Instituto de Ciencia Procesal Penal La evitabilidad como elemento diferenciador entre el Dolo Eventual y la Culpa Consciente Por: Jorge Tello Ramírez 1 Debido a nuestras constantes labores en la Defensa Penal Pública consideramos que resulta necesario esbozar estas líneas, para expresar una opinión, con sustento jurídico claro esta; relacionada aunque no directamente, a un tema que debido a la coyuntura nacional saltó a las primeras planas de los diarios y coberturó hace poco las noticias en nuestro país. Es el referido al caso de supuesta negligencia en la praxis médica, puntualmente en la que dos médicos del hospital Alberto Sabogal en el Callao – Lima, le amputaron la pierna equivocada al paciente Jorge Villanueva Morales (86) provocándole una lesión irreversible en su organismo: la mutilación de un miembro corporal y como no un grave daño moral. Sin embargo no es respecto a la noticia o el hecho en si al que pretend emos referirnos, sino al debate que se desprende de la conducta de los galenos: la presencia en la misma del dolo o culpa y la previsión o no del resultado, vale decir el dolo eventual y la culpa consciente. El estudio y análisis de la dogmática referente al dolo y la culpa en términos genéricos, entendidos como integrantes anímicos alternos del delito, producido este como fenómeno social, nos permite a los abogados, fiscales y operadores del derecho en general, desde el punto de vista que por su función cada uno adopta, diferenciar y determinar teniendo en cuenta el grado e intensidad de la conducta realizada y otros factores: la intención o no delictiva, la proyección o no por parte del sujeto agente de un resultado dañoso, así como la legalidad y clase de pena y el quantum de la misma a imponer. Pese a existir múltiples e innumerables corrientes que durante décadas, siguiendo la evolución de la teoría del delito, han tratado de explicar los aspectos mas resaltantes del dolo y la culpa como elementos subjetivos conformantes de la estructura del tipo penal; al margen que sus autores y principales defensores se han despojado del aspecto puramente filosófico arrastrado durante siglos que limitó el 1 Defensor Penal Público - Distrito Judicial de La Libertad - Trujillo Instituto de Ciencia Procesal Penal avance del derecho penal, estas corrientes o teorías al parecer han caído en lo meramente descriptivo, nos han otorgado información puramente superficial y sesgada, que lejos de aclarar la incertidumbre existente entre ambas categorías y sus diversas modalidades (en específico), han propiciado una suerte de confusión mediática, que sin duda ha desbordado intenciones, mas no resultados positivos de contribuir a elaborar una correcta visión diferenciadora de ambas categorías, sobre todo en el aspecto del sub tipo, para asi, poder ser aplicadas a un caso en concreto y resolver una determinada incertidumbre jurídica. No tenemos la intención, de presentar un estudio sobre el dolo y la culpa en modo amplio, pues siguiendo la doctrina nacional y la extrajera sobre todo la alemana, (Krauss, U. Schroth, Hassemer, Schünemann, Jackobs y Roxin entre otros) se han encargado de ello y de exponernos su riqueza, sino en lo específico de introducir una idea clara, didáctica y resumida de nuestro punto de vista, sobre donde radicaría el elemento principal que marca la diferencia entre el dolo eventual también llamado dolo como indiferencia o dolo condicionado y la culpa consciente o con representación, entendida esta como la única forma de culpa en la que existe la proyección de un posible resultado, entendidas a la vez estas categorías como extremos de las conductas humanas tanto internas como externas y con un aspecto tanto de conocimiento como de voluntad; alternativa y conjuntamente presentadas según la teoría que se adopte, es decir centrar una posición en lo medular: la actuación humana y las provisiones tomadas o no para afrontar las consecuencias de un resultado positivamente imaginado. Según Claus Roxin: existen acciones que tienen una peligrosidad tan grande que ellas solamente pueden ser entendidas como que –por lo menos- han sido realizadas bajo un dolo eventual, dando lo mismo si la delimitación entre dolus eventualis e imprudencia consciente se llevara a cabo según criterios volitivos o cognitivos 2. Postura acertadamente expuesta y que actualmente vendría cobrando fuerza, en el sentido de establecer que cualquier conducta dolosa, mínimamente es eventual y también en el último extremo, de rechazar una explicación de la diferencia entre dolo eventual y culpa consciente vía la aplicación de las teorías volitiva y 2 ROXIN, Clauss : LA TEORÍA DEL DELITO: En la discusión actual - Traducción de Manuél Abant o Vásquez, Pág. 172. Instituto de Ciencia Procesal Penal cognitiva, pues las mismas presentan mas criterios descriptivos en lo puramente subjetivo ya sea un actuar con conocimiento y/o voluntad y no resuelven el aspecto de la justificación existente en la conducta del sujeto que actua con dolo y del que actua con culpa. Para Enrique Bacigalupo: la delimitación del dolo y la culpa se establece según la delimitación del