RCD No. 46-Julio-dic. 2015 - Facultad de Derecho

CUBANA
de
DERECHO
No. 46
RNPS
Julio - Diciembre 2015
Unión Nacional de Juristas de Cuba
Eventos científicos y cursos sobre el “Sistema Jurídico
Cubano” para juristas y estudiantes de Derecho
AÑO 2016
1. XV Jornada Internacional de Derecho de Contratos, del 20 al 22 de
enero, en el hotel Habana Libre. Receptivo: CUBATUR.
2. X Encuentro Internacional de los abogados laboralistas y del
movimiento sindical en defensa del Derecho Laboral y de la Seguridad
Social en oposición a las políticas neoliberales, del 2 al 4 de marzo, en
el hotel Habana Libre. Receptivo: CUBATUR.
3. XI Jornada Internacional de la Sociedad del Notariado cubano, del 16 al
18 de marzo, en el hotel Habana Libre. Receptivo: CUBATUR.
4. VI Encuentro Internacional de Mujer, Género y Derecho, del 11 al 13 de
mayo, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Viajes CUBANACÁN.
5. 52 Conferencia de la FIA, La Habana, del 20 al 24 de junio, en el hotel
Habana Libre. Receptivo: CUBATUR.
6. XII Encuentro Internacional: Escuela de Verano de La Habana 2016
sobre Temas penales contemporáneos y XI Congreso Internacional de
la Sociedad Cubana de Ciencias Penales, del 4 al 8 de julio, en el Hotel
Nacional de Cuba. Receptivo: Viajes CUBANACÁN.
7. X Congreso Internacional sobre Derecho Agrario, del 19 al 21 de
septiembre, en el hotel Habana Libre. Receptivo: Viajes CUBANACÁN.
8. VIII Conferencia Internacional sobre Arbitraje y Mediación, del 17 al 19
de octubre, en el hotel Habana Libre. Receptivo: CUBATUR.
9. VII Seminario Internacional sobre Solución de Conflictos en la
Propiedad Intelectual, del 19 al 21 de octubre, en el hotel Habana Libre.
Receptivo: CUBATUR.
10. XVII Conferencia Internacional de la Asociación Americana de Juristas,
del 28 de noviembre al 1 de diciembre, en el hotel Habana Libre.
Receptivo: Viajes CUBANACÁN.
2016: Cursos sobre el “Sistema Jurídico Cubano” para juristas y estudiantes de
Derecho: todo el año en los temas que se soliciten a la Unión Nacional de
Juristas de Cuba, por correo electrónico u otra vía.
UNIÓN NACIONAL DE JURISTAS DE CUBA
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REVISTA
Cubana de Derecho
IV Época
No. 46
Julio - Diciembre / 2015
UNIÓN NACIONAL DE JURISTAS DE CUBA
DIRECTOR DE LA REVISTA
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Exterior y la Inversión Extranjera
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Universidad de La Habana
DRA. MARTHA PRIETO VALDÉS
Profesora Titular de Derecho Constitucional
Universidad de La Habana
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Abogado. La Habana
DRA. YANET SOUTO FERNÁNDEZ
Abogada. La Habana
Profesora Auxiliar de Derecho Civil
Universidad de La Habana
DR. CARLOS VILLABELLA ARMENGOL
Profesor Titular de Derecho Constitucional
Universidad de Camagüey
SUMARIO
LIMITACIONES A LA PROPIEDAD DE LOS AGRICULTORES
pequeños
Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA / 5
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA
en el Derecho Civil cubano
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL / 36
UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA
Lic. Jané MANSO LACHE
y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU / 86
EL ROL DE LA FORMA EN LOS CONTRATOS. SU EXPRESIÓN
en el Derecho Contractual cubano
Lic. Suset HERNÁNDEZ GUZMÁN
y Lic. Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ / 123
CRISIS MATRIMONIALES Y DERECHO A LA CONVIVENCIA
en el hogar común
MSc. Roberto C. SABORIT BELTRÁN / 152
EL AUTOR EXTRANJERO
LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN
por omisión
Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU / 176
RECENSIONES de libros / 227
CRÓNICAS de Legislación y Jurisprudencia / 244
NOTIJURÍDICAS / 256
PUBLICACIONES recibidas / 260
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Nota: Los artículos publicados expresan exclusivamente la opinión del autor y no
constituyen el criterio oficial de la Organización
RNPS 0075
ISSN: 0864-165X
Impreso por: PALCOGRAF - Palacio de las Convenciones de La Habana
Limitaciones a la propiedad
de los agricultores pequeños
Recibido el 2 de junio de 2015
Aprobado el 25 de noviembre de 2015
Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA
Profesora Asistente adjunta, Facultad de Derecho
de la Universidad de La Habana
RESUMEN
Las materias de derecho constitucional, de propiedad y
agrario constituyen el marco teórico adecuado para identificar
la configuración jurídica de las limitaciones de la propiedad del
agricultor pequeño en Cuba. Se aborda la cuestión mediante
el análisis exegético de los artículos 154 y 155 del Código
Civil en concordancia con la Constitución y la legislación
especial. Se procura demostrar que la dualidad de
regulaciones existentes sobre el mismo instituto trasciende a
la eficacia del derecho común.
