 1437/11 al reglamentar el derecho de petición ante organizaciones privadas con o sin personería jurídica, tales como sociedades, corporaciones, fundaciones, asociaciones, organizaciones religiosas, cooperativas, instituciones financieras o clubes, también ante las empresas o personas que administran archivos y bases de datos de carácter financiero, crediticio, comercial, de servicios y las provenientes de terceros países se regirán por lo dispuesto en la Ley Estatutaria del Hábeas Data6. El derecho de petición también podrá ejercerse ante personas naturales en aquellos casos en que el peticionario frente a esa persona natural se encuentre en situaciones de indefensión, subordinación o la persona natural se encuentre ejerciendo una función o posición dominante frente al peticionario; frente a las Cajas de Compensación Familiar y a las Instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, que sean de carácter privado, se les aplicarán en sus relaciones con los usuarios, en lo pertinente, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO REGLAS GENERALES ARTÍCULO 34 PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Y ESPECIAL Se establece en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo un procedimiento administrativo general (art.34) y unos especiales como el sancionatorio y coactivo ARTÍCULO 35 TRÁMITE DE LA ACTUACIÓN Y AUDIENCIAS El trámite del procedimiento administrativo general, se podrá adelantar en forma escrita, verbal y electrónica, sin embargo, cuando el trámite del procedimiento administrativo se inicie de oficio no podrá usarse la forma verbal o electrónica con el fin de respetar el derecho de defensa y el debido proceso En el procedimiento administrativo general se implementa por vez primera la realización de audiencias cuya práctica corresponde al desarrollo del principio de contradicción y participación En el trámite del procedimiento administrativo se implementa en la Ley 1437/11 el uso de los medios electrónicos, razón por la cual el artículo 64 ibídem le impone al Gobierno Nacional la obligación de establecer los protocolos que se deberán acatar para la implementación y uso de estos medios (art. 64) Las entidades deben implementar el uso del expediente y del archivo electrónico; deberán tener portales electrónicos para el registro de los usuarios (art.60), y podrán compartir su dirección electrónica con otras entidades, precisando, en este caso, quien se responsabilizará por el correcto funcionamiento de la página (art.60), en la dirección electrónica de las entidades, los ciudadanos pueden formular una petición, indicando su dirección de correo electrónico, para que a través de éste medio se efectúe las notificaciones o comunicaciones de las diferentes decisiones de la administración; las decisiones de la administración se entenderán notificadas a partir de la fecha y hora en que el administrado acceda al acto administrativo, salvo que el peticionario decida que 6 Ley Estatutaria del Hábeas Data No. 1266 del 31 de diciembre de 2008. 62 no se le notifique por éste medio. Cuando el peticionario utiliza este medio electrónico para formular su petición, la administración tiene la obligación de certificar el instante que se recibe la petición, incluyendo el número de radicación de la solicitud (art.62). En cuanto a la fecha de presentación de peticiones a través de correo electrónico debe tenerse en cuenta que si la solicitud es recibida por fuera de la jornada laboral y antes de la media noche, se entenderá presentada el día hábil siguiente. Las entidades tienen la obligación de garantizarle a los ciudadanos la utilización de los medios electrónicos en forma gratuita NOVEDAD: Standares y protocolos ARCHIVO ELECTRÓNICO EXPEDIENTE ELECTRÓNICO PORTALES ELECTRÓNICOS ARTÍCULO 36 FORMACIÓN Y EXAMEN DE EXPEDIENTES. Igual artículo 29 D. 01/84 ARTÍCULO 37 DEBER DE COMUNICAR LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS A TERCEROS Igual artículo 14 del decreto 01 de 1984 Cuando en el trámite de una actuación administrativa de contenido particular y concreto, la autoridad administrativa advierta que pueden existir terceras personas que puedan verse afectadas con la decisión que adopte dentro de dicha actuación, ordenará en garantía del debido proceso y del derecho de defensa que esas terceras personas se vinculen a la actuación administrativa. La Ley 1437 de 2011 al igual que el Decreto 01 de 1984 no especifican la diferencia entre tercero determinado e indeterminado, sin embargo, doctrinalmente y durante la aplicación y vigencia del Decreto 01 de 1984, se estableció que esta connotación jurídica depende de la identidad y domicilio del tercero, afirmándose en consecuencia, que el tercero es determinado cuando se conoce la existencia de estas características jurídicas su domicilio e identidad y es indeterminado cuando se desconoce una de ellas o las dos características. La existencia del tercero determinado e indeterminado marca la diferencia en la forma de vincularlo a la actuación administrativa. Si los terceros son determinados se les enviará una comunicación a la dirección que se conozca de él, informándole la existencia de la actuación administrativa, su objeto, el nombre del peticionario, para que se vincule a la actuación administrativa, se constituya como parte y pueda hacer valer sus derechos. Si los terceros son indeterminados, la anterior información se divulgará a través de un medio masivo de comunicación nacional o local Esta norma no establece quien cancela el costo de la vinculación de terceros, recuérdese que el D. 01/84 en el artículo 16 establecía el costo a cargo del peticionario y su incumplimiento generaba desistimiento tácito. ARTÍCULO 38 INTERVENCIÓN DE TERCEROS 63 El artículo 38, reglamenta la intervención, los derechos y deberes de los terceros en los siguientes casos: “1. Cuando hayan promovido la actuación administrativa sancionatoria en calidad de denunciantes, resulten afectados con la conducta por la cual se adelanta la investigación, o estén en capacidad de aportar pruebas que contribuyan a dilucidar los hechos materia de la misma. 2. Cuando sus derechos o su situación jurídica puedan resultar afectados con la actuación administrativa adelantada en interés particular, o cuando la decisión que sobre ella recaiga pueda ocasionarles perjuicios. 3. Cuando la actuación haya sido iniciada en interés general”. El tercero debe formular petición para que se le admita como tal y probar el interés que tiene de participar en la actuación. La decisión acerca de su participación no tiene recurso alguno. ARTÍCULO 39 CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS De conformidad con lo dispuesto en la Ley 954 de 2005, el trámite del conflicto de competencias Administrativas, paso a ser de competencia a la Sala de Consulta y Servicio Civil, es decir, que hoy ese conflicto se resuelve a través de un concepto emitido por dicha Sala y no por una decisión judicial como ocurría cuando la competencia para resolver este conflicto estaba adscrita a la sala Plena de lo Contencioso Administrativo. ARTÍCULO 40 PRUEBAS En materia probatoria la Ley 1437 de 2011, mantiene el criterio que regía en el Decreto 01 de 1984 en cuanto a la informalidad referida a términos y requisitos legales para solicitar pruebas, informalidad que jurídicamente encuentra justificación en el hecho de que estemos frente al ejercicio de un derecho fundamental como es el de petición y a los condicionamientos legales como ese derecho puede ser ejercido en especial, la característica que tiene que ver con que ese derecho lo puede ejercer cualquier persona En consecuencia, en cualquier momento de la actuación administrativa y antes de la decisión de fondo, se podrá aportar, pedir y practicar pruebas, sin requisitos especiales, y no procederá recurso contra el acto que decida dicha solicitud. No existe término probatorio, así que queda al arbitrio de la autoridad establecer el término para su práctica, Como novedad, se le da la oportunidad a los interesados de controvertir las pruebas aportadas o practicadas antes que la administración decida el asunto, aunque no se indica la oportunidad y término para hacerlo. Los gastos que se ocasionen durante la práctica de las pruebas serán a cargo del o los interesados. Todos los documentos públicos emitidos por medios electrónicos y reproducciones, tendrán la validez y fuerza probatoria que la ley les reconozca (art.55 y 62). ARTÍCULO 41 CORRECCIÓN DE IRREGULARIDADES EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA. Se autoriza a las entidades para que en cualquier momento antes de la expedición del acto administrativo que ponga fin a la actuación administrativa, de oficio o a petición de parte, corrija las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa para ajustarla a derecho, autorización que tiene clara concordancia con lo dispuesto entre otras normas, en el artículo 8, numeral 8, en cuanto ordena la publicación de 64 proyectos de actos de contenido general para permitir la opinión, sugerencias o propuestas alternativas de las personas. ARTICULO 42 CONTENIDO DE LA DECISIÓN se mantiene la previsión en este aspecto contenida en el artículo 35 del decreto 01 de 1984, pero se suprime el último inciso del mencionado artículo 35. ARTÍCULO 43 Define el concepto de acto definitivo, definición que contemplaba el artículo 50 del decreto 01 de 1984, último inciso. La nueva definición agrega que también es acto definitivo el que haga imposible continuar la actuación. ARTÍCULO 44 DECISIONES DISCRECIONALES. Esta norma reglamenta en los mismos términos del artículo 36 del D. 01/84, la adecuación jurídica y la proporcionalidad fáctica de los actos discrecionales, en cuanto a la adecuación jurídica la relaciona con los fines de la norma que la autoriza y la proporcionalidad a los hechos que le sirven de acusa. ARTÍCULO 45 CORRECCIÓN DE ERRORES FORMALES. Se autoriza a la autoridad para que en cualquier tiempo de oficio o a petición de parte se puedan corregir los errores formales contenidos en los actos administrativos, el acto de corrección debe ser notificado al interesado, precisando que la corrección no puede dar lugar a cambios en el sentido material de la decisión, ni revivirá los términos para demandarlo. La corrección aquí autorizada es en la segunda etapa del procedimiento administrativo, es decir cuando ya existe el acto administrativo, es decir, en la etapa que hasta la vigencia del decreto 01 de 1984 se llamaba vía gubernativa, mientras que la corrección de irregularidades de que trata el artículo 41 es en la actuación administrativa. ARTÍCULO 46. Consulta Obligatoria. Es una norma nueva, y se refiere específicamente a los actos complejos. ARTÍCULOS 47 a 52 REGLAMENTA LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER SANCIONATORIO NO REGULADOS POR LEYES ESPECIALES O POR EL C.D.U. ARTICULO 53 UTILIZACIÓN DE MEDIOS ELECTRÓNICOS Ordena la norma la utilización de medios electrónicos para la realización de los procedimientos administrativos y que la autoridad debe garantizar el derecho a la igualdad en el acceso a estos medios. Dispone en cuanto resulte compatible la aplicación de la Ley 527 de 1999 y las normas que la sustituyan, adicionen o modifiquen. Por medio de esta Ley se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones. ARTÍCULO 54 REGISTRO PARA EL USO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS. Las autoridades deben disponer de una base de datos para que las personas que quieran actuar ante ellas a través de medios electrónicos, deberá registrar la dirección de su correo electrónico, sin embargo la persona puede solicitar que las notificaciones se realicen por otro medio. El término de presentación de las actuaciones se amplia para las personas hasta antes de las doce de la noche y se radicaran el siguiente día hábil. Se exceptúa de este registro la petición de información y consulta. ARTÍCULO 55 Valor probatorio y autenticidad de los documentos autorizados o suscritos a través de este medio. 65 ARTÍCULO 56 NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA: Procede: Cuando el interesado ha autorizado este medio de notificación; el interesado a pesar de haber autorizado puede solicitar que no se continúe notificando por este medio. La notificación electrónica se entiende efectuada a partir de la fecha y hora en que el administrado accede al acto administrativo, fecha y hora que deberá certificar la admón.. ARTÍCULO 57 ACTO ADMINISTRATIVO ELECTRÓNICO. Obligación de la autoridad de asegurar su autenticidad, integridad y disponibilidad. ARTÍCULOS 58 Y 59 ARCHIVO ELECTRÓNICO DE DOCUMENTOS Y EXPEDIENTE ELECTRÓNICO. ARTICULO 60 SEDE ELECTRÓNICA. Obligación de toda entidad de acuerdo con los Standares que defina el Gobierno Nacional. La sede electrónica puede ser compartida con otra entidad. Obligaciones. ARTÍCULO 61 RECEPCIÓN DE DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS. OBLIGACIÓN DE LAS AUTORIDADES ARTICULO 62 PRUEBA DE RECEPCIÓN Y ENVIÓ DE MENSAJE DE DATOS POR LA AUTORIDAD. Fallas de los medios electrónicos. ARTICULO 63 USO DE LOS MEDIOS VIRTUALES EN LAS AUTORIDADES COLEGIADAS. ARTÍCULO 64 ESTÁNDARES Y PROTOCOLOS. Sujeto a la reglamentación del Gobierno Nacional. PUBLICACIONES, CITACIONES, COMUNICACIONES Y NOTIFICACIONES ARTÍCULO 65 PUBLICACIÓN ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL. Los actos de contenido general se deberán publicar en el Diario Oficial o en las Gacetas territoriales, según el caso. Excepción: Avisos, distribución de volantes, inserción en otros medios, publicación en la página electrónica o por bando, sujeto a que estos medios garanticen amplia divulgación. Fuerza Mayor: El Gobierno Nacional autorizará la publicación en un medio masivo de comunicación eficaz, cuando la publicación por fuerza mayor no pueda hacerse en el D.O. DEBEN PUBLICARSE LOS ACTOS DE NOMBRAMIENTO Y ELECCIÓN. Adiciona la Ley 489 de 1998 y el Decreto Ley 2150 de 1995. ARTÍCULO 67 NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE CONTENIDO PARTICULAR. Notificación personal: LA PERSONA PUEDE AUTORIZAR Requisitos de la notificación igual que el artículo 47 del D. 01/84 El incumplimiento de estos requisitos invalida la notificación. Suprime la notificación por conducta concluyente. Art. 48 y la regula expresamente en el artículo 72, precisando igualmente la ineficacia del acto administrativo por irregularidades en la notificación tal como lo preveía el artículo 48 66 La Notificación personal también se entiende efectuada por medio electrónico y en estrados. Por medios electrónicos se pueden notificar también, actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas ARTÍCULO 68 CITACIÓN PARA NOTIFICACIÓN. Similar al artículo 44 D. 01/84 CAMBIOS, permite la citación a través de la página electrónica o a través de la publicación en un lugar de acceso público. Suprime el mandato del artículo 44 en relación con la notificación de los actos de inscripción y la reglamenta en el artículo 70 en idéntico sentido, pero advirtiendo que cuando el acto de inscripción haya sido solicitado por persona distinta de quien aparezca como titular del derecho, la inscripción deberá comunicarse al titular dentro de los cinco días siguientes. ARTICULO 69 NOTIFICACIÓN POR AVISO. Remplaza la notificación por edicto y se surte al día siguiente de la entrega del aviso en el lugar de destino. Si se desconoce la dirección del interesado, el aviso se publica en la página electrónica y en un lugar de acceso al público por el término de cinco días. ARTÍCULO 73 PUBLICIDAD O NOTIFICACIÓN A TERCEROS A QUIENES SE DESCONOZCA SU DOMICILIO. Conforme al artículo 37 el tercero debió de ser citado, este artículo 73 se debe entender en el sentido que el tercero fue citado pero no intervino. RECURSOS Novedades en la vía administrativa 1.- Se precisa que el recurso de apelación procede ante el superior funcional. Art. 74 2.- En cuanto al término para la interposición de los recursos se pasa de 5 a 10 días.Art. 76 3.- Requisitos para la presentación de los recursos. Art. 77: se suprime la presentación personal; se suprime la obligación para el recurrente de pagar la suma que el acto recurrido le exige. 4.- Pruebas. Hay traslado de las pruebas por cinco días pero únicamente cuando hay más de una parte interviniente. 5.- Desistimiento. Suprime el tácito Art. 81 6.- Faculta a las autoridades para crear grupos especializados para la resolución de los recursos. SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO Artículos 83 y 86 se mantienen los mismos términos para la ocurrencia del silencio sustancial y procesal; en cuanto a la competencia de la autoridad para pronunciarse después de configurado el silencio, se recoge la jurisprudencia y se cambia sustancialmente la disposición contenida en el Decreto 01 de 1984, en el sentido de precisar que la autoridad aun habiéndose configurado el silencio administrativo negativo se puede pronunciar hasta cuando el recurrente haya acudido a la jurisdicción contencioso administrativa y se haya notificado el auto admisorio de la demanda. 67 Se amplia en esta forma los términos de la ocurrencia del silencio administrativo negativo en forma por demás desmesurada. ARTÍCULO 87 FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Se mantienen las 4 causales del artículo 66 y se agrega una nueva y se suprime la perención, porque la figura fue suspendida por la Ley 1437 cuando reglamentó la actuación del agente oficioso. . A las causales que venían del artículo 66 se les precisa el término a partir del cual ocurre cada una de tales causales. ARTÍCULO 88 Reglamenta por primera vez en norma sustantiva la teoría de la presunción de legalidad del acto administrativo. ARTICULO 89 CARÁCTER EJECUTORIO DE LOS ACTOS EXPEDIDOS POR LAS AUTORIDADES. Igual al artículo 64 autoriza a la autoridad para acudir a la Policía Nacional si fuere el caso. ARTÍCULO 90 EJECUCIÓN EN CASO DE RENUENCIA. Mantiene lo dispuesto en el artículo 65 y cambia el monto de la multa que puede imponer la autoridad a salarios mínimos, ARTÍCULO 91 PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA igual al artículo 66 ARTÍCULO 92 EXCEPCIÓN DE PERDIDA DE EJECUTORIEDAD. Igual al artículo 67 pero precisa que el acto que resuelva la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria es demandable. TIERRAS RURALES Interrogantes sobre parcelaciones y subsidio integral de tierras Radicado 20113222904 01/06/2011 MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: LUIS MANUEL QUINTERO DIÍAZ Coordinación Técnica Norte de Santander DE: MÓNICA ROCÍO ADARME MANOSALVA Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Solicitud de concepto Radicado INCODER 33511 Con el radicado de la referencia se solicita concepto sobre varios temas del accionar del Instituto, los cuales se responderán en el orden propuesto, así: 68 1.- “Como es el proceso para el inicio de condición resolutoria al subsidio en predios entregados a familias desplazadas y qué orientaciones adicionales nos pueden dar al respecto”. De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 160 de 1994, Capítulo IV, artículo 25 y el Decreto 2000 de 2009, artículo 41, el subsidio otorgado para la compra de tierras quedará sujeto a una condición resolutoria dentro de los doce (12) años siguientes a la fecha de su otorgamiento, de conformidad con lo dispuesto en las citadas normas y en el Acuerdo 198 del 4 de diciembre de 2009, proferido por el Consejo Directivo del Instituto, por el cual se establece el Reglamento General para la recuperación de la cuantía entregada a título de subsidio integral para la adquisición de tierras bajo condición resolutoria y del subsidio integral para financiar parcialmente el proyecto productivo. Este Acuerdo fue modificado parcialmente por el 207 del 10 de marzo del 2010. En el capítulo II del Acuerdo 198 de 2009, modificado por el 207 de 2010 se encuentra el procedimiento para la recuperación de la partida del subsidio integral destinada para la adquisición de tierras. Conforme a dicho capítulo, el procedimiento se divide en dos etapas, etapa de instrucción y etapa procesal. Acá están los lineamientos, requisitos, parámetros y funcionarios competentes quienes y como deben surtirse para la concreción de tal propósito. Cabe anotar que al efecto se produjo por parte de esta Oficina un instructivo denominado condición resolutoria y caducidad administrativa, enviado en su oportunidad a la Direcciones Territoriales del Instituto, del cual sugerimos su estudio y socialización. 2.- “En algunas parcelaciones realizadas por el INCORA se dejaron unas áreas como reserva forestal. Que proceso o procedimiento se debe seguir para entregar o ceder esos predios a los municipios y que ellos se encarguen de su manejo y conservación”. El Acuerdo 174 de 2009 proferido por el Consejo Directivo del Instituto, por el cual se establece el Reglamento General de selección de beneficiarios, adjudicación y regularización de la tenencia de las tierras ingresadas al Fondo Nacional Agrario, en su artículo 5º contempla las destinaciones especiales. En este marco se prevé que en el proceso de definición de su situación jurídica, o de regularización que corresponda, el INCODER podrá considerar como destinaciones especiales, pero no forzadas de las tierras ingresadas al fondo nacional agrario bajo la vigencia de Leyes 135 de 1961 y 160 de 1994, mediante el procedimiento de negociación directa o por cualquiera de las causas legales señaladas en el inciso primero del artículo 1º del presente acuerdo, las que correspondan a los predios que hayan sido adquiridos por el INCORA destinados a los programas, actividades, funciones o finalidades señalados en los artículos 54 y 80 de la Ley 135 de 1961, entre otros, a la reforestación de cuencas y microcuencas hidrográficas que surtan de agua los acueductos veredales o municipales; las zonas de vegetación protectora y bosques no adjudicadas dentro de las parcelaciones. En el artículo 6º se establece el procedimiento para la regularización de esta clase de destinaciones especiales. En consecuencia el municipio correspondiente debe presentar por conducto de su representante legal al Director de esa Dirección Territorial la correspondiente solicitud e imprimir el trámite allí establecido. 3.- “Una parcela adquirida por Ley 160/94 y adjudicada por primera vez en abril de 1994 como reserva a un grupo de personas para fines cooperativos. En 1.999 se revoca la resolución de reserva y se adjudica nuevamente. Entonces, nuestra pregunta consiste en si la adjudicación de la reserva es considerada como la primera adjudicación para aplicar el término de quince (15) años estipulados en la Ley 160/94 en una solicitud de venta actual de dicha parcela”. 69 De conformidad con lo establecido en el artículo 101, todas las adjudicaciones o ventas de tierras que haga el Instituto se efectuaran mediante resolución administrativa, la que una vez inscrita en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Círculo respectivo constituirá título suficiente de dominio y prueba de la propiedad. Entonces podría pensarse que la expresión “adjudicada por primera vez en 1994 como reserva”, sería un contrasentido, toda vez que la reserva, bien en terrenos baldíos o en tierras de fondo nacional agrario, no conlleva la transmisión del dominio. En tal orden de ideas si se trata de un error en la semántica de la expresión utilizada y en verdad se trata de una reserva a favor de dichas personas, hecha en 1994, los quince años para estas personas habría de contabilizarlos, a partir del año de 1999, fecha en la cual se expide la resolución administrativa de adjudicación, la que una vez inscrita en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria constituye título suficiente de dominio y prueba de la propiedad. Para el caso en comento aplica el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 160 de 1994 que a su texto reza: “Hasta cuando se cumpla un plazo de quince (15) años, contados desde la primera adjudicación que se hizo sobre la respectiva parcela, no podrán transferir el derecho de dominio, su posesión o tenencia sino a campesinos sin tierra, o a minifundistas. En este caso el adjudicatario deberá solicitar autorización expresa del INCORA para enajenar, gravar o arrendar la Unidad Agrícola Familiar”. Cordialmente, MÓNICA ROCÍO ADARME MANOSALVA Jefe de Oficina Asesora Jurídica Copia: Director Territorial Norte de Santander Elaboró: agarrido Revisó: agarrido Fecha: 12/07/2011 Radicado 20113136767 13/10/2011 Viabilidad jurídica adjudicar predio Versalles, Gaviota y Porvenir MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: DAVID ANDRES GOMESCASSERES ACUÑA Director Territorial Sucre DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Solicitud concepto predio Versalles, Gaviota y Porvenir. Memorando, sin radicado INCODER, de fecha 25-8-2011 Con el memorando de la referencia solicita concepto sobre la viabilidad de adjudicar la parcela que ocupa el señor Inaldo Carrascal Jiménez que hace parte del predio de 70 mayor extensión denominado Versalles, Gaviota Porvenir, ubicado en jurisdicción del municipio de Toluviejo, departamento de Sucre. Sobre el particular, expresa esa Dirección Territorial, lo siguiente: Que el referido inmueble fue adquirido por el INCORA y adjudicado en común y proindiviso al señor INALDO CARRASCAL JIMENEZ y a treinta y tres (33) familias más, mediante resolución No. 980 de fecha 30 de junio de 1982. Esta providencia fue inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria No. 340-12386. Por solicitud de los adjudicatarios, el INCORA inició el trámite de individualización de las parcelas adjudicadas bajo dicha modalidad. Mediante resolución 1484 del 15 de julio de 1993, registrada en dicho folio de matrícula, se revoca la resolución de adjudicación No. 980 del 30 de junio de 1982, con el fin de individualizar aquella adjudicación. Sin embargo el INCORA al concretar este propósito, no lo hizo frente al señor INALDO CARRASCAL JIMÉNEZ. Como la parcela no adjudicada al señor Inaldo Carrascal Jiménez, continuó en cabeza del INCORA, éste en su proceso de liquidación la transfirió al INCODER mediante resolución No. 734 del 15 de julio de 2007, es decir, el actual propietario es el INCODER. Sin embargo, en la página 1 del folio de matrícula inmobiliaria No. 340-12386 impreso el 3 de junio de 2011, enviado por esa Dirección, si bien en la anotación No. 3 página 1 aparece dicha transferencia al INCODER, a renglón seguido está la anotación No. 4, pero como con tal leyenda termina dicha pagina, no se conoce a que apunta la misma, razón por la cual debe solicitarse el folio completo para verificar tal circunstancia. En tal orden de ideas, si bien el procedimiento de revocatoria directa de la resolución que adjudicó en común y proindiviso no se considera el más adecuado por cuanto la razón que la motivó no se enmarca dentro de los presupuestos de la revocatoria directa consagrada en el artículo 69 del C.C.A, también lo es que la misma fue solicitada por los interesados y su decisión inscrita en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria, hoy corresponde al INCODER, adjudicar la parcela al señor Carrascal Jiménez, siempre y cuando la situación por Usted relatada esté debidamente soportada en el expediente que constituye el antecedente de la actuación adelantada. Ahora bien como según la caracterización hecha al inmueble objeto de estudio, se anota que existen unas cesiones a terceros efectuadas por el señor Inaldo Carrascal, no legalizadas por no ostentar su calidad de propietario y que éste ha permanecido con su familia en su parcela, conviene determinar si las personas objeto de dichas transferencias también la ocupan y la clase de explotación que adelantan, porque de probarse esta circunstancia, se está en presencia del fraccionamiento de la UAF. Otro aspecto que debe señalarse es que por el tiempo de interrupción de la adjudicación efectuada al tantas veces citado señor Carrascal, hoy el tiempo de adjudicación de la precitada parcela (1/34), es el comprendido entre el 30 de junio de 1982, fecha de la resolución de adjudicación y el 15 de julio de 1993, fecha de la providencia que revocó la misma. Por lo expuesto, si bien es cierto, atrás se expresó que compete al INCODER adjudicar dicha parcela, es decir, viable jurídicamente, la misma debe supeditarse a que la situación por Usted relatada esté debidamente soportada en el expediente que constituye el antecedente de la actuación adelantada, no obre en el folio de matrícula inmobiliaria 340-12386 anotaciones posteriores a la No. 3 que varíen a la acá señalada y que se resuelva el posible fraccionamiento de la citada Unidad Agrícola Familiar. 71 Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: agarrido Revisó: agarrido Fecha: 13/10/2011 72 Radicado 20113136766 13/10/2011 Cerramiento playa Isla Tintipan, archipiélago San Bernardo (baldíos) MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: RUTH MIREYA NUÑEZ NUVAN Dirección Técnica de Procesos Agrarios DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Solicitud concepto archipiélago de San Bernardo. Radicado INCODER 33705 del 19/07/2011 Con el radicado de la referencia expresa a esta Oficina Asesora, lo siguiente: Que la Dirección General Marítima, Capitanía de Puerto de Coveñas, pone en conocimiento del Instituto, la existencia de un cerramiento en la playa de la Isla Tintipán, archipiélago de San Bernardo, realizado presuntamente por el señor Víctor Adolfo Vargas Estrada. Que revisados los expedientes de recuperación de baldíos indebidamente ocupados que se surten en relación a los predios ubicados en dicho archipiélago, se encontró que existe un procedimiento que hace referencia a la recuperación del predio denominado “El Hospital”, indebidamente ocupado por el señor Víctor Adolfo Vargas Estrada, según se estableció en la resolución No. 921 del 19 de abril de 2010 proferida por la Subgerencia de Tierras Rurales. Que no obstante lo anterior, en los folios 45 y 46 del expediente obra copia del memorando 20103119834 del 6 de julio de 2010 de esta Oficina Asesora a esa Dirección Técnica, a través del cual se conceptúa que no le es dable al INCODER, adelantar el proceso de recuperación del inmueble hasta tanto no se produzca un fallo definitivo dentro del proceso de revisión 2008-0054 que cursa en el Consejo de Estado y dentro del cual se examina la legalidad de las resoluciones Nos. 1549 del 8 de junio de 2007 y 261 del 11 de abril del mismo año, por medio de las cuales se clarificó la situación de la propiedad del archipiélago de San Bernardo. Que a la luz de lo expuesto, solicita concepto de la Oficina, pues existe conocimiento de indebidas ocupaciones en la isla de Tintipán y el concepto de esta dependencia genera incertidumbre frente al manejo que debe dársele a las mismas. Que aunado a lo anterior, pone de presente que una vez revisado el expediente, las decisiones adoptadas al interior del procedimiento, no tienen como fundamento los actos administrativos objeto de la acción de revisión. Sobre el particular, me permito precisar: A raíz de solicitud de concepto hecho por esa Dirección Técnica en el sentido que en las islas de San Bernardo se iniciaron sendos procesos de recuperación de baldíos sobre predios indebidamente ocupados y que al respecto existe actualmente definido un proceso de clarificación de la propiedad en acción de revisión, con el radicado 20103119834 del 6 de julio de 2010, esta Oficina Asesora, por las consideraciones allí 73 anotadas, conceptuó que hasta tanto no se produzca el correspondiente fallo que confirme las resoluciones que clarificó la situación de la propiedad del archipiélago de San Bernardo y sea inscrita la respectiva providencia, no le es dable al Instituto adelantar los procesos de recuperación de baldíos indebidamente ocupados. Nótese que la consulta formulada hizo referencia a los procesos de recuperación de predios indebidamente ocupados, ubicados dentro de la isla de San Bernardo, objeto de clarificación de la propiedad, y en tal sentido se produjo el concepto, es decir, todos los predios que conforman dicho archipiélago, no se indicó que sobro uno u otro predio en particular. Ahora bien como la hoy solicitud de concepto formulada por esa Dirección Técnica, surge a raíz que se tiene conocimiento de indebidas ocupaciones en la isla de Tintipán y a renglón seguido afirma que revisado el expediente, las decisiones tomadas al interior del procedimiento, no tienen como fundamento los actos administrativos objeto de la acción de revisión, debe indicarse que si ello apunta a dicha isla (Tintipán), en otras palabras que la misma no hace parte de las que conforman las Islas de San Bernardo y aquella es un baldío, indebidamente ocupado, naturalmente que frente a la misma cabría acorde con la ley, adelantar el correspondiente proceso de recuperación de baldíos indebidamente ocupados, no así, se reitera, frente a los inmuebles que conforman las islas del archipiélago de San Bernardo, toda vez que los actos administrativos que clarificó la situación de la propiedad de este archipiélago, fueron demandados en acción de revisión ante el Consejo de Estado y tal circunstancia determina que hasta tanto no haya pronunciamiento favorable de la alta corporación de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es procedente la inscripción en el correspondiente folio de los referidos actos administrativos. Son fundamentos del concepto en comento, los siguientes. El inciso final del artículo 50 de la Ley 160 de 1994, refiriéndose a las resoluciones que decidan de fondo los procedimientos, de clarificación de la propiedad, entre otros, preceptúa: “Ejecutoriada la resolución que define el procedimiento y si no se hubiere formulado demanda de revisión, o fuere rechazada, o el fallo del Consejo de Estado negare las pretensiones de la demanda, se ordenará su inscripción en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria para efectos de publicidad ante terceros”. Por su parte el Decreto 2663 de 1994, por el cual se reglamentan los capítulos X y XIV de la ley 160 de 1994, en lo relativo a los procedimientos de clarificación de la situación de las tierras desde el punto de vista de la propiedad, de delimitación o deslinde de las tierras del dominio de la Nación y los relacionados con los resguardos indígenas y las tierras de las comunidades negras, en sus artículos 16 y 17 preceptúan: “Artículo 16. Resolución Final. La resolución que culmine el procedimiento de clarificación de la propiedad solo podrá declarar: (…) PARAGRAFO 3º.- Contra la resolución que decide de fondo el procedimiento solo procede el recurso de reposición, en los términos del Código Contencioso Administrativo, ante el mismo funcionario que dictó la providencia y la acción de revisión ante el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en única instancia, conforme a lo establecido en el Numeral 9º. del Artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria de la resolución definitiva. Durante ese término, permanecerá en suspenso la ejecución de la resolución que dicte el Instituto, con el objeto de que los interesados soliciten en dicho término la revisión de la providencia. 74 Artículo 17.- Inscripción en el Registro. Ejecutoriada la resolución por la cual se decide el procedimiento de clarificación de la propiedad y si no se hubiere formulado demanda de revisión, o ésta fuere rechazada, o el fallo del Consejo de Estado negare las pretensiones de la demanda, se enviará original y copia de la providencia a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos respectiva, con el fin de que se inscriba en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente para efectos de publicidad ante terceros”. Obsérvese de la normatividad transcrita que ejecutoriada la resolución que define el procedimiento de clarificación y si no se hubiere formulado demanda de revisión, o fuere rechazada, o el fallo del Consejo de Estado negare las pretensiones de la demanda, es cuando el Instituto debe ordenar su inscripción en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria. A contrario sensu, de haberse formulado demanda de revisión y ésta fuere admitida, no habrá lugar a la inscripción sino hasta cuando el Consejo de Estado haya proferido fallo negando las pretensiones de la demanda. En otras palabras, a la luz del artículo 62 del C.C.A., ello equivale a decir que la providencia que culminó el precitado procedimiento, no se encuentra en firme por cuanto el recurso interpuesto (acción de revisión) no se ha decidido (Inciso 2º- Artículo 62 del C.C.A). Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: agarrido Fecha: 13/10/2011 75 Radicado 20113138695 27/10/2011 Autorización de mejoras. Archipiélago de Nuestra Señora del Rosario y San Bernardo. MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: ANDRES LEONARDO PARRA CRISTANCHO Dirección Técnica de Procesos Agrarios DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Consulta sobre el trámite de autorización de mejoras. Archipiélago de Nuestra Señora del Rosario y San Bernardo. (Respuesta al memorando 20113135083 de 28 de septiembre de 2011) La Dirección Técnica de Procesos Agrarios, solicita se expida concepto jurídico relacionado con el trámite idóneo para la autorización de mejoras en el predio Colocolo, ubicado en el archipiélago de Nuestra Señora del Rosario, el cual se encuentra entregado a favor del apoderado señor Jurgen Hass Lock, a título de arrendamiento. Por consiguiente, el problema jurídico planteado consiste en determinar ¿cuál es el trámite legal para la autorización de mejoras en los predios propiedad del INCODER, sobre el cual se celebró contrato de arrendamiento? En primer lugar, es preciso referir que la Ley aplicable al caso concreto, surge de la fecha de celebración del contrato de arrendamiento; toda vez que según los artículos 38 y 39 de la Ley 150 de 1887, en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Así las cosas, la celebración del contrato de arrendamiento del predio referido, fue durante la vigencia de la Ley 160 de 1994, y para el caso particular, del Acuerdo 41 de 2006, por el cual se modifica parcialmente el Acuerdo número 033, “por el cual se regula la ocupación y aprovechamiento temporal de los terrenos que conforman las islas del archipiélago de Nuestra Señora del Rosario y de San Bernardo. Por consiguiente, según el numeral 13 del artículo 12 de la Ley 160 de 1994, es una función del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, administrar en nombre del Estado las tierras baldías de la Nación y, en tal virtud, adjudicarlas, celebrar contratos, constituir reservas y adelantar en ellas programas de colonización, de acuerdo con las normas legales vigentes y los reglamentos que expida la Junta Directiva. En concordancia con lo anterior, el artículo 75 de la Ley referida, establece que: “ARTÍCULO 75. El Instituto Colombiano de la Reforma Agraria queda autorizado para constituir sobre los terrenos baldíos cuya administración se le encomienda, reservas en favor de entidades de derecho público para la ejecución de proyectos de alto interés nacional, tales como los relacionados con la explotación de los recursos minerales u otros de igual significación, para el establecimiento de servicios públicos, o el desarrollo de actividades que hubieren sido declaradas por la ley como de utilidad pública e interés social, y las que tengan por objeto prevenir asentamientos en zonas aledañas o adyacentes a las zonas donde se adelanten exploraciones o explotaciones petroleras o mineras, por razones de orden público o de salvaguardia de los intereses de la 76 economía nacional en este último caso. Previo concepto favorable del Ministerio del Medio Ambiente, el Instituto podrá establecer reservas sobre terrenos baldíos en favor de entidades privadas sin ánimo de lucro, creadas con el objeto de proteger o colaborar en la protección del medio ambiente y de los recursos naturales renovables. Igualmente podrá sustraer de tal régimen tierras que hubieren sido colocadas bajo éste, o que el mismo Instituto hubiere reservado, si encontrare que ello conviene a los intereses de la economía nacional. Las resoluciones que se dicten de conformidad con los incisos precedentes requieren para su validez la aprobación del Gobierno Nacional. El INCORA ejercerá, en lo relacionado con el establecimiento de reservas sobre tierras baldías o que fueren del dominio del Estado, las funciones de constitución, regulación y sustracción que no hayan sido expresamente atribuidas por la ley a otra autoridad. Las resoluciones que decreten la constitución de zonas de reserva serán publicadas en las cabeceras, corregimientos e inspecciones de los municipios en donde ellas se encuentren, en la forma prevista por el artículo 55 del Código de Régimen Político y Municipal. Para efectos de constitución de las reservas y la sustracción de tal régimen, la Junta Directiva expedirá el reglamento respectivo”. Con sustento en lo anterior, el Consejo Directivo del INCODER, expidió el Acuerdo 041 de 2006, por el cual se modifica parcialmente el Acuerdo número 033, “por el cual se regula la ocupación y aprovechamiento temporal de los terrenos que conforman las islas del archipiélago de Nuestra Señora del Rosario y de San Bernardo”. Concretamente, en el artículo 6º del Acuerdo mencionado, se estable el trámite para la autorización de mejoras y/o adecuaciones en los inmuebles objeto de arrendamiento. Dicho precepto normativo expresa lo siguiente: “Artículo 6°. Mejoras y adecuaciones. El arrendatario deberá obtener del Incoder autorización previa y por escrito para realizar cualquier tipo de mejoras o adecuaciones sobre el inmueble objeto del contrato de arrendamiento. Bajo ningún motivo, el ocupante podrá efectuar nuevas construcciones ni instalaciones, de conformidad con lo establecido en las Resoluciones número 1424 de 1996 del Ministerio del Medio Ambiente y número 01610 de 2005 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. De la misma forma, el arrendatario deberá dar cumplimiento a las normas y disposiciones ambientales, establecidas en el Plan de Manejo Ambiental. Si al momento de suscribir el contrato de arrendamiento, ya existieren construcciones, instalaciones y en general mejoras, sobre el área objeto del contrato, el Incoder otorgará un plazo de un (1) año al arrendatario, para que haga las adecuaciones que de conformidad con las normas ambientales se requieran y para que obtenga los permisos o licencias exigidas por la normatividad respectiva. 77 Para el efecto, el arrendatario presentará la respectiva solicitud ante el Jefe de la Oficina de Enlace Territorial correspondiente, acompañada de los planos y del proyecto a realizar, así como de los planes de manejo ambiental, permisos, licencias, concesiones o autorizaciones, que según las normas legales se requieran para realizar las adecuaciones necesarias. El Gerente General podrá expedir la autorización una vez haya recibido el concepto del Jefe de Oficina de Enlace Territorial, dejando expresa constancia que las mejoras e instalaciones que se realicen sobre el terreno de dominio público arrendado, revierten al dominio de la Nación al término del contrato” Se deduce de lo anterior, que el trámite previsto en el artículo transcrito para la autorización de mejoras y/o adecuaciones en los terrenos que conforman las islas del archipiélago de Nuestra Señora del Rosario y de San Bernardo, es el siguiente: 1. El arrendatario presentará la respectiva solicitud ante el Director Territorial correspondiente, acompañada de los planos y del proyecto a realizar, así como de los planes de manejo ambiental, permisos, licencias, concesiones o autorizaciones, que según las normas legales se requieran para realizar las adecuaciones necesarias. 2. El Director Territorial correspondiente enviará concepto con destino al Gerente General, acompañado de los documentos presentados por el arrendatario solicitante. 3. El Gerente General, a través de acto administrativo expedirá la autorización dejando expresa constancia que las mejoras e instalaciones que se realicen sobre el terreno de dominio público arrendado, revierten al dominio de la Nación al término del contrato. Precisamente, la cláusula novena del contrato de arrendamiento referido, estipuló que el arrendatario no podrá realizar mejoras sin la autorización escrita y expresa del arrendador, para lo cual presentará la solicitud acompañada de los planos y el proyecto que pretende realizar, así como los planes de manejo ambiental, permisos, licencias, concesiones o autorizaciones, que según las normas legales se requiera para construir las obras proyectadas. Y aclaró que las mejoras y adaptaciones permanentes serán propiedad del arrendador, una vez vencido el plazo del contrato y por ese concepto no se reconocerá indemnización o contraprestación alguna. Como puede observarse, la norma contractual contiene los mismos lineamientos previstos en el artículo 6º del Acuerdo 041 de 2006; por lo tanto, el trámite referido contiene el procedimiento idóneo y la autoridad competente para autorizar las mejoras y/o adecuaciones que se realicen sobre los inmuebles entregados a título de tenencia en virtud de los contratos de arrendamiento de los terrenos que conforman las islas del archipiélago de Nuestra Señora del Rosario y de San Bernardo. Por último, en cuanto a la inquietud adicional sobre el ejercicio de la supervisión contractual, es preciso remitirse a la cláusula décima segunda del contrato de arrendamiento referido, la cual expresa que será ejercida por la Subgerencia de Ordenamiento Social de la Propiedad o su delegado, la cual se sustentó en el artículo 14 del Decreto 1300 de 2003, vigente para la época de la celebración de los contratos, el cual consagró como funciones de la Subgerencia de Ordenamiento Social de la Propiedad, las siguientes: “1. Asesorar a la Gerencia General en la determinación de planes y programas en lo referente al ordenamiento social de la propiedad y a las oficinas de enlace territorial en su ejecución. 2. Participar en la formulación de los planes de mediano y largo plazo, los planes anuales y orientar su ejecución en las áreas de su competencia. 78 3. Participar en la definición de criterios técnicos, económicos, sociales y ambientales para la zonificación y focalización de las acciones institucionales. 4. Orientar y asesorar a las oficinas de enlace territorial, en las diversas formas de acceso a la tierra, de conformidad con los parámetros establecidos por la ley y las prioridades del Gobierno Nacional. 5. Asesorar y viabilizar los procesos sobre expropiación de predios y mejoras de propiedad privada o pública rural y servidumbres, de acuerdo con lo establecido por la ley. 6. Coordinar, asesorar y concertar con las oficinas de enlace territorial las acciones relacionadas con la titulación de las tierras baldías de la Nación y adelantar las actividades pertinentes en los procedimientos referidos a celebración de contratos con particulares, adjudicación a entidades de naturaleza pública o constitución de reservas. 7. Coordinar, asesorar y concertar con las oficinas de enlace territorial las acciones relacionadas con la titulación colectiva de tierras baldías a las comunidades negras. 8. Coordinar y concertar el plan de atención a las comunidades indígenas y asesorar a las oficinas de enlace territorial en la ejecución de las acciones relacionadas con la constitución, ampliación, saneamiento y reestructuración de los resguardos indígenas. 9. Conformar y actualizar el Registro Nacional de Aspirantes a Tierras Rurales y el Registro Nacional de Predios Rurales Ofertados. 10 Realizar seguimiento y evaluación a las oficinas de enlace territorial, en el cumplimiento de los planes, programas y proyectos de su competencia y realizar la evaluación de impacto de los componentes de ordenamiento social de la propiedad. 11. Coordinar con la oficina Jurídica y las demás dependencias la elaboración de los pliegos de condiciones, las minutas de contratos, convenios y demás actos contractuales que sean requeridos para el cumplimiento de sus funciones, de conformidad con la delegación que establezca la Gerencia General. 12. Las demás funciones que le sean asignadas y que por su naturaleza le correspondan”. De acuerdo a lo anterior, la Subgerencia de Ordenamiento Social de la Propiedad ostentaba como una de sus funciones misionales coordinar, asesorar y concertar con las oficinas de enlace territorial las acciones relacionadas con la titulación de las tierras baldías de la Nación y adelantar las actividades pertinentes en los procedimientos referidos a la celebración de contratos con particulares, adjudicación a entidades de naturaleza pública o constitución de reservas. Sin embargo, actualmente la estructura orgánica del INCODER, se encuentra prevista en el Decreto 3759 de 2009, en el cual no existe la Subgerencia de Ordenamiento Social de la Propiedad; razón por la cual, acorde con las competencias asignadas correspondería a la Dirección Técnica de Procesos Agrarios. Concretamente, se encuentra que en el numeral 4º del artículo 20 del Decreto 3759 de 2009, se establece como función de la Subgerencia de Tierras Rurales, definir criterios técnicos para la administración de las tierras baldías de la Nación y para adelantar los procedimientos referidos a titulación a población campesina, celebración de contratos con particulares, adjudicación a entidades de naturaleza pública y constitución de reservas. Como puede observarse, actualmente sobre la Subgerencia de Tierras Rurales subsiste la misma función que ostentaba la Subgerencia de Ordenamiento Productivo; por lo tanto, la función de supervisión contractual debe ser realizada por la Subgerencia o por la Dirección de Procesos Agrarios. Ahora bien, en caso de que se quiera delegar la supervisión contractual del contrato de arrendamiento referido en la Dirección de Procesos Agrarios, se deberían realizar una 79 modificación contractual a través de un Otro Sí que permita asignarle la supervisión a otra dependencia del Instituto. En lo anteriores términos rindo el concepto jurídico solicitado, en los términos y condiciones del artículo 25 del C.C.A. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: darodriguez Revisó: darodriguez Fecha: 27/10/2011 80 Radicado 20113145421 12/12/2011 Constituir proyectos especiales agropecuarios o forestales, en propiedades de superficies que excedan a la fijada para las Unidades Agrícolas Familiares MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: ZORAIDA SALCEDO MENDOZA Director Territorial Guajira DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: CONCEPTO JURIDCO. Respuesta al memorando No. 20113141778 de 18 de noviembre de 2011. La Dirección Territorial de la Guajira, solicita se expida concepto jurídico, relacionado con el trámite a seguir para constituir un proyecto de desarrollo agropecuario o forestal utilizando 10 unidades agrícolas familiares a cargo de una persona natural o jurídica, sustentado en los artículos 72 y 60 de las Leyes 160 de 1994 y 1450 de 2011, respectivamente. Por consiguiente, el problema jurídico planteado consiste en determinar ¿cuál es el procedimiento para constituir proyectos especiales agropecuarios o forestales, consolidando propiedades de superficies que excedan a la fijada para las Unidades Agrícolas Familiares? En efecto, la Ley 1450 de 2011, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”, adicionó y modificó varios preceptos normativos de la Ley 160 de 1994; precisamente, adicionó dos (2) artículos relacionados con la autorización de Proyectos Especiales Agropecuarios o Forestales. El artículo 60[1] de la Ley citada, adicionó el artículo 72A de la Ley 160 de 1994, en el sentido de consagrar que en los proyectos especiales referidos el interesado puede adquirir o recibir el aporte de la propiedad de tierras que originalmente fueron adjudicadas como baldíos o adquiridas a través de subsidio integral de tierras, aún cuando como resultado de ello se consoliden propiedades de superficies que excedan a la fijada para las Unidades Agrícolas Familiares UAF por el Incoder. En concordancia con lo anterior, el artículo 61 de la misma ley, que adicionó el artículo 72B de la Ley 160 de 1994, creó la Comisión de Proyectos Especiales de Desarrollo Agropecuario y Forestal, con el objeto de recibir, evaluar y aprobar los proyectos especiales agropecuarios y forestales, autorizar las solicitudes de los actos o contratos relacionados con estos proyectos cuando con ellos se consolide la propiedad de superficies que excedan 10 UAF, y de hacer el seguimiento para garantizar el cumplimiento de lo aprobado y autorizado. Así mismo, en el inciso 3 del artículo 61 de la Ley 1450 de 1994, se establece que el Gobierno Nacional al reglamentar la materia tendrá en cuenta los criterios para la aprobación de los proyectos y para la autorización de los actos y contratos sometidos a consideración de la Comisión, incluyendo la generación de inversión y empleo, su aporte 81 a la innovación, la transferencia tecnológica y el porcentaje de predios aportados al proyecto. De acuerdo a lo anterior, el precepto normativo referido faculta al Gobierno Nacional para que reglamente los criterios para la aprobación de los proyectos y para la autorización de los actos y contratos sometidos a consideración de la Comisión. Por consiguiente, el procedimiento para constituir proyectos especiales agropecuarios o forestales, consolidando propiedades de superficies que excedan a la fijada para las Unidades Agrícolas Familiares, será el que establezca el Gobierno Nacional, con sustento en la facultad reglamentaria conferida en el inciso 3º del artículo 61 de la 1450 de 2011 y en el numeral 11 del artículo 189 Superior [2], el cual hasta la fecha se encuentra surtiendo el trámite para su expedición. [1] “ARTÍCULO 60. PROYECTOS ESPECIALES AGROPECUARIOS O FORESTALES. Adiciónese la Ley 160 de 1994 con el siguiente artículo: “Artículo 72A. Proyectos especiales agropecuarios o forestales. A solicitud del interesado se podrán autorizar actos o contratos en virtud de los cuales una persona natural o jurídica adquiera o reciba el aporte de la propiedad de tierras que originalmente fueron adjudicadas como baldíos o adquiridas a través de subsidio integral de tierras, aún cuando como resultado de ello se consoliden propiedades de superficies que excedan a la fijada para las Unidades Agrícolas Familiares UAF por el Incoder, siempre y cuando los predios objeto de la solicitud estén vinculados a un proyecto de desarrollo agropecuario o forestal que justifique la operación”. [2] Numeral 11 del Artículo 189 de la Constitución Política de 1991: “Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: darodriguez Revisó: darodriguez Fecha: 12/12/2011 82 Radicado 20113146401 16/12/2011 Notificación actos administrativos Predios FNA MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: MARIA LUISA BROCHET BAYONA Director Territorial Bolivar DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Respuesta a su memorando 20113144857 del 06/12/2011 Por medio del memorando de la referencia la Dirección a su cargo eleva consulta referente al trámite de notificación de los actos administrativos por medio de los cuales se culmina el periodo probatorio y se da inicio al procedimiento ordinario de selección según el Acuerdo 174 de 2009, a lo cual la Oficina Asesora Jurídica se permite manifestar que, la notificación de los Actos Administrativos, 41 que dan inicio al procedimiento ordinario de selección y 5 que se abstienen de continuar con el mismo, debe realizarse conforme a lo establecido en la regla general del capítulo X, artículos 45 al 48 del Código Contencioso Administrativo; así las cosas antes de redactar un edicto según la posibilidad planteada por ustedes, debe agotarse el trámite de la notificación personal, porque la norma es clara al decir que las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado. (Artículo 44 del CCA) “Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío de la citación se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto.” La administración no puede argumentar razones de índole presupuestal para infringir el derecho que le concede la ley al peticionario de serle notificada personalmente los actos administrativos y con mayor razón si con anterioridad ya se había indicado que la notificación debía realizarse en la forma indicada en el Código Contencioso Administrativo y la razón de ser para ello, no es otra que la protección y garantía del derecho de defensa que poseen todos los ciudadanos en virtud de la Constitución Política de Colombia y de la Ley. Una vez, se agote el trámite de la notificación personal y la misma no pueda realizarse, conforme al artículo 45 del CCA puede procederse a la notificación por Edicto, pero dejando la constancia de que se agotó el trámite de la notificación personal sin que fuera posible su realización “Si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia.” (Artículo 45 CCA) 83 Ahora bien, en lo que tiene que ver con su inquietud de si redactar un edicto por cada predio y no uno por cada acto administrativo, la norma no se lo prohíbe, lo que si le deja muy en claro es que debe primero antes realizar la notificación personal y en caso de que esta no sea posible, proceda a notificar por edicto, si realiza un edicto para todos, o uno para cada uno, es indiferente, siempre y cuando haya realizado previamente el trámite de la notificación personal y no vulnere el derecho de defensa de los interesados. Téngase en cuenta que cuando se trata del derecho de defensa y de contradicción implícito en la notificación de los actos administrativos, puede resultarle más costoso a la administración no realizarlo en la forma establecida por la Ley que realizarlo en la debida forma, ello entendido en el número de acciones judiciales que pueden derivarse ante la vulneración del mencionado derecho de defensa. En síntesis la Oficina Asesora Jurídica considera que independiente de los temas presupuestales la notificación de los actos administrativos objeto de consulta debe realizarse en la forma establecida en el Código Contencioso Administrativo, esto es, en primer lugar de manera personal y solo una vez agotada la misma sin que pueda realizarse podrá hacerse la notificación por edicto, siendo indiferente si realiza un edicto para todos, o uno para cada uno, siempre y cuando no vulnere el derecho de defensa y contradicción de los interesados. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: cecheverri Revisó: cecheverri Fecha: 16/12/2011 84 Radicado 20113147097 21/12/2011 Compra predios parágrafo artículo 111 Ley 99 de 1993 MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: GERMÁN MOLINA MIRANDA Director Territorial Tolima DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Solicitud concepto compra predios en desarrollo parágrafo del artículo 111 Ley 99 de 1993. Radicado INCODER 40276 del 4/11/2011. Me refiero al radicado de la referencia, a través del cual remite a esta Oficina la solicitud de concepto elevada ante esa Dirección Territorial por la Directora General de Cortolima, quien formula los siguientes interrogantes: 1. La posición del INCODER acerca de la adquisición del predio La Siberia, ubicado en jurisdicción del municipio de Chaparral, departamento del Tolima. Al respecto se anota: El artículo 111 de la Ley 99 de 1993 preceptúa: “ADQUISICIÓN DE ÁREAS DE INTERÉS PARA ACUEDUCTOS MUNICIPALES. <Artículo modificado por el artículo 106 de la Ley 1151 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Declárense de interés público las áreas de importancia estratégica para la conservación de recursos hídricos que surten de agua los acueductos municipales y distritales. Los departamentos y municipios dedicarán un porcentaje no inferior al 1% de sus ingresos corrientes para la adquisición y mantenimiento de dichas zonas o para financiar esquemas de pago por servicios ambientales. Los recursos de que trata el presente artículo, se destinarán prioritariamente a la adquisición y mantenimiento de las zonas. La administración de estas zonas corresponderá al respectivo distrito o municipio, en forma conjunta con la respectiva Corporación Autónoma Regional y con la participación opcional de la sociedad civil y de la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, cuando corresponda. PARÁGRAFO. Los proyectos de construcción de distritos de riego deberán dedicar un porcentaje no inferior al 1% del valor de la obra a la adquisición de áreas estratégicas para la conservación de los recursos hídricos que los surten de agua. Para los distritos de riego que requieren licencia ambiental, aplicará lo contenido en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993. El Convenio Interadministrativo de Gerencia de Proyectos celebrado entre el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE, No. 106 del 18 de octubre de 2005, en sus cláusulas primeras y segundas establece: CLAUSULA PRIMEER - OBJETO: Aunar esfuerzos entre INCODER y FONADE para realizar la gerencia del proyecto “Distrito de Riego Triángulo del Tolima” 85 CLAUSULA SEGUNDA – OBLIGACIONES DE FONADE: En virtud del presente convenio, FONADE asume las siguientes obligaciones: (…). f) Adelantar las acciones relacionadas con la adquisición de las franjas de terreno afectadas por las obras objeto de este convenio y pago de mejoras que se requieren. (…). Obsérvese que corresponde a FONADE lo relacionado con la adquisición de las franjas de terreno y mejoras que requiera el referido proyecto. En tal orden se considera que compete a dicho fondo, entre otros aspectos, elaborar el correspondiente estudio de título que determine la viabilidad de su adquisición. Sin embargo como entre los documentos anexos, se envía el certificado de libertad y tradición No. 355-5997 y la escritura pública No.189 del 7 de junio de 1958 de la Notaría de Sevilla, departamento del Valle del Cauca, procedo a examinar los mismos, así: Conforme a dicho certificado de libertad y tradición, el actual titular del predio La Argelia, hoy Siberia, al 4 de septiembre de 2009 fecha del certificado es el señor CELIS PINEDA ORLANDO. Sobre el inmueble se registra las siguientes especificaciones: Anotación No. 6. Declaratoria de Zonas de inminencia de riesgo de desplazamiento y de desplazamiento forzado (Limitación al dominio) del Comité Municipal de Atención integral a población desplazada por la violencia. Anotación No. 7. Prohibición enajenar sin autorización (Medida cautelar). De: Comité Municipal de Atención integral a población desplazada por la violencia al citado titular. En la complementación a la tradición del inmueble se anota: 01.- Adquirido en mayor ext. por Hermida Valencia de Aguirre, por compra a Edilma Cardenas Vda. De Muñoz por esc. N. 189 de junio 7/58 Not. Sevilla (Valle). Según la escritura pública 189 de 1958 Hermilda Valencia de Aguirre compra a Edilma Cárdenas de Muñoz el derecho de dominio y posesión de la mitad del predio de mayor extensión (300 hectáreas aproximadamente), denominado BERLIN, ubicado en dicha compresión municipal. Que Edilma Cárdenas Muñoz adquirió dicho 50% en diligencia de remate en el marco del proceso ejecutivo promovido ante el Juzgado Civil primero de Cartago por Belisario Laverde como cesionario de Jaime Zea Mesa contra Luis Carlos Botero Mejía. En la documentación enviada no obran las demás escrituras públicas de que da cuenta dicho certificado, por ejemplo la 361 de 1975 por la cual Valencia de Aguirre Hermilda vende a Aguirre Valencia Álvaro para determinar el área objeto de venta y en consecuencia cuál la superficie a comprar para el precitado proyecto, amen que para la materialización de ésta se debe haber levantado la referida limitación al dominio y medida cautelar que pesa sobre el inmueble, anotaciones 6 y 7. No sobra advertir que el folio adjunto fue impreso el 4 de septiembre de 2009, es decir, una antigüedad de más de dos (2) años. Por todo lo anterior, se responde la primera pregunta, diciendo que con la documentación aportada no hay elementos de juicio que permitan indicar la posición del Instituto para la adquisición del predio Siberia. Así las cosas sugiero acudir a Fonade, en orden a determinar, en el marco del citado convenio interadministrativo, que acciones ha adelantado en torno a la adquisición del tanta veces citado inmueble, 86 2.- Cuál la posición del INCODER frente a la compra de mejoras sobre predios de la Nación y si los ocupantes de las mismas son poseedores de buena o mala fe. Según el artículo 44 de la Ley 110 de 1912 (Código Fiscal), son baldíos, y en tal concepto pertenecen al Estado, los terrenos situados dentro de los límites del territorio nacional que carecen de otro dueño, y los que habiendo sido adjudicados con ese carácter, deban volver al dominio del Estado. Entonces si las referidas mejoras están dentro de terrenos baldíos, habría lugar a comprar las mejoras allí instaladas, no el derecho de propiedad porque la misma pertenece a la Nación. Frente a si los ocupantes de mejoras en tierras baldías son poseedores de buena o mala fe, debe decirse que de conformidad con lo establecido en el artículo 768 del C.C., la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraudes y todo otro vicio. Según la jurisprudencia si la buena fe consiste en la conciencia, no hay duda de que es factor subjetivo, estrictamente moral, del fuero interno, que concierne al sujeto exclusivamente, porque, en primer lugar, la ley carece de instrumentos experimentales para precisar de manera directa esa situación sicológica positiva del poseedor, y en segundo lugar, una norma de organización ética universal, punto de partida de los ordenamientos positivos, manda que no se juzgue de los actos humanos sino partiendo de un principio de rectitud, ya que de otro modo no podría imprimirse orden en la vida de los hombres en sociedad. La mala fe debe resultar, por tanto, de hechos a los cuales la ley ha asignado, unas veces, el papel comprobativo de tal estado, o del juez, en las más, al reconocer con base en hechos inequívocos que a su juicio son contrarios a la buena fe propuesta por la ley. En tal orden de ideas, como no se suministran los hechos que rodean la compra de mejoras sobre predios de la Nación, corresponderá al respectivo operador jurídico o al juez de la causa calificar aquellas circunstancias, acorde con lo expresado en la ley y en la jurisprudencia arriba citada. Devuelvo la documentación remitida Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Anexos: Lo anunciado. Elaboró: agarrido Revisó: agarrido Fecha: 21/12/201 87 Radicado 20113148421 29/12/2011 Adjudicación lote casa de la Hacienda. Más de una UAF. MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: GERMÁN MOLINA MIRANDA Director Territorial Tolima DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Solicitud concepto adjudicación Lote Casa de la Hacienda. Radicado INCODER 45118 del 7/12/2011 Con el radicado de la referencia, la Dirección Técnica de Ordenamiento Productivo remite a la Oficina su solicitud de concepto, en relación con la adjudicación del Lote Casa de la Hacienda a los señores Edgar Alcides Giraldo Giraldo y José Alcides Giraldo Villegas. Hechos de la consulta: Mediante resolución 001306 del 21 de diciembre de 1994, el INCORA adjudicó a los referidos señores el predio Casa lote de la Hacienda, el cual forma parte del inmueble de mayor extensión denominad La Vitrina, ubicado en jurisdicción del municipio de Lérida, departamento del Tolima, cuya extensión aproximada es de una (1) hectárea ocho mil novecientos metros cuadrados, providencia que no se registró, posiblemente porque el primero de los adjudicatario es propietario del predio de mayor extensión denominado La Vitrina. Por esta circunstancia el INCORA en Liquidación, mediante resolución 0686 del 29 de junio de 2007 transfirió al INCODER el referido predio Lote Casa de la Hacienda. No se acompañan el acto administrativo que adjudicó al señor Edgar Alcides Giraldo Giraldo el inmueble de mayor extensión denominado La Vitrina ni las fotocopias de tres (3) recaudos efectuados por la Caja Agraria y dos (2) consignaciones en BBVA que suman en total $36.401.991, que permita establecer si este valor corresponda al crédito de tierras del predio de mayor extensión que pudo haberse otorgado o del Lote Casa de la Hacienda. Sobre el particular, me permito precisar: Por tratarse de un inmueble propiedad del INCORA, adjudicado mediante resolución 1306 de 1994, no registrada, el INCORA en Liquidación lo transfirió al INCODER, se entendería que frente a dicho acto por haber desaparecido los fundamentos de hecho o de derecho que lo sustentan, perdió su fuerza ejecutoria y por tal razón habría que declarar su decaimiento, tal como se desprende de lo consagrado en el numeral 2 del artículo 66 del C.C.A. En primer lugar se considera que en tal sentido debe proceder esa Dirección Territorial. Ahora bien como lo expresa en su oficio, el señor Edgar Alcides Giraldo Giraldo, es propietario del predio de mayor extensión denominado La Vitrina, debe examinarse esta situación fáctica, a la luz del numeral 5 del artículo 40 de la Ley 160 de 1994 que a su texto reza: 88 “En ningún caso un solo titular, por sí o interpuesta persona, podrá ejercer el dominio, posesión o tenencia a ningún título de más de una (1) Unidad Agrícola Familiar. La violación de esta prohibición es causal de caducidad”. De la lectura de los incisos tercero y cuarto del artículo 39 de la Ley 160 de 1994 se tiene que hasta cuando se cumpla un plazo de quince (15) años, contados desde la primera adjudicación que se hizo sobre la respectiva parcela, no podrán transferir el derecho de dominio, su posesión o tenencia sino a campesinos de escasos recursos sin tierra, o a minifundista y que sin perjuicio de la declaratoria de caducidad de la adjudicación, serán absolutamente nulos los actos o contratos que se celebren en contravención de lo dispuesto y no podrán los Notarios y Registradores otorgar e inscribir escrituras públicas en las que no se protocolice la autorización del Instituto o la solicitud de autorización del mismo, junto con la declaración juramentada del adjudicatario, de no haberle sido notificada una decisión dentro del término previsto, cuando haya mediado silencio administrativo positivo. Bajo la consideración que la norma en cita limita el régimen parcelario a quince (15) años y que dentro de éste término habrá lugar a la caducidad administrativa en caso de incumplimiento de las obligaciones de ley por parte del adjudicatario, y que conforme al numeral 5 del artículo 40 de la misma ley, se prevé que en ningún caso un solo titular, por sí o interpuesta persona, podrá ejercer el dominio, posesión o tenencia a ningún título de más de una (1) unidad agrícola familiar y que la violación de esta prohibición es causal de caducidad, se entendería que en caso de tipificarse dicha circunstancia, esto es, que un solo titular adquiere más de una UAF, dentro de los referidos quince (15) años, habrá lugar a declarar la correspondiente caducidad administrativa y que quien lo haga por fuera de dicho término no se hará acreedor a esta sanción. Si esa es la interpretación, después del precitado término, cualquier persona natural o jurídica podría adquirir más de una UAF, y con ello concentrar la propiedad que fue objeto del reparto agrario en una sola persona natural o jurídica. Sin embargo, como de conformidad con el artículo 1º de la Ley 160 de 1994, se consagra como objeto de la ley, entre otros, reformar la estructura social agraria por medio de procedimientos enderezados a eliminar y prevenir las inequitativa concentración de la propiedad rústica o su fraccionamiento antieconómico y que el parágrafo del mismo artículo establece que los fines que dicho artículo enumera, entre los cuales está el indicado, servirán de guía para la reglamentación, interpretación y ejecución de la presente ley, se considera que el supuesto de hecho previsto en el numeral 5 del artículo 40 de dicha ley, habrá de entenderse, aplicarse e interpretarse a la luz del precitado objeto, es decir, en orden a eliminar y prevenir la inequitativa concentración de la propiedad objeto del reparto agrario en una sola persona natural o jurídica, y en tal orden, a quien ejerza por sí o interpuesta persona, el dominio, posesión o tenencia a ningún título de más de una (1) UAF, como es el caso objeto de estudio, debe decretársele la caducidad administrativa, independientemente que la violación a dicha prohibición se efectúe dentro del régimen parcelario de quince (15) años o por fuere de él. Lo anterior, en el marco de una interpretación sistemática y finalista de la ley. En tal orden de ideas, una vez se decrete el decaimiento de la resolución 1306 de 1994, se considera que no es viable la adjudicación del citado inmueble Lote Casa de la Hacienda, toda vez que el mismo adjudicatario es propietario del inmueble de mayor extensión denominado La Vitrina, es decir, se está en presencia de un solo titular con más de una unidad agrícola familiar. 89 Si así se procediere quedan extinguidos los efectos de dicha providencia y, en consecuencia resulta inocuo adelantar contra su adjudicatario la caducidad administrativa expresada en líneas precedentes. Como el adjudicatario según su relato, es abogado de profesión, se sugiere revisar esta circunstancia, porque en principio las personas con estas calidades no se consideran sujetos de reforma agraria. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: agarrido Revisó: agarrido Fecha: 29/12/2011 90 Radicado 20123100012 del 02/01/2012 Autorización venta parcela adquirida por sucesión por causa de muerte MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: JHENIFER MARIA SINDEI MOJICA FLOREZ Subgerencia de Tierras Rurales DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Solicitud concepto autorización venta parcela, adquirida por sucesión por causa de muerte. Radicado INCODER 32002 del 2/12/2011. Con el radicado de la referencia esa Subgerencia pregunta quién tiene la competencia para autorizar la solicitud de venta de la parcela No. 6 que hace parte del predio de mayor extensión denominado Chontaduro, ubicado en jurisdicción del municipio de Piendamó, departamento del Cauca, formulada por los herederos de la adjudicataria, Pechene María Gerardina. Sobre el particular, me permito precisar: De conformidad con el certificado de tradición, matrícula No. 120-130478 adjunto, dicha parcela fue adjudica por el INCORA a la señora Pechene María Gerardina, mediante resolución 110 del 5/5/1999, anotación 2. Por escritura 1404 del 29/12/2007 de la Notaría Unica de Piendamó, Pechene Aura María y Pechene Fabio, adquirieron vía sucesión de la señora Pechene María Gerardina, la citada parcela No. 6 del predio de mayor extensión denominado Chontaduro, anotación 3. En escrito del 25 de octubre de 2011, Aura María Pechene y Fabio Pechene solicitan a la Dirección Territorial Cauca autorización para vender la precitada parcela. El inciso quinto del artículo 39 de la Ley 160 de 1994 preceptúa: “En los casos de enajenación de la propiedad, cesión de la posesión o tenencia sobre una Unidad Agrícola Familiar, el adquirente o cesionario se subrogará en todas las obligaciones contraídas por el enajenante o cedente a favor del Instituto”. Naturalmente que el caso objeto de estudio, no trata de la adquisición de una UAF por compra o cesión, sí de una adquisición en virtud de sucesión por causa de muerte, dentro del régimen del régimen parcelario, según su información, toda vez que no se adjunta la providencia que adjudicó la referida parcela, razón por la cual a la luz de la norma arriba transcrita, los herederos de dicha parcela deben subrogarse en todas las obligaciones contraídas, en este caso, por el adjudicatario, cuál es solicitar la autorización al Instituto para su venta. Así las cosas, por tratarse de la enajenación de una parcela sujeta al régimen parcelario de 15 años, a la luz de la Ley 160 de 1994 y los artículos 27 y 28 del nuevo Acuerdo 266 del 8 de noviembre de 2011, la misma debe hacerse a favor de campesinos de escasos recursos sin tierra y autorización competencia del Gerente General del Instituto 91 y que el interesado acredite que motivos de fuerza mayor o caso fortuito no le permiten adelantar directamente la explotación del predio. Se sugiere revisar la Circular No. 127 del 21 de octubre de 2009 enviada por la Oficina Asesora Jurídica a la Subgerencia de Tierras Rurales, Direcciones Técnicas de Baldíos, Procesos Agrarios y Ordenamiento Productivo, Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos y Directores Territoriales, en donde encuentra lineamientos para una mejor gestión institucional, relacionados con la solicitud de venta de parcelas. En los anteriores términos el concepto solicitado. Devuelvo la documentación remitida Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Anexos: Lo anunciado Elaboró: agarrido Fecha: 02/01/2012 92 Radicado 20123100233 06/01/2012 Adjudicación y registro parcela y compraventa terrenos con régimen de propiedad parcelaria MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: JHENIFER MARIA SINDEI MOJICA FLOREZ Subgerencia de Tierras Rurales DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Concepto adjudicación y registro parcelas y compraventa terrenos con régimen de propiedad parcelaria y UAF Montes de María. Radicado Incoder-Sin número. Recibido el 6 de diciembre de 2011. Para atender requerimiento de la directora ejecutiva de la Corporación amigos de los Montes de María remite documentos, antecedentes y consideraciones allegadas al Instituto por dicha corporación y al efecto formula una serie de preguntas, las cuales se contestaran en el mismo orden propuesto, así: 1.- Qué pasa con aquellos inmuebles que fueron objeto de reforma agraria, que se enajenaron bajo la vigencia de la ley 1152 y no se registró en aquel momento, y al ingresar actualmente a la oficina de registro competente procedería su registro? Si la pregunta apunta a inmuebles objeto de reforma agraria, enajenados en la vigencia de la Ley 1152 de 2007, apunta el supuesto de hecho a que su adquisición se produjo antes de la expedición de esta ley. El INCODER fue creado, a través del Decreto 1300 de 2003. Entonces si se trata de inmuebles adjudicados por el INCODER, enajenados a la luz de las disposiciones que regían esta materia en la Ley 1152 de 2007, se considera y se responde la pregunta diciendo que a la fecha sería procedente su registro, sólo cancelando los correspondiente intereses, toda vez que a la fecha han transcurrido más de dos meses y a la luz del artículo 231 de la Ley 223 de 1995, los actos de disposición, modificación y aclaración deben registrarse dentro de los dos (2) meses siguientes a su otorgamiento, vencido éste término se cobraran intereses, desde luego previo el cumplimiento de los pasos a que se refiere el artículo 22 del Decreto 1250 de 1970, ante la correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos (radicación, calificación, inscripción y constancia de haberse ejecutado ésta). 2.- El numeral 3 del artículo 172 de la Ley 1152 dispuso lo siguientes: 3. Quienes hayan adquirido el dominio sobre una parcela cuya primera adjudicación se hubiere efectuado en un lapso superior a diez (10) años antes de la promulgación de esta ley, quedara en total libertad para disponer de la parcela. Si una persona completó los diez años de que habla la norma durante la vigencia de la ley, ¿conserva el derecho conferido por ella a disponer libremente de la parcela? Este derecho como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad revivieron las restricciones de la Ley 160 de 1994? En vigencia de la Ley 1152 de 2007, quienes hubieren cumplido los diez años que habla el citado numeral 3 del artículo 172 de la Ley 1152 de 2007, se responde la pregunta afirmando que hoy no conservan el derecho que confiriera dicha norma de disponer 93 libremente de la parcela adjudicada, toda vez que la Ley 1152 de 2007 fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-175 del 18 de marzo de 2009. Esta decisión, con arreglo a lo sentado por la jurisprudencia constitucional, no crea ni desencadena ningún vacío normativo ni coloca sus destinatarios en un abismo preceptivo, pues revivieron las normas que la citada ley trató de reemplazar y que regulan la materia, y en consecuencia, se restauraron ipso jure la norma que había sido derogada, desde el día siguiente a la adopción de la sentencia respectiva (Sentencias C-145 de 1994 y C- 973 de 2004). En tal sentido han recobrado su vigencia la Ley 160 de 1994 y sus decretos reglamentarios. 3.- ¿Cómo consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1152 de 2007, se verían afectados los derechos de terceros que hubieren adquirido sin ofrecerle previamente el INCODER amparados en el numeral 3 del artículo 172 de la Ley 1152 que eliminó las restricciones para la enajenación de predios adquiridos antes de 10 años de la expedición de la misma? Según la previsión que contemplaba el numeral 3 del artículo 172 de la Ley 1152 de 2007, quienes adquirieron parcelas, cuya primera adjudicación se hubiere efectuado en un lapso superior a diez (10) años sin haberle ofrecido previamente al INCODER, se considera que no verían afectados sus derechos, toda vez que el artículo 172 de dicha ley, no contemplaba el lleno de aquel requisito (haberle ofrecido previamente al INCODER). Entiéndase que tal adquisición, presupone surtida con arreglo a los parámetros, lineamientos, objetivos y finalidades de dicha ley y normas concordantes. 4.- ¿Terminó el régimen de la propiedad parcelaria regulados por las leyes 135 de 1961, 1 de 1968 y 30 de 1998, con la expedición de la Ley 160 de 1994, dado que el artículo 39, limitó de manera expresa la aplicación de dicho régimen a quienes hubiera adquirido el INCORA Unidades Agrícolas Familiares con anterioridad a la vigencia de dicha ley y nada dijo expresamente para el nuevo sistema de adjudicación bajo el régimen de subsidios establecido en el capítulo IV? El artículo 42 de la Ley 160 de 1994 reza: “Los predios que se hallaren pendientes de adjudicar al momento de entrar en vigencia la presente Ley, podrán venderse a los campesinos seleccionados por el sistema de crédito y subsidio que se establece en el Capítulo IV”. Si bien el artículo 39 de la Ley 160 de 1994 hace referencia que las Unidades Agrícolas Familiares adquiridas con anterioridad a la vigencia de dicha ley, quedan sometidas al régimen de propiedad parcelaria que allí se consagra, también lo es que a la luz de lo establecido en el artículo 42 de dicha ley, transcrito arriba, los predios que se hallaren pendientes de adjudicar al momento de entrar en vigencia dicha ley, a opción de los interesados podían adquirirse dichas UAFS, bien por el sistema de crédito o del subsidio establecido en el capítulo IV. Quienes optaron por el primer sistema, naturalmente que para ellos no terminaría dicho régimen parcelario (15 años), sino hasta cuando se cumpliera éste; por ello es posible encontrar resoluciones de adjudicación de parcelas, que a pesar de haberse en expedidos en vigencia de la Ley 160 de 1994, conservan el régimen de propiedad parcelaria, contemplado como norma transitoria en el citado artículo 39 de dicha ley. Ahora bien, si se apela a una interpretación sistemática y teleológica de la Ley 160 de 1994 y consultando a los principios de igualdad consagrados en la Constitución Política de Colombia, los 15 años de que habla el artículo 39 de la precitada ley, habrá de contarlos para el primer adjudicatario, no frente al segundo, ejemplo, a Pedro se le adjudicó la parcela A, el día 20 de mayo de 1994. El día 20 de mayo de 2007 Pedro vende a Juan dicha parcela. Se piensa entonces que los 15 años para Juan comenzarán a contarse a partir del 20 de mayo de 2007, no a partir del 20 de mayo de 1994. 94 Entonces el régimen parcelario terminaría para el parcelero que cumpla los 15 años, contados desde la primera adjudicación que se hizo sobre la respectiva parcela, pero de manera relativa, por ejemplo, este parcelero ya no requiere solicitar autorización al INCODER para vender, sino informar para que el Instituto ejerza o no el derecho preferencial de compra. Si la entidad rechazare expresamente la opción, o guardare silencio dentro del plazo establecido para tomarla, el adjudicatario quedará en libertad para disponer de la parcela. Finalmente se termina la respuesta de esta pregunta, afirmando que por tratarse el subsidio para compra de tierras, establecido en el capítulo IV, de un régimen diferente al establecido en el artículo 39 de dicha ley, aquél debe estarse a lo reglado en dicho capítulo y en las disposiciones que lo reglamentan y desarrollan. 5.- El numeral 5 del artículo 40 de la Ley 160 de 1994 dispone lo siguiente: 5. En ningún caso un solo titular, por si o interpuesta persona, podrá ejercer el dominio, posesión o tenencia a ningún título de más de una (1) Unidad Agrícola Familiar. La violación de esta prohibición es causal de caducidad. ¿Se aplica esta restricción a los titulares de parcelas que tengan una antigüedad superior a los 15 años contados desde la adjudicación de la misma? De la lectura de los incisos tercero y cuarto del artículo 39 de la referida ley, se tiene que hasta cuando se cumpla un plazo de quince (15) años, contados desde la primera adjudicación que se hizo sobre la respectiva parcela, no podrán transferir el derecho de dominio, su posesión o tenencia sino a campesinos de escasos recursos sin tierra, o a minifundista y que sin perjuicio de la declaratoria de caducidad de la adjudicación, serán absolutamente nulos los actos o contratos que se celebren en contravención de lo dispuesto y no podrán los Notarios y Registradores otorgar e inscribir escrituras públicas en las que no se protocolice la autorización del Instituto o la solicitud de autorización del mismo, junto con la declaración juramentada del adjudicatario, de no haberle sido notificada una decisión dentro del término previsto, cuando haya mediado silencio administrativo positivo. Bajo la consideración que la norma en cita limita el régimen parcelario a quince (15) años y que dentro de éste término habrá lugar a la caducidad administrativa en caso de incumplimiento de las obligaciones de ley por parte del adjudicatario, y que conforme al numeral 5 del artículo 40 de la misma ley, prevé que en ningún caso un solo titular, por sí o interpuesta persona, podrá ejercer el dominio, posesión o tenencia a ningún título de más de una (1) unidad agrícola familiar y que la violación de esta prohibición es causal de caducidad, se entendería que en caso de tipificarse dicha circunstancia, esto es, que un solo titular adquiere más de una UAF, dentro de los referidos quince (15) años, habrá lugar a declarar la correspondiente caducidad administrativa y que quien lo haga por fuera de dicho término no se hará acreedor a esta sanción. Si esa es la interpretación, después del precitado término, cualquier persona natural o jurídica podría adquirir más de una UAF, y con ello concentrar la propiedad que fue objeto del reparto agrario en una sola persona natural o jurídica. Sin embargo, como de conformidad con el artículo 1º de la Ley 160 de 1994, se consagra como objeto de la ley, entre otros, reformar la estructura social agraria por medio de procedimientos enderezados a eliminar y prevenir la inequitativa concentración de la propiedad rústica o su fraccionamiento antieconómico y que el parágrafo del mismo artículo establece que los fines que dicho artículo enumera, entre los cuales está el indicado, servirán de guía para la reglamentación, interpretación y ejecución de la presente ley, se considera que el supuesto de hecho previsto en el numeral 5 del artículo 95 40 de dicha ley, habrá de entenderse, aplicarse e interpretarse a la luz del precitado objeto, es decir, en orden a eliminar y prevenir la inequitativa concentración de la propiedad objeto del reparto agrario en una sola persona natural o jurídica, y en tal orden, debe aplicarse la restricción a que se contrae la norma, esto es, un solo titular por sí o interpuesta persona, podrá ejercer el dominio, posesión o tenencia a ningún título de más de una (1) UAF, independientemente que la violación a dicha prohibición se efectúe dentro del régimen parcelario de quince (15) años o por fuere de él. Lo anterior, en el marco de una interpretación sistemática y finalista de la ley. Al respecto cabe anotar que teniendo en cuenta que la Resolución 00247 del 29 de agosto proferida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por la cual se crea un órgano de asesoría, contempla como objeto, entre otros, asesorar a dicho Ministerio y al Gerente General del INCODER, mediante el seguimiento y formulación de conceptos y recomendaciones, en relación con aquellas situaciones con connotación de “casos especiales” en los procesos agrarios y administrativos de competencia del Instituto, la presente posición en torno al punto en comentó se puso en conocimiento del referido órgano asesor, en orden a que previa la correspondiente deliberación se fije el norte a seguir. 6.- Vencidos los 15 años de haberse adjudicado una parcela bajo el régimen de la Ley 30 de 1988, ¿podrá su titular adquirir más de una Unidad Agrícola Familiar? El artículo 19 de la Ley 30 de 1988 establecía: Adiciónase la Ley 135 de 1961, con el siguiente artículo: ARTICULO 50 bis. Las Unidades Agrícolas Familiares se adquirirán en propiedad conforme a las siguientes reglas: (…) PARAGRAFO. En ningún caso un solo titular, por sí o por interpuesta persona, podrá ejercer el derecho de dominio, ni la posesión o tenencia a ningún título, de más de dos Unidades Agrícolas Familiares en zonas de parcelación. La violación de esta prohibición dará lugar a la declaratoria de caducidad de las adjudicaciones. Esta limitación no se extiende a las porciones de un predio que correspondan al área sobre la cual se ha ejercido el derecho de exclusión. La Ley 30 de 1988 fue derogada por el artículo 111 de la Ley 160 de 1994. Como la Ley 30 de 1988 fue derogada por la Ley 160 de 1994, se responde la pregunta diciendo que solo en vigencia de dicha norma, un solo titular podía adquirir más de una y hasta dos UAF. 7.- Si de acuerdo con la norma anterior, la sanción prevista para el particular que adquiera por sí o por interpuesta persona el dominio, posesión o tenencia de más de una Unidad Agrícola Familiar es la caducidad de la adjudicación, y si de acuerdo con lo establecido en el literal b del artículo 50 bis de la Ley 135 de 1961, el régimen de caducidad se aplica por 15 años, ¿Cuál sería la sanción que se le aplicaría a un titular que con posterioridad a los 15 años adquiriera más de una parcela?. El literal b del artículo 50 bis de la Ley 135 de 1961, modificado por el artículo 19 de la Ley 30 de 1988, establecía: b). Los adjudicatarios de Unidades Agrícolas Familiares en zonas de parcelación adquirirán la propiedad sobre el inmueble por adjudicación administrativa, sujeta dentro 96 de los 15 años siguientes a la fecha de adjudicación, a las causales de caducidad previstas en la presente Ley. Apelando al citado tipo de interpretación de la Ley (sistemática y teleológica), la sanción sería naturalmente la caducidad administrativa, en razón a que los objetos de la Ley 135 de 1961, eran los mismos enunciados arriba para la Ley 160 de 1994, entre otros, inspirada en el bien común y en la necesidad de extender a sectores cada vez más numerosos de la población rural colombiana el ejercicio del derecho natural a la propiedad y reformar la estructura social agraria por medio de procedimientos enderezados a eliminar y prevenir la inequitativa concentración de la propiedad rústica o su fraccionamiento antieconómico. 8.- Desaparece el derecho de los campesinos beneficiarios de las adjudicaciones realizadas por el extinto INCORA por el hecho de no haber registrado la respectiva resolución antes de que esta entidad cediera gratuitamente al INCODER las parcelas adjudicadas que todavía no habían sido objeto de inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria? . En este evento se considera que se ha producido un impedimento de orden legal para inscribir la resolución de adjudicación proferida por el INCORA, entidad que jurídicamente hoy no existe. Es decir, hay desaparición de los fundamentos de derecho de la citada resolución de adjudicación, ya que dicho instituto dejo de existir jurídicamente, no tiene actualmente la propiedad del predio cuyo dominio pretendió transferir en el pasado, y el acto administrativo que dictó no puede ser registrado, y por tanto tampoco puede transferir la propiedad al campesino seleccionado, que es la finalidad y resultados que se persiguen con su expedición. En consecuencia, como el acto referido perdió su eficacia, es decir, la capacidad para producir efectos por hechos o decisiones legales sobrevinientes, deberá el INCODER hacer un pronunciamiento en relación con la pérdida de su fuerza ejecutoria, que está vinculada a su eficacia, con la capacidad de producir efectos jurídicos, por la causal establecida en el numeral 2º del artículo 66 del C.C.A. Naturalmente que hecho el citado pronunciamiento y fruto de la respectiva caracterización, encuentra que quien ocupa el terreno objeto de la adjudicación, es la familia adjudicataria, el Instituto previa verificación de la correspondiente carpeta, también establece que las condiciones y exigencias que sirvieron de fundamento para la escogencia no han variado, vale decir que circunstancias sobrevinientes no hayan alterado la elegibilidad del aspirante que ocupa el terreno, debe proferir la respectiva resolución de adjudicación. En estas circunstancias se anota que el derecho del respectivo campesino no desaparece. 9.- ¿Puede afirmarse que se produjo el fenómeno del decaimiento del acto administrativo de adjudicación de una parcela por el hecho de que el titular de la misma no la hubiera inscrito en el folio de matrícula inmobiliaria al momento de la desaparición del INCORA? . Por la explicación dada en la respuesta anterior, se puede afirmar que en tales circunstancias, se está en presencia del fenómeno del decaimiento del acto administrativo. 97 10.- En caso de que opere el decaimiento en los supuestos anteriores, ¿este operaría de pleno derecho? ¿Cuáles son los mecanismos de defensa que tendría el titular de una resolución de adjudicación para oponerse al citado decaimiento? El decaimiento como tal, debe declararlo el Instituto, naturalmente se considera que la entidad en la actuación respectiva, le corresponde hacer la correspondiente caracterización y vincular al interesado. 11.- ¿Existe norma donde se establezca un término a los adjudicatarios de inmuebles objeto de reforma agraria para que procedan a registrar los títulos de adquisición. El término lo contempla el artículo 231 de la Ley 223 de 1995, que a su texto dice: TERMINOS PARA EL REGISTRO. Cuando en las disposiciones legales vigentes no se señalen términos específicos para el registro, la solicitud de inscripción de los actos, contratos o negocios jurídicos sujetos a registro deberán formularse de acuerdo con los siguientes términos, contados a partir de la fecha de su otorgamiento o expedición: a) Dentro de los dos meses siguientes, si han sido otorgados o expedidos en el país, y b) Dentro de los tres meses siguientes, si han sido otorgados o expedidos en el exterior. La extemporaneidad en el registro causará intereses moratorios, por mes o fracción de mes deretardo, determinado a la tasa y en la forma establecida en el Estatuto Tributario para el impuesto sobre la renta y complementario. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: agarrido Revisó: dpmorales Fecha: 06/01/2012 98 Radicado 1261 30/01/2012 Excepciones del artículo 45 ley 160 de 1994 2100 Bogotá D. C., Señora ANA MARÍA RESTREPO TORRES Calle 95 No. 11 A – 84 Piso 5 Tel 2578050 2579666 Bogotá D.C. ASUNTO: Derecho de petición – Solicitud de concepto artículo 45 de la Ley 160 de 1994, remitido por la Dirección Territorial Cundinamarca Radicado 20123101528 del 24/01/2012. Respetada Señora Restrepo, La Oficina Asesora Jurídica recibió de la Dirección Territorial Cundinamarca el derecho de petición de la referencia donde usted solicita concepto jurídico sobre el artículo 45 de la Ley 160 de 1994 planteado concretamente sobre algunos interrogantes enfocados en determinar en primer lugar, cual es el alcance de las excepciones primera y segunda del citado artículo, a lo que se debe empezar por expresar que las excepciones de la norma se refieren a la proscripción del artículo anterior, que prohíbe el fraccionamiento de los predios rurales por debajo de la extensión determinada por el INCORA (entiéndase hoy INCODER) como unidad agrícola familiar7 para el respectivo municipio o zona, señalando como nulo absolutamente todo acto o contrato que se realice con violación de dicha prohibición: “Artículo 44 Salvo Salvo las excepciones que se señalan en el artículo siguiente, los predios rurales no podrán fraccionarse por debajo de la extensión determinada por el INCORA como Unidad Agrícola Familiar para el respectivo municipio o zona. En consecuencia, so pena de nulidad absoluta del acto o contrato, no podrá llevarse a cabo actuación o negocio alguno del cual resulte la división de un inmueble rural cuyas superficies sean inferiores a la señalada como Unidad Agrícola Familiar para el correspondiente municipio por el INCORA.” Y la razón de ser de dicha prohibición al fraccionamiento por debajo de la UAF es evitar que la parcelación de la tierra genere la proliferación de minifundios que la hagan improductiva y que frustre la realización de los postulados constitucionales relacionados con la producción agrícola y la función social de la propiedad agraria, puesto que los minifundios no le dan la posibilidad al campesinado de obtener excedentes capitalizables que le permitan mejorar sus condiciones de vida Estas medidas están enderezadas a impedir que la parcelación de la tierra de lugar a la proliferación de minifundios que la hagan improductiva, en desarrollo del propósito consignado en su artículo 1° en virtud del cual con la ley 160 de 1994 se pretende "Reformar la estructura social agraria por medio de procedimientos enderezados a 7artículo 38 de la Ley 160 de 1994 las define como "la empresa básica de producción agrícola, pecuaria, acuícola o forestal cuya extensión, conforme a las condiciones agroecológicas de la zona y con tecnología adecuada, permite a la familia remunerar su trabajo y disponer de un excedente capitalizable que coadyuve a la formación de su patrimonio". 