STSJ Galicia 28-12-2011 incapacidad parcial monitor

Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala de lo Social, Sección
1ª).Sentencia núm. 142/2012 de 28 diciembreJUR\2012\41916
Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala de lo Social,
Sección 1ª).
Sentencia núm. 142/2012 de 28 diciembre
JUR\2012\41916
Invalidez permanente y sus prestaciones.
Jurisdicción: Social
Recurso de Suplicación núm. 5156/2009
Ponente: Ilmo. Sr. D. beatriz rama insua
RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 5156/09 MCR
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.
ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO
ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS
A CORUÑA, veintiocho de diciembre de dos mil once.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0005156 /2009 interpuesto por SERVIOCIO CULTURA
DEPORTE Y RECREACION SL SERVIOCIO SL, MUTUA MIDAT CYCLOPS contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. BEATRIZ RAMA INSUA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por MUTUAL MIDAT CYCLOPS en
reclamación de ACCIDENTE DE GRADO siendo demandado Artemio , INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO DE CULTURA
DEPORTE Y RECREACION SL.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm.
0000723 /2008 sentencia con fecha veinte de Febrero de dos mil nueve por el Juzgado de referencia que
estimó la demanda.
SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El demandante Don Artemio presta servicios para la empresa SERVICIO, CULTURA,
DEPORTE Y RECREACION S.L desde enero de 2003, con la categoría profesional de monitor de piscina
y socorrista; esta empresa tiene concertadas las contingencias profesionales con la MUTUA MIDAT
CYCLOPS. Prestaba sus servicios en la piscina de Villagarcía, pero fue trasladado de forma forzosa a la
de Marín. Tras interponer demandante de modificación sustancial de condiciones de trabajo, estimada
judicialmente, fue repuesto a su inicial puesto de trabajo, pero en un lugar distinto de la piscina y el spa,
como monitor deportivo en el gimnasio.
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SEGUNDO.- El 17 de enero de 2007 Don Artemio sufrió un accidente de trabajo al producirse una
avería en el sistema de ventilación y climatización de la piscina, produciéndose una elevación de los
niveles de cloro legalmente permitidos. Fue dado de baja por síndrome de disfunción reactiva de vías
aéreas de origen profesional.
TERCERO.- Por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 30
de julio de 2008 el demandante fue declarado afecto a incapacidad permanente parcial derivada de
accidente de trabajo con el siguiente cuadro residual: síndrome de disfunción reactiva de vías aéreas de
origen profesional.
CUARTO.- Según el Instituto de Rande el demandante padece RADS, con intolerancia a la exposición
de pequeñas cantidades de irritantes, de manera que no puede trabajar en piscinas cubiertas incluyendo
las depuradas con ozono ya que también contienen cloro; puede trabajar en espacios confinados sin
cloro y piscinas cubiertas.
QUINTO.- En diciembre de 2008 fue dado de baja nuevamente por estos motivos.
TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por don Artemio y desestimando la demanda de la
MUTUA MIDAT CYCLOPS, debo declarar y declaro que el trabajador se halla en situación de
incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir la pensión
correspondiente, y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a la MUTUA MIDAT CYCLOPS y a la empresa SERVIOCIO
CULTURA, DEPORTE Y RECREACION SL a estar y pasar por esta declaración y al cumplimiento de la
misma en el ámbito de sus responsabilidades.
CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante
MUTUAL MIDAT CYCLOPS y demandada SERVICIO CULTURA DEPORTE Y RECREACION SL,
siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al
Ponente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
La parte demandada, la empresa Serviocio y la actora Mutua Midat Cyclops, anuncian recurso de
suplicación y lo interponen después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de
Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las
normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.
Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, ambas recurrentes pretenden
modificar el hecho probado primero, Serviocio dice: para que se le de nueva redacción del siguiente tenor
literal:
"El demandante Don Artemio presta servicios para la empresa SERVIOCIO, CULTURA, DEPORTE Y
RECREACION SL desde enero de 2003, con la categoría profesional de monitor deportivo o monitor de
actividades físico deportivas";
Y la demandante Mutua Midat Cyclops propone la siguiente redacción:
"·PRIMERO.- El demandante Don Artemio presta servicios para la empresa SERVIOCIO, CULTURA,
DEPORTE Y RECREACION SL desde enero de 2003, con la categoría profesional de monitor deportivo
realizando funciones de monitor de piscina y socorrista; esta empresa tiene concertadas las
contingencias profesionales con la MUTUA MIDAT CYCLOPS. Prestaba sus servicios en la piscina de
Villagarcía, pero fue trasladado de forma forzosa a la de Marín. Tras interponer demandante de
modificación sustancial de condiciones de trabajo, estimada judicialmente, fue repuesto a su inicial
puesto de trabajo, pero en un lugar distinto de la piscina y el spa, como monitor deportivo en el gimnasio.