PALABRAS CLAVES
Propiedad, pequeño
Constitución.
agricultor,
tierra,
inembargabilidad,
ABSTRACT
Constitutional law, right of ownership and agrarian rights
matters constitute a suitable theoretical framework to identify
the legal configuration of small farmer’s property restrictions in
Cuba. By means of an exegetical analysis of Civil Law´s
Articles 154 and 155, an approach to this issue is made
accordingly with Constitution and special legislation. The
paper intends to demonstrate how the duality of existing
regulations over the same institution transcends the efficacy of
the common law.
5
Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA
KEY WORDS
Property, small farmer, land, quality of a not attachable thing,
Constitution.
SUMARIO:
1. Introducción. 2. La socialización y sistemática jurídica
de la propiedad de la tierra en Cuba. 3. La propiedad de la
tierra en el Código Civil. 4. Limitaciones y concordancia.
4.1. Ámbito de aplicación. 4.2. Prohibiciones. 4.3. Eficacia
jurídica: declaración de nulidad o la expropiación forzosa.
5. Protección jurídica a la unidad de producción
agropecuaria propiedad del agricultor pequeño. 5.1. La
inembargabilidad de los bienes agrarios. 5.2. Las medidas
provisionales o de aseguramiento sobre los bienes del
agricultor pequeño en la legislación especial agraria.
6. Consideraciones finales.
1. Introducción
Para colaborar con el comentario al Código Civil que se
aborda por iniciativa del profesor PÉREZ GALLARDO, de la
Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, me
ocupé del análisis exegético de los artículos 154 y 155
referidos a la propiedad del agricultor pequeño.
Considero un privilegio formar parte del colectivo de autores
que emprenden esta hermosa tarea por cuanto procura el
enriquecimiento de la doctrina jurídica civil.
Este análisis crítico se basa en criterios de valor a partir de
la concepción civil de la propiedad del agricultor pequeño y
su repercusión en la interpretación de la garantía
constitucional de esta forma de propiedad; la función social
del instituto y los efectos negativos para el titular por causa
del abandono de la tierra.
En el ámbito explicado, también se analiza el régimen especial
de la propiedad del agricultor pequeño, cuya construcción
constitucional se refleja, además, en la legislación agraria que
es únicamente aplicable en la esfera gubernativa.
6
LIMITACIONES A LA PROPIEDAD DE LOS AGRICULTORES PEQUEÑOS
En lo esencial, se ponen de relieve las limitaciones de la
propiedad agraria cuya regulación presenta una asimetría
normativa como consecuencia del doble tratamiento de las
facultades de ejercicio del titular de la tierra. Se expone la
referida disfunción a través de la exégesis de los
mencionados preceptos del Código Civil (CC) y su posible
concordancia con la Constitución, las leyes de reforma agraria
y la legislación especial.1
Para este estudio, se tiene en cuenta que la naturaleza
jurídica del Derecho Civil es de interés privado frente al
Derecho Administrativo de carácter público cuyas reglas se
aplican a la materia agraria. Con esa premisa, se persigue
el objetivo general de demostrar la necesidad de armonizar el
Derecho positivo en correspondencia con los fines especiales
que tutela la norma para su adecuada eficacia.
Este trabajo se compone de introducción, cuatro apartados,
consideraciones finales y la bibliografía consultada. El primer
apartado comenta la socialización y sistemática jurídica de la
propiedad de la tierra desde el triunfo de la revolución cubana
de 1959, pues marcó la diferencia, al iniciarse un cambio
social, político, económico y estructural, con una nueva
filosofía del Estado y el Derecho, trascendente a la
configuración del derecho de propiedad con dos leyes de
Reforma Agraria y la Ley de Reforma Urbana.
El segundo apartado se dedica a analizar el tratamiento de la
propiedad de la tierra en el Código Civil. El parágrafo siguiente
contiene la valoración crítica de las limitaciones establecidas
en el artículo 154 del CC, en relación con la legislación
especial agraria; ámbito de aplicación; prohibiciones y eficacia
jurídica. Se destaca que la infracción de las limitaciones
previstas da lugar a la declaración de nulidad, mientras que el
mismo supuesto, en materia administrativa, conduce a la
expropiación forzosa.