99 eliminar y prevenir la inequitativa concentración de la propiedad rústica o su fraccionamiento antieconómico y dotar de tierras a los hombres y mujeres campesinos de escasos recursos mayores de 16 años que no la posean, a los minifundistas, mujeres campesinas jefes de hogar, a las comunidades indígenas y a los beneficiarios de los programas especiales que establezca el Gobierno Nacional". (Sentencia 006-2002 Corte Constitucional) Filosofía que no es nueva, puesto que ya estaba consagrada en el artículo 1 de la Ley 135 de 1961 donde se establecía que el propósito de prohibir el fraccionamiento era impedir que la tierra dedicada a la agricultura se fraccione indefinidamente, en términos tales que cada una de las fracciones resulte completamente improductiva y, por tanto, inepta para el fin que le es propio según los criterios que inspiraron la legislación agraria. Ahora bien, el alcance de las excepciones a la prohibición de fraccionar la UAF está dado porque la norma no puede desconocer los derechos fundamentales de los campesinos como lo son construir una vivienda rural digna o realizar una actividad no agropecuaria en la zona en donde habita ante la imposibilidad física de poder acceder a una unidad agrícola familiar o unidad mínima de explotación agropecuaria rentable, es por ello que el artículo 45 de la Ley 160 de 1994 reguló las excepciones a la prohibición del fraccionamiento de las UAF así: “Artículo 45: Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior: a) Las donaciones que el propietario de un predio de mayor extensión haga con destino a habitaciones campesinas y pequeñas explotaciones anexas; b) Los actos o contratos por virtud de los cuales se constituyen propiedades de superficie menor a la señalada para un fin principal distinto a la explotación agrícola; c) Los que constituyan propiedades que por sus condiciones especiales sea el caso de considerar, a pesar de su reducida extensión, como "Unidades Agrícolas Familiares", conforme a la definición contenida en esta Ley; d) Las sentencias que declaren la prescripción adquisitiva de dominio por virtud de una posesión iniciada antes del 29 de diciembre de 1961, y las que reconozcan otro derecho igualmente nacido con anterioridad a dicha fecha.” Como puede observarse, las excepciones a la prohibición de parcelar la tierra en extensión menor a las Unidades Agrícolas familiares se avienen a los postulados constitucionales, pues no sólo responden a los altos intereses públicos o sociales de impedir la concentración de la propiedad o la desagregación antieconómica que genera el minifundio improductivo, sino que también reflejan el diseño de una estrategia global del desarrollo rural que el Constituyente configuró como el cometido estatal destinado a lograr el crecimiento del sector campesino y, consecuencialmente, un mejoramiento sustancial de la calidad de vida de la población rural, permitiendo garantizar el acceso progresivo a la propiedad dentro de una justicia social, democrática y participativa. Las excepciones al fraccionamiento de terrenos ubicados en áreas rurales, se limita a reconocer que los trabajadores agrarios no siempre viven en núcleos urbanos sino que pueden construir sus habitaciones en terrenos propios aledaños a su zona de trabajo, y además, que ante la falta de un empleo agropecuario, pueden desarrollar una actividad diferente en pequeños terrenos aptos para ello, tales como una tienda veredal, restaurante campestre, entre otros. El fraccionamiento destinado a estos fines en ningún momento puede llegar a constituir un minifundio, por cuanto es de la esencia de este concepto el adelantamiento de una explotación agropecuaria no rentable que contribuye a mantener en la miseria al trabajador del agro. (Intervención de Luis Alfonso Molina Traspalacios, apoderado del INCORA) 100 Aquí es oportuno dar respuesta a la segunda pregunta realizada por la peticionaria, al cuestionar ¿A qué se refiere la excepción primera del artículo 45 cuando habla de donaciones para habitaciones campesinas y si ello implica que el donatario debe acreditar condiciones especiales? Para ello debe señalarse, como lo ha dicho la Corte Constitucional en la sentencia 006-2002, que los trabajadores agrarios generalmente no viven en núcleos urbanos, y eso es lo que está entrando a reconocer la norma al permitirles construir sus habitaciones en los terrenos propios aledaños a la zona de trabajo que para este caso sería la UAF Así pues, la excepción está claramente enfocada a permitir el fraccionamiento de la UAF para la construcción de la vivienda del núcleo familiar campesino que labora dentro de la respectiva UAF y esa sería la condición que necesariamente debe acreditarse ante esta excepción, esto es, que la habitación se construye para el núcleo familiar que trabaja la UAF y que no puede acceder a otra vivienda en los centros urbanos. Dada la filosofía que inspira la parcelación de las adjudicaciones y la prohibición de su fraccionamiento por debajo de las UAF, salvo las excepciones legales, es obvia la respuesta negativa a la tercera pregunta realizada por la peticionaria. Un campesino o trabajador agrario a quien se le ha adjudicado una UAF no puede haciendo uso de la excepción a la prohibición del fraccionamiento, donar parte de su UAF a una persona jurídica porque estaría contraviniendo los principios de la reforma agraria, esto es, evitar la proliferación de los minifundios que llevan a la pauperización del campesinado, preservar la función social que tiene la propiedad, y en especial la rural, que su tenencia y explotación siempre esté orientada hacia el bienestar de la comunidad, facilitar un mejor nivel de vida a los campesinos, y estimular el desarrollo agropecuario, económico y social del país. Finalmente, frente a su cuarta y última pregunta, esto es, si teniendo en cuenta lo estipulado en la excepción b) del artículo 45 de la Ley 160 de 1994 ¿la utilización de agua de un río a la que se le da manejo mediante bombeo y que es destinada al riego de cultivos, es considerada una actividad agrícola? La Oficina Asesora Jurídica se permite manifestar que es preciso distinguir lo que se entiende por agrícola, es así como el diccionario de la real academia de la lengua nos dice que agrícola es lo relativo a la agricultura, y esta última es la labranza, el cultivo de la tierra, técnica para el cultivo de la tierra, diferente a lo agropecuario que es lo relativo a los campos y al ganado, es decir, el primero es un término especifico mientras que el segundo es más general y amplio. La Ley 160 de 1994 habla de “explotación agrícola”, como de igual manera lo hizo la anterior Ley 135 de 1961, pero ello no cambia el sentido de lo que quisieron decir, “Agrícola”, que viene de agricultura, no solo se refiere a la tierra que se cultiva, sino al agua que necesita para la producción, los bosques que protegen el suelo y las fuentes de agua, la maquinaria agrícola, las herramientas, las semillas, los cultivos, los abonos, pesticidas, los métodos de explotación, la organización empresarial, las relaciones jurídicas que se establecen, los mercados, los servicios del Estado, etc. Constituir, como dice la norma agraria interpretada, una propiedad rural, de una superficie menor a la de la unidad agrícola familiar previamente establecida para el municipio, para destinarla a un fin principal distinto de la explotación agrícola, significa no realizar en aquella propiedad una actividad agraria, como actuación principal. En otras palabras, la ocupación, la acción, el trabajo, la labor esencial, fundamental, sustancial, que se emprenderá en esa propiedad, no tiene la connotación de una actividad agraria. Una actividad agraria puede ser descrita como un conjunto de operaciones materiales e intelectuales y de actos jurídicos emprendidos por el hombre con el propósito de hacer producir a la naturaleza, bajo el control de aquel, organismos animales o vegetales, 101 aprovechar y conservar los recursos naturales renovables y llevar a cabo la transformación y venta de los productos. La actividad agraria comprende una serie de operaciones simultáneas y diversas, que se inician con la planificación, pasan por la preparación del terreno, la siembra, aplicación de productos fitosanitarios, riego, recolección de cosechas, construcción de corrales, saladeros, establos, corte de pastos, la celebración de operaciones bancarias, de actos jurídicos –arrendamientos, aparcerías, hipotecas, compra de ganados-, hasta culminar en la transformación y enajenación de los productos en el mercado. El artículo 44 de la Ley160 es una disposición enderezada a prevenir el fraccionamiento antieconómico de la propiedad rural. Y el subsiguiente literal b) del artículo 45 de la Ley 160, que no solo se aplica a los predios resultantes de las parcelaciones de reforma agraria, sino a la propiedad rural en general del país, es una norma exceptiva, por lo cual debe interpretarse de manera restringida, y el encargado de aplicarla, en consecuencia, debe circunscribirse al estrecho marco de sus palabras, pero sin desatender su sentido ni razón. Lo anterior quiere decir que, solo pueden incluirse dentro de la expresión “fin principal distinto de la explotación agrícola”, aquellas actividades que no tengan las características y particularidades propias de las agrarias señaladas, donde entra en juego el concepto de “agrícola”-; es decir, para ser consideradas excepcionales frente a la prohibición general del artículo 44 de la Ley 160, los terrenos respectivos deben estar despojados de la destinación u ocupación propias de las actividades agrarias. Cordialmente DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe Oficina Asesora Jurídica Proyectó: CEcheverri/Abogado Oficina Asesora Jurídica 102 Radicado 20123105859 23/02/2012 Individualización predio Los Limones MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: ARNULFO POLANCO RAMIREZ Director Territorial Huila DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Individualización predio Los Limones-Suaza-Huila. Radicado INCODER 03804 del 10/02/2012. Con el radicado de la referencia solicita asesoría sobre el procedimiento a seguir frente a la petición de desenglobe elevada por los adjudicatarios del predio Los Limones, ubicado en jurisdicción del municipio de Suaza, departamento del Huila, el cual se encuentra fuera del régimen parcelario y una decima /1/10) parte del predio a nombre del INCORA conforme se muestra en el folio de matrícula inmobiliaria 202-15863, debido a la declaratoria de caducidad administrativa decretada a su adjudicatarios Ancizar García Caicedo e Ismelda Toledo por la causal de haber transferido parte de la cuota parte sin autorización del INCORA. Que estos señores en el 2007 cancelaron al Instituto la deuda pendiente y que hoy se encuentran a paz y salvo. Que la causal de caducidad administrativa adelantada fue el haber transferido parte de dicha cuota, sin autorización del INCORA. Que la parcela no fue recuperada por el INCORA y los adjudicatarios de la misma siguieron ocupando y ocupan la parcela. Con estos antecedentes, se plantean los siguientes interrogantes, los cuales se contestaran en el orden propuesto así: 1.- “La solicitud de los 9 beneficiarios de iniciar el procesos de individualización adjudicados en común y proindiviso, los cuales se encuentran por fuera del régimen parcelario, pero requieren que el INCODER firme la escritura y se haga parte en (1/10) cuota parte que se encuentra a nombre del INCORA”. Al respecto se estima necesario hacer algunas distinciones fundamentales que estructuran la forma y el procedimiento que se debe observar por el Instituto cuando se está o no dentro del precitado régimen parcelario y se solicita autorización para la división material del bien comunal, partición e individualización de la propiedad del mismo, así: Estando vigente el régimen de propiedad parcelario que condiciona y limita la propiedad del bien y las enajenaciones, necesariamente se debe concluir que el INCORA, hoy INCODER como entidad que adjudicó dicho predio debe intervenir para autorizar o no la división e individualización del inmueble con el fin de revisar su contenido y proteger los derechos de los adjudicatarios que conforman la propiedad comunal. También que las condiciones y las obligaciones originalmente pactadas se mantengan. Para tal efecto se deberá expedir por parte de la Dirección Territorial una Resolución u otro acto administrativo que defina la procedencia o no de la división material y la 103 individualización que pretenden cada beneficiario, luego de revisar los fundamentos y los antecedentes de la comunidad del bien. El acto administrativo junto con la minuta correspondiente de desenglobe del bien y partición individual para cada comunero debe ser protocolizado por los mismos mediante escritura pública con el fin de que del folio de matrícula inmobiliaria matriz se segreguen las parcelas correspondientes y quede individualizada la propiedad para cada parcelero. En el caso anterior se parte de la base que existe por parte de los comuneros un consenso o un acuerdo previo para la división del bien bajo la correspondiente Unidad Agrícola Familiar y no se presentan conflictos que imposibiliten la división del predio entre los propietarios del bien. No existiendo el régimen de propiedad parcelaria de que trata el artículo 39 al 47 de la Ley 160 de 1994 (porque desde la fecha de la adjudicación del predio a hoy han trascurrido más de 15 años durante los cuales las adjudicaciones se sometían a las reglamentaciones y limitaciones propias de dicho régimen) se entiende que el mismo dejo de tener vigencia y no limita la propiedad cuando ha trascurrido dicho plazo y por tanto el comunero o comuneros están en libertad de disponer del bien como de dar por terminada la comunidad y proceder a la división y partición individual sin necesidad de acudir a la autorización o intervención del Incoder. Se aclara no se trata de venta de la correspondiente unidad agrícola familiar. Lo anterior teniendo en cuenta que, según las reglas relativas a la comunidad, ningún comunero está obligado a permanecer en la indivisión y podrá pedir la participación material de la cosa común frente a los otros comuneros. En este sentido dice el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil (“División material y venta de la cosa común”): “Todo comunero puede pedir la división material de la cosa común o su venta para que se distribuya su producto”. Por su parte anota el artículo 2330 del Código Civil que: “cada uno de los que poseen en común una tierra labrantía, tiene opción a que se señale para su uso particular una proporción a la cuota de su derecho”. Entonces como el predio Los Limones está en el segundo supuesto de hecho, es decir, por fuera del régimen parcelario, según lo informado por Usted, corresponde a los referidos diez (10) adjudicatarios, mediante el correspondiente levantamiento topográfico hacer el desenglobe del bien y partición individual para cada comunero, elevarlo a escritura pública e inscribir la misma en la correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos, dependencia que del folio de matrícula inmobiliaria matriz segregará las parcelas correspondientes y asignará sendas matrículas inmobiliarias, quedando de esta manera individualizada la propiedad para cada parcelero. En el caso anterior se parte de la base que existe por parte de los comuneros un consenso o un acuerdo previo para la división del bien bajo la correspondiente Unidad Agrícola Familiar y no se presentan conflictos que imposibiliten la división del predio entre los propietarios del bien. Ahora bien como se decretó la caducidad administrativa respecto a una cuota parte, se tiene entonces, que el referido consenso para esta parcelación no lo habría porque falta el consentimiento de la persona que previo el trámite de ley, deba ocupar dicha la precitada cuota. 104 En tal orden de ideas se responde la pregunta afirmando que hasta tanto no se resuelva la referida situación administrativa, no ve esta Oficina Asesora procedente la individualización solicitada. En lo que hace referencia a que el INCODER suscriba la respectiva escritura pública y se haga parte de la decima (1/10) parte del inmueble, se considera que no es viable, toda vez que el Instituto no es el titular de tal cuota parte, en razón a que como lo expresa, la misma está en cabeza del INCORA. Se sugiere entonces hacer seguimiento a la solicitud de transferencia al Instituto que expresa haber formulado. 2.- “La solicitud de Ancizar García Caicedo e Ismelda Toledo de revocar la caducidad administrativa, porque según ellos siempre han explotado el predio y cancelaron las deudas contraídas encontrándose a paz y salvo”. Atrás se expresó que la causal de caducidad administrativa adelantada fue el haber transferido parte de dicha cuota, sin autorización del INCORA. Que la parcela no fue recuperada por el INCORA que los adjudicatarios de la misma siguieron ocupando y ocupan la parcela. Por tal razón se pregunta cuál fue el efecto de dicha transferencia, el tercero comprador que actos de posesión ejerció sobre la misma. Entonces como existe una solicitud de revocatoria impetrada por los referidos ex adjudicatarios, se tienen estas alternativas. Si dicha solicitud fue en ejercicio del recurso de reposición, esa dependencia le compete atenderlo y resolverlo conforme a la ley. Si se trata de una solicitud de revocatoria directa, se anota, si bien es cierto que los reglamentos de parcelaciones vigentes no contemplan esta figura administrativa, también lo es que sería procedente, por tratarse de actos administrativos, la resolución que decretó dicha caducidad administrativa. En consecuencia corresponde a la Dirección Territorial atenderla, acorde con los parámetros, lineamientos, requisitos y procedimiento consagrados en los artículos 69 al 74 del C.C.A. En esta instancia, en la correspondiente etapa probatoria habrá de evaluar todas y cada una de las circunstancias que rodean esta situación administrativa. En los anteriores términos la respuesta al concepto solicitado. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: agarrido Fecha: 23/02/2012 105 Radicado 20123105855 23/02/2012 Aplicación Acuerdos 174 de 2009 y 266 de 2011 MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: HECTOR EMILIO CARDENAS GARZON Dirección Técnica de Ordenamiento Productivo DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Solicitud concepto aplicación Acuerdos 174 de 2009 y 266 del 2011. Radicado INCODER 04737 del 16/02/2012. Con el radicado de la referencia, a raíz que en su Dirección surgen dudas en cuanto a la aplicación del Acuerdo No. 266 de 2012, frente a actuaciones administrativa iniciadas en vigencia del No. 174/2009, se formulan preguntas, las cuales procedo a responder, en el mismo orden propuesto, así: a) Los procedimientos iniciados baja la vigencia del Acuerdo 174 de 2009, deben culminarse con base en las previsiones del mismo?, o b) Tales procedimientos deben proseguirse al amparo del Acuerdo 266 de 2011, dejando a salvo sólo las etapas o actuaciones administrativas que se concluyeron en vigencia del Acuerdo 174 de 2009? Por tratarse la consulta de un tema de la vigencia de la ley en el tiempo, debo precisar: La jurisprudencia, entre otras, Sentencia C-619/01, en torno a este punto ha dicho: En relación con los efectos de la ley en el tiempo la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia. Cuando se trate de situaciones jurídicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ésta entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua. Cuando se trate de situaciones jurídicas consolidadas se rigen por la ley antigua. Una nueva ley, no puede regular las situaciones jurídicas del pasado que ya se han definido o consolidado, y que por tanto resultan incólumes en sus efectos jurídicos, con la fuerza que les presta la ley bajo la cual se constituyeron. A contrario sensu, cuando no se trata de situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la ley anterior, sino de aquellas que están en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ni de derechos adquiridos en ese momento, sino de simples expectativas, la nueva ley es de aplicación inmediata. Sobre el tema de los derechos adquiridos es prolija la jurisprudencia, se cita a manera de ejemplo, las sentencias C-522/94 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y C-402 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz. 106 Si trasladamos el punto de la vigencia de ley en el tiempo, a la normatividad agraria, concretamente al tema de la dotación de tierras del Fondo Nacional Agrario, se tiene: La supervivencia del Acuerdo 174 de 2009, a pesar de haberse expedido el No. 266 de 2011, y el efecto general inmediato de las normas agrarias contemplado en el inciso final del artículo 1º de la Ley 160 de 1994. En cuanto a la retroactividad, no se observa alguna disposición en el nuevo Acuerdo 266 de 2011 que pretenda regir las situaciones jurídicas nacidas y consumadas en el pasado, es decir, los procedimientos de dotación de tierras del Fondo Nacional Agrario cuya existencia se cumplió y culminó íntegramente bajo el imperio del Acuerdo 174 de 2009. De esta manera que el nuevo Acuerdo no entraría a afectar la fase anterior de la situación jurídica que se haya creado al amparo del Acuerdo 174/09, así como tampoco los efectos que ella produjo durante su vigencia; esto quiere decir, que quedaron definidamente sometidas a las regulaciones de dicho Acuerdo. En relación con la no retroactividad del Acuerdo 266/2012, deben examinarse dos situaciones: 1.- La supervivencia de la norma antigua, Acuerdo 174/09, cuando éste, a pesar de haber sido derogado y ya estando vigente el 266/2012, continúa gobernando íntegramente las situaciones jurídicas que se constituyeron durante su dominio, lo mismo que todos los efectos que ellas produjeron, sin importar que, habiendo sido derogado expresamente por su artículo 42, dichas situaciones mantengan su existencia y que sus efectos se produzcan ya expedido el Acuerdo 266/2012. 2.- El efecto general inmediato, del nuevo Acuerdo, es la aplicación de sus disposiciones a las situaciones jurídicas en curso, al momento de entrar a regir, ya que todavía no se han consolidado ni constituyen derechos adquiridos. Según el efecto general inmediato, la nueva norma entrará a regular: a) Las situaciones nuevas que nazcan después de su promulgación; b) La etapa futura de las situaciones que se establecieron estando vigente el Acuerdo 266/2012, pero que aún existen; C) Los efectos de las situaciones que se hallaban pendientes al momento de promulgarse el nuevo estatuto, pero que en todo caso se produjeron dentro de la vigencia de éste; d) Los efectos de las situaciones que se presenten en el futuro. En lo que respecta a las normas procesales que regulan las actuaciones administrativas agrarias, deberá apelarse al artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual prescribe la ultraactividad de la Ley, de manera relativa, es decir, que la norma derogada – Acuerdo 174/09, continúa produciendo efectos en torno a ciertas actuaciones y diligencias previamente iniciadas. La citada norma es del siguiente tenor: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. Vistas dichas hipótesis a los asuntos planteados, se responde: a) Los procedimientos, mejor las etapas iniciados baja la vigencia del Acuerdo 174 de 2009, deben culminarse con base en las previsiones de este Acuerdo, aclarando que un 107 proceso es la ejecución de varias etapas. Esto para indicar que si una etapa del procedimiento de dotación de tierras del Fondo Nacional Agrario consagrado en dicho Acuerdo, por ejemplo si en su vigencia ya fueron asignados los correspondientes puntajes acorde con los criterios de calificación aquí considerados, tal actuación debe validarse y continuar las siguientes acorde con lo consagrado en el Acuerdo 266/09, indicando naturalmente que si ya fue calificado un aspirante fue porque concurso en la respectiva convocatoria si hubo lugar a ella y en tal caso si aprueba las otras etapas, su adjudicación estará supeditada a la aprobación del proyecto productivo que se implementará en el predio, toda vez estas etapas están íntimamente intercomunicadas o interrelacionadas; se piensa que contravendría los principios de economía, celeridad y debido proceso indicar a este aspirante que lo surtido no tiene valor alguno y que espere la nueva convocatoria. Siguiendo con el ejemplo, si ese aspirante no ha sido calificado, la misma habrá de hacerse conforme a los nuevos criterios señalados en el Acuerdo 266/2012 y los proyectos respectivos correrán la misma suerte explicada en líneas precedentes. b) En tal orden de ideas tales procedimientos deben proseguirse al amparo del Acuerdo 266 de 2011, dejando a salvo sólo las etapas o actuaciones administrativas que se concluyeron en vigencia del Acuerdo 174 de 2009, con la aclaración, que etapas que su naturaleza conlleven situaciones íntimamente intercomunicadas o interrelacionadas, corresponde tenerlas en cuenta. Adicionalmente frente a la inquietud si se presenta algún problema jurídico en el caso que algunas resoluciones de adjudicación fueron proferidas después del 23 de diciembre de 2011 y en ella se invoca como fundamento normativo el Acuerdo 174 de 2009, debe decirse que si el fundamento del procedimiento de tal adjudicación en todas sus etapas fue el previsto en el Acuerdo 174 de 2009, esta Oficina no ve reparo que en la respectiva resolución de haya invocado este último Acuerdo. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: agarrido Fecha: 23/02/2012 108 Radicado 20123207159 01/03/2012 Revocatoria directa del levantamiento de la medida de protección de un predio MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: JHENIFER MARIA SINDEI MOJICA FLOREZ Subgerencia de Tierras Rurales DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Concepto jurídico - Predio Las Margaritas ubicado en el municipio de Chivolo - Magdalena. Respuesta al memorando 20123105047 de 20 de febrero de 2012. La Subgerencia de Tierras Rurales, solicita se expida concepto jurídico relacionado con la solicitud de revocatoria del levantamiento de la medida de protección del predio "Las Margaritas", identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 226-16254, ubicado en el municipio de Sabanas de San Ángel del departamento de Magdalena. Por consiguiente, el problema jurídico planteado consiste en determinar ¿quién ostenta la competencia legal para adelantar la revocatoria directa del levantamiento de la medida de protección de un predio? En primer lugar, es necesario referir que cuando se estableció la Ruta de Protección Individual como mecanismo para que las personas en situación de desplazamiento, con el fin de que solicitaran ante las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos la anotación de dicha medida cautelar, se reguló tanto legislativa como doctrinalmente, las etapas y los responsables de cada uno de los procedimientos. Así las cosas, la ruta de protección individual es un mecanismo que permite a las personas en situación de desplazamiento proteger los derechos que tienen sobre predios que han dejado abandonados por ser víctimas de violencia armada, ya sea que la relación jurídica ejercida sobre éstos sea de propiedad, posesión, ocupación o mera tenencia. Esta protección se constituye además en un instrumento para prevenir transacciones ilegales que pudieran realizarse en contra de la voluntad de los titulares de los derechos inscritos en los folios de matrícula inmobiliaria, al prohibir cualquier acto de enajenación o transferencia sobre los derechos protegidos y publicitar la situación de poseedores, ocupantes y tenedores. De esta manera se reconocen y protegen derechos patrimoniales de hombres, mujeres, niños, niñas y adolescentes que han sido víctimas del desplazamiento forzado. Ahora bien, la Ruta Individual opera a partir de la solicitud presentada ante el Ministerio Público por la persona que ha tenido que abandonar un predio a causa de la violencia armada, a fin de impedir la legitimación de actos o transacciones viciadas por la fuerza, el despojo, o el desconocimiento de derechos derivados de la permanencia en la tierra, como es el caso de poseedores, tenedores y ocupantes. 109 Las solicitudes son enviadas a la Subgerencia de Tierras Rurales del Instituto Colombiano para el Desarrollo Rural – INCODER, entidad que procederá a radicarlas, e ingresar la información preliminar contenida en los formularios de solicitud en el Registro Único de Predios y Territorios Abandonados - RUPTA. Posteriormente, este Instituto acopiará la información necesaria para individualizar física y jurídicamente el predio a proteger y remitirá, en cumplimiento de lo establecido en el inciso cuarto del artículo 19 de la Ley 387 de 1997, el formulario y la información correspondiente a la respectiva Oficina de Registro de Instrumentos Públicos para que surta el respectivo procedimiento registral[1]. Una vez se haya surtido dicho trámite, las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos remitirán a la Superintendencia de Notariado y Registro copia del formulario y de la constancia de inscripción o de la nota devolutiva por medio de la cual se niega la inscripción del formulario, para el ingreso dicha información al RUPTA, sistema de información coadministrado entre la Superintendencia de Notariado y Registro e INCODER. Igualmente, el conjunto de instituciones con competencias definidas para la protección patrimonial, deben observar el carácter vinculante de los pronunciamientos de la Corte Constitucional en la materia, a partir de la Sentencia T-025 de 2004 y autos de seguimiento, y en particular lo ordenado por la sentencia T-821 de 2007, que le garantiza a las personas víctimas del desplazamiento forzado un trato preferente que no haga su situación más gravosa ante los trámites administrativos. Así pues, el artículo 19 de la Ley 387 de 1997, estableció en cabeza del INCODER (extinto INCORA), la administración del Sistema RUPTA, esto es, la obligación de ingresar a dicha base de datos, toda la información contenida en los formularios de solicitud de Medida de Protección que se diligenciaran ante el Ministerio Público (Personerías Municipales, Defensorías del Pueblo y Procuradurías Regionales). Una vez ingresados los datos en el Sistema RUPTA, se procede a enviar los expedientes a las correspondientes Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos para que allí se califique, identifique y de ser el caso, se inscriba la Medida de Protección. Ahora bien, la misma Ley 387 estableció en sus artículos 20 y 27 lo siguiente: “Artículo 20. Del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público y a sus oficinas regionales y seccionales la guarda y promoción de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario de la población víctima del desplazamiento forzado, así como el control del estricto cumplimiento de las obligaciones asignadas a cada institución en el Plan Nacional para la Atención Integral a la Población Desplazada. Las autoridades municipales deberán informar, de manera inmediata, al representante del Ministerio Público correspondiente, sobre la ocurrencia del desplazamiento o sobre la ocurrencia de eventos que puedan generarlo. “Artículo 27. De la perturbación de la posesión. La perturbación de la posesión o abandono del bien mueble o inmueble, con motivo de una situación de violencia que obliga al desplazamiento forzado del poseedor, no interrumpirá el término de prescripción a su favor" El poseedor interrumpido en el ejercicio de su derecho informará del hecho del desplazamiento a la Personería Municipal, Defensoría del Pueblo, Procuraduría Agraria, o a cualquier entidad del Ministerio Público, a fin de que se adelanten las acciones judiciales y/o administrativas a que haya lugar. Como puede observarse, la Ley mencionada anteriormente establecieron que para solicitar la Protección del Predio, la persona en situación o en riesgo de desplazamiento 110 deberá acercarse a cualquier Oficina del Ministerio Público, independientemente del lugar actual de residencia del solicitante o del lugar de ubicación del inmueble abandonado y estas Oficinas del Ministerio público como puerta de entrada de las solicitudes de protección deben recepcionar la declaración de personas en situación de desplazamiento. Con sustento en los planteamientos expuestos, las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, ostentan la competencia para calificar, identificar e inscribir la Medida de Protección; del mismo, modo ostenta la competencia para levantar dichas medidas de protección, cuando media una solicitud del mismo particular. Así las cosas, la competencia legal actualmente para iniciar los trámites de revocatoria directa del levantamiento de protección de predios, recae sobre las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, como quedó expuesto. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Copia: Dirección Técnica de Ordenamiento Productivo Elaboró: darodriguez 111 Radicado 20123107569 14/03/2012 Declaración Judicial de pertenencia de predios "baldíos" MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: JUAN CARLOS LUCAS AGUIRRE Director Territorial Quindío DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Concepto en relación a la documentación aportada mediante memorando No. 20123105813 del 23 de febrero de 2012. En procura de revisar las actuaciones judiciales en las cuales interviene el Instituto, se procede a emitir Concepto en relación al Proceso Ordinario Agrario de Pertenencia instaurado por el señor Miguel Pineda Gómez, radicado en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Armenia –Quindío con No. 63-001-31-03-003-2007-00149-00, con sentencia ejecutoriada de primera instancia del 31 de enero de 2012. En este orden de ideas, para establecer razonablemente los efectos jurídicos de la normativa que regula el caso sometido a estudio, es dable exponer las normas, que en concreto y a manera de premisa mayor, permitirán dirigirnos hacia conclusiones justificadas en derecho. Es así como: 1. La Ley 200 de 1936, Sobre régimen de tierras, establece: “ARTICULO. 1.- Modificado, Articulo. 2, L. 4 de 1973. Se presume que no son baldíos, sino de propiedad privada, los fundos poseídos por particulares, entendiéndose que dicha posesión consiste en la explotación económica del suelo por medio de hechos positivos propios de dueño (subrayado y negrita fuera de texto original), como las plantaciones o sementeras, la ocupación con ganados y otros de igual significación económica. El cerramiento y la construcción de edificios no constituyen por sí solos pruebas de explotación económica pero sí pueden considerarse como elementos complementarios de ella. La presunción que establece este Artículo se extiende también a las porciones incultas cuya existencia se demuestre como necesaria para la explotación económica del predio, o como complemento para el mejor aprovechamiento de este, aunque en los terrenos de que se trate no haya continuidad o para el ensanche de la misma explotación. Tales porciones pueden ser conjuntamente hasta una extensión igual a la mitad de la explotada y se reputan poseídas conforme a este Artículo. ARTICULO. 2.- Se presumen baldíos los predios rústicos no poseídos en la forma que se determina en el Artículo anterior. (…)”. 2. La Ley 160 de 1994 establece: “(…) CAPÍTULO XII. BALDÍOS NACIONALES ARTÍCULO 65. La propiedad de los terrenos baldíos adjudicables, sólo puede adquirirse mediante título traslaticio de dominio otorgado por el Estado a través del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, o por las entidades públicas en las que delegue esta facultad. 112 Los ocupantes de tierras baldías, por ese solo hecho (subrayado y negrita fuera de texto original), no tienen la calidad de poseedores conforme al Código Civil, y frente a la adjudicación por el Estado sólo existe una mera expectativa. La adjudicación de las tierras baldías podrá hacerse por el Instituto mediante solicitud previa de parte interesada o de oficio. (…)”. 3. El Decreto 2664 de 1994, por el cual se reglamenta el Capítulo XII de la Ley 160 de 1994 y se dictan los procedimientos para la adjudicación de terrenos baldíos y su recuperación, establece: “(…) ARTICULO 3o. MODO DE ADQUISICION. La propiedad de los terrenos baldíos adjudicables únicamente pueden adquirirse mediante título traslaticio de dominio expedido por el Incora, o las entidades públicas en que hubiere delegado esa atribución. La ocupación de tierras baldías no constituye título ni modo para obtener el dominio, quienes las ocupen no tienen la calidad de poseedores (subrayado y negrita fuera de texto original), conforme al Código Civil, y frente a la adjudicación por el Instituto sólo existe una mera expectativa. (…)”. Ahora, en relación a los hechos demostrados en el proceso y consideraciones de las partes y el juez de conocimiento, de cara a la naturaleza del bien objeto de litigio, se pueden sustraer los siguientes elementos a manera de premisa menor: 1. Dentro del fallo del asunto, en el acápite de consideraciones, numeral 5.4, sobre la prescripción adquisitiva, el Juez de conocimiento, sin lugar a reproche, expone los elementos a probar por el demandante, en aras a la declaratoria judicial del fenómeno de la prescripción adquisitiva en relación a un bien inmueble, así: a. Posesión material por el actor sobre la cosa b. Que la posesión se haya cumplido por el tiempo exigido por la ley c. Que la posesión haya tenido las características de pública e ininterrumpida, y d. Que la cosa o derecho que se pretenda ganar por la prescripción, sea susceptible de adquirirse por ese modo. 2. Insiste el Juez en la sentencia (numeral 5.4, sobre la prescripción adquisitiva), “(…) si se trata de bienes inmuebles a más de los otros elementos indicados (al hacer relación a la carga de la prueba que tiene el actor en relación a la posesión material a nombre propio e ininterrumpida, por un lapso no menor de 20 años), en especial que la cosa sea susceptible de ser ganada por prescripción. (…)”. 3. Tanto el INCODER, a través de su representante judicial, al igual que el representante del Ministerio Público, se limitan a exponer que el bien objeto de la Litis es baldío por carecer de dueño, al decir de la carencia de Registro de Instrumentos Públicos que acredite el dominio del bien en cabeza de un particular. 4. Los apoderados judiciales de la parte actora manifiestan, tanto en el pronunciamiento sobre la contestación de la demanda, como en los alegatos de conclusión, que de la ausencia de titulares de derechos reales en el registro inmobiliario, no es dable colegir que el bien es baldío y que al contrario, la explotación económica que hace un particular de un bien, lo hace presumir que no lo es. En este orden de ideas, se concluir que: 1. No obstante existir dos leyes vigentes, al decir de la ley 200 de 1936 y la ley 160 de 1994, que regulan aspectos agrarios, tocando específicamente el tema de los predios baldíos, no existe contradicción entre ellas, puesto que si se miran en detalle, los artículo 1 y 2 de la ley 200 de 1936, modificado por el artículo 2 de la Ley 4 de 1973, establece 113 dos presunciones en relación a la categorización de un predio como baldío, es decir, establece que si un predio es poseído por un particular y explotado económicamente por éste, el predio se presume que no es baldío sino de propiedad privada, extendiendo dicha presunción a las porciones incultas cuya existencia se demuestre como necesaria para la explotación económica de otro predio; a su turno, el artículo 2 de la mencionada ley, estipula que si un predio no es poseído en los términos del artículo primero de la ley 200, es decir, no se predica del particular una explotación económica, se presume baldío, es así como el artículo 65 de la ley 160 de 1994, entra a complementar loa atrás señalados de la ley 200, al manifestar que “(…) Los ocupantes de tierras baldías, por ese solo hecho (subrayado y negrita fuera de texto original), no tienen la calidad de poseedores conforme al Código Civil, y frente a la adjudicación por el Estado sólo existe una mera expectativa (…)”. Observado lo anterior, es lógico deducir que ambas normas están encaminadas a exigir de los poseedores, en estas circunstancias, una posesión calificada y consistente en una explotación económica, no simplemente la ejecución de actos de señor y dueño que necesariamente no implican explotación económica. Así las cosas, no es necesario entrar a aplicar las disposiciones de la ley 153 de 1887 en relación a la prevalencia de las normas contradictorias, aclarando que no obstante el Capítulo XII de la Ley 160 de 1994, tratar en conjunto los predios baldíos, se limita al fijar unas reglas para la adjudicación de los mismos, pero no establece normas para determinar si un predio es baldío o no, cosa de la cual se ocupo la ley 200 de 1936, al decir de las presunciones atrás anotadas, estando ambas normas vigentes y por tanto, tener las dos plena aplicación. Por otro lado y para concluir el asunto normativo, el Decreto 2664 de 1994, por el cual se reglamenta el Capítulo XII de la Ley 160 de 1994, desborda su espíritu reglamentario, extendiendo la expresión de artículo 65 de la ley 160 cuando ésta manifiesta “(…) Los ocupantes de tierras baldías, por ese solo hecho (subrayado y negrita fuera de texto original), no tienen la calidad de poseedores conforme al Código Civil (…)” y aquel estipula en su artículo 3, “(…) La ocupación de tierras baldías no constituye título ni modo para obtener el dominio, quienes las ocupen no tienen la calidad de poseedores (subrayado y negrita fuera de texto original), conforme al Código Civil (…)”. De acuerdo a lo anterior, no es dable la interpretación tajante que se hace del artículo 3 del Decreto 2664, al establecer que quien ocupe una tierra baldía no tiene la calidad de poseedor, descuidando la disposición del legislador cuando establece que la ocupación, implicando posesión con actos de explotación económica de un particular a un predio, lo hace presumir de propiedad privada y no baldío, es decir, es necesario en primera medida, cuando existe posesión de un particular respecto de un predio, en las condiciones anotadas anteriormente, establecer si el predio es baldío o no, implicando para el estado, en este caso al INCODER, o cualquier contradictor legitimado en la causa, probar la categoría de baldío del predio, es decir, tiene la carga de la prueba tendiente a desvirtuar la presunción del artículo primero de la ley 200 de 1936, la cual se establece con la sola demostración de explotación económica del predio por un particular y luego, ahora sí, aplicar la disposición anotada del Decreto 2664. 2. Entendiendo la verdad procesal, es decir, lo probado en el proceso, en nuestro entender no existe reproche en el Fallo del Juez de conocimiento, en razón de que tanto el INCODER, a través de su representante judicial, al igual que el representante del Ministerio Público, se limitan a exponer que el bien objeto de la Litis es baldío por carecer de dueño, justificando su apreciación en la carencia de Registro de Instrumentos Públicos que acredite el dominio del bien en cabeza de un particular, cuando como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia[1], “(…) el certificado en cuestión apenas tiene como finalidad identificar los legítimos contradictores de la pretensión, que no son 114 otras personas, que aquellas que en él figuren como titulares de derechos reales, pero en manera alguna demostrar que el bien es de propiedad privada (…)”. En este orden de ideas, los contradictores del demandante no lograron establecer, de conformidad a lo atrás anotado, la calidad de baldío del predio objeto de la titis y en este sentido, a nuestro parecer, no abría lugar a que prosperara la excepción interpuesta por el INCODER. En relación a lo anterior, la H. Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civil, se ha pronunciado mediante Sentencia donde el Magistrado Ponente fuere el Dr. José Fernando Ramírez Gómez (expediente No. 5448 del veintiocho de agosto de dos mil) en los siguientes términos: “(…) en manera alguna el actor, tratándose de la usucapión sobre bienes rurales, tiene la carga de demostrar que el bien no es baldío, es decir, que salió del patrimonio del Estado y que ingresó en el de los particulares, “pues esa exigencia no la impone el legislador”. Antes, por el contrario, dice la Corte, presume el dominio y la propiedad privada a favor del actor, cuando éste presenta una explotación económica del suelo en los términos del art. 1º. de la ley 200 de 1936, que precisamente es la norma que reconoce la citada presunción. “De manera –predica la Corporación- que si el actor ejerce posesión económica sobre el predio rural pretendido en usucapión, en ningún caso podrá exigírsele acreditar que ese bien “no es baldío” por haber salido del dominio del Estado y haber pasado a ser de propiedad privada”, pues constituye un error desconocer que, demostrándose por parte del usucapiente posesión económica sobre el bien, en principio él tiene la calidad de propietario, “no sólo cuando el proceso se adelanta sin la comparecencia personal del Estado, sino cuando éste interviene en esa forma discutiéndole dominio al actor”. Mayor es el desacierto, agrega la Corte en la misma sentencia, si el juzgador niega la declaración de pertenencia apoyándose en la presunción de baldío establecida en el artículo 2º de la ley 200 de 1936, “pues la aplicación de esa norma es únicamente viable cuando el actor no ejerce posesión económica sobre el predio”. De ahí que los artículos 1º, 2º, y 3º de la ley 200 de 1936, consagren dos presunciones legales, cuya eficacia difiere en consideración a los casos: se presume que no son baldíos sino de propiedad privada los fundos poseídos o explotados económicamente y se presume que son baldíos los predios rústicos no poseídos en la forma indicada. La primera presunción rige en casos como el presente, según se dejó dicho; la segunda, cobra vigencia cuando el Estado disputa el dominio a los particulares y puede desvirtuarse con la aducción del título originario expedido por el Estado, “que no haya perdido su eficacia legal” o “títulos inscritos otorgados con anterioridad a la mencionada ley 200, en que consten tradiciones de dominio por un lapso no menor del término que señalan las leyes para la prescripción extraordinaria” (Sentencia de 9 de marzo de 1939, G.J. XLVII, pág. 798). 3. Ahora, según lo explicado, si el núcleo del raciocinio del Tribunal se halla en lo compendiado en el No. 1 de esta parte considerativa, prima facie se verifica el error en que incurrió el Tribunal cuando tergiversando el alcance del certificado de la Oficina de Registro y del citado oficio, coligió que el bien objeto de la pretensión era baldío y por lo tanto no susceptible de ganarse por el modo de la prescripción adquisitiva de dominio, cuando como lo explica la Corte el certificado en cuestión apenas tiene como finalidad identificar los legítimos contradictores de la pretensión, que no son otras personas, que aquellas que en él figuren como titulares de derechos reales, pero en manera alguna demostrar que el bien es de propiedad privada. (…)” 3. En este orden de ideas, no cabe duda de que no solo, no se demostró la calidad de baldío del predio en litigio y por tanto la excluyente forma de adquirir el predio, al decir, según la normativa vigente, de la adjudicación mediante Resolución Administrativa del INCODER, sino que no se intento siquiera, tal vez por carecer de elementos probatorios, desvirtuar la explotación económica del bien por parte de particular demandante de la 115 declaración de pertenencia, para en este sentido, dejar sin fundamento factico la presunción establecida en el artículo primero de la ley 200 de 1936. 4. Así mismo, cabe mencionar que dentro de las actuaciones procesales, no se observa alegatos de conclusión ni apelación al fallo de primera instancia de parte del representante judicial del INCODER, quedando ejecutoriada la sentencia el día 14 de febrero de 2012, además, que no obstante carecer de obligatoriedad estas actuaciones, no dejan de ser oportunidades procesales establecidas por el Legislado y el mismo Constituyente, en razón del debido proceso y el derecho de defensa, para hacer valer la verdad procesal cuando se cuenta con elementos probatorios debidamente establecidos en el proceso e inobservados por el Juez de Conocimiento. [1] Sala De Casación Civil, Acápite De Consideraciones, Expediente No. 5448 Del Veintiocho (28) De Agosto De Dos Mil (2000), Magistrado Ponente: Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: cmontoya Fecha: 05/03/2012 116 Radicado 20123118779 14/03/2012 Entrega de la Resolución Original de adjudicación del baldío La Reserva, municipio de Puerto Gaitán – Meta MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: JOSE MARÍA POLO SOLANO Director Territorial Meta DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Solicitud concepto sobre la entrega de la Resolución Original de adjudicación del baldío La Reserva, municipio de Puerto Gaitán - Meta, expediente No. B50056804872009. Respuesta al memorando: 20123116333 de 30 de abril de 2012. En atención al oficio del asunto, mediante el cual solicita se contesten unas preguntas relacionadas con el caso concreto de la petición presentada por el señor Guillermo Forero Álvarez, mediante la cual requiere el original de la Resolución No. 0528 de 2009 y su constancia de ejecutoria, con el fin de proceder a su registro; sin embargo, manifiesta esa Dirección Territorial, que se inició un trámite de revocatoria directa del acto administrativo referido, toda vez que el Ministerio Público, advirtió la adjudicación del predio baldío sobre propiedad privada, entre otras razones que motivaron el inicio del procedimiento de revocatoria, me permito contestar puntualmente sus preguntas de la siguiente manera. 1. Si es factible la entrega de la resolución original de adjudicación mencionada. En primer lugar, es necesario referir que como se evidencia en los soportes documentales que anexa a la presente solicitud de concepto jurídico, el Dr. Guillermo Forero Álvarez, actúa en representación del señor Hernán Darío León, en su calidad de adjudicatario, según poder conferido y autenticado del 22 de febrero de 2012. Así las cosas, actúa en su calidad de apoderado especial del adjudicatario referido; por lo tanto, se encuentra facultado para actuar de conformidad. En segundo lugar, en relación con la petición de fondo, es preciso manifestar que la misma debe negarse en la medida en que si bien la Resolución referida, se encuentra en firme, sobre la misma se inició un trámite administrativo de revocatoria directa, mediante Auto del 30 de diciembre de 2010, el cual actualmente encuentra adelantándose y pretende retirar del ordenamiento jurídico dicha decisión administrativa, porque aparentemente se configuran las causales previstas en el Decreto 2664 de 1994. De acuerdo a lo anterior, si la Dirección Territorial entregara los documentos solicitados con el fin de realizar la inscripción notarial de la misma en el folio real de matrícula inmobiliaria, agravaría la presunta vulneración de las normas constitucionales, legales y/o reglamentarias vigentes al momento de la expedición del acto administrativo pluricitado; toda vez que se perfeccionaría el derecho de dominio reconocido mediante un acto administrativo que se encuentra en discusión. 117 Por consiguiente, en opinión de esta Oficina Asesora Jurídica, no es viable la entrega de los documentos referidos, con sustento en las razones expuestas. 2. Cuáles podrían ser las consecuencias jurídicas de la entrega de la resolución en momentos que se surte el trámite de revocatoria directa. Como se respondió en el numeral anterior, entregar los documentos solicitados para efectos de su inscripción, puede generar perjuicios en el derecho de dominio de particulares y la vulneración del ordenamiento jurídico colombiano, máxime cuando existen pruebas sumarias que sustentaron el inicio del trámite de revocatoria. 3. Cuáles podrían ser las consecuencias jurídicas de la negativa a entregar la resolución No. 0528 de 20 de noviembre d 2009 y cómo prevenir otro tipo de acciones. No se evidencian consecuencias jurídicas, toda vez que la negativa en la entrega del original de la Resolución No. 0528 de 2009 y su constancia de ejecutoria, se encuentra debidamente sustentado en el inicio del trámite de revocatoria directa y la prevención administrativa de generar daños administrativos a terceros o violaciones normativas de carácter superior, legal y reglamentario. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: darodriguez Revisó: darodriguez Fecha: 14/05/2012 118 Radicado 20123114973 20/04/2012 Individualización parcela MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: JOSE OMAR JUTINICO HORTUA Coordinación Tecnica de Boyaca DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Solicitud concepto Individualización parcela, adjudicadas a dos (2) y tres (3) familias, predio San Francisco – Ventaquemada Boyacá. Radicado INCODER 09632 del 16/03/12 Con el radicado de la referencia solicita concepto jurídico sobre cómo proceder ante la solicitud de individualización de parcelas adjudicadas a dos (2) y tres (3) familias en la parcelación San Francisco. Al respecto anota que es importante resaltar que ya pasaron más de quince (15) años desde su adjudicación, razón por la cual dicha adjudicación no se encuentra sometida al régimen de propiedad parcelaria “caducidad administrativa” pero que con dicha solicitud se estaría afectando la naturaleza de la Unidad Agrícola Familiar. Para tales efectos adjunta solicitud de individualización formulada por los señores Martín Rodríguez Moreno y Blanca Mireya Ríos, Héctor Rodríguez Moreno y Nira Vargas Rodríguez, parcela No. 10 ubicada en la vereda de Boquerón, sector San Luis, jurisdicción del municipio de Ventaquemada; José Antonio Huérfano y José Saúl Huérfano, parcela 41 adjudicada con resolución 151 del 19/06/97 de Incora Tunja, ubicada en la vereda Boquerón Alto y miembros de la asociación de parceleros parcelación San Francisco vereda el Boquerón Ventaquemada. También se anexan las resoluciones Nos. 001104 del 21 de diciembre de 1993 y 000630 del 7 de noviembre de 1995. De estos actos administrativos se tiene: - Por Resolución 001104 del 21 de diciembre de 1993, proferida por el Gerente de la Regional Boyacá del INCORA se adjudicó a los señores Héctor Rodríguez Moreno-Nira Vargas Rodríguez y Martín Rodríguez Moreno-Blanca Mireya la parcela No. 10 (lotes 1, 2, 3 y 4. No obran las hojas Nos. 2, 4, 6 y 7 de esta providencia. - A través de la Resolución 000630 del 7 de noviembre de 1995, emanada del Gerente Regional Boyacá se adjudicó a José Aristóbulo Farfán Huérfano, Pedro Ariosto Farfán Huérfano, Clara Amelia Moreno R. José Arturo Farfán Huérfano y Abigail Lancheros López, el predio denominado Parcela No. 34E, en común y proindiviso; el Lote de Vivienda No. 71 para José Aristóbulo Farfán Huérfano, el Lote de Vivienda No. 75 para Pedro Ariosto Farfán Huérfano y Clara Amelia Moreno R., el Lote de Vivienda No. 78 para José Arturo Farfán Huérfano y Abigail Lancheros López, y una 1/73) cuota parte en común y proindiviso de la parcela No. 43, las cuales forman parte del predio de mayor extensión conocido con el nombre de San Francisco, ubicado en la vereda El Boquerón, municipio de Ventaquemada, departamento de Boyacá, cuyas extensiones aproximadas son de doce hectáreas seis mil quinientos cinco metros (122-6.505 Has); quinientos cuarenta metros cuadrados (540 Mts2) y dos hectáreas cinco mil ochocientos treinta y un metros cuadrados (2-5831 Has). 119 Cabe resaltar que no se adjuntó la resolución 151 del 19/06/97, que si trata de adjudicación de predios del fondo nacional agrario, sujeta al régimen de caducidad administrativa, aún el mismo no ha terminado. Entiéndase que con la primera resolución mencionada se adjudicó a dos familias y con la segunda a tres y que frente a cada una de ella se la adjudicó sendas unidades agrícolas familiares. Lo anterior, por cuanto respecto a la No. 001104 de 1993 se habla de parcela No. 10, lotes 1, 2, 3 y 4, y a la No. 00630 de 1995, a pesar de estar dentro de un mismo inmueble, hay diferencias sustanciales de área. En cuanto a la solicitud de individualización de los miembros de la asociación parceleros San Francisco, no se indican la (s) resolución (es) de adjudicación ni las áreas. Como la consulta apunta a la individualización de áreas adjudicadas en común y proindiviso, se estima necesario hacer algunas distinciones fundamentales que estructuran la forma y el procedimiento que se debe observar por el Instituto cuando se está o no dentro del precitado régimen parcelario y se solicita autorización para la división material del bien comunal, partición e individualización de la propiedad del mismo, así: Estando vigente el régimen de propiedad parcelario que condiciona y limita la propiedad del bien y las enajenaciones, necesariamente se debe concluir que el INCORA, hoy INCODER como entidad que adjudicó dicho predio debe intervenir para autorizar o no la división e individualización del inmueble con el fin de revisar su contenido y proteger los derechos de los adjudicatarios que conforman la propiedad comunal. También que las condiciones y las obligaciones originalmente pactadas se mantengan. Para tal efecto se deberá expedir por parte de la Dirección Territorial una Resolución u otro acto administrativo que defina la procedencia o no de la división material y la individualización que pretenden cada beneficiario, luego de revisar los fundamentos y los antecedentes de la comunidad del bien. El acto administrativo junto con la minuta correspondiente de desenglobe del bien y partición individual para cada comunero debe ser protocolizado por los mismos mediante escritura pública con el fin de que del folio de matrícula inmobiliaria matriz se segreguen las parcelas correspondientes y quede individualizada la propiedad para cada parcelero. En el caso anterior se parte de la base que existe por parte de los comuneros un consenso o un acuerdo previo para la división del bien bajo la correspondiente Unidad Agrícola Familiar y no se presentan conflictos que imposibiliten la división del predio entre los propietarios del bien. No existiendo el régimen de propiedad parcelaria de que trata el artículo 39 al 47 de la Ley160 de 1994 (porque desde la fecha de la adjudicación del predio a hoy han trascurrido más de 15 años durante los cuales las adjudicaciones se sometían a las reglamentaciones y limitaciones propias de dicho régimen) se entiende que el mismo dejo de tener vigencia y no limita la propiedad cuando ha trascurrido dicho plazo y por tanto el comunero o comuneros están en libertad de disponer del bien como de dar por terminada la comunidad y proceder a la división y partición individual sin necesidad de acudir a la autorización o intervención del Incoder. Se aclara no se trata de venta de la correspondiente unidad agrícola familiar. Lo anterior teniendo en cuenta que, según las reglas relativas a la comunidad, ningún comunero está obligado a permanecer en la indivisión y podrá pedir la participación material de la cosa común frente a los otros comuneros. En este sentido dice el artículo 120 467 del Código de Procedimiento Civil (“División material y venta de la cosa común”): “Todo comunero puede pedir la división material de la cosa común o su venta para que se distribuya su producto”. Por su parte anota el artículo 2330 del Código Civil que: “cada uno de los que poseen en común una tierra labrantía, tiene opción a que se señale para su uso particular una proporción a la cuota de su derecho”. Entonces como la adjudicación del predio San Francisco está en el segundo supuesto de hecho, es decir, por fuera del régimen parcelario, según lo informado por Usted, corresponde a sus adjudicatarios en común y proindiviso, mediante el correspondiente levantamiento topográfico hacer el desenglobe del bien y partición individual para cada comunero, elevarlo a escritura pública e inscribir la misma en la correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos, dependencia que del folio de matrícula inmobiliaria matriz segregará las parcelas correspondientes y asignará sendas matrículas inmobiliarias, quedando de esta manera individualizada la propiedad para cada parcelero. En el caso anterior se parte de la base que existe por parte de los comuneros un consenso o un acuerdo previo para la división del bien bajo la correspondiente Unidad Agrícola Familiar y no se presentan conflictos que imposibiliten la división del predio entre los propietarios del bien. Finalmente debe anotarse que a cada parcelero debe corresponderle una unidad agrícola familiar y no puede por ningún motivo afectarse la misma. En los anteriores términos la respuesta al concepto solicitado. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: agarrido Fecha: 20/04/2012 121 Radicado 20123115786 26/04/2012 Autorización venta y primera opción de compra MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: MAURICIO ARANGO MOLINA Director Territorial Caquetá DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Consulta sobre procedencia autorización venta y primera opción de compra en los predios adjudicados por el Instituto. Radicado INCODER 13322 del 11/04/12 Con el radicado de la referencia expresa que se han presentado dificultades con la Oficina deRegistro de Instrumentos Públicos del círculo de Florencia en torno a la Circular 127 de 2009 proferida por esta Oficina Asesora jurídica en torno a algunos aspectos, los cuales se expondrán en el orden propuesto y el concepto de esta Oficina Asesora, así: 1.- “Sostiene la Oficina de Registro que el contenido del artículo 39 de la Ley 160 de 1994 aplica para parcelas y predios titulados como baldíos, en ese sentido todo predio rural adjudicado por el Instituto o el INCORA está sujeto a ofertar el predio al INCODER en uso de primera opción de compra, y que solo puede enajenarse pasado 15 años desde la primera adjudicación”. BALDÍOS: CONCEPTO. Según el artículo 44 de la Ley 110 de 1912 (Código Fiscal), son baldíos, y en tal concepto pertenecen al Estado, los terrenos situados dentro de los límites del territorio nacional que carecen de otro dueño, y los que habiendo sido adjudicados con ese carácter, deban volver al dominio del Estado. Los baldíos nacionales los regula el capítulo XII de la Ley 160 de 1994. El régimen de propiedad parcelaria apunta a las tierras adquiridas por el INCORA o INCODER a cualquier título con el objeto de dotar de tierras a los hombres y mujeres campesinos de escasos recursos mayores de 16 años que no la posean, a los minifundistas, mujeres campesinas jefes de hogar, a las comunidades indígenas y a los beneficiarios de los programas especiales que establezca el Gobierno Nacional. Este régimen está regulado en el capítulo IX de dicha Ley, bajo la denominación de Unidades Agrícolas Familiares y Parcelaciones. Obsérvese que se está frente a dos regímenes de propiedad distintos, cada uno con regulación propia. En el capítulo XII de la Ley 160 de 1994, relacionado con los baldíos nacionales, no se encuentra norma que prohíba su venta una vez hayan sido adjudicados por la entidad competente, INCORA, hoy INCODER, sólo contempla la prohibición que ninguna persona podrá adquirir la propiedad sobre terrenos inicialmente adjudicados como baldíos, si las extensiones exceden los límites máximos para la titulación señalados por la Junta Directiva del INCORA para las Unidades Agrícolas Familiares en el respectivo municipio o región (inciso noveno del artículo 72 Ley 160 de 1994) y que sólo en caso de fraccionamiento requiere la autorización del hoy INCODER, siempre y cuando se den 122 las excepciones contempladas en el artículo 45 de dicha ley (incisos once y doce del artículo 72 de la Ley 160 de 1994). Que en tratándose de tierras adquiridas a cualquier título por el INCORA o INCODER para dicho reparto (parcelaciones), conforme al citado capítulo IX de la Ley 160 de 1994, artículo 39, se tiene que hasta cuando se cumpla un plazo de quince (15) años, contados desde la primera adjudicación que se hizo sobre la respectiva parcela, los adjudicatarios no podrán transferir el derecho de dominio, su posesión o tenencia sino a campesinos de escasos recursos sin tierra, o a minifundistas. En este caso el adjudicatario deberá solicitar autorización expresa del INCORA y que superado dicho término, los mismos deberán informar al Instituto respecto de cualquier proyecto de enajenación del inmueble, para que éste haga uso de la primera opción de readquirirlo dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de recepción del escrito que contenga el informe respectivo. Si el hoy INCODER rechazare expresamente la opción, o guardare silencio dentro del plazo establecido para tomarla, el adjudicatario quedará en libertad para disponer de la parcela. Esta distinción de regímenes y las pautas a seguir frente a cada uno, se encuentra claramente explicados en dicha circula, la cual corroboramos y avalamos, anotando que el tema de venta de predios sujeto al régimen de propiedad parcelaria, lo regula el Acuerdo 266 de 2001 que derogó el 174/09 vigente para la época. Por lo anterior se respeta pero no se comporte la posición de dicha oficina de registro en el sentido que todo predio rural adjudicado por el Instituto o el INCORA está sujeto a que el interesado informe a la entidad sobre cualquier proyecto de enajenación, para que éste haga uso de la citada primera opción de compra. Atrás y en la aludida circular, se dijo en qué momento y cuando opera este requisito. 2.- De otro lado aun cuando la venta del predio proveniente de adjudicación de baldíos sea total, exigen la presentación de autorización de INCODER. En el punto anterior se expresó que en tratándose de tierras inicialmente adjudicados como baldíos, debe aportarse la autorización del INCODER, solo en caso de fraccionamiento y siempre y cuando se den las excepciones consagradas en el artículo 45 de dicha ley (incisos once y doce del artículo 72 de la Ley 160 de 1994). En relación con la venta total de esta clase de terrenos, en ninguna parte de su normatividad se prevé que se requiera de dicha autorización, sí debe tenerse en cuenta que con esta clase de venta, se debe tenerse en cuenta la limitaciones y prohibiciones señaladas en líneas precedentes. 3.- Finalmente, han manifestado los funcionarios de la Oficina de Registro que no existe claridad con respecto al contenido del artículo 39 de la Ley, que se transcribe a continuación: “El Instituto dispone de un plazo de tres (3) meses, contados a partir de la recepción de la petición, para expedir la autorización correspondiente, transcurridos los cuales, si no se pronunciare, se entenderá que consiente en la propuesta del adjudicatario…” ya que puede interpretarse como una autorización por expresa manifestación de la Ley y no como un Silencio Administrativo. El inciso primero del artículo 41 del C.C.A. reza: “Silencio Positivo. Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva”. Significa lo anterior que el silencio administrativo positivo es solo en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales. 123 Entonces como en la parte primera del inciso cuarto del artículo 39 ibídem se consagra que transcurrido dicho término no hay pronunciamiento, se entenderá que consiente en la propuesta del adjudicatario, entiende esta Oficina que tal silencio desencadena en el referido silencio administrativo positivo y la forma de probarlo a que se refiere el mismo inciso cuarto parte final y los artículos 41 y 42 del C.C.A. Debe anotarse que esta Oficina avala y corrobora la circular 127 de 2009 que busca suministrar a las Direcciones Territoriales lineamientos sobre sobre fraccionamiento y venta de predios rurales que permitan una mejor gestión institucional. Cabe anotar que a ninguna autoridad le es dado exigir requisitos no contemplados en la ley. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: agarrido Fecha: 26/04/2012 124 Radicado 20123117351 07/05/2012 Plan de Acción 2012 F. N. A. - BOLIVAR. MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: JESÚS MARÍA GONZALEZ RODRIGUEZ Director Territorial Bolívar DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Consulta jurídica sobre Plan de Acción 2012 F. N. A. - BOLIVAR. Respuesta al memorando: 20123115583 de 24 de abril de 2012. En atención al oficio del asunto, mediante el cual solicita se contesten tres (3) preguntas relacionadas con la aplicación del artículo 39 del Acuerdo 266 de 2011, sobre las decisiones adoptadas dentro de los procedimientos especiales de adjudicación de parcelas del Fondo Nacional Agrario, con sujeción al Acuerdo 174 de 2009, y la entrada en vigencia de la Ley 1448 de 2011, me permito contestar puntualmente sus preguntas de la siguiente manera. 1. Las decisiones adoptadas por esta Dirección Territorial, en las cuales se expresa que se debe continuar con el proceso de selección, inscripción, calificación y adjudicación a los ocupantes actuales, pese a que los predios en mención se encuentren en una zona que fue declarada como de alto riesgo de desplazamiento y de la existencia de masacres probadas y con sentencias condenatorias en ejecución, serían contradictorias frente a la luz de la Ley de Restitución de Tierras, teniendo en cuenta que los adjudicatarios del Incora, a futuro podrían alegar su condición de víctimas? Antes de analizar se existe contradicción entre la Ley 1448 de 2011, Ley de Víctimas y de Restitución de Tierras, con las decisiones adoptadas en los procedimientos especiales para la adjudicación de parcelas del Fondo Nacional Agrario, según el trámite establecido en el Acuerdo 174 de 2011, es necesario expresar que todos los términos, diligencias y actuaciones iniciadas durante la vigencia de dicho Acuerdo, deben concluirse por la ley vigente al momento de su iniciación, según lo consagra el artículo 40 de la Ley 153 de 1887[1]. Por consiguiente, para el caso concreto, pese que el 23 de diciembre de 2011[2], entró en vigencia el Acuerdo 266 de 2011, si existen términos que hubieren empezado a correr, al igual que las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, deben continuarse de acuerdo con las prescripciones normativas del Acuerdo 174 de 2011. Ahora bien, como Usted lo afirma en su solicitud de concepto, tenemos que existen varios procedimientos especiales que ya se culminaron, según los lineamientos previstos en el Acuerdo 174 de 2009; razón por la cual, se tomaron decisiones o se profirieron actos administrativos en los cuales se resolvió seleccionar, inscribir, calificar y adjudicar a favor de los ocupantes actuales de dichos predios, de acuerdo a lo consignado en el Acuerdo 174 de No obstante, observa dicha Dirección Territorial que los predios referidos se encuentran en una zona que fue declarada como de alto riesgo de desplazamiento y de la existencia 125 de masacres probadas y con sentencias condenatorias en ejecución; por lo tanto, considera que las decisiones administrativas pueden estar en contradicción con los preceptos normativos legales previstos en la Ley 1448 de 2011. De acuerdo a lo anterior, es necesario referir que debido a que existen decisiones adoptadas que resolvieron los procedimientos previos, en cuanto al procedimiento especial en caso de ocupación de hecho de parcelas, determinando que era procedente la selección, inscripción, calificación y adjudicación de los ocupantes de los predios, con observancia del Acuerdo 174 de 2009, deben concluirse todos los términos, actuaciones y diligencias ya iniciadas con aplicación de dicho Acuerdo. Sin embargo, como se dijo, debido a que el 23 de diciembre de 2011, entró en vigencia el Acuerdo 266 de 2011, el cual derogó en su integridad el Acuerdo 174 de 2009, éste deberá regir desde el momento de su publicación; toda vez que es una ley nueva que concierne a la sustanciación y ritualidad del procedimiento de adjudicación de parcelas del Fondo Nacional Agrario. Así las cosas, para adelantar los procedimientos subsiguientes ordinarios de adjudicación de parcelas del Fondo Nacional Agrario se debe aplicar en su integridad el Acuerdo 266 de 2011, pese que existen procedimientos especiales que se efectuaron y deben culminarse con apego al Acuerdo 174 de 2009. Ahora bien, como quiera que se observa que las decisiones asumidas por esa Dirección Territorial pueden estar en contradicción con la Ley 1448 de 2011, debido a que los predios referidos se encuentran en una zona que fue declarada como de alto riesgo de desplazamiento y de la existencia de masacres probadas y con sentencias condenatorias en ejecución, es necesario remitirse a lo consignado en el numeral 11 del artículo 9º del Acuerdo 266 de 2011, el cual establece las prohibiciones para la adjudicación de tierras ingresadas al Fondo Nacional Agrario, el cual reza: “Artículo 9.- Prohibiciones para la adjudicación. No podrán hacerse la adjudicación de las tierras ingresadas al Fondo Nacional Agrario: (…) 11. Quienes pretendan la adjudicación de predios sobre los cuales se hayan adoptado medidas de protección por las autoridades competentes, con base en las disposiciones especiales sobre la prohibición o limitación de la enajenación o transferencia de tierras, a cualquier título, de la población desplazada o que hayan sido objeto de despojo, usurpación y desplazamiento de sus legítimos ocupantes por cualquier forma ilegítima, fraudulenta o violencia de ocupación” De acuerdo a lo anterior, existe una prohibición expresa en el Acuerdo 266 de 2011, que deberá aplicarse antes de iniciar cualquier actuación tendiente a la adjudicación por parte de esa Dirección Territorial; por lo tanto, la prohibición normativa referida que recae sobre el predio, impide que se inicie el trámite de adjudicación a favor de las personas que fueron determinadas en el procedimiento especial en caso de ocupación de hecho de parcelas, lo cual se encuentra en concordancia con la Ley 1448 de 2011. 2. Sería prudente por parte de este Instituto continuar con dicho procedimiento, pese a las directrices expresas del nuevo Acuerdo 266 de 2011? Como se expresó en el numeral anterior, es necesario diferenciar los dos (2) procedimientos que existen para la adjudicación de tierras que hacen parte del Fondo Nacional Agrario. En primer lugar, existe el procedimiento previo especial en caso de ocupación de hecho de parcelas, el cual pretende determinar los sujetos de reforma agraria que a pesar de 126 que ocupan el predio, pueden ser sujetos de selección, inscripción y adjudicación de las tierras. El segundo procedimiento es el de adjudicación de las tierras que ingresaron al Fondo Nacional Agrario. En ese sentido, como se dijo, el procedimiento especial referido se inició y se adelantó con sujeción al Acuerdo 174 de 2009, el cual deberá culminarse de acuerdo a dicho Acuerdo, según lo establece el artículo 40 de la Ley 153 de 1887. No obstante, el procedimiento subsiguiente relativo a la adjudicación de las tierras, deberá someterse a las prescripciones normativas previstas en el Acuerdo 266 de 2011, y para el caso concreto, deberá tenerse en cuenta la prohibición expresa contenida en el numeral 11 del artículo 9º. 3. Pese a que la etapa de práctica de pruebas, ya fue culminada y la decisión con fundamento en estas es contradictoria, podríamos validar la primera y adoptar las decisiones según lo establecido en el Acuerdo 266 de 2011? En efecto y reitero, el procedimiento especial se adelantó con sujeción a las previsiones normativas contenidas en el Acuerdo 174 de 2009, y debe culminarse de acuerdo al mismo; pero la segunda etapa o el segundo procedimiento tendiente a la adjudicación de las tierras, debe adelantarse con observancia de las normas contenidas en el Acuerdo 266 de 2011, en especial, teniendo en cuenta la prohibición expresa que impide la adjudicación de tierras sobre las cuales se hayan adoptado medidas de protección por las autoridades competentes, objeto de desplazamiento, despojo, etc, como en el caso concreto. Por último, es necesario expresar que en relación con la orden contenida en el numeral 5º del artículo 39 del Acuerdo 266 de 2011, que establece que en los eventos previstos en los numerales 1 y 3 de dicho artículo, el expediente deberá ser remitido a la Unidad Administrativa Especial para la Gestión de la Restitución de Tierras a fin de llevar a cabo la recuperación del predio cuando quien lo ocupe no sea sujeto de los programas de redistribución de tierras del Fondo Agrario, la Dirección Territorial deberá remitir el expediente a la Unidad referida, explicando las actuaciones surtidas en vigencia del Acuerdo 174 de 2009 y la imposibilidad de adjudicar de acuerdo a la prohibición expresa prevista en el numeral 11 del artículo 9º del Acuerdo 266 de 2011. [1] Para mayor ilustración véase la sentencia Ref. Exp. No. T-11001-02-03-000-201001627-00, del cinco de octubre de dos mil diez, Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA, Corte Suprema De Justicia Sala De Casación Civil. [2] Diario Oficial No. 48.292. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: darodriguez Revisó: darodriguez Fecha: 07/05/2012 127 Radicado 20123119336 17/05/2012 Revocatoria directa de resoluciones de adjudicación de baldíos MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: MIGUEL ANTONIO VASQUEZ LUNA Dirección Técnica de Asuntos Étnicos DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Respuesta a su memorando 20123117947 del 09/05/2012 solicitud concepto revocatoria directa de resoluciones de adjudicación de baldíos. La Oficina Asesora Jurídica recibió su memorando de la referencia donde solicita concepto para poder dar respuesta al derecho de petición del Resguardo Indígena Caíman Nuevo, quienes requieren la revocatoria directa de unas resoluciones de adjudicación de baldíos del INCORA a indígenas de la etnia Cuna, para que estos predios hagan parte del resguardo indígena y en caso afirmativo quien es el competente para adelantar la respectiva revocatoria directa. Al respecto y teniendo en cuenta que dichas adjudicaciones de baldíos se realizaron el 1 de octubre de 1970, nos permitimos manifestar que las mismas se hicieron en vigencia de la ley 135 de 1961, con la modificación realizada por las leyes 1ª de 1968 y 4ª de 1973, acorde con lo cual contra las resoluciones de adjudicación de terrenos baldíos procedía el recurso de reposición, la acción de nulidad ante el correspondiente Tribunal Administrativo de lo Contencioso Administrativo y la revocatoria especial orientada a que dentro de los dos (2) años siguientes a la publicación de la respectiva resolución de adjudicación en el Diario Oficial, el INCORA podía verificar, con citación del adjudicatario, la exactitud de los documentos, diligencia de inspección ocular y, en general, de las pruebas que hayan servido de base a la adjudicación. Si hallare inexactitud o falsedad en tales documentos o diligencias, revocará la adjudicación y ordenará la cancelación del registro respectivo. Obsérvese entonces que entre 1961 y 1988, en vigencia de la Ley 135 de 1961, con sus modificaciones, no procedía la revocatoria directa contra las resoluciones de adjudicación de terrenos baldíos. Sin embargo como según la jurisprudencia, la revocatoria directa cabe, por regla general, contra toda clase de actos administrativos generales o particulares, y la resolución de adjudicación de baldíos es un acto administrativo, se considera como conclusión de lo anterior que éstas, es decir las proferidas en el lapso comprendido entre 1961 a 1988, podrían revocarse directamente, pero con la condición que las proferidas entre 1961 a 1984, requieren el consentimiento expreso y escrito del titular del derecho. Las expedidas entre 1984 y 1988, no requerirán el consentimiento expreso y escrito del titular del derecho, siempre y cuando sea evidente que se produjo por medios ilegales y en tal caso debe probarse conforme lo sostiene la citada jurisprudencia que hubo dolo, fuerzo o error. En ese mismo sentido se expresa el artículo 39 del Decreto 2664 de 1994 que expresa: “ARTICULO 39. PROCEDENCIA. El Incora podrá revocar directamente, de oficio o a solicitud de parte, en cualquier tiempo, sin necesidad de solicitar el consentimiento expreso y escrito del 128 titular, las resoluciones de adjudicación de tierras baldías proferidas desde la vigencia de la Ley 30 de 1988, y las que se expidan a partir de la Ley 160 de 1994, cuando se establezca la violación de las normas constitucionales, legales o reglamentarias vigentes al momento en que se expidió la resolución administrativa correspondiente. Las resoluciones que se hubieren dictado con anterioridad al 22 de marzo de 1988, fecha en que entró a regir la Ley 30 de 1988, sólo podrán ser objeto del recurso extraordinario de revocación directa con sujeción a las prescripciones generales del Código Contencioso Administrativo.” En este orden de ideas, para obtener la revocatoria directa de las resoluciones de adjudicación de baldíos del 1 de octubre de 1970 se requiere el consentimiento expreso y escrito del titular del derecho y adelantarse conforme a las previsiones del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: cecheverri Revisó: cecheverri Fecha: 17/05/2012 129 Radicado 20123119385 17/05/2012 Venta de predios adjudicados bajo el régimen parcelario. MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: HORESTE JOSÉ AMAYA TUIRAN Director Territorial Quindío DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: SOLICITUD DE CONCEPTO JURÍDICO (Respuesta al memorando: 20123117615) De conformidad con las generalidades planteadas en la solicitud de Conceptuar, en relación con predios adjudicados bajo el régimen parcelario, “sobre las condiciones de los potenciales compradores y los requisitos que estos deben cumplir si existieren, o si por el contrario por el solo hecho de haber cumplido el vendedor, puede vender libremente a cualquier interesado”, le manifiesto: A continuación se efectuara un análisis general con la finalidad de identificar los aspectos más relevantes a tener en cuenta, no obstante cada caso en particular deberá ser analizado por los funcionarios correspondientes, a fin de verificar si le son aplicables disposiciones especiales o contrarias. Inicialmente se debe distinguir bajo qué régimen fue adquirido el predio, de lo que se pueden generar básicamente dos modalidades, una es la del Subsidio, regulado en el capítulo 4 de la Ley 160 de 1994 y la otra, es el régimen Parcelario establecido en el capítulo 9 de la misma ley. De conformidad con lo anterior y entendiendo que la consulta se refiere exclusivamente al Régimen parcelario, se pasa a exponer: Para éste caso debe atenerse a lo ordenado por el Artículo 39 de la Ley 160 de 1994, que establece dos situaciones diferentes dependiendo del tiempo transcurrido desde adjudicación, así: En primer lugar, hasta cuando se cumpla un plazo de quince (15) años, contados desde la primera adjudicación que se hizo sobre la respectiva parcela, no podrán transferir el derecho de dominio, su posesión o tenencia sino a campesinos de escasos recursos sin tierra, o a minifundistas, caso en el cual el adjudicatario deberá solicitar autorización expresa del INCODER (léase Gerente General) para enajenar, gravar o arrendar la Unidad Agrícola Familiar. El segundo caso está dado para aquellos casos en que hubiere transcurrido un lapso superior a los quince (15) años desde la primera adjudicación, situación ante la cual deberán informar al Instituto respecto de cualquier proyecto de enajenación del inmueble, para que éste haga uso de la primera opción de readquirirlo dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de recepción del escrito que contenga el informe respectivo. Si el INCODER rechazare expresamente la opción, o guardare silencio 130 dentro del plazo establecido para tomarla, el adjudicatario quedará en libertad para disponer de la parcela. En éste orden de ideas, se presentan dos situaciones; si se está dentro de los primeros 15 años desde la adjudicación, se requiere permiso expreso del Gerente General del INCODER y si han transcurrido más de 15 años, tan solo se requiere informar para que el Instituto haga uso de la primera opción de compra a través de los Directores Territoriales, en los términos de la precitada norma. Téngase en cuenta que ante cualquiera de las dos situaciones enunciadas, los Notarios y Registradores se abstendrán de inscribir u otorgar escrituras públicas en las que no se protocolice la autorización del Instituto o la solicitud de autorización al mismo, junto con la declaración juramentada del adjudicatario, de no haberle sido notificada una decisión dentro del término previsto, cuando haya mediado silencio administrativo positivo; e igualmente se abstendrán de otorgar e inscribir escrituras públicas, que traspasen el dominio de Unidades Agrícolas Familiares en favor de terceros, en las que no se acredite haber dado al Instituto el derecho de opción, así como la constancia o prueba de su rechazo expreso o tácito. Así, para el segundo caso, en principio al Instituto solo le corresponde aceptar o rechazar la opción de compra, sin embargo, el adquirente deberá cumplir con las disposiciones legales sobre límites a la adquisición de Unidades Agrícolas Familiares contenidas en la ley 160 de 1994, y normas concordantes, so pena de no ser Autorizadas e Inscritas por los Notarios y Registradores, las respectivas Escrituras Públicas. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: cmontoya Fecha: 17/05/2012 131 Radicado 20123120567 24/05/2012 Predio San Lucas del Fondo Nacional Agrario - derecho de dominio MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: HECTOR EMILIO CARDENAS GARZON Dirección Técnica de Ordenamiento Productivo DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Solicitud de Concepto Predio San Lucas - derecho de dominio. Respuesta al memorando: 20123118238 de 24 de abril de 2012. En atención al oficio del asunto, mediante el cual solicita se expida concepto jurídico relacionado con el derecho de dominio sobre la reserva de un lote de terreno del Fondo Nacional Agrario, distinguido como Zonas de Administración, en favor del municipio de Maceo sobre el lote de terreno denominado San Lucas, me permito contestar sus preguntas de la siguiente manera. En primer lugar, es necesario manifestar que no se enviaron los documentos pertinentes para el análisis jurídico idóneo del caso; a manera de ejemplo, el certificado de libertad y tradición actualizado del lote referido. No obstante, de los soportes documentales que anexa a la solicitud de concepto que ahora se contesta se puede realizar el siguiente análisis. Como consta en la anotación 1ª del folio de matrícula inmobiliaria No. 019-0009500 de la Oficina de Registro de Puerto Berrio, el extinto INCORA, adquirió por compra el predio denominado Zona de Administración; así las cosas y con sustento en dicho folio, aparentemente el extinto INCORA ostenta el derecho de dominio sobre el predio mencionado. Por consiguiente, actualmente puede manifestarse que el predio es propiedad del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural; toda vez que no hubo una transferencia registrada en el folio de matrícula del inmueble, cuando se suprimió y liquidó el INCORA, a favor de este Instituto, y en ese sentido, todos los bienes pasaron al dominio del Ministerio referido, según lo establece el artículo 12 del Decreto 1292 de 2003[1]. Por consiguiente, cualquier solicitud relativa a la disposición del derecho del dominio sobre dicho predio debe ser presentada y resuelta por su propietario Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Sin embargo, como se manifestó en un principio, la anterior afirmación se efectúa con sustento en la anotación 1ª del folio de matrícula inmobiliaria No. 019-0009500 de la Oficina de Registro de Puerto Berrio, que se anexo a la presente solicitud. Ahora bien, bajo el supuesto de que el Certificado de Libertad y Tradición actualizado del mismo predio, registre una transferencia del dominio del extinto INCORA a favor del INCODER, es necesario indagarse si existió algún compromiso relativo a la destinación del lote referido, que haya quedado consignado en alguna ficha BPIN, para que se 132 demuestre el inicio de actividades relacionadas con la destinación específica del inmueble. Lo anterior, debido a que la reserva contenida en la Resolución No. 187 de 1999, a favor del municipio de Maceo, permitió que se destinara específicamente el lote referido para crear un Centro de Divulgación Tecnológica y Capacitación donde se beneficiarían a 19 familias del predio "San Lucas". En ese orden de ideas, podríamos remitirnos al trámite relacionado con la regularización de la propiedad, consagrado en los artículos 5 y 6 del Acuerdo 266 de 2011, los cuales establecen el tema de predios con destinación especial y que me permito transcribir a continuación: “Artículo 5°. Destinaciones especiales. En el proceso de definición de su situación jurídica o de regularización que corresponda, el Incoder podrá considerar como destinaciones especiales, pero no forzosas, de las tierras ingresadas al Fondo Nacional Agrario bajo la vigencia de las Leyes 135 de 1961 y 160 de 1994 mediante el procedimiento de negociación directa o por cualquiera de las causas legales que así lo dispongan, las que correspondan a los predios que hayan sido adquiridos por el Incora con destino a los programas, actividades, funciones o finalidades señalados en los artículos 54 y 80 de la Ley 135 de 1961 o a cualquier otra actividad de utilidad pública o interés social definido por la ley. Artículo 6°. Procedimiento para la regularización en destinaciones especiales. Para la regularización de los predios del Fondo Nacional Agrario a que se refiere el artículo anterior se seguirá el siguiente procedimiento: 1. La solicitud de transferencia se presentará por conducto del representante legal de la entidad de derecho público respectiva al Director Territorial del lugar de ubicación del inmueble. La entidad peticionaria deberá demostrar claramente los objetivos y planes concretos a desarrollar en el predio y adjuntar los documentos que acrediten la tenencia del inmueble, así como las autorizaciones legales y las apropiaciones presupuestales que respalden la solicitud ante el Instituto. Si llegare a establecerse que existen terceros determinados interesados en la adjudicación solicitada se dará aplicación a lo establecido en el artículo 14 del Código Contencioso Administrativo. 2. El Director Territorial designará un funcionario para que practique una visita al inmueble objeto de la solicitud para determinar su ubicación, extensión, explotación u obras adelantadas, ocupación o situación de tenencia, reservas, condiciones o limitaciones que lo afecten, características físicas. El funcionario deberá rendir un concepto técnico sobre la viabilidad de la petición. 3. Para la decisión de adjudicación, el Director Territorial tendrá en cuenta, además, el cumplimiento o incumplimiento, por parte de la entidad pública de las obligaciones establecidas en el acto o contrato expedido o celebrado en el pasado cuando se estableció la respectiva, asignación provisional, comodato u otro título de tenencia cuando a ello hubiere lugar. Son circunstancias de incumplimiento, entre otras, la destinación del bien del Fondo Nacional Agrario a un propósito diferente; su transferencia a otra persona o entidad a cualquier título, sin previa autorización del Instituto; la falta de ejecución de las obras en el plazo estipulado; el abandono del predio y la mora en el pago del precio. En estos eventos se dispondrá la cancelación o terminación del acto o contrato, o se decretará la caducidad administrativa, según el caso, y se solicitará la entrega inmediata del inmueble y sólo habrá lugar al reconocimiento de las mejoras útiles o necesarias que hubiere efectuado la entidad. Cuando se autorice la adjudicación o enajenación a otra entidad de un predio del Fondo Nacional Agrario, se decretará al mismo tiempo en el acto o documento respectivo la sustracción del régimen de la unidad agrícola familiar. Parágrafo. Si dentro de los predios entregados en el pasado a título de tenencia a otras entidades hubiere lotes con aptitud agropecuaria, piscícola o forestal, destinados a granjas de experimentación o demostración, o fines similares, los terrenos respectivos podrán ser recuperados por el Instituto y adjudicados a la población rural beneficiaria 133 señalada en el presente acuerdo, sin perjuicio del adelantamiento de negociaciones a que haya lugar, con el fin de concretar la entrega de predios a título de permuta para el cumplimento de los objetivos de dotación de tierras a cargo del Instituto”. Como puede observarse, las normas referidas establecen los predios que se consideran con destinaciones especiales que son propiedad del INCODER y el procedimiento que debe surtirse para la regularización del dominio a favor de la entidad peticionaria. No obstante, si no se evidencian actuaciones relativas a la destinación específica del predio, debemos aplicar lo regulado en el Decreto 4054 de 2011, “Por el cual se reglamentan los artículos 8° de la Ley 708 de 2001 y 238 de la Ley 1450 de 2011 y se dictan otras disposiciones”, el cual en su artículo 8º establece que las entidades públicas sujetas a la aplicación del artículo 238 de la Ley 1450 de 2011, deberán transferir al Colector de Activos Públicos - CISA, a título gratuito y mediante acto administrativo, los bienes inmuebles de su propiedad que se encuentren saneados y no requieran para el ejercicio de sus funciones, y los previstos en el numeral 3 del artículo 1° del presente decreto. Precisamente, en el numeral 3º del artículo 1º del Decreto 4054 de 2011, se define que se entienden como Bienes inmuebles con Destinación Específica que no estén cumpliendo con tal destinación, los siguientes: (i) “son aquellos de propiedad de las entidades públicas que en virtud de actos administrativos, títulos de propiedad y demás disposiciones, tienen una destinación o están sujetos a un fin específico que a la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011 no se haya cumplido, salvo los casos establecidos por el inciso 1 del artículo 1° de la Ley 708 de 2001 y los que se requieran para el desarrollo de proyectos de infraestructura vial; (…)” entre otros. De acuerdo a lo anterior, los bienes inmuebles con destinación específica pero que no están cumpliendo con dicha disposición, son aquellos que en virtud de un acto administrativo tiene una destinación especial, la cual no se ha cumplido hasta la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011; es decir, hasta el 16 de junio de 2011, Diario Oficial No. 48.102. Así las cosas, para el caso concreto, tenemos que si hasta la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011, no se cumplió con la destinación del lote reservado para crear un Centro de Divulgación Tecnológica y Capacitación donde se beneficiarían a 19 familias del predio "San Lucas", debe acatarse el mandato contenido en el artículo 8 del Decreto 4054 de 2011, en el sentido de transferir al Colector de Activos Públicos - CISA, a título gratuito y mediante acto administrativo, los bienes inmuebles de su propiedad del INCODER, previstos en el numeral 3 del artículo 1° de dicho decreto; es decir, el lote reservado para crear un Centro de Divulgación Tecnológica y Capacitación donde se beneficiarían a 19 familias del predio "San Lucas", por tratarse de un Bien inmueble con Destinación Específica que no está cumpliendo con tal destinación. De acuerdo a lo anterior, se sugiere realizar una investigación y recolección documental completa que permita realizar un estudio técnico – jurídico que determine la situación actual del inmueble: derecho del dominio, tenencia, saneamiento, fichas BPIN, para su destinación específica, entre otros. Superado lo anterior y reitero con sustento en los soportes documentales que anexa a la presente solicitud, le manifiesto que el acto administrativo referido no sacó de la órbita del derecho de dominio del extinto INCORA, el inmueble referido a favor del municipio de Maceo; toda vez que las anotación 1º demuestra que por compra ingresó al derecho del dominio del extinto INCORA, como un bien fiscal patrimonial. 134 En este punto, debo manifestar que según el artículo 101 de la Ley 160 de 1994, todas las adjudicaciones o ventas de tierras que haga el Instituto se efectuarán mediante resolución administrativa, la que una vez inscrita en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Círculo respectivo constituirá título suficiente de dominio y prueba de la propiedad, lo cual aparentemente no ocurrió y en ese orden, actualmente es de propiedad del Ministerio del Ramo. Por último, en relación con la solicitud de cambio de destinación debe negarse y procederse a realizar la investigación y recolección documental referida para efectuar un estudio técnico – jurídico que determine la situación actual del inmueble, si se encuentra saneado y si se ha usado para su destinación específica, con el fin de aplicar el procedimiento contenido en los artículo 5 y 6 del Acuerdo 266 de 2011; en caso contrario, continuar con la aplicación de las prescripciones [1] “ARTÍCULO 12°.- TRASPASO DE BIENES, DERECHOS Y OBLIGACIONES. Una vez concluido el plazo para la liquidación del Instituto Colombiano de la Reforma AgrariaINCORA en Liquidación, los bienes, derechos y obligaciones serán transferidos a la Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. El Liquidador realizará oportunamente los actos que sean necesarios para el traspaso de esos activos, pasivos, derechos y obligaciones, si a ello hubiere lugar, para el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto-Ley 254 de 2000”. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: darodriguez Revisó: darodriguez Fecha: 24/05/2012 135 Radicado 20123120799 28/05/2012 Caducidad Administrativa. MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: ADIELA ROCIO BOTIA SANCHEZ Director Territorial Cundinamarca DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Solicitud concepto jurídico. Parcela 4 Morro Azul – Municipio de Tocaima Cund. (Respuesta al memorando: 20123119209) De conformidad con el memorando de la referencia, se solicita a esta Oficina Asesora Jurídica conceptuar frente al procedimiento que se debe aplicar frente a la problemática planteada en torno a la adjudicación de la Parcela 4 Morro Azul ubicada en el municipio de Tocaima –Cundinamarca. Así, previa revisión de la documentación aportada, consideramos pertinente iniciar el análisis del caso partiendo de las conclusiones preliminares efectuadas por la Oficina de Control Interno contenidas en el “informe seguimiento proceso de adjudicación parcela No. 4 Morro Azul - Tocaima – Cundinamarca”, del 12 de marzo de 2012 y las consideraciones emitidas al respecto por la Dirección Territorial Cundinamarca en Memorando No. 20123110413 del 22 de marzo de 2012. De ésta forma, a grandes rasgos podemos afirmar que la Oficina de Control Interno expuso sus hallazgos que se pueden concretar en unas “fallas” de orden instrumental o de forma, en las cuales incurre la Dirección Territorial dentro del Procedimiento de adjudicación y en la identificación del adjudicatario como miembro de la Junta Directiva (principal) de una empresa farmacéutica bajo la denominación de Sociedad Anónima (S.A.), razón por la cual sugiere revocar la resolución de adjudicación. En éste orden de ideas, la Dirección Territorial esgrime la correcta aplicación del Acuerdo 174 de 2009, por lo cual descarta la comisión de fallas de orden formal. Adicionalmente manifiestan que la identificación del beneficiario como miembro de la Junta Directiva (principal) de la empresa farmacéutica, es una situación sobreviniente que escapa a las facultades de verificación dentro del marco del proceso de adjudicación, razón por la cual manifiestan adicionalmente, que si bien no compromete su responsabilidad por actuar de cara al principio de la buena fe, una vez verificada las inconsistencias, se deberá proceder a revocar la Resolución. De igual forma, en acta de reunión llevada a cabo el día 27 de marzo de 2012 a las 9:00 am con los beneficiarios, se concluye que de ser procedente la Dirección Territorial efectuará el trámite de revocatoria, acogiendo la recomendación de la Oficina de Control Interno. De conformidad con lo anterior, es necesario aclarar que por medio de los actos administrativos de adjudicación, también se establecen obligaciones a cargo de los beneficiarios y que en éste caso, de ser incumplidas, se hacen susceptibles de la 136 aplicación de la Condición Resolutoria, figura diferente a la revocatoria que constituye “una potestad unilateral conferida al Instituto, de carácter sancionatorio, originada en el incumplimiento por parte del adjudicatario de las obligaciones y deberes que le impone el régimen de la propiedad parcelaria. En cualquier caso el acto administrativo que declara la caducidad de la adjudicación deberá ser expedido y notificado dentro de los diez (10) años siguientes a la ocurrencia del hecho u omisión que la genera”. Ahora, si bien el hecho de que el adjudicatario o beneficiario sea miembro de la junta directiva de una sociedad anónima, no lo hace necesariamente poseedor o propietario de bienes, ni lo hace prima facie, sujeto no susceptible de reforma agraria, constituye un indicio que deberá ser verificado por la Dirección Territorial, acatando lo establecido en el acápite del Acuerdo 266 de 2011 que trata sobre la Caducidad de la Adjudicación, habida cuenta que de constatarse ésta situación, muy posiblemente se estaría incurso en las causales del artículo 23 del Acuerdo 266 de 2011 y sería susceptible de aplicación de la caducidad de la adjudicación, con las consecuencias que ello implica, tal como se establece en el mencionado Acuerdo, así: “ACUERDO 266 DE 2011 CAPÍTULO V De la Caducidad de la adjudicación (…) Artículo 23. Causales. En las resoluciones de adjudicación, se incluirá expresamente la cláusula que le permita declarar unilateralmente la caducidad de la adjudicación, cuando se presente uno cualquiera de los siguientes eventos: 1. El incumplimiento de las obligaciones contraídas con el Instituto con motivo de la adjudicación del predio respectivo. 2. La transferencia del dominio, posesión o tenencia, o la cesión total o parcial de los derechos sobre la parcela o cuota parte del predio, sin autorización previa y expresa del Gerente General del Incoder. 3. El abandono del predio por un término superior a treinta (30) días sin justa causa, sin previo aviso o autorización del Instituto. 4. El suministro de datos falsos en la solicitud de inscripción sin perjuicio del adelantamiento de las demás acciones judiciales y legales a que haya lugar. 5. No sujetarse a las disposiciones que sobre el uso de caminos, servidumbres de tránsito y aguas dicte el Instituto para el predio correspondiente. 6. No explotar el predio con su trabajo personal y el de su familia. 7. La violación de las normas sobre uso racional, conservación y protección de los recursos naturales renovables. 8. La perturbación, con sus actos u omisiones, y los de las personas que conforman su grupo familiar y demás dependientes, del uso y goce de la tierra de los demás adjudicatarios. 9. Ejercer el dominio posesión o tenencia a cualquier título de más de una unidad agrícola familiar. 10. La falta de veracidad de la información suministrada en el proceso de inscripción que culminó con la adjudicación. (…)”. Así las cosas, la Dirección Territorial es la llamada a adelantar la etapa instructiva y probatoria, y deberá determinar, con base en el acervo probatorio, la calidad o no de sujeto de reforma agraria y si se configura o no causal de revocatoria o por el contrario de caducidad y adelantar el procedimiento para cada caso correspondiente. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: cmontoya 137 Radicado 20123121055 29/05/2012 Aplicación de la Ley 1152 de 2007, de los Acuerdos 174 de 2009 y 266 de 2011, en el tiempo. MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: HECTOR EMILIO CARDENAS GARZON Dirección Técnica de Ordenamiento Productivo DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Solicitud de concepto aplicación de la Ley 1152 de 2007, de los Acuerdos 174 de 2009 y 266 de 2011, en el tiempo. Radicado INCODER 20123118238 de 10 de mayo de 2012. En atención a la solicitud de concepto jurídico del asunto, mediante el cual formula preguntas relacionadas con el inicio de procedimientos de adjudicación de parcelas, en vigencia de la Ley 1152 de 2007, la cual fue declarada inexequible en el año 2009, lo cual ocasionó la expedición del Acuerdo 174 de 2009, el cual fue derogado por el Acuerdo 266 de 2011, sin que dichos trámites se hayan concluido. De acuerdo a lo anterior, el problema jurídico consiste en determinar si ¿los efectos de la declaratoria de inexequibilidad de una ley y la derogatoria de reglamentos, afectan los trámites o procedimientos iniciados y adelantados durante su vigencia? En primer lugar, es necesario recordar lo manifestado por esta Oficina Asesora Jurídica, en el memorando 20123105855 del 3 de febrero de 2012, lo cual nos otorga parámetros generales para solucionar el caso concreto y que me permito transcribir a continuación: “Por tratarse la consulta de un tema de la vigencia de la ley en el tiempo, debo precisar: La jurisprudencia, entre otras, Sentencia C-619/01, en torno a este punto ha dicho: En relación con los efectos de la ley en el tiempo la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia. Cuando se trate de situaciones jurídicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ésta entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua. Cuando se trate de situaciones jurídicas consolidadas se rigen por la ley antigua. Una nueva ley, no puede regular las situaciones jurídicas del pasado que ya se han definido o consolidado, y que por tanto resultan incólumes en sus efectos jurídicos, con la fuerza que les presta la ley bajo la cual se constituyeron. A contrario sensu, cuando no se trata de situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la ley anterior, sino de aquellas que están en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ni de derechos adquiridos en ese momento, sino de simples expectativas, la nueva ley es de aplicación inmediata. Sobre el tema de los derechos adquiridos es prolija la jurisprudencia, se cita a manera de ejemplo, las sentencias C-522/94 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y C-402 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz. 138 Si trasladamos el punto de la vigencia de ley en el tiempo, a la normatividad agraria, concretamente al tema de la dotación de tierras del Fondo Nacional Agrario, se tiene: La supervivencia del Acuerdo 174 de 2009, a pesar de haberse expedido el No. 266 de 2011, y el efecto general inmediato de las normas agrarias contemplado en el inciso final del artículo 1º de la Ley 160 de 1994. En cuanto a la retroactividad, no se observa alguna disposición en el nuevo Acuerdo 266 de 2011 que pretenda regir las situaciones jurídicas nacidas y consumadas en el pasado, es decir, los procedimientos de dotación de tierras del Fondo Nacional Agrario cuya existencia se cumplió y culminó íntegramente bajo el imperio del Acuerdo 174 de 2009. De esta manera que el nuevo Acuerdo no entraría a afectar la fase anterior de la situación jurídica que se haya creado al amparo del Acuerdo 174/09, así como tampoco los efectos que ella produjo durante su vigencia; esto quiere decir, que quedaron definidamente sometidas a las regulaciones de dicho Acuerdo. En relación con la no retroactividad del Acuerdo 266/2012, deben examinarse dos situaciones: 1.