La Nueva Realidad de la Industria de la Franquicia en

La Nueva Realidad de la Industria de la Franquicia en China
En los últimos 15 años China ha sido el país con mayor crecimiento
global. Fuentes oficiales hablan del orden del 10.6% durante el ano 20061, lo
que se ha traducido en un crecimiento sostenido en múltiples áreas de
negocios. Desafortunadamente este aumento ha tenido denominadores
comunes: largos procedimientos burocráticos, prohibiciones, requisitos
desmedidos y la falta de un ordenamiento jurídico estricto y confiable. Por ello,
el ingreso de China a la OMC en el año 2001 fue visto como un gran paso
adelante, ya que de esta manera el país se comprometía a cumplir con una
serie de medidas tendentes a mejorar la normativa relativa a los servicios.
En el sector específico de las franquicias, el gobierno chino se comprometió
en un plazo de 3 años a eliminar las restricciones relacionadas con las zonas
geográficas, número de locales, y formas de establecimiento. Lo anterior se
sumó a la iniciativa de la Comisión Estatal Económica Comercial, que
identificó específicamente la necesidad de atraer franquiciadores extranjeros y
establecer reglas del juego más claras para que fueran de la mano con el
crecimiento del mercado2.
Mercado Actual
El mercado chino se proyecta hoy como el con mayor potencial dentro de la
industria de la Franquicia. De acuerdo con las estimaciones de la CCFA3, éste
sector ha aumentado sustancialmente en el último tiempo. Se habla del orden
de 1,900 sistemas de franquicias con más de 82,000 locales comerciales y
300 marcas extranjeras que en estos momentos se encuentran a la espera de
las autorizaciones correspondientes para operar.
A pesar de estas alentadoras cifras, la industria del “franchising” en China aún
sólo representa el 3% de las ventas por retail, muy por debajo de los paises
desarrollados tales como EEUU donde corresponde casi al 40% de dichas
ventas. Asimismo, mientras en la superpotencia americana el promedio de
locales operando bajo franquicias llegan a 500, en el país asiático la cifra sólo
llegó a 73 durante el año 20054.
1
Browne, Andrew, “Chinese Economy Surges by 11.3%, Fuelling Concerns”, Wall Street Journal, July 19, 2006, p.
A8.
2
Mendel, Fraser, “Legal issues Related to Franchising”.
3
China Chain Store & Franchise Association, registrado en el Ministerio de Asuntos Civiles en 1997, es el
organismo representante de China dentro de la industria del franchising .
4
A pesar que comparativamente la cifra se ve muy inferior, a nivel del mercado chino el aumento fue bastante
Aún así, y haciéndose eco de los buenos augurios que se vislumbran en el
futuro, muchos inversores han optado por utilizar esta via de inversión con el
fin de entrar al mercado chino. Ahora bien, la mayoría de las grandes
empresas no se han arriesgado y han optado por ingresar en forma más
conservadora. Ejemplo de ello son las multinacionales de comida rápida Mc
Donalds y KFC. La primera de ellas sólo ha franquiciado un establecimiento
en la ciudad de Tianjin, de los 800 que existen en la actualidad ; y la segunda
sólo 75 locales, de un total de 15005.
Creemos que la tardanza por parte de las grandes empresas extranjeras en
llevar a cabo esta clase de inversiones se debe a varias razones:
1.- Si bien cada día se avanza en forma más acelerada, aún falta cultura y
conocimiento de la franquicia y sus elemento esenciales.
Muchos empresarios chinos, con la finalidad de abrirse camino y obtener
beneficios a corto plazo, han omitido elementos históricamente utilizados en
los contratos de franquicia, como son, por ejemplo, el pago del “royalty”,
limitándose a cobrar sólo el monto total de los inputs enviados periódicamente,
lo que lo hace más parecido a una agencia que a una franquicia.
Al mismo tiempo los franquiciadores locales aún no le han dado la importancia
a estándares internacionales claves, como son el apoyo, la formación y el
control para con los franquiciados. Existen estudios realizados por la CCFA
donde queda al descubierto que el 30% de los franquiciados no se les ha
entregado un manual sobre la franquicia y un 20% no tienen uno operativo6.
2.- En muchos casos los empresarios chinos sólo están interesados en
adquirir experiencia y conocimiento por medio de la franquicia y luego
abandonarla y crear la competencia. Es por ello que en la actualidad las
empresas extranjeras se ha preocupado en en escoger con mucho cuidados a
sus franquiciados, estableciendo largos períodos de formación y/o cuotas de
adhesión muy elevadas7.