1
Se trata del análisis exegético de los artículos 154 y 155 del Código Civil
vigente en Cuba y su concordancia.
7
Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA
El cuarto apartado aborda la protección jurídica a la unidad de
producción agropecuaria perteneciente al agricultor pequeño
prevista en el artículo 155 del Código Civil que establece la
inembargabilidad de la propiedad agrícola en contraste con
las medidas provisionales o de aseguramiento de los bienes
del agricultor pequeño de la legislación especial.
Por último, a modo de conclusiones, se consignan unas
consideraciones finales donde se asume una posición crítica
basada en el criterio de la autora respecto a las cuestiones
analizadas, y a continuación se relacionan las fuentes
doctrinales y legales consultadas.
2. La socialización y sistemática jurídica
de la propiedad de la tierra en Cuba
Con las dos leyes de Reforma Agraria promulgadas a partir
del triunfo de la revolución de 1959, se nacionalizaron las
tierras a los latifundistas y se produjo un proceso acelerado de
socialización de la tierra y el medio rural mediante las granjas
del pueblo, granjas agropecuarias ganaderas, algunas de
cultivos varios y granjas cañeras, las que posteriormente
dieron origen a las agrupaciones regionales.2
La política agraria se desarrollaba mediante la explotación de
grandes extensiones de tierra, revitalizándose a partir de 1976
el proceso de cooperativización de agricultores pequeños
asociados a cooperativas de créditos y servicios, y a
cooperativas de producción agropecuaria cuyos miembros
integran la Asociación Nacional de Agricultores Pequeños
(ANAP).
El sistema de la economía cubana se sustenta en la
propiedad socialista de todo el pueblo sobre los medios
fundamentales de producción y en la supresión de la
explotación del hombre por el hombre.
2
Primera Ley de Reforma Agraria de 17 de mayo de 1959 y Segunda Ley
de Reforma Agraria de 3 de octubre de 1963. Divulgación del Ministerio de
Justicia, La Habana, 1976.
8
LIMITACIONES A LA PROPIEDAD DE LOS AGRICULTORES PEQUEÑOS
Esa es la base del régimen socialista de producción donde el
sector público y el cooperativo desempeñan un papel
determinante en el desarrollo sostenible de la agricultura y del
medio rural en estrecha relación con la ordenación del
territorio y la conservación del medio ambiente y del paisaje.3
El Capítulo I de la Constitución de la República de Cuba
dedicado a los fundamentos políticos, sociales y económicos
del Estado, comprende el régimen de la propiedad de los
agricultores pequeños sobre la tierra y los bienes
agropecuarios que legalmente disfrutan, y el derecho de
incorporar sus tierras a las cooperativas agropecuarias que
con previa autorización pueden venderlas o permutarlas,
también pueden transmitirlas al Estado, que siempre tendrá
derecho preferente para adquirirlas.4
Por el artículo 19 constitucional, se prohíbe el arrendamiento,
la aparcería o cualquier otra forma de cesión parcial de la
tierra de agricultores pequeños a particulares y se reconoce el
apoyo del Estado a la producción individual de aquellos que
contribuyan a la economía nacional; mientras el artículo 20
consagra el derecho a asociarse, tanto a los fines de la
producción como a la obtención de créditos y servicios
estatales.5
3
VELAZCO MUGARRA, Miriam, Derecho Agrario y desarrollo rural sostenible,
Ediciones ONBC, La Habana, 2013.
4
Constitución de la República de Cuba, proclamada el 24 de febrero de
1976, en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Especial, No. 2, de igual
fecha, p. 3. Capítulo I, “Fundamentos políticos, sociales y económicos”, de
los artículos 1 al 27, in fine. “Artículo 16: El Estado organiza, dirige y
controla la actividad económica nacional conforme a un plan que garantice
el desarrollo programado del país, a fin de fortalecer el sistema socialista,
satisfacer cada vez mejor las necesidades materiales y culturales de la
sociedad y de los ciudadanos, promover el desenvolvimiento de la
persona humana y de su dignidad, el avance y la seguridad del país. En la
elaboración y ejecución de los programas de producción y desarrollo
participan activa y conscientemente los trabajadores de todas las ramas
de la economía y de las demás esferas de la vida social”.
5
Vid. artículos 19 y 20 de la Constitución de la República de Cuba de 1976.
9
Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA
El Código Civil reconoce al titular de la propiedad, el derecho a la
posesión, uso, disfrute y disposición de los bienes de
conformidad con su destino socioeconómico; en virtud de lo cual,
el disfrute de la propiedad agraria se condiciona al adecuado
aprovechamiento de la tierra y de los recursos naturales.