- La supervivencia de la norma antigua, Acuerdo 174/09, cuando éste, a pesar de haber sido derogado y ya estando vigente el 266/2012, continúa gobernando íntegramente las situaciones jurídicas que se constituyeron durante su dominio, lo mismo que todos los efectos que ellas produjeron, sin importar que, habiendo sido derogado expresamente por su artículo 42, dichas situaciones mantengan su existencia y que sus efectos se produzcan ya expedido el Acuerdo 266/2012. 2.- El efecto general inmediato, del nuevo Acuerdo, es la aplicación de sus disposiciones a las situaciones jurídicas en curso, al momento de entrar a regir, ya que todavía no se han consolidado ni constituyen derechos adquiridos. Según el efecto general inmediato, la nueva norma entrará a regular: a) Las situaciones nuevas que nazcan después de su promulgación; b) La etapa futura de las situaciones que se establecieron estando vigente el Acuerdo 266/2012, pero que aún existen; c) Los efectos de las situaciones que se hallaban pendientes al momento de promulgarse el nuevo estatuto, pero que en todo caso se produjeron dentro de la vigencia de éste; d) Los efectos de las situaciones que se presenten en el futuro. En lo que respecta a las normas procesales que regulan las actuaciones administrativas agrarias, deberá apelarse al artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual prescribe la ultraactividad de la Ley, de manera relativa, es decir, que la norma derogada – Acuerdo 174/09, continúa produciendo efectos en torno a ciertas actuaciones y diligencias previamente iniciadas. La citada norma es del siguiente tenor: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. Para el caso concreto, tenemos que se inició un trámite de adjudicación con sustento en el artículo 58 de la Ley 1152 de 2007, pero la ley referida fue declarada inexequible por la H. Corte Constitucional, mediante Sentencia C-175/09. Precisamente, la Honorable Corte Constitucional, en la Sentencia C-175/09, fijó los efectos de la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1152 de 2007, señalando que: “Por último, la Sala considera pertinente señalar que esta decisión tiene los efectos ordinarios previstos en el artículo 45 de la Ley 270/96 – Estatutaria de Administración de Justicia-, es decir, hacia el futuro.” Por lo tanto, los efectos futuros de la inexequibilidad dejaron incólumes todas las actuaciones surtidas durante su vigencia, pero a partir de la misma retiró del ordenamiento jurídico el Estatuto de Desarrollo Rural mencionado. 139 De acuerdo a lo anterior, es necesario referir que el Honorable Consejo de Estado, mediante Sentencia del 9 de marzo de 1989, expediente 112, Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo, sobre los efectos de la declaratoria de inexequibilidad de las leyes después del examen de constitucionalidad que hace la Corporación competente para analizar si las mismas se ajustan a la Constitución, dijo que: “La Corte Suprema de Justicia, en algunas oportunidades se ha pronunciado en torno a los efectos de su sentencia de inexequibilidad señalando en todo caso que sus efectos sólo rigen hacia el futuro y con la obvia consecuencia de que las situaciones creadas durante la vigencia de la norma declarada inconstitucional, son válidas en defensa de la seguridad jurídica y de la buena fe de los gobernados. Puede decirse que en este aspecto de las acciones de inexequibilidad de las leyes, desde el principio la Corte interpretó los alcances de los efectos de estos fallos hacia el futuro, porque como lo dijo tiempo después de haberse erigido este valioso instrumento en defensa de la constitucionalidad de las leyes 1910, si sus efectos fueran retroactivos y alcanzaran a anular las leyes desde su origen ningún derecho habría firme y la inseguridad social y la zozobra, serían permanentes y mayores cada día” Por lo tanto, los efectos futuros de la inexequibildad de una ley, genera que las situaciones jurídicas creadas durante su vigencia sean válidas en defensa de los principios de seguridad jurídica y de buena fe; por lo tanto, las situaciones jurídicas consolidadas durante la vigencia de la Ley 1152 de 2007, deben mantenerse dentro del ordenamiento jurídico. Ahora bien, luego de la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1152 de 2007, renacieron a la vida jurídica, ipso jure, las normas que la misma ley derogó; por consiguiente, recobró vigencia la Ley 160 de 1994, lo cual permitió la expedición del Acuerdo 174 de 2009, para regular el procedimiento de selección de beneficiarios y de adjudicación de predios del Fondo Nacional Agrario. En este punto, es indispensable señalar que según el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. De acuerdo a lo anterior, deben respetarse los términos, actuaciones y diligencias que se iniciaron bajo la observancia de la norma vigente, las cuales deben culminarse bajo la sujeción de la norma vigente al tiempo de su iniciación. Así las cosas, cuando recobró vigencia la Ley 160 de 1994 y se expidió el Acuerdo 174 de 2009, por tratarse este último de una regulación del procedimiento de selección de beneficiarios y adjudicación de predios del FNA, todos los términos, actuaciones y diligencias que estuvieren iniciadas con sujeción a la Ley 1152 de 2007 y sus decretos reglamentarios, tenían que terminarse bajo la observancia de la misma. Pero, cualquier trámite que se inició luego de su declaratoria de inexequibilidad, tenía que sujetarse al nuevo reglamento (Acuerdo 174 de 2009). Ahora bien, las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la Ley 1152 de 2007, deben respetarse y las etapas que se surtieron luego debían sujetarse al Acuerdo 174 de 2009. Por lo tanto, tenemos que la calificación que se efectuó de las personas que se presentaron para la adjudicación del predio, fue una etapa que se adelantó y culminó dentro del trámite y generó una situación consolidada que debe respetarse, regulada 140 por el Acuerdo 174 de 2009, independientemente del cambio normativo posterior, como en efecto ocurrió. Ahora bien, tenemos que el 23 de diciembre de 2011, se expidió el Acuerdo 266 de 2011, el cual derogó el Acuerdo 174 de 2009; por consiguiente, dejó de subsistir el reglamento proferido en el año 2009, según lo establece el Artículo 3º de la Ley 153 de 1887[1], pero el nuevo Acuerdo debe aplicarse de manera inmediata, por tratarse de una norma que regula la sustanciación y ritualidad del procedimiento para la selección de beneficiarios y adjudicación de pedios del Fondo Nacional Agrario, según el pluricitado artículo 40 de la Ley 153 de 1887. De acuerdo a lo anterior y debido a que según informa en la solicitud de concepto jurídico que se contesta, falta la etapa de adjudicación del predio, debe surtirse con sujeción al Acuerdo 266 de 2011, sin desconocer las etapas surtidas y culminadas que generaron situaciones jurídicas consolidadas durante vigencia del Acuerdo 174 de 2009; es decir, la calificación de las personas que se presentaron para la adjudicación del predio del FNA. Sin embargo, debido a que falta una etapa dentro del trámite de selección de beneficiarios consistente en la selección concreta de los beneficiarios del predio, esta debe surtirse con sujeción a los lineamientos previstos en el Acuerdo 266 de 2011. [1] Artículo 3º, Ley 153 de 1887: Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, ó por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, ó por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia á que la anterior disposición se refería. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: darodriguez Revisó: darodriguez Fecha: 29/05/2012 141 Radicado 20123121275 30/05/2012 Fondo Nacional Agrario sobre revocatoria de resoluciones de adjudicación MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: JHON JAIRO GIRALDO Director Territorial Antioquia DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Consulta jurídica FNA Territorial Antioquia. Respuesta al memorando: 20123116484 del 30 de abril de 2012. En atención a la consulta jurídica del asunto, relacionada con trámites de revocatoria directa de adjudicaciones de predios del Fondo Nacional Agrario y de registros de resoluciones proferidas por el extinto INCORA, de predios que fueron transferidos al INCODER, me permito contestar sus cuestionamientos de la siguiente manera, pero debo advertir que no se cuentan con los soportes documentales que permitan resolver concretamente los casos particulares puestos a consideración, razón por la cual se resolverán de acuerdo a lo informado en la consulta presentada. I. Revocatoria Directa proferida mediante Resolución No. 525 de 2010 En primer lugar, es necesario ilustrar jurídicamente dos aspectos de suma importancia que se evidencian en este caso: los derechos adquiridos y el mecanismo de la revocatoria directa de los actos administrativos proferidos por la administración pública en ejercicio de sus funciones. En relación con los derechos adquiridos es necesario remitirnos a la doctrina y al precedente jurisprudencial fijado por la Honorable Corte Constitucional y por la Honorable Corte Suprema de Justicia, respecto del tema de los derechos adquiridos. El concepto de derecho adquirido doctrinariamente en el campo del derecho civil, se entiende como el respeto de la ley a los derechos adquiridos, la cual no debe traicionar la confianza que colocamos en ella y que las situaciones creadas, los actos realizados bajo su protección continuarán intactos, ocurra lo que ocurra; fuera de esto, no hay sino simples esperanzas más o menos fundadas y que el legislador puede destruir a su voluntad; las simples esperanzas no constituyen derechos, ni eventuales siquiera; corresponden a situaciones de hecho más que a situaciones jurídicas . El derecho adquirido es aquél que ha entrado definitivamente en un patrimonio, o una situación jurídica creada definitivamente; por el contrario expectativa es una esperanza no realizada todavía; por lo tanto, los derechos adquiridos deben ser protegidos, incluso contra una ley nueva, a la inversa, las simples expectativas ceden ante la ley nueva, que puede atentar contra ellas y dejarlas sin efecto; es así que es esta protección legislativa la que le otorga seguridad jurídica a las personas que tienen derechos adquiridos. También se entienden como derechos adquiridos las consecuencias jurídicas nacidas en virtud de una ley vigente al cumplimiento del hecho previsto en la misma ley. Según lo fijado por vía jurisprudencial, la Honorable Corte Constitucional, mediante Sentencia C-168 de 1995, expuso lo siguiente: 142 (…) “e. Derechos adquiridos El Constituyente de 1991, en forma clara y expresa se refirió a los derechos adquiridos para garantizar su protección, al estatuir en el artículo 58: “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social…”. Los derechos adquiridos están íntimamente relacionados con la aplicación de la ley en el tiempo, pues una ley posterior no puede tener efectos retroactivos para desconocer las situaciones jurídicas creadas y consolidadas bajo la ley anterior. Sin embargo, nuestra Constitución establece una excepción al principio de la irretroactividad de la ley, al consagrar la favorabilidad de las normas penales.” La Corte Suprema de Justicia también se ha pronunciado al respecto, afirmando que el derecho adquirido se contrapone a la de mera expectativa, entendido el primero como aquel que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, en favor del titular del derecho, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente. Y en sentencia del 17 de marzo de 1977, expresó que derechos adquiridos son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los asociados y de estos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente. Tal afectación o desconocimiento sólo está permitido constitucionalmente en el caso de que se presente un conflicto entre los intereses generales o sociales y los individuales, porque en este caso, para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano. Se trata de afirmar entonces el imperio del principio de que el bien común es superior al particular y de que, por lo mismo, este debe ceder. Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio Constituyente para el cumplimiento de su función. De acuerdo a lo anterior, las adjudicaciones de predios del Fondo Nacional Agrario, constituyeron derechos a favor de los beneficiarios, que con su notificación y firmeza se consolidó e ingresó al patrimonio jurídico de los adjudicatarios, lo cual se encuentra reconocido en sendos actos administrativos legítimos y que surtieron efectos jurídicos. Ahora bien, el interrogante surge cuando encontramos actos administrativos que se expidieron pretermitiendo las normas jurídicas aplicables al caso concreto; por ejemplo, como lo informó la Procuraduría Agraria y Ambiental, desconociendo el Acuerdo 174 de 2009, el cual era aplicable para seleccionar a los beneficiarios y para adjudicar los predios del FNA. De acuerdo a lo anterior, deben diferenciarse dos grupos de actos administrativos: i) aquellos que luego de su expedición, notificación y que durante el término oportuno, se interpusieron recursos de reposición, argumentando la falta de legalidad; 143 ii) aquellos que se profirieron, notificaron y no se interpusieron recursos en la vía gubernativa que también aparentemente no son ajustadas a derecho. Así las cosas, el primer grupo de actos administrativos por haberse presentado recurso de reposición en la vía gubernativa en su contra, hasta que la Administración Pública no decida su procedencia o no, el acto administrativo de adjudicación existe pero no se encuentra en firme; toda vez que no se ha decidido sobre el recurso y en ese orden, no se encuentra en firme y debidamente ejecutoriado. Por consiguiente, los actos administrativos que ostentan dicha particularidad deben analizarse de manera independiente, caso por caso, y la administración debe pronunciarse acerca de la procedencia o no del recurso interpuesto en la vía gubernativa. En efecto, los artículos 50 a 61 del Código Contencioso Administrativo, contienen las reglas, términos y efectos de los recursos en la vía gubernativa; entre los cuales, el artículo 50, establece que por regla general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes recursos: “1. El de reposición, ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque. 2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo, con el mismo propósito. No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Jefes de Departamento Administrativo, Superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas o de las unidades administrativas especiales que tengan personería jurídica. 3. El de queja, cuando se rechace el de apelación. (…) Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla. Por su parte, el artículo 51 del C.C.A, regula la oportunidad y presentación de los recursos: “ARTICULO 51. OPORTUNIDAD Y PRESENTACION. <Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el Procurador regional o ante el Personero Municipal, para que ordene su recibo y tramitación e imponga las sanciones correspondientes. El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición. Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. Los recursos de reposición y de queja no son obligatorios”. Por último, es necesario resaltar que el Artículo 55 del mimo Código, consagra que los recursos se concederán en el efecto suspensivo; es decir, la decisión proferida por la administración se encuentra suspendida hasta que se resuelva de fondo el recurso interpuesto contra la misma. 144 Por último y en concordancia con lo anterior, debo señalar que el Artículo 62 del C.C.A, establece que los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso. 2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. 3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos. 4. Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos. Ahora bien, en cuanto al segundo grupo de actos administrativos, que se expiden, notifican y no se interpone recursos, se tienen como válidos, eficaces y en firme. Por consiguiente, existe la revocatoria directa del acto administrativo, como mecanismo jurídico idóneo para controvertir su legalidad, constitucionalidad, entre otros aspectos, según lo expresa el artículo 69 del mismo Código, el cual señala: “CAUSALES DE REVOCACION. Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona”. Así las cosas, para que proceda la revocatoria directa de un acto administrativo, este debe ser opuesto a la Constitución Política de 1991, o a la ley; o no estar conforme al interés público o social o atentar contra él; o cuando se cause agravio injustificado a una persona. Aunado a lo anterior, debo resaltar que es improcedente la revocatoria respecto de los actos administrativos en los cuales el peticionario haya ejercitado los recursos de la vía gubernativa, según lo establece el artículo 70 del C.C.A. Ahora bien, es necesario prestar especial atención a lo consagrado en el Artículo 73 del C.C.A.; toda vez que regula la revocatoria directa de los actos administrativos de carácter particular; concretamente reza el precepto normativo que cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Pero, realiza una excepción, consistente en que habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. Como puede observarse, la norma legal referida es categórica en exigir que para la revocatoria directa de los actos administrativos de carácter particular y concreto es requisito sine qua non, el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. En efecto, el H. Consejo de Estado, mediante Sentencia Radicación número: 23001-2331-000- 1997- 8732-02 (IJ 029) del dieciséis (16) de julio de dos mil dos (2002), Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, ha señalado que: “Dispone el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo: “Causales de revocación. Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1.- Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la Ley. 2.- Cuando no estén conformes con el interés público o social o atenten contra él; 3.- Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. 145 Según el precitado artículo, la potestad para revocar los actos administrativos radica en cabeza de la misma autoridad administrativa que lo profirió, por conducto, bien del funcionario que lo expidió o por su superior jerárquico. Dicha facultad puede ejercerse de oficio o a solicitud de parte. Ahora bien, el procedimiento para la revocación de actos de carácter particular y concreto está previsto en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Revocación de actos de carácter particular y concreto. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo. Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión. La Sala Plena de esta Corporación ha sostenido respecto al entendimiento de la anterior norma, lo siguiente: “A diferencia del decreto 2733 de 1959, el Decreto 01 de 1984 contempló dos excepciones a la prohibición de revocar los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas o reconocedores de derechos de igual categoría, sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular: a) La prevista en el inciso 2º del artículo 73 antes transcrito, es decir que la administración tiene la potestad de revocar unilateralmente los actos administrativos que resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, para lo cual pueden presentarse dos situaciones: -Que se den las causales contempladas en el artículo 69 del C.C.A., en otras palabras, cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política y a la ley, cuando no estén conformes con el interés público o social o atenten contra él o cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. -Que sea evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. b) El inciso final de dicho artículo (73), permite la revocatoria de los actos administrativos, cuando sea necesaria para corregir simples errores aritméticos o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión. Esta disposición no constituye propiamente una excepción a la prohibición que se examina, sino que puede considerarse como un instrumento adecuado para corregir imprecisiones que no inciden en el fondo de determinado acto administrativo. No obstante, es necesario aclarar que la posibilidad que tienen las autoridades de revocar los actos administrativos es referida únicamente a los derivados del silencio administrativo positivo, en tales excepciones no se halla comprendida la disposición contemplada en el inciso 1º del artículo 73. Se agrega que a la luz del artículo 41 íbidem, solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva. Hechas las anteriores precisiones, se puede afirmar que es verdad incontrovertible que si se reúnen los presupuestos legales para la revocación del acto, la administración debe solicitar a su respectivo titular el consentimiento expreso y escrito; si no lo obtiene, no estando autorizada para revocarlo, debe demandar su anulación ante la autoridad judicial competente. Es la filosofía que orienta el artículo 73 del C.C.A. , una de las normas garantes de la seguridad jurídica, del respeto y vigencia de los derechos de los asociados dentro del Estado Social de Derecho. Este criterio se ha mantenido uniforme, no solo en distintos pronunciamientos de la Sala Plena de la Corporación, sino también en sus Secciones. “ Como se puede observar del razonamiento anterior, la interpretación que hizo la Sala del artículo 73 del C.C.A sólo contempló la posibilidad que tienen las autoridades de 146 revocar los actos administrativos de carácter particular y concreto sin el consentimiento del particular, cuando se deriven del silencio administrativo positivo, planteamiento que revisa la Sala en esta oportunidad, pues una nueva lectura del citado artículo 73 del Decreto 01 de 1984 permite ampliar el alcance que otrora señaló esta Corporación y llegar a una conclusión diferente, como se analizará en el capítulo siguiente. Y en la misma sentencia, manifestó que existen dos excepciones a la revocatoria directa de actos administrativos de contenido particular y concreto, sin el consentimiento del particular: i) el acto administrativo que se genera por el silencio administrativo positivo, y ii) cuando ocurre por medios ilegales, pero la ocurrencia de medios ilegales debe ser debidamente probada. Es decir, se requiere que la actuación fraudulenta aparezca ostensiblemente, pues la revocación por ese motivo no puede ser fruto de una sospecha de la administración. Debe darse una evidencia de que el acto ilícito ha ocurrido por medios ostensiblemente fraudulentos y debidamente demostrada tal situación. Así las cosas, se puede concluir que es necesario para la revocatoria de actos administrativos de contenido particular y concreto, lo siguiente: 1. Que se den las causales previstas en el artículo 69 del C.C.A.; es decir, opuesto a la Constitución Política de 1991, a la ley; o no estar conforme al interés público o social o atentar contra él; o cuando se cause agravio injustificado a una persona, y 2. Que se solicite el consentimiento del particular. Excepto, cuando el acto administrativo es producto del silencio administrativo positivo o cuando ocurrió por medios fraudulentos e ilegales, debidamente comprobados. Si no se reúnen las condiciones referidas, la administración pública en ningún caso puede revocar directamente el acto administrativo en firme y debidamente ejecutoriado; razón por la cual, deberá acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para demandar la nulidad y restablecimiento del derecho de su propio acto administrativo, a través de una acción de lesividad, dentro de los dos (2) años siguientes a su expedición. Para el caso concreto, de la solicitud de concepto jurídico que ahora se contesta, se puede evidenciar que la Resolución No. 525 de 2010, revocó actos administrativos de adjudicación de predios del FNA, contra los cuales se interpusieron recursos y otros aparentemente no. Así las cosas, en principio reitero, tenemos que dichos actos administrativos son de carácter particular y concreto, toda vez que crearon derechos adquiridos a favor de los adjudicatarios, consistentes en la adjudicación de parcelas de predio del FNA. En segundo término, luego de la expedición de dicho actos, si las partes legitimadas, dentro del término oportuno, presentaron recursos en contra de la adjudicación, el trámite idóneo y pertinente era el contenido en los artículos 50 a 61 del Código Contencioso Administrativo, relacionados con las reglas, términos y efectos de los recursos en la vía gubernativa y su solución de fondo, los cuales no se encuentran en firme hasta que la administración decida de fondo los recursos. Así las cosas, el hecho de que hasta la fecha no se hayan resuelto cada uno de los recursos presentados en contra de los actos administrativos de contenido particular y concreto referidos, y que por el contrario se hayan acumulado en un trámite de revocatoria directa, permite evidenciar que los mismos hasta la fecha no se encuentran en firme y que dicha actuación administrativa vulnera el artículo 70 del C.C.A., que expresa que es improcedente la revocatoria respecto de los cuales el peticionario haya ejercitado los recursos de la vía gubernativa. 147 En tercer lugar, relacionado con el trámite de revocatoria directa, es necesario manifestar que es antitécnico acumular en un solo trámite la revocatoria de múltiples actos administrativos y mucho más, de actos administrativos que no se encuentran en firme, como se manifestó; toda vez que cada acto administrativo es el producto de una actuación administrativa particular y contiene sustentos de hecho y de derecho que permiten diferenciarlos, y se expiden a favor de personas diferentes. Por lo tanto, se creó el derecho de dominio a favor de un particular, con sustento en unas razones particulares, a través del acto administrativo, que deben ser analizadas y resueltas de manera individual, siempre y cuando existan razones que se ajusten a los requerimientos legales contenidos en el Código Contencioso Administrativo, que lleven a revocarlo directamente. Aunado a lo anterior, es necesario resaltar que pese las inconsistencias que ya se observaron, la expedición de la Resolución No. 525 de 2010 debió cumplir con las exigencias legales para la revocatoria directa de actos administrativos de contenido particular y concreto, las cuales me permito reiterar a continuación: 1. Que se den las causales previstas en el artículo 69 del C.C.A.; es decir, opuesto a la Constitución Política de 1991, a la ley; o no estar conforme al interés público o social o atentar contra él; o cuando se cause agravio injustificado a una persona, y 2. Que se solicite el consentimiento del particular. Excepto, cuando el acto administrativo es producto del silencio administrativo positivo o cuando ocurrió por medios fraudulentos e ilegales, debidamente comprobados, y. 3. Que se adelante la actuación administrativa de revocatoria directa en la forma prevista en los artículos 28 y concordantes del Código Contencioso Administrativo, según lo establece el artículo 74 del C.C.A.. De lo contrario, tenemos un acto administrativo de revocatoria directa que aparentemente contiene irregularidades de tipo sustancial y procesal, que aparentemente vulnera el debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la C.P. de 1991. Además, si existen casos particulares en los cuales no era necesario proceder a su revocatoria directa, la administración profirió un acto administrativo a todas luces ilegal y debe proceder a su corrección. No obstante lo anterior, como la manifiesta en su solicitud, la Resolución No. 525 de 2010, hasta la fecha no ha sido notificada a las partes involucradas y tampoco ha sido objeto de inscripción en los folios reales de matrícula inmobiliaria de los predios. De acuerdo a lo anterior, si bien es cierto que la mentada resolución evidencia vulneración de normas constitucionales, legales y reglamentarias, y errores antitécnicos, como los referidos, la misma es el producto del despliegue de una actuación administrativa que debe imperiosamente notificarse para que sea eficaz, según lo expresa el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo[1]. En ese orden de ideas, la notificación personal de la Resolución referida, permitirá que todas las partes afectadas conozcan la decisión de la administración y ejerzan su derecho fundamental a la defensa, y la contradicción, garantizando con ello el derecho fundamental al debido proceso (Art. 29 de la C.P. de 1991). Así las cosas, agotar el trámite de notificación personal permite a las partes afectadas que interpongan dentro del término oportuno los recursos en la vía gubernativa, para que la administración evalúe, analice y determine si dicha decisión se ajusta a derecho, que como se dijo de entrada evidencia la vulneración de normas constitucionales, 148 legales y reglamentarias, y errores antitécnicos, pero lo cual deberá ser analizado por el mismo funcionario que expidió la resolución. De hecho, la notificación personal de la Resolución No. 525 de 2011, abriría la posibilidad para que las partes afectadas presenten sus descargos en contra de la misma y la administración tenga la opción para corregir la decisión que considere ilegal, si a ello hubiere lugar, pero es una decisión de la órbita del funcionario que expidió el acto administrativo. Por consiguiente, no es procedente registrar la Resolución referida en los folios reales de matrícula inmobiliaria de los predios; toda vez que hasta que no se surta el trámite de notificación personal o por edicto, como lo señalan los artículos 44 y ss. del C.C.A., la misma no se encuentra en firme y debidamente ejecutoriada; máxime cuando con la notificación se permite la posibilidad de que las partes presenten recursos en la vía gubernativa, los cuales imperiosamente deben ser resueltos de fondo. Por último, es necesario decir que en el caso hipotético de que en contra de la Resolución pluricitada no se presenten recursos y la misma quede en firme, la administración no debe inscribir el acto administrativo, con el fin de evitar más perjuicios y evaluar la posibilidad de iniciar el trámite de revocatoria directa de la Resolución No. 525 de 2010, pero bajo los parámetros, condiciones, requisitos y procedimientos descritos con anterioridad, y sólo en el evento en que no se obtenga el permiso expreso y escrito de todos los particulares afectados con la misma para revocar el acto administrativo referido, la administración debe demandar su propio acto administrativo, como se señaló. II. Registros de resoluciones proferidas por el extinto INCORA, de predios que fueron transferidos al INCODER. En relación con este punto, es necesario explicar que el Decreto 1292 de 2003, suprimió y liquidó el Institutito Colombiano de Reforma Agraria –INCORA; por lo tanto, desapareció la entidad pública referida, con la expedición de dicho Decreto. Ahora bien, en el numeral 2º del artículo 38 del mismo Decreto, se expresó que se excluyeron del patrimonio a liquidar del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria INCORA en Liquidación, todos los bienes que conforman el Fondo Nacional Agrario – FNA, los cuales serán entregados por el liquidador a la entidad que asuma las funciones de Desarrollo Rural, previo saneamiento o legalización de los mismos si a ello hubiere lugar. Así las cosas, los bienes que conformaban parte del FNA, debían ser entregados por el liquidador al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER, el cual asumió las funciones de desarrollo Rural, Ley 160 de 1994, y fue creado mediante el artículo 1º del Decreto 1300 de 2003. En ese orden y en relación con los bienes inmuebles que no formaban parte de la liquidación del INCORA, porque conforman el FNA, la entrega al INCODER debía efectuarse a través de la expedición de actos administrativos objeto de inscripción en los folios reales de matrícula inmobiliaria de cada bien, con el fin de que se perfeccionara la transferencia del derecho del dominio del INCORA a favor del INCODER, según lo establecen las normas del Código Civil aplicables al caso. Ahora bien, como lo menciona en su solicitud de concepto, existieron actos administrativos proferidos por el extinto INCORA, durante su existencia legal, pero los cuales no fueron registrados sino después de su supresión y luego de la transferencia de los predios a favor de este Instituto. 149 En ese sentido, debe indagarse si cada inmueble propiedad del INCORA, que conformaba el FNA fue transferido con observancia de las condiciones referidas a favor del INCODER; es decir, si existió el título (acto administrativo) y el modo (tradición – inscripción folio de matrícula) para concluir que se perfeccionó la transferencia a favor del INCODER; toda vez que existen casos en los cuales no se perfeccionó la transferencia a favor del INCODER y en el certificado de libertad y tradición aparece como propietario el extinto INCORA; por consiguiente, los predios que adolecen de esta característica, son predios de propiedad del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, según lo establece el artículo 12 del Decreto 1292 de 2003, que señala que concluido el plazo para la liquidación del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria- INCORA en Liquidación, los bienes, derechos y obligaciones serán transferidos a la Nación Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural; por lo tanto, debe en principio, solicitarse la transferencia de los predios al MADR. Dejando claro lo anterior, para el primer caso, es decir para los predios que fueron transferidos efectivamente a favor de este Instituto, es necesario manifestar que los registros de los actos administrativos de adjudicación que expidió el extinto INCORA, luego de su supresión, carecen de validez; toda vez que para dicha fecha la entidad que profirió el acto administrativo ya no existía jurídicamente y el predio pasó a conformar el patrimonio fiscal del INCODER, según el Decreto 1292 de 2003. Por consiguiente, debe solicitarse a los Registradores de Instrumentos Públicos que cancelen dichas anotaciones, en virtud de la inexistencia de la entidad pública que expidió el acto administrativo y debido a que la propiedad es de otra entidad, con personería jurídica y patrimonio autónomo. Ahora bien, como dicha cancelación repercute en el derecho de dominio de los beneficiarios del extinto INCORA, debe aplicarse la regulación contenida en el Acuerdo 266 de 2011, el cual contiene las tipologías para solucionar cada caso en concreto, en especial el referido. Aunado a lo anterior, en aquellos casos en los cuales posteriormente se inscribieron compraventas, es necesario decir que también se debe solicitar la cancelación de las mismas, con sustento en todo lo expuesto; máxime cuando el artículo 39 de la Ley 160 de 1994 y el Acuerdo 266 de 2011, señalan que los Notarios y Registradores se abstendrán de otorgar e inscribir escrituras públicas, que traspasen el dominio de Unidades Agrícolas Familiares en favor de terceros, en las que no se acredite haber dado al INCORA el derecho de opción, así como la constancia o prueba de su rechazo expreso o tácito. Además, el Acuerdo 266 de 2011, expresa en su artículo 28, lo siguiente: “Artículo 28. Autorización para enajenación, gravámenes y limitaciones de los derechos de dominio. Las autorizaciones relacionadas con la enajenación de los predios objeto del presente acuerdo corresponden exclusivamente al Gerente General del Incoder, quien las otorgará cuando se requiera por una entidad de derecho público para la construcción de una obra pública, la instalación de un servicio público, el desarrollo de una actividad declarada por la ley como de utilidad pública e interés social disponiendo la sustracción de la parcela o del terreno respectivo del régimen de la Unidad Agrícola Familiar, o cuando el adjudicatario acredite por motivos de fuerza mayor o caso fortuito que se encuentra en imposibilidad física de adelantar directamente la explotación del predio. Las autorizaciones relacionadas con la constitución de gravámenes o la limitación al derecho de dominio sobre los predios objeto del presente acuerdo se harán por escrito y serán autorizadas de la misma manera por el Director Territorial. 150 En los casos de enajenación de la propiedad sobre una Unidad Agrícola Familiar, el adquirente o cesionario se subrogará en todas las obligaciones contraídas por el enajenante cedente a favor del Instituto. Los Notarios y Registradores, so pena de incurrir en causal de mala conducta, sancionable con destitución, se abstendrán de autorizar e inscribir escrituras públicas que contengan la transmisión del dominio de Unidades Agrícolas Familiares en las que no se protocolice la autorización expresa y escrita del Incoder para llevar a cabo la enajenación o la constancia o prueba de su rechazo expreso o tácito. En todos los casos serán absolutamente nulos los actos o contratos que se celebren en contravención a lo dispuesto en este acuerdo. Para las decisiones que sobre esta materia deba adoptar, el Instituto tendrá en cuenta las prohibiciones o limitaciones legales que consagra el régimen de la propiedad parcelaria”. Por último, en relación con la solicitud del concepto sobre la necesidad de notificar las resoluciones de adjudicación del FNA, le informo que esta Oficina Asesora Jurídica tiene la función de asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las dependencias del Instituto, en la interpretación de normas y asuntos jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto internas como externas, referidas a la institución, según lo establece el numeral 1º del artículo 10 del Decreto 3759 de 2009, pero el procedimiento referido se activa con la solicitud que impetre cada una de las dependencias del INCODER; para el caso concreto, le aclaro que el taller referido fue realizado por la Dirección Técnica de Ordenamiento Productivo, y hasta esta fecha no se ha solicitado la expedición de dicho concepto. [1] ARTÍCULO 44. DEBER Y FORMA DE NOTIFICACION PERSONAL. <Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> <Ver Notas del Editor> Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: darodriguez Revisó: darodriguez Fecha: 30/05/2012 151 Radicado 20123122516 06/06/2012 Concepto jurídico contabilización tiempo régimen parcelario. MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: SANDRA LILIANA ARROYAVE BEDOYA Coordinación Técnica Caldas DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Solicitud concepto jurídico contabilización tiempo régimen parcelario. Respuesta al memorando: 20123117022 del 3 de mayo de 2012. En atención a la solicitud de concepto jurídico de la referencia, mediante el cual solicita se conceptúe sobre cuál es el término del régimen parcelario, en los casos en los cuales se expidieron resoluciones de adjudicación, pero actualmente fueron reubicados y nuevamente se expidieron actos administrativos, en los cuales se vuelve a mencionar dicho régimen con el mismo término referido con anterioridad. En primer lugar, es necesario referir que mediante la expedición de los actos administrativos de adjudicación u otorgamiento, se consolidó el derecho de dominio a favor de los beneficiarios del programa de parcelación o del subsidio de tierras, según el caso; así las cosas, podemos hablar que dichas actuaciones administrativas constituyen situaciones jurídicas consolidadas y que generaron derechos adquiridos que ingresaron al patrimonio jurídico de los sujetos de reforma agraria. En este punto y para su ilustración, me permito citar la doctrina y el precedente jurisprudencial fijado por la Honorable Corte Constitucional y por la Honorable Corte Suprema de Justicia, respecto del tema de los derechos adquiridos. El concepto de derecho adquirido doctrinariamente en el campo del derecho civil, se entiende como el respeto de la ley a los derechos adquiridos, la cual no debe traicionar la confianza que colocamos en ella y que las situaciones creadas, los actos realizados bajo su protección continuarán intactos, ocurra lo que ocurra; fuera de esto, no hay sino simples esperanzas más o menos fundadas y que el legislador puede destruir a su voluntad; las simples esperanzas no constituyen derechos, ni eventuales siquiera; corresponden a situaciones de hecho más que a situaciones jurídicas . El derecho adquirido es aquél que ha entrado definitivamente en un patrimonio, o una situación jurídica creada definitivamente; por el contrario expectativa es una esperanza no realizada todavía; por lo tanto, los derechos adquiridos deben ser protegidos, incluso contra una ley nueva, a la inversa, las simples expectativas ceden ante la ley nueva, que puede atentar contra ellas y dejarlas sin efecto; es así que es esta protección legislativa la que le otorga seguridad jurídica a las personas que tienen derechos adquiridos. También se entienden como derechos adquiridos las consecuencias jurídicas nacidas en virtud de una ley vigente al cumplimiento del hecho previsto en la misma ley. 152 Según lo fijado por vía jurisprudencial, la Honorable Corte Constitucional, mediante Sentencia C-168 de 1995, expuso lo siguiente: (…) “e. Derechos adquiridos El Constituyente de 1991, en forma clara y expresa se refirió a los derechos adquiridos para garantizar su protección, al estatuir en el artículo 58: “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social ……”. Los derechos adquiridos están íntimamente relacionados con la aplicación de la ley en el tiempo, pues una ley posterior no puede tener efectos retroactivos para desconocer las situaciones jurídicas creadas y consolidadas bajo la ley anterior. Sin embargo, nuestra Constitución establece una excepción al principio de la irretroactividad de la ley, al consagrar la favorabilidad de las normas penales.” La Corte Suprema de Justicia también se ha pronunciado al respecto, afirmando que el derecho adquirido se contrapone a la de mera expectativa, entendido el primero como aquel que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, en favor del titular del derecho, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente. Y en sentencia del 17 de marzo de 1977, expresó que derechos adquiridos son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los asociados y de estos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente. Tal afectación o desconocimiento sólo está permitido constitucionalmente en el caso de que se presente un conflicto entre los intereses generales o sociales y los individuales, porque en este caso, para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano. Se trata de afirmar entonces el imperio del principio de que el bien común es superior al particular y de que, por lo mismo, este debe ceder. Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio Constituyente para el cumplimiento de su función. De acuerdo a lo anterior, las adjudicaciones de parcelas o el otorgamiento del subsidio de tierras, constituyeron derechos a favor de los beneficiarios, que con su notificación y firmeza se consolidó e ingresó al patrimonio jurídico de los adjudicatarios, lo cual se encuentra reconocido en sendos actos administrativos legítimos y que surtieron efectos jurídicos. Por consiguiente, dichos derechos quedaron sujetos al régimen parcelario que se encontraba vigente en dicha época determinando las condiciones, requisitos y obligaciones de los beneficiarios, al igual del término de sujeción de dicho régimen. 153 En efecto, en relación con el régimen de condición resolutoria, el artículo 25 de la Ley 160 de 1994, establece que los beneficiarios de los programas de reforma agraria deberán restituir al INCORA el subsidio, reajustado a su valor presente, en los casos en que enajene o arriende el terreno adquirido con el subsidio dentro de los doce (12) años siguientes a su otorgamiento sin la autorización expresa e indelegable de la Junta Directiva del INCORA, o si se estableciere que el predio no está siendo explotado adecuadamente por el campesino a juicio del Instituto, o se comprobare que incurrió en falsedades para acreditar los requisitos como beneficiario de la reforma agraria. Por otro lado, respecto del régimen de caducidad administrativa, el artículo 39 de la Ley 160 de 1994, consagra que hasta cuando se cumpla un plazo de quince (15) años, contados desde la primera adjudicación que se hizo sobre la respectiva parcela, no podrán transferir el derecho de dominio, su posesión o tenencia sino a campesinos de escasos recursos sin tierra, o a minifundistas. Como puede observarse, las causales que pueden configurar el inicio de la condición resolutoria en contra de los beneficiarios del subsidio de tierras o la caducidad administrativa de los parceleros, se contabiliza a partir de su otorgamiento y desde la primera adjudicación, respectivamente; es decir, a partir del reconocimiento efectivo del derecho de dominio para los dos casos concretos. Ahora bien, como Usted lo afirma en el concepto jurídico que ahora se examina, los beneficiarios de los programas de adjudicación o subsidios de tierras, mediante acciones de tutela, han obtenido la protección de sus derechos fundamentales y la reubicación en otros predios; toda vez que en cada caso particular existen razones de hecho que les impiden continuar en los predios objeto de adjudicación o de compra con el subsidio. Por consiguiente, la legitimación de los tutelantes para solicitar la protección de sus derechos fundamentales y la reubicación en otros predios, deviene del derecho adquirido; por lo tanto, el juez constitucional parte del supuesto de que los accionantes son sujetos de reforma agraria, beneficiarios de los programas institucionales para efectivamente proteger sus derechos. En ese sentido, lo que se evidencia es que el Juez Constitucional para garantizar la protección de los derechos fundamentales de los beneficiarios, ordena la reubicación o el cambio del predio para evitar o detener el quebrantamiento del derecho fundamental alegado. Así las cosas, es claro para esta Oficina Asesora Jurídica que la aplicación del régimen parcelario surge del desarrollo de una actuación administrativa que concluye con el reconocimiento administrativo del derecho de dominio a favor de los beneficiarios, a través de un acto administrativo de adjudicación u otorgamiento. Por el contrario, la orden judicial constitucional de reubicación respeta los términos, condiciones y obligaciones de la adjudicación o del otorgamiento, pero pretende evitar o detener el quebrantamiento del derecho fundamental alegado, mediante el cambio del predio, sin afectar el derecho adquirido. Por consiguiente, el régimen parcelario se encuentra atado al acto administrativo inicial de adjudicación u otorgamiento, y no al acto administrativo mediante el cual se da cumplimiento a una orden constitucional de reubicación, que deja incólume el derecho adquirido. 154 En ese sentido, el régimen parcelario debe contabilizarse a partir de la adjudicación o del otorgamiento efectivo del derecho; es decir, a partir de la fecha en que la administración expidió el acto administrativo que reconoció la adjudicación u otorgó el subsidio, independientemente de que se expidan actos administrativos de reubicación a favor de los mismos beneficiarios, con la finalidad de cumplir efectivamente el fallo de tutela. Ahora bien, es necesario manifestar que en relación con las resoluciones de reubicación que anexa a su solicitud, a manera de ejemplo, se expresó en el artículo 4º que el subsidio otorgado quedará sujeto a la condición resolutoria prevista en el artículo 25 de la Ley 160 de 1994, en virtud de la cual los adjudicatarios dentro de los doce años siguientes a su otorgamiento del subsidio, se obligan especialmente a (…). Lo anterior, si bien guarda concordancia con lo establecido en el artículo 25 de la Ley 160 de 1994, es necesario que se exprese que dicho término deberá contabilizarse a partir de la fecha de expedición del acto administrativo inicial de adjudicación; por lo tanto, es necesario que se expidan actos administrativos de revocatoria parcial, mediante los cuales se modifique únicamente el artículo 4 de la Resolución o el pertinente, con sustento en el artículo 73 del C.C.A., que expresa que siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión. Así las cosas, se propone la siguiente redacción del artículo final modificado para proceder a la revocatoria parcial del artículo referido: “ARTICULO CUARTO: El subsidio otorgado quedará sujeto a la condición resolutoria prevista en el artículo 25 de la Ley 160 de 1994, en virtud de la cual los adjudicatarios dentro de los doce (12) años siguientes a la fecha del otorgamiento del subsidio, que se computarán a partir del día XX de XXX de XXX, fecha en la cual se realizó la primera adjudicación al señor XXX, la cual se obliga especialmente a: a) No enajenar o arrendar el terreno adquirido con el subsidio dentro de los doce (12) años siguientes a su otorgamiento sin la autorización expresa e indelegable del Consejo Directivo del INCODER. b) Explotar directa y adecuadamente el predio adquirido con ocasión del subsidio otorgado c) No haber incurrido en falsedades para acreditar los requisitos como beneficiario de la reforma agraria. En caso de presentarse incumplimiento de cualquiera de las obligaciones anteriormente referidas, se verificará y declarará cumplida la condición resolutoria, conforme al procedimiento establecido en el Acuerdo N° 198 DE 2009, proferido por el Consejo Directivo del INCODER o las disposiciones que lo modifiquen o aclaren” Por último, el acto administrativo de revocatoria parcial deberá contener un artículo que ordene su inscripción en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria del predio respectivo, con el fin de que se realice la anotación de la resolución que aclara el tiempo a partir del cual se deberá contabilizar el régimen parcelario, a cargo de los beneficiarios tutelantes. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: darodriguez Radicado 20123127177 09/06/2012 155 Predio la Arabia Reubicación. MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: GERMÁN MOLINA MIRANDA Coordinación Técnica Tolima DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Concepto jurídico predio La Arabia. Radicado INCODER 20123213537 de 12 de abril de 2012. En atención a la solicitud de concepto jurídico del asunto, mediante la cual plantea la situación de los señores Santiago Palma Palomino, Alexander Mendoza Palma y Jhon Darío Olivera Hernández, quienes se encuentran ocupando el predio la Arabia, el cual fue adquirido por los beneficiarios del Subsidio Integral de Tierras, a través de la convocatoria pública ejecutada en el año 2009, pero que fueron sujetos de reubicación mediante acción de tutela; razón por la cual, solicitan sean considerados como posibles adjudicatarios una vez se defina la situación legal del inmueble. De acuerdo a lo anterior, el problema jurídico planteado consiste en determinar ¿cuáles son los derechos que ostentan los ocupantes de un predio adquirido mediante el otorgamiento del Subsidio Integral de Tierras, a través de la convocatoria pública ejecutada en el año 2009? Antes de abordar el problema jurídico concreto, es preciso realizar un examen de las normas que regularon el tema del subsidio integral de tierras en el año 2009, en especial lo relacionado con la compra del inmueble con el otorgamiento del subsidio referido. Precisamente, para comienzos del año 2009, estaba vigente la Ley 1152 de 2007, Por la cual se dictó el Estatuto de Desarrollo Rural, se reformó el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictaron otras disposiciones, en la cual en su artículo 21, consagró como función del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER: “4. Otorgará subsidios directos a través de concursos mediante convocatorias públicas transparentes que atenderán a criterios objetivos de selección, para beneficiar a los hombres y mujeres de escasos recursos, y a los productores ubicados en áreas prioritarias determinadas por el Gobierno Nacional con la presentación del proyecto productivo financiera, ambiental, técnica y socialmente viable para: a) Adquisición de tierras y parte de los requerimientos financieros de los proyectos productivos”; Con sustento en lo anterior, este Instituto abrió la Convocatoria Pública para el Otorgamiento del Subsidio Integral de Tierras SIT-01-2009, que estaba compuesta por el subsidio directo dirigido para la adquisición de tierras y otra parte dirigida para los requerimientos financieros de los proyectos productivos. Así las cosas, el artículo 56 de la Ley inexequible referida, estableció el subsidio integral para la compra de tierras, que se otorgaría por una sola vez a los pequeños productores que libremente se postularan para recibirlo de forma individual o colectiva, con arreglo 156 a las políticas que señalara el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y a los criterios de elegibilidad y de calificación que para el efecto determinara el Gobierno Nacional. Por otro lado, el Decreto 4800 de 2008, reglamentario de la declarada inexequible Ley 1152 de 2007, estableció el procedimiento para la entrega del Subsidio Integral de Tierras y en su artículo 2º, se consagraron las definiciones, entre ellas la del subsidio referido, que expresa: “2.7. Subsidio integral para la compra de tierras: El subsidio para la compra de tierras es un aporte estatal que se otorga a favor de los pequeños productores y trabajadores del sector rural para facilitar su acceso a la tierra como un factor productivo, siempre que cumplan con las condiciones que establecen la ley, en el presente decreto y en las demás disposiciones que emita el Consejo Directivo del Incoder sobre la materia. El subsidio para compra de tierras es integral y, por tanto, podrá ser utilizado para los siguientes fines: a) Cancelar el valor del predio a adquirir, en los términos que se establecen en este decreto;” Como puede observarse, el subsidio integral de tierras, es un aporte estatal otorgado para cancelar el valor del predio a adquirir, entre otras destinaciones; por consiguiente, el precio del inmueble se paga con el dinero otorgado por este concepto. Así las cosas, los aspirantes a recibir el subsidio integral de tierras deben participar dentro del marco de una convocatoria pública, escoger el inmueble, negociarlo con el propietario, postularlo ante este Instituto, para que se efectúen los respectivos estudios técnicos y jurídicos, y de ser beneficiarios, proceder a celebrar la respectiva escritura pública de compraventa directamente con el propietario y efectuar el registro en la matrícula inmobiliaria del inmueble, con el fin de que este Instituto desembolse el subsidio para pagar el precio del inmueble a favor del propietario, según la regulación contenida en el Decreto 4800 de 2008 y los Términos de Referencia de la convocatoria. De acuerdo a lo anterior, si bien este instituto reconoce el subsidio integral de tierras destinado para la compra del predio, el negocio jurídico de compraventa del inmueble es celebrado directamente por los beneficiarios y el propietario del predio, previa la aprobación del proyecto y otorgamiento del subsidio, mediante acto administrativo particular y concreto, debidamente motivado. Por consiguiente, el negocio jurídico de compraventa celebrado entre particulares, se regula por la legislación civil; y en ese sentido, los derechos y las obligaciones que se derivan del mismo recaen sobre las partes del negocio jurídico. Así las cosas, para el caso concreto, son los beneficiarios del subsidio integral de tierras los propietarios del predio “La Arabia”, y quienes están legitimados para interponer las acciones civiles pertinentes en aras de proteger su derecho de dominio, el cual se compone por el uso, el goce y el disfrute del bien, según lo establece el artículo 669 del Código Civil[1]. Sin embargo, como lo afirma en el memorando del asunto, actualmente el predio se encuentra ocupado por terceros, quienes en principio no ostentan ningún derecho sobre el inmueble; y en ese sentido, los propietarios tienen la carga y se encuentran legitimados para iniciar dentro del término oportuno las acciones civiles pertinentes, en aras de recuperar la tenencia del inmueble; a manera de ejemplo: interponer una Acción Policiva y/o una Demanda Reivindicatoria (C.P.C.). Por otro lado, es necesario referir que en el caso concreto existe un fallo de tutela a favor de los beneficiarios del subsidio integral de tierras del proyecto D1-TOL-082, el 157 cual ordenó su reubicación en otro predio y este Instituto se encuentra adelantando las acciones administrativas pertinentes para el cumplimiento del fallo referido; por lo tanto, me permito anexar el concepto jurídico No. 20123125771 de 27 de junio de 2012, mediante el cual se impartieron instrucciones jurídicas a la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo de este Instituto para solucionar la problemática planteada; concretamente, en relación con el predio “La Arabia”, se expresó lo siguiente: “(…) Esta revocatoria de la Resolución No. 126 del 2 de febrero de 2009, iría atada a que se deberá realizar con los señores DAVID TAFUR CHAVEZ, NESTOR PABLO GUARNIZO, ROCIO GONZALEZ RODULFO, PUREZA GONZALEZ RODULFO, LUZ ESTELLA RAMIREZ PORTELLA, UBALDINA PALMA MENDOZA, MARIA C. PALMA PALOMINO, NOHORA CASTAÑO CASTAÑO, ALARO RAMOS TUIRRAGO, propietarios dl predio “La Arabia” un negocio jurídico de transacción respecto del nuevo predio comprado por el INCODER, quedando así en cabeza de este Instituto la titularidad del predio “La Arabia” y posteriormente el INCODER podrá expedir la resolución de transferencia del nuevo predio adquirido en cabeza de los beneficiarios, estas diligencias deberán ser adelantadas por la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo en coordinación y la Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos. (…) Recíprocamente y teniendo en cuenta que con la nueva adjudicación, la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo deberá determinar técnicamente si el predio “La Arabia” es apto para adelantar programas de reforma agraria o de lo contrario informar a la Oficina Jurídica si debe buscar por parte de este Instituto la rescisión del contrato de compraventa celebrado entre el predio “La Arabia”, entre los señores DAVID TAFUR CHAVEZ, NESTOR PABLO GUARNIZO, ROCIO GONZALEZ RODULFO, PUREZA GONZALEZ RODULFO, LUZ ESTELLA RAMIREZ PORTELLA, UBALDINA PALMA MENDOZA, MARIA C. PALMA PALOMINO, NOHORA CASTAÑO CASTAÑO, ALARO RAMOS TUIRRAGO, como compradores y la señora GLORIA INES CASALLAS ALDANA, como vendedora, en atención al informe técnico” Como puede observarse, en primer lugar es necesario que se celebre un contrato de transacción que deberán suscribir, protocolizar en escritura pública y registrar los beneficiarios del subsidio integral de tierras amparados por el fallo de tutela y este Instituto, con el fin de que el predio “La Arabia”, ingrese al derecho de dominio de este Instituto, es decir, al Fondo Nacional Agrario. Sin embargo, como lo afirma en el memorando del asunto, debido a que existe una ocupación del predio, es necesario que los actuales propietarios saneen el bien y lo entreguen a este Instituto libre de todo vicio, como ya se mencionó, tal como lo exige la legislación civil aplicable al caso y como les fue entregado por su anterior propietario. Superado lo anterior, es necesario que este Instituto determine técnicamente si el predio es apto para adelantar programadas de reforma agraria; en caso afirmativo, podría eventualmente aplicarse el Acuerdo 266 de 2011, para la adjudicación del predio, pero debe determinarse si los ocupantes del predio son de hecho o no lo son, para proceder de conformidad. Aunado a lo anterior, es necesario referir que en vista de que a través del memorando del asunto, el nivel central formalmente conoce sobre la ocupación que existe en el predio y en el evento de que los propietarios no saneen el vicio referido, una vez se realice la transferencia del predio “La Arabia” e ingrese al Fondo Nacional Agrario, este Instituto se legitimaría para interponer las acciones civiles pertinentes en aras de proteger su derecho de dominio; es decir, la Acción Policiva y/o una Acción de 158 Lanzamiento por Ocupación de Hecho (C.P.C. y Decreto 2303 de 1989), en contra de los ocupantes del predio. En ese orden de ideas, se concluye de todo lo anterior que los ocupantes del predio “La Arabia”, no ostentan ningún derecho real sobre el inmueble, el cual, se reitera, es de propiedad privada; por lo tanto, los propietarios deben iniciar las acciones civiles pertinentes en aras de proteger sus derechos reales que aún conservan sobre el inmueble; y sólo en el evento de transferirse el predio a favor de este Instituto, se iniciarían las acciones civiles pertinentes para recuperar la tenencia del mismo. Además, en el caso hipotético de de que se determine técnicamente que el predio efectivamente tiene vocación agraria, se deberá adelantar el procedimiento regulado en el Acuerdo 266 de 2011, relacionado con la adjudicación de predios del Fondo Nacional Agrario y determinar en ese momento si existen ocupantes la calidad de los mismos. [1] ARTÍCULO 669. <CONCEPTO DE DOMINIO>. El dominio que se llama también propiedad es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Anexos: 3 folios Elaboró: darodriguez Revisó: darodriguez Fecha: 09/07/2012 159 Radicado 20123123765 del 14/06/2012 Revocatoria resolución adjudicación en común y proindiviso MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: JORGE ALBERTO GOMEZ LOZANO Dirección Técnica de Promocion Acompañamiento y Seguimiento DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Solicitud concepto revocatoria resolución 261 de 2008 que adjudicó en común y proindiviso predio Nuevo Universo-Ariguaní-Magdalena. Radicado INCODER 21313 del 30/05/12. Con el radicado de la referencia expresa que en el expediente que sirvió de fundamento a la adquisición por el INCODER del predio denominado Nuevo Universo, ubicado en jurisdicción del municipio de Ariguaní, departamento del Magdalena, al señor Manuel Salvador Meléndez Rada, obra resolución 261 de 2008 proferida por el Director Territorial Magdalena, a través de la cual se revocan en todas sus partes las resoluciones Nos. 1607, 1608, 1609, 1611, 1612, 1613, 1614, 1615, 1616, 1617, 1619, 1620, 1621, 1624, 1626, 1627, 1629, 1631, 1632, 1634, 1636, 1640, 1643, 1645 y 1646 del 10 de diciembre de 2007, mediante las cuales la Oficina de Enlace Territorial No. 1 del INCODER, adjudicó en una cuarenta y dos avas (1/42) partes el predio denominado Nuevo Universo, ubicado en jurisdicción del municipio de Ariguaní, departamento del Magdalena, junto con cuarenta y una (41) familias más tal como se encuentran detalladas en la parte motiva de esta providencia (artículo primero). Sobre el particular, me permito precisar: De la lectura de la precitada resolución No. 261 de 2008, que obra en la fotocopia adjunta del expediente de adquisición de dicho predio, en la parte considerativa se señala como motivo de dicha revocatoria la no explotación y ocupación del predio por parte de sus adjudicatarios y no inscripción en la oficina de registro de instrumentos públicos correspondiente de las mencionadas resoluciones de adjudicación. En ninguno de los considerandos se indica que dicha revocatoria sea el desarrollo del recurso de ley interpuesto (reposición), numeral 1 del artículo 50 del C.C.A. o fruto de la revocatoria directa, artículos 69 al 74 ibídem. Como no se acompañan las resoluciones de adjudicación revocadas y el expediente que sirve de fundamento, no es posible establecer bajo qué régimen de propiedad parcelaria se sujetó dicha adjudicación. Sin embargo, habrá de decir que la no explotación y ocupación de la parcela adjudicada, es una causal común al régimen de caducidad administrativa (15 años) y condición resolutoria (12 años). Por lo expuesto el procedimiento aplicable para extinguir los efectos de las resoluciones de adjudicación de dichas cuotas partes del predio de mayor extensión denominado Nuevo Universo, debió ser la caducidad administrativa o la condición resolutoria, según el caso. 160 Como no fue el procedimiento aplicado y de establecerse que dicha revocatoria no fue en ejercicio del recurso de reposición interpuesto), numeral 1 del artículo 50 del C.C.A. o el de revocatoria directa, artículos 69 al 74 ibídem, sin haberse agotado el procedimiento acá establecido, lo procedente es revocar directamente la citada resolución 261 del 19 de agosto de 2008, acorde con los lineamientos, parámetros, requisitos y procedimiento señalados en los aludidos artículos 69 a 74 del C.C.A.. Cabe anotar que en este caso no habrá lugar a solicitar el consentimiento expreso y escrito de los adjudicatarios, toda vez que con dicha actuación no se ven afectados en sus derechos. Sí citarlos por considerarlos terceros determinados que pueden estar directamente interesados en las resultas de la decisión (artículo 14 del C.C.A.). En lo demás la actuación administrativa debe adelantarse como lo prevé el artículo 74 de dicho código, esto es, en la forma señalada en los artículos 28 y concordantes del mismo, es decir, comunicar a los particulares que puedan resultar afectados; citación a terceros en la forma indicada en el artículo 14; publicidad (artículo 15); etapa probatoria (artículo 34) y adopción de decisiones (artículo 35) ibídem. Surtido lo anterior y determinado el régimen bajo el cual se hizo dicha adjudicación, lo pertinente es, si hay lugar a ello, iniciar el respectivo trámite de caducidad administrativa o la condición resolutoria, según el caso. Devuelvo copia simple del expediente enviado. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Anexos: Anexo: Lo anunciado Elaboró: agarrido Fecha: 14/06/2012 161 Radicado 20123126298 del 03/07/2012 Solicitud venta parcela con medida de protección MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: JORGE ALBERTO GOMEZ LOZANO Dirección Técnica de Promoción Acompañamiento y Seguimiento DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Solicitud concepto autorización venta predio Buenos Aires-Génova-Quindío Radicado INCODER 23904 del 14/06/12. Con el radicado de la referencia manifiesta que el señor JOSÉ CAMILO ARTEGA “beneficiario” de tierras en 2006 en el predio denominado Buenos Aires, ubicado en jurisdicción del municipio de Génova, departamento del Quindío, allega documentación relacionada con la solicitud de protección del inmueble y en razón a que es nuevamente víctima de desplazamiento forzado solicita autorización para realizar su venta. Con estos presupuestos solicita fijar la posición institucional frente a esta problemática, toda vez que la norma no contempla procedimiento al respecto y sí establece sanciones por no dar cumplimiento a las obligaciones contraídas con el Instituto. Sobre el particular, me permito precisar: Como no se informa sobre qué régimen de propiedad parcelaria se adquirió el inmueble, esto es, adjudicación del subsidio representado en tierras en tratándose de tierras del Fondo Nacional Agrario o para adquisición de tierras a través de procedimientos de libre concurrencia, por convocatorias abiertas a los pequeños productores y por tanto sujeto a caducidad administrativa o condición resolutoria en caso de que dentro del término de quince (15) o doce (12) años se incumplan las obligaciones, respectivamente, debe decirse si se trata del primer régimen, la norma que lo rige son los artículos 39 al 42 de Ley 160 de 1994 y el Acuerdo 266 de 2011 y tal caso, por ejemplo, el competente para autorizar la venta según el acuerdo es el Gerente General. La norma que regula el segundo evento, es el artículo 25 de la Ley 160 de 1994 y por tanto, el competente para autorizar la venta es el Consejo Directivo del INCODER. En verdad la normatividad indicada para los citados regímenes no señalan de manera expresa los requisitos que debe acreditar el interesado en la venta de su parcela, razón por la cual son los que la naturaleza del tema impone. Por ejemplo será de la esencia de la autorización para la venta de una parcela, la correspondiente solicitud, la razón o motivo por la cual se toma tal determinación y la prueba que lo sustente, fotocopia autentica de la escritura y/o resolución de adjudicación y el respectivo certificado de libertad y tradición no superior a un (1) mes, acta del Comité de Selección. Cabe anotar que esta Oficina Asesora, a través de la Circular No. 127 del 21 de octubre de 2009, dirigida a, entre otras dependencias, a la Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos de la entidad, teniendo en cuenta las consideraciones anotadas y los principios generales del derecho y en orden a unificar criterios sobre el 162 referido asunto y suministrar a las dependencias del Instituto lineamientos que permitan una mejor gestión institucional en beneficio de nuestra población beneficiaria, señaló los documentos a aportar tanto por el enajenante y aspirante en tratándose de solicitud de autorización de venta de predios adjudicados por la entidad o adquiridos a través de subsidios. Así las cosas, en relación a la solicitud de autorización de venta del predio Buenos Aires formulada por el señor José Camilo Arteaga con el argumento de ser víctima de desplazamiento forzado, debe decirse que será el Consejo Directivo o la Gerencia General del Instituto, según el caso, que apelando a las consideraciones anotadas y a la normatividad y jurisprudencia acerca de la población desplazada, el ente que deba pronunciarse al respecto, esto sin perjuicio que el interesado pueda apelar a la restitución del inmueble, acorde con los parámetros, lineamientos, requisitos y procedimiento señalados en la Ley 1448 de 2011. De acogerse la primera opción, el interesado tendrá que aportar y ajustarse a los lineamientos señalados en dicha circular, anotando que en tratándose de tierras del fondo nacional agrario, la norma vigente es el acuerdo 266/2011 que derogó el 174 de 2009. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: agarrido Fecha: 03/07/2012 163 Radicado 20123229591 del 23/07/2012 Concepto jurídico titulación de Baldíos. MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: JHON JAIRO GIRALDO Director Territorial Antioquia DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Situación Dirección Territorial de Antioquia - Concepto jurídico titulación de Baldíos. En atención al correo electrónico del 18 de julio de 2012, mediante el cual informa sobre la situación especial que afronta dicha Dirección Territorial, relacionada con las actividades desplegadas por parte de abogados contratistas de la Territorial de Antioquia de este Instituto, las cuales difieren con la posición jurídica impartida por esta Oficina Asesora Jurídica, relacionada con los requisitos que se deben exigir para la adjudicación de bienes baldíos, mediante concepto radicado No. 20123127188 de 9 de julio de 2012 y con los lineamientos técnicos para la adjudicación de baldíos impartidos por la Dirección Técnica de Baldíos, quienes además se niegan a poner sus vistos buenos y firmas en los actos administrativos pertinentes, me permito manifestar lo siguiente. El artículo 3º de la Ley 80 de 1993, Estatuto de Contratación Estatal, establece que los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. En concordancia con lo anterior, el artículo 4º del mismo Estatuto, prevé los derechos y deberes de las Entidades Estatales, que para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales podrán realizar, entre otros, lo siguiente: - Exigir del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. - Adelantar revisiones periódicas de los servicios prestados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas. - Exigir que la calidad de los servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias. - Adelantar las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado. - Repetir contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual. 164 Por su parte, el artículo 5º de la Ley señalada, expresa que dentro de los derechos y deberes de los contratistas, para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de dicha Ley, deben: - Colaborar con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatar las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamiento que pudieran presentarse. - Garantizar la calidad de los bienes y servicios contratados y responder por ello. Como puede observarse, de las normas legales referidas, se desprende que los contratistas del Estado, ostentan la calidad de colaboradores públicos, los cuales al celebrar contratos deben buscar el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines, para lo cual deberán ejecutar su objeto contractual de manera idónea y oportuna, bajo la supervisión respectiva, con el fin de garantizar la calidad ofrecida por el contratista, indemnizar a la entidad cuando provoquen daños en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado y/o ser sujetos de repetición por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual. Aunado a lo anterior, se encuentran en el deber de colaborar con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla con la mejor calidad, acatar las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan, obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, y garantizar la calidad de los bienes y servicios contratados y responderán por ello. En armonía con lo anterior, el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, Estatuto Anticorrupción, modificó el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, incluyendo dentro de los sujetos disciplinables a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas; y expresó que se entiende que ejerce función pública aquel particular que por contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales. En ese orden de ideas, los colaboradores públicos, contratistas del estado, son sujetos disciplinables; toda vez que ejercen funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado que permiten el cumplimiento de los fines estatales. De todo lo anterior, se concluye que los abogados contratistas de la Dirección Territorial de Antioquia, en virtud de los contratos de prestación de servicios profesionales celebrados con este Instituto, son servidores públicos, ejercen funciones administrativas para el cumplimiento de los fines estatales misionales, y en ese sentido, deben cumplir con los deberes y obligaciones referidas, acatar las órdenes impartidas y garantizar la calidad de los servicios suministrados a este Instituto. Ahora bien, el artículo 10 del Decreto 3759 de 2009, Estatuto Orgánico del INCODER, consagró que la Oficina Asesora Jurídica, ostenta la función de asesorar a todas las dependencias del Instituto, en la interpretación de normas y asuntos jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto internas como externas, referidas a la institución. Por consiguiente, esta Oficina Asesora Jurídica ostenta la función de asesorar a todas las dependencias del INCODER, y conceptuar sobre asuntos de índole jurídica referidas a la institución. 165 De manera que las asesorías y conceptos jurídicos que se expidan en desarrollo de dicha función deben ser acatados por los colaboradores públicos que ejecuten funciones administrativas dentro del marco de sus objetos contractuales, con el fin conseguir los fines institucionales previstos en la Ley 160 de 1994, sus decretos reglamentarios y el Decreto 3759 de 2009. Máxime cuando se trate de instrucciones precisas que no sólo devienen de un concepto jurídico emitido por la Oficina Asesora Jurídica, que se asimila a una circular de servicio, sino que es avalado por la Dirección Técnica que lidera el tema al interior de la entidad y sustentado en las normas legales y reglamentarias que regulan la materia, para el caso concreto, para la adjudicación de bienes baldíos propiedad de la Nación. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Copia: Dirección Técnica de Baldíos Elaboró: darodriguez Revisó: darodriguez Fecha: 23/07/2012 166 Radicado 20123130825 del 30/07/2012 Participación de las Direcciones Territoriales del INCODER en Comités Territoriales de Justicia Transicional, Ley 1448 de 2011. MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: CARLOS VALLEJO PAZ Director Territorial Putumayo DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Concepto jurídico participación de las Direcciones Territoriales del INCODER en Comités Territoriales de Justicia Trasicional. Respuesta al memorando: 20123128985 del 18 de julio de 2012. La Dirección Territorial del Putumayo, formula concepto jurídico relacionado con el grado, tipo y condición de participación del INCODER, en los Comités Territoriales de Justicia Transicional, a nivel departamental y municipal, toda vez que la Dirección Territorial del Putumayo, integra el Comité Territorial de Justicia Transicional del departamento del Putumayo, según lo establece el Decreto 0040 de 23 de enero de 2012, suscrito por el Gobernador respectivo, estableciendo además que su participación es indelegable y la ausencia constituye falta gravísima. En primer lugar, es necesario referir que el artículo 173 de la Ley 1448 de 2011, establece que el Gobierno Nacional, a través de la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, promoverá la creación de los Comités Territoriales de Justicia Transicional con el apoyo del Ministerio del Interior y de Justicia, encargados de elaborar planes de acción en el marco de los planes de desarrollo a fin de lograr la atención, asistencia y reparación integral a las víctimas, coordinar las acciones con las entidades que conforman el Sistema Nacional de Atención y Reparación a las Víctimas en el nivel departamental, distrital y municipal, articular la oferta institucional para garantizar los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, así como la materialización de las garantías de no repetición, coordinar las actividades en materia de inclusión social e inversión social para la población vulnerable y adoptar las medidas conducentes a materializar la política, planes, programas y estrategias en materia de desarme, desmovilización y reintegración. Más adelante, el mismo precepto normativo consagra que estos comités estarán conformados por: “1. El Gobernador o el alcalde quien lo presidirá, según el caso 2. El Secretario de Gobierno departamental o municipal, según el caso. 3. El Secretario de Planeación departamental o municipal, según el caso. 4. El Secretario de Salud departamental o municipal, según el caso. 5. El Secretario de educación departamental o municipal, según el caso. 6. El Comandante de División o el comandante de Brigada, que tenga jurisdicción en la zona. 7. El Comandante de la Policía Nacional en la respectiva jurisdicción. 8. El Director Regional o Coordinador del Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 167 9. El Director Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). 10. Un representante del Ministerio Público. 11. Dos representantes de las Mesas de Participación de Víctimas de acuerdo al nivel territorial según lo dispuesto en el Título VIII de la presente Ley. 12. Un delegado del Director de la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas”. Aunado a lo anterior, el Parágrafo 1º del artículo 173 de la Ley 1448 de 2011, prevé que los comités podrán convocar a representantes o delegados de otras entidades que en el marco de la presente ley contribuyan a garantizar los derechos a la verdad, justicia y reparación integral a las víctimas, y en general a organizaciones cívicas o a las personas o representantes que considere convenientes. Por último, es necesario mencionar que el Parágrafo 3º del artículo mencionado, establece que las autoridades que componen el Comité a que se refiere el artículo, no podrán delegar, en ningún caso, su participación en el mismo o en cualquiera de sus reuniones. Como puede observarse, la norma legal contenida en la Ley 1448 de 2011, establece la obligación al Gobierno Nacional de crear los Comités Territoriales de Justicia Transicional, los cuales estarán conformado por el Gobernador o el alcalde quien lo presidirá, según el caso, el Secretario de Gobierno departamental o municipal, el Secretario de Planeación departamental o municipal, el Secretario de Salud departamental o municipal, el Secretario de educación departamental o municipal, el Comandante de División o el comandante de Brigada, que tenga jurisdicción en la zona, el Comandante de la Policía Nacional en la respectiva jurisdicción, el Director Regional o Coordinador del Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Director Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), representante del Ministerio Público, dos representantes de las Mesas de Participación de Víctimas de acuerdo al nivel territorial, y un delegado del Director de la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas. Por consiguiente, el Comité referido no consagra dentro de su composición estructural al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER. Lo anterior, encuentra sustento en que este Instituto es un establecimiento público del orden nacional, según lo establece el artículo 1º del Decreto 1300 de 2003. Por consiguiente, es una entidad del orden nacional y no territorial; y porque este Instituto, hace parte del Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, el cual está constituido por el conjunto de entidades públicas del nivel gubernamental y estatal en los órdenes nacional y territoriales y las demás organizaciones públicas o privadas, encargadas de formular o ejecutar los planes, programas, proyectos y acciones específicas, tendientes a la atención y reparación integral de las víctimas de que trata la presente ley, según lo prevé el artículo 159 y 160 de la Ley 1448 de 2011. Por lo tanto, este Instituto debido a que forma parte del Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral de las Víctimas, puede ser convocado por los Comités Territoriales de Justicia Transicional, en los casos en que se requiera su participación concreta, para coordinar las acciones que se requieran desplegar, pero no puede componer su integración territorial, según lo establece el artículo 173 de la Ley 1448 de 2011. Ahora bien, según lo que se manifiesta en la solicitud de concepto jurídico de la referencia, el Comité Territorial de Justicia Transicional del departamento del Putumayo, está compuesto por la Dirección Territorial del Putumayo - INCODER, según lo establece el Decreto 0040 de 23 de enero de 2012, suscrito por el Gobernador 168 respectivo, y consagra, además, que su participación es indelegable y la ausencia constituye falta gravísima. Por consiguiente, observa esta Oficina Asesora Jurídica, que el Decreto referido extralimita la composición establecida en el artículo 173 de la Ley 1448 de 2011; toda vez que el precepto normativo legal ordena la creación de los Comités Territoriales de Justicia Transicional y no contempla dentro de su composición estructural a este Instituto del orden nacional. Por el contrario, establece que los Comités Territoriales de Justicia Transicional, pueden coordinar sus actuaciones con las autoridades que conforman el Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral de las Víctimas, del cual sí hace parte el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER, y convocar a otras entidades cuando lo estimen conveniente. En ese orden de ideas, debido a que el Decreto 0040 de 2012, proferido por el Gobernador del Putumayo, incluyó a la Dirección Territorial del Putumayo -INCODER, la cual es una dependencia que conforma la estructura orgánica de este Instituto, se encuentra en contradicción con la conformación legal establecida para los Comités Territoriales de Justicia Transicional, prevista en el artículo 173 de la Ley 1448 de 2011. Sin embargo, debido a que el Decreto 0040 de 2012, proferido por el Gobernador del Putumayo, es un acto administrativo de contenido general, el cual se encuentra vigente, debe ser observado mientras permanezca dentro del ordenamiento jurídico; toda vez que le asiste el principio de presunción de legalidad[1]. Pero, las apreciaciones jurídicas expuestas deberán remitirse a través de una solicitud por escrito, con destino a la autoridad departamental referida, con el fin de que analice su procedencia y modifique directamente el Decreto 0040 de 2012, en el sentido de eliminar de la composición del Comité Territorial de Justicia Transicional del departamento del Putumayo, a la Dirección Territorial del Putumayo –INCODER, toda vez que se encuentra en contravía con una norma legal, concretamente con el artículo 173 de la Ley 1448 de 2011[2]. Además, deberá expresarse a la autoridad departamental, que la modificación que se solicita no obsta para que este Instituto pueda ser convocado por el Comité Territorial de Justicia Transicional del departamento del Putumayo, en los casos en que amerite su participación, en calidad de convocado y para coordinar las actuaciones que se desplieguen con las autoridades que conforman el Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, según lo prevé el artículo 159 y 160 de la Ley 1448 de 2011, siempre dentro de la ejecución de sus funciones misionales, previstas en la Ley 160 de 1994, sus decretos reglamentarios y el Decreto 3759 de 2009. Aunado a lo anterior, es necesario poner en evidencia que el Decreto 0040 de 23 de enero de 2012, consagra otra ilegalidad importante, en la medida en que expresa que la participación de los miembros del Comité referido es indelegable y su ausencia constituye falta gravísima, lo cual se encuentra en contradicción con la Constitución Política de 1991, la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario único, y la Ley 1448 de 2011; toda vez que la autoridad departamental está creando una falta gravísima disciplinaria que no se encuentra regulada por el Legislador, a través de una ley estatutaria, como lo exige el artículo 152[3] de la Constitución de 1991 y la jurisprudencia. Del mismo modo, dicha falta gravísima contenida en el Decreto de rango departamental, tampoco se encuentra prevista en el Código Disciplinario Único, el cual tipifica las faltas gravísimas en que pueden incurrir los servidores públicos en el ejercicio de sus 169 funciones y que son susceptibles de sanción disciplinaria, según lo establece el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, lo cual vulnera los principios de legalidad, debido proceso (tipicidad), proporcionalidad, entre otros. Por último, como quiera que se observa que el Decreto 0040 de 2012, ostenta una ilegalidad y se encuentra en contravía con el ordenamiento jurídico colombiano, precisamente del artículo 173 de la Ley 1448 de 2011, y sólo en el evento en que la autoridad departamental referida no efectúe la modificación explicada, le solicito que se remitan con destino a esta Oficina Asesora Jurídica, todos los antecedentes documentales (copia auténtica del Decreto 0040 de 2012, peticiones, actas de reuniones de los Comités, etc.), con el fin de interponer la acción de nulidad en contra del Decreto 0040 de 2012, prevista en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. [1] Artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. [2] El fundamento normativo que permite la revocatoria parcial de un acto administrativo de contenido general, se encuentra previsto en el artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. [3] ARTICULO 152. Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: darodriguez Revisó: darodriguez 170 Radicado 20123135780 del 28/08/2012 Concepto venta predios sin autorización Junta Directiva INCORA y cumplimiento régimen parcelario MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: HORESTE JOSÉ AMAYA TUIRAN Director Territorial Quindío DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Concepto venta predios sin autorización Junta Directiva INCORA y cumplimiento régimen parcelario. Radicado INCODER 13339 del 11/04/12 Con el radicado de la referencia enviado por el Grupo de correspondencia y recibido en la Oficina Asesora Jurídica el 27 de julio de 2012, expresa los casos de personas que solicitan autorización de venta de predios sin ser adjudicatarios del Instituto, otros que lo fueron bajo el régimen parcelario de los 12 años y vendieron sin la autorización de la Junta Directiva del INCORA y tales actos y contratos fueron elevados a escrituras públicas, debidamente registradas. Que los propietarios actuales de tales tierras desean vender sus propiedades y las Oficinas de Registro les exigen autorización del Instituto ya que carecen de ésta para la primera venta y así las cosas no le inscriben las nuevas ventas. Por tal razón solicita concepto acerca de cómo proceder en estos casos y que teniendo en cuenta que la Procuraduría Agraria del Quindío solicitó que frente a estos casos se debía formular la correspondiente denuncia, adjunta para su revisión modelo de la misma. Sobre el particular, me permito precisar: En principio debe decirse que a la luz de la Ley 160 de 1994 y normas reglamentarias, no se prevé que el Instituto esté autorizado para dar autorización alguna de predios que no han sido objeto de programas de reforma agraria. Como se trata de un subsidio otorgado, sujeto a condición resolutoria dentro de los doce (12) años siguientes a su otorgamiento en caso de incumplimiento de las obligaciones contraídas con el Instituto, se expresa: El artículo 25 de la Ley 160 de 1994 preceptúa: “Los beneficiarios de los programas de reforma agraria deberán restituir al INCORA el subsidio, reajustado a su valor presente, en los casos en que enajene o arriende el terreno adquirido con el subsidio dentro de los doce (12) años siguientes a su otorgamiento sin la autorización expresa e indelegable de la Junta Directiva del INCORA, o si se estableciere que el predio no está siendo explotado adecuadamente por el campesino a juicio del Instituto, o se comprobare que incurrió en falsedades para acreditar los requisitos como beneficiario de la reforma agraria. La autorización para la enajenación solo podrá comprender a quienes tengan la condición de sujetos de reforma agraria y en ningún caso se permitirá el arrendamiento de la unidad agrícola familiar. (…) 171 PARÁGRAFO. Los Notarios y Registradores de Instrumentos Públicos, so pena de incurrir en causal de mala conducta sancionable con la destitución, se abstendrán de otorgar e inscribir escrituras públicas que contengan la transmisión del dominio o la posesión de predios adquiridos con subsidio en las que no se protocolice la autorización expresa y escrita del INCORA para llevar a cabo la enajenación, dentro del término previsto en este artículo. Serán absolutamente nulos los actos o contratos que se celebren en contravención a lo aquí dispuesto”. Destáquese de la norma transcrita que el Instituto declarará dentro de los doce (12) siguientes a su otorgamiento, la condición resolutoria y en consecuencia los beneficiarios del subsidio otorgado deberán devolver al Instituto el subsidio, reajustado a su valor presente, en caso de incumplimiento de las obligaciones contraídas con el Instituto. Que los notarios y registradores de instrumentos públicos, so pena de incurrir en causal de mala conducta sancionable con la destitución, se abstendrán de otorgar e inscribir escrituras públicas que contengan la transmisión del dominio o la posesión de predios adquiridos con subsidio en las que no se protocolice la autorización del hoy Consejo Directivo del Instituto. Que son absolutamente nulos los actos o contratos que se celebren en contravención a lo allí dispuesto. Entonces frente a los actos o contratos a través de los cuales se transfirieron el derecho de dominio de inmuebles comprados con los subsidios del INCORA, sin previa autorización de la Junta Directiva del INCORA, a la luz del artículo 25 de la Ley 160 de 1994, habría lugar a iniciar el correspondiente trámite de condición resolutoria si se está dentro del término de doce (12) siguientes a su otorgamiento y conforme al inciso final del artículo 25 ibídem, son absolutamente nulos tales actos o contratos. En tal orden, frente a los requerimientos hechos en el sentido que el Instituto autorice la primera enajenación hecha, esta Oficina no lo considera procedente, porque con ello se entraría a legalizar un hecho cumplido, contrario a derecho. En relación al no registro de las nuevas ventas, se considera que son decisiones de las correspondientes oficinas de registro, frente los interesados que lo solicitaron y será a éstos que les corresponden ejercer las acciones a que haya lugar. En relación con el escrito de denuncia adjunto, debo decir: En el primer párrafo de los hechos como se entiende que se trata de subsidios otorgado por el INCORA y no de adquisición directa por dicho Instituto y posterior adjudicación, se sugiere indicar los actos administrativos, a través de los cuales se otorgaron aquellos subsidios. Posteriormente señalar los instrumentos públicos y los predios objeto de adquisición con estos subsidios y notas de registro En el segundo párrafo de los hechos, en su lugar decir: “Estos predios al ser adjudicados por el INCORA hoy INCODER a la luz del artículo 25 de la Ley 160 de 1994, quedan sujetos a la condición resolutoria, en los casos en que enajenen o arrienden el terreno adquirido con el subsidio dentro de los doce (12) años siguientes a su otorgamiento sin la autorización expresa e indelegable de la Junta Directiva del INCORA, hoy INCODER, o si se estableciere que el predio no está siendo explotado adecuadamente por el 172 campesino a juicio del Instituto, o se comprobare que incurrió en falsedades para acreditar los requisitos como beneficiario de la reforma agraria, circunstancias de estricto cumplimiento por parte de los beneficiarios, so pena de decretársele la correspondiente condición resolutoria. Seguidamente construir otro párrafo donde se indique que tal previsión legal fue consagrada en las respectivas resoluciones de adjudicación del subsidio y en las correspondientes escrituras de compraventa. En el siguiente párrafo del escrito de denuncia que inicia diciendo “La violación”, puntualizar sólo el artículo 25 de la Ley 160 de 1994 y en consecuencia eliminar la frase “del capítulo IV denominado “DEL SUBSIDIO, EL CRÉDITO Y LOS BENEFICIARIOS”. Se aclara que la prohibición apunta a la enajenación del predio dentro de los doce (12) años y no como se afirma en el párrafo, al vencimiento del régimen parcelario de doce (12) años. Eliminar el párrafo seis que inicia diciendo “Igualmente”, toda vez que eso no dice el artículo 20 de la Ley 160 de 1994 que allí se transcribe. Finalmente se sugiere revisar las normas sustantivas y de orden procedimental en materia penal, en orden a que se indique a título de presunción qué norma se podría estar infringiendo, competencia y dirección donde se recibe notificaciones. Devuelvo la documentación enviada. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: agarrido Revisó: dpmorales Fecha: 28/08/2012 173 Radicado 20103100659 del 01/15/2010 Abandono, indebida explotación e incumplimiento de las obligaciones propias del régimen de propiedad parcelaria. MEMORANDO PARA: Alfonso H. Vidal Baute / Director Territorial Cesar DE: Oficina Asesora Jurídica REF.: En respuesta a su memorando radicado Incoder No. 20093175236 En atención al escrito de la referencia, comedidamente me permito presentar respuesta a su solicitud en los siguientes términos: I. Antecedentes. Se indica que el predio "Rodesia" ubicado en el Departamento del Cesar, fue adquirido por el INCODER para ser adjudicado, a 37 familias desplazadas. Se indica que la resolución de adjudicación a la fecha no ha sido registrada, y que de doce (12) adjudicatarios han abandonado la parcela. Finalmente se anota que le predio en época invernal es susceptible de inundaciones en un 70% de su área, por lo cual los parcelaros que permanecen en el predio, solicitan se reasigne una nueva porción de terreno. II. Problemas jurídicos planteados. De lo esbozado por la Dirección Territorial, infiere esta Oficina que los problemas jurídicos a resolver son los siguientes: 1. Efectos de la omisión en el registro de las resoluciones de adjudicación. 2. Acciones de las que dispone el Instituto frente al abandono o indebida explotación de la parcela y en general frente al incumplimiento de las obligaciones propias del régimen de propiedad parcelaria. 3. Acciones a tomar frente a la ausencia de condiciones del predio que lo hagan apto para el desarrollo de explotación agropecuaria. III. Análisis legal 1. Efectos de la omisión en el registro de las resoluciones de adjudicación. El artículo 756 del Código Civil dispone que la tradición del dominio de los bienes raíces se efectuará por la inscripción del título en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, la tradición es entendida como una forma de adquirir el dominio (artículo 673 ibídem), que tratándose de bienes inmuebles, además de la entrega material exige la inscripción del título en la Oficina de Registro. Dicho imperativo debe armonizarse con dos disposiciones adicionales a saber: articulo 2do del Decreto 1250 de 1970 que sostiene que deberán ser objeto de inscripción todos los actos de disposición de derechos de dominio cuyo objeto sea un bien inmueble, y el artículo 101 de la Ley 160 de 1994 que dispone que todas las adjudicaciones o ventas que realizare el Instituto se harán mediante resolución administrativa la cual una vez inscrita constituirá título suficiente de dominio y prueba de la propiedad. En tal orden, es claro que el proceso de inscripción de las resoluciones de adjudicación resulta necesario para transferir los derechos de dominio de las parcelas objeto de adjudicación. 1.1. La omisión en el registro no devine en la invalidez y/o ineficacia de los actos de adjudicación 174 Ahora bien, el problema jurídico analizado engendra un tema adicional relacionado con la validez y eficacia de las resoluciones de adjudicación en aquellos eventos en los que no se ha realizado el proceso de inscripción, es decir, si la omisión en el registro por sí misma, constituye una causal para pregonar la invalidez o ineficacia de los actos administrativos de adjudicación, duda que es resuelta a partir de los siguientes argumentos: · La resolución de adjudicación constituye una especie de acto administrativo, que en virtud de su expedición, crea una situación jurídica de disposición de un derecho real, cuya validez depende exclusivamente de la concurrencia de sus elementos estructuradores.[1] Por su parte, el registro del acto administrativo constituye un hecho externo a la configuración del acto administrativo como expresión de voluntad, razón por la cual su omisión no puede afectar su validez, en tanto constituye un hecho extrínseco a su estructuración. De este modo, un acto administrativo válido no puede tornarse en inválido por no haber sido inscrito, del mismo modo que un acto administrativo inválido no puede convertirse validarse con el trámite de inscripción. · La eficacia de los actos administrativos indica la capacidad que poseen de producir efectos; el acto administrativo como manifestación de la voluntad mediante el cual se crea, modifica o extingue una situación jurídica, requiere de un poder coercitivo mediante el cual se garantice el cumplimento de las situaciones jurídicas en él definidas. Por regla general, la eficacia de los actos administrativos se vincula a su publicidad, que en tratándose de actos administrativos de carácter particular, como lo son las Resoluciones de adjudicación, se cumple con el agotamiento de su trámite de notificación. Ahora bien, de lo expuesto en la solicitud de concepto por la Dirección Territorial se parte de que el proceso de notificación para el caso bajo examen se surtió a cabalidad. Es importante señalar que dados los supuestos de hecho no resulta aplicable el fenómeno de la pérdida de fuerza ejecutoria, en los términos que se han señalado para los predios trasferidos por el INCORA como pertenecientes al Fondo Nacional Agrario FNA-, pues el requisito previsto para su configuración es la existencia de dos actos administrativos de disposición de derechos reales cuya eficacia sólo puede predicarse de aquel que se haya inscrito primero en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. Como se dejó señalado en los antecedentes del presente escrito, el predio fue adquirido y adjudicado por el INCODER sin que se mencione la existencia de un acto administrativo adicional que hubiera dispuesto de los derechos reales del predio. 1.3. La omisión en el registro impide la configuración de un derecho real. No obstante, debe introducirse una nueva distinción en los efectos, en tanto las resoluciones de adjudicación constituyen actos administrativos de disposición de derechos reales. Para ello es importante destacar que el derecho de dominio o propiedad, ha sido entendido como la facultad de la que goza una persona para disponer de un bien corporal sin más limitaciones que las que impone la Ley (artículo 669 Código Civil); esta característica justamente lo ubica dentro de los denominados derechos reales, al poder ser ejercido con respecto a cualquier persona (artículo 665 ibídem). En contraposición, se ubican los derechos personales, caracterizados porque sólo facultan para solicitar el acatamiento de un derecho a determinadas personas que en virtud de un hecho suyo o por disposición legal, se encuentran en obligación de observarlo; a diferencia de los derechos reales, éstos no confieren un derecho absoluto sobre determinado bien, capaz de ser exigido frente a cualquier persona, sino simple y llanamente la facultad para exigir a determinada persona el cumplimento de una obligación que para el caso de títulos de trasferencia de la propiedad me permiten solicitar que se me entregue el bien (ius ad rem). 