3.- Relacionado con el punto anterior, es importante también recordar que en
China no es fácil obtener los antecedentes financieros de las entidades
interesadas en adquirir la franquicia. Es por ello que es necesario invertir
significativo comparado con el año anterior, ya que el año 2004 fue sólo de 57 locales por sistema de franquicia.
“Year Reporter on Franchise in China released by CCFA”, CCFA.
5
Jones Paul, “ Franchising in China: Judicial and Legislative Update 2005-2006”, pág. 3.
6
Jones Paul, “ Franchising in China: Judicial and Legislative Update 2005-2006”, pág. 4.
7
Sinclair James A., Xiong, Linda, “¿Por qué los franquiciadores multinacionales tardan en operar franquicias
en China? ”, 2006. pág. 3.
mucho tiempo en estudiar y confirmar la identidad, capacidades y solvencia de
los potenciales franquiciados.
4.- Muchos de los contratos que documentan la relación entre las partes
necesitan ser autorizados no sólo por el Departamento de Comercio
respectivo, sino que por varias autoridades de gobierno, lo que lo transforma
en un proceso muy tedioso.
Nueva Normativa
Con el objetivo de superar dichos escollos, el Consejo de Estado de la
República Popular China promulgó el 6 de Febrero del 2007 las normas
relativas a la Administración de Franquicias, aplicable tanto a inversionistas
chinos como extranjeros. Dicha regulación comenzará a regir el 1 de mayo y
reemplazará las normas sobre la materia que hasta ahora eran simples
decretos emanados del Ministerio de Comercio, y que por consiguiente eran
de un rango inferior al de ley dentro de la jerarquía juridica china. Ello ha traído
consecuencias, ya que bajo la ley china solo las normas emanadas de la
Legislatura Nacional o del Consejo de Estado, tienen la facultad de anular un
contrato.
Entre otras cosas, del espíritu de la ley se desprende que uno de sus
principales objetivos es proteger al franquiciado, que por regla general es el
empresario chino, ya que se establecen variados supuestos de
responsabilidad legal y sanciones en que puede incurrir el franquiciador, y
practicamente nulos los existentes para el franquiciado.
Si bien la existencia de esta normativa es un avance importantísimo, creemos
que es necesario seguir creando instancias y formar un ambiente sólido para
fomentar la inversión en la industria.
Requisitos esenciales para convertirse en franquiciador
La nueva disposición establece los requisitos esenciales para conseguir
autorización con el fin de establecerse como franquiciador en China. Estos
son:
A. El artículo número 3 de la nueva regulación expresa la imposibilidad que
personas naturales puedan ser franquiciadores, sino sólo una empresa u otro
tipo de organización económica reconocida e incorporada por la ley. A
contrario sensu se entendería que el franquiciado si podría ser una persona
natural y de esta forma modificar tácitamente la anterior regulación que
establecía que ambas partes del contrato de franquicia debían ser personas
jurídicas.
Creemos importante mencionar que bajo la ley china, toda persona jurídica
deben registrarse ante el Departamento de Comercio respectivo y obtener la
licencia para llevar a cabo esta clase de negocios. Además de ello todos los
años durante el mes de Abril deberá dejar a disposición de la autoridad una
serie de documentos y pasar una inspección8.
B. Ser propietario de los recursos utilizados tales como marcas, nombre de
dominio, modelos de negocios y otros recursos operativos.
El caso de la propiedad intelectual es importante, ya que el sistema chino
consiste básicamente en “primero que solicita primero que registra”, salvo la
clásica excepción aplicable a marcas mundialmente famosas. Es por ello que
uno de los elementos importantes a la hora de comenzar a proyectar la
entrada a China es registrar marcas y patentes lo antes posible, lo que para
este caso es especialmente práctico ya que protegerá tanto al franquiciador
como al franquiciado.
En efecto, es tan valioso en China el activo de la propiedad intelectual, que es
muy común ver a empresas extranjeras que en la actualidad no tienen
proyectado ingresar al mercado chino y a pesar de ello tienen sus marcas
registradas hace varios años.
C. Estar capacitado para proveer a largo plazo apoyo técnico y formación a los
franquiciados.