Se basan en la siguiente documentación: contrato de trabajo, nominas del actor, parte de accidente de
trabajo, sentencia de modificación sustancial. Que identifican con los folios 4 de la prueba de la actora,
45 a 56 y folio 133.
Cuando se trata de la revisión de hechos probados se requiere: a) la necesidad de que el recurrente
precise la versión que el Magistrado debió recoger en los hechos probados y, en su caso, la parte de su
relato a la que sustituye; b) la inadmisibilidad de las modificaciones que se apoyen en otro medio de
prueba distinto del documental o pericial, bien entendido que no obsta a que si un precepto legal atribuye
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a algún otro medio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, pueda alcanzarse esta
consecuencia pero sólo si se denuncia la infracción de dicha norma; c) la insuficiencia del apoyo en
documento o pericia, si éste carece -por sí solo, o en virtud de otros medios de prueba practicados en el
proceso que la contrarrestan-, de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de manera
patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Magistrado; d) la inoperancia práctica en
orden al éxito final del recurso de las revisiones que, reveladas por medio hábil, no sean suficientes para
cambiar la resolución del litigio que éste ha efectuado, sin perjuicio de que hayan de tomarse en
consideración en orden a razonar sobre las denuncias que el recurrente efectúa atinentes al derecho
aplicable para solventarlo. e) que la testifical no constituya prueba legalmente apta para revisar los
hechos declarados probados, que conforme a los arts. 191 B) y 194
LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563) ha de
ser documental y/o pericial. Por ello, el acta de juicio en que se refleja aquella testifical constituye un
mero soporte material de constatación- expresión de la práctica de esta prueba, no documento
potencialmente revisor.
El magistrado de instancia hizo constar expresamente que la profesión habitual del demandante es la
de monitor de piscinas y socorrista, puesto que este ha sido el puesto de trabajo desempeñado desde
inicio de la relación laboral. Y así lo han demostrado tanto las testificales como la resolución judicial
dictada en el proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo, en donde el traslado se
produjo también como monitor de piscina.
En el Convenio Colectivo de aplicación, II Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y
Gimnasios, establece en el capitulo VI articulo 40 los grupos profesionales y concretamente.
Grupo 3.
Criterios Generales-Están Incluidos en este grupo los trabajadores que ejercen funciones de ejecución
autónoma que exigen, habitualmente, iniciativa y decisión por parte del trabajador encargado de su
ejecución. Asimismo, integran, coordinan y supervisan tareas con contenido homogéneo, realizadas por
un grupo de colaboradores.
Formación.-la formación requerida será la equivalente a titulación académica de grado medio,
formación profesional de primer grado, o titulación especifica a las tareas que desempeñe, o bien
acredite una dilatada experiencia adquirida en el sector.
Equiparación.
Nivel I: Se incluye en este grupo toda aquellas actividades correspondientes a las siguientes
categorías: coordinador fitness, actividades aeróbicas, de piscina, de raqueta, de clase, colectas, de
mantenimiento de instalaciones, oficial administrativo 1ª.; oficial de lª de mantenimiento de instalaciones,
coordinador recepción.
Nivel II: Se incluye en este grupo toda aquellas actividades correspondientes a las siguientes
categorías: monitor multidisciplinar.
Grupo 4.
Criterios Generales- Están Incluidos en este grupo los trabajadores que ejercen tareas consistentes en
la ejecución de operaciones que, aunque se realicen bajo instrucciones precisas, requieren
conocimientos profesionales o aptitudes prácticas. Realizan trabajos consistentes en la ejecución de
tareas concretas dentro de una actividad mas amplia.
Formación.- La formación básica requerida será la equivalente a formación profesional de primer
grado, al graduado escolar o la titilación especifica a la tarea que desempeñe, aunque si no se tiene
podrá suplirse con un periodo de experiencia acreditada en un puesto de trabajo de características
similares.
Equiparación.