grado y peligro atribuido por el autor a su acción 3 En ese sentido advertimos que el profesor argentino, atribuye una separación diferenciadora entre ambas categorías, teniendo en cuenta en primer lugar la intensidad y gradualidad de un determinado accionar subjetivo, pudiéndose advertir que de esta idea expuesta se desprende como elemento condicionante en las mismas únicamente el conocimiento (opta por la teoría cognitiva) eso se rescata de su proposición dogmática, pues atribuye al autor un conocimiento directo del mismo sobre su conducta, en otras palabras se trata de un actuar con conocimiento que variara según la magnitud del acto y con respecto a las justificaciones de una conducta, menciona el mismos autor , la mera confianza en la buena suerte o en suposiciones carentes de fundamento, es la expresión mas clara de la indiferencia respecto a la lesión jurídica. Si la suposición tiene una base racional pero apoyada en una precepción errónea, que permita afirmar que el autor ha considerado que el peligro no era concreto se excluirá el dolo. Resulta difícil distinguir el dolo eventual de la culpa consciente 4, así tenemos en la doctrina nacional a Felipe Villavicencio Terreros, quien adoptando una posición intermedia entre las teorías del consentimiento y de la probabilidad, refiere que en el dolo eventual el autor considera seriamente la posibilidad de realización del tipo legal y se conforma con ella. Seguidamente continuando la postura de Santiago Mir Puig, señala que la diferencia entre el dolo eventual y culpa consciente radica en que “el dolo eventual se presenta cuando el sujeto cuenta con la posibilidad de producción del resultado, la culpa consciente cuando el sujeto confía en que el delito no se producirá 5. Como señala Gunther Jakobs, dentro de su famosa teoría de los roles, el que actua por culpa demuestra una total incompetencia para administrar su 3 4 propios BACIGALUPO ZAPA TER, Enrique : Problemas Actuales del Dolo . Pág. 77 BAUMANN / WEBER / MITS CH – cit. HURTADO POZO, José / Manual de Derecho Penal - Parte General I - 3ra Edición / Pág. 465 5 VILLAVICENCIO TERRE ROS, Felipe – Derecho Penal – Parte General – Pág. 370 y ss. Instituto de Ciencia Procesal Penal asuntos o ámbito de dominio, mientras que el que actua por dolo demuestra un total desprecio por la norma. Este autor analizando el concepto de dolo eventual marca una diferenciación con la imprudencia, en el sentido de remarcar que el primero no se trata de una voluntad condicionada de acción, sino de que el autor se da cuenta que una consecuencia secundaria solo se realizará eventualmente incluso si acaecen todas las consecuencias principales de un actuar querido incondicionadamente. La decisión acerca de lo que en tal situación es aun dolo y lo que es ya imprudencia debe adoptarse en consideración al fin de la separación entre dolo e imprudencia, es decir, en consideración a la distinción entre la causación del resultado mas fácilmente evitable y aquella otra evitable con mas dificultad.6 Para internalizarnos en nuestra propuesta y graficar didácticamente la misma, podemos citar a manera de ejemplo : la del conductor que va a salir de viaje en su vehículo y sabe que el radiador esta fallando, pero no obstante tener conocimiento de la peligrosidad de su conducta temeraria a realizar, sube al vehículo y no lleva agua para abastecer al radiador cuando lo necesite, pues este funciona como disipador del calor producido por el motor; siendo que en el trayecto como era de suponerse en efecto, este se sobrecalienta y produce una falla en el motor y no pudiendo controlar el auto, se choca contra una casa, causando daños y matando a una persona, o la del conductor que va conduciendo un vehículo hablando por celular en una zona transitada por escolares y se pasa un semáforo en luz roja. Analizando estas secuencias, advertimos claramente que las justificaciones presentadas por el sujeto serían poco razonables, en el sentido de mencionar que podía evitar el resultado de otra manera que las razones expuestas líneas arriba, en consecuencia su conducta sería por dolo eventual, pero si por el contrario proyectándose un resultado dañoso hubiera tomado las previsiones del caso para que el resultado no se produzca, como haber llevado agua u otros, sus justificaciones serían válidas y con asidero, por tanto la misma se encuadraría en la culpa consciente. En cuanto a los fallos judiciales, podemos invocar y mencionar una resolución judicial en la que se hace una distinción interesante entre ambas sub categorías y de la cual con responsabilidad nos atrevemos a exponer sentó un precedente al respecto sobre todo por su contenido dogmático; nos referimos a la sentencia expedida por la 6 JAKOBS, Gunther – Derecho Penal - Parte General – Traducción de Joaquín Cuello Cont reras / Pág. 325 Instituto de Ciencia Procesal Penal Primera Sala Penal para procesos con reos en cárcel de Lima 7 en el famoso y lamentable caso de la discoteca Utopía, a través de esta, en la que específicamente se declaró la nulidad de la sentencia dictada contra Percy North Carrión y se confirmó la