Tal vez por el hecho que en China no existe cultura ni experiencia sobre como
debe operar una franquicia, ya que todo lo que involucra la asistencia por
parte del franquiciador en las diversas etapas de negocios, como por ejemplo
la formación periódica, no se ha desarrollado en forma correcta, ya que en la
mayoría de los casos se ha priorizado obtener ganancias rápidamente en vez
de especializarse en esta clase de negocio.
D. Ostentar 2 locales propios y por un lapso no inferior a 1 año.
Esta norma ha causado gran controversia en el entorno jurídico. Ello se debe
a que el artículo 7 de la ley no menciona con claridad si para dar inicio al
8
Wageman L. Richard, Yu Qin, “International Franchise Sales Law”, pág. 15.
negocio de la franquicia dichos locales deben estar establecidos por un 1 año
dentro del territorio chino, o bien pueden estar ubicados en cualquier parte del
mundo.
En este sentido los decretos del Ministerio de Comercio del año 2005
expresaban que el franquiciador debía imperiosamente establecer 2 locales
por un lapso mínimo de 1 año dentro del territorio de la República Popular
China antes de poder franquiciar. A contrario sensu la nueva normativa es más
amplia ya que si bien mantiene este requisito vigente, nada señala con
respecto a la ubicación de dichos locales.
En un principio se creyó que podría ser una omisión por parte de los
legisladores. Posteriormente se comenzó a dar frente a un interesante debate
con respecto a los pro y contras de una u otra postura.
Dicha norma involucra un asunto práctico que produciría una serie de
interrogantes, como por ejemplo. ¿Sería necesario como extranjero
establecerse como una Empresa de Inversión Extranjera en China con todos
los requisitos que ello implica?. En otro sentido ¿basta con elevar una solicitud
ante la autoridad administrativa y cumplir con los requisitos que establece la
ley para llevar a cabo esta clases de negocios? Si el franquiciador se
constituye como ¨cross border franchisor¨, es decir sin necesidad de
constituirse en China sino que franquiciando directamente desde el país de
orígen. ¿El ente que se establece en China es un franquiciado o un master
franquiciador para efectos legales?
Finalmente las normas interpretativas emanadas del Ministerio de Comercio
del 1 de Mayo del presente han clarificado la situación, al establecer
definitivamente que el franquiciador cumple totalmente con el mencionado
precepto jurídico estableciendo sus 2 locales en cualquier parte del mundo,
sin la necesidad de constituirse como una FIE es decir, como una Empresa de
Inversiones Extranjera, sino que sólo tiene la obligación de solicitar para
obtener autorización para ejercer esta clase de negocios 15 días antes de
llevar a cabo el primer contrato de franquicia.
La anterior norma es un tanto injusta para con los franquiciadores chinos, ya
que ellos si tendrán la obligación de establecerse en China con los dos locales
y por un lapso de 1 año como requisito previo, y con las complicaciones y
requisitos que ello genera.
Finalmente en caso que se incumpla esta denominada norma 2+1, todas las
ganancias que se hubieren obtenido en dicho período serán confiscadas, y se
recibirá una sanción de no menos de 13,000 dólares debiendo informarse de
tal circunstancia mediante la publicación en un periódico de circulación
regional.
E. Poseer una adecuada reputación sin antecendentes de comportamientos
deshonestos en anteriores franquicias.
Es necesario que el solicitante de la licencia realice un informe de actividades
que lleve o haya llevado a cabo dentro de la industria del “franchising” junto
con sus respectivas autorizaciones originales.
Duración de la Franquicia
También se establece el plazo de duración mínimo del contrato de franquicia
que no podrá ser inferior a 3 años. En caso que las partes renueven el
contrato no se les aplicará plazo alguno.
Asimismo y por razones que entendemos pero que estimamos injustificadas,
la ley establece que las partes tendrán la facultad de estipular en el contrato
de franquicia la posibilidad del franquiciado de terminar el contrato en forma
unilateral.
Dentro de este punto es importante ser consciente que el franquiciador no
deberá permitir que el franquiciado establezca un plazo superior a 3 ó 6
meses contados desde la firma del contrato, ya que las consecuencias de
establecer un lapso superior pueden ser catastróficas para su negocio, ya que
el franquiciado y sus dependientes tendrán el tiempo suficiente para adquirir
todo el know how, tener acceso a tecnología y en general, a todos los
conocimientos necesarios para llevar adelante un negocio propio y pasar
directamente a ser competencia.