175 Tal distinción resulta determinante para comprender los efectos del registro, pues pese a que los bienes fueron debidamente adjudicados, el derecho que surge en virtud de la expedición del acto administrativo de adjudicación, anudado al cumplimento a cabalidad del proceso de notificación, crea a favor de los beneficiarios un derecho de carácter personal, que para adquirir la calidad de real, exige la culminación del proceso de inscripción. Tal característica indica que los beneficiarios, en razón a la omisión en el registro, no se reputan aún como propietarios, no obstante, son sujetos de un derecho que debe observar el INCODER, que impide una nueva disposición, en otras palabras, el INCODER no puede, en razón a que el bien continua figurando dentro de su patrimonio, disponer la adjudicación de dichos inmuebles, en tanto creó y consolidó situaciones jurídicas que dispusieron su trasferencia. 1.4. Consecuencias pecuniarias del registro extemporáneo. Es necesario examinar el procedimiento de inscripción de los títulos, con el objeto de determinar si existen plazos perentorios para su ejecución y en caso afirmativo cuáles son las consecuencias que genera su omisión. El proceso de inscripción de los títulos en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos comprende cuatro procedimientos (artículo 22 Decreto 1250 de 1970), a saber: (i) radicación en el que el interesado presenta el título o documento ainscribir, levantándose la respectiva anotación en el libro diario radicador, con indicación de la fecha y hora de recibo, número de orden sucesivo anual, naturaleza del título, fecha, oficina y lugar de origen (articulo 23 ibídem). (ii) calificación que consiste en el examen que realiza la Oficina de Registro sobre la procedencia de inscribir el documento presentado, con el fin de determinar si se ajusta a los requisitos exigidos por la Ley, (iii) la inscripción que consiste en la anotación del título en el respectivo folio de matrícula, y (iv) la expedición de la constancia de la anotación. Ahora bien, dentro del Estatuto de Registro y Notariado no existe disposición alguna que condicione a realizar la radicación dentro de un determinado plazo, razón por la cual no puede predicarse que, a la luz de las normas de derecho registral, los títulos no inscritos pierdan su eficacia legal por no adelantar su trámite de registro dentro de determinados periodos. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de que el trámite de inscripción con posterioridad a los dos meses siguientes del momento en el que adquiere eficacia legal el titulo a registrar, genera el reconocimiento de intereses de mora sobre el impuesto de registro. Para ello es importante tener en cuenta que el cálculo de los ítems a cancelar previos al proceso de inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, supone la cancelación de dos valores a saber: · Tarifas por el ejercicio de la función notarial, reguladas por el Decreto 2280 de 2008, dentro de las cuales se contempla que en los eventos de inscripción de actos con cuantía, su valor se calculará en proporción del 5 x 1000 de la misma (0.5%) (literal b artículo 1), no obstante, se determinó que los derechos registrales originados en acuerdo de voluntades que tengan por objeto inmuebles cuya destinación sea la de desarrollar Unidades Agrícolas Familiares, generarán como gastos de registro solamente la mitad de los ordinarios (inciso 2 artículo 13); en tal sentido, su valor corresponderá al 0.25% del valor del acto y en cualquier caso su cálculo se realizará para el momento en el que se solicite el servicio (artículo 18) sin que se disponga de sanción o interés por el registro extemporáneo. 176 · Finalmente se contempla el pago de impuesto de registro[2] cuya consagración positiva se ubica en la Ley 223 de 1995. Conforme con dicha disposición el impuesto se causará para el momento en el que se realice la solicitud de registro (artículo 228), su valor oscilará en guarismos del 0.5% al 1.0% del valor de acto que se registra (artículo 229), correspondiéndole su fijación a las asambleas departamentales (artículo 230). Su recaudo en tal sentido corresponde a los departamentos, quienes pueden optar por escoger que las oficinas de registro liquiden y recauden dichos emolumentos, o bien realizar dichas tareas directamente a través de autoridades de administración fiscal (artículo 233). A diferencia del ítem señalado anteriormente, éste prevé un término para realizar el registro, fijado en dos meses para el caso de bienes inmuebles cuyos actos se hayan realizado en territorio nacional, y su incumplimiento genera intereses moratorios mensuales a la tasa fijada por el Estatuto Tributario para el impuesto de renta y complementario (artículo 231). En conclusión, el trámite de registro de la Resolución puede adelantarse, pues no existen razones para pregonar que los actos de adjudicación hayan perdido su validez y/o eficacia legal. No obstante, el trámite de registro que se adelante supondrá el reconocimiento de intereses moratorios, sobre el valor que se calculó como impuesto de registro. 2. Instrumentos de adjudicación. Previo a analizar las acciones que puede adelantar el INCODER frente al incumplimiento del régimen de propiedad parcelaria, estima esta Oficina conveniente distinguir los instrumentos de adjudicación establecidos en la Ley 160 de 1994, dado que las acciones frente al incumplimiento, la forma en que se declara y los efectos que de ésta se generan, varían de acuerdo al régimen jurídico e instrumento en el que se haya adelantado su adjudicación. 2.1. Mercado asistido de tierras. También denominado subsidio para adquisición de tierras en el cual el Instituto entrega a los beneficiarios un subsidio en dinero para la compra de inmuebles aptos para el desarrollo de actividades agropecuarias, sobre los que previamente los interesados han adelantado gestiones de negociación, en cuyo caso la trasferencia de los derechos de dominio se realiza por contrato de compraventa celebrado directamente entre el propietario y los beneficiarios, elevado a escritura pública, con constancia expresa del régimen de propiedad parcelaria al que queda sometido el inmueble,[3] con el objeto de que los notarios y registradores se abstengan de autorizar e inscribir instrumentos que dispongan la enajenación o imposición de gravámenes sobre los derechos de dominio dentro de los plazos previstos. En principio el subsidio se previó como un crédito no reembolsable otorgado por el INCORA, quien ejercería su administración, su monto podría ascender hasta el 70% del valor del inmueble, era otorgado a favor de campesinos sujetos de reforma agraria conforme a los criterios de selección señalados por la Junta Directiva del Instituto, su adjudicación se encontraba sujeta a la figura de la condición resolutoria en virtud de la cual el incumplimiento dentro de los 12 años siguientes a la adjudicación de las obligaciones propias del régimen de propiedad parcelaria daban lugar al Instituto a exigir la devolución del monto del subsidio debidamente reajustado (artículos 20 y 21 de la Ley 160 de 1994). Posteriormente, dicha forma de adjudicación fue modificada por la Ley 812 de 2003, que indicó que el subsidio comprende el valor de la tierra y de las inversiones complementarias que demandará su explotación en condiciones productivas, 177 precaviendo que en todo caso el monto del subsidio podría ascender al 100% del valor del predio. Su adjudicación se condicionó a la evaluación de la viabilidad del proyecto productivo, en cuya garantía de forma accesoria debía suscribirse un contrato de operación y funcionamiento por medio del cual se pactaban las obligaciones del beneficiario en la ejecución del proyecto productivo (artículo 24, 25 y 26 de la Ley 812 de 2003, modificatorias de los artículos 2o, 21, y 22 de la Ley 160 de 1994). No obstante lo anterior, mediante la Ley 1151 de 2007 se dispuso nuevamente reformar la Ley 160 de 1994, disponiendo nuevamente que el monto del subsidio podría ascender al 100% del valor de la tierra y de los requerimientos del proyecto productivo necesarios para el aprovechamiento de predio, que es administrado por el INCODER y adjudicado previa convocatoria pública que se realizara por lo menos una vez al año y en donde se exige que los aspirantes presentar un proyecto productivo junto con la identificación del predio a adquirir donde se pretende desarrollar. Dicha disposición se encuentra actualmente reglamentada por el Decreto 2000 de 2009. 2.2. Dotación de tierras. Planteada como instrumento excepcional[4], a través del cual se entrega a los beneficiarios predios cuyos derechos de dominio ostenta el Instituto, mediante acto administrativo motivado el cual constituye el título a registrar y en virtud del cual se sujeta al cumplimento del régimen de propiedad parcelaria[5]. Dicha forma de adjudicación constituye la forma de entregar los predios que por cualquier razón hagan parte del patrimonio del INCODER cuya vocación para adelantar programas de reforma agraria se encuentre plenamente establecida, conforme a las condiciones señaladas por el Consejo Directivo del Instituto. Tales condiciones se encuentran señaladas por el Acuerdo 174 de 2009 en el que se señalan entre otras los criterios generales de elegibilidad que deben revestir los aspirantes, su procedimiento de inscripción y selección, las formalidades del acto de adjudicación, previsiones sobre la enajenación de parcelas y constitución de gravámenes. Dicho tipo de adjudicaciones se somete a la figura de la caducidad administrativa cuya reglamentación se detallará en el numeral 4to del presente 3. Acciones del Instituto frente al incumplimiento del régimen de propiedad parcelaria. Las adjudicaciones adelantadas por el Instituto precaven el sometimiento de los beneficiarios a un conjunto de obligaciones denominado "régimen de propiedad parcelaria" cuya inobservancia, faculta al INCODER para que adelante acciones administrativas dirigidas a declarar el incumplimiento y declarar los efectos que de ello se generen. 3.1. Condición Resolutoria. La condición resolutoria ha sido prevista como una consecuencia generada por el incumplimiento de alguna de las obligaciones propias del régimen de propiedad parcelaria a que se somete los predios adquiridos con ocasión de la adjudicación del subsidio para la adquisición de tierras. Dentro de dicho régimen de propiedad parcelaria se consigna como una obligación a cargo de los beneficiarios adelantar una adecuada explotación del predio, que se traduce en ejercer una explotación en los términos del proyecto productivo presentado como requisito para haber realizado la adjudicación (artículo 25 de la Ley 160 de 1994). 178 En tal orden, el abandono injustificado o la mera inexplotación del predio, constituyen inobservancia del régimen de obligaciones adquirido por el beneficiario que amerita de parte del Instituto las acciones correspondientes a declarar el incumplimiento y a ordenar las consecuencias que de ello se derivan. La declaratoria de la condición resolutoria de la adjudicación encuentra sustento normativo primigeniamente en lo consignado en el artículo 25 de la Ley 160 de 1994, cuya reglamentación se consignó en el Acuerdo 025 de 1995 de la Junta Directiva del INCORA[6]. Es importante señalar que el referido Acuerdo será sustituido por uno nuevo que fue aprobado el día 14 de diciembre de 2009, no obstante, tal modificación sólo entrará en vigencia hasta que se surta su publicación en Diario Oficial. Dentro de las diligencias necesarias para su adelantamiento se prevé que una vez se tenga conocimiento de la existencia de una de las causales para declarar la condición resolutoria se deberá proceder a su comprobación a través de las diligencias pertinentes, que para el caso del abandono injustificado de la parcela, se deberán verificar con una visita al predio en la que mediante acta se deje constancia de la situación encontrada. Acto seguido, deberá expedirse resolución que declare iniciada las diligencias de condición resolutoria y deberá ser notificada personalmente al adjudicatario en los términos previstos en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, es decir, enviando por correo certificado a la dirección que este hubiere consignado dentro de trámite de adjudicación, para que dentro de los cinco (5) días siguientes a su recibo proceda a acercarse a la oficinas del Instituto para realizar su notificación. Si no se pudiere obtener la comparecencia del adjudicatario, deberá cumplirse con rigor lo establecido dentro del inciso 2do del artículo 1ero del Acuerdo 025, en tal sentido, se fijará edicto emplazatorio por el término de cinco (5) días en la Secretaría de la Dirección Territorial, vencidos los cuales se procederá a nombrarle curador ad-litem, con quien se surtirá las demás actuaciones. Surtido el trámite de notificaciones, se le dará traslado del expediente por el término de tres (3) días, para que sea consultado por el adjudicatario o su representante, y procedan, si lo juzgan conveniente a interponer recurso de reposición y a solicitar pruebas, derecho del que podrán hacer uso dentro de los de cinco (5) días siguientes a vencimiento del traslado. Resuelta la impugnación, si a ello hubiere lugar, y practicadas las pruebas, el Director Territorial mediante resolución motivada resolverá si existen meritos para declarar cumplida la condición resolutoria, o en caso contrario, ordenará su respectivo archivo. Si se hubiere declarado la condición resolutoria, una vez ejecutoriada, (situación que exige que se haya adelantado su proceso de notificación) se procederá a realizar la liquidación del subsidio adjudicado. 3.2. Caducidad Administrativa. La caducidad administrativa se contempla como el instrumento jurídico mediante el cual se declara el incumplimiento del régimen de propiedad parcelaria de adjudicaciones realizadas en la modalidad de dotación de tierras. El conjunto de obligaciones se encuentra consignado de forma expresa en el artículo 39 de la Ley 160 de 1994, y obliga por el término de quince (15) años subsiguientes a la firmeza de la resolución de adjudicación. 179 El procedimiento para su declaratoria se encuentra consignado de forma especial por el Acuerdo 174 de 2009 así: Definición de las causales para su declaratoria en la que destacamos (i) la consignada en el numeral 3ero que indica que será procedente frente al abandono injustificado de la parcela por un lapso superior a treinta (30) días; y (ii) la consignada en el numeral 6to que indica igualmente su procedencia frente a la falta de explotación directa del predio (artículo 26). El Director Territorial deberá comprobar la configuración de alguna de las causales de caducidad, a través de las diligencias pertinentes, que supondrá en la mayoría de los casos la visita al predio. Frente a la comprobación de la configuración de la causal, el Director Territorial expedirá resolución que dispone iniciar el trámite de caducidad, la cual debe ser notificada personalmente al adjudicatario o a su apoderado en los términos del Código Contencioso Administrativo. Notificada la resolución se correrá traslado por el término de tres (3) días, para que dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del traslado, el adjudicatario o su apoderado, interpongan el recurso de reposición, allegue y solicite las pruebas que pretenda hacer valer dentro del trámite. En firme la resolución que inicia las diligencias de caducidad, se decretaran las pruebas que se determinen como conducentes y pertinentes, las cuales se deberán evacuar dentro de los cinco (5) días siguientes al auto que dispuso su práctica. Evacuadas las pruebas decretadas, el Director Territorial, mediante resolución motivada determinará si resulta procedente la declaratoria de caducidad de la adjudicación en cuyo caso ordenará la inscripción de la decisión en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente y la liquidación de las mejoras realizadas por el beneficiario. En caso contrario ordenará el archivo de las diligencias (artículo 27). 4. La omisión en el registro no implica que no sea de obligatorio cumplimento el régimen de propiedad parcelaria. Es necesario aclarar que el régimen de propiedad parcelaria al que se somete las adjudicaciones, en cualquiera de sus modalidades, no puede condicionarse, al registro de los actos administrativos que lo consagran. Al respecto es menester tener en cuenta que como se indicó, las Resoluciones de Adjudicación constituyen una especie de acto administrativo mediante el cual el Instituto crea una situación jurídica, que entre otras consagra, un régimen de obligaciones especiales que el adjudicatario debe observar. Deben distinguirse dos momentos del acto administrativo, uno referente a su creación, en el que se examina que concurran debidamente sus elementos esenciales y otro que marca el inicio de su efectos, que se cumple con el agotamiento de la notificación, el vencimiento del término de ejecutoria, y las resolución de los recursos en aquellos eventos en los que se hayan impetrado.[7] Lo anterior muestra que el acto de adjudicación creó el régimen de propiedad parcelaria al que se someten los adjudicatarios, y que éste resulta obligatorio a partir de la firmeza del acto, que en nada se ve afectada por la omisión en el registro. A juicio de esta Oficina, resulta equivocado considerar que la obligatoriedad del régimen de propiedad parcelaria principia sólo con la inscripción de la resolución de adjudicación, que equivaldría a sostener que la adjudicación sólo se configura hasta tanto se registre tesis. Esta se debate con los argumentos hasta acá expuestos. Un último argumento que se expone frente a planteamiento adoptado por esta Oficina, se relaciona con una lectura de los artículos que consagran los regímenes de propiedad parcelaria según sea el instrumento de adjudicación así: 180 "Artículo 25: Los beneficiarios de los programas de reforma agraria deberán restituir al INCORA el subsidio, reajustado a su valor presente, en los casos en que enajene o arriende el terreno adquirido con el subsidio dentro de los doce (12) años siguientes a su otorgamiento sin la autorización expresa e indelegable de la Junta Directiva del INCORA..." (Subrayas fuera de texto) "Artículo 39: Quienes hubieren adquirido del INCORA Unidades Agrícolas Familiares con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, quedan sometidos al régimen de propiedad parcelaria que en seguida se expresa: Por el solo hecho de la adjudicación, se obligan a sujetarse a las reglamentaciones existentes sobre uso y protección de los recursos naturales renovables, así como a las disposiciones sobre caminos y servidumbres de tránsito y de aguas que al efecto dicte el Instituto..." (Subrayas fuera de texto). Como se observa, las disposiciones sobre el régimen de propiedad parcelaria prevén que su obligatoriedad comienza para el subsidio para la adquisición de tierras desde su otorgamiento y para la dotación de tierras desde su adjudicación, lo cual unívocamente indica que rigen desde la firmeza del acto administrativo de adjudicación. Se aclara finalmente, que si se expide resolución que declara configurada la caducidad administrativa, una vez en firme deberá ordenarse su inscripción, que para aquellos eventos en los que no se haya inscrito la resolución de adjudicación, deberá remitirse ambos actos administrativos para que se efectúe su inscripción. 5. Ausencia de la condición agrológica del predio. Las distintas adjudicaciones realizadas por el Instituto precaven procedimientos previos a su adquisición que garantizan que los terrenos adquiridos, gozan de condiciones mínimas que los hacen aptos para el desarrollo de programas de reforma agraria. Conforme a lo descrito por la Dirección Territorial el predio se inunda en un 70% de su extensión, razón por la cual los adjudicatarios solicitan su reubicación. En tal orden, es necesario adelantar las siguientes diligencias a fin de evaluar las alternativas de que dispone el Instituto para dar solución a dicha problemática: 1. Deberá revisarse el expediente que sirvió de fundamento para la adquisición del predio, en especial los estudios adelantados sobre la condición del predio, aptitud agrológica y avalúo que sustentaron la adquisición del predio. 2. Realizar una visita técnica al predio por parte de personal especializado, a fin de determinar sus condiciones actuales, de modo que se conceptúe si el predio es apto para el desarrollo de actividades agropecuarias, en caso negativo, si existen alternativas para su adecuación. Dicho informe deberá ser contrastado con los que sirvieron de sustento para la adquisición del predio, de modo que se identifique la posible configuración de faltas disciplinarias y/o conductas punibles en el evento de advertirse procedentes. 3. Si se estableciera que efectivamente el predio no es apto para el desarrollo de actividades agropecuarias se deberá realizar un estudio jurídico sobre la posible responsabilidad del Instituto en el adelantamiento de un proceso de adjudicación sobre predios que no reúnen las condiciones para el desarrollo de actividades agropecuarias. 4. En evento en el que se determine con certeza que existió una indebida actuación de parte del Instituto en la adjudicación del predio, debe estudiarse la revocatoria de las resoluciones de adjudicación, y proceder a reubicar a los adjudicatarios en los cupos que resulten libres de las adjudicaciones adelantadas actualmente en el Fondo Nacional Agrario. Para ello debe contarse forzosamente con el consentimiento de los parceleros, 181 para lo cual se sugiere realizar un inventario de las parcelas que se encuentran libres, de modo que se ofrezcan distintas alternativas de reubicación a los parceleros. Preferida la revocatoria y concertado con el beneficiario la parcela disponible a ser adjudicada, se adelantará su adjudicación con fundamento en lo normado por el Acuerdo 174 de 2009. 5. Es importante tener en cuenta que la iniciación de las diligencias de condición resolutoria o caducidad según el caso, deben tener en cuenta que el abandono o la inexplotación que se invocan como causal, no esté en ningún caso relacionado con los problemas relativos a las condiciones agrologicas del predio, es decir, no es admisible que se reproche a un parcelero el abandono o la indebida explotación del predio, cuando dichas conductas responden justamente a la precaria situación del predio, en tal sentido, se exhorta a la Dirección Territorial para que la configuración de las causales que justifican la declaratoria de incumplimiento del régimen de propiedad parcelaria, sean examinadas con el mayor rigor posible. III. Conclusiones 1. La omisión en el registro de las resoluciones de adjudicación no devine en su invalidez o ineficacia, de tal suerte que no resulta pertinente decretar su revocatoria o pérdida de fuerza ejecutoria. 2. Deberá requerirse a los beneficiarios de las resoluciones de adjudicación para que adelante de forma inmediata su registro, de modo que perfeccionen la trasferencia de derechos de dominio, indicándoles que la única consecuencia de su retraso, consiste en el reconocimiento de intereses de mora sobre el valor del impuesto de registro. 3. Frente al incumplimiento del régimen de propiedad parcelaria la Dirección Territorial deberá realizar un examen detallado de las adjudicaciones, determinado la modalidad bajo la cual se realizaron, a fin de establecer si aplica la condición resolutoria (subsidio para la adquisición de tierras) o la caducidad administrativa (dotación de tierras) cuyos procedimientos fueron consignados en el presente escrito. 4. Las causales que se invocan como configuradoras del incumplimiento del régimen de propiedad parcelaria no pueden estar relacionadas en modo alguno con la precaria situación del predio. 5. Declarada y en firme la caducidad de la adjudicación deberá remitirse para su inscripción, trámite que supondrá de forma adicional para aquellos eventos en los que no se encuentre inscrita la adjudicación, remitir igualmente el acto administrativo de adjudicación a fin de que sean inscritos. 6. Deberá realizarse un estudio detallado de las condiciones del predio a fin de evaluar las alternativas de que dispone el Instituto para la solución del problema planteado, para lo cual se sugiere seguir el procedimiento detallado en el presente escrito. En los anteriores términos dejo rendido el concepto solicitado y me declaro atenta a sus observaciones y comentarios. [1]La validez del acto administrativo implica la reunión de los elementos esenciales acordes con las normas jurídicas que lo regulan, específicamente referentes al ejercicio de la competencia para proferirlo, expresión clara de la voluntad administrativa, expresión del contenido del acto, relación de los motivos, finalidad y por ultimo sujeción a la forma que debe revestir. Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección primera, Sentencia del 6 de abril de 2000 dentro del expediente 5373. Jurisprudencia tomada de Santofimio, Gamboa Jaime Orlando. Tratado de 182 Derecho Administrativo, Tomo II, Acto Administrativo. Universidad Externado de Colombia, 4ta edición reimpresión octubre de 2007. Pág. 144. [2] Este impuesto también es conocido como impuesto de beneficencia, boleta de hospital, boleta de estanco, boleta de tesorería. La razón de su múltiples denominaciones residen en que originalmente el impuesto fue creado con carácter Nacional (Ley 39 de 1890), y posteriormente se encomendó su recaudo y destinación a los departamentos (Ley 8 de 1909), quienes tenia la facultad de encargar su recepción a otras entidades como beneficencia o tesorería, o dirigir sus recursos a órganos como los hospitales; en atención a dichas particularidades fue denominado de modo diferente en cada situación específica. No obstante, dichas distinciones fueron allanadas definitivamente bajo la Ley 223 de 1995, denominando el recaudo como impuesto de registro. [3] Inciso 2do del artículo 25 de la Ley 160 de 1994. [4] Se le da la categoría de excepcional en tanto dentro de la Ley 160 de 1994 se plantea como regla general para el desarrollo de reforma agraria el "mercado asistido de tierras" que marca un giro en la política de adquisición directa de predios para adelantar los programas de reforma agraria la cual sólo procede en casos expresos y excepcionales contemplados en artículo 31 ibídem (modificado por el artículo 27 de la Ley 1151 de 2007). [5]Una tercera forma de adjudicación puede ser inferida de la aplicación del inciso 1ero artículo 45 de la Ley 160 de 1994 pues faculta al Instituto para que disponga de los derechos de dominio de los bienes que no hubieren sido adjudicados en ejercicio del programa de dotación de tierras, vendiéndoselos a los campesinos en aplicación de las normas del capítulo IV ibídem, es decir a través del instrumento de adjudicación de subsidio para la adquisición de tierras, caso en el cual el Instituto funge como ente que otorga el subsidio y a su vez como vendedor del predio. [6]Es importante tener en cuenta que el acuerdo 025 de 1995 fue proferido antes que el Capítulo IV de la Ley 160 de 1994 fuera modificado por la Ley 812 de 2003, en tal sentido, el Acuerdo en referencia parte del supuesto de que la condición resolutoria que reglamenta, se sustenta en la adjudicación de un subsidio bajo la modalidad de crédito que en cualquier caso no superaba el 70% del valor del predio. Con la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 y posteriormente la Ley 1151 de 2007, dicho instrumento fue modificado al precaverse que las adjudicaciones de subsidio para adquisición de tierras, podían ascender al 100% del predio directriz que en la práctica generó el desaparecimiento de la modalidad de crédito, dando paso a adjudicaciones que sufragaban la totalidad del precio de las parcelas. [7] La validez y eficacia de los actos administrativos fue objeto de consideraciones en el numeral 1ero del presente escrito por lo que se remite a dichos partes. Atentamente, Diana María Ocampo Duque DMOD/DMOD/andresleonardoparra 183 Radicado 20103110219 del 04/20/2010 Adjudicar por partes y en forma individual el predio, adjudicado inicialmente en común y proindiviso MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: EDUARDO ENRIQUE CHAMORRO Director Territorial Nariño DE: ALVARO GARRIDO MANRIQUE Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Solicitud de concepto predio LIMONES – GUAYABILLOS Hago referencia a la solicitud de concepto solicitado por la Doctora Cynthia Pérez Caicedo a través del cual solicita directrices e instrucciones para definir unos proyectos de resoluciones mediante las cuales se busca adjudicar por partes y en forma individual el predio, adjudicado inicialmente en común y proindiviso. Revisados los antecedentes enviados para nuestro estudio es necesario destacar las siguientes situaciones que sobre el caso se han dado, la revocatoria de dichas adjudicaciones y sus efectos jurídicos, así: ▪ Según la Escritura Pública No. 1524 del 26 de mayo de 2000 de la Notaría Segunda del Círculo de Pasto la señora ALICIA CAVIEDES HINESTROSA trasfirió a título de venta al INCORA el predio rural denominado LOTE SALADITO –LIMONES, ubicado en el corregimiento de Pasisara, jurisdicción del municipio de Chanchaqui, departamento de Nariño de 88 hectáreas, cuya venta se encuentra registrada en el folio de matrícula inmobiliaria No. 240-162072 de Pasto. (Anotación No. 1) ▪ Dentro del marco de los programas especiales determinados en capítulo VI de la Ley 160 de 1994 la Gerencia Regional de Nariño del Incora, mediante la Resolución No. 0611 del 16 de junio de 2000, adjudicó en común y proindiviso por catorceavas partes (1/4) a favor de TITO SOLÓRZANO HEREDIA y CLEMENCIA MENESES CARVAJAL, GUSTAVO ORTIZ FIGUEROA y ANA CECILIA GARCÍA RAMOS, JOSÉ NOE RUBIO BRAVO y ZORAIDA PAMA LOZADA, HERNÁN MIGUEL ENRÍQUEZ y ZORAIDA GIRÓN DÍAZ, MANUEL ÁNGEL PATIÑO GRACIA y MARÍA EUGENIA DÍAZ RIVERA, JAMES ERNESTO MÉDICIS y MARÍA ELENA DELGADO MESA, ALFONSO MORALES COLORADO y MARTHA CECILIA TORO LÓPEZ, JOSÉ FERNANDO VALENCIA PÉREZ Y MARÍA NOVITA BLANCO MONCADA, ALIRIO ARNOVIO ERAZO y ALBA LUCY DAVID MONCALEANO, LUISA ALFONSO ILES JOSA y GLADIS EPIFANÍA CADENA PORTILLA, CARLOS ALBERTO PEÑA LEGRADA y PIEDAD VALENCIA VELÁSQUEZ, JESÚS ANTONIO CHARO CAHAUX y ANA CRISTINA DELGADO PORTILLA y BLANCA DIDE CADENA PORTILLA. Este acto se registra en la Anotación No. 2 de la citada matrícula inmobiliaria. ▪ El predio se adjudicó bajo la modalidad del subsidio directo que otorgaba el Incora para la compra de tierras que regulaban los artículos 20, 21 y 22 de la Ley 160 de 1994, según los cuales el valor total del predio ($ 160.000.000) se subsidiaba en un 70% ($112.000.000) por parte del Incora y el 30% (crédito complementario por $48.000.000) que debía ser asumido directamente por los beneficiarios en cuotas semestrales por el sistema de amortización acumulativa en un plazo de 15 años, contados a partir de la 184 suscripción del pagare, cuyo monto se comenzara a exigir a partir del cuarto (4) año a una tasa de interés equivalente al índice de precios al consumidor. ▪ Que de las catorce (14) familias beneficiarias de la adjudicación, tres (3) de éstas conformadas por los señores: GUSTAVO ORTIZ FIGUEROA y ANA CECILIA GARCÍA RAMOS, MANUEL ÁNGEL PATIÑO GRACIA y MARÍA EUGENIA DÍAZ RIVERA y BLANCA DIDE CADENA PORTILLA se declaró cumplida la condición resolutoria del contrato que adjudicó una catorceava parte del predio, según consta en las anotaciones Nos. 4, 5 y 6 del folio de matrícula y en las resoluciones números 1682 del 6 de junio, 3523 y 3524 del 19 de octubre de 2007 del Incoder. ▪ En escrito de 5 de diciembre de 2007 los adjudicatarios solicitaron a la Oficina de Enlace Territorial No. 7 del Incoder revocación de la adjudicación colectiva del predio con el fin de poner fin a su indivisión y para que se adjudique en forma individual los derechos y las obligaciones. Este trámite se concreto con la Resolución No. 005246 del 13 de diciembre de 2007 y sus respectiva inscripción en el folio de matricula inmobiliaria No. 240-162072 (anotación No. 7), según la cual se revocó la Resolución No. 0611 de 2000 que adjudicó en común y proindiviso el mentado predio rural. Analizados los anteriores puntos se deben destacar los siguientes efectos jurídicos que ellos se derivan, así: En primer lugar se debe aclarar que revocar una resolución de adjudicación sobre un bien entregado a sus beneficiarios en común y proindiviso no es el procedimiento adecuado para permitir su división material con el objetivo de readjudicarlos nuevamente en forma individual por cuanto la misma (revocatoria) es una situación excepcional, tiene unas causas y fundamentos muy precisos determinados por el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, que está orientada a dejar sin efectos un determinado acto administrativo para enmendar una actuación de la Administración cuando sea (i) manifiesta su oposición a la ley o la constitución política o (ii) no esté conforme al interés público o social o atente contra él o (iii) se cause un agravio injustificado a una persona. Es decir, se debe partir de la base de que la situación es ostensiblemente fraudulenta o que el acto en su formación está viciado por violencia, por error o por dolo que repugna contra los principios constitucionales y legales. Esta situación no encaja dentro de las circunstancias particulares que dieron lugar a la expedición de la Resolución No. 5246 de 2007 toda vez que ella se centra en hechos que se alejan del sentido y querer de lo que es una revocatoria directa, esto es, dejar sin efectos jurídicos el acto y, por ende, los derechos reconocidos a favor del particular por defectos o vicios en su formación que no estén conforme al interés público o social o sean contrarios a la ley o la constitución. En efecto, si revisamos el contenido de la precitada Resolución observamos que ella tiene como punto central la petición de individualización de los derechos a favor de los adjudicatarios, quienes habían manifestado su interés en no continuar con la indivisión del predio porque les estaba causando un agravio injustificado por la preexistencia de una comunidad de derechos y que esta situación les ha impedido acceder a los servicios de créditos y producción al no contar con un título individual sobre una determinada parcela. Bajo estas circunstancias y fundamentos fue que se expidió la mentada Resolución que revocó la adjudicación en común y proindiviso dejando claro que luego de su ejecutoriada y registro se procedería a readjudicar el predio LIMONES GUAYABILLOS en forma individual, con sujeción a los derechos que a cada uno de los comuneros corresponda en razón de su cuota parte adquirida y las obligaciones económicas o prestaciones mutuas que se deriven del estado del crédito complementario otorgado por el Instituto. 185 En tales circunstancias se considera que el procedimiento más adecuado a seguir es revocar la Resolución No. 5246 de 2007 para dejar sin efectos la decisión tomada, contando con el consentimiento de los adjudicatarios, por cuanto son manifiestas las contradicciones entre la parte considerativa y la parte resolutiva de la Resolución, como la afectación directa a los derechos y a las condiciones originales de la adjudicación, toda vez que mantener la sugerencia actual (nueva readjudicación individual) significaría una variación en la adjudicación bajo nuevos parámetros y condiciones legales, entre otros, en las características del subsidio y la fecha a partir de la cual estaría vigente el régimen parcelario. Como consecuencia de dicha revocatoria y su correspondiente registro retomaría plena vigencia la Resolución No. 0611 del 16 de junio de 2000 y, por tanto, sería procedente que esa Dirección entre a definir y autorizar la división material del predio y su respectiva individualización, teniendo en cuenta lo siguiente: 1. Desde la vigencia de la Ley 135 de 1961 y, luego con la Ley 160 de 1994, se han establecido unos límites y parámetros que limitaban la propiedad de los bienes adjudicados para su disposición bien fuera por una adjudicación individual o en común y proindiso. 2. De conformidad con el artículo 25 de la Ley 160 de 1994 por el solo hecho de la adquisición el bien queda sometido al Régimen de la Unidad Agrícola Familiar, esto es, a la condición resolutoria en la cual el (los) adjudicatario (s) se obliga (n): a) a no haber incurrido en falsedades para ser beneficiario de la reforma agraria; b) a explotar adecuadamente UAF; y d) a no transferir ni arrendar la propiedad del predio dentro el plazo establecido, si no se cuenta con la respectiva autorización del Instituto para enajenar la Unidad Agrícola Familiar. Además en el evento de aceptar una autorización de venta de una parcela ésta solo puede ser trasferida a campesinos sin tierra o minifundistas o a entidades de derecho público para la construcción de obras públicas o con destino al establecimiento de un servicio público. La Ley estima que son absolutamente nulos los actos o contratos que se celebren en contravía de esta prohibición y no podrán los Notarios y Registradores autorizar e inscribir escrituras públicas en las que no se protocolice la autorización del Incoder. 3. En el caso particular consultado se tiene que la Resolución No. 0611 de 2000 estableció una limitación o condición resolutoria a favor del Instituto que no permitía al adjudicatario trasmitir la propiedad a un tercero, arrendar, ceder derechos y otras limitaciones dentro de los 12 años siguientes al otorgamiento del subsidio, esto es, desde el 16 de junio de 2000. Entre dicha fecha y la solicitud de concepto no ha trascurrido dicho plazo lo cual significa que la condición o limitación está vigente a favor del Instituto. Por tanto, estando vigente el régimen de la condición resolutoria de dicho subsidio que condiciona y limita la propiedad del bien, su adjudicación y las enajenaciones necesariamente se debe concluir que el Incora (luego Incoder) como entidad adjudicataria debe intervenir para autorizar o no la división e individualización del predio con el fin de revisar su contenido y proteger los derechos de los adjudicatarios que conforman la propiedad comunal. También que las condiciones y las obligaciones originalmente sean respetadas por los comuneros. Para tal efecto se deberá expedir por parte de la Dirección Territorial una Resolución que defina la procedencia o no de la división material y la individualización que pretenden cada beneficiario, luego de revisar los fundamentos y los antecedentes de la comunidad del bien. El acto administrativo junto con la minuta correspondiente de desenglobe del bien y partición individual para cada comunero debe ser protocolizado por los mismos mediante escritura pública con el fin de que del folio de matrícula inmobiliaria matriz se 186 segreguen las parcelas correspondientes y quede individualizada la propiedad para cada parcelero. En este caso se parte de la base que existe por parte de los comuneros un consenso o un acuerdo previo para la división del bien bajo la correspondiente Unidad Agrícola Familiar y no se presentan conflictos sobre la posesión o la tenencia de la tierra que imposibiliten la división del predio. Cordialmente, ALVARO GARRIDO MANRIQUE Jefe de Oficina Asesora Jurídica (E) Elaboró: rpineda Fecha: 20/04/2010 187 Radicado 20103118035 del 21/06/2010 Oposición presentada a los trámites de adjudicación de los baldíos reservados MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: EFRAIN SAMUEL VILLARREAL SOLORZANO Director Territorial Magdalena DE: JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUAREZ Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Concepto sobre la oposición presentada a los trámites de adjudicación de los baldíos reservados denominados Las Toluas, Santa Rosa y Villa Luz. Radicado 44102100108 En atención a la solicitud de la referencia, mediante el presente escrito me permito presentar concepto al respecto, en los siguientes términos: 1. Problema Jurídico Se ha planteado por su Despacho, el interrogante acerca de si prospera la oposición al trámite de adjudicación de los baldíos reservados denominados Villa Luz, Santa Rosa y la Tolúa, ubicados en jurisdicción del Municipio de Chivolo en el Departamento de Magdalena. En este sentido, usted manifiesta que el señor Miguel Guzmán Escobar se opuso al trámite de titulación de baldíos reservados aduciendo propiedad privada, derivada de la adjudicación que le hiciere el Instituto de unos baldíos de la Nación, que indica son los fundos Villa Luz, Santa Rosa y La Tolúa sobre los cuales recayó el trámite de extinción del dominio privado que ostentaba el Banco del Comercio sobre los mencionados inmuebles rurales. Así mismo, el opositor manifestó que el Director Territorial del Magdalena del Instituto el 5 de octubre de 2009 mediante oficio expresó que el baldío adjudicado Vista Hermosa era de propiedad privada y que no se adelantaba ninguna diligencia de carácter administrativo relacionada con los programas misionales del Instituto. Finalmente, el opositor manifiesta que en nombre propio, y en nombre de los señores Carlos Alzate y Dagoberto Caballero, sin exhibir poder o mandato conferido para dicha representación, solicita la nulidad del trámite de adjudicación de los baldíos reservados y denuncia la actuación de la Dirección Territorial como dolosa por cuanto ya conocía que dichos predios eran de propiedad privada y sin embargo adelantó el procedimiento de titulación de baldíos reservados. En el escrito de oposición, no se hace eferencia a los fundos Monterey y Vera Cruz que la Dirección Territorial trae a colación, ni se adjuntan los folios de matrícula inmobiliaria para su estudio o los escritos presentados sobre ellos. Si existe oposición de Gustavo Osorio Lizcano y Laureano Piña durante la visita realizada por el Instituto, debió haberse dejado constancia en el acta y darle el trámite correspondiente. Cabe recordar, que en el escrito de oposición no existe poder o mandato otorgado debidamente por los señores 188 Gustavo Osorio Lizcano y Laureano Piña al opositor Miguel Guzmán Escobar para que los represente ni éste adjunto las pruebas pertinentes. Por otra parte, teniendo en cuenta la importancia del asunto y que existen sospechas respecto a que los baldíos Monterey, adjudicado mediante Resolución No.055 de 31 de enero de 1984 a Gustavo Osorio Lizcano, y Veracruz, adjudicado mediante Resolución 201 de 12 de marzo de 1984 a Laureano Piña, comprenderían la misma área que los fundos denominados Villa Luz, Santa Rosa y Las Toluas, se entrará a estudiar la oposición presentada por Miguel Guzmán Escobar respecto al fundo denominado Vista Hermosa junto con la situación de los inmuebles rurales denominados Monterey y Veracruz. Trámite de la oposición. En virtud del artículo 5° del Acuerdo 203 de diciembre 29 de 2009, para la adjudicación de los baldíos reservados a los ocupantes actuales del fundo, la Dirección Territorial del Magdalena deberá seguir el procedimiento establecido en el Decreto 2664 de 1994, el cual es sus artículos 21, 22 y 23 establece el procedimiento para adelantar y decidir la oposición presentada el 18 de marzo de 2010 por el señor Miguel Guzmán Escobar. En este sentido, deberá revisarse el término en que fue presentada la oposición ya que hasta la fecha de vencimiento del término que fija el negocio en lista se podrá presentar. Igualmente, en el curso de la diligencia de inspección ocular podrá formularse oposición al trámite en forma verbal o escrita, situación de la cual deberá dejarse constancia en la correspondiente acta de visita al fundo. Por otra parte, dentro del trámite de oposición, la Dirección Territorial del Magdalena deberá ordenar dar traslado a los interesados y al Agente del Ministerio Público Agrario por tres (3) días, para que formulen las alegaciones correspondientes, soliciten la práctica de las pruebas pertinentes y adjunten los documentos del caso. Vencido el término del traslado, se decretarán las pruebas que fueren admisibles o las que el Instituto de oficio considere necesarias, para lo cual se señalará un término de diez (10) días hábiles, para proceder a desatar la oposición formulada, teniendo en cuenta el artículo 23 del Decreto 2664 de 1994 que consagra lo siguiente: “ARTICULO 23. RESOLUCION DE LA OPOSICION. Cuando el opositor alegare que el inmueble objeto de la solicitud de adjudicación es de propiedad privada, o reclame dominio sobre el mismo, total o parcialmente, deberá aportar las pruebas que para el electo exige el inciso 2o del ordinal 1o del artículo 48 de la Ley 160 de 1994, y en la inspección ocular que se practique en el trámite de oposición se procederá a verificar si el predio en adjudicación se halla incluido dentro de los linderos de aquél cuya propiedad demanda el opositor, así como a establecer otros hechos o circunstancias de las que pueda deducirse su dominio. Si de los documentos aportados por el opositor y demás pruebas practicadas no llegare a acreditarse propiedad privada conforme a lo exigido en la norma citada en el inciso anterior, se rechazará la oposición y se continuará el procedimiento. Cuando la oposición se formule por haberse iniciado contra el peticionario acciones penales, de policía o civiles dirigidas a proteger la ocupación del opositor, previa comprobación de la vigencia de los procesos respectivos, el Instituto ordenará suspender el procedimiento administrativo de titulación, hasta cuando se encuentre ejecutoriada la providencia que decida el proceso que motivó la suspensión y a requerimiento del interesado. En caso contrario, se dispondrá el archivo del expediente.” 2. Análisis de la oposición presentada. 189 El opositor aduce que el fundo denominado Vista Hermosa, con un área de 275 hectáreas y 4687 metros cuadrados, ubicado en jurisdicción del Municipio de Tenerife, Departamento del Magdalena, adjudicado mediante Resolución No. 052 de 31 de enero de 1984, proferida por el extinto INCORA, e identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 226-8318, antiguamente se denominaba Villa Luz, Santa Rosa y otros. Igualmente, el opositor anexa, entre otros documentos, el fallo de la Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera del Consejo de Estado de 30 de noviembre de 1995 que confirmó en todas sus partes el fallo del Tribunal Administrativo del Magdalena de 20 de Agosto de 1993, en el cual se concluyó que no se probó la identidad de los fundos Santa Rosa, Villa Luz, y La Tolúa con los baldíos adjudicados mediante Resolución No. 052 de 31 de enero de 1984 (Vista Hermosa), Resolución No. 055 de 31 de enero de 1984 (Monte Rey) y Resolución No. 201 de 13 de marzo de 1984 (Veracruz). Así mismo, el Honorable Consejo de Estado determinó que el demandante, Banco del Comercio, no acreditó su derecho de propiedad sobre los fundos Villa Luz, Santa Rosa y la Tolúa, razón por la cual fueron denegadas sus pretensiones de declarar la nulidad de las resoluciones de adjudicación anteriormente enunciadas. Por otra parte, cabe resaltar que de un primer estudio de los folios de matrícula inmobiliaria de los inmuebles objeto del procedimiento de extinción del dominio privado se vislumbra que existen diferencias sustanciales con el inmueble rural denominado Vista Hermosa objeto de la oposición. Así las cosas, del estudio de los documentos allegados a esta Oficina se desprende que el fundo Santa Rosa, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 226-1660, se encuentra ubicado en jurisdicción del Municipio de Chivolo Magdalena con una extensión de 401 hectáreas, el inmueble rural denominado La Tolúa, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 226-1659, se encuentra ubicado en jurisdicción del Municipio de Chivolo, Departamento del Magdalena, con una extensión de 470 hectáreas y el predio denominado Villa Luz, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 226-1661, se encuentra ubicado en jurisdicción del Municipio de Chivolo, Departamento del Magdalena, con una extensión de 100 hectáreas, por lo cual se concluye que se tratan de fundos jurídicamente y registralmente diferentes al inmueble denominado Vista Hermosa que se alega en la oposición, el cual consta de un área de 275 hectáreas y se ubica en jurisdicción del Municipio de Tenerife en el Departamento del Magdalena como consta en el folio de matrícula inmobiliaria No.226-8318. En este orden de ideas, no se ha establecido que el fundo Vista Hermosa corresponde a los inmuebles objeto del trámite de adjudicación de baldíos reservados, razón por la cual, en cumplimiento del artículo 23 del Decreto 2664 de 1994, la Dirección Territorial del Magdalena deberá ordenar un levantamiento topográfico o visita técnica dentro del trámite de oposición para a verificar si los predios Monterey, Veracruz y Vista Hermosa se hallan incluidos, y en qué proporción, dentro de los linderos de los fundos Santa Rosa, Villa Luz y La Tolúa o solicitar al Instituto Geográfico Agustín Codazzi - IGAC las planchas catastrales de los municipios de jurisdicción de los 3 fundos adjudicados mediante Resolución del Instituto, así como de los 3 predios extinguidos (informando el código catastral antiguo y actual de cada inmueble rural), para que con ello el Sistema de Información Geográfico – SIG del INCODER pueda determinar, y en qué proporción, si dichos fundos corresponden a los predios que se pretenden adjudicar como baldíos reservados. Por lo anterior, no es acertada la afirmación de la Dirección Territorial de que los fundos Monterey, Vista Hermosa y Veracruz corresponden a los predios Santa Rosa, Villa Luz 190 y las Tolúas basándose en un cálculo de la sumatoria de las hectáreas de las tierras, ya que ello no es el mecanismo probatorio idóneo para tal fin. Finalmente, se reitera que la Dirección Territorial debe darle trámite a la oposición y decretar como pruebas de oficio lo acá señalado, puesto que a la fecha no se ha ordenado ni realizado la cancelación de los folio de matrícula inmobiliaria de los inmuebles rurales objeto del presente concepto los cuales conservan individualidad jurídica con plenos efectos de publicidad a terceros. Sobre la Oposición Planteada Hasta tanto no se entregue a esta Oficina Asesora Jurídica el concepto del SIG del Instituto que determine, y en qué proporción, si los fundos adjudicados Monterey, Vista Hermosa y Veracruz corresponden a los inmuebles rurales Villa Luz Santa Rosa y La Tolua, no se podrá resolver la cuestión planteada en la oposición presentada. Cabe señalarle, que la Oficina Asesora Jurídica prestará el apoyo a la Dirección Territorial para el trámite y decisión de la oposición, así como para resolver las vicisitudes que se presenten. Cordialmente, JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUAREZ Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: amtalero Fecha: 21/06/2010 191 Radicado 20103119834 del 06/07/2010 Presupuestos para establecer la condición de propiedad privada de los predios rurales, para efectos de los procesos de Clarificación de la Propiedad establecido en la Ley 160 de 1994 y el Decreto 2663 del mismo año MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: JOSE IGNACIO LACOUTURE ARMENTA Dirección Técnica de Procesos Agrarios DE: JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUAREZ Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Concepto Radicado Incoder 15908 Con el radicado de la referencia se solicita concepto “acerca de los presupuestos para establecer la condición de propiedad privada de los predios rurales, para efectos de los procesos de Clarificación de la Propiedad establecido en la Ley 160 de 1994 y el Decreto 2663 del mismo año”. Sobre el particular, me permito precisar: La Ley 160 de 1994, en su artículo 48 preceptúa: De conformidad y para efectos de lo establecido en los numerales 14, 15 y 16 del artículo 12 de la presente Ley, el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, previa obtención de la información necesaria, adelantará los procedimientos tendientes a: 1.- Clarificar la situación de las tierras desde el punto de vista de la propiedad, con el fin de determinar si han salido o no del dominio del Estado. A partir de la vigencia de la presente ley, para acreditar propiedad privada sobre la respectiva extensión territorial, se requiere como prueba el título originario expedido por el Estado que no haya perdido su eficacia legal, ó los títulos debidamente inscritos otorgados con anterioridad a la vigencia de esta ley, en que consten tradiciones de dominio por un lapso no menor del término que señalan las leyes para la prescripción extraordinaria. Lo dispuesto en el inciso anterior sobre prueba de la propiedad privada por medio de títulos debidamente inscritos con anterioridad a la presente ley, no es aplicable respecto de terrenos no adjudicables, o que estén reservados, o destinados para cualquier servicio público (…)” Obsérvese, dos los presupuestos o requisitos para acreditar propiedad privada sobre la respectiva extensión territorial, así: 1.- Título originario expedido por el Estado que no haya perdido su eficacia legal y, 2.- Títulos debidamente inscritos otorgados con anterioridad a la vigencia de ley 160 de 1994, en que consten tradiciones de dominio por un lapso no menor del término que señalan las leyes para la prescripción extraordinaria. 192 A continuación breve explicación de los referidos presupuestos: 1.- Título originario expedido por el Estado que no haya perdido su eficacia legal. En materia de terrenos baldíos: BALDÍOS: La Ley 110 de 1912, por la cual se sustituyen el Código Fiscal y las leyes que lo adicionan y reforman, en su artículo 44 define a los baldíos, de la siguiente manera: “Son baldíos, y en tal concepto pertenecen al Estado, los terrenos situados dentro de los límites del territorio nacional que carecen de otro dueño, y los que habiendo sido adjudicados con ese carácter, deban volver al dominio del Estado, de acuerdo con lo que dispone el artículo 56”. Conforme al artículo 65 de la Ley 160 de 1994, la propiedad de los terrenos baldíos adjudicables, solo puede adquirirse mediante título traslaticio de dominio otorgado por el Estado, a través del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, hoy Incoder, o por las entidades públicas en la que delegue esta facultad. Cabe anotar que antes del INCORA, también adjudicaban terrenos baldíos, las Intendencias Nacionales, los Departamento, el Ministerio de la Economía Nacional. Acá el concepto de título debidamente expedido por el Estado y que naturalmente no haya perdido su eficacia legal. 1.1.- Titulo Originario del Estado, antes de la época de la República: “En el primer período del descubrimiento y la conquista, la propiedad de las tierras tuvo este origen : a) La que adquirieron los descubridores y conquistadores conforme a los términos de las capitulaciones celebradas con los reyes de España. Los descubridores hacían suyas las tierras en la medida que las labraran y cultivaran; b) La propiedad municipal, adquirida para las poblaciones, como plazas, solares, ejidos y dehesas; c) La que adquirieron los fundadores comunes de poblaciones, en compensación de sus esfuerzos y que consistían en una cuarta parte escogida por ellos de la tierra que quedaba dentro de los términos señalados, después de sacar lo necesario para solares, ejidos, dehesas y propios del lugar; d) La que emanaba de los repartimientos de solares, en el área urbana; e) La que provenía de los repartimientos de tierras. Con base en el descubrimiento y la conquista, el dominio privado sobre las tierras emanaba ineludiblemente de una gracia o merced Real. Las normas jurídicas especiales que dictó la Corona tienen su primera referencia histórica en las Capitulaciones de descubrimiento, conquista y nueva población, y en las Instrucciones y Reales Cédulas complementarias de su contenido, las que fueron organizando una política de población para los nuevos territorios descubiertos. Las capitulaciones o asientos fueron los contratos entre los particulares y la Corona que regulaban toda empresa de descubrimiento y conquista; en ocasiones, sólo se referían a la población de los territorios ya conquistados, por medio de la creación de villas, lugares y ciudades, y en otras se acordaba el descubrimiento y la población. En las capitulaciones de los primeros tiempos, las concesiones de la Corona se hacen con cierta vaguedad y lo ordinario era recompensar al descubridor o nuevo poblador con grandes extensiones de tierras, quien estaba facultado también para repartir tierras y solares entre sus acompañantes. La propiedad de estas tierras así repartidas sólo se adquiría por la residencia durante un período de tiempo que se determinaba –de ordinario 4 años, a veces 5 y hasta 8 años- y por establecer en ellas su morada y labor Al mismo tiempo que se concedían capitulaciones, se producían disposiciones legislativas de carácter general unas, o especiales otras, donde se señalaban las normas a las que debían sujetarse los descubridores y nuevos pobladores. Son las 193 Reales Cédulas y Provisiones sobre descubrimiento y nueva población anteriores a las Ordenanzas de 1573, donde se intenta una estructuración jurídica de la materia. Las reparticiones de solares y tierras se hacían por las autoridades facultadas al efecto, quedando sujetas esas concesiones a la posterior confirmación de la Corona, dentro del año y medio siguiente “a la data de la dicha cédula, de que se colige, que fue temporal, i no perpetua : con todo es argumento bastante, de que la voluntad Real era, que de estas mercedes se llevase Confirmación; pues no tuvieron aquellas más calidad, que las demás, que después se dieron”. (“Tratado de las Confirmaciones Reales,”1630, Antonio de León, citado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, en sentencia de agosto 5 de 1942). (las negrillas no son del texto). La Cédula Real de mayo 19 de 1525, que vino a ser la Ley Segunda de la Recopilación de Indias, se refiere a la forma de hacer los repartimientos en nuevas poblaciones de esta manera: En el repartimiento de solares, se ordenaba lo que debía ser plaza del pueblo, fábrica, iglesia, casas reales y propias y que el resto de la tierra se debía dedicar a tierra de labor, de modo que sean tantas como solares pueda haber en la población. La Ordenanza sobre Poblaciones, en el reinado de Felipe II, que vino a ser la Ley Tercera de la Recopilación de Indias, ordenó que dentro de cierto tiempo, los que aceptaren asientos de caballerías y peonías, se obliguen a tener edificados los solares, poblada la casa, hechas y repartidas las hojas de tierras y labor y “haberlas labrado, puesto de plantas y poblado de ganados las que fueren de pastos, dentro de tiempo limitado (...) y declarando los que en cada uno ha de estar hecho, pena de que pierdan el repartimiento de solares y tierras..” (Corte Suprema de Justicia, sentencia citada) (subrayas fuera del texto). La Cédula Real de 20 de noviembre de 1536, que vino a ser la Ley Once de la Recopilación de Indias, dispuso que todos los vecinos y moradores a quienes se hiciere repartimiento de tierras, sean obligados dentro de los tres meses que le sean señalados, como requisito esencial para la validez jurídica de los títulos, a tomar posesión de ellas, y plantar todas las lindes y confines, (...) “pena de que pasado el término, si no tuvieren puestas las dichas plantas, pierdan la tierra, para que se pueda proveer y dar a otro cualquiera poblador, lo cual no solamente haya lugar en las tierras, sino en los pueblos .” (Corte Suprema de Justicia, sentencia citada). (subrayas no son del texto). Como se desprende de las disposiciones de las leyes españolas antes reproducidas, ellas reflejan la integridad y permanencia del propósito que siempre rigió los actos del Soberano en materia de enajenación de las tierras de Indias, es decir, que desde sus primeras decisiones se nota expresa y advertidamente la finalidad de que la adquisición de la tierra se someta y condicione al trabajo y al cultivo de ella, de manera que sólo se lograra la propiedad de aquella en función de las casas que construyeran, las tierras que labraren y las heredades que plantaren los destinatarios de las capitulaciones, los repartimientos, las mercedes y cualesquiera otra forma de entrega u ocupación legítima de las tierras realengas. El repartimiento de tierras sólo hacía perfecta su adquisición, si el destinatario había vivido, con morada y labor en ellas, al menos cuatro años, o sea el requisito de validez de la residencia, pues únicamente de este modo podía lograrse su cultivo y aprovechamiento. El repartimiento, que se hacía por caballerías (cinco peonías; quinientas fanegas de tierras de labor; tierra de pasto para cien vacas) y peonías (solar de cincuenta pies de ancho...cien fanegas de tierra de labor, de trigo o cebada; tierra de pasto para veinte vacas..) se determinaba en los lugares señalados por el Gobernador, a diferencia de los solares, que se asignaban en el área urbana, y ambos se perdían para su titular si no se edificaban los solares y se labraba la tierra, o se colocaban ganados en ella, en determinado tiempo. Esto significa que las tierras propias de los repartimientos para labor se efectuaban por fuera de las poblaciones, sus 194 plazas, solares y ejidos, teniendo en cuenta que unas superficies así de extensas no podrían disponerse en el área urbana. Según Antonio de León, comentarista del derecho indiano, citado por la Corte, las caballerías, así en los solares, como en las tierras de pasto y labor, se han de entregar deslindadas y apeadas, en término cerrado; y en cuanto a las peonías, los solares y tierras de labor, las plantas deslindadas y divididas y el pasto común (se subraya). Conforme al comentado estudio y sentencia de la Corte, al aplicarse a los repartimiento de tierras y solares las exigencias antes expuestas, sobre morada, cultivo y labor, se estaba estableciendo explícitamente una prescripción sui géneris “que debía completar y perfeccionar el dominio. Si la tierra no se trabajaba se perdía para los titulares del repartimiento; empero, mediante su cultivo se hacía del patrimonio particular, y entonces sus adjudicatarios podían venderla y disponer de ella como cosa suya propia. Nótese que la prescripción aquí reconocida no es la prescripción común u ordinaria del derecho civil (...) La prescripción a que se alude se consumaba, respecto a tierras de la Corona, siempre que el interesado ejecutara determinados hechos en las tierras que le habían sido asignadas...” Por otra parte, desde 1536 se había ya decretado que se tomara posesión de las tierras objeto del repartimiento, en su mínima medida de peonía o caballería, y se plantaran todas las lindes y confines, y que se colocaran los terrenos “en buena y apacible disposición”, so pena de perderlas. (Corte Suprema de Justicia, sent. citada.). (lo subrayado no pertenece al texto). Una Ordenanza de Felipe II de 1563, que se incorpora más tarde como la Ley Octava de la Recopilación de Indias, determinó el trámite que habría de adelantarse para la obtención de tierras y solares y señalaba que la petición de solares y tierras en ciudad o villa donde residiere Audiencia, se formulare la presentación ante el Cabildo respectivo, con la intervención de otros funcionarios. De manera que la adjudicación de tierras, a partir de 1563, estaba gobernada y regulada por las normas instituidas en la Ordenanza de 1563. Hasta este momento, había primado el procedimiento de las Capitulaciones celebradas con el Soberano por los descubridores y conquistadores para la obtención de las tierras, y además, el método de los repartimientos, que aquellos y los fundadores de las poblaciones hacían a otras personas. Los Despachos de los Cabildos, otorgados con la intervención de los Virreyes y Presidentes, constituyeron los títulos de adjudicación de las tierras realengas desde 1563, hasta cuando el sistema se modificó posteriormente. En la mencionada Ordenanza se establece, por primera vez, la actuación de la autoridad pública en las adjudicaciones de tierras y en el otorgamiento de los Despachos que vinieron a ser, según lo ha expuesto la Corte, la causa formal de las primeras adquisiciones privadas de tierras de la Corona. Cabe resaltar, a este respecto, que en estos primeros actos del Soberano español, también se reitera la intención de que la adquisición de las tierras se condicione y subordine al trabajo y cultivo de ella, pues como venía ordenado desde una Real Provisión de 1495, refiriéndose a quienes venían a establecerse en las Indias, “que tengan para sí y por suyo propio (...) las casas que hicieren, o las tierras que labraren y las heredades que plantaren”, lo que quería decir que los descubridores y pobladores harían propias las tierras en la medida en que las cultivaren y plantaren. Sin embargo, hay autores que consideran que los Cabildos no tuvieron facultad para adjudicar mercedes de tierras baldías, aunque en diversas Cédulas Reales recogidas en una de las leyes de la Recopilación de 1680, se ordenó que los repartimientos de tierras en ciudades, villas y lugares, como se ha expresado anteriormente, se hicieran con el parecer del Cabildo y asistencia del Procurador. Sin embargo, en los primeros tiempos de la colonización fueron muchos los Cabildos que por sí y ante sí hicieron mercedes de baldíos a personas particulares, por lo cual, en otra ley de la misma Recopilación se dispuso que los Virreyes y Presidentes revocasen “las gracias de tierras 195 que dieron los Cabildos”, aunque admitiendo que se hiciera Composición sobre las mismas. De modo que, además de las capitulaciones y repartimientos, fueron las Reales Cédulas, ordinarias o extraordinarias, de gracia o merced, desde los primeros tiempos, los títulos originarios para la adquisición del dominio privado de las tierras. Esas mercedes se otorgaron, unas veces en compensación de servicios prestados, y otras, destinadas a los que se fueren a vivir a las Indias, que se hacía a través de un Despacho ordinario del Consejo, cuando mandaba dar tierras y solares. Lo que se buscaba era establecer una política de población seriamente estructurada y se dio a las caballerías y peonías un contenido económico patrimonial. Las mercedes de tierras tuvieron inicialmente un carácter gratuito, no importando si se derivaban de las capitulaciones, como las otorgadas a título de repartimiento, o por medio de las Reales Cédulas. Lo que interesaba desde los puntos de vista económico y político, era poblar y que se pusieran en cultivo las mayores extensiones posibles del territorio descubierto y conquistado. Pero a medida que avanza la colonización, se revisó en España la política de repartición de tierras, la cual había aumentado de valor y fue más buscada en los sitios cercanos a las recién creadas ciudades y poblaciones. La Corona podía lograr, entonces, de las tierras baldías o realengas, un rendimiento hacendístico, y para facilitar ese propósito, se dictó la Real Cédula de 1591, que sometió a revisión fiscal todos los títulos originarios del dominio privado que sobre las tierras se habían expedido hasta ese momento. Consecuencia de ello es la adjudicación de baldíos en pública subasta, que es un nuevo título originario para la adquisición del dominio particular de dichas tierras, aunque no dejan de tener vigencia las capitulaciones y los repartimientos, así como las Reales Cédulas de merced. Pero todos estos últimos títulos citados fueron, de ahora en adelante, algo más excepcional, pues lo ordinario consistió en que las nuevas mercedes de tierras –ya no gratuitas sino onerosas- se efectuaran en pública subasta, al rematante mejor postor, ya que las tierras baldías pasaron a ser un asunto del mayor interés y ponderación de la hacienda pública de la Corona. Aquella situación de darle las tierras a los descubridores, a los pobladores y a los beneficiarios de los repartimientos se mantuvo hasta el año de 1617, cuando por Cédula Real de Felipe III, dada en Madrid el 17 de junio de 1617, se consagró expresamente la venta de las tierras en pública almoneda. Los compradores de las caballerías y peonías, quedaban con el cargo y condición de llevar esa operación de venta a la confirmación del Rey dentro de los tres años siguientes. Esta orden y forma, dice el comentarista del derecho indiano, Antonio de León, citado por la Corte en el mentado fallo, fue universal para todas las Indias, y no limitada sólo a caballerías y peonías, sino que abarcaba todas las ventas que se hicieran de las tierras del Rey, porque de todas se debe llevar y pedir Confirmación. Se puede inferir, expresa la Corte Suprema de Justicia en la sentencia mencionada, “que en rigor de derecho, las mercedes, y gracias de tierras, solares, pastos, y estancias, que los Virreyes hubieren dado, sin sacarlas en almoneda, ni guardar los demás requisitos de la dicha Cédula del año de 1591, se podían dar y declarar por nulas, y de ningún valor, y efecto, así por las reglas generales del exceso de sus poderes”, como por la contravención de sus comisiones y la de los propios términos de dichas concesiones, licencias y facultades. La Composición fue, en el derecho indiano, una figura jurídica en virtud de la cual, en ciertas circunstancias, una situación de hecho frente a la ocupación de las tierras baldías o realengas, por usurpación u ocupación en exceso de las mismas, por ejemplo, es decir realizada al margen o contra el derecho, podía transformarse en una situación acorde con el derecho, mediante el servicio de una cantidad de dinero al Rey (a la hacienda de 196 la Corona). En realidad de verdad, la composición no constituyó un nuevo título originario del dominio particular sobre aquellas tierras, pero sí representó un acto jurídico mediante el cual la calidad de ocupante sin título legítimo, o simple poseedor (situación de hecho), podía variarse y llegar a constituir la condición propia del dominio, ya que a través de la dicha Composición se lograba el título requerido. Pero, para que esta posesión pudiera componerse y transformarse en propiedad, se exigía una posesión efectiva, como la que se demandaba desde 1536 para poder mantener y consolidar el dominio privado, cuando se prescribió que las tierras de los repartimientos se labraran, se colocaran ganados en ellas, se tomara posesión de las mismas y se plantaran con árboles sus linderos. Como se ha venido señalando, el conjunto de normas legales que regularon en las Indias el dominio y aprovechamiento privado de las tierras de realengo, estuvo inspirado en el principio de que la propiedad privada sobre las tierras debía cumplir lo que hoy se llamaría una función social. Dice el estudio de la Corte, que los repartimientos y mercedes se hacían limitados a lo que fuere preciso para labrar la tierra y criar y sostener los ganados, es decir para el aprovechamiento económico de aquella, y se reiteraba de manera constante, que por el solo título jurídico de la adjudicación en repartimiento, de la Real Cédula de gracia o merced, de la venta o la composición, no se adquiere el pleno dominio sobre la tierra adjudicada. Se exigió siempre en el derecho indiano la posesión efectiva y el cultivo, y para que esto fuera factible, se recomendaba que los repartimientos se llevaran a cabo según la calidad de las personas; se dispuso que el que recibiera caballerías y peonías debía comprometerse a tener edificadas las casas y plantadas las tierras dentro del tiempo que se le señalase; se restringió la extensión de los lotes de tierras adjudicables a cada propietario (no más de 3 peonías, ni de 5 caballerías, ni de 3 asientos o hatos de ganado); se impuso la obligación de deslindar las tierras adjudicadas y la ratificación de esos deslindes con los propietarios colindantes. La defensa del fisco de la Corona se advierte en el requisito de la Confirmación, previa medida y avalúo de las tierras, y sin dicha confirmación no adquiría el comprador el dominio pleno irrevocable, y adicionalmente, mediante la sanción al que usurpase la tierra (se subraya).. Las Cédulas de El Pardo (1591-1680) constituyen la regulación jurídica del dominio de las tierras en el período histórico que va de 1591 a 1680; pero en este ordenamiento también deben incorporarse, las normas vigentes anteriores a 1591, especialmente las derivadas de las Cédulas de Felipe II expedidas el 20 de noviembre de 1578 y el 8 de marzo de 1589, las cuales fueron resumidas en las denominadas Cédulas de El Pardo. Estas disposiciones son de especial importancia para analizar el origen y conservación de la propiedad territorial en el país, ya que se expidieron particularmente para su aplicación en el Nuevo Reino de Granada. Se destacan de la Primera Cédula de El Pardo, estos preceptos: a) La obligación de presentar los títulos ante el Gobernador del Nuevo Reino, u otras autoridades, quienes estaban facultadas para examinar los títulos y decidir sobre su validez en forma autónoma, definitiva e inapelable; b) Debían los particulares aducir sus títulos y causas legales de dominio y posesión para poderse mantener legítimamente en esas situaciones que en su favor respetaban las leyes; c) Estableció la Confirmación de los títulos por el mismo representante del soberano. De la Segunda Cédula de El Pardo, expedida como la primera el primero de noviembre de 1591 y relacionada con ella, se destaca que mantiene el concepto de posesión que venía desde 1536, cuando se ordenó que la tierra de repartimiento se labrara, se colocaran ganados en ellas, se tomara posesión en término breve y se plantaran con árboles los linderos. Al referirse esta Cédula a “los poseedores de dichas tierras”, alude a la posesión con ocupación de ellas, a la posesión efectiva, no a una 197 posesión simplemente escrita, ya que ésta no existía ni se hallaba comprendida dentro de las regulaciones e instituciones sobre la materia. La Cédula-Instrucción de San Lorenzo, expedida en San Lorenzo del Real el 15 de octubre de 1754 por el Monarca Fernando VI contiene importantes decisiones sobre revisión de títulos, confirmaciones, ventas, composiciones y excesos en la ocupación de tierras sin título. Para los efectos de esta providencia, es importante resaltar el propósito principal de ésta Cédula, cual es el de que las tierras entregadas se cultiven. Es objetivo principal y preponderante de dicho documento, el de adoptar medidas que aseguren el aprovechamiento y explotación de las tierras. La Cédula de San Ildefonso, expedida especialmente para el Nuevo Reino de Granada el 2 de agosto de 1780, expresa que no se halla justificada ninguna enajenación de tierras de la Corona, antes de ésa Cédula, que no estuviere sujeta al deber de explotarla, ya que siempre los monarcas tuvieron esa preocupación y tal finalidad en todos sus actos y disposiciones referentes a las tierras que les pertenecían en calidad de realengas. “La legislación en materia de tierras clasifica, a partir de 1780, en dos categorías la propiedad territorial emanada de adjudicaciones directas o indirectas, próximas o remotas del soberano. Unas tierras, las que provenían de ventas y composiciones (...) parece incorporar a su régimen las normas del derecho civil. Otras tierras, las adquiridas por los demás medios capaces de trasladar legítimamente el dominio del Estado a los particulares, permanecen en la regulación especial del derecho público, que establecía normas también especiales a las que debían sujetarse su adquisición y conservación. Señala el estudio de la Corte Suprema que se viene tratando, que solamente aquellas tierras que pasaron al patrimonio privado por venta o composición merecieron el respeto integral que el dominio demanda en el campo del derecho civil, Las demás propiedades no eran definitivas e irrevocables, no quedaban incorporadas al patrimonio particular con ese carácter, pues volvían al real patrimonio si los titulares de ellas no satisfacían a plenitud las exigencias que las leyes consagraban con fines sociales y económicos para su debido aprovechamiento; de manera que tan solo las tierras compradas y compuestas daban a sus dueños o titulares una situación jurídica firma y estable, de acuerdo con la Cédula. En todo caso, agrega la Corte, no se encuentra justificada ninguna enajenación de tierras de la Corona, antes de ésta Cédula de 1780, que no estuviera sometida a la obligación de explotación y aprovechamiento económico. Por medio de las anteriores Cédulas se reglamentó la posesión con título y la posesión sin él. Tanto la Cédula de San Lorenzo, como la de San Ildefonso, son de innegable importancia, sustancialmente porque tendieron a asegurar la explotación económica de la tierra y a confirmar, previos los requisitos señalados, los títulos anteriores y posteriores al año de 1700. Se expresó por ambas que si no se cultivaba la tierra, en término perentorio, su propiedad revertía a la Corona, ya que fue preocupación permanente de ésta el cultivo de la tierra. La desatención de esta obligación daba lugar a que se hiciera merced del terreno a los que denunciaran aquel hecho omisivo. Se ha venido advirtiendo en esta providencia, que desde los iniciales repartimientos de tierras se estableció el deber para sus adjudicatarios de mantenerlas continuamente sembradas y explotadas, pues de lo contrario se perdería su dominio y volverían al de la Corona. La Cédula que se viene comentando insiste en la expresada obligación de tener siempre cultivadas las tierras, pero contempló una excepción apenas natural, la relativa al descanso necesario de los terrenos. 198 “El interés permanente de la Corona española –dice el tratadista de derecho agrario Alberto Aguilera Camacho- para adjudicar las tierras en forma condicional y principalmente para que tal adjudicación tuviera como finalidad primordial, no la de hacer propietarios, sino la de que las tierras fueran explotadas, aparece de manifiesto desde las primeras Cédulas Reales y continúa teniendo vida en ellas hasta la finalización del dominio español en nuestro país.” (“Derecho Agrario Colombiano”. Alberto Aguilera Camacho, Ediciones Tercer Mundo, 1962). En cuanto al deslinde y amojonamiento, éstos se sometían a lo adjudicado según los títulos. Y con el objeto de “evitar los defectos de los alindamientos de tierras que antes se practicaban, con señales insignificantes y mudables,” esta advertencia de la Cédula comentada “viene a ser simplemente una reiteración del requisito que se imponía en leyes anteriores, de alinderar y amojonar las tierras que se adquirían en adjudicación; con la diferencia de que tal requisito, a partir de la Cédula, no sería ya obligatorio, sino potestativo; mejor dicho, se cambiaba la obligación por la facultad,” pero en todo caso, no quedaba al arbitrio del poseedor la determinación de los linderos, sino que debía mediar fallo o decisión de la interviniente autoridad judicial, quien analizaba y verificaba para ello los títulos aducidos, como lo recoge la sentencia aludida. En el capítulo de la sentencia mencionada de la Corte Suprema de Justicia denominado “Las medidas, la cabida y los linderos en la determinación del área comprendida por las adjudicaciones antiguas”, fijó la corporación judicial “su pensamiento acerca de lo que puede constituir un criterio para entender y aplicar los títulos antiguos, ya sea que en ellos se haga una determinación completa del objeto materia de la adjudicación, por medio de la medida de las tierras y la localización en ellas del área indicada en el acto de la autoridad que otorgó el título, o bien cuando la determinación resulta de ciertos datos arcifinios, de la expresión de medidas y del señalamiento de linderos; y cómo actos próximos de ejecución en el terreno, de las adjudicaciones antiguas, sirven para determinar, en forma también satisfactoria, el contenido de los títulos.” De manera que una cosa, prosigue la Corte, “es la validez de un título y otra muy distinta la legitimidad de la extensión de las tierras que en un momento dado posea una persona con base en él. El fallo favorable sobre el valor legal de unos títulos no lo es, por sí solo, necesariamente, respecto a un área determinada con la cual dichos títulos se relacionen.” A este respecto se considera procedente y válido evocar y hacer mención de las regulaciones del Código Civil sobre el objeto de las declaraciones de voluntad, las cosas que pueden ser objeto de dichas declaraciones y los requisitos de aquellas, entre ellos el de su determinación, para aplicarlas a los precisos actos del Estado que constituyan o se refieran a títulos de propiedad, o cuya finalidad sea el traspaso del dominio estatal, sobre ciertos terrenos, al patrimonio privado. Para tal designio, deberá entonces tenerse en cuenta lo prevenido en el artículo 1517 del Código Civil, conforme al cual, toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas. Por su parte, el artículo 1518 del mismo Código preceptúa que “no sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos en cuanto a su género. La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla”(negrillas fuera del texto). “Es pues esencial –ha dicho la Corte Suprema de Justicia- a la luz de los principios jurídicos y del derecho positivo, la determinación del objeto sobre que recae el acto de enajenación y adjudicación por parte del Estado, de tierras que en virtud de ese acto 199 pasan al patrimonio de los particulares. Como las adjudicaciones se hacen con el fin de traspasar y de adquirir porciones de tierra, es indispensable, para que el acto de la autoridad produzca efectos, que la extensión territorial se determine o concrete. Tal determinación se ha hecho siempre, a través de toda la historia, por medio de medidas que señalan el objeto de la declaración de voluntad, o por medio de linderos que encierran el área a que se refiere el mismo objeto. O señalándose por medidas la cabida o contenido de la adjudicación; o señalándose dicho contenido u objeto mediante linderos que fijen el perímetro de lo adjudicado.” Es importante anotar lo que sobre el particular dijo la Corte Suprema en la sentencia referida : “Al interpretar y aplicar actualmente las titulaciones de épocas remotas a casos concretos, ocurre a veces que se halla en los títulos una determinación completa de su contenido, hecha en medidas o que resulta de alindamientos precisos. Entonces no hay problema (...) En otros casos, por no existir medidas en los títulos ni datos que sirvan para hacer el alindamiento de las tierras, la determinación del área a que se refieren los títulos se hace muy difícil y en ocasiones imposible. (...) Cuando las medidas no se expresan con claridad, o los demás datos necesarios para llevarlas sobre el terreno son insuficientes, el procedimiento no conduce a un resultado efectivo. Los linderos sirven para indicar un perímetro, son elementos o factores conducentes a encerrar una superficie. Si esos datos son completos, cierran el polígono, y la superficie queda determinada con precisión. Si son deficientes, no cierran el polígono, y el área queda sin determinar. Tales datos de localización son ambiguos, y no permiten fijar con precisión el área cobijada por las mercedes...” Continúa señalando la providencia que, “en orden a la determinación del terreno objeto de una adjudicación, pueden sumarse otros datos que natural y razonablemente hay que tener en cuenta. Son los que se derivan de actos posesorios, inmediatos o próximos a la adjudicación, que se ejecutaron sobre el terreno a que ella se refiere.” Es un segundo evento u opción considerada por la Corte para acreditar dominio, en el caso de antiguos títulos emanados del Estado, que consiste en la ejecución de actos que materialicen las adjudicaciones en un tiempo próximo o cercano al en que ellas se otorgan o producen, pues no debe olvidarse que las adjudicaciones antiguas, “en casi toda la vida colonial, (...) se hicieron con el criterio del cultivo y aprovechamiento económico de las tierras, y que el Soberano español no se desprendió de ellas sino bajo la condición de que se cultivasen y trabajasen; que en esto no hubo liberalidad ni indulgencia, sino severidad, pues las tierras debían volver al patrimonio Real si los adjudicatarios no satisfacían dicha obligación. Por eso, la inteligencia que hoy ha de darse a aquellas adjudicaciones, lleva a no extenderlas, sino a limitarlas más bien a su justo contenido, relacionándolo con la explotación de las tierras, porque así se dieron, limitadas, bien fuese por medidas o por linderos, pero con un área precisa y precisable desde cuando se otorgaron”. De modo que, avanza la exposición de la Corte sobre el tema, “si no es posible establecer, ni las medidas, localizadas o relacionadas cuerdamente con el terreno, ni los linderos, y si por otra parte no existen datos que acrediten actos posesorios y de ejecución próximos al nacimiento del título, que sirvan para explicar cómo él se tradujo materialmente, habrá que concluir que los títulos no demuestran a qué área determinada se refieren, y que por consiguiente fueron ineficaces en su origen para sacar del patrimonio Real una porción de tierra y trasladarla al patrimonio particular”. 2.- Títulos debidamente inscritos otorgados con anterioridad a la vigencia de ley 160 de 1994, en que consten tradiciones de dominio por un lapso no menor del término que señalan las leyes para la prescripción extraordinaria. 200 Acá la expresión títulos, puede asimilarse a escritura pública. Entonces si del estudio de títulos que se haga para determinar esta circunstancia, se encuentra, por ejemplo que a través de la escritura pública No. 020 del 5 de agosto de 1984 de la Notaría Única de Galapa, Departamento del Atlántico, Pedro Patequiba vende el derecho de dominio de 140 hectáreas a Juan Sin Miedo en la jurisdicción de dicho Municipio y esta escritura pública se inscribe en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria; posteriormente Juan Sin Miedo vende a Sinforiano Mejía ese derecho de dominio e igualmente lo inscribe en el correspondiente folio de matrícula y así sucesivamente. Con estos hechos a la luz de la norma, se está frente a terrenos de propiedad privada. Porqué estas fechas. Veámoslo. La Ley 791 de 2002 redujo la prescripción extraordinaria de 20 a 10 años. Como la norma habla de títulos debidamente inscritos otorgados con anterioridad a la vigencia de la ley 160 de 1994, en que consten tradiciones de dominio por un lapso no menor del término que señalan las leyes para la prescripción extraordinaria y ésta (Ley 160 de 1994 comenzó su vigencia el 5 de agosto del mismo año), habrá de contarse el término de 10 años hacia atrás y éstos de la correspondiente operación aritmética se remontan al 5 de agosto de 1984. Como dicha escritura pública es del 5 de agosto de 1984, debidamente inscrita en el correspondiente folio de matrícula, se tipifica el presupuesto de la norma, es decir, tradiciones de dominio por un lapso no menor a 10 años. A contrario sensu si aquella escritura pública fuera del 6 de agosto de 1984, debidamente inscrita, no se está en presencia de propiedad privada, en razón a que no hay un término inferior a 10 años como lo prevé la norma sino superior a éste. Cordialmente, JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUAREZ Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: agarrido Fecha: 06/07/2010 201 Radicado 20103119834 del 06/07/2010 Recuperación de baldíos indebidamente ocupados en las islas del San Bernardo. MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: JOSE IGNACIO LACOUTURE ARMENTA Dirección Técnica de Procesos Agrarios DE: JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUAREZ Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Concepto Radicado Incoder 15155 Con el radicado de la referencia se manifiesta que en las Islas de San Bernardo se iniciaron sendos procesos de recuperación de baldíos sobre predios indebidamente ocupados y que sobre dicha isla existe actualmente un proceso de clarificación de la propiedad en acción de revisión y que el apoderado de los ocupantes alega que éste no es posible por cuanto el proceso de clarificación no se encuentra en firme. Por lo anterior, se pregunta, le asiste razón a la apoderada de los ocupantes?. Sobre el particular, me permito precisar: El Decreto 2663 de 1994, por el cual se reglamentan los capítulos X y XIV de la ley 160 de 194, en lo relativo a los procedimientos de clarificación de la situación de las tierras desde el punto de vista de la propiedad, de delimitación o deslinde de las tierras del dominio de la Nación y los relacionados con los resguardos indígenas y las tierras de las comunidades negras, en sus artículos 16 y 17 preceptúan: “Artículo 16. Resolución Final. La resolución que culmine el procedimiento de clarificación de la propiedad solo podrá declarar: (…) PARAGRAFO 3º.- Contra la resolución que decide de fondo el procedimiento solo procede el recurso de reposición, en los términos del Código Contencioso Administrativo, ante el mismo funcionario que dictó la providencia y la acción de revisión ante el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en única instancia, conforme a lo establecido en el Numeral 9º. del Artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria de la resolución definitiva. Durante ese término, permanecerá en suspenso la ejecución de la resolución que dicte el Instituto, con el objeto de que los interesados soliciten en dicho término la revisión de la providencia. Artículo 17.- Inscripción en el Registro. Ejecutoriada la resolución por la cual se decide el procedimiento de clarificación de la propiedad y si no se hubiere formulado demanda de revisión, o ésta fuere rechazada, o el fallo del Consejo de Estado negare las pretensiones de la demanda, se enviará original y copia de la providencia a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos respectiva, con el fin de que se inscriba en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente para efectos de publicidad ante terceros”. Entonces como contra la resolución que decidió de fondo el procedimiento de clarificación del inmueble en comento se impetró la correspondiente acción de revisión, 202 a la luz de la norma transcrita permanece en suspenso la ejecución de la respectiva resolución, esto es, su inscripción en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria. En otras palabras, a la luz del artículo 62 del C.C.A. la providencia que culminó el precitado procedimiento, no se encuentra en firme por cuanto el recurso interpuesto (acción de revisión) no se ha decidido (Inciso 2º- Artículo 62 del C.C.A). Así las cosas y como de conformidad con lo establecido en el artículo 45 del Decreto 2664 de 1994,tienen la condición de terrenos baldíos indebidamente ocupados, entre otros, las tierras baldías que por disposición legal sean inadjudicables y las correspondientes a la Isla San Bernardo, la providencia que se pronunció al respecto no ha sido inscrita en la correspondiente Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, por haberse impetrado contra ella la citada acción de revisión, esta Oficina conceptúa que hasta tanto no se produzca el correspondiente fallo confirmatorio y sea inscrita la respectiva providencia, no le es dable al Instituto el adelantamiento de aquél proceso, y por tanto a juicio de esta Oficina, son razonables los argumentos esgrimidos por el apoderado de los ocupantes. Cordialmente, JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUAREZ Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: agarrido Fecha: 06/07/2010 203 Radicado 20103120154 del 08/07/2010 Marco jurídico vigente para la adjudicación de los inmuebles “MALA NOCHE, VALLA AMALIA y RANCHO AZUL.” MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: MARIA LUISA BROCHET BAYONA Director Territorial Bolívar DE: JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUAREZ Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Respuesta solicitud concepto Radicado 20103118663, 20103118691, y 20103119815. INCODER: 20103118196, En atención a los memorandos de la referencia me permito presentar respuesta de forma conjunta como quiera que los interrogantes formulados en ellos orbitan sobre la misma cuestión. El problema jurídico planteado indaga acerca del marco jurídico vigente para adelantar el proceso de adjudicación de los inmuebles “Mala Noche”, ”Valla Amalia” y “Rancho Azul” que según indican fueron adquiridos por el INCODER para la implementación de programas de reforma agraria a favor de población desplazada. Se indica que la tenencia de dichos predios fue entregada por el Instituto en virtud de contratos de asignación cuyos términos fueron debidamente cumplidos por los beneficiarios y solicitan su adjudicación. Finalmente se precisa que los beneficiaros adelantaron levantamiento topográfico del inmueble con el objeto de que la expedición de las resoluciones de adjudicación se expidan de forma individual. 1. Marco Normativo. Se precisa que el marco jurídico aplicable a las adjudicaciones de subsidio representados en tierra, se regula actualmente por el Acuerdo 174 de 2009, que conforme con sus artículo 1ero indica que constituyen su objeto de aplicación: los predios adquiridos en el pasado por el INCORA y el INCODER por los diversos modos previstos en las Leyes 135 de 1961 y 160 de 1994, los transferidos por el Ministerio de Agricultura, el INCORA en liquidación, los de las entidades suprimidas, los recuperados por la caducidad administrativa, y los adquiridos a cualquier título, de propiedad actualmente del INCODER, pendientes de adjudicar a los campesinos aspirantes, inscritos, seleccionados u ocupantes. Ahora bien, conviene aclarar que el Acuerdo en referencia no se limita a indicar los procedimientos de los predios relacionados en el programa del “Fondo Nacional Agrario” sino que se extiende a todo aquello que en sentido riguroso comprende el conjunto de bienes que integran el patrimonio del INCODER enmarcados como la cuenta de Fondo Nacional Agrario. Para ello conviene precisar que el Fondo Nacional Agrario –FNA- fue creado en virtud de la Ley 135 de 1961 como una cuenta del orden nacional conformado por dineros del presupuesto, empréstitos, bonos agrarios, impuestos, donaciones y demás propiedades adquiridas (artículo 14), los cuales se considerarían desde su mismo ingreso como bienes propios INCORA (artículo 15) . La Ley 160 de 1994 al derogar expresamente la Ley 135 de 1961, determinó que el –FNA- es parte integrante de la inversión social del 204 Estado y estaría conformado, entre otros bienes, por las propiedades que a cualquier título adquiriera (artículo 16) las cuales se considerarían como patrimonio propio del INCORA, (artículo 19). En tal orden y conforme a lo establecido por el referido artículo 19, las propiedades que el Instituto detente dentro de su patrimonio con el objeto de ser destinadas a programas de reforma agraria deben entenderse que conforma el conjunto de bienes que en estricto constituyen sus haberes y por tanto se concluye que es el Acuerdo 174 de 2009 el que dispone los procedimientos para adelantar la adjudicación de los referidos predios. En tal sentido se realiza una presentación de la estructura y temas abordados por el referido acuerdo así: a. Predios Objeto. Los predios adquiridos en el pasado por el INCORA y el INCODER por los diversos modos previstos en las Leyes 135 de 1961 y 160 de 1994, los transferidos por el Ministerio de Agricultura, el INCORA en liquidación, los de las entidades suprimidas, los recuperados por la caducidad administrativa, los adquiridos a cualquier título, de propiedad actualmente del INCODER, pendientes de adjudicar a los campesinos aspirantes, inscritos, seleccionados u ocupantes. b. Procedimiento Se establecen el procedimiento y las decisiones que habrán de adoptarse para inscribir y seleccionar a los aspirantes a la adjudicación de las tierras del Fondo Nacional Agrario, y para legalizar la tenencia de otros predios que conforme a las normas de la época fueron reservados, asignados provisionalmente o en comodato a diversas entidades, o cuya destinación inicial de explotación agropecuaria se modificó posteriormente por diversas circunstancias, o que aún se hallan en poder del Instituto sin haberse definido su destino. c. Población beneficiaria. Se precisa la población beneficiaria de la adjudicación de las tierras, es decir, los campesinos sin tierra de escasos recursos, mayores de 16 años, que se hallen en condiciones de pobreza y marginalidad, tengan tradición en las labores rurales y deriven de la actividad agropecuaria la mayor parte de sus ingresos, los minifundistas, los desplazados por causa de la violencia, los jefes de hogar y las mujeres campesinas desprotegidas económica y socialmente por causa de la violencia, el abandono y la viudez. d. Destinaciones especiales. Se refiere a los predios que, con base en las normas de la Ley 135 de 1961, fueron reservados, asignados provisionalmente, o en comodato, a entidades públicas para los fines previstos de integralidad de la reforma agraria, o que se adquirían para otros propósitos complementarios, como la instalación de servicios públicos, granjas de demostración o experimentación, fundación de núcleos de asentamientos campesinos, escuelas, centros de conservación de productos, reforestación de cuencas o microcuencas que surtieran de agua a acueductos veredales, construcción de vivienda urbana o campestre, predios que fueron incorporados a la zona urbana municipal, etc. Se dispone que el representante de la entidad solicite la legalización de la tenencia, adjunte determinados documentos y justifique la asignación del terreno. El Instituto practicará una visita al inmueble y decidirá con base en un concepto técnico, el uso que se le haya dado al predio y el cumplimiento de los compromisos adquiridos por la entidad en el pasado. e. Criterios de elegibilidad, requisitos y factores de calificación. Se mantienen básicamente los establecidos en los anteriores Acuerdos sobre parcelaciones y se precisan los motivos que no permiten la adjudicación de las tierras del Fondo Nacional Agrario, extractados de la ley. Se incorporan a este respecto, con base en las conclusiones de los estudios de caracterización realizados por el Instituto desde el año pasado sobre la situación de tenencia de los predios pendientes de adjudicación, las previsiones de ocupación de hecho por personas que no hayan sido anteriormente inscritas o seleccionadas por el Instituto, en desmedro de los derechos de los campesinos que se hallaban antes instalados en los inmuebles correspondientes como 205 ocupantes autorizados, o seleccionados, o cuyas resoluciones de adjudicación no alcanzaron a registrarse, quienes tuvieron que abandonar las parcelas respectivas por causa del desplazamiento, la violencia u otras formas ilegítimas. f. Procedimiento de inscripción, selección y adjudicación. Igualmente, se siguen los lineamientos de los Acuerdos antecedentes en cuanto al procedimiento para la inscripción, selección y adjudicación de las tierras del Fondo Nacional Agrario y se mantiene el organismo de participación campesina denominado Comité de Selección en la forma como venía integrado en el pasado reciente. g. Proyectos productivos. Se prevé que con anterioridad a la adjudicación del subsidio integral para la adquisición de la parcela, los seleccionados y el Instituto formulen y viabilicen un proyecto productivo sostenible y que cumpla con las condiciones de estructura establecidas en la Guía para la formulación de proyectos productivos del Instituto. Se contempla la realización de cursos de capacitación y asistencia técnica relacionados con las obligaciones derivadas del subsidio. Se asigna a la Subgerencia de Promoción el acompañamiento para facilitar su implementación y desarrollo. h. Régimen de la unidad agrícola familiar. Todas las adjudicaciones de tierras de que trata este Acuerdo están sometidas al régimen de la propiedad parcelaria establecido en el Capitulo IX de la Ley 160 de 1994 y este Reglamento con las modificaciones introducidas en materia de subsidio integral, en lo que fueren compatibles con lo dispuesto en el Acuerdo. Se prevé el replanteamiento del tamaño de la unidad agrícola familiar en determinados casos, desarrollando lo consignado en el artículo 38 de la Ley 160 de 1994. i. Caducidad administrativa de la adjudicación. Todas las resoluciones de adjudicación de tierras incluirán una cláusula que permita al INCODER decretar la caducidad de la adjudicación en caso de incumplimiento de las obligaciones y deberes impuestos al beneficiario. El procedimiento señalado para establecer la procedencia o no de declarar la caducidad respeta el debido proceso y es ágil. Decretada la caducidad y en firme la resolución correspondiente, el Instituto debe inscribir la providencia en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, con lo cual, ipso iure, el predio vuelve al dominio del INCODER, para ser readjudicado en el futuro a otro aspirante. Para obtener la restitución policiva del inmueble, en caso de renuencia del afectado con la decisión, debe el Instituto, a título de prestaciones mutuas, pagarle o consignarle en el Banco Agrario, el valor comercial de las mejoras introducidas en el predio, con lo cual este Acuerdo reduce los costos de la medida, ya que anteriormente, en el Acuerdo 023 de 1995, debía además devolverle al parcelero afectado a valor presente los pagos que hubiere efectuado al capital del crédito de tierras contraído con la entidad. Se dispone que la forma de pago de las mejoras, que debe ser una norma flexible y adecuada a las disponibilidades presupuestales del Instituto, sea establecida por el señor Gerente General mediante resolución de carácter general. 2. Adjudicación individual. Conforme se dejó comentado los actuales ocupantes de los predios, con el objeto de que se adelante su proceso de adjudicación de forma individual, acompañan junto con la solicitud de adjudicación planos topográficos. Esta Oficina no encuentra inconveniente alguno en que el proceso de adjudicación culmine con resoluciones individualizadas, para tal propósito debe tenerse en cuenta: (i) es conveniente que los planos sean revisados y aprobados por personal idóneo del Instituto que garantice su veracidad y su apegó a las normas técnicas que lo regulan (ii) la redacción técnica de los linderos debe sujetarse a la descripción de los planos topográficos, en tal orden es imperioso que cada una de las resoluciones de adjudicación los describa claramente (iii) la resolución debe disponer adicionalmente de la segregación de la parcela y en consecuencia la orden de dar apertura a un nuevo folio de matrícula inmobiliaria. 