condena impuesta a Roberto Ferreyros O´ hara, (gerente de la discoteca y empleado contratado por la discoteca) la sala en base a una interpretación teleológica y sistemática del código penal (art. 11 y ss.) establece a manera de inicio que a diferencia del Código Penal de 1924, el legislador actual no ha sido especialmente prolijo en explicaciones, normativas con referencia a categorías dogmáticas como el dolo y la culpa. En efecto, lo citado por el órgano jurisdiccional encuentra respaldo en la doctrina pues concuerda con la opinión de Percy García Cavero en el sentido de señalar que esto resulta una virtud del legislador actual, pues el contenido del dolo no puede fosilizarse a una definición estática, sino que se determina atendiendo al carácter dinámico de las estructuras sociales, y por tanto a los cambios de los criterios de imputación de responsabilidad penal”8; como sucede con las teorías volitiva y cognitiva, las cuales señalan por un lado que el dolo es conocimiento y voluntad y por el otro que el dolo es solo conocimiento, aduciendo que judicialmente es difícil acreditar la presencia de la voluntad (ánimo de delinquir) en la conducta delictiva, por ello consideramos que nuestros legisladores encargados de elaborar la actual norma sustantiva, consideraron dejar a criterio del juzgador la postura a asumir para encontrar una diferencia y definición de estas clases de dolo y culpa, en base a la dogmática penal. En cuanto a la delimitación de la frontera, este órgano judicial, siguiendo la línea de su interpretación, menciona que existe una diferencia teórica sutil, pero de consecuencias jurídicas relevantes contra reo, estableciendo desde una posición claramente legal que la diferencia entre el dolo eventual y la culpa consciente, es que en el primer caso el agente considera seriamente la probabilidad del resultado dañoso, aceptando necesariamente dicha probabilidad con la realización de la conducta peligrosa, per se, o por otra persona; mientras que en la culpa consciente existe la creencia de que el peligro no va a concretarse, sin embargo ambos difieren 7 Exp. Nro 306-2004 – Primera Sala Penal para procesos con reos en cárcel – Corte Superior de Justicia de Lima, 24/11/2004. 8 GARCÍA CAVERO, Percy – “Lecciones de Derecho Penal : Parte General ” Pág. 405 Instituto de Ciencia Procesal Penal en un aspecto medular: la justificación de la conducta en cuanto a la intención por evitar o no ese resultado que en ambos casos se acepta la idea del mismo. En la mencionada resolución se señala, que, mientras a Percy North (quien tenía la calidad de garante debido al aumento relevante del riesgo y asumimos que por asunción) le eran exigibles cumplir con una serie de recomendaciones de seguridad dictadas por el Instituto de Defensa Civil, éste no cumplió con implementarlas y según su propia versión fue por una cuestión puramente económica: “le resultaba costoso”. A Gustavo Ferreryros el empleado contratado por la discoteca para realizar un espectáculo con fuego, no le era exigible verificar la presencia de extintores u otras medidas de seguridad al interior de la discoteca donde iba a realizar su presentación, pues según el tribunal sentenciador, el ámbito de su deber de cuidado solamente abarcaba la obligatoriedad de obrar con especial destreza en la manipulación y control del fuego, evitando manipularlo cerca de objetos altamente inflamables que podían originar un incendio y para ello días previos al desastre, reconociendo la posibilidad de producción de un resultado dañoso, el procesado intentó mejorar el acto, ensayando el control del fuego, tratando de evitar ese desenlace trágico. Por ende, en base a lo expuesto, podemos advertir, que es la capacidad subjetiva coetánea o posterior a la proyección de realización de un posible resultado dañoso por parte del titular de una conducta, la que se constituye en un principal elemento que diferencia al dolo eventual de la culpa consciente. Consideramos que la separación conceptual, puede tener múltiples diferencias explicadas por las diversas teorías al respecto, pero las mismas no se agotan en el conocimiento o voluntad que en ambos casos se asuma del resultado que se pueda producir, esto es evidente, pues quien actúa con dolo eventual conoce y asume la posibilidad de la producción de un resultado lesivo, sucediendo lo mismo a quien actúa con culpa consciente. Ambas conductas en lo cognitivo se representan tal fin negativo; en ambos la realización del tipo legal es percibida por el agente como probable, sin embargo es razonable concluir, que la evitabilidad constituye un factor predominante para establecer el criterio diferenciador creemos mas exacto entre ambas categorías subjetivas, siendo que las justificaciones que aparejan las excusas del que actúa por culpa consciente para tratar de evitar el resultado resultan lógicas y Instituto de Ciencia Procesal Penal coherentes, mas no las del que se desenvuelve por dolo eventual, a quien se le reprocha que de manera absurda crea poder evitar el resultado imaginado o valerse en suposiciones carentes de fundamento como se ya se ha citado.