La infracción reiterada e injustificada del referido requisito
puede dar lugar a la expropiación forzosa a causa del interés
público o social que se declara mediante resolución por el
Ministro de la Agricultura.6
A su vez, el régimen de la propiedad agraria regula la
posesión, propiedad y herencia de la tierra y demás bienes
agropecuarios, los requisitos del uso y explotación, así como
la transmisión inter vivos y mortis causa de los bienes
agropecuarios entre agricultores pequeños, las cooperativas y
el Estado, a través de procedimientos gubernativos
amparados en el reglamento de la ley.7
En un análisis de la economía agraria cubana en 1993, etapa
conocida como período especial, se adoptó por acuerdo del
Buró Político del Partido Comunista de Cuba, la decisión de
crear dos formas de organizaciones económicas para la
producción agrícola: las unidades básicas de producción
cooperativa (UBPC), mediante la concesión del usufructo de
la tierra estatal a los agricultores, y las granjas estatales de
nuevo tipo a las que se entregó tierras en administración para
la explotación agropecuaria.
De esa forma más del 80 % del fondo de la tierra estatal pasó a
manos de obreros agrícolas vinculados a estas nuevas entidades,
siendo dueños de los medios de producción y de sus
producciones. También se entregaron tierras en usufructo a
6
Vid. artículos 8 al 11 del Decreto-Ley No. 125/91, de 30 de enero, del
Consejo de Estado, “Régimen de Posesión, Propiedad y Herencia de la
Tierra y demás Bienes Agropecuarios”.
7
Decreto-Ley No. 125/91, de 30 de enero, “Régimen de Posesión,
Propiedad y Herencia de la Tierra y demás Bienes Agropecuarios”, y su
Reglamento por Resolución No. 24/1991, del Ministro de la Agricultura.
10
LIMITACIONES A LA PROPIEDAD DE LOS AGRICULTORES PEQUEÑOS
personas individuales para el autoabastecimiento familiar, para el
cultivo del tabaco, café y cacao, y para la producción agropecuaria.
En el año 2002 se promulgó la Ley No. 95, de Cooperativas
Agropecuarias y de Créditos y Servicios, la cual reordena la
organización de las unidades integradas por cooperativistas y
agricultores pequeños cuyos intereses son representados por
la ANAP.
Por el Decreto-Ley No. 259 de 2008, se autorizó la entrega
gratuita de tierras ociosas en usufructo, a favor de personas
con determinados requisitos y comprometidas a la explotación
agropecuaria con el objetivo de elevar la producción de
alimentos y reducir sus importaciones. Esta entrega masiva de
tierras ha sido considerada una tercera Reforma Agraria, pues
ha significado la distribución de las tierras sin cultivar del país
a los agricultores que lo han solicitado.8
El fundamento legal de la entrega de tierras en usufructo para
la producción agropecuaria y forestal, se ampara en la
Constitución que consagra la ayuda del Estado a los
agricultores pequeños y se reconoce en la preceptiva del
Código Civil y de la legislación especial agraria.9
En el año 2012, se introducen aspectos novedosos para la
entrega de tierras mediante un nuevo decreto-ley, con el objetivo
de implementar los Lineamientos de la Política Económica y
Social del Partido y la Revolución de 2011,10 y se adoptan
8
Decreto-Ley No. 259/2008, de 10 de julio, del Consejo de Estado, sobre
entrega de tierras estatales ociosas en usufructo y su Reglamento, el
Decreto No. 282/2008, de 27 de agosto, Gaceta Oficial de la República de
Cuba, Extraordinaria, No. 24, La Habana, 11 de julio de 2008.
9
Artículos 16 y 19 de la Constitución de la República de Cuba de 1976.
Artículo 211 de la Ley No. 59, Código Civil vigente: “El Estado puede
entregar en usufructo bienes de su propiedad a personas naturales o
jurídicas en los casos y con las formalidades previstas en las disposiciones
legales”. Artículo 3 del Decreto- Ley No. 125/91: “La tierra propiedad del
Estado se podrá entregar en usufructo con la aprobación del Ministerio de
la Agricultura oído el parecer del MINAZ y la ANAP”.