206 3. Procedimiento e instrumentos para adelantar la adjudicación. La Oficina Asesora Jurídica desarrolló el documento denominado “hojas de ruta” en la que se consignó los procedimientos que deben adelantarse para materializar la regularización de los predios de FNA. Así mismo, se ofreció modelos de los diferentes actos administrativos. Dichos documentos fueron debidamente entregados a cada una de las Direcciones Territoriales y en tal orden, se recomiendan sean utilizados para adelantar el proceso de adjudicación consultado. Particularmente se observa, conforme a lo narrado en la solicitud de consulta, que los solicitantes de subsidio, detentan la tenencia del predio en virtud de actos positivos de Instituto –contratos de asignación- que así lo dispusieron. A juicio de esta oficina dentro de las hojas de ruta, podría aplicarse aquella dispuesta para el denominado “Caso 1”. Es recomendable en todo caso que los formularios de inscripción sean nuevamente diligenciados con el objeto de actualizar la información. Se advierte que de no contarse con actas de comité de selección, deberá adicionarse a los procedimientos reseñados la celebración de comité en apegó a los dispuesto por el artículo 15 del Acuerdo. Cordialmente, JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUAREZ Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: anparra Revisó: jcvanegas Fecha: 08/07/2010 207 Radicado 20103120212 del 08/07/2010 Concepto relacionado con las parcelas 44 y 47 ubicadas en Carmen de Bolívar, con el fin de establecer la viabilidad de la titulación. MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: JOSE RODOLFO CASTRO ARIAS Subgerencia de Tierras Rurales DE: JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUAREZ Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Concepto parcelas 44 y 47, Carmen de Bolívar Cordial saludo De conformidad al oficio enviado por su dependencia, procedo a emitir concepto relacionado con las parcelas 44 y 47 ubicadas en Carmen de Bolívar, con el fin de establecer la viabilidad en la titulación de tales parcelas. De conformidad a los documentos entregados a este despacho para su estudio podemos observar lo siguiente: (…) PARCELA N° 47 La parcela N° 47 del predio Bonito, fue adjudicada al señor Benedicto Manuel Alvis Buelvas identificado con cédula de ciudadanía N° 3.951.425 y la señora Aloda Rosa Meléndez con cédula número 23.083.189, con un área de 20 hectáreas con 2050 metros cuadrados, mediante resolución 1503 de 31 de Mayo de 1990” En concordancia con el Informe presentado por parte de la Dirección Técnica de infraestructura, se pudo establecer que una vez verificada la información por parte del INCODER en la respectiva oficina de Registro de Instrumentos Públicos, se encontró que los beneficiarios de dichos predios por parte del INCORA no efectuaron la inscripción del acto administrativo en cumplimiento de la teoría del título y el modo vigente en nuestro ordenamiento para ser titulares reales del derecho de dominio. Por tal razón y de acuerdo a la información suministrada, se puede observar que el predio en mención se encuentra en titularidad del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Dicha Entidad debe hacer las gestiones pertinentes a fin de transferir al INCODER la titularidad del inmueble, para que éste último pueda adelantar el proceso de adjudicación a las personas que en cumplimiento de los requisitos que exige la Ley, sean aptas para ser beneficiaros del trámite administrativo en comento. Ahora bien en lo relacionado con la parcela 44, de los documentos recibidos se obtiene lo siguiente: “La parcela 44, del predio Bonito fue adjudicada al señor Pablo Torres, mediante resolución N°2232 de 31 de Julio de 1990 con un área de 20 hectáreas con 169 metros cuadrados, la cual fue registrada por su beneficiario ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Carmen de Bolívar bajo el folio N° 062-16432 . 208 Así mismo, en oficio de junio 14 de 1991 los adjudicatarios del predio bonito, manifiestan la aceptación de la construcción de un proyecto sobre el pequeño lago e irrigación como consta en archivos de la territorial Bolivar, es decir, los beneficiarios del INCORA eran titulares del derecho real de dominio de sus parcelas, igualmente en el referido oficio se comprometen a reubicarse, para la construcción del minisdistrito, en el cual se afectaban aproximadamente 60 hectáreas del mismo predio, es decir una hectáreas por familia, mas el área del embalse, el cual estaba establecido en 4 hectáreas con 5966 metros cuadrados, ubicadas alrededor del espejo de agua, este distrito afectaba 4 parcelas y específicamente en su mayor extensión la parcela adjudicada al señor Pablo Torres Posteriormente, mediante la resolución N° 1095 de 15 de agosto de 1995, el INCORA revocó dicha adjudicación, porque el área adjudicada y los valores no correspondían al área que realmente poseían los adjudicatarios. Es así como una vez el Incora en liquidación inicia el proceso de transferencia emita la resolución 1050 de 15 de febrero de 2007, mediante la cual se transfiere la parcela N°44, y el Incoder una vez diligenciada la caracterización o visita técnica verificó que el señor Pablo Torres continua ocupando la referida parcela, pero con el área afectada por el Minidistrito de Riego Es necesario informar, que según lo manifestado por la comunidad de la vereda bonito, existencia de maquinaria y una red de tuberías de 6 y 2 pulgadas enterradas dentro del terreno y una bomba diese, que el INAT les entregó”[1]. Así las cosas, se logra establecer que la parcela 44 -según lo manifestado por la comunidad de la vereda Bonito en el informe antes mencionado – se encuentran obras de infraestructura pertenecientes a un distrito de riego de pequeña escala, el cual en la actualidad no se encuentra en funcionamiento; razón por la cual la UNAT en liquidación, mediante Resolución 58 del 29 de julio de 2009, al determinar que los bienes relacionados no representan bienes ni derechos ciertos para la entidad en virtud de la carencia de infraestructura funcional y del valor totalmente depreciado, ordena dar de baja dichas obras y por lo tanto depurar lo saldos contables. En este orden de ideas, la Oficina Asesora Jurídica considera que al darse de baja las obras de infraestructura que se encuentran sobre el terreno; éstas dejan de existir jurídicamente, feneciendo el impedimento que sobre dicho predio pueda recaer frente a la inversión que sobre el mismo realizó el Estado. Bajo este lineamiento, el bien inmueble (parcela 44) es apto para ser adjudicado, obviamente, si este se encuentra enmarcado en los requisitos y presupuestos establecidos en la Ley y en el Acuerdo 174 del 24 de junio de 2009, por medio del cual se establece el Reglamento General de selección de beneficiarios, adjudicación y regularización de la tenencia de las tierras ingresadas al Fondo Nacional Agrario. [1] INCODER, Informe Predio Bonito. Cordialmente, JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUAREZ Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: jcabrera Fecha: 08/07/2010 209 Radicado 20103123740 del 09/08/2010 Competencia para que las Direcciones Territoriales del INCODER, adelanten trámites de Adjudicación de baldíos en las áreas urbanas de conformidad al concepto emitido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: JOSE RODOLFO CASTRO ARIAS Subgerencia de Tierras Rurales DE: JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUAREZ Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: SOLICITUD CONCEPTO ACERCA DE PRONUNCIAMIENTO PROFERIDO POR EL MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL (Respuesta al memorando: 20103121383) De acuerdo a su solicitud con el fin emitir concepto en relación con las competencia para que las Direcciones Territoriales del INCODER, adelanten trámites de Adjudicación de baldíos en las áreas urbanas de conformidad al concepto emitido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, me permito realizar las siguientes consideraciones: Conforme con el artículo 65 de la Ley 160 de 1994[1] la propiedad de los terrenos baldíos sólo puede ser adquirida mediante titulo expedido por el Estado a través del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER-[2]. Dicha connotación reafirma la tesis según la cual sólo el Estado a través de la Entidad que detente la administración de los terrenos baldíos puede disponer de los derechos de dominio de tales inmuebles, pero además tácitamente implica un sometimiento a las reglas de derecho común para consolidar la propiedad privada específicamente a las instituciones de título y modo. Al respecto vale la pena comentar que el derecho real de dominio, o propiedad, supone la existencia de un “título”, es decir, de un acto jurídico mediante el cual se realiza una manifestación de la voluntad dirigida a crear, modificar o extinguir un derecho y de un “modo”, entendido como el hecho jurídico cuya configuración la Ley ha condicionado como necesaria para ejecutar la situación prevista en el título. A su vez los títulos pueden ser constitutivos de dominio: si prevén la creación o constitución de un derecho o situación jurídica, y traslaticios de dominio: si se limitan a transferir un derecho ya existente (artículo 765 ibídem).[3] Por su parte los modos de adquisición del derecho de dominio son: la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción (artículo 673 C.C.). En tratándose de bienes inmuebles, la transferencia de derechos de dominio se reputa perfecta en virtud de la tradición (modo) que se efectúa con la inscripción en la respectiva Oficina de Registro de Instrumentos Públicos (artículo 756 C.C.) de un título traslaticio o constitutivo de dominio (artículo 746 C.C.). En tal orden, si se acepta que consolidación de la propiedad derivada de la titulación de baldíos se somete a las reglas generales del Derecho Civil[4], concluiremos que éstas se condicionan a la concurrencia de dos elementos a saber: un acto administrativo que 210 expresa la voluntad de INCODER de crear a favor de un particular los derechos de dominio de unos determinados inmuebles, acto que constituye el título, y de un modo: la tradición que ejecuta la voluntad de la administración -de una parte de transferir la propiedad y de otra de recibirlo materializada en la inscripción del acto administrativo en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos Ahora bien, de conformidad al artículo 123 de la Ley 138 de 1997 determina que: “de conformidad con lo dispuesto en la Ley 137 de 1959, todos los terrenos baldíos que se encuentren en suelo urbano, en los términos de la presente ley, de los municipios y distritos y que no constituyan reserva ambiental pertenecerán a dichas entidades territoriales”. Es decir, mediante la ley 137 de 1959, la Nación cedió a favor de los municipios los terrenos que constituían sus zonas urbanas, de acuerdo con los límites establecidos por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, a condición de que éstos procedieran “a transferir a los propietarios de mejoras el dominio de los respectivos solares a título de compraventa”, quienes debían proponer la compraventa de los mismos dentro de los dos años siguientes a la vigencia de la citada ley. Por tal razón, el Municipio debía realizar la venta a los propietarios de mejoras, “con preferencia a cualquier otro proponente, y a expedirles la correspondiente titulación”, con el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) realizar un avalúo del bien por tres peritos, uno designado por la entidad, otro por el proponente y el tercero nombrado por ambos; b) el precio de la venta sería equivalente al 10o del avalúo del bien; c) antes de otorgar la escritura de compraventa debía emplazarse a quienes se creyeran con mejor derecho a la adquisición, mediante edicto que debía ser publicado “profusamente”, para que éstos se presentaran a hacer valer sus derechos dentro de los treinta días siguientes. El decreto reglamentario 1943 de 1960 reguló lo relacionado con la forma de pago de los terrenos a que se refería la ley 137 de 1959; la constitución de hipoteca en favor del municipio; señaló la autoridad encargada de nombrar el perito para realizar el avalúo del bien; la manera de publicar el edicto emplazatorio y la destinación que debían dar los municipios a los fondos recaudados por tales ventas. En el decreto reglamentario 3313 de 1965 por su parte se señaló la manera como los municipios debían delimitar las respectivas áreas urbanas que fueron cedidas por la Nación a los municipios y además se dispuso que dichos terrenos no serían adjudicados por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria. No sobra advertir que los bienes a que se refieren la ley 137 de 1959 y sus Decretos reglamentarios 1943 de 1960 y 3313 de 1965 son los baldíos nacionales ubicados en el casco urbano de los municipios, que no deben confundirse con los terrenos ejidos, regulados por las leyes 41 de 1948 y 64 de 1966, ni con los baldíos rurales de que trata la Ley 160 de 1994.(Subrayado fuera de texto)[5]. De acuerdo a nuestra interpretación, los bienes baldíos rurales se encuentran en cabeza del INCODER de conformidad a lo establecido en la Ley 160 de 1994 y demás Decretos Reglamentarios. Así mismo, las disposiciones contempladas en el Decreto 3759 de 2009 relacionadas con administración y adjudicación de baldíos por parte del INCODER, se observa de un análisis sistémico de la norma que la competencia de la entidad radica única y exclusivamente a tratar los baldíos rurales. Por tal razón diferimos del concepto presentado por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo rural al referir que frente “a una eventual adjudicación de los predios baldíos urbanos que se encuentren ocupados, es un asunto que debe ser resuelto por el INCODER, conforme a las disposiciones legales que rigen la materia”, pues de acuerdo al estudio planteado consideramos que el INCODER solo es competente de los baldíos 211 rurales, mientras que los Municipios y/o Distritos hacen su parte en materia de baldíos urbanos de acuerdo a la disposiciones legales, razón por la cual las Direcciones Territoriales no son competentes para realizar cualquier tipo de trámite relacionado con baldíos urbanos por carecer de competencia legal para ello. La presente consulta se absuelve en los términos establecidas en el artículo 25 del C.C.A. [1] Es necesario aclarar que como consecuencia de la declaratoria de inexequibildiad de la Ley 1152 de 2007 la Ley 160 de 1994 y sus normas reglamentarias entre ellas el Decreto 2664 de 1994, recobraron vigencia en los términos en los que se encontraba vigentes para el momento en el que se dispuso su derogatoria.. [2] Conforme a los establecido por el numeral 13 del artículo 12 de la Ley 160 de 1994 la administración de los terrenos baldíos será ejercida por el INCORA, función que en virtud de la supresión y liquidación de éste, fue trasmitida al INCODER que taxativamente los dispone como una de sus funciones (numeral 12 del artículo 12 del Decreto 3759 de 2009). [3] El artículo 765 del C.C. describe erróneamente como títulos constitutivos de dominio a la ocupación, la accesión y la prescripción, instituciones que ya habían sido determinadas como modos de adquisición en el artículo 673 ibídem, sobre el particular se indicó: “Además de la impropiedad terminológica, el artículo 765, inciso 2o, incurre en otra imprecisión al confundir las nociones de título y modo…Estos fenómenos son modos de adquirir y no títulos.” Opus cite Velázquez pág. 197. [4] Se aclara que con lo sostenido hasta acá no se quiere indicar que el modo de acceder a la propiedad de los terrenos baldíos se somete a las normas generales del derecho civil sino simple y llanamente que posterior a la adjudicación necesariamente se requiere la inscripción del título para perfeccionar la constitución el derecho de dominio. Tal circunstancia resulta relevante para el caso bajo examen pues de la pluralidad de hipótesis que puede plantearse se identifica que es posible que el predio que se presume como baldío haya podido ser objeto de titulación sin que se haya cumplido con la inscripción del acto administrativo en la Oficina de Registro de Instrumentos respectiva. [5] Sentencia Nº 25000-23-26-000-1994-4357-01(12907) de Consejo de Estado, Sección Tercera, de 16 Febrero 2001 Cordialmente, JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUAREZ Jefe de Oficina Asesora Jurídica Anexos: Lo anunciado en dos (2) folios. Elaboró: jcabrera Fecha: 09/08/2010 212 Radicado 20103326274 del 31/08/2010 Concepto legalización predio de la DNE entregados por contrato de asignación provisional MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: LUZ STELLA BERRIO ALVAREZ Director Territorial Caldas DE: MÓNICA ROCÍO ADARME MANOSALVA Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Concepto legalización predio de la DNE entregados por contrato de asignación provisional Radicados INCODER 22434 y 23467 La Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos con el último de los radicados mencionado remite el de la Coordinación Técnica de esa Dirección Territorial, a través de la cual solicita apoyo para los eventos en los cuales los beneficiarios de los contratos de asignación o tenencia provisional incumplieron las obligaciones contraídas y posteriormente regresan a reclamar algún derecho, seguidamente se interroga qué documento o acto administrativo soporta el incumplimiento para de esta manera proceder a la asignación y/o adjudicación definitiva de los cupos vacantes. Sobre el particular, me permito precisar: La ley 812 de 2003, por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario, en el inciso segundo del artículo 26 preceptuaba: Para garantizar el destino y la eficiencia de la inversión pública, los beneficiarios del subsidio deberán suscribir un contrato de operación y funcionamiento en el cual se determinen sus compromisos y responsabilidades, durante un período no inferior al definido en el proyecto productivo y en ningún caso menor a cinco (5) años. El incumplimiento del contrato generará el retiro inmediato del subsidio y la pérdida de sus derechos patrimoniales generados dentro del proyecto productivo. Por su parte el Decreto 1250 de 2004 por el cual se reglamenta parcialmente las leyes 160 de 1994 y 812 de 2003, en lo relativo al otorgamiento del subsidio integral a beneficiarios de programas de reforma agraria, en su artículo 16 rezaba: Incumplimiento del asignatario. En caso de incumplimiento injustificado de alguna de las obligaciones contractuales a cargo del asignatario, el INCODER, por acto administrativo debidamente motivado y sustentado en el informe del supervisor, determinará su exclusión de la empresa agropecuaria, seleccionando en el mismo acto a un nuevo beneficiario, a quien se recibirá como aporte a la empresa, el valor de las inversiones realizadas por los beneficiarios incumplidos, quienes perderán los derechos patrimoniales generados en el proyecto productivo. Entonces conforme a la norma transcrita si se comprobó incumplimiento injustificado de alguna de las obligaciones contractuales del asignatario, debió proferirse el respectivo acto administrativo debidamente motivado y sustentado en el informe del supervisor, a través del cual se determine su exclusión de la empresa agropecuaria, seleccionando en el mismo acto al nuevo beneficiario. Si tal procedimiento se surtió como lo indica la norma, no se comprende qué derechos pueda reclamar el incumplido. 213 En lo que respecta a qué documentos o acto administrativo soporta dicho incumplimiento, corresponde examinar el correspondiente contrato de asignación o tenencia provisional celebrado por esa Dirección Territorial y en la ejecución del mismo establecer cuales se incumplieron. Establecido lo anterior, las obligaciones pactadas y no cumplidas, serán los soportes que darán lugar a declarar el incumplimiento de dicho contrato y las consecuencias jurídicas que dimanan del mismo. Surtido lo anterior, corresponderá en el mismo acto seleccionar al nuevo beneficiario. La normatividad anterior, toda vez que lo celebrado fue el citado contrato de asignación o tenencia provisional regulado en la misma y que virtud de lo consagrado por la ley y la jurisprudencia respecto a la vigencia de la ley en el tiempo, las situaciones jurídicas nacidas y consumadas bajo el imperio de una ley, deben atenderse y resolverse por lo ella contemplada. Naturalmente por tratarse de tierras del fondo nacional agrario, las adjudicaciones que hoy sean procedentes, deben regirse por los parámetros, lineamientos, requisitos y procedimiento establecido en el Acuerdo No. 174 de 2009, proferido por el Consejo Directivo del Instituto, por el cual se establece el reglamento general de selección de beneficiarios, adjudicación y regularización de la tenencia de las tierras ingresadas al Fondo Nacional Agrario. Cualquier inquietud que surja al respecto, la Oficina está atenta a resolverla. Cordialmente, MÓNICA ROCÍO ADARME MANOSALVA Jefe de Oficina Asesora Jurídica (E) Elaboró: agarrido Fecha: 31/08/2010 214 Radicado 20103216198 del 03/06/2010 Proceso de regularización de los predios pertenecientes al Fondo Nacional Agrario – FNA MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: GONZALO SEGURA OTALORA Director Territorial Tolima DE: JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUÁREZ Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Repuesta solicitud concepto Radicado INCODER 20103104224 En atención al asunto de la referencia comedidamente me permito a usted presentar el concepto solicitado en los siguientes términos: I. Antecedentes El INCORA mediante la Resolución 1528 del 30 de octubre de 1990 adjudicó en común y proindiviso 1/21 parte del predio denominado “Neme” ubicado en el municipio de Lérida Tolima a la señora ROSA VARÓN VARGAS y JORGE BERNAL ARÉVALO. Posteriormente mediante la Resolución 520 del 21 de octubre de 1999 el INCORA revocó la adjudicación realizada, con el propósito de individualizar los derechos de dominio que ostentaban. No obstante, el INCORA no profirió la resolución de adjudicación individual, y con la orden de supresión y liquidación de la entidad, dicho inmueble fue trasferido al INCODER, figurando hoy como parte de su patrimonio. En desarrollo del proceso de regularización de la tenencia del predio, la Dirección Territorial encontró: (i) la señora ROSA VARÓN VARGAS y JORGE BERNAL ARÉVALO ya no son compañeros permanentes (ii) la tenencia del inmueble es ejercida actualmente por el señor Bernal quien hoy convive con una persona distinta a la señora VARÓN (iii) de forma independiente la señora VARÓN VARGAS y el señor BERNAL ARÉVALO solicitan la adjudicación del inmueble. II. Análisis Jurídico. 1. Generalidades. El proceso de regularización de los predios pertenecientes a la cuenta denominada Fondo Nacional Agrario –FNA- adelantado actualmente por el INCODER, parte de la identificación efectiva de que el predio objeto del trámite haya ingresado a su patrimonio y que en tal orden puede libremente disponer de tales derechos de dominio. Según lo comentado en la solicitud de concepto, el INCORA dispuso adjudicar el inmueble pero posteriormente revocó dicha decisión, trasfiriendo dichos derechos al INCODER quien funge como titular. Es importante tener en cuenta que aún en los eventos en los que el INCORA expidió resoluciones de adjudicación que no fueron revocadas y en las que los adjudicatarios no adelantaron los trámites de inscripción se determinó que la trasferencia realizada al INCODER debidamente registrada malograba la eficacia de los actos de adjudicación, en tanto no podían cumplir con el propósito para el cual había sido creados, esto es 215 trasferir el derecho de dominio, en tanto la propiedad había sido trasferida a una Entidad diferente. Tal posición se resumen en que conforme con el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido suspendidos o anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria, entre otras causales, cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. Ahora bien, se observa que las resoluciones de adjudicación expedidas por el INCORA teleológicamente se encontraban dirigidas a lograr la trasferencia de los derechos de dominio, sin embargo, al tenor de lo dispuesto por el artículo 756 del Código Civil ésta sólo se produce en virtud de su inscripción en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, que para el caso de los predios adjudicados pero no registrados por sus beneficiarios resulta de imposible cumplimento, pues los derechos de dominio sobre dichos inmuebles fueron transferidos al INCODER en el proceso de liquidación, lo cual impide su eficaz inscripción. En suma las resoluciones de adjudicación de inmuebles que no fueron inscritas, proferidas a favor de particulares cuya propiedad fue trasferida efectivamente al INCODER con posterioridad, son hoy inejecutables toda vez que los supuestos de hecho en los que se erigían no subsisten y fueron modificados de tal modo que no pueden lograr el cometido de trasferencia de derechos de dominio. 2. Caso particular Como se indicó la situación objeto de consulta se distingue en el hecho de que el INCORA directamente revocó el acto administrativo de adjudicación (resolución 1528 de 30 de octubre de 1990) que deviene justamente en que la situación jurídica creada – adjudicación y trasferencia de un derecho de dominio desaparezca del orden jurídico. Es decir, la adjudicación realizada por el INCORA hoy no es vinculante en tanto el acto administrativo que la dispuso salió del orden jurídico, hecho que indica que no existe derechos configurados en favor de particulares que obliguen al Instituto a definir la controversia en uno u otro sentido. Ahora bien, los procesos de regularización de la tenencia actualmente se encuentra reglamentados por el Acuerdo 174 del 2009 del Consejo Directivo que prescribe el proceso ordinario de adjudicación de los predios que por diversas razones han ingresado al patrimonio de la Entidad y que teleológicamente se encuentran destinados al desarrollo de programas de reforma agraria, procedimientos que habrán de adoptarse para inscribir y seleccionar a los aspirantes a la adjudicación de las tierras del Fondo Nacional Agrario, y para legalizar la tenencia de otros predios que conforme a las normas de la época fueron reservados, asignados provisionalmente o en comodato a diversas entidades, o cuya destinación inicial de explotación agropecuaria se modificó posteriormente por diversas circunstancias, o que aún se hallan en poder del Instituto sin haberse definido su destino Dentro de tales procedimientos se destaca el consignado en el Capítulo VIII previsto para dirimir situaciones en las que medie ocupaciones de hecho, es decir, originadas entre otras causas, por ocupaciones sin autorización previa del Instituto o sin el cumplimiento de los requisitos predeterminados; o aprovechándose del abandono de la parcela por el anterior ocupante, tenedor o adjudicatario por motivos relacionados con el desplazamiento, la violencia, la usurpación, el despojo, la intimidación; por haberse decretado la caducidad administrativa; por una recomendación ilegal del Comité de Selección y por la compra ilegal de mejoras. 216 Para el caso particular encuentra esta Oficina que si bien la parcela actualmente es ocupada por uno de los beneficiarios determinados por el INCORA, situación que en principio indicaría que no es aplicable el trámite previo del Capítulo VIII en tanto el actual solicitante de la adjudicación es la misma persona que INCORA determinó como adjudicatario, también lo es que el otro comunero – señora VARÖN reclama igualmente su adjudicación indicando no detentar la tenencia del inmueble por razones ajenas a su voluntad y que endilga a la responsabilidad del señor BERNAL. En tal orden, considera esta Oficina que previo a iniciar el proceso de adjudicación debe darse aplicación a lo dispuesto en el trámite del capítulo VIII del Acuerdo 174 de 2009, de modo que la Dirección Territorial adelanten las gestiones de averiguación que esclarezcan los motivos por los cuales la señora VARÓN abandonó el predio determinando en consecuencia si la ocupación ejercida por el señor BERNAL se configura dentro de una capaz de calificarse como de hecho. Es importante señalar que el eventual proceso de adjudicación que pudiera realizarse a favor del actual ocupante prescribe cierto tipo de prerrogativas que se describen así: (i) el artículo 12 del Acuerdo determina que los procesos de selección se realizaran previa convocatoria, no obstante, limita su aplicación para aquellos eventos en los que los predios se encuentre libre de ocupación (ii) el numeral 2do artículo 46 del Acuerdo indica que frente a la solicitud de adjudicación de una persona que ocupe un predio objeto del proceso de regularización se hará en su favor siempre que se compruebe que es sujeto de reforma agraria, que la calificación realizada a su solicitud haya obtenido por lo menos sesenta (60) puntos y que no haya sido calificado como ocupante de hecho. En los anteriores términos dejo el concepto solicitado y me declaro atento a sus observaciones y comentarios. Cordialmente, JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUÁREZ Jefe de Oficina Asesora Jurídica Copia: Subgerencia de Tierras Rurales Elaboró: anparra Fecha: 03/06/2010 217 SUBSIDIO DE TIERRAS Radicado 20121101901 01/02/2012 Subsidio integral de tierras, sociedad conyugal 2100 Doctor ALBEIRO CARDONA MONTOYA Centro Comercial Multicentro Carrera 4ª No. 8 – 50 Teléfono: 311 770 5891 Anserma – Caldas Asunto. Concepto jurídico subsidio integral de tierras, sociedad conyugal. Radicado INCODER No. 20121101901 de 24 de enero de 2012. En atención al derecho de petición del asunto, mediante el cual en su calidad de apoderado del señor LUIS ANIBAL VELEZ TOBON, solicita concepto jurídico relacionado con la posibilidad de incluir un bien inmueble dentro del inventario de bienes para la liquidación y disolución de la sociedad conyugal, el cual fue adquirido con la adjudicación del subsidio integral de tierras, mediante Resolución No. 1396 de 20 de noviembre de 2008, expedida por este Instituto; toda vez que dicho subsidio fue reconocido a favor del señor LUIS ANIBAL VELEZ TOBON, quien para esa fecha se encontraba separado de cuerpos con la señora DORA ELENA ZAPATA, pero hasta el 16 de abril de 2011, se efectuó el divorcio y actualmente se encuentra en curso la demanda de liquidación de la sociedad conyugal. De acuerdo a lo anterior, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si ¿el Subsidio Integral de Tierras que adjudica el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER, constituye un aporte económico que debe integrar la masa patrimonial que conforma la sociedad conyugal?. EL SUBSIDIO INTEGRAL DE TIERRAS El Subsidio Integral de Tierras, entregado dentro del marco de la Convocatoria Pública SIT-01-2008, estuvo regulado por la declarada inexequible Ley 1152 de 2007 8 , el Decreto 4800 de 20089, “Por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 1152 de 2007 en lo relacionado con el subsidio para compra de tierras, se establecen los procedimientos operativos y se dictan otras disposiciones”, y los Términos de Referencia de la Convocatoria Pública referida. Así las cosas, es preciso decir que bajo la vigencia del artículo 56 de la Ley 1152 de 2007, se consagró que el subsidio integral para la compra de tierras se otorgaría por una sola vez a los pequeños productores que libremente se postulen para recibirlo de forma individual o colectiva, con arreglo a las políticas que señale el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y a los criterios de elegibilidad y de calificación que para el efecto determine el Gobierno Nacional. 8 C-175/09 9 Operó la inconstitucionalidad por consecuencia. 218 En concordancia con lo anterior, el artículo 2º del Decreto 4800 de 2008, reglamentario de la declarada inexequible Ley 1152 de 2007, estableció que el Subsidio integral para la compra de tierras es un aporte estatal que se otorga a favor de los pequeños productores y trabajadores del sector rural para facilitar su acceso a la tierra como un factor productivo, siempre que cumplan con las condiciones que establecen la Ley, dicho Decreto y en las demás disposiciones que emita el Consejo Directivo del INCODER sobre la materia. De acuerdo a lo anterior, es necesario resaltar que el subsidio integral de tierras es un aporte estatal a favor de sujetos de reforma agraria que cumplan con el procedimiento de libre concurrencia (Convocatorias Públicas), con el objeto de promover el acceso progresivo a la propiedad de los trabajadores agrarios, según el mandato constitucional contenido en el artículo 64 de la Constitución Política de 1991. Aunado a lo anterior, es necesario referir que según el artículo 2º del Decreto 4800 de 200810, la Unidad Familiar, para efectos de la aplicación del subsidio para compra de tierras, es el hogar conformado por cónyuges o compañeros permanentes, y por el grupo de personas unidas por vínculos de parentesco hasta tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil, que comparten una unidad productiva y derivan ingresos de su explotación, según lo prescribe el artículo 2º del Decreto referido. En concordancia con lo anterior, el mismo precepto normativo, consagró que Unidad Agrícola Familiar, se entiende como la empresa básica de producción agrícola, pecuaria, acuícola o forestal, cuya extensión permita con su proyecto productivo y tecnología adecuada generar como mínimo dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. De acuerdo a lo anterior, los aspirantes al subsidio integral de tierras podían integrar un hogar conformado por su cónyuge o compañero permanente, y por el grupo de personas unidas por vínculos de parentesco, para que se reconociera el Subsidio integral para la Compra de Tierras a favor de la Unidad Agrícola Familiar. No obstante, es necesario precisar que si bien en algunos casos no existía Unidad Familiar, según el concepto establecido en el artículo 2º del Decreto 4800 de 2008, el Subsidio Integral de Tierras se adjudicaba a favor del proponente; toda vez que la adjudicación del subsidio se efectuó para la conformación de una Unidad Agrícola Familiar que consiste en la empresa básica de producción agrícola, pecuaria, acuícola o forestal, cuya extensión permita con su proyecto productivo y tecnología adecuada generar como mínimo dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, independientemente del número plural o singular de beneficiarios. PROYECTO CAL-004 – CONVOCATORIA PÚBLICA SIT-2008 El proyecto presentado por el señor LUIS ANIBAL VELEZ TOBON, fue el identificado con el Código CAL-004, dentro del marco de la Convocatoria Pública SIT-01-2008, según consta en el expediente que respaldó dicho proyecto. En efecto, el proponente LUIS ANIBAL VELEZ TOBON, se postuló individualmente, de manera libre y voluntaria, con el fin de adquirir el Subsidio Integral para la compra del predio “Las Mañanitas”, identificado con la matrícula inmobiliaria No. 103-1474 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Anserma – Caldas, como consta en el certificado de tradición que aportó para efectos del estudio de títulos que se efectuó dentro del 10 Vigente para la fecha de la apertura de la Convocatoria Pública SIT-01-2008. 219 marco de la Convocatoria Pública SIT-01-2008; y para la cofinanciación del proyecto productivo respectivo. Así las cosas, superado todo el proceso de selección, el cual estaba compuesto por tres (3) etapas eliminatorias: 1) Verificación de requisitos mínimos y Estudio de Títulos11, 2) Evaluación y Calificación de los Proyectos12, y 3) Visita y Verificación de Campo13, se procedió a la adjudicación del Subsidio Integral para la Compra de Tierras, mediante Resolución No. 1936 de 20 de noviembre de 2008, la cual en su artículo 1º, determinó textualmente lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO: Adjudicar el Subsidio Integral para la Compra de Tierras, a favor del beneficiario y se cónyuge o compañero permanente relacionado a continuación, como familia beneficiaria de reforma agraria, para la adquisición del derecho de dominio, del (os) predio (s) rural (es) descrito (s) a continuación, y para apoyar el proyecto productivo denominado SIEMBRA DE CAFÉ Y PLATANO EN LA FINCA SAN LUIS VEREDA SAN LUIS. NOMRE O MUNICIPIO Y NÚMERO OFICINA DE EXTENS DIRECCI DEPARTAME FOLIO DE INSTRUMENT IÓN (Ha) ÓN NTO MATRÍCULA OS PÚBLICOS INMOBILIARI A LAS ANSERMA 103-1474 ANSERMA 4,0 MAÑANIT CALDAS AS IDENTIFICACIÓN BENEFICIARIO 4347858 LUIS ANIBAL VELEZ TOBON El predio rural a adquirir se identifica así: En concordancia con lo anterior, el artículo segundo de la resolución referida, consagró que el valor total del subsidio otorgado correspondió a la suma de $28.201.000, de los cuales $21.740.000, correspondieron al valor destinado para comprar el predio 11 Es la constatación que hace el INCODER a los documentos aportados por los aspirantes, a fin de determinar que éstos han cumplido con los Términos de Referencia (Aporte de todos y cada uno de los anexos necesario). También en esta etapa se hace una verificación de ciertas bases de datos de carácter público que llevan entidades públicas, como por ejemplo DAS, IGAC, SISBEN, etc. 12 Es el estudio técnico que se hace al Proyecto Productivo para determinar su elegibilidad o no elegibilidad. En ella participan profesionales aptos de reconocida idoneidad. Esta función recae en cabeza del INCODER o de un tercero idóneo. 13 Consiste en una inspección ocular, técnica y científica que se hace al predio a adquirir con el proyecto productivo, con el fin de determinar su viabilidad o no viabilidad. Esta función recae en cabeza del INCODER o de un tercero idóneo. 220 mencionado y $6.461.000, para apoyar el proyecto productivo denominado “Siembra de Café y Plátano en la Finca San Luis Vereda San Luis”. Posteriormente, en el artículo sexto de la misma resolución, se sujetó la asignación del subsidio referido a la figura jurídica de la Condición Resolutoria por el término de siete (7) años, según el Acuerdo 138 de 2008; es decir, se consagró la obligación del beneficiario de evitar la ocurrencia de cualquiera de los siguientes hechos: “a) La enajenación o transferencia de la tenencia del inmueble respectivo por parte del beneficiario del subsidio sin la autorización expresa e indelegable del Consejo Directivo; b) Si se estableciere que el predio no está siendo explotado adecuadamente; c) Si se comprobare que el productor incurrió en falsedades para acreditar los requisitos como beneficiarios del subsidio; d) Si se produjere la fragmentación del inmueble por parte del beneficiario del subsidio; e) Si se implantaren cultivos ilícitos en el predio subsidiado” En caso contrario, dice el precepto normativo referido, el beneficiaro de la adjudicación del subsidio tendrá la obligación de restituir hasta la totalidad de los recursos de dicho subsidio, recibido bajo tal condición, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1152 de 2007. De manera correlativa, por razón del cumplimiento de la condición resolutoria, el INCODER adquirirá el derecho a exigir la devolución de hasta la totalidad de los recursos, es decir, el valor del subsidio al valor presente que se hubiere entregado por razón del Subsidio Integral para la Compra de Tierras, en los mismos términos previstos. Como puede observarse, la asignación del Subsidio Integral de Tierras, mediante la Resolución No. 1936 de 20 de noviembre de 2008, se adjudicó únicamente a favor del señor LUIS ANIBAL VELEZ TOBON, para la compra del predio “Las Mañanitas”, identificado con la matrícula inmobiliaria No. 103-1474 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Anserma – Caldas, y para apoyar el proyecto productivo denominado SIEMBRA DE CAFÉ Y PLATANO EN LA FINCA SAN LUIS VEREDA SAN LUIS, por la suma de $28.201.000. En concordancia con lo anterior, el régimen de Condición Resolutoria, previsto para la protección y correcta destinación de los recursos públicos desembolsados a título del Subsidio Integral de Tierras, quedó establecido para que el beneficiario LUIS ANIBAL VELEZ TOBON, evitara el cumplimiento de cualquiera de los hechos que generan dicha condición y así, evitar la restitución a favor del Estado del dinero otorgado. Por otro lado, es necesario resaltar que en relación con la Unidad Agrícola Familiar del caso sometido a estudio, se observa que no existe evidencia documental que demuestre que dentro del trámite para acceder al subsidio referido el beneficiario LUIS ANIBAL VELEZ TOBON se presentó con su Unidad Familiar; es decir, con su cónyuge o compañera permanente, y/o hijos menores de edad; por el contrario y tal como quedó resuelto en el acto administrativo No. 1396 de 20 de noviembre de 2008, el señor VELEZ TOBON, se presentó de manera individual y personal; por lo tanto, el apoyo estatal contenido en la Resolución referida se adjudicó únicamente a su favor. De acuerdo a lo anterior, tenemos que la señora DORA ELENA ZAPATA, no ostenta derechos sobre el apoyo estatal referido; máxime cuando no se presentó de manera libre y voluntaria como cónyuge del señor VELEZ TOBÓN, dentro de la Convocatoria Pública SIT-2008; del mismo modo, no fue sometida al análisis pertinente para el cumplimiento de los requisitos mínimos y no concurrió a la visita, y verificación de 221 Campo; por lo tanto, no contribuyó en manera alguna para la obtención del apoyo estatal reconocido mediante Resolución No. 1396 de 2008. Por consiguiente, no fue beneficiaria del Subsidio Integral de Tierras, reconocido mediante Resolución No. 1396 de 2008, en su calidad de cónyuge del proponente señor LUIS ANIBAL VELEZ TOBON, y no se encuentra sometida al Régimen Jurídico de Condición Resolutoria. HABERES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Según el artículo 1781 del Código Civil Colombiano, el haber de la sociedad conyugal se compone: 1.) De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios devengados durante el matrimonio. 2.) De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges y que se devenguen durante el matrimonio. 3.) Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere, obligándose la sociedad a la restitución de igual suma. 4.) De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante el adquiere (sic); quedando obligada la Sociedad a restituir su valor según el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisición. 5.) De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso. 6.) De los bienes raíces que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para que la sociedad le restituya su valor en dinero. De acuerdo a lo anterior y para el caso concreto, los bienes que adquieran los cónyuges durante el matrimonio a título oneroso componen el haber de la sociedad conyugal. Por el contrario, el artículo 1782 del C.C.C., dispone que las adquisiciones hechas por cualquiera de los cónyuges, a título de donación, herencia o legado, se agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a cualquiera de estos títulos, no aumentaran el haber social sino el de cada cónyuge. Así las cosas, tenemos que las adquisiciones hechas por cada uno de los cónyuges, a título de donación, herencia o legado no entra a conformar la masa patrimonial de la sociedad conyugal, sino el patrimonio individual de cada cónyuge. En este punto, es necesario traer a colación el concepto de donación contenido en el artículo 618 del C.C.C., que expresa textualmente lo siguiente: “La donación es un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra, que la acepta”. Más adelante, el artículo 623 del C.C.C., consagró que la donación se perfecciona desde que el donante conoce la aceptación del donatario. De acuerdo a lo anterior, cuando se produce el supuesto normativo previsto en el artículo 618 del C.C.C.; es decir, que una persona disponga gratuitamente de una cosa a favor de otra, se entiende que se transfirió la cosa a título de donación, la cual se perfecciona con la aceptación de donatario. 222 En ese sentido, para el caso concreto, tenemos que el apoyo estatal entregado por el Estado, a través del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER, a título de Subsidio Integral para la Compra De Tierras, es análogo a la donación; toda vez que el Estado dispone gratuitamente de una cantidad económica de dinero del Presupuesto anual, a favor de sujetos de reforma agraria, que como quedó explicado, fueron seleccionados luego de surtirse un trámite concursal compuesto por etapas y que finaliza con la expedición de un acto administrativo. Así mismo, la perfección del otorgamiento del apoyo estatal se efectúa con la notificación personal del acto administrativo que reconoce una suma de dinero a favor del beneficiario; debido a que es en ese preciso momento en que el proponente se entera sobre la asignación del Subsidio Integral para la Compra de Tierras y debe notificarse para que el acto administrativo quede ejecutoriado y surta efectos jurídicos. Ahora bien, se debe aclarar que el otorgamiento del Subsidio pluricitado es en dinero pero tiene una destinación específica; es decir, luego de la expedición del acto administrativo que reconoce el Subsidio Integral de Tierras en dinero, el beneficiario debe proceder con el vendedor del inmueble a protocolizar la respectiva Escritura Pública para la compra del inmueble que se ofertó durante toda la convocatoria pública y su registro en la Oficina de Instrumentos Públicos, con el fin de se transfiera el derecho de dominio a favor del beneficiario. Posteriormente, el INCODER procede a desembolsar el primer 50% del Subsidio a favor del vendedor y después de transcurridos (3) meses, se desembolsa el restante 50%, como en efecto ocurrió en el caso concreto, como consta en la Resolución No. 1936 de 20 de noviembre de 2008, la Escritura Pública 60930004 de 30 de diciembre de 2008 y en el certificado de libertad y tradición del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 103-1474 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Anserma Caldas. De todo lo anterior, se concluye que el Subsidio Integral de Tierras que adjudica el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER, no constituye un aporte económico que debe integrar la masa patrimonial que conforma la sociedad conyugal, sino que es un aporte a título gratuito que debe conformar el patrimonio individual de cada cónyuge. En lo anteriores términos rindo el concepto jurídico solicitado, en los términos y condiciones del artículo 25 del C.C.A. Cordialmente: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe Oficina Asesora Jurídica Con copia: STrujillo – Subgerente de Gestión y Desarrollo Productivo Proyectó: DARodríguez – Contratista Oficina Asesora Jurídica 223 Radicado 20113111619 26/04/2011 Proyecto ARA-006, Convocatoria Pública INCODER SIT-01-2008 (error hectáreas). MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: SERGIO TRUJILLO TURIZO Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo DE: MÓNICA ROCÍO ADARME MANOSALVA Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Situación presentada con el Proyecto ARA-006, Convocatoria Pública INCODER SIT-01-2008, Radicado INCODER 20112100389 De manera atenta, en atención al oficio de la referencia, mediante el cual da a conocer la situación presentada en el Proyecto ARA-006 y solicita se inicien las acciones legales pertinentes; toda vez que el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER, adjudicó a favor de los señores MARÍA GLADYS AGUILAR VARGAS Y EDGAR ACEVEDO ESPITIA, el subsidio integral de tierras dentro del marco de la Convocatoria Pública SIT-01-2008, con el cual se adquirió el predio denominado Buena Vista, identificado con el folio real de matrícula inmobiliaria No. 410.21213, con un área de 12 Ha, mediante Resolución No. 1844 de 22 de octubre de 2008 y Escritura Pública No. 2.017 de 1 de diciembre de 2008. No obstante lo anterior, esta Entidad, a través de los terceros contratados para la verificación de requisitos mínimos y evaluación de los proyectos presentados, y para la verificación en campo, a saber, la Corporación para el Desarrollo de las Microempresas –CDM, y la Corporación Colombiana de Investigación Agropecuaria -CORPOICA, no verificaron la Resolución 2428 de 2 de abril de 1965, justo título del predio “Buena Vista”, la cual expresa en su artículo primero que el extinto INCORA le adjudicó a la Señora FELICIANA DEL CARMEN RIVEROS, el predio Buena Vista cuya extensión fue calculada aproximadamente en 5.800 Ha. En ese sentido, expresa la Subgerencia de la referencia que existen varios errores evidentes consignados en los documentos que soportaron la asignación del Subsidio Integral para la Compra de Tierras, a saber: - En la Ficha Resumen, se expresa que se trata del predio “Buena Vista”, cuya extensión es de 12 Ha. - En el Anexo No. 3, “Información General del predio”, se menciona el nombre del predio “Buena Vista” y la extensión de 12 Ha. - En la declaración juramentada de 17 de marzo de 2008, mediante la cual se realizó la negociación voluntaria del predio entre las señoras GLADYS AGUILAR VARGAS, en calidad de compradora, y CARMEN FELICIANA RIVEROS, en calidad de vendedora, afirmaron bajo la gravedad de juramento que adelantarán el proceso de negociación para la compra de un predio rural que consta de un total de 12 Ha, y expresaron sus linderos. - En el Anexo No. 6, sobre el Proyecto Productivo, en la información del predio objeto de inversión, se manifestó que el predio se denomina “Buena Vista” y que la extensión total es de 12.0 Ha. - En el Anexo No. 9, mediante el cual se presentó el avalúo del predio rural del Municipio de Arauquita – Arauca, efectuado por la Lonja Inmobiliaria S.C.A. Arauca, en el punto 4, 224 sobre las generalidades del predio, se expresó que el área es de 12 Ha; y se determina el avalúo con sustento en las 12 Ha, por valor de $ 25.284.000 pesos. - En la ficha por concepto técnico de evaluación efectuada por la Corporación para el Desarrollo de las Microempresas –CDM, se señaló que la extensión del predio Buena Vista, corresponde a 12 Ha. - En el estudio de títulos de propiedad adelantado por la misma Corporación, cuando se determinó que el área del predio referido constaba de 12 Ha. - En el levantamiento topográfico realizado por la Corporación de Investigación Agropecuaria –CORPOICA, cuando evidenció la cabida real y linderos del predio Buena Vista, estableció una extensión superior de 15.06 Ha, concluyendo la viabilidad del proyecto. - En el avalúo comercial presentado por los beneficiarios del proyecto, se consagró como justo precio la suma de 25.284.000, el cual fue realizado teniendo en cuenta una extensión de 12 Ha. - En el avalúo comercial presentado por los beneficiarios y ratificado por la Cámara de la Propiedad Raíz – Lonja Inmobiliaria, contratada por CORPOICA, para la verificación en campo, se realizo el avalúo sobre 12 Ha. - En el certificado de libertad y tradición No. 410-21213, expedido por la Oficina de Instrumentos Públicos de Arauca, se registró una finca de doce hectáreas (12 HT), resolución No. 2428 de 02 -04-65, INCORA SARAVENA, como cabida y linderos del predio referido. Así las cosas, revisados los documentos que soportaron la asignación del Subsidio Integral para la Compra de Tierras a favor del Proyecto ARA-006, se evidencia que todo el proceso se efectuó bajo el entendido de que el predio constaba de 12 Ha. No obstante, según la Resolución 2428 de 2 de abril de 1965, la cual constituye el justo título por medio del cual la señora CARMEN FELICIANA RIVEROS, adquirió del extinto INCORA, el predio Buena Vista y con sustento en la cual se efectuó el trámite de asignación del Subsidio Integral de Tierras, se observa que tiene una extensión de aproximadamente en 5.800 Ha. De acuerdo a lo anterior, en primer lugar, es necesario resaltar que la Convocatoria Pública SIT-01-2008, para el otorgamiento del subsidio integral para la compra de tierras, que abrió el INCODER, se sustentó en el principio de libre concurrencia; en ese sentido, los participantes se postularon libremente para recibir el subsidio en forma individual o colectiva, dirigido a la compra de un predio, seleccionado directa y libremente por los aspirantes, según lo expresa el artículo 21 de la Ley 160 de 1994, modificado por el artículo 26 de la Ley 1151 de 2007. En concordancia con lo anterior, en el numeral 2.3.3. Acreditación de la propiedad del predio que se pretende adquirir y del predio sobre el cual se tiene la explotación legal, se reguló que el proponente deberá aportar junto con la propuesta, copia del título de propiedad del predio que pretende adquirir, así como del certificado de tradición y libertad del mismo bien inmueble. Además, en el numeral 2.3.5. Acreditación de la negociación del predio que se pretende adquirir, se consagró que el proponente debería acompañar la propuesta de una declaración juramentada suscrita por los miembros de la Unidad Familiar y el propietario del predio que se pretende adquirir, en la cual conste que se adelantó el proceso de negociación del mismo, y se especifiquen las condiciones del precio y la forma de pago convenida entre las partes. Así las cosas, para la presentación dentro del marco de la convocatoria pública referida, previamente el aspirante al subsidio ostentó la carga de seleccionar un predio y efectuar 225 una negociación voluntaria con su propietario, en la cual se especificaron las condiciones del precio y la forma de pago. Concretamente, el propietario del inmueble intencionadamente les manifestó a los aspirantes al Subsidio Integral de Tierras, las características básicas del inmueble, entre ellas: la ubicación, el tamaño y el valor, con el fin de que venderlo dentro del marco de la convocatoria referida. Por lo tanto, el propietario produjo el error en la percepción del tamaño real del predio ofertado, al momento de la negociación voluntaria; es decir, faltó a la verdad cuando ofreció a los aspirantes al Subsidio Integral de Tierras, un predio de 12 Ha, cuando en realidad constaba de 5.800 HAS. Además, a sabiendas del tamaño real de su predio, mantuvo en error a este Instituto durante todo el trámite de la Convocatoria Pública SIT-01-2008, con el propósito de vender el predio “Buena Vista” a los aspirantes y obtener un pago muy superior al valor real, con los recursos públicos destinados para ello por el INCODER. En ese orden de ideas, se deduce de lo anterior que estamos ante la presunta comisión de la conducta punible de Estafa, prevista en el artículo 246 del Código Penal Colombiano, el cual establece que el que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños; por lo tanto, este Instituto debe denunciar a la señora CARMEN FELICIANA RIVEROS, ante la Fiscalía General de la Nación, con sustento en lo expuesto. En segundo lugar, a pesar de que la vendedora CARMEN FELICIANA RIVEROS indujo a error a los aspirantes y a este Instituto, expresando bajo la gravedad de juramento que el tamaño del inmueble era de 12 Ha, es preciso referir que dentro del marco de la Convocatoria Pública SIT-01-2008, el INCODER exigió los documentos del predio, con el fin de estudiar los títulos del predio a adquirir y verificar la pertinencia y validez de los documentos, según lo establece el numeral 2.3.3 de los Términos de Referencia. Precisamente, para el caso de la Convocatoria Pública SIT-01-2008, el INCODER contrató a la Corporación para el Desarrollo de las Microempresas –CDM, para el estudio y la verificación de los títulos del predio, la cual expidió la ficha por concepto técnico de evaluación del proyecto ARA-006, señalando que la extensión del predio Buena Vista, correspondía a 12 Ha. Igualmente, la misma Corporación, en el estudio de títulos de propiedad, determinó que el área del predio referido constaba de 12 Ha, sin constatar lo consignado en el artículo primero de la Resolución 2428 de 2 de abril de 1965, la cual constituye el justo título del predio “Buena Vista”. Del mismo modo, la Corporación de Investigación Agropecuaria –CORPOICA, contratada para la verificación en campo, cuando efectuó el levantamiento topográfico del predio “Buena Vista”, evidenció la cabida real y linderos del predio consignados en el justo título (Resolución 2428 de 2 de abril de 1965), estableciendo erróneamente que la extensión del predio era de 15.06 Ha. En ese sentido, los terceros referidos contratados por este Instituto, pretermitieron la información consignada en el justo título Resolución 2428 de 2 de abril de 1965 y emitieron los respectivos conceptos positivos que sustentaron la asignación del subsidio mencionado; por lo tanto, este Instituto deberá oficiar a CDM y CORPOICA para que expliquen las razones por las cuales se surtieron las fases respectivas, sin constatar la 226 incongruencia referida, con sustento en lo expuesto y acompañado de los soportes materiales probatorios pertinentes. En caso de que CORPOICA Y CDM no demuestren la diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, deberá procederse a expedir el respectivo acto administrativo, mediante el cual se declare el siniestro de los contratos suscritos con los terceros referidos, por el incumplimiento contractual en las obligaciones a su cargo, para proceder al cobro de la póliza de cumplimiento que los respalda, teniendo en cuenta los términos y vigencia de las galanías y contratos. En tercer lugar, es evidente que actualmente los beneficiarios del inmueble “Buena Vista” se encuentran ejecutando un proyecto productivo, establecido para 12 Ha, de las cuales sólo son propietarios legítimos de 5.800 HAS; toda vez que existe una venta de cosa ajena sobre las 6.200 HAS restantes, por parte de la Vendedora CARMEN FELICIANA RIVEROS, según lo establece el artículo 1871 del C.C. En ese orden de ideas, están ocupando un predio que no es de su propiedad, lo cual podría generar que el tercero legítimo propietario reclame la reivindicación de su inmueble, ocasionando la pérdida material y parcial del predio, y la inversión parcial del proyecto productivo en el mismo. Aunado a lo anterior, es preciso resaltar que el subsidio integral entregado mediante la Resolución 1844 de 22 de octubre de 2008, se asignó para la compra del derecho de dominio del predio rural denominado BUENA VISTA, con un área de aproximadamente 12 Ha, arrojando como extensión de la Unidad Agrícola Familiar 12 Ha, y por la suma de VEINTICINCO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL PESOS M/CTE ($25.284.000). De acuerdo a lo anterior, este Instituto debe lograr la recuperación del subsidio entregado a los beneficiarios para evitar un detrimento patrimonial, por lo cual se deben iniciar las siguientes acciones: Debido a que el subsidio integral fue desembolsado y pagado efectivamente a la vendedora CARMEN FELICIANA RIVEROS, en principio debe buscarse una fórmula conciliatoria dentro del proceso penal que se inicie en su contra; es decir, proponer ante la instancia penal de conocimiento, que la estafa cometida en contra de los beneficiarios y de este Instituto, el cual desembolsó los recursos con los cuales se adquirió el inmueble, puede terminarse mediante una fórmula conciliatoria, en la cual la vendedora devuelva el valor pagado, con destino al erario del INCODER y los actuales propietarios (beneficiarios) transfieran el derecho de dominio del predio “Buena Vista” a su favor. En caso de que fracase la fórmula de conciliación, solicitada dentro del proceso penal, los beneficiarios deberán interponer una Acción de Rescisión del contrato de compraventa celebrado con la señora CARMEN FELICIANA RIVEROS, ante la jurisdicción civil, con sustento en una nulidad por vicio en el consentimiento; toda vez que para celebrar el contrato de compraventa, la vendedora del inmueble, dolosamente los indujo a pensar que el predio constaba de 12 Ha, razón por la cual se compró el inmueble en el precio pagado, según lo establecen los artículo 1502, 1508 y 1750 del Código Civil. Así las cosas, lo que se pretende con la acción rescisoria por nulidad en el contrato de compraventa, es que se restituyan las cosas a su estado anterior; es decir, que el dinero pagado a título de subsidio retorne al presupuesto del INCODER y el inmueble al dominio de la señora CARMEN FELICIANA RIVEROS, según lo consagra el artículo 1746 del Código Civil[1]. 227 Ahora bien, en vista de que el INCODER no actuó como parte en la celebración del contrato que se pretenderá sea declarado nulo, no puede impetrar en contra de la vendedora CARMEN FELICIANA RIVEROS, la acción referida; por consiguiente, es necesario que se haga parte dentro del proceso civil, para lo cual deberá celebrar una cesión de derechos litigiosos entre los beneficiarios (demandantes) y el INCODER, a partir la notificación judicial de la demanda, en los términos del artículo 1969 del Código referido. Una vez se hayan agotado dichas instancias y este Instituto cuente con un mecanismo legal y efectivo que permita la recuperación del dinero pagado a título de subsidio, debe reubicarse a la familia beneficiaria del predio “Buena Vista”, en un predio del tamaño que supuestamente ostentaba el predio “Buena Vista” (12 Ha) y con las mismas características agrológicas; toda vez que adquirieron un derecho y según la H. Corte Constitucional, los derechos adquiridos son “situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona”[2]. Para el caso concreto, los beneficiarios del subsidio integral de tierras, adquirieron un subsidio mediante la Resolución 1844 de 22 de octubre de 2008, para la compra del derecho de dominio del predio rural denominado BUENA VISTA, por la suma de VEINTICINCO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL PESOS M/CTE ($25.284.000), la cual fue notificada, en firme y debidamente ejecutoriada; por lo tanto, adquirieron el derecho al subsidio. [1] Se aclara que según el artículo 1750 del Código Civil, el plazo para pedir la rescisión durará cuatro años, desde el día de la celebración del contrato de compraventa. [2] Corte Constitucional. Sentencia C-147 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Cordialmente, MÓNICA ROCÍO ADARME MANOSALVA Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: darodriguez Fecha: 26/04/2011 228 Radicado 20113228082 17/08/2011 Cónyuge o compañero (a) permanente del beneficiario del subsidio integral de tierras, fallecido, pueda continuar con la ejecución del proyecto productivo. MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: GLORIA INELDA GUTIERREZ Director Territorial Boyacá DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Consulta y concepto jurídico tema Acuerdo de Financiamiento Nro. 103 del 2009. SIT-01-2008, Parcelación la lameda - municipio de macanal (Respuesta al memorando: 20113125396) En atención a la solicitud de concepto jurídico de la referencia, mediante el cual informa las actuaciones surtidas en relación con la ejecución del Acuerdo de Operación y Financiamiento del Proyecto BOY-03, el cual fue suspendido el 5 de octubre de 2010; toda vez que el señor Efraín Alfonso Morales, beneficiario del proyecto referido, falleció el pasado16 de octubre de 2010, y su esposa la señora Margarita Huertas, informa que no puede seguir con la ejecución del proyecto productivo, por razones de salud; no obstante lo anterior, aún no se ha iniciado el proceso de sucesión y los hijos del causante están de acuerdo con la continuación del proyecto productivo en cabeza de su madre la señora Margarita Huertas. De acuerdo a lo anterior, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si ¿es posible que el (la) cónyuge o compañero (a) permanente del beneficiario del subsidio integral de tierras, que ha fallecido, pueda continuar con la ejecución del proyecto productivo? En primer término, es preciso referir que el Proyecto BOY-03, concursó dentro del marco de la Convocatoria Pública SIT-01-2008; por lo tanto, estuvo regulado por la declarada inexequible Ley 1152 de 2007[1], el Decreto 4800 de 2008[2], “Por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 1152 de 2007 en lo relacionado con el subsidio para compra de tierras, se establecen los procedimientos operativos y se dictan otras disposiciones”, y los Términos de Referencia de la Convocatoria Pública referida. Así las cosas, es necesario realizar un análisis de la normatividad que reguló la entrega del subsidio integral de tierras a favor del proyecto BOY-03, con el fin de resolver el problema jurídico planteado. En primer lugar, es preciso decir que bajo la vigencia del artículo 56 de la Ley 1152 de 2007, se consagró el subsidio integral para la compra de tierras, en las modalidades y procedimientos que para tal fin se determinaron en la misma ley, el cual se otorgó a los pequeños productores de forma individual o colectiva, con arreglo a las políticas señaladas por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y a los criterios de elegibilidad y de calificación que para el efecto determinó el Gobierno Nacional. Por su parte, el artículo 2º del Decreto 4800 de 2008, reguló que el subsidio integral para la compra de tierras, podía ser utilizado para los siguientes fines: 229 “a) Cancelar el valor del predio a adquirir, en los términos que se establecen en este Decreto; b) Cancelar parte de los requerimientos financieros del proyecto productivo, de acuerdo con las disposiciones que al respecto se incluyen en este Decreto; c) Compensar hasta la concurrencia del tope máximo del subsidio, las deudas contraídas en virtud de la Ley 160 de 1994 en aquellos casos en los cuales el beneficiario se encuentre relacionado como víctima del conflicto armado pendiente de reparación en los términos de la Ley 975 de 2005, hecho previamente certificado por la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación” Negrillas y subrayado por fuera del texto original. Así las cosas, el subsidio referido se dirigió para cancelar parte de los requerimientos financieros del proyecto productivo, el cual debía pagarse como consignación a una cuenta bancaria que debía abrir el beneficiario, de acuerdo con los mecanismos y requisitos establecidos por el lNCODER en los términos de referencia, al tenor de lo dispuesto en el artículo 6.2 del Decreto 4800 de 2008. En segundo término, es preciso referir que según el artículo 2º del Decreto pluricitado, la Unidad Familiar, para efectos de la aplicación del subsidio para compra de tierras, es el hogar conformado por cónyuges o compañeros permanentes, y por el grupo de personas unidas por vínculos de parentesco hasta tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil, que comparten una unidad productiva y derivan ingresos de su explotación, según lo prescribe el artículo 2º del Decreto referido. En concordancia con lo anterior, el artículo 18 del mismo Decreto, establece a manera de condición para acceder al subsidio integral de tierras que sean personas naturales mayores de dieciocho (18) años de edad que integran Unidades Familiares y que cumplan con los demás requisitos previstos en el mismo artículo. De acuerdo a lo anterior, constituía un requisito normativo que los aspirantes al subsidio integral de tierras, integraran un hogar conformado por su cónyuge o compañero permanente, y por el grupo de personas unidas por vínculos de parentesco. Por consiguiente, el subsidio integral para la compra de tierras, se reconoció a favor del beneficiario y de su cónyuge o compañero(a) permanente relacionado como familia beneficiaria de reforma agraria; toda vez que, como se dijo, para el acceso al subsidio integral de tierras los aspirantes debían integrar unidades familiares. Lo anterior, se corrobora con el artículo 1º de la Resolución No. 1751 de 9 de octubre de 2008, por la cual se otorgó dicho subsidio a favor del Proyecto BOY-003, y que reza: “ARTÍCULO PREIMERO. Adjudicar el subsidio integral para la compra de tierras, a favor de las personas relacionadas en el listado que seguidamente se inserta y su(s) cónyuge(s), conforme a lo declarado en la propuesta, como familia beneficiaria de reforma agraria, para la compra del derecho de dominio, en común y proindiviso, de los predios relacionados a continuación (…)”Negrillas y subrayado por fuera del texto original. En ese orden de ideas, este Instituto, a través de la Convocatoria Pública SIT-01-2008, les otorgó al beneficiario y a su cónyuge o compañero(a) permanente, como unidad familiar, el subsidio integral para la compra de tierras, el cual se integró por un aporte estatal dirigido para financiar parte del proyecto productivo. 230 Por consiguiente, se concluye que el cónyuge o compañero(a) permanente del beneficiario, ostenta los mismos derechos y obligaciones reconocidos en la resolución referida, y en las normas legales y reglamentarias que regularon la materia. Por lo tanto, el fallecimiento del beneficiario no impide que su cónyuge o compañero (a) permanente, continúe con la ejecución del proyecto productivo, debido a que también es beneficiaria del subsidio integral de tierras. De acuerdo a lo anterior, para el caso concreto, el fallecimiento del señor Efraín Alfonso Morales, no impide que la ejecución del proyecto productivo sobre el Proyecto BOY-03, continúe en cabeza de su esposa la señora Margarita Huertas. En consecuencia, debido a que los beneficiarios para el pago del subsidio dirigido para financiar parte del proyecto productivo, debieron abrir una cuenta bancaria, con el fin de que en ella se consignara dicho beneficio estatal; es necesario que previo al levantamiento de la suspensión del Acuerdo de Operación y Funcionamiento, se abra una cuenta bancaria a nombre de la señora Margarita Huertas, para que este Instituto realice o continúe con el pago del subsidio dirigido para el proyecto productivo, sobre la cual la Dirección Territorial efectuará la supervisión respectiva. [1] C-175/09 [2] Operó la inconstitucionalidad por consecuencia. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Copia: Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo Elaboró: darodriguez Revisó: darodriguez 231 Radicado 20113137068 14/10/2011 Procedencia subsidio a proyectos de la convocatoria pública INCODER SIT-01-2010, con recursos de la vigencia fiscal del año 2011 MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: SERGIO TRUJILLO TURIZO Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Concepto jurídico procedencia subsidio a proyectos de la convocatoria pública INCODER SIT-01-2010, con recursos de la vigencia fiscal del año 2011. La Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo solicita se expida concepto jurídico relacionado con la posibilidad de pagar en el año fiscal que avanza los proyectos presentados para el otorgamiento del subsidio integral del tierras dentro de la Convocatoria Pública SIT-01-2010, con sustento en el artículo 63 de la Ley 1450 de 2011; toda vez que fueron aprobados por el Comité de Reclamaciones de este año y se expedirá el respectivo acto administrativo otorgando el subsidio integral de tierras. Por consiguiente, el problema jurídico planteado consiste en determinar si ¿es posible que el INCODER pague el subsidio integral de tierras (predio y proyecto productivo) con recursos del año fiscal 2011, a favor de proyectos que cursaron en la Convocatoria Pública SIT-01-2010, con sustento en el artículo 63 de la Ley 1450 de 2011? En primer lugar, es preciso acudir al concepto del principio de anualidad del presupuesto, el cual, a la luz de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado,[1], tiene como consecuencia jurídica el que las partidas o apropiaciones en él contenidas solamente puedan ser utilizadas como autorización máxima de gasto, dentro de la vigencia anual respectiva, vencida la cual expiran, y con ésta, tambièn, la autorización para comprometer los recursos que forman parte del presupuesto. No obstante, la misma Corporación textualmente señaló lo siguiente: “Lo anterior no significa que solamente se puedan comprometer recursos apropiados en una vigencia fiscal y para ser ejecutados en la misma vigencia, pues la legislación orgánica regula la posibilidad de comprometer recursos de vigencias presupuestales futuras, diferentes a aquella en que se realiza el compromiso, no obstante no haberse preparado, presentado y expedido la respectiva ley de apropiaciones (…) De acuerdo a lo anterior, si bien el principio de anualidad del prepuesto establece que las partidas solamente puedan utilizarse como autorización máxima de pago dentro de la vigencia anual respectiva, excepcionalmente existe la posibilidad legal de comprometer recursos de vigencias futuras, diferentes a aquella en la cual se realiza el compromiso. En ese orden, una vez dilucidada la excepción planteada, resulta pertinente verificar el contenido del artículo 63 de la Ley 1450 de 2011 “por la cual se expide el Plan Nacional 232 de Desarrollo 2010 – 2014”, de manera que con éste, se pueda concluir si efectivamente, puede procederse al pago del subsidio integral de tierras. El canon citado establece lo siguiente: “ARTÍCULO 63. SUBSIDIO INTEGRAL DE REFORMA AGRARIA. Modifíquese el artículo 20 de la Ley 160 de 1994 el cual quedará así: “Artículo 20. Establézcase un Subsidio Integral de Reforma Agraria, con cargo al presupuesto del INCODER, que podrá cubrir hasta el 100% del valor de la tierra y/o de los requerimientos financieros para el establecimiento del proyecto productivo agropecuario, según las condiciones socioeconómicas de los beneficiarios. Este subsidio será equivalente al valor de la Unidad Agrícola Familiar (UAF) y será otorgado por una sola vez, con arreglo a las políticas y a los criterios de planificación, focalización, priorización, exigibilidad y calificación que, para el efecto, determine el Gobierno Nacional a través del INCODER. Quienes hayan sido beneficiarios del subsidio exclusivamente para la compra de tierras, podrán ser objeto del presente subsidio únicamente por el monto destinado a cubrir los requerimientos financieros para el establecimiento del proyecto productivo agropecuario. El subsidio será asignado a través de procedimientos de libre concurrencia, por convocatorias abiertas a los pequeños productores, salvo los casos excepcionalmente definidos por el Consejo Directivo del INCODER y como medida compensatoria cuando no sea posible adelantar la restitución de los predios despojados, en los cuales el subsidio podrá ser asignado directamente. Con los recursos destinados para el subsidio integral en cada vigencia, se dará prioridad a la atención de las solicitudes pendientes que resultaron viables en convocatoria anterior”. Negrillas y subrayado fuera del texto original. Como puede observarse, el artículo referido del Plan Nacional de Desarrollo, es una excepción normativa que permite dar prioridad a la atención presupuestal con los recursos destinados para el subsidio integral en cada vigencia, a las solicitudes pendientes que resultaron viables en convocatoria anterior. En este punto, es preciso traer a colación las consideraciones expuestas por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-1065/01, en la que se analizaron las diferencias entre el Plan Nacional de Inversiones, la Ley Anual de Presupuesto y el Plan Nacional de Desarrollo, expresando lo siguiente: “El Plan Nacional de Inversiones, resulta por sí sólo título idóneo y suficiente para la inclusión de las correspondientes apropiaciones en las leyes anuales de presupuesto, sin necesidad de la expedición de leyes posteriores que decreten el respectivo gasto. Con todo, la concordancia que ha de existir en este evento entre los dos estatutos, esto es, el plan nacional de inversiones y la ley anual de presupuesto, no significa que deba ser inmodificable pues, en las leyes anuales de presupuesto se podrán aumentar o disminuir las partidas o recursos aprobados en la ley del plan. Ello indica que si las leyes anuales de presupuesto pueden modificar el plan de inversiones, el Plan Nacional de Desarrollo se configura como una pauta o directriz para el manejo de los asuntos económicos y sociales, pero en ningún caso como un estatuto que petrifique el sistema presupuestal colombiano, pues en nuestro régimen constitucional, en tiempos de paz solamente se pueden percibir ingresos y realizar erogaciones que se encuentren contenidas en la ley de presupuesto, previamente aprobada por el órgano legislativo”. Negrillas y subrayado por fuera del texto original. De acuerdo a lo anterior, el precepto normativo contenido en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2010 – 2014, establece una directriz de contenido económico y social; 233 toda vez que busca, sin afectar el presupuesto anual de la entidad, dar prioridad al pago de aquellos subsidios de tierras reconocidos en convocatoria pública anterior, con el fin de otorgar el subsidio a favor de los sujetos de reforma agraria (campesinos y desplazados) de escasos recursos que reunieron todos los requisitos del trámite concursal previsto en la Ley 160 de 1994, en el Decreto 2000 de 2009 y en los Términos de Referencia. En ese orden de ideas, es preciso esclarecer los supuestos fácticos del caso sometido a análisis jurídico; toda vez que encuadran integralmente en el supuesto de la proposición normativa contenida en el artículo 63 de la Ley 1450 de 2011. En primer lugar, los proyectos que se presentaron en la Convocatoria Pública SIT-012010, se sometieron a un trámite concursal de carácter administrativo que no concluyó totalmente; toda vez que se presentaron múltiples reclamaciones ante el Comité de Reclamaciones del INCODER (artículo 35 del Decreto 3759 de 2009), que mantuvieron en suspenso los proyectos hasta tanto dicho Comité se pronunciara de fondo, sea habilitando o rechazando los proyectos. En segundo lugar y de acuerdo a lo anterior, en aquellos casos en los cuales el Comité de Reclamaciones habilitó los proyectos y concluyó el trámite concursal, la decisión de fondo se tomó en el año fiscal que avanza; razón por la cual, se declararon viables este año y apenas ahora la administración pretende expedir los actos administrativos que reconocerán el subsidio integral de tierras. Como puede observarse, nos encontramos ante proyectos que se sometieron a una convocatoria pública anterior, pero que son declarados viables en el presente año por el cuerpo colegiado competente y se pretende el pago con recursos del presupuesto anual actual; por lo tanto, la norma legal referida ostenta el supuesto normativo idóneo que permite el pago del subsidio integral con cargo al presupuesto anual vigente, sin que nos encontremos ante compromisos fiscales adquiridos en el año fiscal anterior o ante la vulneración del principio de anualidad del presupuesto. Por consiguiente, el sustento normativo previsto en el artículo 63 de la Ley 1450 de 2011, permite al INCODER el pago de los subsidios integrales de tierras (predio y proyecto productivo) con recursos del año fiscal 2011, a favor de proyectos que cursaron en la Convocatoria Pública SIT-01-2010. En lo anteriores términos rindo el concepto jurídico solicitado, en los términos y condiciones del artículo 25 del C.C.A. [1] CE SC RAD2003 N1520. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: darodriguez Revisó: darodriguez Fecha: 14/10/2011 234 Radicado 20113346392 16/12/2011 Predio Villa Lorena, Convocatoria MAG-016-2008, Ocupado por no beneficiarios. MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: FELIPE REYES PADILLA Director Territorial Magdalena DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Concepto jurídico Predio Villa Lorena, municipio Chivolo, Adquirido Convocatoria MAG-016-2008. Respuesta al memorando: 20113140915 de 11 de noviembre de 2011. La Dirección Territorial del Magdalena, solicita se impartan instrucciones o se adelanten acciones jurídicas relacionadas con la situación que presenta el predio Villa Lorena, ubicado en el municipio de Chivolo – Magdalena, el cual fue adquirido por los beneficiarios a través del otorgamiento del Subsidio Integral de Tierras, dentro del marco de la Convocatoria Pública SIT-2008 (Resolución No. 141 de 6 de febrero de 2009), pero no ha sido posible su posesión material, toda vez que los señores Edulfo Escobar, su hija Judith Escobar y sus empleados, han ocupado o invadido el predio. Por consiguiente, el problema jurídico planteado consiste en determinar ¿Qué acciones jurídicas o legales existen para solucionar la ocupación del predio adquirido mediante el otorgamiento del Subsidio Integral de Tierras, dentro del marco de la Convocatoria Pública SIT-2008? En primer lugar, es preciso dividir el análisis jurídico del caso concreto, en las siguientes dos (2) etapas: i) Procedimiento para el otorgamiento del Subsidio integral de Tierras, y ii) Entrega material del predio, posterior a la expedición de la Resolución de adjudicación y su registro; toda vez que el momento de la ocupación o invasión del predio determina las acciones jurídicas y consecuencias de acuerdo a la etapa precisa en que se efectuó, como explico a continuación. i) Procedimiento para el otorgamiento del Subsidio integral de Tierras. Es necesario realizar una contextualización normativa de la Convocatoria Pública SIT-2008, para el otorgamiento del Subsidio Integral de Tierras; toda vez que en el año 2008, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER, sustentó la convocatoria en el artículo 56 y ss., de la Ley 1152 de 2007, la cual para la fecha se encontraba vigente[1]. Del mismo modo, la Convocatoria Pública referida se reguló por el Decreto 4800 de 2008[2], “Por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 1152 de 2007 en lo relacionado con el subsidio para compra de tierras, se establecen los procedimientos operativos y se dictan otras disposiciones”, y en los Términos de Referencia de la Convocatoria Pública referida. Así las cosas, el artículo 60 de la Ley 1152 de 2007, determinó que los aspirantes a obtener el subsidio para la compra de tierras debían: c) Adelantar directamente el 235 proceso encaminado a obtener un acuerdo sobre el precio y las condiciones de negociación con los propietarios de las tierras. Por lo tanto, los aspirantes ostentaban la obligación de identificar un bien inmueble, adelantar el proceso de negociación sobre el precio y las condiciones de negociación. En concordancia con lo anterior, el artículo 61 de la Ley referida, establecía que el INCODER, a través de su oficina departamental, verificaría el cumplimiento de los requisitos de acceso al subsidio de los aspirantes de cada proyecto; precisamente, consagró que una vez adjudicado el subsidio y previo al primer desembolso, el INCODER adelantaría las acciones necesarias para verificar las condiciones de los predios y proyectos productivos, cuyo subsidio de adquisición fue aprobado. Y textualmente consagró lo siguiente: “En el caso en el cual el Incoder encuentre que el predio o el proyecto productivo no satisface completamente uno o más requisitos de los contenidos en las condiciones de la convocatoria, el beneficiario deberá subsanar las deficiencias en el término de quince (15) días hábiles so pena de perder el derecho al subsidio por virtud de la ley”. De acuerdo al precepto normativo referido, sobre el INCODER recaía la obligación de verificar el cumplimiento de los requisitos de los aspirantes y de las condiciones de los predios, incluso después de adjudicado el Subsidio Integral de Tierras y previo al primer desembolso; en caso del incumplimiento de las condiciones de la convocatoria y de no subsanarse, se perdía el derecho al subsidio por virtud de la ley. Ahora bien, el artículo 11 del Decreto 4800 de 2008, consagró que la convocatoria abierta por el INCODER, se debía adelantar en tres (3) etapas: 1. Presentación y verificación de los requisitos mínimos de los aspirantes y los predios a adquirir. Comprendía la presentación y verificación de los requisitos mínimos de los aspirantes y de los predios a adquirir, de acuerdo con los criterios definidos por el INCODER en los términos de referencia. Lo anterior, con el fin de determinar si los aspirantes podían ser sujetos de acceso al subsidio y de establecer si los predios se encontraban libres de condicionamientos jurídicos. En la primera etapa el INCODER, ostentaba la obligación de determinar si los aspirantes al subsidio y los predios postulados cumplían los requisitos mínimos exigidos por la ley, el reglamento y los Términos de Referencia; con el fin de comprobar si los aspirantes podrían ser sujetos del beneficio estatal y si los predios se encontraban libres de condicionamientos jurídicos. En este punto, es preciso resaltar que este análisis subjetivo (aspirantes) y objetivo (predio) recaía sobre los documentos solicitados y aportados como soportes documentales para la verificación de los requisitos mínimos. Aunado a lo anterior, en el artículo 13 del Decreto 4800 de 2008, se determinó que en cualquier momento durante la Convocatoria, el INCODER podía visitar los predios con el fin de verificar en campo las condiciones de los mismos. Ahora bien, en las demás etapas de la convocatoria referida, se estableció que las postulaciones que conformaran la lista de proyectos elegibles con disponibilidad de recursos, serían sujetas a una visita técnica de verificación en campo. El informe de dicha visita así como el correspondiente al de la evaluación de la propuesta, servirían para emitir el concepto de viabilidad integral para la adjudicación del subsidio, según el artículo 35 del Decreto 4800 de 2008. 236 Del mismo modo, el artículo 36 del Decreto referido, expresó que el INCODER, o quien éste designe, con la concurrencia de los potenciales beneficiarios, y como parte del proceso de selección definitiva de los proyectos para el otorgamiento del subsidio, realizaría una visita técnica de verificación en terreno de cada uno de los predios elegibles, en la que se evaluaría cada propuesta, se verificarían las condiciones del predio en relación con el proyecto productivo y se adelantaría el levantamiento topográfico respectivo. En ese orden de ideas, en la tercera etapa, se consagró expresamente que para la viabilidad integral del subsidio, el INCODER debía emitir un concepto de viabilidad integral con sustento en una visita de verificación en campo, con el fin de verificar las condiciones del predio y para realizar un levantamiento topográfico. Por lo tanto, hasta este punto, el INCODER, directamente o a través de su designado, debía efectuar una visita al predio, con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos y las condiciones exigidas, entre ellas, que los predios se encontraran libres de condicionamientos jurídicos. Incluso, reafirma aún más lo anterior, que para la adquisición del derecho a la adjudicación del subsidio y previa a la adjudicación, el INCODER debía adelantar las acciones necesarias para verificar que las condiciones mínimas de los beneficiarios y los predios no hayan variado, según lo establece el parágrafo del artículo 37 del Decreto 4800 de 2008. Ahora bien, para el caso concreto y según lo informa la Dirección Territorial del Magdalena, el predio adolece de un condicionamiento jurídico relacionado con la tenencia del predio; toda vez que terceros se encuentran ocupando o invadiendo el inmueble. En ese sentido, cuando el INCODER adelantó el estudio de las condiciones del predio ofertado con el proyecto MAG-016-2008, dentro del marco de la Convocatoria Pública SIT-2008, debió efectuar un estudio de títulos para determinar que la tradición se encontrara libre de gravámenes o limitaciones al derecho de dominio. Del mismo modo, dicho estudio debió verificarse en campo con el fin de constatar que el predio materialmente se encontraba libre de toda perturbación. Así las cosas, en caso de que la fecha en que ocurrió la ocupación o invasión del predio ofertado mediante el proyecto MAG-016-2008, se haya efectuado durante el término del desarrollo de la Convocatoria Pública referida, el INCODER tenía la obligación legal y reglamentaria de verificar que el predio que sería objeto de compra con el Subsidio Integral entregado a los beneficiarios, se encontrara saneado en los tres (3) componentes del derecho de dominio (uso, goce y disfrute), incluso después de expedirse la Resolución de adjudicación, previo al primer desembolso, según las normas referidas. Lo anterior, con el fin de que el desembolso del dinero estatal a favor del propietario, se hiciera en contraprestación a la transferencia jurídica y material del predio a favor de los beneficiarios del Subsidio Integral de Tierras para que ejerzan actos de señor y dueño, entre ellos la ejecución del proyecto productivo. Así las cosas, bajo el supuesto de que la ocupación o invasión del inmueble se hubiera presentado antes de la última verificación realizada por el INCODER, o por quién este designara, según lo establecido en el parágrafo del artículo 37 del Decreto 4800 de 2008, se debe indagar en el expediente respectivo, en qué momento se advirtió la 237 ocupación por terceros, para determinar las presuntas responsabilidades de tipo disciplinario y fiscal de los funcionarios del INCODER que ejercieron la verificación respectiva y emitieron los respectivos informes, con sustento en los cuales se adjudicó el Subsidio Integral de Tierras y se desembolsó el dinero respectivo. Por el contrario, si durante el expediente no se evidencia algún soporte documental que advierta sobre la ocupación del predio, se debe poner en conocimiento de las autoridades competentes a fin de iniciar las investigaciones tendientes a esclarecer las razones que ocasionaron que las personas designadas por el INCODER, no advirtieran dicha situación evidente. Independientemente de lo anterior, es necesario resaltar que tal como lo informa la Dirección Territorial del Magdalena, los beneficiarios del Subsidio Integral de Tierras actualmente no pueden ejercer plenamente el derecho de dominio sobre el inmueble (posesión), pese a que ya se expidió la Resolución de adjudicación, se inscribió y se desembolsó parcialmente el dinero otorgado al propietario – vendedor del predio. En este punto, es preciso aclarar que nos encontramos ante una situación especial; toda vez que este Instituto si bien desarrolló la Convocatoria Pública para el Otorgamiento del Subsidio Integral de Tierras, como quedó referido; es decir, verificó el cumplimiento de requisitos mínimos de los aspirantes y de las condiciones de los predios, entre otros; otorgó un subsidio en dinero a favor de los sujetos de reforma agraria para la compra de tierras. Por lo tanto, el predio que se postuló para el otorgamiento del subsidio, no fue comprado por el INCODER, sino negociado directa y voluntariamente entre el propietario y los aspirantes al subsidio, y celebrada la escritura pública entre las partes referidas, para que previo el cumplimiento de todos los requisitos exigidos en las normas que regularon la materia, fuera comprado con los dineros que eventualmente adjudicara el INCODER, como en efecto ocurrió. En ese sentido, los beneficiarios del proyecto MAG-016-2008, actualmente ostentan el derecho de dominio para iniciar las acciones policivas y judiciales tendientes a solucionar la problemática referida; toda vez que están legitimados en la causa por activa. A manera de ejemplo, para la recuperación de la posesión, los propietarios cuentan con dos mecanismos jurídicos: la Acción Policiva de Perturbación a la Posesión (Código de Policía) y la Acción de Reivindicación de la Propiedad (Código de Procedimiento Civil), de acuerdo a las condiciones establecidas para cada acción y a la oportunidad de las mismas. ii) Entrega material del predio, posterior a la expedición de la Resolución de adjudicación y su registro. En el caso hipotético de que la ocupación o invasión por terceros sobre el predio ofertado con el Proyecto MAG-016-2008, se hubiera efectuado posteriormente a la expedición de la Resolución de Adjudicación del Subsidio Integral de Tierras y su registro; tal como se explicó en el acápite anterior, debido a que el predio fue negociado directa y voluntariamente entre el propietario y los aspirantes al subsidio, y la protocolización de la escritura pública fue realizada entre las partes referidas, para fuera comprado con los dineros que eventualmente adjudicara el INCODER, como en efecto ocurrió. En ese orden ideas, el predio no hizo parte del patrimonio de este Instituto y actualmente los beneficiarios del proyecto MAG-016-2008, ostentan el derecho de dominio sobre el 238 predio; por consiguiente, se encuentran legitimados en la causa por activa para iniciar las acciones policivas y judiciales tendientes a solucionar la problemática referida, como se explicó en el acápite anterior. Por último, vale la pena decir que se deben analizar las posibles connotaciones penales que existan en relación con el accionar del vendedor del predio; toda vez que es posible que haya conocido previamente sobre la ocupación o invasión de terceros sobre su predio; no obstante, suscribió los documentos de la Convocatoria Pública referida, bajo la gravedad de juramento, ofreció, negoció y firmó las escrituras públicas de compraventa del predio, a sabiendas de la problemática presente. En ese caso, la conducta puede encuadrarse posiblemente en el delito Estafa, consagrado en el artículo 246 del Código Penal Colombiano, el cual establece que la Estafa consisten en el que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños. De ser así, este Instituto debe denunciar al vendedor del predio, ante la Fiscalía General de la Nación, con sustento en lo expuesto y en todo el material probatorio que respalde la investigación. En lo anteriores términos rindo el concepto jurídico solicitado, en los términos y condiciones del artículo 25 del C.C.A. [1] Declarada inexequible mediante sentencia C-175/09. [2] Operó la inconstitucionalidad por consecuencia. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: darodriguez Revisó: darodriguez Fecha: 16/12/2011 239 Radicado 20123103486 08/02/2012 Aplicación de la Condición Resolutoria MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: MARCO AURELIO QUIROGA VELASCO Dirección Territorial Santander DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Concepto en relación a la aplicación de la Condición Resolutoria. Memorando 20123102116 del 27 de enero de 2012. La ley 160 de 1994 establece la Condición Resolutoria como mecanismo de recuperación de la cuantía entregada a titulo de subsidio integral para la compra de predios y financiamiento parcial del proyecto productivo a implementar en éstos, cuando el beneficiario incumpla con sus obligaciones o incurra en algunas de las causales establecidas por la misma ley, de conformidad con la reglamentación establecida para estos efectos en el Acuerdo 198 del 14 de diciembre de 2009 y las normas que lo modifican. De esta forma, el Acuerdo 198 de 2009 establece en su artículo 3: “(…) El trámite para la aplicación de la condición resolutoria del subsidio o incumplimiento del contrato de operación y funcionamiento se adelantara por las Direcciones Territoriales, con el apoyo en la parte instructiva de la subgerencia de Promoción seguimiento y Asuntos Étnicos (subrayado fuera de texto original), que deberán encargar al Coordinador Técnico realizar los seguimientos a los subsidios entregados para la compra de tierras y para financiar parcialmente el proyecto productivo (…). (…) Así, los trámites que se inicien con posterioridad a la vigencia de este Acuerdo, serán competencia de las Direcciones territoriales, con revisión del proyecto decisión por la Subgerencia de Promoción seguimiento y Asuntos Étnicos (…). Ahora, el parágrafo 2 del artículo 8 del mismo acuerdo manifiesta: “El funcionario que se encuentre conociendo del presente trámite, donde se ha dado incumplimiento por el campesino a la causal contemplada en el literal b) del presente artículo, deberá, previa a la iniciación de cualquier diligencia, verificar que el predio no haya sido objeto de despojo y para ello deberá solicitar al Sistema de Registro Único de Predios y Territorios Abandonados por la Violencia –RUPTA, que administra la Dirección territorial de Ordenamiento Productivo del INCODER, los cruces de información respecto de la inscripción de medidas de protección del predio o de solicitudes para que se inscriban en el RUPTA. Igualmente, el funcionario debe verificar con Acción Social, el Sistema de alertas Tempranas de la Defensoría del Pueblo y el Defensor del Municipio de Jurisdicción del predio a aplicar la condición resolutoria o cualquier otro medio eficaz para el efecto, si el adjudicatario es desplazado por la violencia o se produjo una situación de violación sistemática o amenaza de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario en la zona, que afecto directamente al adjudicatario y produjo el 240 incumplimiento de alguna de las obligaciones contraídas; evento en el que inmediatamente el funcionario deberá abstenerse de iniciar el trámite o de suspenderlo en la etapa en que se encuentre.” adicionalmente en su artículo 6, el Acuerdo 198 de 2009 establece los hechos constitutivos del cumplimiento de la condición resolutoria, en relación a los cuales, según el memorando de la referencia, cuando manifiesta, “(…) Cabe resaltar que el abandono del predio se produjo con mucha antelación a la denuncia ante la fiscalía sobre las posibles amenazas, Igualmente al Incoder le fue certificado por la Subdirección Técnica de Atención a la población desplazada de Acción social, que sobre el señor Henry correa no hay registros de nuevo desplazamiento (…)”, en principio, el hecho encuadra con el acto descrito en el literal b) de la norma citada, el cual expone: “b) Si se establece que el predio no está siendo explotado adecuada y directamente por el campesino o su núcleo familiar a juicio del Instituto (…)” De acuerdo con las normas anteriormente citadas, en concordancia con el numeral 8.1 (Etapa de Instrucción) del artículo 8 del acuerdo 198 de 2009, es preciso aclarar para el presente caso varios aspectos: 1. La etapa procesal del procedimiento para declarar la condición resolutoria, está precedida de la etapa de instrucción, en la cual se presentan diversas oportunidades para recolectar, decretar y practicar pruebas, es decir, esta etapa esta provista de diferentes oportunidades probatorias, con el fin de que los funcionarios correspondientes continúen con la etapa procesal basados en argumentos sólidos que lo fundamenten, y que se deben reflejar en el informe preliminar emitido por la Coordinación técnica y en el acto administrativo debidamente motivado mediante el cual la Dirección Territorial avoca conocimiento de la solicitud de la declaración de la condición resolutoria. 1. Es necesario establecer y conocer con toda claridad la (s) causal (es) en la (s) que se fundamenta la solicitud de la declaratoria de la condición resolutoria, así, sí en el caso de autos nos encontramos ante la causal determinada en el literal b) antes citado, para que sea procedente, será necesario que: a. Se establezca en primera medida, que el predio no esté siendo explotado o que si se está explotando, no sea de manera adecuada o directamente por el campesino o su núcleo familiar. b. El hecho constitutivo, para que proceda la causal de la condición resolutoria, y el procedimiento, se adelante dentro de los 12 años posteriores a fecha de adjudicación del subsidio. c. Se verifique que el predio no haya sido objeto de despojo. d. Se verifique que el adjudicatario no es desplazado por la violencia o que no se produjo una situación de violación sistemática o amenaza de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario en la zona, que haya afectado directamente al adjudicatario produciendo el incumplimiento de alguna de las obligaciones contraídas. En este orden de ideas, es indispensable determinar, que la causal se configure bajo los parámetros antes mencionados, siendo indiferente, para estos efectos, que el adjudicatario allegue pruebas o se configuren indicios de desplazamientos posteriores, es decir, no procede la aplicación de la condición resolutoria, en el evento en que la causal que se configure, tenga como causa el despojo o el desplazamiento por causa de la violencia, situación que debe ser establecida en la etapa de instrucción o demostrada por los interesados en los términos del literal b) del numeral 8.2 del artículo 8 del acuerdo 198 de 2009. Así las cosas, la Dirección Territorial es la llamada a adelantar la etapa instructiva con el debido acompañamiento de la Subgerencia de Promoción Seguimiento y Asuntos 241 Étnicos y deberá determinar, con base en el acervo probatorio, si se configura o no la causal (en los términos antes descritos) y en este orden de ideas, proceder de conformidad con la decisión adoptada. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: cmontoya Revisó: cmontoya Fecha: 08/02/2012 242 Radicado 20123206321 27/02/2012 Ubicación de un nuevo beneficiario en predio adjudicado anteriormente MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: ZORAIDA SALCEDO MENDOZA Director Territorial Guajira DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Concepto en relación a la problemática planteada mediante Memorando No. 20123103982 del 10 de febrero de 2012. CONSIDERACIONES PREVIAS Teniendo en cuenta que esta Oficina Asesora Jurídica, de la lectura del libelo por medio del cual se expone el caso sometido a concepto jurídico por parte de la Directora Territorial de la Guajira, Zoraida Salcedo Mendoza, no encontró elementos de juicio suficientes para pronunciarse, se solicito vía telefónica a los funcionarios de ésta Dirección Territorial, el acto administrativo por medio del cual el señor “Eduin Ortiz” se constituyo en beneficiario de Reforma Agraria, en aras de determinar detalles propios de la adjudicación, tales como el régimen especial al cual fueron sometidos los beneficiarios, es decir, si fueron adjudicatarios de un Subsidio Integral de Tierras sometido a Condición Resolutoria o si fueron adjudicatarios de una determinada Parcela, que en su momento hacía parte de los predios del Fondo Nacional Agrario, bajo el Régimen de Caducidad Administrativa, entre otras características propias de cada acto administrativo. No obstante lo anterior, el Dr. Francisco Ochoa manifestó telefónicamente no observar resolución de adjudicación en el expediente del presente caso, sin embargo, se comprometió a enviar Escritura Pública de compraventa, folio de Matrícula Inmobiliaria, entre otros documentos escaneados del Predio “Mi Lucha”, los cuales efectivamente fueron allegados mediante correo electrónico el día 21 de febrero de 2012. En este orden de ideas, los documentos anteriormente relacionados fueron sometidos a estudio, permitiendo, en conjunto con lo descrito en el memorando de la referencia, arrojar las siguientes apreciaciones: 1. Se adjudico un Subsidio en vigencia de la ley 160 de 1994. 