Asimismo, en el caso en que no se establezca por la partes un plazo
perentorio para la terminación unilateral del contrato de franquicia, el
franquiciado tendrá la facultad de terminar el contrato de franquicia cuando
estime conveniente.
El Control sobre el Franquiciado
Tal vez uno de los temas más importantes a la hora de decidir si entrar o no al
mercado de la franquicia en China, es determinar el grado de control que se
va a tener sobre las acciones del franquiciado. Si bien en el extranjero uno de
los elementos centrales de todo contrato de franquicia es el debido control por
parte del franquiciador a efectos de determinar los estándares de servicio y el
know-how, en China esto no ha sido sencillo con los franquiciadores locales.
En este punto inevitablemente regresamos al debate relativo a si los dos
locales deben estar ubicados dentro o fuera del territorio chino. En el caso que
el franquiciador se ubique fuera del territorio chino y haya franquiciado
directamente desde el extranjero no tendrá ningún ente jurídico que controle el
desempeño de sus franquiciados en China, y de ésta manera dar
cumplimiento a las normas establecidas en el contrato, lo que en la práctica lo
puede transformar en una situación tediosa.
Una de las alternativas seguidas por las empresas extranjeras ha sido
comenzar con el negocio de forma personal para luego de un par de años
franquiciarlo.
Otra de las estrategias, ha sido la de restringir la posibilidad al franquiciado o
eventualmente al sub franquiciado, de establecerse dentro de las grandes
ciudades, permitiendo la franquicia sólo para ciudades de tercer o cuarto
órden dentro de China y que, por tanto, tengan una significación estratégica
menor9. Si bien esta alternativa perjudica los márgenes de control sobre el
franquiciado y/o sub-franquiciado, eventuales incumplimientos a los acuerdo,
como ir en contra de la imagen de la marca, no aplicar las políticas de
producción o venta etc., tendrán un impacto menor, produciendo, en
consecuencia, un menor perjuicio que autorizando el establecimiento de
franquicias directamente en las grandes ciudades.
La nueva normativa no contempla precepto alguno que establezca
responsabilidad legal para el supuesto que no se permita el acceso a
documentos y contratos.
Una norma que en efecto protege al franquiciador y que tiene relación
indirectamente con el “control” es la del artículo 17 inciso segundo. Esta se
refiere al deber de sigilo por parte del franquiciado para con los secretos
comerciales del franquiciador, so pena de recibir una multa de hasta 5.000
dólares.
Ley aplicable en caso de conflicto
Bajo la ley china, en un contrato entre una parte china y la otra extranjera, las
partes podrán someterse en caso de conflicto a una la ley y jurisdicción
distinta a la china, o bien a un arbitraje internacional.
9
Sinclair James A., Xiong, Linda, “¿Por qué los franquiciadores multinacionales tardan en operar franquicias
en China? ”, 2006. pág. 4.
Ahora bien, parte importante de la regulación referente a la inversión
extranjera y en especial a la franquicia, se basa en que ambas partes del
contrato deben ser chinas, ya que la parte extranjera debe ser una entidad
legal incorporada según las normas del derecho chino, y por tanto
considerada para estos efectos por la ley como una entidad china. Es por ello
que en el caso del contrato de franquicia la aplicación de ley china es
obligatoria10.
Conclusión
El mercado de franquicias en China es prometedor a medio plazo, ya que
todos han ido aprendiendo con el pasar de los años. Las multinacionales tras
un largo período de desconfianza, han creado sus propias estrategias
tendentes a extenderse por China, y por el lado del potencial franquiciado, se
le reconoce su interés por instruirse con respecto a esta interesante area de la
industria y su potencial, aunque como ya hemos dicho, aún se requiere de
tiempo para cambiar su mentalidad.
Por otro lado, y a pesar que el gobierno chino ha comenzado a legislar en
forma más adecuada, ya que ha advertido la enorme capacidad del mercado
chino para tranformarse en el mayor mercado para la industria de la franquicia
en cuestión de años, aún establece demasiados requisitos de establecimiento,
plazos y regulaciones, que creemos que en el futuro deberán eliminarse.
Mario Mini Massoni
mmini@lehmanlaw.com
Lehman, Lee & Xu
10
Wageman L. Richard, Yu Qin, “International Franchise Sales Law”, pág. 23.