10
Capítulo VII de los Lineamientos de la Política Económica y Social del
Partido y la Revolución que orienta la política agroindustrial del país, y
11
Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA
regulaciones reglamentarias para acelerar el proceso a causa de
las demoras que presentaba la tramitación gubernativa.11
3. La propiedad de la tierra en el Código Civil
La propiedad de la tierra ha sido considerada como
propiedad por excelencia, pues durante un gran período de
historia constituyó el bien productivo de mayor importancia
por tanto, fundamento económico de la jerarquía social
política de la sociedad.
la
la
y,
y
Los aspectos históricos de la propiedad de la tierra se mueven
desde “la concepción absoluta de la propiedad romana, y la
fragmentación medieval, con la dualidad entre dominio útil y
dominio directo, que viene acompañada por una multiplicidad
de vestiduras jurídicas del cultivador de la tierra, en la que
figuras obligacionales y figuras reales conviven sin límites
demasiado precisos (piénsese en el longum tempos de los
contratos agrarios, especialmente la locación), y donde la
disociación entre titularidad y ejercicio de la propiedad no
viene asimilado a la moderna disociación entre propiedad y
empresa, sino al sistema de incardinación feudal o señorial,
hasta la restitución del modelo romanístico por obra del
liberalismo económico y de la fuerza de la nueva clase
emergente de la Revolución francesa: 'Le domaine directe ne
peut pas être separé du domaine utile'. En el mundo moderno,
(…) las leyes empiezan a primar el ejercicio de la actividad
agrícola por encima del ejercicio de la propiedad de la tierra, si
_________________________
que fueron aprobados el 18 de abril de 2011 en el Sexto Congreso del
Partido Comunista de Cuba. Consulta internet www.cubadebate.cu
20.04.2015, 11 horas.
11
Decreto-Ley No 300/12, de 20 de septiembre, del Consejo de Estado,
deroga el Decreto-Ley No. 259/2008 y establece nuevos requisitos de
entrega de tierras ociosas, y Reglamento, Decreto No. 304/12, de 20
de diciembre, del Consejo de Ministros, Gaceta Oficial de la República de
Cuba, Ordinaria, No. 45, de 22 de octubre de 2012. El Reglamento fue
modificado por Decreto No. 319/13 del Consejo de Ministros, de 10 de
julio, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Cuba,
Extraordinaria, No. 4, de 17 de enero de 2014.
12
LIMITACIONES A LA PROPIEDAD DE LOS AGRICULTORES PEQUEÑOS
este no se ajusta o no significa el obsequio de ciertos cánones
propios de la empresa agrícola”.12
Actualmente el Derecho Agrario moderno resurge con las
características propias de su génesis, pero ahora con un
principio más sólido y profundo, su extraordinario humanismo
orientado a consolidar ideales universales de solidaridad,
justicia y paz.13
Se sabe que el Código Civil es el paradigma de toda
propiedad, pero su disciplina se encuentra devaluada frente a
leyes especiales que regulan de forma orgánica y
estructurada la propiedad agraria, por lo que el papel referente
del Código Civil suele ser escaso ante la diversidad de
estatutos de la propiedad en las legislaciones especiales que
tienen efectiva sustancia reglamentaria.14
La afirmación precedente se constata al analizar el segundo
párrafo del artículo 154 del Código Civil que es disfuncional,
pues la infracción por el agricultor pequeño de las
obligaciones establecidas en la legislación especial sobre el
uso y explotación de la tierra, sea la cesión parcial o total de la
tierra o cualquier otra violación de las recogidas en la norma
agraria, tiene un régimen propio de corrección y sanción
administrativa sin otro recurso, pues en materia agraria no hay
acceso a la vía judicial para solicitar la declaración de nulidad
que establece la norma civil para tal supuesto.15
12
LÓPEZ Y LÓPEZ, A.M., “Los estatutos de la propiedad inmobiliaria”, en
Derecho Civil, Derechos Reales y Derecho Registral, 2da edición, AA. VV.,
coordinados por Mario CLEMENTE MEORO, Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, España, 2001, p. 201.
13
ZELEDÓN ZELEDÓN, R., El Renacimiento del Derecho Agrario, 1ra edición,
AA. VV., Editorial Guayacán, Costa Rica, 1998, p. 14.
14
LÓPEZ Y LÓPEZ, A.M., “Los estatutos….”, op. cit., p. 200.
15
Artículo 154 del Código Civil: “1. Las tierras pertenecientes a agricultores
pequeños no pueden ser objeto de arrendamiento, aparcería, préstamo
hipotecario o de otro acto jurídico que implique gravamen o cesión a
particulares de los derechos emanados de su propiedad. 2. En caso de
13
Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA
Cierto es que el acto realizado contrario a una prohibición
legal, como puede ser la concertación de un contrato de
arrendamiento o aparcería de la tierra, califica como una
nulidad formal, pero la cuestión que se examina constituye, a
su vez, una contravención administrativa y una infracción de
las obligaciones a que se refiere el régimen de posesión,
propiedad y herencia de la tierra y demás bienes
agropecuarios.16
El sistema de Derecho cubano reconoce prerrogativas
ilimitadas a la Administración de la Agricultura, pues le
atribuye facultades y competencias de una jurisdicción
especial para el control de los derechos y obligaciones de los
titulares de la propiedad agraria, lo que ha sido objeto de
innumerables críticas, pues las decisiones administrativas no
son impugnables en la vía judicial y ello limita la aplicación de
los modernos principios procesales.17
Ante la unificación procesal seguida por Perú, el fallecido
profesor FIGALLO ANDRIANZEN, planteó la necesidad de cuidar
los principios propios de la especialidad agraria entre los
cuales destacan: la itinerancia del juez agrario, el principio de
_________________________
infracción de lo dispuesto en el apartado anterior, el acto será declarado
nulo y los bienes objeto de este pasan a propiedad estatal”.