2. El Subsidio se adjudico bajo Condición Resolutoria en virtud de la ley 160 de 1994 y sus normas reglamentarias, en las cuales se estipula a cargo de las Direcciones Territoriales [1] la obligación de adelantar el trámite para la aplicación de la varias veces mencionada Condición Resolutoria, cuando a ello hubiere lugar, en razón del incumplimiento de las obligaciones, prohibiciones y exigencias que tiene a su cargo el beneficiario,. 3. La renuncia del señor Ortiz, puede constituir un incumplimiento de las obligaciones contraídas por el adjudicatario, de lo cual la Dirección Territorial tuvo conocimiento, razón por la cual, se efectúa una selección de un nuevo beneficiario en el año 2002. 4. El comité de Selección, seleccionó al señor Luis Fernando Camargo para ocupar el lugar del primer adjudicatario, sin determinar previamente el destino de los derechos adjudicados al señor 243 Ortiz, es decir, sin determinar la procedencia, cumplimiento y finalización del procedimiento pertinente en virtud de la Condición Resolutoria. 5. La Condición Resolutoria se establece a favor del INCODER, dentro un término de doce (12) años, contados a partir de la fecha de registro de la escritura pública de compraventa que suscriba el (los) campesino (s) (beneficiarios del subsidio). 6. En el memorando de la referencia se cita como adjudicatario al señor Eduin Ortiz, no obstante, en la Escritura Pública de compraventa No. mil quinientos ochenta y seis (1.586) del 16 de diciembre de 1997 y folio de Matrícula Inmobiliario No. 2010-32427, impreso el 14 de enero de 1998, no se observa que el señor Ortiz haga parte de los beneficiarios y/o propietario del predio “Finca Mi Lucha y Mis Esfuerzos”. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, esta Oficina asesora jurídica, se permite proceder a emitir concepto en los siguientes Términos. Se deberá establecer con claridad, cual adjudicatario y respecto de que bien, incumplió con las obligaciones, prohibiciones y/o exigencias a su cargo, no obstante lo anterior y entendiendo que la enunciación del señor “Ortiz” fue objeto de un error involuntario de transcripción, manteniéndose incólumes los demás aspectos del caso planteado, se manifiesta: La ley 160 de 1994 establece la Condición Resolutoria como mecanismo de recuperación de la cuantía entregada a título de subsidio integral para la compra de predios y financiamiento parcial del proyecto productivo a implementar en éstos, cuando el beneficiario incumpla con sus obligaciones o incurra en algunas de las causales establecidas por la misma ley, de conformidad con la reglamentación establecida para estos efectos en el Acuerdo 198 del 14 de diciembre de 2009 y las normas que lo modifican. De esta forma, el acuerdo 198 de 2009 establece en su artículo 6: “(…) la condición resolutoria se entenderá cumplida si dentro de los doce (12) años siguientes a la fecha de adjudicación del subsidio para la Compra de Tierras, se verifica la ocurrencia de cualquiera de los siguientes hechos (…)” Ahora, en éste mismo artículo se establecen los hechos constitutivos del cumplimiento de la condición resolutoria, en relación a los cuales, según el memorando de la referencia, cuando manifiesta, “(…) uno de los beneficiarios fue el señor EDUIN ORTIZ el cual con posterioridad al registro de la escritura renunció a su derecho, luego el INCORA selecciono en comité de selección del 2002 al señor LUIS FERNANDO CAMARGO y le solicitó ocupar el predio (…)”, en principio, el hecho encuadra con el acto descrito en el literal b) de la norma citada, el cual expone: “b) Si se establece que el predio no está siendo explotado adecuada y directamente por el campesino o su núcleo familiar a juicio del Instituto (…)” Adicionalmente, el Acuerdo 198 de 2009 establece en su artículo 3: “(…) El trámite para la aplicación de la condición resolutoria del subsidio o incumplimiento del contrato de operación y funcionamiento se adelantara por las Direcciones Territoriales, con el apoyo en la parte instructiva de la subgerencia de Promoción seguimiento y Asuntos Étnicos, que deberán encargar al Coordinador Técnico realizar los seguimientos a los subsidios entregados para la compra de tierras y para financiar parcialmente el proyecto productivo (…). (…) Así, los trámites que se inicien con posterioridad a la vigencia de este Acuerdo, serán competencia de las Direcciones territoriales, con revisión del proyecto decisión por la Subgerencia de Promoción seguimiento y Asuntos Étnicos (…)”. 244 De acuerdo con las normas anteriormente citadas, la Dirección Territorial era la llamada a adelantar los trámites para la aplicación de la Condición Resolutoria con el debido acompañamiento de la Subgerencia de Promoción Seguimiento y Asuntos Étnicos, una vez tenido indicios del incumplimiento por parte del adjudicatario. No obstante lo anterior, sin perjuicio de las posibles sanciones disciplinarias a que haya lugar, es necesario recurrir a otras opciones que establece el ordenamiento jurídico de manera general, descartando la inicialmente llamada a tramitar, puesto que, como se observo, la escritura pública fue otorgada el 16 de diciembre de 1997 y la condición resolutoria se establece a favor del Instituto, durante los doce (12) años siguientes a aquella, es decir, dicha opción tuvo lugar, solo hasta el mes de diciembre del año 2009. En este orden de ideas, el actual Código Contencioso Administrativo, con vigencia hasta el dos (02) de julio de 2012, en su artículo 69, establece: “Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.” De igual forma, el actual Código Contencioso Administrativo, establece en los artículos 71 y 73, lo siguiente: “ARTICULO 71. OPORTUNIDAD. La revocación directa podrá cumplirse en cualquier tiempo, inclusive en relación con actos en firme o aun cuando se haya acudido a los tribunales contencioso administrativos, siempre que en este último caso no se haya dictado auto admisorio de la demanda. (…)”. “ARTICULO 73. REVOCACION DE ACTOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. (…)”. En este orden de ideas, se recomienda contactar al adjudicatario del subsidio y solicitarle que haga extensiva su renuncia, manifestando en los términos del artículo 71 del actual Código Contencioso Administrativo, su consentimiento para revocar el acto administrativo mediante el cual se crea la situación jurídica particular en su favor. Así las cosas, se hace necesario obtener el documento relacionado en el párrafo anterior (o adelantar el trámite del silencio positivo), en conjunto con el acto administrativo de adjudicación, para que de conformidad con las normas actuales, regulatorias de la Revocatoria Directa [2], se lleve a cabo esta medida por el funcionario que expidió el acto administrativo o su superior. No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que el predio objeto de posesión por parte del señor Luis Fernando Camargo, elegido por el Comité de Selección en año 2002 para reemplazar al señor “Ortiz”, fue objeto de compraventa entre particulares (adjudicatarios del subsidio y anterior dueño), respecto del cual el Instituto, en principio no tiene injerencia alguna, es susceptible de adquirir de conformidad con los medios establecidos en las Normas Civiles, entre los cuales está la prescripción, acción o excepción que está facultado para interponer el señor Camargo si lo considera pertinente y viable, de conformidad con las normas que regulan la materia. 245 [1] Artículo 1º del acuerdo 025 de 1995 y Artículos 3 y 4 del Acuerdo 198 de 2009. [2] Sentencia C-835 de 2003: “(…) Al respecto la Corte constata que de acuerdo con el Código Contencioso Administrativo, ya sea que la revocatoria proceda con o sin el consentimiento del particular, ésta está sometida en todo caso al procedimiento establecido en el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo (Resalta la Sala). Dicho artículo señala al respecto que: Artículo 74. Procedimiento para la revocatoria de actos de carácter particular y concreto Para proceder a la revocación de actos de carácter particular y concreto se adelantará la actuación administrativa en la forma prevista en los artículos 28 y concordantes de este Código. (...) El artículo 28 al que remite, se ubica en el Capítulo VII De las actuaciones administrativas iniciadas de oficio y señala: Artículo 28 Deber de Comunicar. Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a estos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma. En estas actuaciones se aplicará en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 14, 34 y 35. Estos artículos establecen a su vez que: Artículo 14.- Cuando de la misma petición o de los registros que lleve la autoridad, resulte que hay terceros determinados que pueden estar directamente interesados en las resultas de la decisión, se les citará para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos. La citación se hará por correo a la dirección que se conozca si no hay otro medio más eficaz. En el acto de citación se dará a conocer claramente el nombre del peticionario y el objeto de la petición. Si la citación no fuere posible, o pudiere resultar demasiado costosa o demorada, se hará la publicación de que trata el artículo siguiente. Artículo 34.- Durante la actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del interesado. Artículo 35.- Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que deberá ser motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares. En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite. Cuando el peticionario no fuere el titular del interés necesario para obtener lo solicitado o pedido, las autoridades negarán la petición y notificarán esta decisión a quienes aparezcan como titulares del derecho invocado, para que puedan hacerse parte durante la vía gubernativa, si la hay. Las notificaciones se harán conforme lo dispone el capítulo X de este título. El artículo 74 que, como se ha visto, remite al artículo 28 del mismo Código y éste a su vez a las normas relativas a la citación del interesado (art. 14 C.CA.), la oportunidad para presentar pruebas (Art. 34 C.C.A) y los presupuestos para la adopción de decisiones (Art. 35 C.C.A), consagra en consecuencia un debido proceso, que de acuerdo con las circunstancias podrá aplicarse por el funcionario competente al que se ha advertido de la ausencia de requisitos a que alude la norma atacada (…)”. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Anexos: Lo enunciado en catorce (14) folios. Copia: Coordinador de Control Interno Disciplinario Elaboró: cmontoya 246 Fecha: 27/02/2012 247 20123110145 21/03/2012 Subsidio integral de tierras, proyecto C1-CUN-095, sobre el fallecimiento previo del beneficiario del subsidio MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: SERGIO TRUJILLO TURIZO Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Concepto jurídico respecto de viabilidad de adjudicación del subsidio integral a persona fallecida en Proyecto C1-CUN-095 de la convocatoria SIT-01-2009. Respuesta al memorando: 20123107586 de 5 de marzo de 2009. De manera atenta, en atención al oficio de la referencia, mediante el cual solicita se expida concepto jurídico relacionado con la situación presentada en el Proyecto C1CUN-095, toda vez que el proyecto se formuló para beneficiar a veinte (20) familias, con la compra del predio denominado “San Gabriel”, ubicado en el municipio Cunday, Tolima; razón por la cual, superadas todas las etapas de la Convocatoria Pública SIT01-2009 y con sustento en el concepto de viabilidad proferido por CORPOICA, tercero idóneo contratado por este Instituto, se profirió la Resolución No. 03133 del 23 de noviembre de 2011, mediante la cual se adjudicó el subsidio integral de tierras a favor de todos los beneficiaros. Así las cosas, una vez expedido y notificada dicho acto administrativo, mediante oficio radicado No. 20121100950 de 16 de enero de 2012, el proponente del proyecto referido le informó a esa Subgerencia sobre el fallecimiento de la beneficiaria OLGA LUCIA AGATÓN CASTILLO, madre cabeza de familia, el 23 de octubre de 2009, adjuntando copia del registro civil de defunción; es decir, el fallecimiento acaeció antes del reconocimiento del Subsidio Integral de Tierras. De acuerdo a lo anterior, el problema jurídico planteado consiste en determinar si ¿la expedición de un acto administrativo que reconoce un derecho, debe mantenerse dentro del ordenamiento jurídico colombiano, pese que existía, previa su expedición, un fundamento de hecho (fallecimiento de un beneficiario) que afectaba el reconocimiento de dicho derecho? En primer lugar, es necesario referir que según la doctrina y el precedente jurisprudencial fijado por la Honorable Corte Constitucional y por la Honorable Corte Suprema de Justicia, el significado y el impacto jurídico que tienen dentro de nuestro ordenamiento jurídico los derechos adquiridos y las meras expectativas, consiste en que el derecho adquirido es aquél que ha entrado definitivamente en un patrimonio, o una situación jurídica creada definitivamente; por el contrario, expectativa es una esperanza no realizada todavía; por lo tanto, los derechos adquiridos deben ser protegidos, incluso contra una ley nueva, a la inversa, las simples expectativas ceden ante la ley nueva, que puede atentar contra ellas y dejarlas sin efecto; es así que es esta protección legislativa la que le otorga seguridad jurídica a las personas que tienen derechos adquiridos[1]. 248 También se entienden como derechos adquiridos las consecuencias jurídicas nacidas en virtud de una ley vigente al cumplimiento del hecho previsto en la misma ley [2]. Según lo fijado por vía jurisprudencial, la Honorable Corte Constitucional, mediante Sentencia C-168 de 1995, expuso lo siguiente: “e. Derechos adquiridos El Constituyente de 1991, en forma clara y expresa se refirió a los derechos adquiridos para garantizar su protección, al estatuir en el artículo 58: “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social……”. Los derechos adquiridos están íntimamente relacionados con la aplicación de la ley en el tiempo, pues una ley posterior no puede tener efectos retroactivos para desconocer las situaciones jurídicas creadas y consolidadas bajo la ley anterior. Sin embargo, nuestra Constitución establece una excepción al principio de la irretroactividad de la ley, al consagrar la favorabilidad de las normas penales.” La Corte Suprema de Justicia también se ha pronunciado al respecto, afirmando que el derecho adquirido se contrapone a la mera expectativa, entendido el primero como aquél que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, en favor del titular del derecho, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente [3]. En sentencia del 17 de marzo de 1977, la Corporación referida expresó que derechos adquiridos son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo, han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los asociados y de éstos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente. Tal afectación o desconocimiento sólo está permitido constitucionalmente en caso que se presente un conflicto entre los intereses generales o sociales y los individuales, porque en este caso, para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano. Se trata de afirmar entonces el imperio del principio de que el bien común es superior al particular y de que, por lo mismo, este debe ceder. Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio Constituyente para el cumplimiento de su función. Por otro lado, es necesario expresar que el artículo 29 de la Constitución Política de 1991, establece que toda actuación judicial o administrativa debe someterse al debido proceso; toda vez que dicho derecho fundamental es parte esencial del Estado de Derecho, pues conlleva el sometimiento de la Administración a procesos reglados, que a través de diferentes pasos permiten alcanzar determinados fines establecidos en la Carta Política Fundamental o en la Ley. Lo anterior conlleva a que la Administración se encuentre sometida a sus propios actos y deba ser leal ante ellos. Todo lo anterior, como una garantía de la población en general frente a posibles desmanes del poder constituido[4]. 249 En concordancia con lo anterior, el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, establece que cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Lo anterior, con sustento en que frente a los actos administrativos particulares y concretos, en razón a la protección a los principios de buena fe (art. 83 CN) y a la seguridad jurídica, por regla general, se requiere la autorización expresa y escrita de los particulares para su revocatoria. Además, está ligado entonces al respeto al acto propio, al igual que a la inmutabilidad del acto administrativo. Sin embargo, el mismo precepto legal referido, establece que “habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales” Como puede observarse, existen excepciones frente a la regla general de irrevocabilidad de los actos administrativos de contenido particular, sin el consentimiento del particular; en efecto, por una parte, el silencio administrativo positivo permite revocar directamente el acto y, por la otra, cuando quiera que el mismo haya sido obtenido a través de actos ilegales o inconstitucionales, la Administración se encuentra facultada para revocarlo. Caso concreto – Proyecto C1-CUN.095 Como se extrae del asunto puesto a consideración jurídica, el Proyecto C1-CUN-095, participó dentro de la Convocatoria Pública SIT-01-2009, con el fin de beneficiar a veinte (20) familias, con la compra del predio denominado “San Gabriel”, ubicado en el municipio Cunday, Tolima. Así las cosas, se adelantó la referida convocatoria pública, con sustento en las normas legales [5], reglamentarias [6] y los Términos de Referencia[7] que regularon la materia, y con sustento en el concepto de viabilidad proferido por CORPOICA, tercero idóneo contratado por este Instituto, la cual culminó con la expedición de la Resolución No. 03133 del 23 de noviembre de 2011, mediante la cual se adjudicó el subsidio integral de tierras a favor de las veinte (20) familias beneficiarias. No obstante, como lo informa dicha Subgerencia, una vez expedida y notificada la Resolución No. 03133 del 23 de noviembre de 2011, mediante oficio radicado No. 20121100950 de 16 de enero de 2012, el proponente del proyecto referido informó sobre el fallecimiento de la beneficiaria OLGA LUCIA AGATÓN CASTILLO, madre cabeza de familia, el 23 de octubre de 2009, adjuntando copia del registro civil de defunción. En este punto, se debe resaltar que tenemos un acto administrativo que les reconoció derechos a veinte (20) unidades familiares; una unidad conformada por la señora OLGA LUCIA AGATÓN CASTILLO, fallecida el 23 de octubre de 2009; y diecinueve (19) unidades familiares conformadas por sujetos de derechos. De acuerdo a lo anterior, para el caso de la unidad familiar compuesta por ala señora OLGA LUCIA AGATÓN CASTILLO, se debe tener en cuenta que según lo previsto en el artículo 9 de la Ley 57 de 1887, mediante el cual se derogó el artículo 94 del Código Civil Colombiano, la existencia de las personas termina con su muerte; por lo tanto, cuando una persona deja de existir por el hecho material de la muerte, no puede seguir ejerciendo derechos, ni contraer obligaciones. Por lo tanto, tenemos que el fallecimiento de la señora OLGA LUCIA AGATÓN CASTILLO, el 23 de octubre de 2009, como consta en el registro civil de defunción que se anexa a la presente solicitud, afectó la consolidación del derecho a su favor en lo que 250 respecta a la adjudicación del Subsidio Integral de Tierras; toda vez que la expedición de la Resolución No. 03133 del 23 de noviembre de 2011, fue posterior al fallecimiento de uno de sus beneficiarios, por consiguiente, hasta el 23 de octubre de 2009, se tenían meras expectativas. En ese orden de ideas, durante el proceso de convocatoria pública y antes del fallecimiento de la señora OLGA LUCIA AGATÓN CASTILLO, se produjo la esperanza de la adjudicación del Subsidio Integral de Tierras a su favor; por lo tanto, en vida ostentó una mera expectativa, que según la doctrina y la jurisprudencia descrita con anterioridad, no ingresa al patrimonio jurídico de una persona, y no es objeto de protección constitucional, a contrario sensu sí los derechos adquiridos, según el artículo 58 de la C.P. de 1991 y demás criterios auxiliares del derecho mencionados. En ese orden de ideas, debemos remitirnos a lo consagrado en el artículo 1008 del Código Civil, el cual expresa que se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular. El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto (…) De acuerdo a lo anterior, la masa hereditaria se conforma por todos los bienes, derechos y obligaciones transmisibles, pero no por expectativas, como en el caso concreto, ya que la causante en vida tenía la esperanza de obtener la adjudicación del subsidio integral de tierras. Ahora bien, se debe resaltar que pese a que el fallecimiento de la señora OLGA LUCIA AGATÓN CASTILLO, acaeció el 23 de octubre de 2009, este Instituto sin conocer sobre dicho deceso expidió la Resolución No. 03133 del 23 de noviembre de 2011, donde se adjudica a favor de veinte (20) familias el Subsidio Integral de Tierras, en común y proindiviso, para la compra del predio “San Gabriel” y para la ejecución del proyecto productivo “Proyecto cultivo de cacao”, entre los cuales la causante constituye un núcleo familiar. En efecto, este Instituto conoció sobre el hecho que motiva el presente concepto jurídico, el 16 de enero de 2012, a través del oficio radicado No. No. 20121100950, a través del cual el proponente del proyecto referido le informó a esa Subgerencia sobre el fallecimiento de la beneficiaria OLGA LUCIA AGATÓN CASTILLO. Como puede observarse, es evidente que la muerte de la señora OLGA LUCIA AGATÓN CASTILLO, fue conocida por este Instituto luego de la expedición del acto administrativo mencionado y gracias a la información suministrada por el proponente del proyecto. Por consiguiente, se debe aplicar un trato diferenciado a los diecinueve (19) beneficiarios del mismo acto administrativo; toda vez que los beneficiarios no omitieron la información del deceso de uno de los beneficiarios, con fines ilícitos, para obtener la expedición del acto administrativo referido; por el contrario, no es factible deducir que el deceso de la causante constituyó una artimaña dolosa o gravemente culposa empleada por los beneficiarios para inducir a error a esta administración. Por consiguiente, la administración no tiene suficientes argumentos jurídicos y fácticos que permitan la configuración de un hecho ilícito que permita sustentar la revocatoria directa del acto administrativo sin el consentimiento de los particulares. En ese sentido y al contrario de la causante, los diecinueve (19) beneficiarios que se encuentran mencionados en el artículo 1º de la Resolución No. 03133 del 23 de 251 noviembre de 2011, ostentan un derecho adquirido que amerita protección constitucional (Art. 58 de la C.P. de 1991), en aras de garantizar los principios de Seguridad Jurídica, Confianza Legítima e inmutabilidad del acto administrativo, y en aplicación del principio de Buena Fe (Art. 83 de la C.P. de 1991) Sin embargo, debido a que tenemos un acto administrativo particular y concreto dentro del ordenamiento jurídico que reconoce derechos a una persona fallecida y a diecinueve (19) personas que consolidaron sus derechos, con sustento en todo lo expuesto, es necesario que se excluya a la causante del mismo, con sustento en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, que establece que podrá ser revocado directamente por la administración, con el consentimiento expreso y escrito de los respectivos titulares. Pero previa la modificación referida, esa Subgerencia, a través de un estudio técnico integral, debe determinar si la exclusión de una unidad agrícola familiar se ajusta o no a los límites normativos que regulan la adjudicación del Subsidio Integral de Tierras. A manera de ejemplo, se debe examinar desde el punto de vista técnico que el precio del predio “San Gabriel” y la ejecución del proyecto productivo “Proyecto cultivo de cacao”, no supere el monto máximo de adjudicación del subsidio pluricitado para cada una de las diecinueve (19) familias; toda vez que el artículo 4° del Decreto 2000 de 2009, establece que: “Artículo 4º. Valor del subsidio integral para la adquisición de tierras. El subsidio integral para la adquisición de tierras comprenderá tanto el valor requerido para la compra de la Unidad Agrícola Familiar, como el aporte para la financiación del proyecto productivo, en los porcentajes establecidos en los términos de referencia de la respectiva convocatoria. El monto máximo del subsidio será de 71 smmlv. De esta suma, el Incoder podrá destinar hasta 1 smmlv para el pago de los derechos notariales y de registro en cabeza del beneficiario”. De acuerdo a lo anterior, en ningún caso la adjudicación del Subsidio Integral de Tierras a favor del Proyecto C1-CUN.095, puede superar el monto máximo del subsidio que equivale a 71 SMLMV. Del mismo modo, se debe realizar un replanteamiento del proyecto productivo “Proyecto cultivo de cacao”, en la medida en que el numeral 2.8. del artículo 2º del Decreto 2000 de 2009, establece que se entiende por Unidad Agrícola Familiar (UAF), la empresa básica de producción agrícola, pecuaria, acuícola o forestal cuya extensión, conforme a las condiciones agroecológicas de la zona y con tecnología adecuada, permite a la familia remunerar su trabajo y disponer de un excedente capitalizable que coadyuve a la formación de su patrimonio. Así las cosas, la exclusión de la causante del acto administrativo referido, queda sometido a dos condicionamientos: 1. Realizar un estudio técnico (lo que equivale a un Concepto de Viabilidad Integral para la Adjudicación del Subsidio) que determine viable la compra del predio y al igual el replanteamiento del proyecto productivo, lo cual deberá sujetarse a las normas legales y reglamentarias que regulan la materia, y 2. Efectuado lo anterior, se obtenga el consentimiento expreso y escrito de los respectivos titulares, para proceder a revocar directamente el acto administrativo pluricitado, en principio para excluir del mismo a la causante OLGA LUCIA AGATÓN CASTILLO y expresar los derechos económicos que les asisten a los diecinueve (19) beneficiarios, sus condiciones, requisitos, etc. 252 De todo lo anterior, se concluye que el fallecimiento de una persona previo a la expedición del acto administrativo que reconoce el derecho debe revocarse directamente, pero si existen otros titulares del derecho deben mantenerse incólumes sus derechos consolidados, los cuales podrán ser ajustados siempre y cuando respeten los límites normativos pertinentes. [1] Hermanos Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil. Tomo I. [2] Julián Restrepo Hernández, tratadista colombiano. [3] Sentencia diciembre 12 de 1974. [4] Sentencia T-338/10. [5] Artículo 20 y ss. de la Ley 160 de 1994, modificado por el artículo 26 de la Ley 1151 de 2007. [6] Decreto 2000 de 2009. [7] Términos de Referencia SIT-01-2009. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: darodriguez Revisó: darodriguez 253 Radicado 20123115093 20/04/2012 Subsidio integral de tierras, Proyecto D1-ANT-MED-072, sobre renuncia del beneficiario luego de la expedición del acto administrativo. MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: STELLA CECILIA PINTO OTALORA Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Solicitud concepto jurídico cambio de supervisión proyecto ACUI-09-SANBAR-01. Respuesta al memorando: 20123112631 de 4 de abril de 2012. En atención al oficio del asunto, mediante el cual solicita se expida concepto jurídico relacionado con la posibilidad de cambiar de supervisor del Acuerdo de Financiamiento No. 0044 de 23 de agosto de 2010, suscrito con la Asociación de Pescadores Artesanales y Agropecuarios Locales “APESMOR”; toda vez que la Dirección Territorial de Santander, se encuentra más cerca al lugar donde se ejecuta el proyecto, lo cual ocasiona reducciones financieramente considerables. De acuerdo a lo anterior, el problema jurídico planteado consiste en determinar si ¿es posible modificar la cláusula contractual que establece la supervisión de un Acuerdo de Financiamiento? En primer lugar, es necesario referir que los Acuerdos de Financiamiento suscritos para el desembolso y la correcta destinación de los recursos otorgados para financiar los proyectos productivos presentados dentro del marco de la Convocatoria Pública de Acuicultura 2009, se sujetaron a las normas legales y reglamentarias que regularon la convocatoria referida; entre ellas, la Ley 13 de 1990, Estatuto General de Pesca, la declarada inexequible Ley 1152 de 2007[1] y los Términos de Referencia. Ahora bien, el contrato referido consistió en un acto jurídico generador de obligaciones, suscrito por este Instituto, como un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con personería jurídica[2], el cual se encuentra enunciado en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, que expresa lo siguiente: “Artículo 2º.- De la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos. Para los solos efectos de esta Ley: 1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles”. En concordancia con lo anterior, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, establece que son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren 254 las entidades a que se refiere dicho estatuto de contratación estatal, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad. Por consiguiente, los Acuerdos de Financiamiento suscritos entre este Instituto y los beneficiarios del apoyo económico destinado para financiar los proyectos productivos de Acuicultura en el año 2009, se consideran contratos estatales. En ese orden de ideas, a los Acuerdos de Financiamiento se les debe aplicar las normas estatales que regulan la contratación estatal; por lo tanto, el artículo 40 de la Ley 80 de 1933, consagra sobre el contenido del contrato estatal, que las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza; y las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. Y concretamente, prevé lo siguiente: “En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración”. De acuerdo a lo anterior, las partes contratantes gozan del derecho de establecer las cláusulas o estipulaciones que consideren necesarias y convenientes, siempre que no se encuentren en contra de la Constitución, la Ley, el orden público y los principios y finalidades de dicha Ley y de la buena administración. Con sustento en lo anterior, para el caso concreto, tenemos que inicialmente las partes contratantes del Acuerdo de Financiamiento No. 0044 de 23 de agosto de 2010, consideraron necesario y conveniente que la Supervisión del mismo la ejerciera la Dirección Territorial del Bolívar, debido a que el proyecto productivo se desarrollaría en su área de influencia y jurisdicción. No obstante y luego de desarrollar el proyecto productivo, como se expresa en la solicitud de concepto jurídico del asunto, una de las partes (los beneficiarios de la Convocatoria referida), manifiesta que no es conveniente que la Dirección Territorial del Bolívar continúe con la Supervisión del mismo; toda vez que el proyecto se desarrolla al Sur del Bolívar, lo cual dista mucho de la Dirección Territorial referida y genera mayores gastos económicos para este Instituto. Por lo tanto, propone que la Dirección Territorial del Santander, que se encuentra más cerca, continúe con la Supervisión contractual. Como puede observarse, la modificación contractual que se propone, se encuentra sustentada fáctica y financieramente, y en ejercicio de lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, las partes de común acuerdo pueden determinar las cláusulas contractuales que consideren necesarias y convenientes; por consiguiente, es viable desde el punto de vista jurídico proceder a la medicación contractual referida del Acuerdo de Financiamiento pluricitado, siempre y cuando la administración considere también pertinente proceder de conformidad. Lo anterior, sin perjuicio de que en este caso el delegado del gerente para suscribir contratos, Secretario General, pueda hacerlo mediante acto administrativo unilateral (resolución), teniendo en cuenta que la designación de los supervisores contractuales, corresponde a un acto unilateral de la administración; toda vez que la administración 255 debe tener el control de la ejecución contractual, según el artículo 4º de la Ley 80 de 1993[3]. [1] Sentencia C-175/09 [2] Artículo 1º del Decreto 1300 de 2003. [3] “Artículo 4º.- De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: 1o. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante. 2o. Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar. 3o. Solicitarán las actualización o la revista de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato. 4o. Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan. Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías. 5o. Exigirán que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas técnicas colombianas o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscrito por Colombia. 6o. Adelantarán las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado. 7o. Sin perjuicio del llamamiento en garantía, repetirán contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual. 8o. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios. Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado. 9o. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse. 10. Numeral adicionado por el art. 19 de la Ley 1150 de 2007, así: Respetarán el orden de presentación de los pagos por parte de los contratistas. Sólo por razones de interés público, el jefe de la entidad podrá modificar dicho orden dejando constancia de tal actuación. Para el efecto, las entidades deben llevar un registro de presentación por parte de los contratistas, de los documentos requeridos para hacer efectivos los pagos derivados de los contratos, de tal manera que estos puedan verificar el estricto respeto al derecho de turno. Dicho registro será público. 256 Lo dispuesto en este numeral no se aplicará respecto de aquellos pagos cuyos soportes hayan sido presentados en forma incompleta o se encuentren pendientes del cumplimiento de requisitos previstos en el contrato del cual se derivan". Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: darodriguez Revisó: darodriguez Fecha: 20/04/201 257 Radicado 20123111550 29/03/2012 Subsidio integral de tierras, Proyecto D1-ANT-MED-072, sobre renuncia del beneficiario luego de la expedición del acto administrativo. MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: SERGIO TRUJILLO TURIZO Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Concepto Jurídico proyecto D1-ANT-MED-072 de la Convocatoria SIT-012010. Radicado INCODER 20123108177 de 8 de marzo de 2012. La subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo, solicita se expida concepto jurídico relacionado con el proyecto ANT-MED-072, el cual fue compuesto por trece (13) familias y participó dentro del marco de la Convocatoria Pública SIT-01-2010, superando satisfactoriamente las 3 etapas del concurso referido; razón por la cual fue expedida la Resolución No. 1083 de 13 de mayo de 2011, mediante la cual se reconoció el Subsidio Integral de Tierras por la suma de $410.194.200, compuesto por $360.000.000, dirigido para la compra del predio y $50.194.200 para apoyar el proyecto productivo denominado Establecimiento de un sistema agrícola. No obstante, a través de múltiples escritos[1], la señora Doralba Barrera García, beneficiara del subsidio referido, manifestó de manera libre y voluntaria su renuncia a recibir el subsidio reconocido mediante la Resolución No. 1083 de 13 de mayo de 2011. En ese sentido, el concepto jurídico a resolver consiste en determinar si ¿es posible continuar con la adjudicación efectiva del Subsidio Integral de Tierras reconocido mediante acto administrativo, a pesar que una unidad familiar renuncia al mismo? En primer lugar, es necesario referir que según la doctrina y el precedente jurisprudencial fijado por la Honorable Corte Constitucional y por la Honorable Corte Suprema de Justicia, el significado y el impacto jurídico que tienen dentro de nuestro ordenamiento jurídico los derechos adquiridos y las meras expectativas, consiste en que el derecho adquirido es aquél que ha entrado definitivamente en un patrimonio, o una situación jurídica creada definitivamente; por el contrario, expectativa es una esperanza no realizada todavía; por lo tanto, los derechos adquiridos deben ser protegidos, incluso contra una ley nueva, a la inversa, las simples expectativas ceden ante la ley nueva, que puede atentar contra ellas y dejarlas sin efecto; es así que es esta protección legislativa la que le otorga seguridad jurídica a las personas que tienen derechos adquiridos . También se entienden como derechos adquiridos las consecuencias jurídicas nacidas en virtud de una ley vigente al cumplimiento del hecho previsto en la misma ley. Según lo fijado por vía jurisprudencial, la Honorable Corte Constitucional, mediante Sentencia C-168 de 1995, expuso lo siguiente: “e. Derechos adquiridos El Constituyente de 1991, en forma clara y expresa se refirió a los derechos adquiridos para garantizar su protección, al estatuir en el artículo 58: “Se garantizan la propiedad privada y los 258 demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social ……”. Los derechos adquiridos están íntimamente relacionados con la aplicación de la ley en el tiempo, pues una ley posterior no puede tener efectos retroactivos para desconocer las situaciones jurídicas creadas y consolidadas bajo la ley anterior. Sin embargo, nuestra Constitución establece una excepción al principio de la irretroactividad de la ley, al consagrar la favorabilidad de las normas penales.” La Corte Suprema de Justicia también se ha pronunciado al respecto, afirmando que el derecho adquirido se contrapone a la mera expectativa, entendido el primero como aquél que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, en favor del titular del derecho, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente. En sentencia del 17 de marzo de 1977, la Corporación referida expresó que derechos adquiridos son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo, han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los asociados y de éstos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente. Tal afectación o desconocimiento sólo está permitido constitucionalmente en caso que se presente un conflicto entre los intereses generales o sociales y los individuales, porque en este caso, para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano. Se trata de afirmar entonces el imperio del principio de que el bien común es superior al particular y de que, por lo mismo, este debe ceder. Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio Constituyente para el cumplimiento de su función. Por otro lado, es necesario expresar que el artículo 29 de la Constitución Política de 1991, establece que toda actuación judicial o administrativa debe someterse al debido proceso; toda vez que dicho derecho fundamental es parte esencial del Estado de Derecho, pues conlleva el sometimiento de la Administración a procesos reglados, que a través de diferentes pasos permiten alcanzar determinados fines establecidos en la Carta Política Fundamental o en la Ley. Lo anterior conlleva a que la Administración se encuentre sometida a sus propios actos y deba ser leal ante ellos. Todo lo anterior, como una garantía de la población en general frente a posibles desmanes del poder constituido. En concordancia con lo anterior, el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, establece que cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Lo anterior, con sustento en que frente a los actos administrativos particulares y concretos, en razón a la protección a los principios de buena fe (art. 83 CN) y a la seguridad jurídica, por regla general, se requiere la autorización expresa y escrita de los 259 particulares para su revocatoria. Además, está ligado entonces al respeto al acto propio, al igual que a la inmutabilidad del acto administrativo. Sin embargo, el mismo precepto legal referido, establece que “habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales” Como puede observarse, existen excepciones frente a la regla general de irrevocabilidad de los actos administrativos de contenido particular, sin el consentimiento del particular; en efecto, por una parte, el silencio administrativo positivo permite revocar directamente el acto y, por la otra, cuando quiera que el mismo haya sido obtenido a través de actos ilegales o inconstitucionales, la Administración se encuentra facultada para revocarlo. Caso concreto – Proyecto D1-ANT-MED-072 Como se extrae del asunto puesto a consideración jurídica, el Proyecto D1-ANT-MED072, participó dentro de la Convocatoria Pública SIT-01-2010, con el fin de beneficiar a trece (13) familias, para la compra de los predios referidos y el apoyo al proyecto productivo concreto. Así las cosas, se adelantó la referida convocatoria pública, con sustento en las normas legales[2], reglamentarias[3] y los Términos de Referencia que regularon la materia, y con sustento en el concepto de viabilidad proferido por CORPOICA, tercero idóneo contratado por este Instituto, la cual culminó con la expedición de la Resolución No. 1083 de 13 de mayo de 2011, mediante la cual se adjudicó el subsidio integral de tierras a favor de las trece (13) familias beneficiarias. No obstante, como lo informa dicha Subgerencia, una vez expedida y notificada la Resolución No. 1083 del 13 de mayo de 2011, mediante múltiples oficios, la señora Doralba Barrera García, beneficiara del subsidio referido, manifestó de manera libre y voluntaria su renuncia a recibir el subsidio reconocido mediante la Resolución No. 1083 de 13 de mayo de 2011. En este punto, se debe resaltar que tenemos un acto administrativo que reconoció derechos a trece (13) unidades familiares; una unidad conformada por la señora Doralba Barrera García, quien de manera libre y voluntaria renuncia al subsidio, quedando doce (12) familias beneficiarias. De acuerdo a lo anterior, para el caso de la unidad familiar compuesta por la señora Doralba Barrera García, se debe tener en cuenta que ostenta un derecho adquirido, el cual entró a la órbita de su patrimonio, según lo establece el artículo 58 de la C.P. de 1991 y demás criterios auxiliares del derecho mencionados, pero el cual es renunciable en virtud del derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico, según lo consagra el artículo 16 de la Constitución Política de 1991. En ese orden de ideas y con el fin de no afectar los derechos adquiridos por las doce (12) unidades familiares restantes (Art. 58 de la C.P. de 1991), en aras de garantizar los principios de Seguridad Jurídica, Confianza Legítima e inmutabilidad del acto administrativo, debido a que tenemos un acto administrativo particular y concreto dentro del ordenamiento jurídico que reconoce derechos a una persona que desea renunciar a los mismos y a doce (12) familias que consolidaron sus derechos, con sustento en todo lo expuesto, es necesario que se excluya a renunciante del mismo, con sustento en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, que establece que podrá ser revocado directamente por la administración, con el consentimiento expreso y escrito de todos los titulares. 260 Pero previa la modificación referida, esa Subgerencia, a través de un estudio técnico integral, debe determinar si la exclusión de una unidad agrícola familiar se ajusta o no a los límites normativos que regulan la adjudicación del Subsidio Integral de Tierras. En efecto, como lo informa esa Subgerencia, ya se desplegaron actuaciones misionales tendientes a solucionar el caso concreto; por ejemplo, el vendedor del predio manifestó que sostiene un menor valor al reconocido en el avalúo comercial efectuado dentro del marco de la Convocatoria Pública SIT-01-2010, el cual no supera el monto máximo de adjudicación del subsidio pluricitado para cada una de las doce (12) familias; toda vez que el artículo 4° del Decreto 2000 de 2009, establece que: “Artículo 4º. Valor del subsidio integral para la adquisición de tierras. El subsidio integral para la adquisición de tierras comprenderá tanto el valor requerido para la compra de la Unidad Agrícola Familiar, como el aporte para la financiación del proyecto productivo, en los porcentajes establecidos en los términos de referencia de la respectiva convocatoria. El monto máximo del subsidio será de 71 smmlv. De esta suma, el Incoder podrá destinar hasta 1 smmlv para el pago de los derechos notariales y de registro en cabeza del beneficiario”. De acuerdo a lo anterior, en ningún caso la adjudicación del Subsidio Integral de Tierras a favor del Proyecto D1-ANT-MED-072, puede superar el monto máximo del subsidio que equivale a 71 SMLMV. Del mismo modo, manifiesta que ya se realizó un replanteamiento del proyecto productivo, en la medida en que el numeral 2.8 del artículo 2º del Decreto 2000 de 2009, establece que se entiende por Unidad Agrícola Familiar (UAF), la empresa básica de producción agrícola, pecuaria, acuícola o forestal cuya extensión, conforme a las condiciones agroecológicas de la zona y con tecnología adecuada, permite a la familia remunerar su trabajo y disponer de un excedente capitalizable que coadyuve a la formación de su patrimonio. Así las cosas, se aclarar que la exclusión de la señora Doralba Barrera García del acto administrativo referido, queda sometido a dos (2) condicionamientos: 1. Realizar un estudio técnico (lo que equivale a un Concepto de Viabilidad Integral para la Adjudicación del Subsidio) que determine viable la compra del predio y al igual el replanteamiento del proyecto productivo, lo cual deberá sujetarse a las normas legales y reglamentarias que regulan la materia, y 2. Efectuado lo anterior, se debe obtener el consentimiento expreso y escrito de los respectivos titulares, para proceder a revocar directamente el acto administrativo pluricitado, en principio para excluir del mismo a la señora Doralba Barrera García y expresar los derechos económicos que les asisten a los doce (12) beneficiarios, sus condiciones, requisitos, etc. De todo lo anterior, se concluye que desde el punto de vista jurídico es posible continuar con la adjudicación efectiva del Subsidio Integral de Tierras reconocido mediante acto administrativo, a pesar de que una unidad familiar renuncie al mismo de manera libre y voluntaria, pero si existen otros titulares del derecho deben mantenerse incólumes sus derechos consolidados, los cuales podrán ser ajustados siempre y cuando se respeten los límites normativos pertinentes para la adjudicación del Subsidio Integral de Tierras. [1] Oficios Nos. 30111102993 de 6 de julio de 2011, 20111118561 de 7 de julio de 2011 y 20111123762 de 23 de agosto de 2011. [2] Artículo 20 de la Ley 160 de 1994, modificado por el artículo 26 de la Ley 1151 de 2007. 261 [3] Decreto 2000 de 2009. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: darodriguez Revisó: darodriguez Fecha: 29/03/2012 262 Radicado 20123113712 13/04/2012 Afectación CDP, por la cual se reconoció subsidio integral de tierras, en cumplimiento de fallo de tutela MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: JORGE ALBERTO GOMEZ LOZANO Dirección Técnica de Promoción Acompañamiento y Seguimiento DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Solicitud concepto jurídico afectación CDP, Resolución No. 547 del 19 de diciembre de 2011. Respuesta al memorando 20123111879 de 30 de marzo de 2012. En atención al oficio del asunto, mediante el menciona que la Dirección Territorial del Tolima, expidió la Resolución No. 547 de 19 de diciembre de 2011, por la cual se otorgó el subsidio integral de tierras en cumplimiento de un fallo de tutela, en la cual no se manifestó el CDP que debía afectarse para el pago del subsidio dirigido para proyecto productivo; por lo tanto, solicita pronunciamiento jurídico al respecto y determinar si es viable jurídicamente indexar el valor reconocido en el acto administrativo a la vigencia fiscal 2012. De acuerdo a lo anterior, el problema jurídico planteado consiste en determinar si ¿es posible actualizar al valor presente el subsidio integral de tierras reconocido en el acto administrativo del 2011, el cual se encuentra en firme, y cuál es el procedimiento para el pago de dicho subsidio durante el año 2012? En primer lugar, es necesario manifestar que tal como lo informa en la solicitud que ahora se contesta, la Resolución No. 547 de 2011, se expidió para el cumplimiento de un fallo de tutela; por lo tanto, este Instituto debió cumplir con la ejecución de una sentencia judicial; en ese sentido, el término perentorio para el cumplimiento era de treinta (30) días contados desde su comunicación, a través de la expedición de la resolución correspondiente, en la cual se adoptó las medidas necesarias para su cumplimiento, según lo establece el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. Así las cosas, la administración expidió el acto administrativo referido, mediante el cual se creó la obligación del pago del subsidio integral de tierras a favor del tutelante, con sustento en el fallo judicial y en la norma legal referida. Ahora bien, como se deduce de la solicitud de concepto de la referencia, a través de un acto administrativo, el cual se encuentra en firme y ejecutoriado, se consolidó el subsidio integral de tierras y la administración creó dicha obligación económica la cual debe pagar de acuerdo al procedimiento legalmente establecido. En este punto, es necesario traer a colación lo expresado en el artículo 20 de la Ley 160 de 1994, modificado por el artículo 26 de la Ley 1151 de 2007, norma que se encontraba vigente a la fecha de expedición de la Resolución 547 de 2011, el cual señala: “ARTÍCULO 20. <y 21> Establézcase un Subsidio Integral de Reforma Agraria, con cargo al presupuesto del Incoder, que podrá cubrir hasta el 100% del valor de la tierra y de los requerimientos financieros del proyecto productivo agropecuario necesario para su aprovechamiento, según las condiciones socioeconómicas de los beneficiarios. 263 Este subsidio será equivalente al valor de la Unidad Agrícola Familiar (UAF) y será otorgado, por una sola vez, con arreglo a las políticas que señale el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y a los criterios de elegibilidad y de calificación que, para el efecto, determine el Gobierno Nacional”. Como puede observarse, el artículo referido consagra la facultad misional de este Instituto para reconocer el subsidio integra de reforma agraria, que podía cubrir hasta el 100% del valor de la tierras y de los requerimiento financieros del proyecto productivo, con el fin de efectivizar el mandato constitucional relacionado con el deber de promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma individual o asociativa, contenido en el artículo 64 de la C.P. de 1991. En ese sentido, el acto administrativo pluricitado, se expidió con sustento en la facultad legal contenida en el artículo 20 de la Ley 160 de 1994, y para cumplir el precepto constitucional referido; por lo tanto, es improcedente actualizar al valor presente el subsidio integral de tierras, máxime cuando se encuentra en firme y debidamente ejecutoriado. En segundo lugar y como consecuencia lógica de lo anterior, es indispensable que la administración cumpla la obligación contenida en la Resoluciones 547 de 2011, mediante la compra de un predio a favor del beneficiario del fallo de tutela, que reúna las condiciones técnicas y jurídicas pertinentes. Así las cosas, si bien el mismo acto administrativo no consagró que los recursos del subsidio reconocido por este Instituto, se debía ejecutar con cargo a un CDP, es necesario que se determine con cargo a qué CDP se debe pagar; toda vez que existe la obligación económica a favor del tutelante y es necesario que se cumpla en los términos reconocidos por dicha actuación administrativa. Por consiguiente, es necesario que se modifique de forma el acto administrativo referido, para que se determine el CDP, con cargo al cual puede pagarse la obligación durante este año fiscal, el cual pueda ser objeto de registro y afectación presupuestal, bajo la observancia del principio de Anualidad del Presupuesto. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: darodriguez Revisó: darodriguez Fecha: 13/04/2012 264 Radicado 20123115406 24/04/2012 Viabilidad de adelantar condición resolutoria del proyecto D1-GUV-008 de la Convocatoria SIT-02-2009 MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: STELLA CECILIA PINTO OTALORA Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Solicitud de Concepto Jurídico - Viabilidad de adelantar condición resolutoria del proyecto D1-GUV-008 de la Convocatoria SIT-02-2009. Respuesta al memorando: 20123114620 de 18 de abril de 2012. En atención al oficio del asunto, mediante el cual solicita concepto jurídico relacionado con el Proyecto D1-GUV-008, el cual se presentó dentro del marco de la Convocatoria Pública SIT-02-2009 y le fue otorgado el Subsidio Integral de Tierras, mediante la Resolución No. 0228 del 12 de diciembre de 2010, pero hasta la fecha no se han desembolsado los recursos destinados para la ejecución del proyecto productivo; toda vez que no se ha suscrito el contrato de operación y funcionamiento. Así las cosas, la Dirección Territorial del Guaviare, informa que los beneficiarios no han ejecutado cabalmente el proyecto productivo sobre el predio, y se plantea la renuncia y abandono del pedio de más de uno de sus integrantes; por lo tanto, solicita se aclare si es necesario que se haya efectuado el desembolso para proyecto productivo para iniciar el trámite de declaratoria de condición resolutoria. De acuerdo a lo anterior, el problema jurídico planteado consiste en determinar si ¿es posible iniciar el procedimiento administrativo de condición resolutoria en contra de los beneficiarios del Subsidio Integral de Tierras - Convocatoria Pública SIT-2009, pese que hasta la fecha no se han desembolsado los recursos destinados para financiar el proyecto productivo? Como se desprende de la solicitud de concepto jurídico que se contesta, la Administración hasta la fecha no ha cumplido la obligación imperiosa que consignó en la Resolución 0228 del 12 de diciembre de 2010, a favor de los beneficiaros del proyecto D1-GUV-008, en relación con la cofinanciación del proyecto productivo, por la suma de $180.144.788; toda vez que se requiere la suscripción del Contrato de Operación y Funcionamiento, para proceder al desembolso. En ese sentido, hasta que la Administración no cumpla totalmente las obligaciones contenidas en la Resolución referida, en relación con el pago de la financiación del proyecto productivo, no es posible exigir a la contraparte (beneficiaros del Subsidio Integral de Tierras) el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la ejecución del proyecto productivo. En efecto, el artículo 67 de la declarada inexequible Ley 1152 de 2007[1], legislación aplicable al caso concreto, establece que el subsidio otorgado para la compra de tierra quedará siempre sometido a una condición resolutoria, dentro de los diez (10) años siguientes a su otorgamiento, en el evento en que el beneficiario incumpla con las exigencias y obligaciones previstas en la Ley referida durante el término señalado[2]. 265 Como puede observarse, la norma legal referida, consagra que el subsidio otorgado para la compra de tierras quedará sometido al régimen de condición resolutoria, a partir de su otorgamiento; por lo tanto, el otorgamiento del subsidio permite la aplicación de dicho régimen. No obstante lo anterior, para el caso concreto, tenemos que existen dos (2) supuestos de hecho que fijan el inicio y aplicación del régimen de condición resolutoria. El primer supuesto de hecho es el otorgamiento del subsidio dirigido para la compra del predio, reconocido mediante la Resolución 0228 del 12 de diciembre de 2010, el cual ya fue desembolsado por este Instituto, celebrada la escritura pública de compraventa a favor de los beneficiaros y su inscripción respectiva; por lo tanto, este Instituto ha otorgado efectivamente el subsidio destinado para pagar el precio el inmueble. Por otra parte, el segundo supuesto de hecho es el reconocimiento del susidio dirigido para cofinanciar el proyecto productivo, el cual fue reconocido mediante el mismo acto administrativo, pero que aún no ha sido desembolsado; es decir, no se ha otorgado efectivamente. En ese sentido, hasta que no se cumpla con el otorgamiento efectivo del susidio en su totalidad; concretamente, el pago del subsidio dirigido para cofinanciar el proyecto productivo, este Instituto, a través de la Dirección Territorial competente no puede aplicar el régimen de condición resolutoria por el incumplimiento de las obligaciones que se derivan del proyecto. [1] C-175/09 [2] “_______Son hechos constitutivos del acaecimiento o cumplimiento de la condición resolutoria, los siguientes: a) La enajenación o transferencia de la tenencia del inmueble respectivo por parte del beneficiario del subsidio sin la autorización expresa e indelegable del Consejo Directivo; b) Si se estableciere que el predio no está siendo explotado adecuadamente; c) Si se comprobare que el productor incurrió en falsedades para acreditar los requisitos como beneficiario del subsidio; d) Si se produjere la fragmentación del inmueble por parte del beneficiario del subsidio; e) Si se implantaren cultivos ilícitos en el predio subsidiado. Emitido el Acto Administrativo que declara el acaecimeinto del hecho generador de la condición resolutoria, el particular deberá desvirtuar la causal de incumplimiento invocada por el Incoder para evitar que esta se haga efectiva”. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: darodriguez Revisó: darodriguez 266 Radicado 20123116863 03/05/2012 Remate de predio sometido a Condición Resolutoria MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: ARNULFO POLANCO RAMIREZ Director Territorial Huila DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Oficio DIAN. Dirección Territorial Huila. (Respuesta al memorando: 20123113142) De conformidad con la remisión que hicieren, del concepto requerido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, le manifiesto a que a continuación el caso será sometido a estudio trayendo a colación la normativa aplicable, de la cual se derivarán las conclusiones pertinentes y que serán trasladadas al despacho de su digno cargo, para que se responda directamente al solicitante y se tenga presente para casos semejantes. Lo anterior, de conformidad al numeral primero del artículo 10 del decreto 3759 de 2009, el cual establece como función de ésta Oficina Asesora Jurídica, asesorar a las dependencias del Instituto en la interpretación de normas y asuntos jurídicos. CASO PLANTEADO: La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, mediante Oficio radicado en la Dirección Territorial Huila del INCODER con No. 20121110927 del 4 de abril de 2012, expone: “Dentro del proceso de cobro que esta Entidad adelanta al Señor AMIN RODRÍGUEZ POLANÍA NIT. 83.217.729, se tiene legalmente embargada una cuota parte que le corresponde al citado contribuyente sobre el bien inmueble identificado con el folio de matrícula Inmobiliaria No. 200-203841. En la anotación 3 del certificado en mención, se encuentra una limitación al dominio correspondiente a una condición resolutoria expresa por un término de doce (12) años siguientes a la fecha del otorgamiento del subsidio (10/12/2009), de conformidad con lo dispuesto en el art. 25 de la ley 160 de 1994. (…)”. De conformidad con lo anterior, la DIAN solicita se le informe: “(…) si el derecho de cuota sobre el bien inmueble en mención puede ser llevado a venta forzosa en pública subasta por esta Entidad, en caso afirmativo; cual sería el procedimiento para levantar la limitación al dominio indicada anteriormente, para entregar jurídicamente saneado el bien a un posible adjudicatario. (…)”. Así las cosas, se procederá a hacer un estudio de las normas regulatorias del Subsidio y las Unidades Agrícolas Familiares (UAF), con el fin de determinar la viabilidad de la venta forzosa en pública subasta del predio identificado con el folio de matrícula Inmobiliaria No. 200-203841, sobre el cual recae una limitación al dominio consistente en una Condición Resolutoria, y la eventual cancelación de ésta. 267 En éste orden de ideas, la ley 160 de 1994 establece en su capítulo IV lo relacionado con el subsidio, el crédito y los beneficiarios, consagrando en su artículo 20 modificado por el artículo 63 de la ley 1450 de 2011, el Subsidio Integral de Tierras en los siguientes términos: “ARTÍCULO 63. SUBSIDIO INTEGRAL DE REFORMA AGRARIA. Modifíquese el artículo 20 de la Ley 160 de 1994 el cual quedará así: “Artículo 20. Establézcase un Subsidio Integral de Reforma Agraria, con cargo al presupuesto del INCODER, que podrá cubrir hasta el 100% del valor de la tierra y/o de los requerimientos financieros para el establecimiento del proyecto productivo agropecuario, según las condiciones socioeconómicas de los beneficiarios. Este subsidio será equivalente al valor de la Unidad Agrícola Familiar (UAF) y será otorgado por una sola vez, con arreglo a las políticas y a los criterios de planificación, focalización, priorización, exigibilidad y calificación que, para el efecto, determine el Gobierno Nacional a través del INCODER. Quienes hayan sido beneficiarios del subsidio exclusivamente para la compra de tierras, podrán ser objeto del presente subsidio únicamente por el monto destinado a cubrir los requerimientos financieros para el establecimiento del proyecto productivo agropecuario. El subsidio será asignado a través de procedimientos de libre concurrencia, por convocatorias abiertas a los pequeños productores, salvo los casos excepcionalmente definidos por el Consejo Directivo del INCODER y como medida compensatoria cuando no sea posible adelantar la restitución de los predios despojados, en los cuales el subsidio podrá ser asignado directamente. Con los recursos destinados para el subsidio integral en cada vigencia, se dará prioridad a la atención de las solicitudes pendientes que resultaron viables en convocatoria anterior. PARÁGRAFO 1o. En el pago del Subsidio Integral para el acceso a la tierra y apoyo productivo en la conformación de Empresas Básicas Agropecuarias, así como el implícito en la adquisición directa de tierras, el Gobierno Nacional podrá emplear cualquier modalidad de pago contra recursos del presupuesto nacional. PARÁGRAFO 2o. Las entidades territoriales, las organizaciones campesinas, las entidades sin ánimo de lucro, las asociaciones mutuales, los cabildos indígenas, los concejos consultivos de las comunidades afrocolombianas, las autoridades del pueblo Rom, los gremios agropecuarios y demás organismos que sean autorizados por el reglamento, podrán presentar solicitudes de subsidio a nombre de los beneficiarios”. Así bien, los Decreto 1031 de 1995, 1250 de 2004 y 2000 de 2009 han venido sustituyéndose en la reglamentación del subsidio de que trata el artículo 20 de la ley 160, entendiéndose vigente en la actualidad tan solo el Decreto 2000 de 2009, en razón de la derogatoria tácita que efectuó al 1250 de 2004 por reglamentar lo relacionado con el subsidio integral para la adquisición de tierras. Ahora, aunque el Decreto 2000 de 2009 no establezca nada en particular sobre la consulta planteada, la ley 160 de 1994 establece en su capítulo IX, el cual trata de las unidades agrícolas familiares y parcelaciones, lo siguiente: “ARTÍCULO 41. En los juicios ejecutivos o de venta que se sigan contra quienes hubieren adquirido el dominio de una Unidad Agrícola Familiar mediante adjudicación hecha por el Instituto, éste tendrá derecho a que se le adjudique la parcela al precio que señale el avalúo pericial. Si el Instituto desistiere, en todo caso el inmueble adjudicado 268 a otra persona quedará sometido al régimen de la propiedad parcelaria durante el término que faltare para el cumplimiento de los quince (15) años. En todos los procesos civiles que afecten las Unidades Agrícolas Familiares adjudicadas por el Instituto, los derechos de las empresas comunitarias o los intereses sociales de sus miembros, el INCORA podrá hacerse parte y los jueces no podrán adelantarlos sin dar previo aviso al Instituto, de lo cual se dejará constancia en el expediente.” De conformidad con lo anterior y teniendo en cuenta que el Subsidio Integral de Tierras se otorga para la adquisición de predios que previamente han sido estudiados técnicamente en relación al proyecto productivo a implementar, con la finalidad de establecer las Unidades Agrícolas Familiares que se puedan llegar a albergarse en el predio y que para el caso específico fue de 44 (UAF), nos encontramos de cara a la previsión establecida por el artículo 41 de la ley 160 de 1994, tendiente a establecer que el INCORA, que para estos efectos hoy se entiende el INCODER, puede hacerse parte en los procesos que se adelanten para perseguir los bienes adjudicados o adquiridos con recursos adjudicados por el Instituto. Ahora bien, tal como lo expone el mencionado artículo 41, la finalidad de la intervención del Instituto en los procesos judiciales va dirigida “a que se le adjudique la parcela al precio que señale el avalúo pericial”, pero que si en todo caso, el Instituto desistiere de esa posibilidad, “el inmueble adjudicado a otra persona quedará sometido al régimen de la propiedad parcelaria durante el término que faltare para el cumplimiento de los quince (15) años”, que para el presente caso se entiende que es por el término que faltare para cumplirse los 12 años de la condición resolutoria. De ésta manera, vale reiterar que el artículo 25 de la ley 160 de 1994 y el Decreto 2000 de 2009, establece la obligación de consagrar en las escrituras de adquisición de predios subsidiados por parte del Estado, entre otras, la obligación del propietario de adelantar directamente su explotación, además de establecer una condición resolutoria del subsidio en favor del INCORA por el término de 12 años, cuando ocurra algún tipo de incumplimiento. Así, el INCODER no está facultado para oponerse a la venta forzosa en pública subasta derivada de procesos judiciales, de bienes adjudicados o adquiridos con recursos otorgados por el Instituto, sin embargo, tiene la posibilidad preferente, de que previa notificación de la autoridad competente, se le adjudique la parcela al precio que señale el avalúo pericial, no obstante lo anterior, en el caso de no hacer uso de esa opción, el predio definitivamente continuará sometido al respectivo régimen agrario hasta tanto se cumpla con los términos establecidos en ellos, debiendo ser acatados por los respectivos adjudicatarios. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: cmontoya Fecha: 03/05/2012 269 Radicado 20123120638 25/05/2012 Proyecto productivo y Ley 1450 de 2011. MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: STELLA CECILIA PINTO OTALORA Dirección Técnica de Convocatorias DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Solicitud concepto jurídico subsidio para proyecto productivo. Respuesta al memorando: 20123118867 del 15 de mayo de 2012. En atención a la solicitud de concepto jurídico del asunto, mediante el cual requiere que se determine de manera legal si existen restricciones en cuanto a continuar con el impulso e implementación de proyectos productivos con familias campesinas y desplazadas que fueron atendidos por este Instituto, a través de los programas de SIT, FNA, adecuación de tierras, baldíos, ZRC, compra directa para cumplimiento de fallos de tutela, entre otros, me permito manifestar lo siguiente. En efecto, el artículo 63 de la Ley 1450 de 2011, Plan Nacional de Desarrollo 20112014, modificó el artículo 20 de la Ley 160 de 1994, estableciendo textualmente lo siguiente: “Artículo 20. SUBSIDIO INTEGRAL DE REFORMA AGRARIA. <Artículo modificado por el artículo 63 de la Ley 1450 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Establézcase un Subsidio Integral de Reforma Agraria, con cargo al presupuesto del INCODER, que podrá cubrir hasta el 100% del valor de la tierra y/o de los requerimientos financieros para el establecimiento del proyecto productivo agropecuario, según las condiciones socioeconómicas de los beneficiarios”. Como puede observarse, la norma transcrita y vigente para la fecha, establece el subsidio integral de reforma agraria, el cual podrá cubrir el valor de la tierra y/o los requerimientos financieros para el establecimiento del proyecto productivo agropecuario. Así las cosas, las conjunciones presentes en el precepto normativo referido (y/o), operan de manera copulativa y disyuntivamente; toda vez que el subsidio integral de reforma agraria se divide en tres tipologías de subsidios diferentes e independientes, a saber: el primero dirigido a cubrir el valor de la tierra y del proyecto productivo; el segundo dirigido únicamente para cubrir el valor de la tierra; y el tercero, para financiar el proyecto productivo. Ahora bien, para el caso concreto de las personas sujetos de reforma agraria que han sido beneficiarios de los programas de reforma agraria, a través de los cuales se les otorgado subsidio únicamente para la compra tierras, adjudicación de parcelas, adjudicación de predios baldíos y compra directa de predios para cumplimiento da fallos de tutela, tenemos que dentro de la normatividad agraria no existe impedimento de orden legal que imposibilite el reconocimiento del subsidio dirigido para financiar el proyecto productivo. 270 En primer lugar, para el caso del subsidio para la compra de tierras, encontramos que el mismo CAPÍTULO IV de la Ley 160 de 1994, que regula el Subsidio, el Crédito y los Beneficiarios, en su artículo 25, establece que el subsidio de tierras previsto en dicho Capítulo no es incompatible con otra clase de subsidios que en favor de los campesinos de escasos recursos se establezcan. Por consiguiente, la norma referida permite el reconocimiento del subsidio para financiar proyectos productivos cuando a favor de un sujeto de reforma agraria se haya otorgado el subsidio para la compra de tierras, independientemente de la vigencia normativa que regulaba su otorgamiento, siempre y cuando se trate de otra clase de subsidio y sea a favor de un campesino de escasos recursos. En segundo término, en relación con la parcelación del Fondo Nacional Agrario, tenemos que revisado el Acuerdo 266 de 2011, reglamento actualmente vigente, el parágrafo del artículo 12, en la preparación de la Convocatoria, establece que con el objeto de viabilizar la implementación de los proyectos productivos, y siempre que el mecanismo de selección se realice a través de convocatoria, los términos de referencia indicarán si la adjudicación proyectada dispone de forma adicional de la asignación de “subsidio para proyecto productivo”, si requiere el trámite, por parte de los beneficiarios, de un crédito para su ejecución, o si este se ejecutará a través de un tercero que apoye la implementación de proyectos productivos. En ese sentido, se previó la posibilidad de que al momento de estructurarse la convocatoria de los predios del Fondo Nacional Agrario, se establezca la posibilidad adicional de asignarse un subsidio para proyecto productivo. Por consiguiente, tampoco existe impedimento para la entrega del subsidio referido a favor de los beneficiarios del programa de parcelación de los predios del Fondo Nacional Agrario. En tercer término, en relación con el programa de adjudicación de baldíos, tenemos que el artículo 69 de la Ley 160 de 1994, consagra que la persona que solicite la adjudicación de un baldío, deberá demostrar que tiene bajo explotación económica las dos terceras partes de la superficie cuya adjudicación solicita y que la explotación adelantada corresponde a la aptitud del suelo establecida por el INCORA en la inspección ocular. Como puede observarse, constituye un requisito sine quanon que para la adjudicación del predio baldío, se esté explotando económicamente el predio, de acuerdo a la aptitud del suelo. Por consiguiente, si bien lo anterior tampoco es un impedimento de orden legal para el otorgamiento del subsidio dirigido para financiar el proyecto productivo, constituye un requisito que debe estar cumpliendo el interesado en la adjudicación. En concordancia con lo anterior, debe prestarse especial atención a lo consignado en el artículo 52 de la Ley 160 de 1994, el cual establece en favor de la Nación la extinción del derecho de dominio o propiedad sobre los predios rurales en los cuales se dejare de ejercer posesión en la forma establecida en el artículo 1o. de la Ley 200 de 1936, durante tres (3) años continuos, salvo fuerza mayor o caso fortuito. Precisamente, el artículo 1º de la Ley 200 de 1936, consagra que se presume que no son baldíos, sino de propiedad privada, los fundos poseídos por particulares, entendiéndose que dicha posesión consiste en la explotación económica del suelo por medio de hechos positivos propios de dueño, como las plantaciones o sementeras, la ocupación con ganados y otros de igual significación económica. De acuerdo a lo anterior, este Instituto debe iniciar un proceso de extinción del dominio cuando se deje de explotar económicamente el suelo por medio de hechos positivos como de dueño, como las plantaciones, sementeras, ganadería y otros similares, 271 durante tres (3) años continuos. Por lo tanto, en ningún caso el otorgamiento del subsidio para financiar el proyecto productivo debe evidenciar la inexplotación económica del predio particular, por el tiempo referido, so pena de que se inicie el trámite de extinción en contra de su propietario. En cuarto lugar, para el tema de compra directa de predios para cumplimiento de fallos de tutela, es necesario referir que las actuaciones de este Instituto para su cumplimiento, deben circunscribirse al marco delimitado en la orden constitucional por el juez de tutela cuando ampare los derechos fundamentales de las personas accionantes; en ese sentido, si en el caso hipotético nos encontramos ante la orden de reactivación económica o similar, de la cual se desprenda necesariamente que se requiere el establecimiento y financiación de un proyecto productivo, se debe acudir al sustento legal contenido en el artículo 20 de la Ley 160 de 1994, modificado por el artículo 63 de la Ley 1450 de 2011, pero su materialización debe ser de manera inmediata y directa dado el término tan perentorio que se otorga para el cumplimiento efectivo del fallo. Por lo tanto, tampoco se evidencia incompatibilidad. Por último, para el tema de los programas de adecuación de tierras y Zonas de Reserva Campesina que ejecuta este Instituto, es de aclarar que como su nombre lo indica, corresponden a temas de diseño, ejecución y supervisión de distritos de riego, y al establecimiento de zonas agropecuarias de reserva campesina, los cuales no se encuentran relacionados con la dotación de tierras; por lo tanto, corresponde a temas diferentes y pueden postularse cuando las personas que tienen sus tierras en territorios con dichas obras o zonas, así lo requieran. Por otro lado, es necesario expresar cuando se trate de personas que fueron beneficiados con rubros para proyectos productivos, debe identificarse con claridad las razones por las cuales solicitan el otorgamiento del subsidio dirigido para financiar el proyecto productivo; toda vez que podemos encontrarnos ante el incumplimiento de obligaciones contractuales o de regímenes agrarios (condición resolutoria). Además, debo resaltar que si se trata del mismo concepto, es decir que se solicite el reconocimiento por segunda vez del mismo subsidio para financiar proyecto productivo, no es procedente, en la medida en que se vulneraría el principio superior a la igualdad, previsto en el artículo 13 de la C.P. de 1991. Aunado a lo anterior, en relación con la continuación de las estrategias de identificación o focalización de beneficiarios, es necesario expresar que el mismo artículo 63 de la Ley 1450 de 2011, por el cual se modificó el artículo 20 de la Ley 160 de 1994, establece además que el subsidio debe ser asignado a través de procedimientos de libre concurrencia, por convocatorias abiertas a los pequeños productores, salvo los casos excepcionalmente definidos por el Consejo Directivo del INCODER y como medida compensatoria cuando no sea posible adelantar la restitución de los predios despojados, en los cuales el subsidio podrá ser asignado directamente. Como puede observarse, para iniciar con el otorgamiento de cualquiera de las tipologías del subsidio de reforma agraria anteriormente referidas, es imperioso que se reglamente el procedimiento de libre concurrencia y la convocatoria pública que se realizará para el efecto, a través de Decreto, el cual se encuentra en proceso de construcción. Sin embargo y con fundamento en el mismo precepto normativo, existe la posibilidad jurídica de que el subsidio se entregue de manera directa, si se incluyen dentro de los casos excepcionales que defina el Consejo Directivo del INCODER, mediante la expedición de un Acuerdo, pero depende de su consideración colectiva. 272 Así las cosas, las estrategias de identificación y focalización que se estén adelantando pueden emplearse como un diagnóstico que sirva de fundamento para que estos casos se determinen como excepcionales por el Consejo Directivo del INCODER, en el Acuerdo, y se reconozca el subsidio de manera directa. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: darodriguez Fecha: 25/05/2012 273 Radicado 20123121480 31/05/2012 Diseño e implementación de un programa que garantiza los derechos fundamentales de accionante dentro de acción de amparo, en consonancia con las Leyes 160 de 1994, 1151 de 2000 (sic) y en el Decreto 2000 de 2009. MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: STELLA CECILIA PINTO OTALORA Dirección Técnica de Convocatorias DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Concepto jurídico para dar cumplimiento al fallo de tutela del 14 de abril de 2011 proferido por el Consejo de Estado. Respuesta al memorando: 20123119561 del 17 de mayo de 2012. En atención a la consulta jurídica del asunto, relacionada con el cumplimiento del fallo de tutela del 14 de abril de 2011, proferido por el H. Consejo de Estado, en el cual le ordenó a este Instituto, que diseñe e implemente, dentro de su respectiva órbita de competencia, un programa que garantice los derechos de los actores, en consonancia con las Leyes 160 de 1994, 1151 de 2000 (sic) y en el Decreto 2000 de 2009, el cual debe contener un cronograma para su implementación y seguimiento: componentes de asesoría, atención, acompañamiento, capacitación y divulgación de oferta institucional, en el que se involucre a todas las entidades que hacen parte del Sistema Nacional de Desarrollo Rural; además, que, una vez verificado los requisitos legales correspondientes, incluir a los actores en la Convocatoria Pública abierta mediante Resolución 0698 de 24 de marzo de 2011, me permito contestar los interrogantes planteados de la siguiente manera. 1. Sobre los accionantes no presentados. 2. Sobre las propuestas presentadas por personas no accionantes. 3. Propuestas presentadas por personas Accionantes y no Accionantes (mixtas). En primer lugar, es necesario reiterar lo manifestado por la Coordinación del Grupo de Representación Judicial de la Oficina Asesora Jurídica, mediante memorando No. 20123119592 del 18 de mayo de 2012, mediante el cual se expresó que en relación con el fallo de tutela referido, se debe dar estricto y total cumplimiento a las decisiones proferidas por el Juez Constitucional; es decir, las actuaciones que despliegue este Instituto, deben dirigirse a favor de los Actores; toda vez que el fallo protegió los derechos fundamentales de los accionantes y no se puede dar una interpretación extensiva o a favor de personas no relacionadas en el fallo, ya que dicha decisión fue inter partes, o a favor de quienes instauraron la acción constitucional, y no de carácter erga omnes (que produce efectos frente a todos). Es de anotar que conforme al artículo 17 de Código de Procedimiento Civil, se precisa: "Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas que fueron pronunciadas. Es por tanto prohibido a los jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria". 274 Además, se observa que en el fallo constitucional se emitieron órdenes claras y precisas en favor de quienes son los actores, relacionados en el fallo puntualmente, sin que se haga extensivo a otras personas las decisiones tomadas. Dentro de ese contexto, este Instituto, como lo afirma en la solicitud de concepto jurídico que ahora se contesta, desplegó una serie de actuaciones tendientes a lograr el cumplimiento efectivo del fallo de tutela pluricitado. En primer lugar, la Subgerencia de Promoción y Asuntos Étnicos, a través de solicitudes a las Direcciones Territoriales de Santander, Norte de Santander y Arauca, las requirió para que brinden asesoría y acompañamiento a las familias beneficiarias del fallo judicial, bajo los lineamientos de los Términos de Referencia de la Convocatoria Pública SIT-01-2011, a efectos de que prestaran todos los documentos y anexos exigidos para participar. De acuerdo a lo anterior, la Dirección Territorial de Arauca, remitió 24 propuestas correspondientes a la Acción de tutela No. 2010-00353, las cuales fueron entregadas a la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo, para que se incluyan dentro de la Convocatoria Pública SIT-01-2011, con el propósito de someterlas a Fase I. Así las cosas, luego de la revisión pertinente, se observan tres clases de propuestas: 1. Propuestas presentadas por accionantes no presentados. 2. Propuestas presentadas por personas no accionantes. 3. Propuestas presentadas por personas Accionantes y no Accionantes (mixtas). Como se dijo en un principio y se reitera, todas las actuaciones que despliegue este Instituto, para el cumplimiento del fallo de tutela proferido dentro de la Acción de Tutela No. 2010-00353, deben dirigirse a favor de las personas Accionantes; toda vez que el resuelve expresamente le orden a este Instituto, desplegar acciones a favor de los actores. Por consiguiente, es claro que para el primer grupo de Accionantes no presentados, este Instituto debe establecer un cronograma especial similar al que se construyó para la Convocatoria Pública SIT-01-2011, con el fin de tener claridad sobre las etapas de divulgación, presentación de propuestas, desarrollo de las etapas y asignación del subsidio que se surtirán para el cumplimiento de la orden constitucional, dado el gran número de accionantes. Lo anterior, con el fin de que se consoliden términos precisos y los accionantes beneficiados sepan con claridad hasta qué periodo pueden presentarse. No obstante, debe llamarse especial atención a que este cronograma debe ser presentado ante el Juez de Tutela de primera instancia, con el fin de informarle que pese a las actuaciones desplegadas por este Instituto, aún existen accionantes que no se han acercado a presentar sus propuestas y que es indispensable que el accionante active el mecanismo de la Convocatoria (principio de libre concurrencia) para que este Instituto proceda de conformidad con los Términos de Referencia a analizar su propuesta libre y voluntaria; además, porque para la asignación del subsidio se requiere que el postulante escoja un inmueble el cuál posiblemente será comprado con el subsidio integral de tierras, según el artículo 20 de la Ley 160 de 1994, modificado por el artículo 26 de la Ley 1151 de 2007, carga que no puede asumir el instituto y que tampoco puede quedar indefinida en el tiempo. Aunado a lo anterior, debe tenerse especial cuidado con la divulgación nacional y territorial de dicho cronograma en periódicos de amplia circulación; toda vez que debe garantizarse la publicidad y el derecho a la información que le asiste a los Accionantes. Ahora bien, es de suma importancia que cualquier actuación que se despliegue en cumplimiento del fallo constitucional referido, se notifique de manera personal al 275 apoderado de todos los accionantes, según los términos del artículo 44 y ss. del C.C.A.; debido a que ostenta la representación judicial de las personas que le otorgaron poder, para la defensa de los derechos que les asisten. Lo anterior, permitirá que este instituto deje prueba dentro del expediente de que todas las actuaciones desplegadas para el cumplimiento del fallo de tutela, fueron notificadas y conocidas suficientemente por el representante judicial de todos los Accionantes. Por otro lado, en relación con el segundo grupo de propuestas de accionantes no presentados, las mismas deben rechazarse de plano; toda vez que los postulantes no gozan de ninguna característica que permita aplicar una diferenciación positiva para que puedan presentarse a una Convocatoria por fuera de los términos legales y reglamentarios que se establecieron para la misma; por lo tanto, son inoportunas. Por el contrario, darle trámite a las mismas implicaría una vulneración al derecho fundamental a la igualdad y al debido proceso (Art. 13 y 29 de la C.P. de 1991), que les asiste a todas las demás personas que se encuentran en el mismo grado de igualdad. Por último, en relación con el tercer grupo de propuestas mixtas (Accionantes y no Accionantes), es necesario manifestar que si bien es cierto que los Términos de Referencia de la Convocatoria Pública SIT-01-2011, consagran en su numeral 1.3, los principios orientadores de la convocatoria, entre ellos el de Inmodificabilidad de la Propuesta, el cual expresa que los cambios sustanciales de la propuesta, realizados después de las fechas de cierre de la Convocatoria, no serán admitidos. Y, entre otros, se entienden como cambios sustanciales de la propuesta la modificación de las familias y personas inscritas en las propuestas, tanto principales como suplentes. Para el caso concreto, debido a que nos encontramos ante un caso excepcional para el cumplimiento efectivo de un fallo de tutela, que nos obliga, reitero, a proteger los derechos fundamentales de los accionantes, es necesario flexibilizar las condiciones en cuanto a las familias presentadas; toda vez que no podemos inadmitir propuestas que estén conformadas por accionantes y no accionantes. En ese sentido, se deberá realizar una excepción al principio de inmodificabilidad de la propuesta y proceder a modificarlas para excluir de las mismas a las personas no accionantes, con sustento en que no gozan de ninguna característica que permita aplicar una diferenciación positiva para que puedan presentarse a una Convocatoria Pública por fuera de los términos legales y reglamentarios que se establecieron para la misma. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: darodriguez Revisó: darodriguez Fecha: 31/05/2012 276 Radicado 20123122198 05/06/2012 Alcance a la aplicación del régimen de condición de resolutoria a los casos del otorgamiento del subsidio integral de tierras, pero en los cuales no se ha desembolsado la partida correspondiente para la cofinanciación del proyecto productivo. MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: ELVER HERNANDO GARCIA RODRIGUEZ Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Solicitud de alcance al Concepto Jurídico emitido mediante Memorando Interno No. 20123115406 del 24 de abril de 2012. Respuesta al memorando: 20123116994 de 3 de mayo de 2012. En atención a la solicitud de concepto jurídico del asunto, mediante el cual requiere un alcance al concepto emitido mediante memorando No. 20123115406 del 24 de abril de 2012, relacionado con la aplicación del régimen de condición de resolutoria a los casos del otorgamiento del subsidio integral de tierras, pero en los cuales no se ha desembolsado la partida correspondiente para la cofinanciación del proyecto productivo; razón por la cual indaga cuáles son las acciones o gestiones que se pueden adelantar en los casos en que existe falta de inexplotación agrícola o productiva, porque los beneficiarios han omitido dirigirse a las Direcciones Territoriales para suscribir las minutas de los contratos de operación y funcionamiento por causas no imputables al Instituto, lo cual justifica el no desembolso de los recursos, me permito contestar lo siguiente. En principio, los supuestos de hecho puestos a consideración difieren de los que sirvieron de sustento para expedir el concepto jurídico contenido en el memorando No. 20123115406 del 24 de abril de 2012; toda vez que en este caso, el incumplimiento por parte de este Instituto, en el desembolso de los recursos reconocidos dentro del Subsidio Integral de Tierras, para cofinanciar el proyecto productivo, deviene de la falta de suscripción del contrato de operación y funcionamiento por parte de los beneficiarios, quienes no se han dirigido al Instituto, para tal efecto. Así las cosas, es necesario analizar la regulación normativa sobre la suscripción del contrato referido, remitiéndonos a los artículos 38 a 40 del Decreto 2000 de 2009. Concretamente, el artículo 38 del Decreto 2000 de 2009, establece que con el fin de garantizar el destino y la eficiencia de la inversión pública, los beneficiarios del subsidio deberán accesoriamente, una vez se haya registrado a su nombre el predio adquirido con el subsidio, suscribir con el Incoder un contrato de operación y funcionamiento en el cual se determinarán los compromisos y responsabilidades adquiridas para la ejecución del proyecto productivo presentado dentro de la Convocatoria y la sana convivencia en el predio, durante un período no inferior al definido en el proyecto productivo y en ningún caso menor a cinco (5) años. Aunado a lo anterior, el artículo 39 del mismo Decreto, consagra que con la suscripción del Contrato de Operación y Funcionamiento, los beneficiarios del subsidio contraerán como mínimo las siguientes obligaciones: 277 “a) Adelantar las actividades previstas en el proyecto productivo que sirvió de fundamento al otorgamiento del subsidio integral. Cuando el proyecto se adelante en forma asociativa se deberá designar un representante de los beneficiarios que efectúe seguimiento al desarrollo del mismo; b) Destinar eficientemente el subsidio integral a los fines para los cuales fue otorgado, de conformidad con el proyecto productivo. En ningún caso se permitirá el arrendamiento o entrega de la tenencia a cualquier título de la Unidad Agrícola Familiar, dentro de los doce (12) años siguientes a su otorgamiento, sin la autorización expresa e indelegable del Consejo Directivo del Incoder; c) Pagar todos los impuestos, contribuciones, y servicios públicos que afecten la UAF, desde que se inscriba en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos la escritura otorgada entre el propietario y los beneficiarios del subsidio. En caso de que el predio se hubiere recibido con antelación a la suscripción del contrato de operación y funcionamiento y existan deudas pendientes de pago por estos conceptos, se establecerá en el contrato de Operación y Funcionamiento un plazo para cumplir con esta obligación, de tal forma, que al vencimiento del término contractual se encuentren a paz y salvo por estos conceptos con las entidades correspondientes; d) No adelantar explotaciones con cultivos de uso ilícito, o con perjuicio de los recursos naturales renovables y del ambiente” Ahora bien, en el artículo 40 del Decreto referido, se establece el procedimiento en caso de incumplimiento del Contrato de Operación y Funcionamiento, pero siempre y cuando se encuentre suscrito, legalizado y esté en ejecución. De acuerdo a lo anterior, tenemos que la suscripción del Contrato de Operación y Funcionamiento es para garantizar el destino y la eficiencia de la inversión pública; toda vez que determina los compromisos y responsabilidades adquiridas para la ejecución del proyecto productivo presentado dentro de la Convocatoria y la sana convivencia en el predio. No obstante, para el caso concreto, tenemos que si bien existe un acto administrativo mediante el cual se reconoció el Subsidio Integral de Tierras, compuesto por el dinero dirigido para la compra del predio y por el dinero dirigido para cofinanciar el proyecto productivo, el cual fue debidamente notificado a los beneficiarios, existe una obligación condicional para desembolsar la última partida, consistente en la suscripción del contrato referido que hasta la fecha no se ha cumplido por parte de los beneficarios. En este punto es preciso explicar que según lo preceptuado en el Código Civil Colombiano, sobre las obligaciones condicionales, el artículo 1530, consagra que es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no. Para el caso concreto, nos encontramos ante una obligación condicional positiva[1]; toda vez que, como se dijo, el desembolso depende de la suscripción del contrato entre este Instituto y los beneficiarios del subsidio; además, es física y moralmente posible y potestativa, debido a que depende en este caso, de la voluntad del acreedor (beneficiarios), según lo establece el artículo 1534 del C.C.C. También podemos hablar que es una condición suspensiva ya que mientras no se cumple la condición, se suspende la adquisición de un derecho; como ocurre en el caso concreto, porque se encuentra suspendido el desembolso del dinero reconocido mediante acto administrativo, dirigido para la cofinanciación del proyecto productivo, hasta que se suscriba y legalice el contrato pluricitado. Ahora bien, dice el artículo 1537 del mismo Código, que si la condición suspensiva eso se hace imposible, se tendrá por fallida. 278 Precisamente, se reputa haber fallado la condición positiva cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, y no puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional sino verificada la condición totalmente, según lo establecen los artículos 1539 y el artículo 1542 del C.C.C. Para el caso concreto, la obligación condicional positiva, física y moralmente posible, potestativa y suspensiva, contenida en la Resolución de otorgamiento del Subsidio Integral de Tierras, relativa al desembolso del dinero para cofinanciar el proyecto productivo, siempre y cuando se suscriba el contrato pluricitado, depende de la voluntad exclusiva de los beneficiarios; es decir, de que quieran suscribir dichos contratos, para que puedan exigir el cumplimiento de la obligación del pago del dinero. Ahora bien, para determinar que la condición referida es fallida, la misma debe ser de imposible cumplimiento. Por consiguiente, este Instituto debe dirigirse directamente ante los beneficiarios del subsidio, con el fin de requerirlos para que cumplan de manera inmediata la condición referida, so pena de declararla fallida, en los términos del artículo 1537 del C.C.C. Lo anterior, se debe desplegar mediante documentos escritos que deberán llevarse al predio o a la dirección de notificaciones de los beneficiarios, con el fin de notificarlos personalmente de dichos requerimientos y conformar el expediente respectivo. En caso de que los beneficiarios sean renuentes en su comparecencia, este Instituto, a través de la Dirección Territorial, mediante Acto Administrativo debidamente sustentado fáctica, jurídica y probatoriamente, deberá declarar fallida la condición referida, el cual deberá igualmente notificarse personalmente en los términos del artículo 44 del C.C.A, y ser objeto de recursos en la vía gubernativa, para garantizar el derecho al debido proceso que les asiste a los beneficiarios (Art. 29 de la C.P. de 1991). Una vez agotado el trámite anterior, este Instituto puede iniciar el trámite de condición resolutoria, previsto en el artículo 25 de la Ley 160 de 1994, en concordancia con los artículos 41 a 44 del Decreto 2000 de 2009, porque el predio no está siendo explotado adecuadamente por el campesino a juicio del Instituto, máxime cuando se establece que no quieren recibir el dinero destinado para cofinanciar el proyecto productivo sobre el predio. [1] ARTICULO 1531. <CONDICION POSITIVA O NEGATIVA>. La condición es positiva o negativa. La positiva consiste en acontecer una cosa. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: darodriguez Revisó: darodriguez Fecha: 05/06/2012 279 Radicado 20123123738 14/06/2012 Personas desmovilizadas en Comité de Selección. MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: HECTOR EMILIO CARDENAS GARZON Dirección Técnica de Ordenamiento Productivo DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Concepto jurídico personas desmovilizadas en Comité de Selección. Respuesta al memorando: 20123122234 del 5 de junio de 2012. En atención a la solicitud de concepto jurídico del asunto, relacionado con la posibilidad de incluir en el Comité de Selección a una persona desmovilizada, para que esa instancia se pronuncie con relación a que tal aspirante pueda ser beneficiado con la adjudicación de un predio del Fondo Nacional Agrario, me permito manifestar lo siguiente. Luego de revisar el Acuerdo 266 de 2011, por el cual se establece el Reglamento General de selección de beneficiarios, adjudicación y regularización de la tenencia de los bienes ingresados al Fondo Nacional Agrario en cabeza del Incoder y se deroga el Acuerdo 174 de 2009, se encuentra que dentro de los criterios de elegibilidad y factores de calificación, los beneficiarios deben ser sujetos de reforma agraria; es decir, los hombres y mujeres campesinos de escasos recursos económicos que no sean propietarios de tierras, que se hallen en condiciones de pobreza y marginalidad y deriven de la actividad agropecuaria la mayor parte de sus ingresos, según lo establece el artículo 7º del Acuerdo referido. Por su parte, el artículo 9º del Acuerdo citado, establece como prohibiciones para la adjudicación de las tierras ingresadas al Fondo Nacional Agrario, las siguientes: “1. A los aspirantes que no tengan la calidad de sujetos de reforma agraria, conforme a los criterios, requisitos y condiciones establecidas en la Ley 160 de 1994 y en este reglamento. 2. Los menores de 16 años. 3. Los campesinos excluidos de una empresa comunitaria, o a quienes se les haya decretado la caducidad administrativa o la condición resolutoria de la resolución de adjudicación. 4. Quienes hayan transferido a cualquier título la propiedad de una unidad agrícola familiar sin el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley. 5. Quienes hubieran adquirido total o parcialmente, a cualquier título, una unidad agrícola familiar sin el lleno de los requisitos exigidos en la Ley 160 de 1994, sus reglamentos y las normas de este acuerdo. 6. Los que ejerzan el dominio, la posesión, tenencia u ocupación de una o más unidades agrícolas familiares, o tengan la calidad de socios de una empresa comunitaria beneficiaria de tierras de la reforma agraria. 7. Las personas requeridas por las autoridades para el cumplimiento de pena privativa de la libertad impuesta mediante sentencia condenatoria en firme. 8. Quienes tengan la condición de adjudicatario de tierras baldías o que hayan sido sujetos de programas de reforma agraria. 280 A quienes ocuparen de hecho tierras del Fondo Nacional Agrario respecto de las cuales se haya inscrito con anterioridad otro campesino que hubiere sido desplazado por causa de la violencia u otros medios ilegítimos previstos en este acuerdo y que por estas mismas causas no hubiere podido el Instituto comunicarle la recomendación favorable del Comité de Selección, notificarle la resolución de adjudicación, o haberse inscrito el título de propiedad correspondiente por el beneficiario de la adjudicación. 10. A quienes ocuparen de hecho tierras del Fondo Nacional Agrario y que pertenezcan a grupos armados organizados al margen de la ley, o que tengan la condición de terceros vinculados a estos, o quienes ejerzan la tenencia del inmueble aprovechándose de la intimidación, la violencia, el fraude, el despojo, la usurpación, el engaño a funcionario público y/o el desplazamiento forzado en los respectivos predios causados por cualquier persona, o en la región donde estos se hallaren. 11. Quienes pretendan la adjudicación de predios sobre los cuales se hayan adoptado medidas de protección por las autoridades competentes, con base en las disposiciones especiales sobre la prohibición o limitación de la enajenación o transferencia de tierras, a cualquier título, de la población desplazada o que hayan sido objeto de despojo, usurpación y desplazamiento de sus legítimos ocupantes por cualquier forma ilegítima, fraudulenta o Violenta de ocupación”. Como puede observarse, no existe prohibición expresa dentro de la regulación referida, que impida la participación y adjudicación de predios del Fondo Nacional Agrario a favor de personas desmovilizadas, siempre y cuando sean sujetos de reforma agraria, y cumplan con los requisitos y criterios de selección establecidos en el Acuerdo 266 de 2011. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: darodriguez Revisó: darodriguez Fecha: 14/06/2012 281 Radicado 20123123743 14/06/2012 Convocatoria Pública SIT-01-2009, participó el proyecto C1-QUI-024, conformado por la señora GLORIA AMPARO ALVAREZ DEVIA, como madre cabeza de familia, a cargo de 5 personas, 3 hijos mayores de edad y 2 nietos menores de edad, para la compra del predio “Betania”, con matrícula inmobiliaria No. 282-6788, ubicado en el municipio de Genova – Quindío. MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: STELLA CECILIA PINTO OTALORA Dirección Técnica de Convocatorias DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Solicitud de concepto jurídico sobre el estado actual del proyecto C1-QUI-024 de la convocatoria SIT-01-2009. Respuesta al memorando: 20123120630 del 25 de mayo de 2012. En atención a la solicitud de concepto jurídico del asunto, mediante la cual expresa que dentro del marco de la Convocatoria Pública SIT-01-2009, participó el proyecto C1-QUI024, conformado por la señora GLORIA AMPARO ALVAREZ DEVIA, como madre cabeza de familia, a cargo de 5 personas, 3 hijos mayores de edad y 2 nietos menores de edad, para la compra del predio “Betania”, con matrícula inmobiliaria No. 282-6788, ubicado en el municipio de Genova – Quindío. Así las cosas, CORPOICA, en su condición de tercero idóneo contratado por este Instituto, emitió concepto integral de viabilidad condicionado en el componente topográfico. No obstante lo anterior, la Dirección Territorial del Tolima, mediante memorando Bo. 20113101971 del 31 de enero de 2011, informó el fallecimiento de la señora GLORIA AMPARO ALVAREZ DEVIA, el 16 de enero de 2011. De acuerdo a lo anterior, el problema jurídico planteado consiste en determinar si ¿es posible continuar con el procedimiento de convocatoria pública SIT-01-2009, a favor de los hijos de la causante, so pena de que uno de los hijos no cumple con los requisitos establecidos en los Términos de referencia de la Convocatoria referida, porque no está inscrito en el SISBEN? En primer lugar, es necesario traer a colación el concepto de madre cabeza de familia, previsto en el inciso 2° del artículo 2º de la Ley 82 de 1993, que dispone: “(…) es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, efectiva, económica o socialmente, en forma permanente hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” Aunado a lo anterior, la H. Corte Constitucional ha fijado a través de su jurisprudencia, la importancia de la aplicación de medidas diferenciadas a favor de este grupo especial; precisamente, en la sentencia T-162/10, dijo que: 282 “El artículo 13 de la Constitución Política consagra la obligación del Estado de velar por la igualdad real y efectiva y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta. El cumplimiento de estos cometidos constitucionales se materializa en las denominadas acciones afirmativas, respecto de las cuales la jurisprudencia constitucional ya ha tenido oportunidad de pronunciarse. Sobre su naturaleza, en la sentencia C371 de 2000 la Corte explicó lo siguiente: “Con esta expresión se designan políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan, bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación.” Entonces, con la expresión acciones afirmativas se designan políticas o medidas orientadas a favorecer a un grupo de personas, con el propósito de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que lo afectan. En la Carta, además de la cláusula abierta consagrada en el artículo 13, existen grupos expresamente definidos “como destinatarios de las mencionadas acciones, uno de los cuales son las mujeres, específicamente las que sean cabeza de familia”. En este sentido el artículo 43 de la Constitución Política señala que “(…) la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación (…) El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”. Es de concluir, entonces, que la protección a la mujer por su especial condición de madre cabeza de familia es de origen supralegal, la cual se desprende de lo dispuesto en los artículos 13 y 43 precitados. A las anteriores disposiciones se suman los artículos 5 y 44 de la Carta, los cuales establecen la primacía de los derechos inalienables de la persona, al tiempo que amparan a la familia y, de manera especial, a los niños”. Además, en la Sentencia C-184 de 2003 la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “3.2.2. Como se indicó, uno de los roles que culturalmente se impuso a la mujer fue el de ‘encargada del hogar’ como una consecuencia del ser ‘madre’, de tal suerte que era educada y formada para desempeñar las tareas del hogar, encargarse de los hijos y velar por aquellas personas dependientes, como los ancianos. Sin desconocer la importancia que juega toda mujer, al igual que todo hombre, dentro de su hogar, el constituyente de 1991 quiso equilibrar las cargas al interior de la familia, tanto en las relaciones de poder intrafamiliar, como en cuanto a los deberes y las obligaciones de las que cada uno es titular. Suponer que el hecho de la ‘maternidad’ implica que la mujer debe desempeñar ciertas funciones en la familia, ha llevado, por ejemplo, a que tengan que soportar dobles jornadas laborales: una durante el día como cualquier otro trabajador y otra en la noche y en sus ratos libres, desempeñando las labores propias de la vida doméstica. Esta imagen cultural respecto a cuál es el papel que debe desempeñar la mujer dentro de la familia y a cuál ‘no’ es el papel del hombre respecto de los hijos, sumada al incremento de separaciones, así como al número creciente de familias sin padre por cuenta del conflicto armado y la violencia generalizada, trajo como consecuencia que una cantidad considerable de grupos familiares tuvieran una mujer como cabeza del mismo. (…) El apoyo especial a la mujer cabeza de familia es un mandato constitucional dirigido a todas las autoridades públicas. Con él se buscó (i) promover la igualdad real y efectiva entre ambos sexos; (ii) reconocer la pesada carga que recae sobre una mujer cabeza de familia y crear un deber estatal de apoyo en todas las esferas de su vida y de su desarrollo personal, para compensar, aliviar y hacer menos gravosa la carga de sostener su familia; y (iii) brindar, de esta manera, una protección a la familia como núcleo básico de la sociedad.” Como puede observarse, la madre cabeza de familia ostenta una protección legal y constitucional, toda vez que se reconoce la pesada carga afectiva, económica o socialmente de hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para 283 trabajar; razón por la cual, el estado debe crear apoyos en todas las esferas de su vida y desarrollo personal, en aras de garantizar el derecho a la igualdad efectiva (Art. 13 de la C.P. de 1991). Así las cosas, dentro del marco de las Convocatorias Públicas para el Otorgamiento del Subsidio Integral de Tierras que este Instituto apertura desde el 2008, se ha reconocido la condición especial de madre cabeza de familia, con el fin de que se postulen de forma individual; se ha establecido un trato diferenciado, a través de la asignación de mayores puntajes; y se han entregado subsidios para beneficiar a la madre cabeza de familia y al grupo familiar que depende de ella. En efecto, en el numeral 2.4.3.1 de los Términos de Referencia que regularon la Convocatoria Pública SIT-01-2009, en el cual se establecen las Condiciones para la Calificación, se estableció que la solicitud sería calificada integralmente y el resultado sería la valoración de cada uno de los criterios y puntaje asignado, dando preferencia a los criterios de calidad de la tierra, costo por hectárea y calidad del proyecto productivo. Concretamente, se consignó que en la etapa de Evaluación y Criterios de Calificación (numeral 2.4.3), la calificación de la propuesta sería la sumatoria de la respectiva calificación para los criterios evaluables de la propuesta, sobre la base de un puntaje máximo de 1.100 puntos así: Calidad del predio 350 Costo por hectárea 200 Calidad del proyecto productivo 150 Numero familias por propuesta 150 Condición de mujer cabeza de familia 100 Nivel de pobreza municipal rural (NBI) 50 Contrapartida 100 Evaluación total de la propuesta 1.100 Como puede observarse, dentro de los criterios de calificación de las propuestas presentadas en la etapa de Evaluación y Criterios de Calificación, dentro del marco de la convocatoria referida, la condición de mujer cabeza de familia le otorgó un puntaje de 100 puntos adicionales, generando con ello una diferenciación positiva a favor de dicho grupo especial. Así las cosas y según se informa en la solicitud de concepto jurídico sub exámine, en el caso concreto del proyecto C1-QUI-024, la proponente se presentó como una mujer cabeza de familia, a cargo de un grupo familiar compuesto por tres hijos mayores de edad y dos hijos menores de edad. Por consiguiente, cuando se realizó la etapa de Evaluación y Criterios de Calificación, CORPOICA emitió concepto integral de viabilidad, condicionado por el componente topográfico al proyecto C1-QUI-024, teniendo en cuenta los criterios de calificación referidos; entre ellos, el criterio de condición de mujer cabeza de familia, asignándole 100 puntos adicionales. No obstante, como Usted lo afirma, luego de dicho concepto ocurrió el acaecimiento de la proponente, generando con ello un cambio de fondo de la propuesta; toda vez que la condición especial y que justifica el trato diferenciado de la propuesta C1-QUI-024, desapareció con el fallecimiento de la señora Gloria Amparo Álvarez Devia. 284 Por consiguiente, debemos remitirnos a lo consignado en el numeral 2.1 de los Términos de Referencia de la Convocatoria SIT-01-2009, sobre la elaboración de solicitudes, que expresa textualmente lo siguiente: “Los interesados en participar en la presente Convocatoria deberán presentar toda la documentación exigida en idioma castellano, los valores deberán estar expresados en pesos colombianos, y el proyecto deberá estar acompañado de toda la información requerida, la solicitud una vez presentada al INCODER, será inmodificable”. De acuerdo a lo anterior, debido a que en el proyecto C1-QUI-024, ocurrió un cambio sustancial que modificó la propuesta; toda vez que la proponente falleció y con ello desapareció la condición personal que justificaba el trato diferenciado de la propuesta, esta debe rechazarse, con el fin de no vulnerar la exigencia contenida en el numeral 2.1 de los Términos de Referencia de la Convocatoria SIT-01-2009. Aunado a lo anterior, es necesario expresar que la causante se encontraba ante meras expectativas, las cuales no gozan de protección constitucional; toda vez que el artículo 58 Superior, protege los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio Constituyente para el cumplimiento de su función. En efecto, el derecho adquirido es aquél que ha entrado definitivamente en un patrimonio, o una situación jurídica creada definitivamente; por el contrario expectativa es una esperanza no realizada todavía; por lo tanto, los derechos adquiridos deben ser protegidos, incluso contra una ley nueva, a la inversa, las simples expectativas ceden ante la ley nueva, que puede atentar contra ellas y dejarlas sin efecto; es así que es esta protección legislativa la que le otorga seguridad jurídica a las personas que tienen derechos adquiridos, según lo fijado por la Honorable Corte Constitucional, mediante Sentencia C-168 de 1995. Así las cosas, debido a que el fallecimiento de la proponente ocurrió antes de la finalización de la Convocatoria Pública SIT-01-2009, el proyecto no concluyó el trámite concursal y no se consolidó el derecho a su favor; por lo tanto, se generó una mera expectativa y no un derecho adquirido. Por último, es necesario precisar que todos los proyectos que se presenten dentro del marco de las Convocatorias Públicas para el Otorgamiento del Subsidio Integral de Tierras, con proponentes que aseguran ser madres cabezas de familia, deben someterse a una constatación de dicha condición especial; es decir, verificar que las personas a su cargo y que conforman su grupo familiar dependan afectiva, económica o socialmente de ellas; por ejemplo, cuando tienen hijos a cargo que son menores de edad propios y/o personas incapaces o incapacitadas para trabajar. En ese sentido, para el caso concreto, tenemos que si bien existían menores de edad a cargo de la causante, también existían tres personas adultas que no han demostrado ser incapaces o incapacitadas para trabajar y que dependían afectiva, económica o socialmente de la causante. Por consiguiente, en el caso hipotético de haber sido aprobado el proyecto a favor de la causante y de todo el grupo familiar presentado con la propuesta, el mismo estaba conformado por personas que no reunían las exigencias legales y jurisprudenciales referidas. 285 Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: darodriguez Revisó: darodriguez Fecha: 14/06/2012 286 Radicado 20123227643 del 11/07/2012 Disposición irregular de Fondos proyectos productivos MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: MARCO AURELIO QUIROGA VELASCO Dirección Territorial Santander DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Respuesta a solicitud de concepto sobre disposición irregular de Fondos ASOFPALMITA-Barrancabermeja. Radicados 20123124696 del 20/06/2012 y 20123225646 del 27/06/2012. La Oficina Asesora Jurídica recibió el memorando de la referencia donde solicitan directrices sobre la situación presentada en el predio La Palmita ubicado en el Municipio de Barrancabermeja, donde el señor Bernardo Sanchez Aguilar, representante legal de las familias desplazadas, reubicadas en dicho predio, de manera voluntaria expresó que por presuntas amenazas, había retirado dinero de una cuenta abierta en el Banco Agrario de Barrancabermeja en donde se encontraban recursos de capital semilla para las familias que aún no han sido reubicadas, disponiendo irregularmente de fondos de ASOFPALMITA e involucrando para ello, supuestamente sin su conocimiento, a la tesorera de la asociación señora Rosmira García. Al respecto esta Oficina Asesora Jurídica considera que se está ante la comisión de un presunto hecho delictivo que debe ser inmediatamente puesto bajo conocimiento de las autoridades judiciales penales, para que conforme a su competencia se inicie la investigación respectiva. Ahora bien, por tratarse de dineros públicos debe denunciarse ante la Contraloría General de la República este hecho, para que realice las investigaciones correspondientes conforme a su competencia puesto que eventualmente puede estarse ante la presencia de un detrimento patrimonial; y en ese mismo sentido, debe informar a la Procuraduría General de la Nación, porque al tratarse de cuentas bancarias abiertas pueden estar involucrados servidores públicos y configurarse algún tipo de responsabilidad disciplinaria. Aunado a lo anterior, la Dirección Territorial debe dar inició al procedimiento sancionatorio previsto para las personas naturales o jurídicas en el capítulo III, artículos 47 al 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011. Igualmente, este despacho pondrá en conocimiento de la Oficina Asesora de Control Interno los hechos narrados para que conforme a su competencia investigue y determine si están involucrados servidores públicos del Instituto. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica 287 Copia: Coordinación Técnica Santander Elaboró: cecheverri Revisó: cecheverri Fecha: 11/07/2012 288 Radicado 20123128383 del 16/07/2012 Cumplimiento del fallo de tutela de fecha 14 de abril de 2011 proferido por el Consejo de Estado, a favor de accionantes y personas que quieren acceder al subsidio integral de tierras, por fuera del cronograma previamente establecido. MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: ELVER HERNANDO GARCIA RODRIGUEZ Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Solicitud concepto jurídico acerca de la parte considerativa del fallo de tutela de fecha 14 de abril de 2011 proferido por el Consejo de Estado. Respuesta al memorando: 20123126205 del 29 de junio de 2012. En atención a la solicitud de concepto jurídico del asunto, mediante el cual solicita se determine si este Instituto debe amparar con el fallo judicial proferido el 14 de abril de 2011, dentro de la acción de tutela 2010-00353, a las personas que no siendo accionantes han presentado prueba documental mediante la cual acreditan una situación similar a la de los accionantes; toda vez que en la parte considerativa de la sentencia referida el H. Consejo de Estado, expresó que quienes se encuentren en circunstancias similares a la de los actores, pueden acreditarlas ante el INCODER, entidad que debe atender sus requerimientos como campesinos en situación vulnerable, me permito manifestar lo siguiente. De acuerdo a lo anterior, el problema jurídico planteado consiste en determinar ¿qué debe cumplirse de un fallo constitucional de amparo? En primer lugar, es necesario referir que los efectos de los fallos de tutela son interpartes; por lo tanto, son obligatorios para las partes del trámite de amparo; por lo tanto, la parte resolutiva de las sentencias proferidas dentro de las acciones de tutela tienen fuerza vinculante y debe cumplirse por las partes de la acción. Ahora, si bien es cierto que la parte considerativa de las sentencias contiene los sustentos jurídicos y fácticos que conducen a decidir el fondo del asunto, es precisamente la ratio decidendi de la parte considerativa la que guarda una relación directa causa - efecto con la orden contenida en el fallo de tutela. Por consiguiente, para el cumplimiento efectivo de las órdenes constitucionales proferidas por los Jueces dentro de los trámites de tutela, debemos remitirnos al resuelve del fallo y a la ratio decidendi de la parte considerativa, toda vez que tienen fuerza vinculante y son de obligatorio cumplimiento. Así las cosas, para el caso concreto tenemos que el resuelve de la sentencia referida, se dirigió a amparar los derechos fundamentales de los Accionantes mencionados en el artículo 1o del fallo y ordenó a este Instituto, el diseño e implementación de un programa de convocatoria pública especial a favor de los actores y su inclusión en la Convocatoria Pública abierta mediante Resolución 0698 de 24 de marzo de 2011; por consiguiente, es claro que las órdenes se profirieron a favor de los actores del trámite de amparo. 289 Aunado a lo anterior, es necesario manifestar que el fallo del 14 de abril de 2011, se profirió con sustento en la ratio decidendi de su parte considerativa, la cual me permito transcribir: "Pues bien, se puede resumir que en este caso existe un acta de compromiso suscrita por el INCODER en la que se fijó como compromiso tramitar la aprobación de un programa de reubicación de conformidad con lo establecido en su momento en la Ley 160 de 1994 con relación al sistema subsidios. Sin embargo, la accionada no ha cumplido con lo consignado en dicha acta y aduce que el marco legal y reglamentario que determina la órbita de competencia y las facultades en materia de acceso a subsidios de tierras, se encuentra contemplado en las Leyes 1151 de 2000 (SIC), 160 de 1994 y en el Decreto 2000 de 2009, que establecen, en lo que se refiere a la solicitud de fondo de los demandantes, que el trámite es el proceso de convocatorias públicas. A partir de lo anterior, es claro que en la actualidad no es posible acceder a las pretensiones de la parte actora, dirigidas a que se les “otorgue a los demandantes subsidios y reubicación en predios habitables (…)”, pues para ello se ha establecido un Subsidio Integral de Reforma Agraria, el cual es asignado mediante convocatorias Ab ertas que se llevan a cabo una vez al año. No obstante, es función del INCODER asesorar a los campesinos en la identificación y adecuada formulación de proyectos productivos, gestión que en este caso no ha llevado a cabo a pesar de existir una acta de compromiso desde 1995, omisión que no se compadece con los valores superiores en que se inspira un Estado Social de Derecho, menos aun cuando la indefensión en que se halla la población desplazada proviene de factores por entero ajenos a ese sector vulnerable y, en cambio, en alguna medida, endilgables a la omisión de las autoridades estatales. El acervo probatorio que reposa en el expediente, denota por un lado, la necesidad apremiante en que los ahora actores se hallan como consecuencia del desalojo del que fueron víctimas; y por otro, que a pesar del transcurso de más de 15 años, aún no ha existido una solución definitiva, o al menos transitoria de su situación. En consecuencia, se modificará el fallo impugnado en el sentido de adicionar al mismo amparo de los derechos al debido proceso administrativo, a la vivienda digna, al trabajo de personas en situación de desplazamiento, por lo que se agregará un numeral en el que se ordene al INCODER que diseñe e implemente, dentro de su respectiva órbita de competencia, un programa que garantice los derechos de los actores. Dicho plan debe desarrollarse de acuerdo con lo estipulado en las Leyes 160 de 1994, 1151 de 2000 (SIC) y en el Decreto 2000 de 2009 y debe contener un cronograma para su implementación y seguimiento, así como componentes de asesoría y atención mediante la ejecución de un programa de asesoría, acompañamiento, capacitación y divulgación de oferta institucional en el que se involucre a todas las entidades que hacen parte del Sistema Nacional de Desarrollo Rural. Así mismo, se advierte de la página web del Instituto accionado, que ya se expidió la Resolución 0698 de 24 de marzo de 2011 “Por medio de la cual se abre convocatoria pública para el otorgamiento del subsidio integral para la compra de tierras a la población campesina, víctimas del desplazamiento, mujeres víctimas del desplazamiento, negros, indígenas, ROM, profesionales y expertos en ciencias agropecuarias”. En consecuencia, es deber del INCODER, -si aún no lo ha hecho-, llevar a cabo todas las gestiones tendientes a incluir al grupo de actores en la aludida Convocatoria” Por consiguiente, para el cumplimiento del fallo de tutela referido debemos tener en cuenta la parte resolutiva del fallo constitucional y la ratio decidendi de la parte considerativa del mismo fallo, en aras de preservar los derechos fundamentales de los accionantes que impetraron el mecanismo judicial de amparo. Por último, es necesario aclarar que sólo en los eventos en los cuales la Honorable Corte Constitucional expide sentencias de unificación, estamos hablando de 290 precedentes jurisprudenciales que deben aplicarse por todas las autoridades judiciales y administrativas a los casos con identidad fáctica, y precisamente, es la ratio decidendi, la norma dinámica o regla judicial que debe observarse[1]; no obstante, en el caso sub exámine no estamos ante una sentencia de unificación (precedente jurisprudencial) proferida por el alto tribunal constitucional. De manera que la ratio decidendi y la orden constitucional de amparo contenidas en la sentencia del 14 de abril de 2011, proferida dentro de la Acción de Tutela 2010-00353, sólo tiene efectos inter partes. [1] T-569 DE 2001. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: darodriguez Revisó: darodriguez Fecha: 16/07/2012 291 Radicado 20123129397 del 23/07/2012 Solicitudes de renuncias presentadas por beneficiarios del subsidio integral de tierras. MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: ELVER HERNANDO GARCIA RODRIGUEZ Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Solicitud Concepto jurídico solicitudes de renuncia de subsidios. Respuesta al memorando: 20123124481 del 20 de junio de 2012. En atención a la solicitud de concepto jurídico del asunto, relacionado con tres casos concretos, en los cuales existen en los dos primeros casos, renuncias voluntarias del subsidio integral de tierras, luego de su adjudicación, pero previo el desembolso de la partida destinada para cofinanciar el proyecto productivo; y respecto del cumplimiento de un fallo de tutela que ordenó la reubicación de una familia que es beneficiaria de 1/7 parte del subsidio integral de tierras y propietaria en la misma proporción del predio, para lo cual formula preguntas concretas en cada caso. En primer lugar, es necesario referir que según la doctrina y el precedente jurisprudencial fijado por la Honorable Corte Constitucional y por la Honorable Corte Suprema de Justicia, el significado y el impacto jurídico que tienen dentro de nuestro ordenamiento jurídico los derechos adquiridos y las meras expectativas, consiste en que el derecho adquirido es aquél que ha entrado definitivamente en un patrimonio, o una situación jurídica creada definitivamente; por el contrario, expectativa es una esperanza no realizada todavía; por lo tanto, los derechos adquiridos deben ser protegidos, incluso contra una ley nueva, a la inversa, las simples expectativas ceden ante la ley nueva, que puede atentar contra ellas y dejarlas sin efecto; es así que es esta protección legislativa la que le otorga seguridad jurídica a las personas que tienen derechos adquiridos. También se entienden como derechos adquiridos las consecuencias jurídicas nacidas en virtud de una ley vigente al cumplimiento del hecho previsto en la misma ley. Según lo fijado por vía jurisprudencial, la Honorable Corte Constitucional, mediante Sentencia C-168 de 1995, expuso lo siguiente: “e. Derechos adquiridos El Constituyente de 1991, en forma clara y expresa se refirió a los derechos adquiridos para garantizar su protección, al estatuir en el artículo 58: “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social ……”. Los derechos adquiridos están íntimamente relacionados con la aplicación de la ley en el tiempo, pues una ley posterior no puede tener efectos retroactivos para desconocer las situaciones jurídicas creadas y consolidadas bajo la ley anterior. Sin embargo, nuestra Constitución establece una excepción al principio de la irretroactividad de la ley, al consagrar la favorabilidad de las normas penales.” 292 La Corte Suprema de Justicia también se ha pronunciado al respecto, afirmando que el derecho adquirido se contrapone a la mera expectativa, entendido el primero como aquél que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, en favor del titular del derecho, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente. En sentencia del 17 de marzo de 1977, la Corporación referida expresó que derechos adquiridos son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo, han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los asociados y de éstos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente. Tal afectación o desconocimiento sólo está permitido constitucionalmente en caso que se presente un conflicto entre los intereses generales o sociales y los individuales, porque en este caso, para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano. Se trata de afirmar entonces el imperio del principio de que el bien común es superior al particular y de que, por lo mismo, este debe ceder. Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio Constituyente para el cumplimiento de su función. Por otro lado, es necesario expresar que el artículo 29 de la Constitución Política de 1991, establece que toda actuación judicial o administrativa debe someterse al debido proceso; toda vez que dicho derecho fundamental es parte esencial del Estado de Derecho, pues conlleva el sometimiento de la Administración a procesos reglados, que a través de diferentes pasos permiten alcanzar determinados fines establecidos en la Carta Política Fundamental o en la Ley. Lo anterior conlleva a que la Administración se encuentre sometida a sus propios actos y deba ser leal ante ellos. Todo lo anterior, como una garantía de la población en general frente a posibles desmanes del poder constituido. En concordancia con lo anterior, el artículo 97 del Código Contencioso Administrativo, establece que cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular. Lo anterior, con sustento en que frente a los actos administrativos particulares y concretos, en razón a la protección a los principios de buena fe (art. 83 CN) y a la seguridad jurídica, por regla general, se requiere la autorización expresa y escrita de los particulares para su revocatoria. Además, está ligado entonces al respeto al acto propio, al igual que a la inmutabilidad del acto administrativo. Sin embargo, el mismo precepto legal referido, establece que “habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales” Como puede observarse, existen excepciones frente a la regla general de irrevocabilidad de los actos administrativos de contenido particular, sin el consentimiento 293 del particular; en efecto, por una parte, el silencio administrativo positivo permite revocar directamente el acto y, por la otra, cuando quiera que el mismo haya sido obtenido a través de actos ilegales o inconstitucionales, la Administración se encuentra facultada para revocarlo. Caso concreto – Proyecto C1-RIS-033 – Convocatoria Pública SIT-01-2009 Como se extrae del asunto puesto a consideración jurídica, el Proyecto C1-RIS-033, participó dentro de la Convocatoria Pública SIT-01-2009, con el fin de beneficiar a siete (7) familias, para la compra de los predios referidos y el apoyo al proyecto productivo concreto. Así las cosas, se adelantó la referida convocatoria pública, con sustento en las normas legales[1], reglamentarias[2] y los Términos de Referencia que regularon la materia, y con sustento en el concepto de viabilidad proferido por CORPOICA, tercero idóneo contratado por este Instituto, la cual culminó con la expedición de la Resolución No. 1740 del 14 de julio de 2011, mediante la cual se adjudicó el subsidio integral de tierras a favor de las siete (7) familias beneficiarias. No obstante, como lo informa dicha Subgerencia, una vez expedida y notificada la Resolución No. 1740 del 14 de julio de 2011, desembolsada la partida destinada para el pago de los predios adquiridos con el subsidio integral de tierras, celebradas las escrituras públicas de compraventa y sus respectivos registros, los señores Fredy de Jesús Moncada Marín y Francielena Correa Guzmán, beneficiarios del subsidio referido, manifestaron de manera libre y voluntaria que renuncian irrevocablemente a la cuota parte adjudicada por el INCODER, mediante Resolución No. 1740 del 14 de julio de 2011. En este punto, se debe resaltar que tenemos un acto administrativo que reconoció derechos a siete (7) unidades familiares; una unidad conformada por los señores Fredy de Jesús Moncada Marín y Francielena Correa Guzmán, quienes de manera libre y voluntaria renuncian al subsidio, quedando seis (6) familias beneficiarias. De acuerdo a lo anterior, para el caso de la unidad familiar compuesta por los señores Fredy de Jesús Moncada Marín y Francielena Correa guzmán, se debe tener en cuenta que ostentan un derecho adquirido, el cual entró a la órbita de su patrimonio, según lo establece el artículo 58 de la C.P. de 1991 y demás criterios auxiliares del derecho mencionados, pero el cual es renunciable en virtud del derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico, según lo consagra el artículo 16 de la Constitución Política de 1991, siempre y cuando exista una causa justificada; toda vez que el otorgamiento del subsidio referido se efectuó luego del desarrollo de una convocatoria pública, también bajo la observancia del principio de la libre concurrencia, y en ese sentido, se reconocieron derechos y se contrajeron obligaciones, desde el 14 de julio de 2011, hasta la fecha, desde la cual ha transcurrido un año. En ese orden de ideas, debido a que surgieron obligaciones legales, previstas en la Ley 160 de 1994, que en caso de incumplirse pueden generar sanciones, como el acaecimiento de la condición resolutoria[3], es necesario que los renunciantes justifiquen por escrito su manifestación, en aras de determinar si nos encontramos ante causales que pueden generar el inicio de dicho procedimiento administrativo en su contra, caso en el cual deberá procederse de conformidad con la reglamentación especial pertinente. Ahora bien, como quiera que es posible que las razones presentadas por los renunciantes no configuren el inicio del procedimiento de condición resolutoria, y con el 294 fin de no afectar los derechos adquiridos por las seis (6) unidades familiares restantes (Art. 58 de la C.P. de 1991), en aras de garantizar los principios de Seguridad Jurídica, Confianza Legítima e inmutabilidad del acto administrativo, debido a que tenemos un acto administrativo particular y concreto dentro del ordenamiento jurídico que reconoce derechos a una unidad familiar que desea renunciar a los mismos y a seis (6) familias que consolidaron sus derechos, y en vista de que este Instituto desembolsó el dinero para comprar los inmuebles, lo cual quedó debidamente perfeccionado con el registro de las escrituras públicas de compraventa, con sustento en todo lo expuesto, es necesario que se excluyan a los renunciantes del mismo, con sustento en el artículo 97 del Código Contencioso Administrativo, que establece que salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular. Por otro lado, debido a que este Instituto desembolsó el dinero para comprar los inmuebles referidos, lo cual quedó debidamente perfeccionado con el registro de las escrituras públicas de compraventa y en ese sentido, el subsidio integral de tierras se entregó efectivamente y el derecho de dominio[4] actualmente recae en proporciones iguales sobre las familias beneficiarias del subsidio; por lo tanto, es necesario que la renuncia libre y voluntaria presentada por señores Fredy de Jesús Moncada Marín y Francielena Correa Guzmán, produzca efectos jurídicos en relación con la Unidad Agrícola Familiar. En este punto, es necesario manifestar que dentro de la normatividad agraria vigente no existen normas jurídicas que regulen la renuncia de los beneficiarios del subsidio; sin embargo, me permito trascribir algunos artículos del Decreto 1250 de 2004, por el cual se reglamentó parcialmente las leyes 160 de 1994 y 812 de 2003, en lo relativo al otorgamiento del subsidio integral a beneficiarios de programas de reforma agraria, el cual se encuentra derogado, pero que nos describe el procedimiento que se surtió durante el año 2003, hasta el año 2007[5], para el caso de las renuncias de beneficiarios del subsidio. “Artículo 9.- Renuncia al subsidio integral. Los beneficiarios podrán renunciar al subsidio integral, por causa justificada, mediante comunicación dirigida al INCODER, en los siguientes eventos: 1. Durante la vigencia de los Contratos de Tenencia. La aceptación de la 8 renuncia al subsidio implica la exclusión del renunciante de la empresa agropecuaria y la selección del nuevo beneficiario. Si el monto del subsidio desembolsado a la fecha de la renuncia, fuere interior a la mitad de la cuantía prevista en el respectivo proyecto productivo para las inversiones complementarias y cánones de arrendamiento, el renunciante podrá postularse nuevamente como aspirante al subsidio integral, siempre que transcurra un término no inferior a cinco (5), años desde la fecha señalada. 2. Durante la ejecución del Contrato de Operación y Funcionamiento. La aceptación de la renuncia al subsidio implica la pérdida de los derechos patrimoniales generados dentro del proyecto productivo. En este caso, el renunciante deberá suscribir una escritura pública transfiriendo a título de restitución, al INCODER, el derecho de dominio sobre la respectiva unidad agrícola familiar o cuota parte sobre el predio, según el caso. La entidad asumirá los gastos que demanden los derechos e impuestos notariales y registrales a que haya lugar. 3. Los seleccionados como beneficiarios del subsidio integral podrán renunciar libremente a la asignación del mismo, antes de la suscripción del contrato respectivo caso en el cual podrán postularse nuevamente como aspirantes al subsidio integral para otro proyecto productivo. ARTICULO 10.- Con el fin de dar aplicación a lo consagrado en el artículo 28, numeral 295 2° de la ley 812 de 2003, en el caso de que beneficiarios titulares de derecho de dominio sobre predios abandonados de Reforma Agraria, manifiesten su interés en renunciar al subsidio otorgado con anterioridad a dicha ley, deberán suscribir una escritura pública transfiriendo a título gratuito al INCODER el derecho de dominio sobre la UAF subsidiada, en cuyo caso esta entidad asumirá con cargo al presupuesto de compra directa de tierras, a el costo de los derechos e impuestos que deban cubrirse para legalizar la transferencia del dominio, lo cual se imputará al costo de adquisición del inmueble. Para estos mismos fines, el INCODER podrá subrogarse en las obligaciones pendientes relacionadas con el crédito complementario de tierras de que trata la ley 160 de 1994, con cargo al presupuesto de compra de tierra”. Como puede observarse, en la reglamentación derogada, se estableció que los beneficiarios podrán renunciar al subsidio integral, por causa justificada, mediante comunicación dirigida al INCODER, durante la ejecución del Contrato de Operación y Funcionamiento, para que la renuncia implique la pérdida de los derechos patrimoniales generados dentro del proyecto productivo; y además, determinó la obligación de suscribir una escritura pública transfiriendo a título de restitución, al INCODER, el derecho de dominio sobre la respectiva unidad agrícola familiar o cuota parte sobre el predio, según el caso. Aunado a lo anterior, se prescribió que la entidad asumiría los gastos que demanden los derechos e impuestos notariales y registrales a que haya lugar, y que el INCODER podrá subrogarse en las obligaciones pendientes relacionadas con el crédito complementario de tierras de que trata la Ley 160 de 1994, con cargo al presupuesto de compra de tierra. Ahora bien, como se dijo, las normas reglamentarias referidas fueron derogadas y salieron del ordenamiento jurídico, según lo establece el artículo 3º de la Ley 153 de 1887. No obstante, la renuncia presentada al subsidio integral de tierras, efectivamente entregado si bien no ostenta regulación normativa, debe producir efectos jurídicos, como en otrora, en aras de respetar el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, como se dijo. Así las cosas, para que la renuncia produzca efectos jurídicos sobre el Subsidio Integral de Tierras, el cual hoy se traduce en la Unidad Agrícola Familiar, la cual hace parte del derecho de dominio de los señores Fredy de Jesús Moncada Marín y Francielena Correa Guzmán, es necesario que los beneficiarios celebren un título mediante el cual se transfiera el derecho de dominio a favor de este Instituto. Para el caso concreto, en concepto de esta Oficina Asesora Jurídica, el título idóneo previsto en la normatividad civil que permitiría trasmitir el derecho de propiedad que ostentan los señores Fredy de Jesús Moncada Marín y Francielena Correa Guzmán, sobre la Unidad Agrícola Familiar sobre los predios “La Esperanza” y “El Porvenir”, es la donación, como explico a continuación. El artículo 740 del Código Civil, establece que la tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Por su parte, el artículo 742 del mismo Código, consagra que para que la tradición sea válida, deberá ser hecha voluntariamente por el tradente o por su representante; para el caso concreto, tenemos que la renuncia, es el escrito mediante el cual los señores Fredy de Jesús Moncada Marín y Francielena Correa Guzmán, desean voluntariamente 296 renunciar a los derechos reales que poseen sobre el dominio de los predios referidos, a favor del INCODER. Ahora bien, el artículo 745 del C.C., prevé que para que valga la tradición se requiere un título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc., y para la tradición del dominio de los bienes raíces, se requiere la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos, según lo establece el artículo 746 del Código referido. Como puede observarse, la legislación civil establece que el título traslaticio de donación, es un modo de adquirir el derecho de dominio de las cosas, pero para que se perfeccione el título de donación sobre bienes inmuebles, es indispensable que se realice la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos. Aunado a lo anterior, es necesario analizar la figura jurídica de la donación, con el fin de determinar su pertinencia, formalidades y efectos. El artículo 1443 del Código Civil, define la donación entre vivos como un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta. En relación con la capacidad para recibir la donación, el artículo 1446 del C.C., consagra que es capaz de recibir entre vivos toda persona que la ley no ha declarado incapaz; para el caso concreto, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -INCODER, ostenta la capacidad jurídica para recibir bienes inmuebles en donación; toda vez que este Instituto se creó mediante el artículo 1º del Decreto 1300 de 2003. Además, el numeral 7º del artículo 16 de la Ley 160 de 1994, en relación con los bienes que integran el Fondo Nacional Agrario, consagra textualmente lo siguiente: “ARTÍCULO 16. El Fondo Nacional Agrario es parte integrante de la inversión social que desarrolla el Estado y lo conforman: 1. Los recursos del presupuesto que le aporte la Nación. 2. Los bienes que posea a cualquier título a la fecha de vigencia de la presente Ley. 3. El producto de los empréstitos que el Gobierno o el Instituto contraten con destino al Fondo o al cumplimiento de las funciones previstas en la ley. Los empréstitos que contrate directamente el Instituto gozarán de la garantía de la Nación. 4. Los Bonos Agrarios que el Gobierno Nacional emita y entregue al Fondo para el cumplimiento de los fines de la presente Ley y aquellos cuya autorización se halle en curso a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. 5. Las sumas que reciba en pago de las tierras que enajene y de los servicios que preste mediante remuneración. 6. El producto de las tasas de valorización que recaude de acuerdo con las normas respectivas. 7. Las donaciones o auxilios que le hagan personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, y entidades internacionales” De acuerdo a lo anterior, este Instituto tiene la capacidad legal de recibir las donaciones que le hagan las personas naturales, las cuales conformaran el Fondo Nacional Agrario. Ahora bien, resuelta la capacidad legal de este Instituto, es necesario resaltar que el artículo 1457 del C.C. establece que “no valdrá la donación entre vivos, de cualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública, inscrita en el competente registro de instrumentos públicos”. 297 Por consiguiente, para que este Instituto acepte y produzca efectos jurídicos la renuncia presentada por los señores Fredy de Jesús Moncada Marín y Francielena Correa Guzmán, sobre la Unidad Agrícola Familiar que poseen sobre los predios “La Esperanza” y “El Porvenir”, es necesario que se eleve a escritura pública de donación la Unidad Agrícola Familiar que ostentan sobre los predios “La Esperanza” y “El Porvenir”, a favor del INCODER, y la misma se inscriba en los folios de matrícula inmobiliaria de cada predio. Más adelante, el artículo 1468 del mismo Código, consagra que sólo puede aceptar la donación quien ostenta la representación legal del instituto. Como puede observarse, el negocio jurídico de donación, en los términos referidos, permitiría que este Instituto acepte la renuncia presentada por los beneficiarios del Subsidio Integral de Tierras, a través de la devolución del aporte estatal, el cual se encuentra ahora representado en la Unidad Agrícola Familiar que ostentan sobre los predios “La Esperanza” y “El Porvenir”. Con sustento en todo lo anterior, procedo a contestar puntualmente sus preguntas de la siguiente manera: a. Es procedente la renuncia al Subsidio Integral de Tierras teniendo en cuenta que los beneficiarios ostentan la calidad de propietarios del bien inmueble adquirido mediante Escritura Pública debidamente registrada? En efecto, es procedente la renuncia al Subsidio Integral de Tierras, siempre y cuando desde el otorgamiento del subsidio hasta esta fecha, no se configure alguna causal que permita el inicio de la condición resolutoria en su contra. Superado lo anterior, es procedente la renuncia, pero para que produzca efectos jurídicos, es necesario que se celebre el negocio jurídico de donación, entre los propietarios de la Unidad Agrícola Familiar y este Instituto, a través de su representante legal, sobre el objeto que consiste en la UAF que ostentan sobre los predios “La Esperanza” y “El Porvenir”, lo cual deberá elevarse a escritura pública e inscribirse en los respectivos folios reales de matrícula inmobiliaria, de acuerdo a los términos expuestos anteriormente. b. Teniendo en cuanta que las motivaciones de la renuncia son de índole personal, el INCODER debe garantizar la reubicación en un nuevo predio a este beneficiarios que renunció al Subsidio? En ningún caso es procedente la reubicación, cuando existe una renuncia libre y voluntaria del Subsidio Integral de Tierras; por el contrario, tenemos que por razones personales de los beneficiarios del subsidio, las cuales no son del resorte institucional y no se derivan de alguna acción y omisión por parte de este Instituto, se manifiesta la renuncia al aporte estatal, el cual fue reconocido y entregado efectivamente por este Instituto. Aunado a lo anterior, es necesario precisar que este Instituto, sólo efectúa trámites de reubicación a favor de beneficiarios del subsidio o de adjudicaciones, cuando media una orden judicial constitucional, mediante la cual se amparan los derechos fundamentales de los accionantes, la cual debe estar en firme y debidamente ejecutoriada. Así las cosas, para el caso concreto, reitero, para aceptar dicha renuncia y con el fin de que produzca efectos jurídicos, en vista de que el subsidio pluricitado se encuentra representado en una Unidad Agrícola Familiar, sobre dos predios, es indispensable que 298 se devuelva el subsidio entregado a través de la tradición de dichos derechos reales de dominio, como quedó expuesto. c. Con la renuncia al Subsidio Integral de Tierras se pierde la condición de beneficiario? O en su defecto, dicha persona puede postularse o ser beneficiaria de nuevos procesos de reforma agraria? Efectivamente, se pierde la condición de beneficiario del Subsidio Integral de Tierras quien libre y voluntariamente renuncia al mismo; toda vez que este Instituto desplegó una serie de actividades administrativas dentro del marco de una convocatoria pública tendiente al otorgamiento del Subsidio Integral de Tierras a favor de los beneficiarios, el cual se reconoció y otorgó efectivamente, a través de un acto administrativo que se encuentra en firme y debidamente ejecutoriado, el cual entregó una suma de dinero para la compra de dos predios, que actualmente hacen parte forman parte de su patrimonio, de manera proporcional, y hoy, renuncian libre y voluntariamente por causas personales, no imputables a este Instituto. Así las cosas, como quiera que los renunciantes son propietarios de la Unidad Agrícola Familiar, a la cual desean renunciar, se configura el presupuesto normativo contenido en el artículo 40 de la Ley 160 de 1994, Capítulo IX, Unidades Agrícolas Familiares y Parcelaciones, el cual expresa que quien transfiera a cualquier título la propiedad de una parcela no podrá solicitar nueva adjudicación, ni ser beneficiario de otros programas de dotación de tierras de la reforma agraria. d. En caso de ser viable la renuncia y con el fin de que no se configure un eventual detrimento patrimonial, qué procedimiento debe adelantar el INCODER, para garantizar que la propiedad del inmueble (cuota parte) quede a nombre del Instituto o se pueda trasferir a otro núcleo familiar que haya participado en la Convocatoria Pública? En uno u otro caso, a cargo de qué dependencia del Instituto está radicada la competencia? - Celebrar una escritura pública de donación entre los señores Fredy de Jesús Moncada Marín y Francielena Correa Guzmán, y este Instituto, a través de su representante legal, cuyo objeto consiste en la donación de 1/7 parte de los predios “La Esperanza” y “El Porvenir”, los cuales constituyen la Unidad Agrícola Familiar que se adquirió con los recursos otorgados por el programa del Subsidio Integral de Tierras, la cual deberá inscribirse en los folios de matrícula inmobiliaria de cada predio. Dependencia responsable: Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo y la Dirección Técnica de Ordenamiento Productivo, según las competencias misionales previstas en el Decreto 3759 de 2009. - Efectuado lo anterior, se debe iniciar el trámite de revocatoria directa y solicitar por escrito el consentimiento previo, expreso y escrito de todos los beneficiarios del acto administrativo, para realizar una revocatoria parcial del acto administrativo, mediante el cual se otorgó efectivamente el Subsidio Integral de Tierras a favor del proyecto C1-RIS033. Dependencia responsable: Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo, según las competencias misionales previstas en el Decreto 3759 de 2009. - Una vez se obtenga los consentimientos mencionados, se debe expedir el respectivo acto administrativo de revocatoria parcial para excluir a los renunciantes, con sustento en lo expuesto y en el artículo 97 del Código Contencioso Administrativo. Dependencia responsable: Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo, según las competencias misionales previstas en el Decreto 3759 de 2009. e. Teniendo en cuenta que a la fecha no se ha desembolsado la partida para apoyar el proyecto productivo, con la renuncia del beneficiario citado es necesario modificar el 299 monto del subsidio otorgado?, procede restar del valor total del subsidio al proyecto productivo la parte correspondiente a dicha UAF? Como quiera que a la fecha no se ha desembolsado efectivamente la partida reconocida para apoyar el proyecto productivo, a pesar de que se encuentra reconocida en un acto administrativo en firme y debidamente ejecutoriado, es necesario que desde lo técnico se determine si es procedente disminuir el valor porcentual reconocido a favor de los renunciantes, con el fin de no desfinanciar el proyecto productivo y no desembolsar una partida presupuestal que no será recibida por los renunciantes de acuerdo a lo expuesto. Sólo en el evento de que la disminución de dicho porcentaje amenace con desfinanciar el proyecto productivo y lo torne inviable, se debe determinar desde lo técnico la posibilidad de aumentar el porcentaje correspondiente para las seis (6) familias restantes y en ese sentido, mantener el valor total destinado para financiar el proyecto productivo y modificar el acto administrativo en ese sentido, a través de la revocatoria parcial, como se expuso en la respuesta a la pregunta 4. Lo anterior, siempre bajo la observancia de los límites y condiciones normativas técnicas y jurídicas previstas en los Términos de Referencia de la Convocatoria Pública respectiva, el Decreto 2000 de 2009 y la Ley 160 de 1994. PROYECTO D1-NOR-007 – Convocatoria Pública SIT-01-2010 Como se extrae del asunto puesto a consideración jurídica, el Proyecto D1-NOR-007, participó dentro de la Convocatoria Pública SIT-01-2010, con el fin de beneficiar a nueve (9) familias, para la compra del predio referido y el apoyo al proyecto productivo concreto. Así las cosas, se adelantó la referida convocatoria pública, con sustento en las normas legales[6], reglamentarias[7] y los Términos de Referencia que regularon la materia, y con sustento en el concepto de viabilidad proferido por CORPOICA, tercero idóneo contratado por este Instituto, la cual culminó con la expedición de la Resolución No. 909 del 2 de mayo de 2011, mediante la cual se adjudicó el subsidio integral de tierras a favor de las nueve (9) familias beneficiarias. No obstante, como lo informa dicha Subgerencia, una vez expedida y notificada la Resolución No. 909 del 2 de mayo de 2011, celebrada la escritura pública de compraventa a favor de las nueve (9) familias, aún no se ha desembolsado la totalidad de los recursos destinados para el pago del predio adquirido con el subsidio integral de tierras y para el proyecto productivo, pero no especifica el monto desembolsado. En este punto, es necesario resaltar que si bien a la fecha este Instituto no ha desembolsado la totalidad de los recursos destinados para la compra del predio “Campo Alicia”, ostenta la obligación de pagar la totalidad del precio del predio referido, toda vez que ya se expidió el acto administrativo otorgando el subsidio con una destinación específica, los beneficiarios y el vendedor del inmueble celebraron el negocio jurídico de compraventa, el cual se elevó a escritura pública y seguramente (toda vez que en la solicitud de concepto no se afirma), ya se inscribió en el respectivo folio real de matrícula inmobiliaria, condiciones estas que fueron exigidas por la normatividad pertinente y por este Instituto, para efectuar el pago total del subsidio integral para la compra de la tierra, a favor del vendedor del inmueble. Por consiguiente, ostenta una obligación pecuniaria con el vendedor del predio “Campo Alicia”, la cual categóricamente debe cumplirse, independientemente de la presentación del desistimiento que ahora se analiza. Así las cosas, si bien los presupuestos fácticos de este proyecto varían en este punto, pero los cuales deben superarse hasta el pago del predio “Campo Alicia”, con sustento 300 en lo referido, para esta Oficina Asesora Jurídica aplica el mismo análisis jurídico efectuado en el proyecto anterior, independientemente si se denomina desistimiento o renuncia; por lo tanto, debe procederse de conformidad con la misma ruta jurídica propuesta y las respuestas son exactamente las mismas. PROYECTO D1-TOL-114 – SIT-01-2010 Como se extrae del asunto puesto a consideración jurídica, el Proyecto D1-TOL-114, participó dentro de la Convocatoria Pública SIT-01-2010, con el fin de beneficiar a siete (7) familias, para la compra del predio referido y el apoyo al proyecto productivo concreto. Así las cosas, se adelantó la referida convocatoria pública, con sustento en las normas legales[8], reglamentarias[9] y los Términos de Referencia que regularon la materia, y con sustento en el concepto de viabilidad proferido por CORPOICA, tercero idóneo contratado por este Instituto, la cual culminó con la expedición de la Resolución No. 01752 del 14 de julio de 2011, mediante la cual se adjudicó el subsidio integral de tierras a favor de las siete (7) familias beneficiarias, entre ellas la unidad familiar de la señora Martha Cecilia Ocampo. No obstante, como lo informa dicha Subgerencia, una vez expedida y notificada la Resolución No. 01752 del 14 de julio de 2011, desembolsada la partida destinada para el pago del predio adquirido con el subsidio integral de tierras, celebrada la escritura pública de compraventa y su respectivo registro, la señora Martha Cecilia Ocampo, presentó acción de tutela, por presuntas amenazas de grupos armados al margen de la ley, por cuanto su hijo es soldado; razón por la cual, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Ibagúe, profirió fallo del 18 de enero de 2012, a través del cual ordenó que dentro de los seis(6) meses siguientes a la notificación del mismos, se reubique y restituya a la señora Martha Cecilia Ocampo en un predio de iguales o superiores condiciones al entregado. Así las cosas, si bien es cierto que existe una orden de tutela en firme, la cual debe acatarse de conformidad con lo ordenado por el Juez Constitucional, revisado el archivo de esta Oficina Asesora Jurídica, se evidencia que el fallo es de primera instancia; por lo tanto, se solicitará una aclaración al fallo, toda vez que este Instituto no efectúa reubicaciones por razones de orden público, debido a que las alteraciones y control del orden público corresponde a la competencia de las entidades de policía. Por consiguiente, le informo que esta Oficina Asesora Jurídica agotará dicha instancia procesal ante el Juez de conocimiento, en aras de garantizar la adecuada defensa judicial del INCODER, de lo cual se le estará informando. Ahora bien, haciendo la anterior salvedad procederé a contestar puntualmente las preguntas formuladas de la siguiente manera: a. “De qué forma se debe efectuar el desembolso del subsidio para proyecto productivo de las restantes 6 Unidades Agrícolas Familiares?, se debe hacer el desembolso del monto total adjudicado o se debe restar la parte que corresponde a la beneficiaria objeto de la reubicación? Como quiera que a la fecha no se ha desembolsado efectivamente la partida reconocida para apoyar el proyecto productivo, la cual se encuentra reconocida en un acto administrativo en firme y debidamente ejecutoriado, es necesario que desde lo técnico se determine si es procedente disminuir el valor porcentual reconocido a favor de la accionante, con el fin de no desfinanciar el proyecto productivo y evitar el desembolso 301 de una partida presupuestal a favor de un proyecto que no será ejecutado por la accionante de la referencia. Superado lo anterior y con el fin de iniciar el trámite pertinente para el cumplimiento del fallo de tutela referido, debe iniciarse el trámite de revocatoria directa de la Resolución No. 01752 del 14 de julio de 2011, con el fin de extraer a la accionante de la referencia, en cuanto al subsidio integral de tierras y a la partida destinada para financiar el valor del proyecto productivo que le corresponde a la accionante. Así las cosas, iniciado el trámite debe solicitarse el consentimiento previo, expreso y escrito de la beneficiaria, para realizar la revocatoria parcial del acto administrativo referido, mediante el cual se otorgó efectivamente el Subsidio Integral de Tierras a favor del proyecto D1 TOL-114. Una vez se obtenga dicho consentimiento, se debe expedir el respectivo acto administrativo de revocatoria parcial para excluir a la accionante, con sustento en todo lo expuesto y en el artículo 97 del Código Contencioso Administrativo. Ahora bien, sólo en el evento de que la disminución de dicho porcentaje amenace con desfinanciar el proyecto productivo y lo torne inviable, se debe determinar desde lo técnico la posibilidad de aumentar el porcentaje correspondiente para las seis (6) familias restantes y en ese sentido, mantener el valor total destinado para financiar el proyecto productivo y modificar el acto administrativo en ese sentido, a través de la revocatoria parcial, como se expuso en la respuesta a la pregunta anterior, caso en el cual deberá solicitarse el consentimiento de todas las personas beneficiarias del acto administrativo. Lo anterior, siempre bajo la observancia de los límites y condiciones normativas técnicas y jurídicas previstas en los Términos de Referencia de la Convocatoria Pública respectiva, el Decreto 2000 de 2009 y la Ley 160 de 1994. No obstante, se aclara que lo anterior en ningún caso es una justificación válida para desconocer el derecho económico que tiene la accionante sobre la partida presupuestal destinada para financiar el proyecto productivo, reconocido mediante Resolución No. 01752 del 14 de julio de 2011, en su debida proporción; por lo tanto, cuando se efectúe la reubicación, a través de un nuevo acto administrativo, deberá nuevamente reconocerse el monto del subsidio integral de tierras ya otorgado y la partida para financiar el proyecto productivo. b. Se debe expedir alguna resolución modificatoria de la adjudicación por reubicación de la señora Martha Cecilia Ocampo?, ésta se debe expedir antes o después que se haga efectiva la reubicación por parte de la Subgerencia de Promoción? Como se dijo en la respuesta anterior, en efecto se debe iniciar el trámite administrativo para revocar parcialmente la Resolución 01752 del 14 de julio de 2011, con el fin de excluir a la accionante referida, con sujeción estricta al procedimiento administrativo previsto en el Código Contencioso Administrativo, lo cual deberá concluir antes de que se haga efectiva la reubicación por parte de la dependencia competente; toda vez que nadie puede ser beneficiario dos (2) veces del Subsidio Integral de Tierras. c. Teniendo en cuenta que el proyecto D1-TOL-114, cuenta con 14.5 hectáreas para cada una de las UAF beneficiarias, se debe definir qué va a pasar con la UAF de la señor Martha Cecilia Ocampo una vez culmine la reubicación; en este orden, dicha UAF debe pasar a propiedad del Incoder para posteriores procesos de adjudicación?; cuál es el procedimiento jurídico que tanto la señores Martha Cecilia Ocampo como Incoder debe adelantar para trasladar la propiedad? 302 En efecto, la Unidad Agrícola Familiar comprada con el Subsidio Integral de Tierras reconocido a favor de la accionante mediante la Resolución No. 01752 del 14 de julio de 2011, debe ingresar al derecho de dominio de este Instituto; toda vez que dicha UAF fue comprada con el subsidio reconocido por el INCODER y en ese sentido, el dinero otorgado a la accionante debe retornar al Instituto, máxime cuando se van a desplegar acciones para comprar otro predio, lo cual provocará una nueva erogación presupuestal, para proceder a reubicarla, según lo ordenó el Juez Constitucional. Así las cosas, la Unidad Agrícola Familiar que ostenta la señora Martha Cecilia Ocampo, sobre el predio “San Pedro”, debe ingresar al patrimonio de este Instituto, según lo establece el artículo 16 de la Ley 160 de 1994, en relación con los bienes que integran el Fondo Nacional Agrario. Del mismo modo, su posterior adjudicación deberá someterse a la regulación que se encuentre vigente, que a manera de ejemplo, actualmente es el Acuerdo 266 de 2011. De acuerdo a lo anterior, el procedimiento jurídico idóneo en concepto de esta Oficina Asesora Jurídica es el negocio jurídico de donación, bajo los mismos términos, condiciones y solemnidades reguladas por el Código Civil Colombiano, expuestas en las consideraciones anteriores. [1] Artículo 56 y ss. de la declarada inexequible Ley 1152 de 2007. [2] Decreto 4984 de 2007. [3] El artículo 25 de la Ley 160 de 1994, establece que los beneficiarios de los programas de reforma agraria deberán restituir al INCORA el subsidio, reajustado a su valor presente, en los casos en que enajene o arriende el terreno adquirido con el subsidio dentro de los doce (12) años siguientes a su otorgamiento sin la autorización expresa e indelegable de la Junta Directiva del INCORA, o si se estableciere que el predio no está siendo explotado adecuadamente por el campesino a juicio del Instituto, o se comprobare que incurrió en falsedades para acreditar los requisitos como beneficiario de la reforma agraria. [4] Artículo 669 del Código Civil. <CONCEPTO DE DOMINIO>. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El dominio que se llama también propiedad es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, no siendo contra ley o contra derecho ajeno. [5] Vigencia del artículo 26 de la Ley 1151 de 2007, Plan Nacional de Desarrollo, por el cual se modificó el artículo 20 y 21 de la Ley 160 de 1994. [6] Artículo 56 y ss. de la declarada inexequible Ley 1152 de 2007. [7] Decreto 4984 de 2007. [8] Artículo 56 y ss. de la declarada inexequible Ley 1152 de 2007. [9] Decreto 4984 de 2007. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: darodriguez Revisó: darodriguez Fecha: 23/07/2012 303 Radicado 20123125771 del 25/07/2012 Ruta jurídica para culminar el trámite para el cumplimiento del fallo de tutela proferido dentro de la acción de tutela No. 2010-00391, predio la Albania, dentro del proyecto TOL-082. MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: ELVER HERNANDO GARCIA RODRIGUEZ Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Solicitud de concepto jurídico relacionado con la situación del proyecto TOL082 de la Convocatoria SIT-01-2008. (Respuesta al memorando: 20123117341) En atención al memorando de la referencia, a través del cual se solicita a la Oficina Asesora Jurídica determinar la ruta jurídica a seguir para que se restituya el predio a INCODER o se haga la rescisión de la escritura pública de compraventa para poder concatenar la reubicación de los beneficiaros del predio “la arabia” en otros predios, además de lo concerniente al trámite que se debe seguir para el desembolso de los recursos adjudicados al proyecto productivo, esta oficina se permite indicar lo siguiente: El Procurador II Judicial y Ambiental del Tolima interpuso acción de Tutela contra el INCODER considerando que los beneficiarios de la Resolución No.126 del 2 de febrero de 2009, se encuentran en situación de incertidumbre con la adjudicación del predio “La Arabia” el cual es inhóspito, improductivo, que carece de viviendas suficientes y problemas de distribución de agua que atentan contra la vida de los habitantes, y aunque las actuaciones adelantadas por los beneficiarios durante el transcurso del proceso que siguieron en la Convocatoria Pública SIT-01-2008 evidencia lo contario, los Despachos de conocimiento de primera y segunda Instancia de la Acción de Tutela resolvieron ordenar al INCODER por intermedio de su representante legal que en el término de 6 meses siguientes a la comunicación del fallo reubique a las 9 familias situadas en el predio “la Arabia” en otro terreno que reúna las suficientes condiciones que garanticen la estabilización Socio-Económica. De acuerdo a lo anterior, el INCODER debe dar cabal cumplimiento a la orden impartida por el Despacho de conocimiento en cuanto a la reubicación de los beneficiarios del subsidio integral para la compra del predio “La Arabia” para lo cual se deberá adelantar el trámite normal de reubicación, que es de conocimiento de la Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asunto Étnicos, el cuál resumo a continuación: • El INCODER deberá realizar la apropiación presupuestal correspondiente a 70 salarios mínimos legales mensuales por cada una de las familias beneficiarias de la Acción de Tutela, que para el caso presente tenemos a 9 familias, de conformidad con el monto del subsidio establecido por la legislación para el presente año, con el fin de comprar directamente un predio que cuente con las características establecidas por la Ley 160 de 1994 y sus Decretos Reglamentarios para adelantar programas de reforma agraria. 304 • Localizar de la mano con los beneficiarios del fallo de Tutela, un predio que se acomode al presupuesto designado, que cuente con la aprobación de los beneficiarios y que cumpla con los requisitos establecidos para adelantar programas de reforma agraria. • Una vez ubicado el predio y obtenida la aceptación expresa de los beneficiarios de fallos de tutela, se procede a realizar el estudio de títulos y el estudio técnico del mismo para realizar el negocio jurídico de compraventa directa del predio por parte del INCODER. En este sentido, una vez ubicado el nuevo predio y obtenida la aceptación expresa de los beneficiarios de fallos de tutela, y obtenido el estudio de títulos y el estudio técnico favorables se procede a realizar el negocio jurídico de compraventa directa del predio por parte del INCODER. Administrativamente el INCODER en cabeza de la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo, deberá proceder a revocar la Resolución No. 126 del 2 de febrero de 2009 “por medio de la cual se adjudica un subsidio integral de tierras”, teniendo en cuenta que los favorecidos con esta reubicación serán objeto de una nueva adjudicación a través de un nuevo acto administrativo; sin perjuicio de la nueva adjudicación los beneficiarios deberán manifestar su consentimiento expreso y particular para que les sea revocado el acto administrativo a través del cual le reconocieron el subsidio integral para la compra del predio “la arabia”. Esta revocatoria de la Resolución No. 126 del 2 de febrero de 2009 iría atada a que se deberá realizar con los señores DAVID TAFUR CHAVEZ, NESTOR PABLO GUARNIZO, ROCIO GONZALEZ RODULFO, PUREZA GONZALEZ RODULFO, LUZ ESTELLA RAMIREZ PORTELLA, UBALDINA PALMA MENDOZA, MARIA C. PALMA PALOMINO, NOHORA CASTAÑO CASTAÑO, ALVARO RAMOS TUIRRAGO propietarios del predio “La Arabia” un negocio jurídico de transacción respecto del nuevo predio comprado por el INCODER, quedando así en cabeza de este Instituto la titularidad del predio “La Arabia” y posteriormente el INCODER podrá expedir la resolución de transferencia del nuevo predio adquirido en cabeza de los beneficiarios, estas diligencias deberán ser adelantadas por la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo en coordinación y la Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicas. El artículo 2469 define la transacción como un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa, así mismo el artículo 2470 define la capacidad para transigir estableciendo que no puede transigir sino la persona capaz de disponer los objetos comprendidos en la transacción; explica Álvaro Tafur [1] que la capacidad para transigir se funda en que implicando en la transacción la renuncia de un derecho y, en algunos casos, la constitución de un título traslaticio de dominio, equivale en sus resultados a una enajenación, como es el caso que nos ocupa. Así las cosas al momento en que se vaya a realizar el acuerdo de transacción por parte del INCODER con los señores DAVID TAFUR CHAVEZ, NESTOR PABLO GUARNIZO, ROCIO GONZALEZ RODULFO, PUREZA GONZALEZ RODULFO, LUZ ESTELLA RAMIREZ PORTELLA, UBALDINA PALMA MENDOZA, MARIA C. PALMA PALOMINO, NOHORA CASTAÑO CASTAÑO, ALVARO RAMOS TUIRRAGO es importante que se eleve a escritura pública dicho acuerdo, con el fin de que constituya título traslaticio de dominio. Recíprocamente y teniendo en cuenta que con la nueva adjudicación, la Subgerencia de gestión y Desarrollo Productivo deberá determinar técnicamente si el predio “La 305 Arabia” es apto para adelantar programas de reforma agraria o de lo contrario informar a la Oficina Jurídica si se debe buscar por parte de este instituto la rescisión del contrato de compra-venta celebrado sobre el predio “La Arabia” entre los señores DAVID TAFUR CHAVEZ, NESTOR PABLO GUARNIZO, ROCIO GONZALEZ RODULFO, PUREZA GONZALEZ RODULFO, LUZ ESTELLA RAMIREZ PORTELLA, UBALDINA PALMA MENDOZA, MARIA C. PALMA PALOMINO, NOHORA CASTAÑO CASTAÑO, ALVARO RAMOS TUIRRAGO como compradores y la señora GLORIA INES CASALLAS ALDANA como vendedora, en atención al informe técnico. Con fundamento en lo anterior el desembolso del subsidio integral para el proyecto productivo se deberá realizar una vez se haya gestionado y protocolizado el acuerdo transaccional. Sin perjuicio de lo anterior y teniendo en cuenta el concepto técnico definitivo de viabilidad emitido por LA CORPORACIÓN COLOMBIANA DE INVESTIGACIÓN AGROPECUARIA-COROPICA en ejecución del Convenio de Cooperación Técnica Nº 296 de 2008, este despacho considera que se debe iniciar por parte del INCODER, las acciones tendientes a que se declare el incumplimiento del Contrato por parte de CORPOICA que causaron al INCODER haber desembolsado un subsidio integral de tierras para la compra de un predio que cuenta con la problemática que nos ocupa. -------------------------------------------------------------------------------[1] Código civil Anotado-Diego Tafur González. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: marenas Revisó: marenas Fecha: 27/06/2012 306 Radicado 20123131997 del 03/08/2012 Condición resolutoria y caducidad administrativa MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: MAURICIO ARANGO MOLINA Director Territorial Caquetá DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Consulta aplicación condición resolutoria y caducidad administrativa. Radicado INCODER 25706 del 27/07/12 Con el radicado de la referencia y en relación con la aplicación de la condición resolutoria y caducidad administrativa consulta inquietudes que se resolverán en el mismo orden propuesto, así: “1. En un subsidio integral de tierras, la resolución que adjudicó el subsidio fue otorgada a dos UAF, conformada por dos parejas de cónyuges. Uno de los cónyuges, está incumpliendo las obligaciones, pues abandonó el predio y la explotación del predio la ejerce el cónyuge que queda. ¿El procedimiento de condición, se debe iniciar contra las dos UAF, por ser las dos beneficiarias de un mismo subsidio?, ¿en conjunto contra la UAF (pareja de cónyuge) que está incumpliendo? ¿o contra la persona que de manera individual está incumpliendo?. Es de aclarar, que en el presente caso la postulación al subsidio se hizo por los cuatro integrantes de las dos UAF, mediante postulación conjunta a través de convocatoria pública”. Entiende esta Oficina que se trata de subsidios otorgados a dos parejas de cónyuges, a través de los cuales éstas adquirieron sendas Unidades Agrícolas Familiares en común y proindiviso y en consecuencia se está frente al denominado cuasicontrato de comunidad a que se refiere el artículo 2322 del Código Civil. En tal orden a la luz del artículo 2323, el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común, es el mismo que el de los socios en el haber social. Entonces si el incumplimiento de las obligaciones de ley, (abandono del predio y su explotación) es del cónyuge de una de las dos parejas, el procedimiento de condición resolutoria debe enderezarse frente a la cuota parte de ese haber social y contra el beneficiario incumplido, no contra la unidad y en consecuencia las dos parejas. Como se trata de un predio propiedad de dos familias, una de ellas, lo es de la mitad (1/2) y la otra de la otra mitad (1/2). Por esta razón aquél procedimiento debe iniciarse frente a la cuota parte correspondiente, esto es, la mitad de la respectiva unidad. 2. Debido a que los términos procesales del Acuerdo 198 de 2009 son perentorios y taxativos, contemplando entre 10 días para la práctica de pruebas y 10 para presentación de informe, y, estos términos vencieron pues los procesos se estancaron incluso hasta 1 año y más, luego de practicadas las pruebas, solicito se informe: ¿si es posible continuar con el trámite del proceso en el estado en que quedó hace más de un año? ¿o cuál es la ruta a seguir en el mismo? 307 Los términos de ley son de obligatorio cumplimiento para el operador jurídico, en consecuencia deben desarrollarse y ejecutarse en los tiempos señalados en la ley. Como la realidad procesal, es la relacionada en este punto, a la administración, sin perjuicio que se adelante la investigación disciplinaria a que haya lugar por la mora en su tramitación, y en tal sentido debe solicitarlo esa Dirección Territorial, no le corresponde otra cosa que continuar con dicho procedimiento, acorde con los parámetros, lineamientos, requisitos y procedimiento establecido en el Acuerdo 198 de 2009, modificado por el 207 de 2010, en especial el respeto al debido proceso. Esta la ruta a seguir. 3. ¿Es posible que la práctica de pruebas dentro de un proceso de condición resolutoria, casos como: la inspección ocular, recolección de testimonios, se suscriba por un contratista, o estas deben estar firmadas por un funcionario de planta?. El Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil Consejero Ponente: César Hoyos Salazar el dos de diciembre de 1996, a raíz de consulta elevada por la entonces Ministra de Agricultura y Desarrollo Rural, en el sentido que si a la luz del numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 78 de la Ley 160 de 1994, se puede vincular personal por contrato de prestación de servicios para que adelanten las actividades relacionadas con la adjudicación de baldíos, dijo: “(…) La adjudicación de tierras baldías de la Nación es uno de los fines esenciales de la misión del INCORA y por ende éste debe orientar su acción de manera eficaz para cumplirlo, sea con empleados del mismo, nombrados dentro del marco normativo establecido para el efecto, o a través de personas naturales contratadas, bajo la modalidad de prestación de servicios, “para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad” La norma mencionada tiende a que el INCORA lleve a la práctica el procedimiento de adjudicación y si para cumplir algunas actividades relacionadas con tal fin necesita acudir a contratistas de prestación servicios, debe hacerlo, pues éste es un medio admisible, conforme al numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en orden a alcanzar el propósito perseguido por la Ley 160 de 1994, en cuanto a baldíos se refiere. Como ejemplo de estas actividades relacionadas con el procedimiento puede mencionarse la elaboración de proyectos de providencias, que en definitiva deben ser expedidas y suscritas por, funcionarios del INCORA. Es clara la norma aludida de la ley 80 de 1993 , cuando dispone que el contrato de prestación de servicios se celebre para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y luego cuando prescribe que dicho contrato se realizará con personas naturales en el evento que dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta. (…)” A la luz del referido concepto del Consejo de Estado, se considera que si el Instituto para cumplir algunas actividades necesita acudir a contratistas de prestación de servicios, debe hacerlo, pues éste es un medio admisible. Por lo expuesto, se considera que las referidas pruebas pueden adelantarse por contratistas a través de los citados contratos de prestación de servicios, toda vez que las mismas son de impulso procesal. No las decisiones que en el marco de dicho procedimiento se adopten; estas si deben ser suscrita por funcionarios de planta. 308 4. Se presentan casos en que el subsidio integral se otorgó para la compra del predio y del proyecto productivo, sin embargo, los procesos iniciados tan solo fueron aperturados de acuerdo al acto administrativo suscrito para lograr la recuperación del subsidio para la compra de tierras, dejando por fuera, la recuperación de la cuantía correspondiente del proyecto productivo; en este caso: ¿cuál es la ruta a seguir, teniendo en cuenta que el incumplimiento se da por los dos componentes de subsidio integral?. Si el incumplimiento se dio por los dos componentes citados, se considera que previa la correspondiente motivación y si se está dentro del término de ley, habrá de iniciarse concomitantemente otro trámite orientado a recuperar la inversión respectiva. Si mañana se dan las causales de ley para una eventual acumulación, ésta sería procedente en aras del principio de economía procesal. 5. Atendiendo el hecho que la adjudicación para el caso de predios recibidos de la D.N.E., se otorgó a un núcleo familiar (UAF), y esta, está conformada por los cónyuges: ¿qué ocurre si estos se divorcian, dejando uno de ellos en la liquidación de la sociedad o en documento avalado ante notario, su derecho a que le corresponde sobre la UAF?. ¿Cuál es el procedimiento para excluir al cónyuge que renuncia a su derecho, o no es posible excluirlo? ¿Qué sucede si la resolución de adjudicación ya está registrada y en el otro caso, cuando aún no se ha registrado por los adjudicatarios?: Como se desprende que se trata de un proceso de liquidación de la sociedad conyugal, el predio adjudicada debe estarse a las reglas del libro Cuarto, Título XXII, capítulo V del Código Civil. Destáquese en esta normativa el artículo 1838 que a su texto dice: “Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a título de gananciales. Hecha una vez la renuncia, no podrá rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos por engaño o por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales. Esta acción rescisoria prescribirá en cuatro años contados desde la disolución de la sociedad”. Como la pregunta al igual que otras, se formulan sobre hipótesis, agradezco se nos informe el caso concreto, para así procurar una respuesta adecuada, indicando por ejemplo se está o finiquitó el proceso de liquidación de liquidación la sociedad conyugal y cuáles las pretensiones de los intervinientes. 6. Cuando se otorga el subsidio integral y a la fecha tan solo se ha dado el subsidio para tierra estando pendiente la entrega de subsidio para proyecto productivo, pero el adjudicatario ya está incumpliendo, pues no está explotando el predio:¿es posible iniciar proceso de condición resolutoria, así no se haya entregado el subsidio completo? Para contestar la pregunta sugiero se remita la correspondiente resolución, a través de la cual se otorgó el subsidio para compra de tierras y para la ejecución del proyecto productivo, informar acerca de la causal de incumplimiento y explicación de la no entrega del valor para la ejecución del proyecto productivo. 7.- Toda vez que los predios asignados y listos para adelantar trámites correspondientes para verificar la existencia de causales para la declaratoria de condición resolutoria del subsidio o caducidad administrativa, son predios del F.N.A., atendiendo su naturaleza, se presenta una duda frente a la resolución de adjudicación, la cual señala en su artículo 5: “Dentro de los doce (12) años siguientes a la fecha de adjudicación, el Incora podrá declarar unilateralmente la caducidad de la presente resolución, dando aplicación a la condición resolutoria de que trata el artículo 4º de la presente providencia, cuando se 309 compruebe que el adjudicatario ha incurrido en cualesquiera de las siguientes causales (…) (…) Obsérvese un contrasentido en la citada referencia, toda vez que si se habla de caducidad administrativa, ésta debe decretarse dentro de los quince (15) años siguientes a su adjudicación (artículo 39 Ley 160 de 1994). Si se trata de condición resolutoria, ésta debe llevarse a cabo dentro de los doce (12) siguientes al otorgamiento del correspondiente subsidio (artículo 25 ibídem). El hecho que un predio adjudicado sea de las tierras que conforman el Fondo Nacional Agrario, no necesariamente debe sujetarse su adjudicación al régimen de propiedad parcelaria previsto en el Capítulo IX de la Ley 160 de 1994 y el reglamento establecido en el Acuerdo 266 de 2011, toda vez que la luz del parágrafo 2 del artículo 19 de dicho Acuerdo, se prevé que en el evento en el que el aspirante manifieste su intención de optar por el régimen de adjudicación previsto en el capítulo IV de la Ley 160 de 1994, la resolución de adjudicación indicará el valor que corresponderá al valor pagado por el Instituto por el inmueble que se trasfiere debidamente actualizado, el establecimiento de la condición resolutoria a favor del Instituto por el incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 25 de dicha ley y demás aspectos que sean propios de este régimen jurídico de propiedad. Entonces se contesta la pregunta diciendo que el procedimiento a adelantar, caducidad administrativa o condición resolutoria, está supeditado al régimen que el interesado haya optado. 8. Las resoluciones con que se adjudicaron los predios entregados por la D.N.E, datan del año 2007, y las mismas señalan que estas se encuentran sometidas a la aplicación de la condición resolutoria, dentro de los 12 años siguientes contados a partir del registro de la correspondiente resolución, sobre este aspecto tienen las siguientes dudas: los predios de la D.N.E., son predios del Fondo Nacional Agrario, por tanto estas resoluciones debieron estar sujetas a caducidad administrativa, sin embargo, en las resoluciones se estableció su sujeción a condición resolutoria, se debe aplicar la condición resolutoria o se debe aplicar la caducidad?. Por la explicación dada en la respuesta anterior, se debe aplicar la condición resolutoria, por cuanto el interesado optó por este régimen. 9. En los casos en lo que reposa en el expediente documento de contrato de compraventa de la parcela pero igualmente, Acción Social certifica que los adjudicatarios se encuentran inscritos como desplazados: ¿se debe actuar conforme prescribe el parágrafo segundo del artículo 8.2 del Acuerdo 198 de 2009, es decir, nos debemos abstener a continuar el procedimiento? En el evento de presentarse esta situación, ¿cuál sería el acto administrativo que se debe proferir tendiente a ordenar el archivo del proceso? Si se da la hipótesis consagrada en el parágrafo segundo del numeral 8.2 del artículo 8º del citado acuerdo, la providencia que debe proferirse es de abstenerse de iniciar el trámite naturalmente si este no se ha iniciado, e iniciado éste suspenderlo en la etapa que se encuentre. 10. Es necesario aclarar si el término de aplicación de la condición resolutoria o caducidad se cuenta a partir del acto de registro de la resolución, pese a que la norma señala que debe ser a partir de su otorgamiento. 310 De acuerdo a lo anterior, si se inició proceso de condición resolutoria, pero la resolución no ha sido registrada, ¿qué acto administrativo debe proferir tendiente al archivo del proceso, pues el mismo estaba sujeto al registro como requisito previo para el inicio de la condición resolutoria? Para precisar un poco la respuesta, le solicito remitirnos la correspondiente providencia. Por ahora debe decirse que en tratándose de condición resolutoria, el artículo 25 de la Ley 160 de 1994, contempla que ésta debe adelantarse dentro de los doce (12) años siguientes a su otorgamiento y en relación con la caducidad administrativa, el numeral 3 del artículo 40 ibídem establece que las adjudicaciones que se hubieren efectuado hasta la fecha de promulgación de esta Ley, seguirán sometidas a las causales de caducidad por incumplimiento, por parte de los adjudicatarios de las disposiciones contenidas en este estatuto, sus reglamentos o las cláusulas contenidas en la Resolución de adjudicación. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: agarrido Revisó: agarrido Fecha: 03/08/2012__ 311 Radicado 20113121941 del 06/07/2011 Incongruencia entre el informe efectuado por los terceros contratados para la verificación de requisitos mínimos y evaluación de los proyectos presentados. MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: SERGIO TRUJILLO TURIZO Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo DE: MÓNICA ROCÍO ADARME MANOSALVA Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Situación presentada en el Proyecto HUI-NEI-031 Convocatoria Pública INCODER SIT-02-2008 – Radicado INCODER 20113100389. De manera atenta, en atención al oficio de la referencia, mediante el cual da a conocer la situación presentada en el Proyecto HUI-NEI-031 y solicita se inicien las acciones legales pertinentes; toda vez que el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER, adjudicó a favor de los señores JOSÉ OMAR CEDIEL MARÍN, MARINA CEDIEL MARÍN, ALBA YANET GALVIZ OTALVARO, HERNANDO GUALTERO VARON, ADRIANA MARIA LOPEZ PEÑA, CELSO GAMBOA GORDILLO, DIANA ISABEL MUNERA, REINALDO GARAVITO HERRERA, CESAR VALDERRAMA VARGAS, MIRILLA HURTADO GARAVITO, NELSY VARGAS MEDINA y EVARISTO LIZCANO TRUJILLO, el subsidio integral de tierras dentro del marco de la Convocatoria Pública SIT-02-2008, con el cual se adquirió el predio denominado La Trinidad, identificado con el folio real de matrícula inmobiliaria No. 202-25148, con un área de 54.4756 Ha, mediante Resolución No. 570 de 18 de mayo de 2009 y Escritura Pública No. 1043 de 25 de junio de 2009. No obstante lo anterior, antes de desembolsar el valor correspondiente a la partida dirigida para financiar parcialmente la implementación del proyecto productivo, el INCODER recibió un informe y concepto técnico suscrito por miembros de la Junta Administradora del Acueducto de la vereda La Australia, el Fiscal del Acueducto vereda Los Alpes – El Carmen, el Presidente Distrito de Riego ASOLOSCAUCHOS, la Líder del Proyecto HUI-NEI-031, y la Dirección Territorial Centro DTC de la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena –CAM, luego de efectuar una visita de inspección ocular para determinación de la ubicación y determinación de uso del predio, se expresó que: “(…) En cuanto a la cobertura Vegetal se observo (sic) que de las 54 hectáreas, según escritura, pero que según levantamiento topográfico adelantado por el señor topógrafo RICARDO QUINO la superficie total y real del predio la (sic) Trinidad es de 31.38 hectáreas de las cuales 16.86 hectáreas están cubiertas por bosques de galería y/o en zonas de alta pendiente, con una alta diversidad de especies forestales y 14.52 hectáreas corresponden a aéreas (sic) productivas de acuerdo a la zonificación adelantada entre los beneficiarios y los líderes de las comunidades que se sentían afectadas con la intervención de estos ecosistemas (…)” De acuerdo a lo anterior, existe incongruencia entre el informe efectuado por los terceros contratados para la verificación de requisitos mínimos y evaluación de los proyectos presentados, y para la verificación en campo, a saber, la Corporación para el Desarrollo de las Microempresas –CDM, y la Corporación Colombiana de Investigación 312 Agropecuaria –CORPOICA; toda vez que tal como lo afirma la Subgerencia solicitante del presente concepto, manifestaron que era viable la adjudicación del subsidio sobre las 54.4756 Ha que se manifestaron en la propuesta inicial. Por el contrario, las entidades referidas que efectuaron una visita posterior al predio, informaron que el predio la (sic) Trinidad tiene una extensión total de 31.38 hectáreas, de las cuales 16.86 hectáreas están cubiertas por bosques de galería y/o en zonas de alta pendiente, con una alta diversidad de especies forestales y 14.52 hectáreas corresponden a aéreas (sic) productivas. Por consiguiente, como bien lo expresa la Subgerencia de la referencia, existen varios errores evidentes consignados en los documentos que soportaron la asignación del Subsidio Integral para la Compra de Tierras a favor del proyecto HUI-NEI-031, a saber: - Anexo No. 1 (Ficha Resumen) - Anexo No. 3 (Información General del Predio) - Declaración Juramentada de Negociación del Predio - Títulos de Propiedad y Certificado de Tradición y Libertad del predio a adquirir - Anexo No. 6 (Ficha de Inscripción de Postulantes) - Avalúo Comercial - Proyecto Productivo - Plano Topográfico, levantado y dibujado por el departamento técnico de A.Y.D. Proyecta LTDA., identificada con el NIT 900206096-7. - Informe de la visita en campo practicada al predio La Trinidad, el proyecto HUI-NEI031, por la Corporación Colombiana de Investigación Agropecuaria – CORPOICA. Así las cosas, revisados los documentos que soportaron la asignación del Subsidio Integral para la Compra de Tierras a favor del Proyecto HUI-NEI-031, se evidencia que todo el proceso se efectuó bajo el entendido de que el predio constaba de 54.4756 Ha, explotables agrológicamente. No obstante, según el informe y concepto técnico referido, en el cual participó la instancia competente en materia ambiental y con sustento en la cual se efectuó el trámite de asignación del Subsidio Integral de Tierras, el predio adquirido la (sic) Trinidad tiene una extensión total y real de 31.38 hectáreas de las cuales 16.86 hectáreas están cubiertas por bosques de galería y/o en zonas de alta pendiente, con una alta diversidad de especies forestales y 14.52 hectáreas corresponden a aéreas (sic) productivas de acuerdo a la zonificación adelantada entre los beneficiarios y los líderes de las comunidades. De acuerdo a lo anterior, se debe oficiar a las entidades competentes, para que en principio determinen la extensión real del predio “La Trinidad” y para que con el acompañamiento de este Instituto, se verifique la información contenida en el informe ambiental referido; toda vez que dicha información será la base para iniciar las acciones pertinentes en contra de los terceros idóneos que participaron en el proceso de estudio y verificación de los requisitos mínimos y condiciones del predio referido. Lo anterior debido a que el INCODER, dentro del marco de la Convocatoria Pública SIT01-2008, exigió la presentación de los títulos y certificado de libertad y tradición del predio, con el fin de estudiar la propiedad del predio a adquirir y verificar la pertinencia y validez de los documentos, según lo establece el numeral 2.3.3 de los Términos de Referencia. Precisamente, para el caso de la Convocatoria Pública SIT-01-2008, el INCODER contrató a la Corporación para el Desarrollo de las Microempresas –CDM, para el estudio y la verificación de los títulos del predio, la cual expidió la ficha por concepto 313 técnico de evaluación del HUI-NEI-031, señalando que la extensión del predio La Trinidad correspondía a 54.4756 Ha. Del mismo modo, la Corporación de Investigación Agropecuaria –CORPOICA, contratada para la verificación en campo, cuando efectuó el levantamiento topográfico del predio La Trinidad, evidenció la cabida real y linderos del predio consignados en los títulos del predio, estableciendo erróneamente que la extensión del predio era de 54.4756 Ha. En ese sentido, los terceros referidos contratados por este Instituto, emitieron los respectivos conceptos positivos que sustentaron la asignación del subsidio mencionado; por lo tanto, este Instituto deberá previa verificación de las hectáreas reales y de las calidades ambientales del predio con las entidades competentes, oficiar a CDM y CORPOICA para que expliquen las razones por las cuales se surtieron las fases respectivas, sin constatar la incongruencia referida, con sustento en lo expuesto y acompañado de los soportes materiales probatorios pertinentes. En caso de que CDM y CORPOICA no demuestren la diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, deberá procederse a expedir el respectivo acto administrativo, mediante el cual se declare el siniestro de los contratos suscritos con los terceros referidos, por el incumplimiento contractual en las obligaciones a su cargo, para proceder al cobro de la póliza de cumplimiento que los respalda. En tercer lugar, debido a que los beneficiarios del inmueble La Trinidad no pueden ejecutar el proyecto productivo sobre el predio; toda vez que el área real no se ajusta a la Unidad Agrícola Familiar otorgada por este Instituto y al área utilizable del predio es inferior al 80% que permite la asignación del subsidio integral para la compra de tierras, este Instituto previo los conceptos referidos anteriormente, deberá proceder a revocar parcialmente[1] la Resolución No. 570 de 28 de mayo de 2009, con el consentimiento de los beneficiarios, con el fin de dejar en firme el reconocimiento del subsidio, pero revocar la asignación del mismo para la compra del predio referido, para que se inicien las acciones tendientes a la elección y compra de un nuevo predio que cumpla con los requisitos exigidos dentro del marco de la Convocatoria Pública SIT-01-2008 y que permita la ejecución de un proyecto productivo económicamente sostenible[2] para todas las familias beneficiarias del mismo. En cuarto término, en relación con el mecanismo jurídico para recuperar el subsidio integral desembolsado y pagado efectivamente a la vendedora NIDIA GORDILLO VELAZQUES, en principio los beneficiarios deberán interponer una Acción de Rescisión del contrato de compraventa celebrado para la compra del predio “La Trinidad”, ante la jurisdicción civil, con sustento en una nulidad por vicio en el consentimiento; toda vez que para celebrar el contrato de compraventa la señora NIDIA GORDILLO VELAZQUES, vendió un predio que constaba de 54.4756 Ha; razón por la cual se compró el inmueble por un precio ($100.000.000) que no corresponde al valor de las hectáreas reales del predio. Lo anterior con sustento en los artículos 1502, 1508 y 1750 del Código Civil. Ahora bien, en vista de que el INCODER no actuó como parte en la celebración del contrato que se pretenderá sea declarado nulo, no puede impetrar en contra de la vendedora NIDIA GORDILLO VELAZQUES, la acción referida; por consiguiente, es necesario que se haga parte dentro del proceso civil, para lo cual los beneficiarios deberán celebrar una cesión de derechos litigiosos a favor del INCODER, a partir la notificación judicial de la demanda, en los términos del artículo 1969 del Código referido. 314 Así las cosas, lo que se pretende con la acción rescisoria por nulidad en el contrato de compraventa, es que se restituyan las cosas a su estado anterior; es decir, que el dinero pagado a título de subsidio retorne al presupuesto del INCODER y el inmueble al dominio de la señora NIDIA GORDILLO VELAZQUES, según lo consagra el artículo 1746 del Código Civil[3]. [1] Con sustento en los artículos 69 y 73 del C.C.A. [2] Los artículos 2.6 del y 28 del Decreto 2000 de 2009, expresan textualmente lo siguiente: “Artículo 2.6. Proyecto Productivo: Es el conjunto de objetivos, metas y actividades económicas que la Unidad Familiar se propone adelantar en la UAF con el fin de generar un nivel de ingresos mensuales equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, en condiciones de viabilidad técnica, económica y social que garanticen su competitividad, equidad y sostenibilidad”. “Artículo 28. Requisitos técnicos de la postulación. De conformidad con los términos de referencia definidos por el Incoder y con base en el avalúo respectivo, la postulación deberá contener toda la información que permita verificar, respecto del proyecto productivo, la viabilidad del mismo en los aspectos productivos, financieros, ambientales, sociales y económicos y, respecto al predio: a) Superficie Agropecuaria utilizable en el proyecto productivo planificado: Los predios rurales objeto de los Programas de Desarrollo Rural y Reforma Agraria, deberán tener una extensión que asegure el desarrollo competitivo y sostenible del proyecto productivo formulado. La extensión de la superficie agropecuaria utilizable no podrá ser inferior al ochenta por ciento (80%) del área total del inmueble”. [3] Se aclara que según el artículo 1750 del Código Civil, el plazo para pedir la rescisión durará cuatro años, desde el día de la celebración del contrato de compraventa. Cordialmente, MÓNICA ROCÍO ADARME MANOSALVA Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: darodriguez Fecha: 06/07/2011 315 Radicado 20103105125 del 03/05/2010 Alcance concepto viabilidad condición resolutoria – subsidio integral compra de tierra. MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: DIANA CAROLINA BARBOSA Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo DE: ALVARO GARRIDO MANRIQUE Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Alcance del concepto de viabilidad de la condición resolutoria Subsidio Integral para la Compra de Tierras sobre el predio La Esperanza Radicado INCODER 20103104112 del 25 de febrero de 2010 y 20103105018 de 4 de marzo de 2010. De manera atenta y frente al escrito por usted remitido, se da alcance al oficio dirigido a la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo de radicado 20103105018 de 4 de marzo de 2010, en el sentido de que si se llegare a probar vicios o irregularidades en la negociación realizada entre el vendedor del fundo La Esperanza, Nelson Enrique Wilches Tovar, y los compradores beneficiarios del subsidio, el instituto podrá adelantar las acciones legales pertinentes del caso, como la acción de dominio contra el propietario consagrada en el artículo 99 de la Ley 160 de 1994[1], si se dieran los presupuestos para ello, así como las acciones penales a que haya lugar. Igualmente, si se probare vicio alguno o irregularidad en el negocio de compraventa del predio La Esperanza, los compradores del fundo y beneficiarios del subsidio, podrán ejercer las acciones civiles del caso como la de saneamiento por evicción o las correspondientes acciones posesorias, en virtud de la Escritura Pública de Compraventa No.138 del 28 de enero de 2009, cláusulas 3° y 4°, y de conformidad con el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil. Por otra parte, en razón a sus afirmaciones consagradas en el memorando de solicitud de concepto remitido por su Dependencia a esta Oficina Asesora Jurídica, se considera que debe probarse en la visita a realizar en el inmueble rural La Esperanza, que efectivamente existen 80 familias que ocupan y explotan el fundo junto con los 28 beneficiarios del subsidio y compradores del inmueble rural, así como la relación jurídica de la tenencia de estos 80 campesinos con el predio. En este escenario, de conformidad con el resultado de la correspondiente visita y si se llegare a probar irregularidad alguna, el Instituto deberá iniciar las acciones penales, disciplinarias y administrativas del caso, en contra de los beneficiarios del subsidio, el vendedor del fundo, CORPOICA y/o funcionarios del INCODER Ahora bien, frente a sus afirmaciones en el sentido de indicar que según el anexo No. 4° su Dependencia concluyó que los adjudicatarios del subsidio habían manifestado no tener la calidad de poseedores, cabe señalarle que de probarse en la visita que tal circunstancia no corresponde a la realidad, de conformidad con el procedimiento administrativo reglado por el Acuerdo 198 de 2009 (que deroga parcialmente el Acuerdo 025 de 1995), el correspondiente instructivo elaborado por la Oficina Jurídica para el adelantamiento del trámite administrativo de la declaratoria de la condición resolutoria y la Ley 160 de 1994, el Instituto deberá iniciar el correspondiente trámite. 