Nivel I: Se incluye en este grupo toda aquellas actividades correspondientes a las siguientes
categorías: masajista, oficial de 2. de mantenimiento de Instalaciones, oficial administrativo 2ª,
recepcionista taquillero, socorrista, monitores de actividades físico- deportivas, dependiente tienda propia
dentro de las instalaciones deportivas, encargado de limpieza
Nivel II: Se Incluyen en este grupo todas aquellas actividades correspondientes a las siguientes
categorías: auxiliares administrativos, telefonistas, control de acceso, portero.
Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala
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de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina
plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de
noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido
declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso
de casación, más aplicable al recurso de suplicación): "1.º Que se citen documentos concretos de los que
obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales
pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo
lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que
ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio,
esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de
manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o
adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los
hechos modificados".
Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al
igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse
una serie de "reglas básicas", cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta
el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas "reglas"
las podemos compendiar del siguiente modo:
1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la
prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre
patentemente el error de hecho.
2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas
pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas
hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de
diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de
junio de 1.995 .
3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan
extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el
juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba (
SSTC 44/1989,
de 20 de febrero ( RTC 1989, 44 ) y 24/1990, de 15 de febrero ( RTC 1990, 24 ) , con la salvedad de que
su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y
16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).
4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental
pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [ artículo 191.b) y 194 de la Ley de
Procedimiento Laboral ], tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de
febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que
se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .
Pues bien el juzgador de instancia, dice: El demandante Don Artemio presta servicios para la empresa
SERVICIO, CULTURA, DEPORTE Y RECREACION S.L desde enero de 2003, con la categoría
profesional de monitor de piscina y socorrista. Y en los fundamentos de derecho sostiene que la
profesión habitual del demandante es la de monitor de piscinas y socorrista, puesto que este ha sido el
puesto de trabajo desempeñado desde inicio de la relación laboral. Por tanto no procede modificar el
hechos probados en cuanto que contiene una valoración de la documental efectuada por el juzgador de
instancia, y debiendo recordar una vez más que este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso
de suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba
obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria
llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y
exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error
sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre
son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos
lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 1990 \7929 ] y 13-diciembre-90 [RJ 1990\9784]),
hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación
dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita
palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de
sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ
Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000\487 ], 14-4-00 [AS 2000\1087 ], 15-4-00 ...).
2º/ La codemandada Serviocio pretende asimismo modificar el hecho probado segundo, por otro del
siguiente tenor literal:
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"El trabajador sufrió dos períodos de Incapacidad Transitoria por síndrome de disfunción reactiva de las
vías aéreas de origen profesional, el primero del 8 al 27 de Febrero de 2007; y el segundo del 18 de junio
al 13 de julio de 2007"
Se basa en el expediente aportado por el Instituto Nacional Seguridad Social. Y el trabajador
codemandado no se opone.
Se acepta la revisión propuesta.
3º/ Se solicita se añada al hecho probado cuarto un párrafo del siguiente tenor literal:
"Según el Médico Forense adscrito al Juzgado de Instrucción N° 2 de Villagarcía, Previas 699/07, en
informe de fecha 16 de Octubre de 2007, el trabajador ya no padece dicha dolencia, ya que dicho
síndrome de disfunción reactiva de vías aéreas (RADS), se encuentra en la actualidad asintomático y
estabilizado, no presentando susceptibilidad en la exposición al agente que se lo produjo a dosis no
irritantes."
Se basa en el propio informe medico forense que cita. La pretensión se rechaza. Contiene valoraciones
jurídicas vetadas en la resultancia fáctica y además el informe en cuestión fue valorado y conocido por el
juzgador de instancia en unión de los restantes obrantes en autos, a través de los cuales y en función de
la facultad que le atribuye el art. 97.2 de la Ley Procesal (RCL 1995\1144 y 1563) llegó a su objetiva e
imparcial versión, que no puede quedar devaluada por la parcial e interesada valoración de la recurrente,
ni puede la sala sustituir al órgano de instancia en tal función, al no evidenciarse que se hubiera apartado
de las reglas del lógico criterio humano.
4º/ finalmente solicita se de nueva redacción al hecho probado quinto del siguiente tenor literal.
"Desde Julio de 2007, en que el Forense declaró que se encontraba estabilizado de sus dolencias, el
trabajador no ha sufrido ninguna baja médica derivada de esta contingencia."
Se basa en el expediente aportado por el Instituto Nacional Seguridad Social y en el informe medico
forense. Se rechaza la pretendida revisión pues también contiene valoración jurídica vetada.