16
Decreto No. 203/1995, de 21 de noviembre, del Consejo de Ministros, de
las “Contravenciones del Régimen de Posesión, Propiedad y Herencia de
la Tierra y demás Bienes Agropecuarios” y del “Registro de la Tenencia de
la Tierra”. Dispone la imposición de multa de $1 000.00 y la obligación de
subsanar la infracción en el término concedido para ello, a quien
establezca relaciones de aparcería, arrendamiento u otras no autorizadas,
según el artículo 1g). Y de la Resolución No. 24/1991 del Ministro de la
Agricultura, los artículos 15 y siguientes sobre el procedimiento a seguir en
estos casos.
17
Del Decreto-Ley No. 125/1991, artículo 41: “Contra lo resuelto por el
Ministro de la Agricultura no cabrá recurso ni procedimiento alguno en la
vía judicial, donde solo serán admisibles las reclamaciones relativas a
inconformidad con el precio de lo pagado por quien se considere
perjudicado con las medidas a que se refieren los artículos 10 y 11”.
14
LIMITACIONES A LA PROPIEDAD DE LOS AGRICULTORES PEQUEÑOS
universalidad; el principio de trascendencia y el principio de la
extrapetitium.18
Los referidos principios se observan en el Derecho de los
distintos países de América Latina que han acogido la
creación de la jurisdicción agraria especializada donde se
consagra el juez itinerante obligado a desplazarse
periódicamente a los territorios de su competencia. “No es el
campesino el que va en busca de la justicia a la ciudad, sino
la justicia la que va en búsqueda del campesino”.19
Esos criterios de especialización pueden ser asumidos en el
Derecho procesal agrario cubano en una futura modernización
procesal que dependerá del legislador, pues su aplicación
requiere de la intervención judicial en esta materia.
El estatuto general de la propiedad de la tierra de los agricultores
pequeños es el vigente Decreto-Ley No. 125/91. Sus
regulaciones sustantivas se fundamentan en los principios de la
Ley de Reforma Agraria entre los cuales destaca por su
relevancia, aquel que se convirtió en consigna central de los
campesinos, y que en la actualidad constituye una meta de los
pueblos de América: “La tierra es de quien la trabaja”.
En virtud de ese básico principio, se proscribió la explotación del
hombre por el hombre mediante la prohibición de arrendamiento,
subarrendamiento, colonatos, subcolonato y la aparcería que
eran medios legales que permitían vivir del trabajo ajeno.20
Como se ha dicho, con el triunfo de la Revolución se produjo
una transformación social de la que formó parte trascendental
la Reforma Agraria que fue aplicada en dos etapas: la primera
se ubica en 1959 que se dictó la primera Ley de Reforma
Agraria, de marcado carácter antimperialista y reduccionista,
18
FIGALLO ANDRIANZEN, G., “Justicia agraria y ambiental en Perú”, Colectivo
de autores, 1ra edición, Editorial Guayacán, San José de Costa Rica,
1998, pp. 259-260.
19
Ibidem.
20
MIR PÉREZ, J., Aplicación de las leyes fundamentales de la Reforma
Agraria cubana, Ediciones ONBC, La Habana, 2008.
15
Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA
por cuanto proscribió el latifundio y eliminó la burguesía
extranjera; y la otra etapa marcada por la segunda Ley de
Reforma Agraria de 1963, se caracterizó por su contenido
socialista y corte radical, pues eliminó la burguesía agraria
nacional mediante la expropiación de todas las fincas
superiores a cinco caballerías.21
Aunque la función social de la propiedad aparece por primera
vez regulada en Cuba, en el artículo 87 de la Constitución de
1940, el artículo 82 constitucional mantuvo la integridad de la
propiedad privada como derecho subjetivo y no es hasta la
promulgación de la Ley de Reforma Agraria que se establece
la función social de la propiedad condicionada a la explotación
racional de la tierra.
Sobre la función social de la propiedad de la tierra, el profesor
FIGALLO considera que a pesar de las críticas formuladas
contra este principio, no hay duda que se ha desarrollado con
buenos resultados por la Reforma Agraria Latinoamericana.