316 Ley 160 de 1994. Artículo 99: La acción de dominio sobre los predios adquiridos para los fines de esta Ley, sólo tendrá lugar contra las personas de quienes los hubiere adquirido el Instituto o los campesinos, para la restitución de lo que recibieron por ellos, de conformidad con el artículo 955 del Código Civil. Copia: Oficina control interno Dr. Zabala Cordialmente, ALVARO GARRIDO MANRIQUE Jefe de Oficina Asesora Jurídica (E) Anexos: Anexo memorando Rad. 20103105018. Copia: Despacho de la Gerencia General Elaboró: agarrido Revisó: agarrido Fecha: 05/03/2010 317 Radicado 20103107206 del 03/19/2010 Duplicidad aspirantes proyectos C1-COR-038 Y D1-COR-033 MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: DIANA CAROLINA BARBOSA Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo DE: ALVARO GARRIDO MANRIQUE Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: RESPUESTA A SOLICITUD CONCEPTO DUPLICIDAD DE ASPIRANTES La Subgerente de Gestión y Desarrollo Productivo del INCODER solicitó emitir concepto jurídico respecto de la situación presentada con los proyectos C1-COR-038 y D1-COR033, los cuales fueron rechazados en la fase denominada: “Verificación de Requisitos Mínimos”, dentro del marco de las Convocatorias Públicas SIT-01-2009 y SIT-02-2009. Los citados proyectos fueron rechazados por cuanto dos de sus aspirantes, LUIS ROBERTO GUEVARA y NERIS MARIA VARGAS TORO, se presentaron simultáneamente en los citados proyectos; lo anterior de acuerdo con lo estipulado en el numeral 1.12, literal G de los términos de referencia, en el cual se menciona la causal de rechazo. En primer lugar, se debe plantear el problema jurídico que subyace al caso concreto presentado por la Subgerencia de Gestión, para emitir un concepto jurídico que permita resolver la duda en cuanto a la continuidad o no de los proyectos productivos referidos. Que consiste en ¿Es procedente que los aspirantes al Subsidio Integral de Tierras se presenten simultáneamente en dos proyectos diferentes, dentro del marco de las Convocatorias Públicas SIT-01-2009 y SIT-02-2009?. En principio, es necesario revisar la normatividad que regula el Subsidio Integral de Tierras, para efectos de determinar los requisitos que deben cumplir los aspirantes a dicho Subsidio y en consecuencia establecer si se encuentran incursos en una causal de rechazo, por el hecho de presentarse simultáneamente en dos propuestas diferentes. El Decreto 4800 de 2008, por el cual se reglamentan la Ley 1552 de 2007 en lo relacionado con el subsidio para compra de tierras, norma vigente para el momento de la apertura de la convocatoria, en el numeral 2.7 del artículo 2 establece: ARTÍCULO 2. Subsidio Integral para la compra de Tierras: El subsidio para la compra de tierras es un aporte estatal que se otorga a favor de los pequeños productores y trabajadores del sector rural para facilitar su acceso a la tierra como un factor productivo, siempre que cumplan con las condiciones que establecen la Ley, en el presente Decreto y en las demás disposiciones que emita el Consejo Directivo del lNCODER sobre la materia. El subsidio para compra de tierras es integral y, por tanto, podrá ser utilizado para los siguientes fines: a) Cancelar el valor del predio a adquirir, en los términos que se establecen en este Decreto; 318 b) Cancelar parte de los requerimientos financieros del proyecto productivo, de acuerdo con las disposiciones que al respecto se incluyen en este Decreto; c) Compensar hasta la concurrencia del tope máximo del subsidio, las deudas contraídas en virtud de la Ley 160 de 1994 en aquellos casos en los cuales el beneficiario se encuentre relacionado como víctima del conflicto armado pendiente de reparación en los términos de la Ley 975 de 2005, hecho previamente certificado por la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación. Ahora bien, el artículo 15 Ibídem establece: ARTÍCULO 15. DUPLICIDAD. Ningún integrante de una Unidad Familiar podrá presentarse simultáneamente en más de una aspiración o una postulación para la misma convocatoria. En este caso, las aspiraciones o postulaciones correspondientes serán rechazadas por el INCODER, sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar. Así mismo, en los términos de referencia, en los cuales se define el marco general de la convocatoria para adelantar el programa de facilitación del acceso a la propiedad de la tierra para la población desplazada por la violencia y los pequeños productores y trabajadores del sector rural, establece las causales de rechazo así: 1.12 CAUSALES DE RECHAZO El INCODER podrá rechazar en cualquier tiempo, aquellos proyectos respecto de los cuales se configure alguna de las siguientes situaciones: A. Cuando se compruebe que: 1. Al menos uno de los beneficiarios de la unidad familiar es titular del derecho de dominio de otro inmueble mayor a una UAF. 2. Haya sido beneficiario de reforma agraria previamente. 3. Haya incurrido en falsedad al suministrar la información requerida. 4. Cuenta con una pena privativa de la libertad con ocasión de un fallo penal en firme pendiente de cumplimiento. 5. No tiene las condiciones de ser poblador rural de escasos recursos. B. Cuando la propuesta se presente después de la fecha y hora estipuladas para el cierre de la Convocatoria. C. Cuando se compruebe que el solicitante del subsidio ha tratado de interferir o influir en la evaluación de los proyectos propuestos. D. Cuando se requiera al solicitante del subsidio para que aporte documentos o suministre información y éste no los allegue dentro del término fijado, o cuando habiéndolos aportado, no estén acordes con lo solicitado. E. Cuando no se presenten en su totalidad los ANEXOS de los Términos de Referencia, (NO SUBSANABLE). F. Cuando no se presente la totalidad de los documentos o subsanaciones requeridos por el INCODER, (NO SUBSANABLE). G. Cuando se advierta que un integrante de una Unidad Familiar que aspire a obtener el subsidio para la compra de tierras, se hubiere presentado simultáneamente a esta propuesta o en otra solicitud. En este caso el Aspirante será RECHAZADO por el INCODER. H. Cuando en el predio a adquirir estén establecidos cultivos ilícitos. I. Cuando el propietario del predio ofertado tenga vinculo hasta cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil, con alguno de los aspirantes al Subsidio. En efecto, a la luz de los términos de referencia que definen el marco general de las convocatorias, los aspirantes al Subsidio Integral de Tierras, prohíbe que los mismos 319 puedan presentarse simultáneamente con dos propuestas en una misma convocatoria y/o en convocatorias diferentes, esto es a la SIT-01-2009 y SIT-02-2009. En tal sentido, el objetivo de la política rural en Colombia es brindar una ayuda a las personas que se encuentran en situación de desplazamiento y para los pequeños productores y trabajadores del sector rural; pues resultaría a todas luces inequitativo que un aspirante se presente simultáneamente en dos propuestas y que por consiguiente se beneficie dos veces en una misma convocatoria(s), arrebatándole la posibilidad a otras personas en condiciones iguales de acceder a un Subsidio otorgado por el Estado. Por lo anterior, los proyectos C1-COR-038 y D1-COR-033 presentados por LUIS ROBERTO GUEVARA y NERIS MARIA VARGAS TORO, se encuentran incursos en una causal de rechazo, de acuerdo a lo establecido en el literal G del numeral 1.12 de los Términos de Referencia de las Convocatorias Públicas SIT-01-2009 y el literal G del numeral 1.13 de las Convocatorias Públicas SIT-02-2009. Cordialmente, ALVARO GARRIDO MANRIQUE Jefe de Oficina Asesora Jurídica (E) Elaboró: lsosa Fecha: 19/03/2010 320 Radicado 20103115474 del 31/05/2010 Beneficiario de proyecto productivo con una pena privativa de la libertad, suspendida, puede o no suscribir el Contrato de Operación y Funcionamiento para hacerse acreedor del Subsidio Integral de Tierras. MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: ANDRES FELIPE ALVAREZ GRAJALES Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo DE: JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUÁREZ Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: REF. SOLICITUD CONCEPTO JURÍDICO: PROYECTO HUI-NEI-024 CONVOCATORIA SIT-02-2008 La Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo del INCODER solicitó emitir concepto jurídico respecto de los siguientes hechos: 1- Si el señor Duver Antonio Imbachí, quien hace parte del Proyecto HUI-NEI-024 de la Convocatoria SIT-02-2008, en calidad de Beneficiario junto con su grupo familiar (tres hijos menores), pese a contar con una pena privativa de la libertad, así sea suspendida, y con las inhabilidades informadas a través del certificado de antecedentes disciplinarios puede o no suscribir el Contrato de Operación y Funcionamiento para hacerse acreedor del Subsidio Integral de Tierras. En primer lugar, se debe plantear el problema jurídico que subyace al caso concreto presentado por la Subgerencia de Gestión, para emitir un concepto jurídico que determine la viabilidad de continuar con el proceso de adjudicación del Subsidio Integral de Tierras. Que consiste en: 1- ¿Cuáles son los efectos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena impuesta por la comisión de un delito frente a una persona que ostenta la calidad de beneficiario de un Subsidio Integral de Tierras? En primer lugar, es necesario revisar la normatividad que regula el Subsidio Integral de Tierras, para efectos de determinar los requisitos que deben cumplir los aspirantes y en consecuencia establecer la viabilidad de continuar con el proceso de adjudicación, dentro del marco de la convocatoria SIT-02-2008. Teniendo en cuenta que se trata de la Convocatoria Pública No. INCODER SIT-02-2008 – Población Desplazada, nos remitiremos al Decreto 4984 del 28 de diciembre de 2007, norma vigente para el proceso de la convocatoria del año 2008 y que reglamentaba parcialmente la Ley 1152 del 25 de julio de 2007, por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural en lo relacionado con el subsidio para compra de tierras, el cual establece en su artículo 4, lo siguiente: 321 ARTICULO 4°. CONDICIONES DE LOS ASPIRANTES: Podrán ser aspirantes a obtener el subsidio de tierras las personas mayores de dieciocho (18) años de edad que integran Unidades Familiares y que cumplan con los siguientes requisitos: a) Ser pobladores rurales que no sean propietarios de tierra, o que siéndolo, detentan el derecho de dominio sólo en extensiones inferiores a una Unidad Agrícola Familiar UAF. b) Derivar la mayor parte de sus ingresos de actividades agropecuarias, pesqueras y/o forestales. c) Estar inscritos en los niveles 1 o 2 del Sisben. d) No haber sido beneficiarios de subsidios de tierras, de adjudicación de tierras o titulación de baldíos. e) No tener penas privativas de la libertad pendientes de cumplimiento, impuestas mediante fallo penal en firme. Así mismo, el INCODER expidió los Términos de Referencia, los cuales contienen los requisitos y condiciones que deben reunir los interesados en la Convocatoria, para acceder al Subsidio Integral de Tierras, de conformidad con lo establecido en la Ley 160 de 1994 y la ley 1152 de 2007. El Capítulo 1 referente a las DISPOSICIONES GENERALES, establece en el numeral 1.12 lo siguiente: (…) En los términos del artículo 1 del Decreto 4984 de 2007, en cooperación con la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, el INCODER abre la presente convocatoria para beneficiar a quienes cumplan los siguientes requisitos, consignados en el artículo 5 del Decreto 4984 de 2007. Ser mayores de dieciocho (18) años de edad; Estar inscrito en el Registro Único de Población Desplazada de Acción Social como desplazado por la violencia. Derivar la mayor parte de sus ingresos de actividades agropecuarias, pesqueras y/o forestales. No tener penas privativas de la libertad pendientes de cumplimiento, impuestas mediante fallo penal en firme. Cada uno de los integrantes de la Unidad Familiar debe cumplir con los requisitos de elegibilidad anteriormente señalados…() Por su parte, el Capítulo 4 referente a la EVALUACIÓN Y CRITERIOS DE CALIFICACIÓN, consistente en el análisis acerca de la viabilidad de cada propuesta una vez haya sido superada la etapa de verificación de los requisitos mínimos; establece en el numeral 4.3 lo siguiente: 4.3 Causales de rechazo: El INCODER podrá rechazar en cualquier tiempo, aquellos proyectos respecto de los cuales se configure alguna de las siguientes situaciones: Cuando se compruebe que: (i) al menos unos de los beneficiarios de la unidad familiar es titular del derecho de dominio de otro inmueble, (ii) ha sido beneficiario de reforma agraria previamente, (iii) ha incurrido en falsedad al suministrar la información requerida, (iv) cuenta con una pena privativa de la libertad con ocasión de un fallo penal en firme pendiente de cumplimiento, o (v) que no cumple con la condición de ser poblador rural de escasos recursos. Las primeras dos causales no aplican a población desplazada. (…) 322 En los procesos de convocatoria abierta prevalecerá lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia, no podrá rechazarse una propuesta por la ausencia e requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del aspirante o soporten el contenido del proyecto, y que no constituyan factores de escogencia establecidos por el INCODER en los presente términos de referencia. Tales requisitos o documentos podrán ser requeridos por el INCODER, en condiciones de igualdad para todos los aspirantes hasta la adjudicación. Será rechazada la propuesta del aspirante que dentro del término previsto por el INCODER no responda al requerimiento hecho por la entidad para subsanarlo. La subsanabilidad no aplicará para circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. De acuerdo a lo anterior, es claro que las personas que aspiran al Subsidio Integral de Tierras no pueden participar en las convocatorias cuando se encuentren incursas en las causales establecidas en las normas transcritas, por cuanto su postulación será objeto de rechazo inmediato. En este orden de ideas, para el caso bajo estudio se advierte que el Señor Imbachí presentó ante la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo constancia expedida por el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y de Medidas de Seguridad Neiva – Huila, en el que se demuestra la constancia de suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, previa suscripción de acta de compromiso firmada el 22 de abril de 2010, por un período de prueba de 2 años, que cumple actualmente. Así mismo dentro de los documentos allegados, figura el desistimiento y solicitud de archivo del proceso, presentado por la Señora Dilma del Rocío Piamba, ex – esposa o compañera del mismo. Al respecto, el Capítulo III “De los mecanismos sustitutivos de la Pena Privativa de la Libertad ” en su artículo 63 del Código Penal establece: ARTICULO 63. SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años. 2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. La suspensión condicional de la ejecución de la pena es un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de libertad, también denominado medidas alternativas o subrogados penales, cuya operatividad consiste en suspender la ejecución efectiva de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia condenatoria, de tal manera que el sentenciado no ingresa a un centro carcelario para cumplir la pena fijada por la autoridad judicial, por el contrario queda en libertad pero sometido a un régimen de reglas de conducta y a la obligación de no delinquir. Tales reglas y obligaciones deben ser observadas por el condenado durante un plazo de tiempo que se expresa en el acta de compromiso; si se vence sin que haya mediado incumplimiento de reglas o la comisión de un nuevo delito, se da por extinguida la pena. Caso contrario, procederán a aplicarse al condenado mayores restricciones o se le revocará la suspensión, debiendo, en consecuencia cumplir en su totalidad la pena privativa de liberta que se le impuso en la sentencia. 323 En consecuencia, la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad se sustituye por otro mecanismo que permite cumplir la pena sin necesidad de estar privado de su libertad, toda vez que se trata de una figura creada por el legislador para aquellos delitos que no superen los tres (3) años de prisión, demuestren buen comportamiento previa suscripción de acta de compromiso y que la gravedad de la conducta punible no requiera la ejecución de la pena privativa de libertad, es decir que con su conducta no represente peligro para la sociedad. Por lo anterior, el Señor Duver Antonio Imbachí, no está incurso en la causal de rechazo, “No tener penas privativas de la libertad pendientes de cumplimiento, impuestas mediante fallo penal en firme” toda vez que la sanción impuesta le fue suspendida por el Juzgado 3º de Ejecución de Penas y de Medidas de Seguridad, por cumplir con los requisitos establecidos en la ley para ser beneficiario del subrogado penal y en esa medida puede seguir con el proceso de adjudicación del subsidio integral de tierras. Ahora bien, respecto de la Pena Accesoria “Inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas”, establecido en el Artículo 8 de la Ley 80 de 1993, el beneficio del mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena se extiende hasta la pena accesoria, pudiendo celebrar el Contrato de Operación y Funcionamiento con el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER, con el fin de determinar los compromisos y responsabilidades adquiridas para la ejecución del proyecto productivo presentado dentro de la Convocatoria y la sana convivencia en el predio. Respecto de la solicitud de desistimiento, es una figura admitida por el ordenamiento penal como una de las formas de terminación anticipada del proceso, contenida en el artículo 78 de la Ley 906 de 2004, la cual regula el trámite de la extinción de la acción penal y a su vez señala como formas de terminación: la muerte del imputado o acusado, la prescripción, la aplicación del principio de oportunidad, la amnistía, la oblación, la caducidad de la querella, el desistimiento y en los demás casos contemplados en la ley. El desistimiento procede en los casos de delitos querellables consistente en la manifestación verbal o escrita de la voluntad del querellante de no continuar con el proceso. Si al momento de presentarse no se ha formulado imputación, el fiscal deberá verificar que aquél sea voluntario, libre e informado, antes de proceder a aceptarlo y archivar las diligencias. Por el contrario, si ya se formuló la imputación, el juez de conocimiento, luego de escuchar el parecer de la Fiscalía, determinará si acepta o no el desistimiento. En cualquier caso el desistimiento se hará extensivo a todos los autores y partícipes del delito investigado, y una vez aceptado, no admitirá retractación. No obstante, la solicitud de desistimiento presentada ante el Juzgado 3 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, no tiene ningún efecto, por cuanto debe ser aceptado por el Fiscal o el Juez de conocimiento dependiendo de la etapa en que se encuentre el proceso y debe mediar pronunciamiento por parte de éstos, respecto de la procedencia o no del mismo. En síntesis, con fundamento en lo expuesto resulta procedente continuar con el proceso de adjudicación del subsidio integral de tierras, toda vez que fue suspendida la ejecución de la pena privativa de libertad y la causal a que hace referencia el Decreto 4984 de 2007 y los Términos de Referencia, es muy clara al establecer que el aspirante al subsidio, NO debe tener penas privativas de la libertad pendientes de cumplimiento, impuestas mediante fallo penal en firme y ésta le fue suspendida a través del mecanismo sustitutivo establecido en el artículo 63 del Código Penal. 324 Cordialmente, JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUÁREZ Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: lsosa Revisó: jcvanegas Fecha: 31/05/2010 325 Radicado 20103116072 del 03/06/2010 Condición Resolutoria – Prescripción de la Acción –Términos procesales MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: JAIRO ALONSO MESA GUERRA Subgerencia de Promoción, Seguimiento y asuntos étnicos DE: JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUÁREZ Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Concepto Condición Resolutoria – Prescripción de la Acción –Términos procesales. Radicado INCODER En atención a la solicitud de la referencia, mediante el presente escrito me permito presentar concepto al respecto, en los siguientes términos: I. Problema Jurídico Se ha planteado por su Despacho, el interrogante acerca de los términos de caducidad para el adelantamiento del procedimiento de verificación del acaecimiento de la condición resolutoria. En este sentido, usted pregunta que si un trámite administrativo tendiente a declarar el acaecimiento de la condición resolutoria que se inició cuando los presupuestos de hecho de la condición resolutoria se verificaron dentro el término de prohibición establecido para el beneficiario del subsidio, pero la decisión final se va a producir vencido dicho término de prohibición, puede ser culminado o la Administración debe archivar el proceso ó declarar la pérdida de la fuerza ejecutoria del acto administrativo. II. Análisis Normativo. El análisis que se presenta a continuación pretende dilucidar la oportunidad procesal para que la Administración inicie y decida el trámite administrativo de verificación del acaecimiento de la condición resolutoria y si este tiene algún término de caducidad para su adelantamiento. 1. GENERALIDADES. La implementación del subsidio integral para la adquisición de tierras responde al cumplimento del precepto constitucional[1] que impone el deber al estado de promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra en favor de los trabajadores agrarios, campesinos, minorías étnicas y minifundistas entre otros, que no disponen de los medios de producción suficientes para garantizar una adecuada calidad de vida. Dicho derrotero orienta el diseño y ejecución de los distintos programas de reforma agraria. Dicho subsidio otorgado a los beneficiarios sujetos de reforma agraria, se encuentra sujeto a una condición resolutoria a partir de su entrega, es así como si el beneficiario incumple con las obligaciones y exigencias previstas en la ley y en la resolución de adjudicación del subsidio, dentro del termino establecido por la normatividad aplicable al momento del otorgamiento del subsidio integral para la adquisición de tierras, la Administración deberá adelantar el procedimiento para la verificación del acaecimiento de la condición resolutoria. 326 2. TRÁMITE ADMINISTRATIVO DE CONDICIÓN RESOLUTORIA Y PRESCRPCIÓN DE LA ACCIÓN. Para dilucidar la cuestión planteada, es preciso señalar que al momento de adelantar el procedimiento para declara el acaecimiento de la condición resolutoria la Administración debe diferenciar dos diferentes situaciones procesales que son: 1. Condición resolutoria a favor del INCODER a la que se encuentra sujeto el beneficiario del subsidio integral para la adquisición de tierras. En virtud de la Ley 160 de 1994, artículo 25, se establece una condición resolutoria a favor del INCODER, para adelantar el trámite de verificación del acaecimiento de la condición resolutoria cuando el beneficiario incumpla sus obligaciones dentro del término establecido como prohibición dependiendo el régimen normativo aplicable al momento de la adjudicación del correspondiente subsidio. En este escenario, es necesario recordar que el término de prohibición establecido a favor del INCODER y de cumplimiento de las obligación de los beneficiarios de los subsidios entregados bajo el artículo 25 de la Ley 160 de 1994 de 1995, es de 12 años y para los entregados bajo el artículo 69 de la Ley 1152 de 2007 es de 7 o 10 años, teniendo en cuenta el régimen de transición establecido en el artículo 172 de la Ley 1152 de 2007 para aquellos subsidios entregados en vigencia de la Ley 160 de 1994 por 12 años en el sentido que de que aquellos adjudicatarios del subsidio bajo la Ley 160 de 1994 se beneficiarían con la reducción del término de prohibición a 10 años. Así mismo, es claro que el término establecido en la normatividad anteriormente enunciada es dirigido solo al beneficiario y a favor del INCODER y nada tiene que ver con el trámite administrativo de declaratoria del acaecimiento de la condición resolutoria, ya que éste está sujeto al término de prescripción general de las acciones del Código Civil del Título XLI Capítulo III, como se pasará a explicar. 2. Naturaleza Jurídica de la Condición Resolutoria. El artículo 25 de la Ley 160 de 1994 expresa que los beneficiarios de los programas de reforma agraria deberán restituir al Instituto el subsidio, reajustado a su valor presente, cuando enajenen el terreno obtenido con el subsidio dentro de los 12 años siguientes a su otorgamiento, sin la autorización expresa del Consejo Directivo, o no lo explotaren adecuadamente, o se demostrare que incurrieron en falsedades al postular su nombre como beneficiarios. Esa circunstancia debe anotarse tanto en las escrituras de adquisición que se otorguen, como en las resoluciones de adjudicación que se expidan, y deberá además establecerse “una condición resolutoria del subsidio” a favor del Instituto, por el término de 12 años, cuando ocurra cualquiera de los anteriores eventos. Sigue expresando el artículo 25 que el Consejo Directivo “reglamentará lo relativo a la recuperación de la cuantía entregada a título de subsidio bajo condición resolutoria”. Siguiendo la clasificación que de las condiciones trae la doctrina, no podría decirse que la prevista en el resumido artículo 25 de la Ley 160 de 1994 es la denominada ordinaria, ya que ésta consiste en sujetar la resolución a cualquier hecho futuro e incierto “distinto del incumplimiento de un contrato”, condición que ocasiona efectos ipso jure sin necesidad de declaración judicial. La condición resolutoria tácita (artículo 1546 del C.C.), llamada así porque el Código la considera incorporada en todo contrato bilateral, aunque las partes nada hayan expresado sobre el particular, consiste en el incumplimiento de las obligaciones contractuales por una de las partes, lo cual conlleva que la parte cumplida exija 327 judicialmente el cumplimiento del contrato y la indemnización de perjuicios, o pedir del juez la resolución del contrato con la consiguiente indemnización. Finalmente, la condición resolutoria expresa, consiste en el hecho del incumplimiento de las obligaciones contractuales por una de las partes, lo cual se estipula expresamente como causa de la resolución. El efecto de esta condición, al cumplirse, no es el de producir automáticamente la resolución, sino el de facultar a la parte que ha cumplido – el Instituto en este caso-, para exigir la decisión judicial correspondiente (artículo 1937 C.C.). Como es claro, estrictamente ninguna de las tres clases de condición resolutoria vistas es la que se acomoda de manera excluyente y precisa a la condición prevista en el artículo 25 de la Ley 160 de 1994, y aunque tiene particularidades de una y otra, también refleja estas características: a) Debe pactarse expresamente por mandato de la ley agraria en todo contrato de compraventa voluntaria que celebren los asignatarios del subsidio, y aunque no la incluyan, se entiende incorporada a la respectiva escritura, o en la resolución de adjudicación que profiera la entidad; b) No requiere declaración judicial, pues el mismo Instituto la declara al verificar el hecho constitutivo de la condición previsto en la ley; c) Su efecto no es el, o los, señalados en las clases de condición referidas, sino el de exigir al beneficiado la devolución o restitución del subsidio, a pesos constantes; se produce la destrucción del derecho a gozar de ese apoyo estatal como crédito no reembolsable; implica la pérdida de un derecho subjetivo al subsidio que se obtuvo al comienzo de la relación jurídica del campesino seleccionado con el Instituto; d) La manera de recuperar la cuantía del subsidio, la efectividad del cumplimiento de la condición resolutoria, o lo que es lo mismo, el procedimiento para proceder a tal fin, lo defiere la ley al Consejo Directivo, facultándolo para expedir el reglamento respectivo; e) No se produce, como primer efecto del cumplimiento de la condición, la pérdida o extinción ipso jure –como en la condición clasificada de ordinaria- del derecho precario al subsidio integral como crédito no reembolsable que tenía desde el principio el asignatario de tal beneficio. Debe demostrarse y declararse por el Instituto mediante un procedimiento sencillo, el cual comprendería a su vez la manera de lograr la eficacia de la recuperación. En tal orden se puede concluir: 1. La condición resolutoria contemplada en el artículo 25 de la Ley 160 de 1994, es un modo de terminar totalmente la eficacia del acto o negocio jurídico celebrado entre un campesino seleccionado para el otorgamiento del subsidio integral y el Instituto. 2. La pérdida de ese derecho subjetivo al subsidio ocurre cuando se presenta el hecho futuro e incierto previsto por la ley para el cumplimiento de la condición. De la ocurrencia del hecho así descrito depende la ineficacia total o parcial del acto o negocio jurídico concesión del subsidio integral- sometido a condición resolutoria. Entonces, lo que era desde un principio un crédito no reembolsable – un derecho del adjudicatario del subsidio- se destruye para hacerlo un crédito reembolsable, que consiste en la devolución -pérdida del derecho- del subsidio a valores constantes. 3. El cumplimiento de la condición resolutoria da lugar a la extinción del derecho del inicialmente beneficiado con el subsidio como crédito no reembolsable, y de la obligación. El artículo 1625 del Código Civil señala en su numeral 9º que el acaecimiento de la condición resolutoria es uno de los modos de extinguirse las obligaciones. 4. En relación con los efectos para las partes en esta relación jurídica del subsidio de tierras, en la que se trata de una condición resolutoria, su cumplimiento produce que inmediatamente el beneficiario pierda el derecho precario al susidio que tenía y se extingue la calidad de no reembolsable que lo caracterizaba desde que fue inicialmente otorgado. De manera que, cumplida la condición, se ordenará la recuperación del 328 subsidio y el parcelero incumplido deberá restituirlo, conforme al artículo 1544 del Código Civil. 5. La naturaleza y efectos de la condición resolutoria contemplada en el artículo 25 de la Ley 160 de 1994 no se asimila de manera excluyente o precisa a las clases de condición clasificadas y reseñadas en este escrito, sino que, aunque goza básicamente de su efecto principal, primordialmente pueden predicarse de ella los siguientes: el de exigir al beneficiado, como antes se explica, la devolución o restitución del subsidio, a pesos constantes; la destrucción o extinción del derecho a gozar de ese apoyo estatal como crédito no reembolsable; la pérdida de un derecho subjetivo al subsidio que se obtuvo al comienzo de la relación jurídica del campesino seleccionado con el Instituto; la disolución del acto o negocio jurídico de otorgamiento del subsidio, que ocurre cuando su eficacia se termina total o parcialmente, como consecuencia de la realización de hechos posteriores a su celebración, que son los constitutivos del cumplimiento de la condición resolutoria. 6. Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, la condición resolutoria del artículo 25 de la Ley 160 de 1994, o lo que es lo mismo, su acaecimiento, no es una sanción administrativa, como aquellas a que se refiere el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, con todos sus efectos de caducidad. En efecto, con base en lo expuesto anteriormente sobre su naturaleza y características, la resolución administrativa que declara el cumplimiento de la condición resolutoria prevista en aquella norma agraria no tiene carácter sancionatorio, sino que se limita a declarar una situación jurídica objetiva –el cumplimiento de alguno de los eventos de la condición- que, al configurarse, da lugar a la terminación del negocio jurídico y a que se genere de manera directa y automática la obligación de restituir el subsidio integral entregado inicialmente a título de crédito no reembolsable, pero que por el hecho del acaecimiento del hecho constitutivo de la condición resolutoria, lo convierte en un crédito reembolsable a valor constante. 3. Término de Prescripción para el adelantamiento del trámite administrativo para la declaratoria del acaecimiento de la condición resolutoria. Como anteriormente se expuso, la naturaleza jurídica de la condición resolutoria implica una acción declarativa de la Administración cuyo término de prescripción está regido por el artículo 2536 del Código Civil. Es así como, el trámite administrativo para la declaratoria del acaecimiento de la condición resolutoria es de carácter declarativo y tiene un término de prescripción de 10 años según lo establecido en el mencionado artículo 2536 del Código Civil contados a partir del cumplimiento de la condición que es cuando la obligación se ha hecho exigible, en concordancia con los artículos 1536, 1544 y 2535 del Código Civil, es decir, desde el momento en el que el beneficiario incumple con sus obligaciones dentro del término de prohibición establecido por la normatividad aplicable al momento de la entrega del subsidio (12, 7 ó 10 años). En este orden de ideas, el Instituto tiene 10 años a partir de la ocurrencia de la causal, acometida por el beneficiario, para iniciar el trámite administrativo tendiente a declarar el acaecimiento de la condición resolutoria ya que, vencido este, aplica la prescripción de la acción la cual debe ser alegada de parte y no puede ser declarada de oficio según lo previsto en el artículo 2513 del Código Civil. Es así como, según el artículo 1536 del Código Civil, la condición resolutoria al cumplirse extingue un derecho razón por la cual la prescripción aplicable a la acción de la administración para declarar el acaecimiento de la condición resolutoria, es extintiva y por ello las normas de interrupción de la prescripción aplicables serán las del artículo 2539 del Código Civil. 329 Así las cosas, el término de prescripción de la acción ordinaria de declaración del acaecimiento de la condición resolutoria, podrá interrumpirse naturalmente por el hecho del reconocimiento del beneficiario del subsidio de incurrir en el incumplimiento de la obligación, ya sea tácitamente o expresamente, o civilmente en los siguientes momentos: a) Bajo la vigencia de la Ley 160 de 1994 y el Acuerdo 198 de 14 de diciembre de 2009: Cuando la Dirección Territorial emite el acto administrativo por el cual se avoca conocimiento de la Solicitud presentada por la Coordinación Técnica de declaratoria de la condición resolutoria del artículo 8.2 del Acuerdo 198 del 14 de diciembre de 2009. b) Bajo la vigencia de la Ley 1152 de 2007, del Decreto 4984 de 2007 y el Acuerdo 138 de 2008: Cuando la Gerencia General profiere la Resolución por medio de la cual se avoca conocimiento de la solicitud de declaratoria de la Condición Resolutoria c) Bajo la vigencia de la Ley 160 de 1994, del Decreto 1031 de 1995 y el Acuerdo 025 de 1995: Cuando la Gerencia General profiere la Resolución de Apertura del procedimiento para verificar y declarar cumplida la Condición Resolutoria. Es importante señalar, que para la interrupción de la prescripción extintiva debe tenerse en cuenta lo consagrado por el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de que ésta sólo aplicará cuando los actos administrativos anteriormente señalados hayan sido notificados al beneficiario dentro del término de un año contado a partir del día siguiente a la notificación al beneficiario de tales actos administrativos, por estado o personalmente. Pasado este término, los efectos de la interrupción de la prescripción sólo se producirán con la notificación al beneficiario. Por otra parte, es necesario resaltar que la norma indica que el término de prescripción comienza a correr a partir del momento de la ocurrencia de la causal de acaecimiento de la condición resolutoria no desde que la administración conoce de ésta, es decir, si se determina que el fundo ha sido vendido por el beneficiario dentro del término de prohibición sin la autorización de la Junta Directiva del INCODER, el término de prescripción de la acción comenzará a correr al momento del perfeccionamiento del contrato de compraventa, ya que se trata de una causal de ejecución inmediata, pero si se trata de una causal de ejecución periódica, como lo es el arrendamiento de la parcela sin la autorización expresa de la Junta Directiva del INCODER, el término de caducidad de la acción comenzará a correr al momento del la finalización de dicho contrato, o sea, cuando se cumple con el último acto para la ejecución de la prestación periódica. En este escenario, la Administración deberá hacer seguimientos periódicos a los subsidios entregados, para determinar si hubo incumplimiento del beneficiario de sus obligaciones ya que la ley no exige que la Administración conozca de la causal de acaecimiento de la condición resolutoria para que comience a correr el término de prescripción de 10 años de la acción ordinaria para el adelantamiento del trámite administrativo para la declaración del acaecimiento de la condición resolutoria. 3. CASO EN CONCRETO Es así como, según lo manifestado por su Despacho, si se inició el trámite tendiente a verificar el acaecimiento de la condición resolutoria dentro del lapso establecido como prohibición para el beneficiario que presuntamente ha incumplido sus obligaciones y, vencido este término, el proceso no ha culminado y está pendiente de la correspondiente decisión, el funcionario deberá continuar con su trámite teniendo en cuenta siempre lo anteriormente expuesto en el numeral 3° del presente concepto, la normatividad procesal y sustancial aplicable al momento de la entrega del subsidio y del adelantamiento del trámite de declaratoria del acaecimiento de la condición resolutoria y no archivar el proceso, como usted señala. 330 Así mismo, debe resaltarse que para adelantar el trámite de verificación del acaecimiento de la condición resolutoria lo principal es que el beneficiario incumpla sus obligaciones dentro del término establecido como prohibición (7, 10 o 12 años dependiendo el régimen aplicable al subsidio), no que el funcionario adelante y decida el proceso dentro del mismo término de prohibición que afecta exclusivamente al beneficiario del subsidio, pues ello no se encuentra plasmado en ninguna de las normas que regulan el subsidio integral para la adquisición de tierras. Por otra parte, frente a su interrogante de si se configuraría el decaimiento del acto administrativo, es importante recordar que el Código Contencioso Administrativo establece las situaciones en que los actos administrativos pierden su fuerza ejecutoria en los siguientes términos: “ARTICULO 66. PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: 1. Por suspensión provisional. 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 5. Cuando pierdan su vigencia.” En este sentido, en el caso por usted expuesto, el hecho de haber emitido un acto de mero trámite, por el cual se inicia el procedimiento administrativo de verificación del acaecimiento de condición resolutoria y encontrarse en curso el proceso pendiente de emitir la decisión final, no significa que haya lugar a que se tipifique alguna de las causales del artículo 66 del C.C.A., resaltando que la causal consagrada en el numeral 4° del mencionado artículo se refiere a la condición resolutoria a la que está sometida el acto administrativo y, en el caso por usted aquí expuesto, se trata de la condición resolutoria a la que se encuentra sujeto el beneficiario del, subsidio integral para la adquisición de tierras. 4. CONCLUSIONES Bajo tales consideraciones, concluye esta Oficina que debe revisarse en cada proceso la fecha de ocurrencia de la causal de acaecimiento de la condición resolutoria, teniendo en cuenta si es de ejecución sucesiva o inmediata, y si han trascurrido más de 10 años sin que se haya iniciado y decidido el trámite de acaecimiento de condición resolutoria sin que se haya interrumpido el término de prescripción de la acción, ya sea civil o naturalmente, la Administración debe declarar la prescripción de la acción siempre y cuando la parte interesada haya alegado dicha prescripción. En el caso contrario, deberá continuarse el procedimiento aplicando lo ordenado por el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 y proferirse la correspondiente decisión. [1] Artículo 64 de la Constitución Política Cordialmente, JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUÁREZ Jefe de Oficina Asesora Jurídica 331 Elaboró: jquintero Revisó: jcvanegas Fecha: 03/06/2010 332 Radicado 20103227771 del 13/09/2010 Concepto adquisición y adjudicación predio Campo Alegre MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: GLORIA INELDA GUTIERREZ Director Territorial Boyacá DE: MÓNICA ROCÍO ADARME MANOSALVA Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Concepto adquisición y adjudicación predio Campo Alegre Radicado INCODER 23269 Con el radicado de la Referencia la Coordinación Técnica de esa Dirección Territorial solicita concepto en relación con la adquisición del predio denominado Campo Alegre, ubicado en jurisdicción del Municipio de Almeida, con destino a población desplazada, frente al cual previo el proceso de convocatoria, inscripción, evaluación y reconocimiento del predio, se seleccionó un grupo de beneficiarios, de los cuales diez (10) renunciaron a la adjudicación del mismo, razón por la cual fue necesario reunir el Comité de Selección para seleccionar a los aspirantes que reemplazarán a los renunciantes. En este comité se indicó por el señor Alcalde de dicha Municipalidad que las familias aspirantes al subsidio, eran desplazados por el fenómeno natural ocurrido el año anterior en la vereda Molinos, generado por remoción en masa ocurrida en el cauce de la quebrada El Varal, que ocasionó destrucción de viviendas, caminos y cultivos. Que en visita practicada al inmueble el 13 de mayo de 2010, se encontró que solo nueve (9) parcelas están ocupadas por sus adjudicatarios, dentro de los cuales están cinco (5) familias campesinas afectadas por el fenómeno natural. Esta situación motivó la reunión del Comité de Selección el pasado 28 de junio del año que avanza, con el fin de recomendar el inicio de las condiciones resolutorias a las 7 parcelas restantes. Ante tal situación se solicitan directrices a seguir teniendo en cuenta que el predio fue comprado para población desplazada y dentro del grupo de beneficiarios se encuentran como adjudicatarios cinco (5) familias campesinas reubicadas y afectadas por catástrofe natural. De lo anterior surgen algunos interrogantes. Se afirma que la cabida del inmueble es para veinticinco (25) familias. Que en la visita del 13 de mayo de 2010 se encontraron solo nueve (9) y que en el Comité de Selección del 28 de junio del mismo año recomendó iniciar condiciones resolutorias a las siete (7) parcelas restantes. Nueve (9) y siete (7) suman 16. Como el cupo es de veinticinco (25) qué pasa con el resto, esto es, 9 parcelas. Cuántas familias desplazadas se beneficiaron. Porqué sólo se advierte con la información del referido Alcalde que dentro de la población seleccionada, se encontraban cinco (5) de la naturaleza expresada. Cuál fue el proceso que se adelantó al respecto. Sin embargo para responder el interrogante planteado, se tiene: El artículo 31 de la Ley 160 de 1994, modificado por el artículo 27 de la Ley 1151 de 2007, establece: 333 El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, podrá adquirir mediante negociación directa o decretar la expropiación de predios, mejoras rurales y servidumbres de propiedad privada o que hagan parte del patrimonio de entidades de derecho público, con el objeto de dar cumplimiento a los fines de interés social y utilidad pública definidos en esta ley, únicamente en los siguientes casos: a) Para las comunidades indígenas, afrocolombianas y demás minorías étnicas que no las posean, o cuando la superficie donde estuviesen establecidas fuere insuficiente; b) Para dotar de tierras a los campesinos habitantes de regiones afectadas por calamidades públicas naturales sobrevivientes; c) Para beneficiar a los campesinos, personas o entidades respecto de las cuales el Gobierno Nacional establezca programas especiales de dotación de tierras o zonas de manejo especial o que sean de interés ecológico. Parágrafo. Cuando se trate de la negociación directa de predios para los fines previstos en este artículo, así como de su eventual expropiación, el Incoder se sujetará al procedimiento establecido en esta ley”. Obsérvese de la norma transcrita que son destinatarios de la adquisición directa de tierras por parte del Instituto tanto la población desplazada como los campesinos habitantes de regiones afectadas por calamidades públicas naturales sobrevivientes. Estos últimos destinatarios también se contemplaban en el artículo 31 de la Ley 160 de 1994, antes de la modificación hecha por el artículo 27 de la Ley 1151 de 2007. Cabe anotar que desde el punto de vista presupuestal, para el año de 2004 fecha de compra del inmueble, para esta clase de programas, el rubro se denominaba Subsidio para conformación de empresas básicas agropecuarias-intervención directa a nivel nacional. Ahora bien como el predio fue adquirido para población desplazada por la violencia, se entiende que los cupos debieron agotarse con esta población. Si así se surtió el proceso y quedaron cupos que se llenaron con las cinco (5) familias, objeto del precitado fenómeno natural, y dentro del referido rubro no habían los recursos para adquirir directamente tierras que posibilitara ubicar a estas familias, se podría concluir que a la luz de la referida norma, tal adjudicación tendría cabida. Pero si estas familias ingresaron aparentando su condición de desplazados por la violencia, y desplazaron a estos últimos, se entendería que suministraron información falsa y por tal razón cabría iniciar por esta causal los correspondientes trámites de condición resolutoria del subsidio adjudicado y los respectivos cupos adjudicarlos a los destinarios (desplazados) que no se atendieron. Cordialmente, MÓNICA ROCÍO ADARME MANOSALVA Jefe de Oficina Asesora Jurídica (E) Copia: Coordinación Tecnica de Boyaca Elaboró: agarrido Revisó: agarrido Fecha: 13/09/2010 334 ADECUACIÓN DE TIERRAS Radicado 20113142222 22/11/2011 Personería jurídica asociaciones de usuarios de los distritos de riego. MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: YINETH ESPERANZA GUARNIZO ROJAS Dirección Técnica de Administración de Distritos DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Respuesta a su memorando 20113140288 del 04/11/2011 Con relación a su solicitud de la referencia donde solicita concepto jurídico sobre el procedimiento a seguir ante el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para revocar las Resoluciones de personería jurídica de las Asociaciones de Usuarios de cincuenta (50) distritos de pequeña escala, mencionados en la Resolución No. 058 del 29 de julio de 2008, cuyos saldos fueron depurados contablemente de las Cuentas de Orden, Deudoras de Control- Otros Activos, por la Unidad Nacional de Tierras Rurales UNAT y que son representados por Asociaciones de Usuarios debidamente reconocidas e inscritas mediante Resoluciones del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, la Oficina Asesora Jurídica se permite manifestar que acorde con la Ley 41 de 1993 en su artículo 20 “Los usuarios de un distrito de adecuación de tierras estarán organizados, para efectos de la representación, manejo y administración del distrito, bajo la denominación de asociación de usuarios. Todo usuario de un distrito de adecuación de tierras adquiere por ese solo hecho la calidad de afiliado de la respectiva asociación y, por lo mismo, le obligan los reglamentos y demás disposiciones que se apliquen a dichos organismos y a sus miembros.” Ahora bien, el Decreto 1881 de 1994 reglamenta las Asociaciones de usuarios, indicando que deben tener personería jurídica debidamente reconocida para poder administrar, operar y mantener los Distritos de Adecuación de Tierras y que en el Reglamento General de Administración de los mismos, se señalarán los criterios básicos de organización de las Asociaciones de Usuarios, con el fin de garantizar su adecuada gestión y la participación equitativa de los asociados, en concordancia con las normas vigentes (Artículos 27 y 28). Para la expedición de la personería jurídica las Asociaciones de Usuarios deben cumplir con los requisitos señalados en el Decreto 1380 de 1995, para lo cual se destaca el ARTICULO 1o. “Para el reconocimiento e inscripción de las Asociaciones de Usuarios de los Distritos de Adecuación de Tierras se requiere la siguiente documentación: a) Acta de la Asamblea de Constitución y elección de dignatarios; b) Estatutos y constancia de su aprobación por la Asamblea de Asociados; c) Relación de Asociados con su respectiva identificación y dirección domiciliaria.” (negrilla fuera del texto) Requisitos jurídicos que fueron ratificados por la Resolución 1399 de 2005 en su artículo 25 así: “Artículo 25. Personería Jurídica. El reconocimiento de la Personería Jurídica debe solicitarse al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, mediante escrito firmado 335 por la persona designada como Representante Legal de la Asociación, acompañado de los siguientes documentos requeridos por el artículo 1 del Decreto 1380 de 1995, así: • Copia del Acta de Asamblea de Constitución y elección de dignatarios. · Copia de los Estatutos y constancia de su aprobación por la Asamblea de Usuarios. · Registro de Posibles Usuarios con indicación de su domicilio y documentos de identidad si es persona natural y, si se trata de persona jurídica, del certificado de existencia y representación legal.” (subrayado fuera del texto) Así las cosas, para obtener la personería Jurídica el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural exige a las Asociaciones de Usuarios la elaboración de unos Estatutos con constancia de aprobación por parte de la Asamblea de Asociados, en dichos estatutos se reglamenta como bien lo dice la Resolución 1399 de 2005 lo referente a: • Razón social, domicilio y ámbito territorial de operaciones • Objeto social y enumeración de actividades • Condiciones para la admisión de usuarios y retiro • Derechos y deberes de los asociados • Régimen de sanciones • Régimen de organización externa • Convocatoria a asambleas ordinarias y extraordinarias • Representación legal, funciones y responsabilidades • Constitución e incremento patrimonial • Normas para fusión, incorporación, transformación, disolución y liquidación • Procedimiento para reforma de estatutos y expedición de reglamentos internos • Disposiciones sobre destinación del remanente de los bienes de la asociación, una vez disuelta y liquidada a una entidad de beneficio común o sin ánimo de lucro • Las demás estipulaciones que se consideren necesarias para asegurar el adecuado cumplimiento de los objetivos (artículo 23) Nótese que la disolución y liquidación de las Asociaciones de Usuarios debe ser reglamentada en los estatutos de la misma y conforme a los estudiados corresponde a la misma Asociación de Usuarios determinar los casos y causas por las cuales decretará su disolución, estableciendo para los casos en que sea por reducción de los asociados a un número inferior del exigido para su constitución o por incapacidad o imposibilidad de cumplir con el objeto social para el cual fue creado, que la entidad que ejerza el control y vigilancia dará a las asociaciones un plazo de seis (6) meses para subsanar la situación o para que convoque a Asamblea General, con el fin de acordar la disolución. Si transcurrido el término la Asociación no subsana la causal o no reúne la Asamblea, el Ministerio de Agricultura decretará mediante resolución motivada la disolución y nombrará liquidador o liquidadores. Con lo anterior se quiere dar a entender que por ser las Asociaciones de Usuarios personas jurídicas de derecho privado, de carácter corporativo, corresponde a ellas mismas regular a través de sus estatutos lo relacionado con su fusión, incorporación, transformación, disolución y liquidación, no siendo el Instituto el llamado a interferir en dichos aspectos, más allá de lo señalado por la legislación. Así pues, para poder decretarse la disolución de las Asociaciones de Usuarios relacionadas en el memorando de la referencia debe atenerse a lo estipulado por los estatutos de creación de las mismas. En cuanto a la pregunta concreta de revocar la resolución de personería jurídica de las citadas Asociaciones de Usuarios por incapacidad o imposibilidad de cumplir el objeto social para el cual fueron creadas debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 22 de la Resolución 1399 de 2005 las Asociaciones de Usuarios son personas jurídicas de derecho privado, de carácter corporativo, de objeto especial y sin ánimo de lucro y para efectos de su constitución, organización, funcionamiento, designación de sus miembros, 336 entre otros, se regirá en lo pertinente por el Título XXXVI del libro 1º del Código Civil, Decreto1380 de 1995 y demás normas concordantes y pertinentes. Así pues, para solicitar la revocatoria de su personería jurídica tendría que hacerse bajo los parámetros del Código Contencioso Administrativo, toda vez que las otras disposiciones normativas relacionadas con las Asociaciones no dicen nada al respecto. Para ello el artículo 69 del CCA establece claramente al hablar de la revocatoria directa de los actos administrativos que ellos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. En síntesis, correspondería al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural revocar los actos administrativos que le confirieron personería Jurídica a la Asociaciones objeto de consulta, amparándose aparentemente en la causal 2, en cuanto en la actualidad no son conformes al interés público o social, toda vez que han dejado de cumplir con el objeto social para el cual fueron creados, esto es, representar, manejar y administrar el Distrito de riego respectivo. El procedimiento a seguir es básicamente solicitar al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural la revocatoria de los actos administrativos que otorgaron la personería jurídica a las mencionadas Asociaciones de Usuarios invocando la causal 2 del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, esto es, en la actualidad no están conformes con el interés público o social para el cual fueron creados. Pero es importante anotar que no entiende la Oficina Asesora Jurídica la necesidad de que el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER solicite dicha revocatoria de personería jurídica y se pregunta en que afecta jurídicamente al Instituto la existencia de dichas Asociaciones de Usuarios, toda vez que en el memorando de la referencia no se especifica las razones y la necesidad de estas revocatorias y teniendo en cuenta que contablemente ya fueron depurados los saldos contablemente. Además téngase en cuenta que las Asociaciones de Usuarios, se rigen en lo pertinente por el Título XXXVI del libro 1º del Código Civil, cuyo artículo 652 establece que perecen por la destrucción de los bienes destinados a su manutención, así pues, si fueron depuradas contablemente y no existen activos que las representen, se entiende conforme al Código Civil que han perecido, por cuanto han dejado de existir, llegaron a su fin. La Oficina Asesora Jurídica queda atenta a cualquier otra inquietud al respecto. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: cecheverri Fecha: 22/11/2011 337 Radicado 20113147849 27/12/2011 Transferencia en propiedad del distrito de riego en pequeña escala MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: ANDRES FELIPE ALVAREZ Director Territorial Antioquia DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Respuesta a su memorando 20113147393 del 22/12/2011 concepto jurídico para transferencia en propiedad del distrito de riego en pequeña escala Santa Barbara Según el radicado de la referencia la Dirección a su cargo solicita concepto jurídico sobre la modalidad viable para transferir el distrito de riego de pequeña escala de Santa Barbara, en el Municipio de Cisneros Antioquia, ello teniendo en cuenta que se ha recuperado toda la inversión y la Asociación de Usuarios del mencionado Distrito no tiene personería jurídica, no están interesado en tramitarla y no desea administrar el distrito de riego, ello con base en el informe técnico del 2/10/2011, elaborado por la ingeniera Claudia López, la Oficina Asesora Jurídica se permite manifestar que acorde con el concepto jurídico de esta Oficina radicado 20113122652 del 11/07/2011, la Resolución 1399 de 2005, "por la cual se expide el reglamento que define los criterios generales para la entrega de los Distritos de Adecuación de Tierras para su administración, operación y conservación por parte de las Asociaciones de Usuarios", se encuentra vigente. En este orden de ideas, la citada Resolución 1399 de 2005 establece en su artículo 1 que las formas de entrega de los Distritos de Adecuación de Tierras para su administración y conservación son: concesión, delegación de funciones, administración y entrega en propiedad a los usuarios. Así pues, el Instituto está facultado para obstar por cualquiera de las citadas modalidades para entregar la administración, operación y conservación de los Distritos. Para cada una de ellas la citada normatividad establece el trámite a seguir y la necesidad de expedir un acto motivado: "Artículo 3. De la facultad para la entrega en concesión. De conformidad con el artículo 33 de la Ley 812 de 2003 y el artículo 21 del Decreto Reglamentario 1881 de 1994, es competencia del organismo ejecutor público – Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER - cuando lo estime conveniente, entregar en concesión los Distritos de Adecuación de Tierras de pequeña, mediana y gran escala o cualquiera de las actividades señaladas en el artículo 2 del presente reglamento que recaigan sobre los mismos. En todo caso, el acto por el cual se decida entregar en concesión un Distrito de Adecuación de Tierras, parte del mismo o cualquiera de las actividades atrás señaladas se realizará por acto motivado." Para el evento de la concesión el artículo 2 nos dice que todos los distritos de adecuación de tierras de pequeña, mediana y gran escala podrán ser objeto de concesión en los términos establecidos en el artículo 33 de la Ley 812 de 2003 y en el artículo 21 del Decreto Reglamentario 1881 de 1994, para cualquiera de las actividades 338 en conjunto o tomadas individualmente de que trata el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y de las que señala el citado artículo 21 del Decreto Reglamentario 1881 de 1994, tales como complementación, operación, administración, mantenimiento, ampliación, rehabilitación y construcción. Estableciendo así mismo como sujetos de concesión a todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, consorcios, uniones temporales y otras formas asociativas, tales como las Asociaciones de Usuarios de los Distritos de Adecuación de Tierras siempre y cuando reúnan las condiciones de que trata los Pliegos de Condiciones o Términos de Referencia que para tales efectos elabore el INCODER. "Artículo 5: (...) La concesión para el manejo y/o la construcción, rehabilitación o complementación de distritos de adecuación de tierras, según el caso, deberá contener los estudios pertinentes de factibilidad técnica, económica, social y ambiental del distrito, los cuales podrán ser elaborados y presentados al INCODER por las personas interesadas en celebrar contratos de concesión. Igualmente se establecerán las aleas “tipo” o “normales” a cargo del concesionario tales como “riesgo proyecto”, “riesgo mercado”, “riesgo financiero”, “riesgo tiempo”; el sistema tarifario; cláusula de reversión, entre otros." En el parágrafo del último artículo relacionado también se determina que la concesión es compatible con otras formas contractuales que permitan de manera exitosa su ejecución, citando a manera de ejemplo los encargos fiduciarios, las fiducias mercantiles, Project Finance, y los empréstitos, entre otros. Cuando se trata de la delegación de funciones la Resolución 1399 de 2005 en su artículo 6 la permite para la administración y operación de los distritos señalando que, se hará por acto administrativo acompañada de convenio donde se fijen todas las condiciones, funciones específicas y remuneración si hubiere lugar a favor del delegatario; siendo sujetos de la misma, las personas jurídicas y privadas, previa elaboración de un pliego o término de referencia y convocatoria pública teniendo en cuenta los principios de selección objetiva contenidos en la ley 80 de 1993. El delegatario está sujeto en lo que se relaciona a la celebración de contratos a las normas que regulan la contratación de las entidades estatales. Igualmente estarán sometidos a las prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, en relación con la función conferida. Téngase en cuenta que el artículo 10 de la Resolución 1399 de 2005 especifica el contenido mínimo de los pliegos de condiciones o términos de referencia así: "Artículo 10. Contenido mínimo de los pliegos de condiciones o términos de referencia. Los pliegos de condiciones o términos de referencia que sirven de base para el desarrollo de los procesos de selección de contratación de adecuación de tierras, deberán incluir como mínimo la siguiente información: Objeto del contrato. Características técnicas de los servicios de administración requerida por la Asociación de Usuarios. Presupuesto. Factores de escogencia de la oferta y la ponderación matemática precisa, concreta y detallada de los mismos. Criterios de desempate. Requisitos o documentos necesarios para la comparación de las ofertas, referidos a la futura contratación. Fecha y hora límite de presentación de las ofertas. Término para la evaluación de las ofertas y adjudicación del contrato. 339 Plazo y forma de pago del contrato. Los términos de duración de la convocatoria pública desde la apertura hasta la publicación serán los que se señale en el acto de apertura y en los pliegos de condiciones o términos de referencia." Ahora bien, en lo que tiene que ver con las otras dos modalidades de entrega de los distritos de adecuación de tierras la resolución 1399 ya mencionada establece el procedimiento a seguir en los artículos 7, para lo relacionado con la administración y 11 para la entrega en propiedad. Así las cosas, la Oficina Asesora Jurídica considera que el Distrito de Riego de pequeña escala de Santa Barbará, ubicado en el Municipio de Cisneros Antioquia, puede ser entregado en cualquiera de las modalidades que para ello señala la Resolución 1399 de 2005, que se encuentra vigente, obviamente siguiendo el procedimiento establecido para cada una de ellas, esto es, concesión, delegación de funciones, administración, y entrega en propiedad a los usuarios. De todas formas, se hace necesario contar también con el concepto de la Coordinación de Contratación al respecto, razón por la cual se remitirá copia de su solicitud a la citada Coordinación para que se pronuncie sobre ello y envíe su respuesta directamente a la Dirección a su digno cargo. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: cecheverri Revisó: cecheverri Fecha: 27/12/2011 340 Radicado 20123117513 08/05/2012 Cobro coactivo distritos de adecuación de tierras UNAT MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: ESPERANZA GUARNIZO ROJAS Dirección Técnica de Administración de Distritos DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Concepto en relación a la consulta elevada mediante Memorando No. 20123109915 del 20 de marzo de 2012. De conformidad con el caso planteado en el Memorando de la referencia, en el cual se expone que varias Asociaciones de Campesinos, a los cuales se les transfirió en propiedad Distritos de Adecuación de Tierras por parte de la UNAT, “no se encuentran al día en sus obligaciones por concepto de recuperación de inversión”, se hace necesario hacer un recuento normativo en cuanto a la creación y liquidación de la Unidad Nacional de Tierras –UNAT, para determinar la competencia en quién radica el cobro de dichas acreencias y la vía jurídica para efectuarlos. Así, mediante el artículo 19 de la Ley 1152 de 2007, “por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –Incoder– y se dictan otras disposiciones”, se creó la Unidad Nacional de Tierras Rurales como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, con personería jurídica, adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio. No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que la Ley 1152 de 2007 fue declarada inexequible mediante Sentencia C-175 del 18 de marzo de 2009, se hizo necesario liquidar la Unidad Nacional de Tierras –UNAT, proceso que es llevado a cabo de conformidad con las disposiciones establecidas en el Decreto 1899 de 2009. Ahora, debido a que en vigencia de la UNAT, ésta efectuó transferencias en propiedad de Distritos de Adecuación de Tierras entre otras operaciones, contratos y convenios, se hace necesario determinar en quién radica la competencia para hacer valer las acreencias derivadas de estas transferencias, contratos y convenios. En éste orden de ideas, el Decreto 1899 de 2009 establece: “Artículo 15. Cesión de contratos y convenios. Los contratos y convenios serán cedidos por el Liquidador al Incoder, de acuerdo con el artículo 29 del Decreto-ley 254 de 2000. Artículo 16. Créditos por la transferencia de distritos de riego. La Unidad Nacional de Tierras Rurales, en Liquidación, cederá al Incoder, a título gratuito, al final de la liqui¬dación, los créditos a su favor provenientes de la enajenación de los distritos de riego a las asociaciones de usuarios que adelantó en cumplimiento de lo señalado por el artículo 29 de la Ley 1152 de 2009”. Por su parte, el Decreto 254 de 2000, establece en su artículo 35 lo siguiente: “ARTICULO 35. TRASPASO DE BIENES, DERECHOS Y OBLIGACIONES. 341 Cuando quiera que al finalizar la liquidación y pagadas las obligaciones a cargo de la entidad en liquidación, existan activos remanentes los mismos serán entregados al FOPEP o al Fondo de Reservas de Bonos Pensionales según corresponda, en la forma y oportunidad que señale el Gobierno Nacional en el decreto que ordene la liquidación. Los bienes que no hayan podido ser enajenados, así como los derechos y obligaciones de la entidad liquidada se traspasarán al Ministerio, Departamento Administrativo o Entidad Descentralizada que determine la ley o el acto administrativo expedido por el Gobierno Nacional. Lo anterior, sin perjuicio de que cuando se enajenen dichos bienes su producto se entregue al FOPEP o al Fondo de Reserva de Bonos Pensionales, según lo determine el Gobierno. (subraya y negrita fuera de texto original). El traspaso de bienes se efectuará mediante acta suscrita por el Liquidador y el Ministro, director de Departamento Administrativo o representante legal respectivo, en la que se especifiquen los bienes correspondientes en la forma establecida en la ley. Copia auténtica del acta deberá ser publicada en el Diario Oficial e inscrita, en el caso de inmuebles, en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del lugar de ubicación de cada uno de ellos. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 51 de la Ley 489 de 1998 los actos y contratos que deben extenderse u otorgarse con motivo de la liquidación de entidades, se considerarán sin cuantía y no generarán impuestos, contribuciones de carácter nacional o tarifas por concepto del impuesto de registro y anotación.” Así las cosas, la competencia para hacer valer las acreencias derivadas de estas transferencias en propiedad de Distritos de Adecuación de Tierras, las cuales fueron concretadas en contratos o convenios, radica el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural-NCODER. Ahora, en relación a las acciones tendientes a la recuperación del monto de las inversiones de las obras de Adecuación de Tierras, el decreto 3759 de 2009 establece: “Artículo 14. Dirección Técnica de Administración de Distritos. Son funciones de la Dirección Técnica de Administración de Distritos las siguientes: (…) 10. Acompañar el proceso de concertación para la recuperación de las inversiones de acuerdo a los parámetros establecidos y la suscripción de las actas de compromiso, pagarés y demás documentos que se acuerden por parte de los usuarios. 11. Ejercer las acciones necesarias para la liquidación y el cobro de las cuotas de recuperación de las inversiones. De conformidad con lo anterior, el Acuerdo 191 de 2009 establece: “Artículo 19. Cobro de la cartera. El Incoder podrá adelantar el cobro de cartera por recuperación de inversiones, utilizando cualquiera de los siguientes mecanismos: a) Directamente por el Incoder, por conducto de la jurisdicción coactiva. b) Mediante contrato con las asociaciones de usuarios, cuando estos organismos administren los Distritos de Adecuación de Tierras. Artículo 20. Trámite previo al cobro coactivo. A los dos meses de constituirse la mora en el pago de las cuotas de recuperación de inversión, la Dirección Técnica de Administración de Distritos remitirá a la Secretaría General quien deberá oficiar a la Oficina Asesora Jurídica los documentos soportes con el fin de que esta última proceda a realizar el cobro que por jurisdicción coactiva le corresponde. Los soportes a que hace referencia el presente artículo son: Título ejecutivo debidamente ejecutoriado o documentos que conlleven a conformar dicho título, plena identificación de la obligación, identificación (Cédula o N.I.T.) del deudor, valor a cobrar, dirección y teléfono del deudor.” (subraya y negrita fuera de texto original). 342 En éste orden de ideas y teniendo en cuenta que ésta Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 3759 de 2009, tiene asignada la función de llevar a cabo las actuaciones encaminadas al cobro efectivo de las sumas que le adeuden al Instituto por todo concepto, adelantará las acciones pertinentes de conformidad a su competencia para el logro de tal finalidad, para lo cual se hace necesario que remitan a ésta dependencia todos los documentos en original relacionados con el caso, particularmente, título donde conste la obligación (generalmente Pagare y Cartas de Instrucciones) y constancia de su ejecutoria, de conformidad con el artículo 20 del Acuerdo 191 de 2009. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: cmontoya Revisó: cmontoya Fecha: 08/05/2012 343 Radicado 20123220797 28/05/2012 Perjuicios causados a particulares en desarrollo de la administración de los Distritos de Riego. MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: JOSE OMAR JUTINICO HORTUA Coordinación Tecnica de Boyaca DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: SOLICITUD DE CONCEPTO PARA RESOLVER DERECHO DE PETICIÓN. (Respuesta al memorando: 20123119826) De conformidad con el memorando de la referencia, se solicita a esta Oficina Asesora Jurídica orientación ante petición elevada por particulares, en la cual reclaman una suma de dinero por perjuicios presuntamente causados en desarrollo de la administración del Distrito de Riego del Alto de Chicamocha, caso ante el cual le manifiesto: Los Distritos de Adecuación de tierras tienen como finalidad, la de mejorar y hacer más productivas las actividades agropecuarias, velando por la defensa y conservación de las cuencas hidrográficas, es así como una vez ejecutadas las obras, la Unidad Nacional de Adecuación de Tierras -UNAT, mediante contrato de administración celebrado con la Asociación de Usuarios del Distrito de Adecuación de Tierras Alto Chicamocha – USOCHICAMOCHA (el cual podrá ser consultado en la Dirección Técnica de Administración de Distritos), entregó el Distrito a la mencionada Asociación, con la finalidad de que fuera operado, administrado y conservado por ésta. Así las cosas, vale recordar que la Asociación de Usuarios del Distrito de Adecuación de Tierras Alto Chicamocha –USOCHICAMOCHA, es una entidad de derecho privado sin ánimo de lucro, con personería jurídica, expedida por el Ministerio de agricultura mediante resolución No. 210 del mes de marzo de 1981 y que para los efectos de la presente consulta, mediante el contrato mencionado en el párrafo anterior, particularmente en la cláusula Décimo Novena, se comprometió a: “Indemnizaciones.- Si dentro del desarrollo del presente contrato EL ENTE ADMINISTRADOR (USOCHICAMOCHA) ocasionare daño o perjuicio de carácter material a terceros, el resarcimiento de los mismos y el pago de las indemnizaciones a que hubieren lugar, estarán a su cargo, salvo caso fortuito o fuerza mayor comprobada”. En éste orden de ideas, hay que mencionar que prima facie, el legitimado por pasiva para atender cualquier solicitud de resarcimiento de perjuicios es la Asociación de Usuarios del Distrito de Adecuación de Tierras Alto Chicamocha, sin embargo, cabe resaltar que los perjuicios deben ser demostrados en su causación y cuantía, al igual que debe demostrarse la relación de causalidad entre el daño y la actividad del ente administrador del Distrito y su dolo o culpa, razón por la cual éstas simples solicitudes de reconocimiento o pago de sumas de dinero por presuntos perjuicios, al menos en lo que es conocido por esta Oficina Asesora Jurídica, son infundadas además de dirigidas a la persona equivocada, máxime cuando se ha evidenciado el acaecimiento de un 344 fenómeno invernal sin precedentes denominado de la niña, al cual en primera medida se le podría endilgar las causas de las tantas inundaciones a nivel nacional. Así las cosas, en primera medida el problema planteado parece ser de orden técnico – probatorio, recayendo sobre los peticionarios la carga de ésta y sobre la Asociación de Usuarios del Distrito de Adecuación de Tierras Alto Chicamocha, el reconocimiento y pago de los mismos si se llegare a comprobar su responsabilidad o el no acaecimiento de caso fortuito o fuerza mayor. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Copia: Asesor Proyectos Estratégicos Elaboró: cmontoya Revisó: cmontoya Fecha: 28/05/2012 345 Radicado 20103114421 del 05/24/2010 Distrito de riego de pequeña escala “Aguas subterraneas del sur de la GuajiraAsosurguaMEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: JESUS BARROS HINOJOSA D.T. Administración de Distritos DE: JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUÁREZ Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Concepto sobre Distrito de riego de pequeña escala “Aguas subterraneas del sur de la Guajira- AsosurguaDe acuerdo a la solicitud realizada a la Oficina Asesora Jurídica por parte de la Dirección Técnica de Administración de Distritos, se pretende establecer si la constitución del Distrito de riego de pequeña escala denominado “Aguas Subterraneas del sur de la Guajira- Asosurgua-” corresponde bajo los supuestos y directrices establecidos por la Ley a un distrito de adecuación de tierras que presta servicio público y está sometido al control y vigilancia por parte del INCODER. Para lo anterior, es importante precisar algunos conceptos de aplicación aprobados mediante acuerdo del Consejo Directivo del INCODER sobre las opciones de tarifa aplicables a los diferentes distritos. Bajo estos presupuestos los distritos de adecuación de tierras pueden clasificarse de la siguiente manera: Distritos de riego y drenaje: Distritos en donde el componente principal es la dotación de riego. Este tipo de Distritos siempre requiere la consideración del componente de drenaje como un complemento del sistema de riego. Distritos de riego, drenaje y control de inundaciones: Distritos como los anteriores que incluyen, además, un componente de control o protección contra inundaciones para beneficiar, total o parcialmente, el área del Proyecto. Distritos de drenaje: Distritos destinados al drenaje de las aguas, que no incluyen un componente del riego y donde no se presentan inundaciones por desbordamiento de cauces que requieran obras de protección. Distritos de drenaje y protección contra inundaciones: Incluyen obras de adecuación para drenaje y protección contra inundaciones pero no incluyen el componente de riego. Dichos distritos, deberán ser sostenibles a través de la aplicación de tarifas básicas aplicables, utilizando las opciones que para los mismos establece el INCODER en virtud de su potestad de control y vigilancia de los mismos. 346 De igual manera las Asociaciones de usuarios de los Distritos deberán elaborar anualmente los presupuestos ordinarios de egresos e ingresos del distrito, el cual debe ser aprobado por el INCODER, de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 14 del Decreto 3759 de 2009. Bajo estos mismos postulados, un Distrito de Adecuación de Tierras es la delimitación del área de influencia de las obras de infraestructura destinadas a dotar un área determinada con riego, drenaje o protección contra inundaciones, con el propósito de elevar la productividad agropecuaria, dicha actividad corresponde a un servicio público. Ahora bien, la administración de un distrito es el conjunto de actividades que tienen como propósito principal proporcionar apoyo a los servicios técnicos para que la totalidad de la organización de manejo del agua pueda funcionar fácilmente, comprende los siguientes aspectos: control contable y financiero, obtención y almacenamiento de insumos, asuntos legales y laborales, sueldos del personal administrativo, vigilancia y gastos varios. Para lo anterior, es claro la definición que trae la Ley 41 de 1993, cuando determina que “La delimitación del área de influencia de obras de infraestructura destinadas a dotar un área determinada con riego, drenaje o protección contra inundaciones; para los fines de gestión y manejo, se organizará en unidades de explotación agropecuaria bajo el nombre de Distritos de Adecuación de Tierras” Ahora bien, de acuerdo a los documentos presentados los solicitantes afirman que participaron dentro de la convocatoria del programa gubernamental “Agro Ingreso Seguro” (AIS). De acuerdo a la Ley 1133 de 2007 el programa “Agro, Ingreso Seguro” se enmarca “dentro de las acciones previstas por el Gobierno Nacional para promover la productividad y competitividad, reducir la desigualdad en el campo y preparar al sector agropecuario para enfrentar el reto de la internacionalización de la economía. En tal sentido, se propenderá por el ordenamiento productivo del territorio y la empresarización del campo, en concordancia con la agenda interna de productividad y competitividad, la apuesta exportadora del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (MADR), y en coordinación con las instituciones del orden territorial”. Conforme a lo anterior se debe entender que: “los apoyos económicos directos o incentivos son una ayuda que ofrece el Estado sin contraprestación económica alguna a cambio, por parte del particular. Se entregan de manera selectiva y temporal, dentro del ejercicio de una política pública, siendo potestad del Gobierno Nacional, seleccionar de una manera objetiva, el sector que se beneficiará con el apoyo económico directo o incentivo y el valor de los mismos, así como determinar dentro de estos, los requisitos y condiciones que debe cumplir quien aspire a convertirse en beneficiario. Los apoyos económicos directos o incentivos no son derechos, ni contratos y serán siempre una mera expectativa hasta que haya decisión definitiva de la autoridad competente, o de quien esta haya designado para hacer la selección, que señale al particular como beneficiario; por tanto, hasta ese momento, los apoyos económicos directos o incentivos no generan obligaciones, contraprestaciones o derechos adquiridos”[1]. Es decir, son subsidios de ayuda y fortalecimiento para la tecnificación y mejora del campo por tal razón, obsérvese que en caso objeto estudio, se puede verificar con claridad que se trata de 6 particulares beneficiarios del programa AIS, quienes deciden –de acuerdo a los documentos- a constituirse como una asociación de usuarios de adecuación de tierras, con el fin de acceder a los subsidios eléctricos que sobre los mismo otorga el Estado. Es decir, bajo este precepto se desconfigura la realidad y los fines de la norma, específicamente lo planteado por la Ley 41 de 1993, el Decreto 1881 de 1994 y el Decreto 3759 de 2009, sobre los fines de un distrito de adecuación de 347 tierras que presta un servicio público así como la conformación de las respectivas asociaciones de usuarios. Por todo lo anterior concluye esta oficina, que de acuerdo a los documentos presentados no se debe avalar la solicitud de registro de personería jurídica ante el Ministerio de Agricultura de la asociación de usuarios de la referencia, de conformidad a los argumentos expuestos en el presente escrito. [1] Ley 1333 de 2007, artículo 3° Parágrafo 1° Cordialmente, JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUÁREZ Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: jcabrera Fecha: 21/05/2010 348 Radicado 20103125798 del 26/08/2010 Concepto entrega en propiedad de Distritos construidos con anterioridad a la Ley 41 de 1993. MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: HERNANDO LONDOÑO ACOSTA Subgerencia de Adecuación de Tierras DE: JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUAREZ Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Concepto entrega en propiedad de Distritos construidos con anterioridad a la Ley 41 de 1993. Se basa la consulta objeto de estudio en determinar algunos aspectos relacionados con la entrega en propiedad de Distritos construidos con anterioridad a la Ley 41 de 1993. En relación con su primer interrogante, ya se ha manifestado en otros conceptos por parte de la Oficina Asesora Jurídica que efectivamente procede la entrega en propiedad de los Distritos de mediana y gran irrigación, de acuerdo a los parámetros establecidos en el artículo 23 de la Ley 41 de 1993 cuando se refiere a que: “una vez recuperado el valor de las inversiones públicas, las obras y demás bienes al servicio del Distrito ingresarán al patrimonio de la respectiva asociación de usuarios”, es decir sólo procede la transferencia cuando el Estado haya recuperado el valor total de la inversión. Ahora bien, de acuerdo a su segundo interrogante relacionado con la manera de calcular el valor de la entrega de los distritos me permito realizar las siguientes consideraciones: De conformidad a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 41 de 1993, establece que el cálculo y liquidación de las inversiones en obras de adecuación de tierras se hará por su valor real incluidos los costos financieros, teniendo en cuenta las áreas directamente beneficiadas por los diferentes componentes de las obras. Así mismo ha expresado la norma que las inversiones en adecuación de tierras, sujeta a recuperación estarán constituidas, entre otros, por el valor de los siguientes conceptos: los estudios de factibilidad, los terrenos utilizados en la ejecución del Distrito; las servidumbres de beneficio colectivo; las obras civiles realizadas adicionando al aporte comunitario de manos de obra; los equipos electromecánicos instalados; los costos financieros de los recursos invertidos; la maquinaria y los equipos iniciales para la operación y conservación del Distrito y la porción de los costos de protección y recuperación de las cuencas respectivas. Sin embargo a este valor debe descontarte la depreciación del mismo, el cual para efectos contables se basa en el valor en libros transferido. Es decir, para realizar la respectiva cuantificación de los distritos que se pretenden entregar a fin de establecer su valor real, se deberán basar en el valor contable actualizado que se encuentre en libros descontado su depreciación. No obstante, deberá solicitarse a la Secretaría General –siendo su competencia- para que determine el valor real de los respectivos distritos, con base en los ítems de valoración presupuestados en la Ley 41 de 1993 y en las normas generales de presupuesto. Cordialmente, 349 JUAN DE LA CRUZ VANEGAS SUAREZ Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: jcabrera Fecha: 26/08/2010 350 DERECHO POLICIVO Radicado 20113142285 22/11/2011 MEMORANDO Ocupación de hecho bienes FNA 2100 BOGOTA D.C., PARA: ZORAIDA SALCEDO MENDOZA Director Territorial Guajira DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Respuesta al memorando 20113140394 del 08/11/2011 Con relación al envió de documentación correspondiente a las parcelas No 14 y 15 del predio Santa fe, las cuales se encuentran según su afirmación actualmente ocupadas de hecho y las cuales se hace necesario recuperar donde solicita concepto al respecto, la Oficina Asesora Jurídica se permite manifestar que la propiedad estatal comprende los bienes que el Estado posee como propiedad privada, en condiciones similares a la que detentan los particulares. Pero también y principalmente, comprende aquellos elementos constitutivos del territorio de Colombia con respecto a los cuales tiene un dominio eminente que le permite el ejercicio de actos de soberanía. De modo que el territorio, "con los bienes públicos que de él forman parte", pertenecen a la Nación, personificación jurídica del Estado (arts. 101, 102 y 332 de la Constitución); Y es precisamente en la ley (Código de Procedimiento Civil, vigente a partir del 1º de julio de 1971), donde se dispone que la declaración de pertenencia no procede respecto de bienes imprescriptibles "o de propiedad de las entidades de derecho público" , (ibídem, art. 407 regla 4ª), con lo cual la imprescriptibilidad, que ya se predicaba respecto de los bienes de uso público por mandato del artículo 2519 del Código Civil, se hizo extensiva a los bienes fiscales. En relación con los bienes fiscales, si bien la ley les otorgó desde 1971 el carácter de imprescriptibles, coetánea o subsiguientemente no estableció un procedimiento especial para su protección y eventual restitución, ni remitió tampoco al trámite dispuesto para los bienes de uso público. Por ello la entidad estatal, propietaria de bienes fiscales, deberá acudir a los medios ordinarios que brinda la ley para la defensa, protección o restitución de la propiedad privada. Las acciones serán entonces de carácter policivo o judicial. En este último caso habrá que estudiar la procedencia de acciones tales como la posesoria, la reivindicatoria, y la de tenencia. Toda vez que las acciones policivas encaminadas a proteger la posesión o tenencia, esto es, la acción por perturbación y la acción por despojo se encuentran vencidas para el caso en concreto, se hace necesario recurrir a las acciones de protección jurisdiccional, que son aquellas que la ley otorga al dueño o poseedor para defenderse de temores fundados, perturbaciones o despojo de terceros y que se adelantan, vencido el término de prescripción establecido para las acciones policivas, ante los órganos judiciales competentes. Para el caso objeto de estudio sería entonces la acción reivindicatoria o acción de dominio, es decir, la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en 351 posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela (C.C., art. 946). Exige derecho de dominio en el demandante y posesión material en el demandado y es, por tanto, una acción primordialmente protectora del dominio, que ampara a bienes inmuebles y muebles. En el caso de que bienes fiscales se encuentren en poder de terceras personas, el procedimiento que se debe seguir para su recuperación dependerá de circunstancias de tiempo, modo y hasta de lugar, como que el tratamiento difiere según su situación geográfica, distinguiéndose entre predios urbanos y rurales. De manera que, inicialmente, procederán las acciones policivas, por perturbación o por despojo, según el caso. Y con posterioridad, es decir, una vez transcurrido el término de prescripción que la ley establece para el ejercicio de aquéllas, habrá que acudir ante las autoridades judiciales. Las acciones de protección jurisdiccional fueron, tradicionalmente, la posesoria y la de reivindicación o acción de dominio. Hoy en día, dotados los bienes fiscales de la prerrogativa de la imprescriptibilidad, el ocupante de hecho del bien fiscal ya no podrá alegar posesión. A lo sumo se convertirá en un mero tenedor que por ministerio de la ley está reconociendo dominio ajeno. Por ello, en sede jurisdiccional lo pertinente será el ejercicio por la entidad estatal propietaria del bien fiscal, de la acción correspondiente al proceso de lanzamiento, con fundamento en los artículos 425 y 426 del Código de Procedimiento Civil; en tratándose de bienes agrarios, el lanzamiento por ocupación de hecho compete a los juzgados agrarios como consecuencia de la creación de la jurisdicción agraria por el Decreto - ley 2303 de 1989 y lo preceptuado en sus artículos 2º, numeral 6, 3º y 8º, numeral 2, teniendo en cuenta obviamente las modificaciones que ha este Decreto hizo la Ley 1345 de 2010. Ahora bien, cuando se trata de predios de propiedad del INCODER, tal y como es el caso que nos ocupa, toda vez que las parcelas 14 y 15 de predio denominado Santa Fe pertenecen al Fondo Nacional Agrario y fueron transferidas por el INCORA al Instituto mediante Resolución 01339 del 25 de julio de 2005 debidamente registrada en el folio de matricula inmobiliaria 212-29206 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Maicao Departamento de la Guajira, para el caso de ser ocupados de hecho el procedimiento es a la fecha el establecido en el Acuerdo 174 de 2009. Para el mencionado acuerdo se considera ocupación de hecho, el ingreso individual o colectivo a un predio del Fondo Nacional Agrario en las siguientes circunstancias: “1. Aprovechándose del abandono de la parcela efectuado por el anterior ocupante por causa de la violencia, el fraude, la intimidación, el despojo, la usurpación, el desplazamiento, el engaño a funcionario público u otro motivo similar que no sea atribuible a culpa o dolo del ocupante inicial. 2. Por causa de la declaratoria de caducidad al anterior adjudicatario. 3. En el evento de que la ocupación se haya originado en una recomendación ilegal del Comité de Selección o en el ejercicio arbitrario e ilegal de la voluntad administrativa, ausente de todo procedimiento o desconociendo derechos u opciones legítimas constituidas con anterioridad por el Instituto. 4. Las demás circunstancias en las cuales la ocupación se haya operado con desconocimiento de las normas entonces vigentes sobre inscripción, selección, ocupación y adjudicación de los predios del Fondo Nacional Agrario.” Por tratarse en la presente situación de campesinos que han ingresado a predios del Fondo Nacional Agrario posiblemente en alguna de las situaciones establecidas en el artículo 40 y 41 del Acuerdo 174 de 2009, esto es, existe aparentemente una ocupación de hecho de predios del Fondo Nacional Agrario respecto de los cuales, con anterioridad, hubiere existido una ocupación previa de otro campesino inscrito o seleccionado, autorizada o permitida por el Instituto, aunque respecto de aquel no se 352 haya alcanzado a dictar, notificar o registrar la resolución de adjudicación. Por lo tanto debe iniciarse el procedimiento establecido en el Acuerdo para este tipo de eventualidades, conforme al artículo 42 y siguientes del mismo, estableciendo inicialmente la ocupación de hecho con base en una visita previa o de caracterización encaminada a determinar su estado de tenencia y explotación, el Director Territorial ordenará mediante auto motivado la apertura de un procedimiento para efectos de esclarecer y reconocer los derechos, situaciones jurídicas o expectativas que se hubieren establecido y concluido en el pasado en el inmueble correspondiente o definir la que alegare el ocupante de hecho. “Artículo 42: (…) El acto administrativo que ordene adelantar el procedimiento, abrir un período probatorio y adoptar una decisión que determine si hay o no lugar a adelantar, proseguir o culminar un trámite de adjudicación del predio ocupado, conforme a las reglas del procedimiento ordinario establecido en este Acuerdo, se comunicará al ocupante anterior o a sus representantes, al Procurador Judicial Ambiental y Agrario y al ocupante de hecho”. Una vez adelantado por parte de la Dirección Territorial el procedimiento establecido en los artículos 42 al 44 del Acuerdo 174 de 2009 el Director territorial teniendo en cuenta lo alegado y probado y las circunstancias de hecho establecidas en el predio tomará alguna de las decisiones del artículo 45 así: “1. Abstenerse de iniciar el proceso ordinario de inscripción, selección y adjudicación del predio respectivo al ocupante de hecho, en el evento de comprobarse que el anterior ocupante debió abandonar el terreno por causa del desplazamiento, la violencia, la usurpación, el despojo, la intimidación, el engaño de funcionario público, la celebración de negocios jurídicos de legalidad aparente o cualquier forma ilegítima. En las situaciones previstas en este numeral, el Director Territorial tendrá en cuenta la obligación del Instituto de garantizar la protección jurídica y administrativa de los bienes del Fondo Nacional Agrario que hubieren sido abandonados o en riesgo de serlo y además, que en el despojo de la tierra a agricultores de escasos recursos que deriven su sustento de la explotación de predios agrarios, la violación del derecho de propiedad o a la ocupación o posesión, constituye un desconocimiento del derecho fundamental a la subsistencia digna y al trabajo. 2. Adelantar el procedimiento ordinario de selección contemplado en este Acuerdo, cuando el ocupante actual sea el único que ha ejercido la detentación material de la parcela con la autorización expresa del Instituto y el ejercicio de dicha ocupación se ha efectuado de acuerdo con las disposiciones entonces vigentes sobre parcelación de tierras del Fondo Nacional Agrario. 3. No iniciar el procedimiento ordinario de inscripción, selección y adjudicación previsto en este Acuerdo, cuando la ocupación de hecho se hiciere sobre predio afectado por la declaratoria de caducidad administrativa, a menos que el ocupante demuestre durante el trámite del procedimiento especial señalado en este Capítulo, que se ajusta a los criterios y requisitos correspondientes y que su conducta es ajena a aquella declaratoria. 4. Adelantar el procedimiento ordinario de inscripción, selección y adjudicación de tierras del Fondo Nacional Agrario, cuando previamente se haya autorizado el ingreso de los campesinos a un predio determinado y existan documentos de funcionario competente que acrediten esa circunstancia. 5. Llevar a cabo la recuperación del predio cuando quien lo ocupe no sea sujeto de los programas de redistribución de tierras del Fondo Nacional Agrario. 6. Disponer el procedimiento de caducidad administrativa cuando se den las causas contempladas en este Acuerdo, en especial si se violaren las disposiciones relativas a la Unidad Agrícola Familiar o se usurpe u ocupe una porción mayor de la unidad de producción autorizada por el Instituto. 353 7. Iniciar el procedimiento ordinario de selección contemplado en este Acuerdo, cuando el predio se halle ocupado de hecho por campesinos respecto de los cuales se acredite que tienen la calidad de sujetos de reforma agraria y no hubiere ocupante anterior o actuaciones anteriores encaminadas a la adjudicación del inmueble. En síntesis, por tratarse de un predio del Fondo Nacional Agrario aparentemente ocupado de hecho, deberá realizarse el trámite señalado en el Acuerdo 174 de 2009 CAPITULO VIII. PROCEDIMIENTO ESPECIAL EN CASO DE OCUPACIÓN DE HECHO DE PARCELAS, y una vez tomada una de las decisiones establecidas en el artículo 45 realizar el procedimiento correspondiente a ella que puede ir desde la adjudicación hasta la recuperación del predio a través de las acciones judiciales de recuperación de la propiedad señaladas para los bienes fiscales. Cordialmente, DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Jefe de Oficina Asesora Jurídica Elaboró: cecheverri Revisó: cecheverri Fecha: 22/11/2011 354 Radicado 20113146402 16/12/2011 Desalojo bienes fiscales MEMORANDO 2100 BOGOTA D.C., PARA: FANNY CASTILLO CASTILLO Coordinación Gestión Logística de Bienes y Servicios Archivos DE: DIANA DEL PILAR MORALES BETANCOURT Oficina Asesora Jurídica ASUNTO: Respuesta a su memorando 2011323548 del 29/11/2011 Frente a su solicitud de concepto jurídico para obtener el desalojo de las viviendas de propiedad del Instituto ocupadas por particulares en la Dirección Territorial Caqueta, debido a que los ocupantes han hecho caso omiso a los oficios de la Secretaría General, donde se les solicita la entrega inmediata de las mismas, la Oficina Asesora Jurídica se permite manifestar que la propiedad estatal comprende entre otros, los bienes que el Estado posee como propiedad privada, en condiciones similares a la que detentan los particulares, este es el caso de los bienes fiscales, categoría en la que al parecer encajan las viviendas relacionadas en su comunicación. Con relación a los bienes fiscales, si bien la ley les otorgó desde 1971 el carácter de imprescriptibles, coetánea o subsiguientemente no estableció un procedimiento especial para su protección y eventual restitución, ni remitió tampoco al trámite dispuesto para los bienes de uso público. Por ello la entidad estatal, propietaria de bienes fiscales, deberá acudir a los medios ordinarios que brinda la ley para la defensa, protección o restitución de la propiedad privada. Las acciones serán entonces de carácter policivo o judicial. En este último caso habrá que estudiar la procedencia de acciones tales como la posesoria, la reivindicatoria, y la de tenencia. Toda vez que en la comunicación enviada por ustedes no se aporta mayor información sobre la clase de negocio jurídico o situación de hecho que llevo a la entrega de estas viviendas a particulares, o desde cuando tuvieron conocimiento acerca de la ocupación de las viviendas por personas indeterminadas, ni se relacionan tiempos, nos vemos en la obligación de exponerle los diferentes caminos a seguir para obtener la recuperación de bienes de propiedad del Instituto que están siendo ocupados ilegalmente por particulares. En primer lugar, la Entidad en cabeza de la Dirección Territorial Caqueta debe adelantar las acciones policivas respectivas, establecidas en los artículos 158 de la Ley 57 de 1905; 1, 6, 12 y 15 del Decreto reglamentario 992 de 1930; 55 del Decreto 59 de 1938; 125 al 129 del Código Nacional de Policía y demás normas concordantes, ello si todavía se encuentra a tiempo para realizarlas, teniendo en cuenta que la acción policiva de lanzamiento por ocupación de hecho prescribe a los 30 días, contados desde el primer acto de ocupación o desde el día en que tuvo conocimiento del hecho el querellante, según sea el caso, conforme al artículo 15 del Decreto 992 de 1930. La acción policiva puede ser instaurada cuando se hubiere privado de hecho de la tenencia material de los predios, sin que haya mediado consentimiento expreso o tácito u orden de autoridad competente del Instituto, para el caso que nos ocupa. El trámite de 355 lanzamiento debe adelantarse ante el respectivo alcalde municipal, para hacer efectiva la protección consagrada en el artículo 15 de la Ley 57 de 1905 y sus decretos reglamentarios ya citados. En segundo lugar, si no es posible hace uso de las acciones policivas de lanzamiento por vencimiento del periodo establecido en la Ley, se hace necesario recurrir a las acciones de protección jurisdiccional, que son aquellas que la ley otorga al dueño o poseedor para defenderse de temores fundados, perturbaciones o despojo de terceros y que se adelantan, vencido el término de prescripción establecido para las acciones policivas, ante los órganos judiciales competentes. Para la situación objeto de estudio sería entonces la acción reivindicatoria o acción de dominio, es decir, la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela (C.C., art. 946). Exige derecho de dominio en el demandante y posesión material en el demandado y es, por tanto, una acción primordialmente protectora del dominio, que ampara a bienes inmuebles y muebles. Las acciones de protección jurisdiccional fueron, tradicionalmente, la posesoria y la de reivindicación o acción de dominio. Hoy en día, dotados los bienes fiscales de la prerrogativa de la imprescriptibilidad, el ocupante de hecho del bien fiscal ya no podrá alegar posesión. A lo sumo se convertirá en un mero tenedor que por ministerio de la ley está reconociendo dominio ajeno. Por ello, en sede jurisdiccional lo pertinente será el ejercicio por la entidad estatal propietaria del bien fiscal, de la acción correspondiente al proceso de lanzamiento, con fundamento en los artículos 425 y 426 del Código de Procedimiento Civil; en tratándose de bienes agrarios, el lanzamiento por ocupación de hecho compete a los juzgados agrarios como consecuencia de la creación de la jurisdicción agraria por el Decreto - ley 2303 de 1989 y lo preceptuado en sus artículos 2º, numeral 6, 3º y 8º, numeral 2, teniendo en cuenta obviamente las modificaciones que ha este Decreto hizo la Ley 1345 de 2010. Ahora bien, si estas viviendas son predios del Fondo Nacional Agrario y en caso de estar siendo ocupados de hecho, el procedimiento es a la fecha el establecido en el Acuerdo 174 de 2009. Para el mencionado acuerdo se considera ocupación de hecho, el ingreso individual o colectivo a un predio del Fondo Nacional Agrario en las siguientes circunstancias: “1. Aprovechándose del abandono de la parcela efectuado por el anterior ocupante por causa de la violencia, el fraude, la intimidación, el despojo, la usurpación, el desplazamiento, el engaño a funcionario público u otro motivo similar que no sea atribuible a culpa o dolo del ocupante inicial. 2. Por causa de la declaratoria de caducidad al anterior adjudicatario. 3. En el evento de que la ocupación se haya originado en una recomendación ilegal del Comité de Selección o en el ejercicio arbitrario e ilegal de la voluntad administrativa, ausente de todo procedimiento o desconociendo derechos u opciones legítimas constituidas con anterioridad por el Instituto. 4. Las demás circunstancias en las cuales la ocupación se haya operado con desconocimiento de las normas entonces vigentes sobre inscripción, selección, ocupación y adjudicación de los predios del Fondo Nacional Agrario.” Si la situación encaja en la descrita, debe iniciarse el procedimiento establecido en el Acuerdo para este tipo de eventualidades, conforme al artículo 42 y siguientes del mismo, estableciendo inicialmente la ocupación de hecho con base en una visita previa 356 o de caracterización encaminada a determinar su estado de tenencia y explotación, el Director Territorial ordenará mediante auto motivado la apertura de un procedimiento para efectos de esclarecer y reconocer los derechos, situaciones jurídicas o expectativas que se hubieren establecido y concluido en el pasado en el inmueble correspondiente o definir la que alegare el ocupante de hecho. “Artículo 42: (…) El acto administrativo que ordene adelantar el procedimiento, abrir un período probatorio y adoptar una decisión que determine si hay o no lugar a adelantar, proseguir o culminar un trámite de adjudicación del predio ocupado, conforme a las reglas del procedimiento ordinario establecido en este Acuerdo, se comunicará al ocupante anterior o a sus representantes, al Procurador Judicial Ambiental y Agrario y al ocupante de hecho”. Una vez adelantado por parte de la Dirección Territorial el procedimiento establecido en los artículos 42 al 44 del Acuerdo 174 de 2009 el Director territorial teniendo en cuenta lo alegado y probado y las circunstancias de hecho establecidas en el predio tomará alguna de las decisiones del artículo 45. Así pues toda vez que la comunicación no arroja mayor ilustración sobre la situación concreta que se presenta frente a los predios de propiedad del INCODER ocupados ilegalmente en el Departamento del Caqueta, debe determinarse dependiendo del tiempo transcurrido la acción procedente, si no han prescrito los treinta (30) días, sería la acción policiva de lanzamiento por ocupación de hecho, si ya ha prescrito la anterior, lo recomendable sería las acciones judiciales que dependerán de la calidad del bien, si es un predio del Fondo Nacional Agrario aparentemente ocupado de hecho, deberá realizarse el trámite señalado en el Acuerdo 174 de 2009 CAPITULO VIII. PROCEDIMIENTO ESPECIAL EN CASO DE OCUPACIÓN DE HECHO