SEGUNDO
Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, Serviocio alega en el
quinto motivo de recurso, infracción del art. 40 II Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y
Gimnasios . Y de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 1 de julio de 2008
R.1885/08 .
Previamente cabe señalar que la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque pueda
tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de
suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el
artículo 1.6
del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) (LEG 1889\27), la doctrina que, de modo reiterado, establezca el
Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así
como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985, 1578 y 2635) ( RCL
1985\1578, 2635), la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones
dictadas por el Tribunal Constitucional y así lo han entendido los propios Tribunales Superiores de
Justicia, como el de Murcia en sentencia de 22 de marzo de 1.996 (AS 1996\1822), el de Aragón, en la
de 25 de septiembre de 1.996, el de La Rioja en la de 26 de junio de 1.997 (AS 1997\2089), el de
Cataluña en la de 13 de febrero de 1.998, el de Asturias en la de 8 de octubre de 1.999 (AS 1999\6280) o
el del País Vasco en la de 27 de febrero de 1.996, o esta Sala en la de 5 de mayo de 2003, así como el
Tribunal Supremo en la suya de 11 de octubre de 2001 (RJ 2002\1500).
TERCERO
Ambos recurrentes también al amparo de la letra c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,
alegan infracción del art. 137 en relación con el 134 de la Ley de Procedimiento Laboral . Al considerar
en esencia que el demandante no se encuentra incapacitado para el ejercicio de su profesión habitual de
monitor de piscina y socorrista. Infracción que ha de resolver en relación con la anterior de art 40 del
Convenio Colectivo de aplicación.
Como se expresa en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Social, ...
Sentencia núm. 575/2006 de 17 julio (AS 2006\3554). La invalidez se presenta como un acontecimiento
excepcional de la vida laboral y . Frente a otras contingencias, como la jubilación, que supone la
culminación ordinaria de la vida activa provocada por el declive natural de las facultades para la
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realización adecuada del trabajo por razón de edad, la incapacidad es una circunstancia sobrevenida
derivada de reducciones anatómicas o funcionales graves que acontece cuando la persona se encuentra
en edad de trabajar, produciendo la disminución o anulación de la aptitud laboral.
Las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables, dado que
lesiones aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su
incidencia en la capacidad de trabajo. De ahí que en realidad no sea ésta una materia propia de la
unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante,
como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y
valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea
interpretativa de carácter general. Por eso, la determinación del grado de invalidez carece de interés
casacional no importa tanto la incapacidad en sí como el incapacitado, la enfermedad como el enfermo.
En su modalidad contributiva, es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de
haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta
reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente
definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características
que definen el concepto de invalidez permanente: Que las reducciones anatómicas o funcionales sean
objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente
de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean
«previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de
irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia
exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede
emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de
su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala
gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual
-incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la
misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión
u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta- ( TSJ Extremadura
10-6-05, rec. 203/05 [ AS 2005 , 1288] , TSJ Navarra 31-10-03, rec. 334/03 [ AS 2003, 4072] , TSJ
Madrid 25-7-03, rec. 2949/03 [ AS 2003, 3889] , TSJ Castilla-La Mancha 28-12-01, rec. 1024/01 [ AS
2002 , 196] , TSJ Cataluña 31-1-00, rec. 2013/99 [ AS 1999 , 5434] , Extremadura 13-4-98, rec. 216/98 [
AS 1998, 5935] ).
Debe valorarse el binomio lesiones-función, de manera que la invalidez supone situación
individualizada para cada sujeto, dado que se valora una capacidad concreta, para un trabajo concreto,
en un sujeto concreto y en un momento concreto ( TSJ Valencia 25-2-92, rec. 1489/90 [ AS 1992, 933] ).