Señala que la función social de esta propiedad trasciende “… a
los tradicionales limites negativos impuestos por las relaciones
de vecindad o en resguardo del interés público, que se
reducen a 'no hacer' (non facere) o 'tolerar' (pati), pues implica
obligaciones 'de hacer' para el propietario por ser la tierra
instrumento de cooperación social y de riqueza nacional. No
recae sobre la esencia de las cosas, sino sobre su utilización.
El fundamento de la propiedad es inseparable de su
finalidad”.22
La naturaleza jurídica de la propiedad agraria impone el deber
de cultivación y conducción directa de la actividad agraria, la
prioridad del uso agrícola de la tierra cultivable y criterios de
21
MC CORMACK BÉQUER, Maritza, “Consideraciones sobre el Derecho
Agrario”, AA. VV., en Temas de Derecho Agrario, tomo I, Editorial Félix
Varela, La Habana, 2007, p. 23.
22
FIGALLO ANDRIANZEN, G., “El derecho de propiedad de la tierra en la nueva
Constitución”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Perú, No. 35, 1981, p. 61, http://revistas.
pucp.edu. pe/index.php/derechopucp/article/view/5832, web consultada.
20.05.2014 a las 22 horas.
16
LIMITACIONES A LA PROPIEDAD DE LOS AGRICULTORES PEQUEÑOS
eficiencia y racionalidad. El ordenamiento jurídico establece
sanciones a aquellos propietarios que incumplan dichas
obligaciones. Países como Bolivia, Costa Rica, Ecuador,
Panamá, Perú y Venezuela, han incluido en la Constitución u
otras normas el principio del deber de cultivación con
imposición de sanciones a los propietarios que tengan sus
tierras incultas u ociosas, abandonadas o deficientemente
explotadas.23
La Constitución de Perú comentada por el reconocido jurista y
profesor FIGALLO ANDRIANZEN, impone dos tipos de
obligaciones al propietario: uso y explotación racional, y
conducción directa.
Mantener la tierra inexplotada, inerte, abandonada,
se considera un grave incumplimiento de la obligación del
propietario que es causa de extinción del derecho de propiedad
y las tierras pasan al dominio del Estado para su adjudicación
a campesinos sin tierra. En cuanto a la segunda obligación, la
conducción directa presupone que el propietario ejerza
la posesión de modo efectivo y no por intermediación de otro, y,
además, la dirección personal y la responsabilidad de
la empresa, lo cual le impone la obligación de organizar
la unidad de producción.24
En Cuba, la primera y la segunda Ley de Reforma Agraria
alcanzaron rango constitucional, y consagraron el derecho de
propiedad de la tierra a favor de quien la trabaja, con expresa
prohibición de contratos de aparcería o cualesquiera otros que
pudieran dar lugar a la expropiación forzosa que también se
aplica por indebido aprovechamiento de la tierra.
Los agricultores pequeños integran las cooperativas de
créditos y servicios reconocidas en la Ley. La cooperativa se
considera una forma de asociación voluntaria de agricultores
pequeños propietarios o usufructuarios de tierra, a los fines de
23
MC CORMACK BÉQUER, M., “Consideraciones…”, op. cit., pp. 25 y 26.
FIGALLO ANDRIANZEN, G., “El derecho de propiedad de la tierra en la nueva
Constitución”, en Revista PUCP, op. cit., pp. 62 y 63.
24
17
Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA
la cooperación para la producción agropecuaria y la
comercialización, y también para tramitar y viabilizar la
asistencia técnica, financiera y material que el Estado brinda a
este tipo de cooperativa, a la cual se reconoce personalidad
jurídica y patrimonio propio.25
Tanto en Cuba como en Iberoamérica, el estatuto de la
propiedad de la tierra agraria se encuentra cada vez más
próximo al estatuto de la base material del ejercicio de una
actividad económica organizada, y, por consiguiente, a la
actividad empresarial agraria, lo que ha dado lugar al
nacimiento y constitución del Derecho Agrario que en principio
se ha derivado del Derecho Civil.
4. Limitaciones y concordancia
Surgen con la Revolución nuevas formas de propiedad de la
tierra, siendo de interés a este comentario: la propiedad de los
agricultores pequeños respecto a cuyo instituto se establecen
las referidas prohibiciones, tanto en el marco constitucional
como en la legislación común y especial, haciéndose
extensivas a las cooperativas de producción agropecuaria
constituidas por el aporte de la propiedad de los agricultores
pequeños.26
La Constitución de la República de Cuba de 1976 reconoce la
propiedad de la tierra de los agricultores pequeños y
establece determinadas prohibiciones en el artículo 19,
reproducidas por el artículo 154 en comentario que prevé la
posible declaración de nulidad del acto de cesión de la tierra y
el consecuente traspaso de los demás bienes agrarios al
Estado en ese supuesto que constituye una grave infracción.