En la valoración de las lesiones que conforman las reducciones anatómicas funcionales graves, con
incidencia en la capacidad de trabajo, no cabe tener en cuenta otros aspectos ajenos al factor sicofísico
de alteración de la salud, como serían, por ejemplo, las deficiencias culturales, conflictos de carácter
familiar, la edad como obstáculo para acceder al mercado de trabajo, ya que las dificultades que pueda
tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos
CUARTO
A).La profesión habitual no es equiparable a las funciones del puesto de trabajo. Por profesión habitual
no cabe entender las concretas tareas específicas que se pudiesen llevar a cabo cuando ocurre el hecho
causante de la incapacidad permanente sino que ha de partirse del oficio que fijan las reglamentaciones
o convenios colectivos (TCT 20-9-1982 ); o, para ser más precisos, la profesión habitual no es
coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo ( TS 27-4- 05, rec. 998/04 [
RJ 2005 , 6134] ) sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y al que la empresa le haya
destinado o pueda destinarle en movilidad funcional. (TSJ Madrid 7-7-03, rec. 2172/03 [AS 2003, 3532] )
B).La profesión habitual no es la categoría. El artículo 137
LGSS ( RCL 1994, 1825 ) vigente habla de
«profesión habitual», y no de «categoría profesional», siendo aquélla a la que el trabajador dedicaba su
actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que
reglamentariamente se señale (un año), para la enfermedad, o la normalmente desempeñada al tiempo
de sufrirlo, en el caso de accidente. Lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a
tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en su
vida laboral, dado que normalmente se desempeña una sola a lo largo de la misma, por lo que si ésta se
trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud mucho
mayor a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. ( TSJ País Vasco 27- 1-04, rec.
2661/03 [ AS 2004, 624] ).
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C). La profesión habitual no es el grupo profesional, ni el nivel salarial, ni la agrupación de funciones u
otras expresiones similares. El hecho, por ejemplo, de que las profesiones pertenezcan, bien por vía de
convenio colectivo - estatutario o no-, bien por otra de carácter normativo y/o de vinculaciones general o
limitada, a un mismo grupo profesional, nivel salarial, agrupación de funciones o tareas o expresiones
similares, a la hora de valorar la relación existente entre las secuelas y el grado de incapacidad
permanente a reconocer, no admite un reduccionismo conceptual que implique el estudio de las
concretas tareas que el interesado realice en un concreto puesto de trabajo, sino que tal relación se
completa con el cúmulo de funciones propias de su profesión habitual -plasmándose en la relación
profesión/secuelas/capacidad-, sin que pueda admitirse una ampliación de ese concepto mediante el
método de identificar profesión habitual con la pertenencia de ella a un determinado grupo profesional,
nivel o agrupación. Lo determinante es el concepto de profesión habitual para declarar la incapacidad
permanente total, pues a un determinado grupo profesional, nivel o agrupación.
Lo determinante es el concepto de profesión habitual para declarar la incapacidad permanente total,
pues la prestación que por ella se lucra tiene como finalidad sustituir las rentas de trabajo a las que el
inválido no puede acceder, como consecuencia de las de las limitaciones funcionales derivadas de sus
dolencias. No es posible equiparar los conceptos de profesión habitual y grupo profesional, a los efectos
de la declaración de incapacidad, al menos mientras no se desarrolle reglamentariamente la Ley
24/1997, pues ello conduciría al absurdo de denegar la prestación a quién no quedando capacitado para
una tarea propia de profesión que requiere una formación específica, pudiera seguir siendo apto para
cumplir las necesidades ergonómicas de una actividad por completo diferente de la suya y para la que no
tuviera la formación profesional necesaria. El concepto del grupo, que puede a su vez comprender
diferentes profesiones, se halla en el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) y no ha
tenido acceso a las normas de Seguridad Social ( TS 15-10-2004, rec. 5809/2003 [ RJ 2004 , 7025] , y
28-2-2005, rec.1591/2004 [ RJ 2005, 5296] , TSJ Madrid 8-5-03, rec. 1601/03 [ AS 2003, 3348] ).
La dicotomía profesión-grupo profesional es generadora, llevada al extremo, y en ello coincidimos con
la recurrente, a consecuencias muy perniciosas para los trabajadores, pues si, por ejemplo, el margen del
grupo de profesiones es muy amplio, se podría estar incapacitado para la profesión, pero no para el
grupo, y el empresario estaría en disposición de despedir por ineptitud en lugar de recurrir a la vía de
extinción del contrato por la incapacidad permanente, sin obtener pensión vitalicia por ésta sino por la
más precaria y temporal prestación del desempleo.
A la vista de lo expuesto y dado que de los hechos probados de la resolución de instancia se
desprende que el demandante presta servicios para la empresa SERVICIO, CULTURA, DEPORTE Y
RECREACION S.L desde enero de 2003, con la categoría profesional de monitor de piscina y socorrista;
Que prestaba sus servicios en la piscina de Villagarcía, pero fue trasladado de forma forzosa a la de
Marín. Tras interponer demandante de modificación sustancial de condiciones de trabajo, estimada
judicialmente, fue repuesto a su inicial puesto de trabajo, pero en un lugar distinto de la piscina y el spa,
como monitor deportivo en el gimnasio. Y que el 17 de enero de 2007 Don Artemio sufrió un accidente de
trabajo al producirse una avería en el sistema de ventilación y climatización de la piscina, produciéndose
una elevación de los niveles de cloro legalmente permitidos. Fue dado de baja por síndrome de
disfunción reactiva de vías aéreas de origen profesional. Que según el Instituto de Rande el demandante
padece RADS, con intolerancia a la exposición de pequeñas cantidades de irritantes, de manera que no
puede trabajar en piscinas cubiertas incluyendo las depuradas con ozono ya que también contienen
cloro; puede trabajar en espacios confinados sin cloro y piscinas al aire libre. Y que por medio de
resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 30 de julio de 2008 el
demandante fue declarado afecto a incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo con
el siguiente cuadro residual: síndrome de disfunción reactiva de vías aéreas de origen profesional.
Consideramos que la incardinación dentro del grado de incapacidad permanente parcial resulta
ajustada a derecho, puesto que el cuadro que presenta el demandante integra la minoración en el
rendimiento -treinta y tres por ciento - previsto en el art. 137.3 Ley General de la Seguridad Social ,
entendido tal porcentaje en forma meramente indicativa y equiparable a la «disminución sensible» en lo
cuantitativo y a la mayor «penosidad o peligrosidad» en lo cualitativo (así, siguiendo criterio ya marcado
por tradicional criterio del extinguido Tribunal Central de Trabajo, lo hemos entendido -entre otras muchas
precedentes ocasiones- en las sentencias de 29/06/99 R. 2324/99 , 29/06/02 R. 2310/99 ,
13/06/02 (
PROV 2002, 238142 ) R. 2558/99 , 10/01/01 ( PROV 2001, 81618 ) R. 840/98 , 10/01/01 R. 1023/98 ,
26/01/01 R. 5443/99 , 20/04 /- 01 R. 2850/98 , 20/04/-01 R. 3016/98 , 20/04/-01 R. 3041/98 , 19/07/01 R.
412/99 , 19/04/01 R.3636/00 , 07/12/01 R. 365/01 y 20/12/01 R. 3713/99 ), por considerar que esa
«penosidad» o «disminución sensible» concurren en el supuesto de autos, por lo que resulta así patente,
que la situación patológica propicia una disminución en el rendimiento laboral del 33% o más, el propio
de la IP Parcial.
13 de junio de 2012
© Thomson Aranzadi
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Pero no se encuentra incapacitado en el grado de total reconocido en instancia, dado que con
independencia del grupo profesional o categoría como hemos expuesto, el demandante no se encuentra
incapacitado para realizar el conjunto de actividades que integran su profesión habitual de monitor, de
piscinas y socorrista, pues hay determinadas piscinas en las que si puede prestar sus servicios, que son
las que no tengan cloro y piscinas al aire libre, en las que puede llevar a cabo el conjunto de todas o de
las fundamentales tareas de su profesión habitual.
Al no haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico
que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa estimación de éste, dictar un pronunciamiento
revocatorio del recurrido, aceptándose así la infracción jurídica que se denuncia.
Y en consecuencia,
FALLAMOS
Que estimando los recursos de Suplicación interpuestos por la representación procesal, de la Mutua
Midat Cyclops y por la empresa SERVICIO, CULTURA, DEPORTE Y RECREACION S.L, contra la
sentencia de fecha 20/02/09, dictada por el Juzgado de lo Social num. 2 de Vigo , en autos 723 y
865/2008 acumulados, la revocamos y desestimando las demandas acumuladas, declaramos que el
trabajador Don Artemio , se encuentra incapacitado permanente en el grado de parcial, derivada de
accidente de trabajo, tal como se reconoció por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en resolución
de fecha 30 de julio de 2008, que ratificamos.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia,
haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina
que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la
notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción
Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:
-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº
recurso) (dos últimas cifras del año).
-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del
año).
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal
incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al
Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.
Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.
El presente texto se corresponde exactamente con el distribuido de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial
(CENDOJ), en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3.6 b) del Reglamento 3/2010 (BOE de 22 de noviembre de
2010). La manipulación de dicho texto por parte de Editorial Aranzadi se puede limitar a la introducción de citas y
referencias legales y jurisprudenciales.