25
Artículo 5 de la Ley No. 95/2002, “De las Cooperativas de Producción
Agropecuaria y de Créditos y Servicios”, de 2 de noviembre.
26
De la derogada Ley de Cooperativas de Producción Agropecuaria, Ley
No. 36/1982, de 22 de julio, artículo 27, establecía: “Se prohíbe el
usufructo, el arrendamiento, la aparcería, los préstamos hipotecarios o
cualquier otra forma de gravamen, o cesión parcial a favor de particulares
de los derechos y acciones emanados de la propiedad cooperativa sobre
la tierra”. Fue derogada por la Ley No. 95/2002, de 2 de noviembre, de las
cooperativas que reproduce estas prohibiciones.
18
LIMITACIONES A LA PROPIEDAD DE LOS AGRICULTORES PEQUEÑOS
Así mismo, las sucesivas normas agrarias reproducen esas
limitaciones a la propiedad del agricultor pequeño
fundamentadas en su función social, que ab initio estuvieron
bajo el control del Instituto Nacional de Reforma Agraria
devenido actual Ministerio de la Agricultura.
Por su importancia, se reitera que la función social de la
propiedad del agricultor pequeño se vincula al eficiente uso,
explotación y aprovechamiento de la tierra conforme las
normas establecidas por la Ley y el Ministerio de la
Agricultura, orientadas al interés del desarrollo económico y
social del país.
El control de los requisitos para el uso y tenencia de las tierras
agropecuarias y forestales es competencia del Ministerio de la
Agricultura. Hasta 1982, los tribunales resolvían lo referente a
las transmisiones hereditarias de los bienes agrarios, luego se
sustrajeron definitivamente de la vía judicial estos asuntos y
fueron transferidos a la exclusiva competencia de la
Administración Pública.27
4.1. Ámbito de aplicación
El artículo 154 del Código Civil establece prohibiciones al
ejercicio de la propiedad de la tierra de los agricultores
pequeños. Se regula en el Libro II sobre el Derecho de
propiedad y otros derechos sobre bienes, del Título II,
Capítulo II consagrado a las formas de propiedad, y en
concreto la Sección Cuarta de este capítulo, destinado
específicamente a esta modalidad de propiedad privada.
El citado artículo ubicado dentro de la sistemática del Código
Civil, extiende el ámbito subjetivo de aplicación de la norma a
sujetos no sometidos a la jurisdicción civil que le es propia,
pues aunque se refiere a personas naturales, estas deben
tener la condición de agricultores pequeños para los cuales
27
VELAZCO MUGARRA, M., “La jurisdicción y los procedimientos agrarios en
Cuba”, en AA. VV., Temas de Derecho Agrario, tomo I, Editorial Félix
Varela, La Habana, 2007, p. 515.
19
Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA
rigen normas
administrativa.
especiales
de
aplicación
en
la
esfera
En este orden de cosas, por un lado, se regulan las
prohibiciones y efectos referidos en el Código Civil, y por otro
lado se regula en el mismo sentido, según los artículos 9 y 10
del Decreto-Ley No. 125/1991, del régimen especial agrario
que difiere de la legislación común en los efectos que se
producen por el incumplimiento.
La infracción de las obligaciones agrarias legalmente
establecidas a cargo de los agricultores pequeños, en
particular, la referida al no establecimiento de relaciones de
aparcería, arrendamiento u otro acto de disposición sobre la
unidad de producción, se considera una conducta infractora
grave, sancionable con la pérdida de la tierra y demás bienes
agropecuarios del agricultor pequeño a través del proceso
judicial de expropiación forzosa, con lo cual no se aplica la
declaración de nulidad del acto violatorio a que se refiere el
Código Civil que sería lo adecuado, pues se desnaturaliza la
figura de la expropiación forzosa al utilizarse como una
sanción, siendo, por el contrario, una garantía al derecho de
propiedad.
El supuesto de establecimiento de aparcería, arrendamiento u
otras que impliquen cesión parcial o total de la tierra, se
considera una violación grave de las obligaciones agrarias y
es causa suficiente para el inicio del trámite de expropiación
forzosa de la tierra y demás bienes agropecuarios propiedad
del agricultor pequeño que se declara por razón de utilidad
pública e interés social, la adquisición de la unidad de
producción por el Estado.28
28
Artículo 9e) del Decreto-Ley No. 125/91: “Se considerará infracción de la
obligación a que se refiere el artículo anterior: el establecimiento de
relaciones de aparcería, arrendamiento u otras que impliquen cesión
parcial o total de la tierra”. Artículo10: “La comisión de la infracción de la
obligación a que se refiere (…), o la del inciso e) será considerada como
causa para iniciar el proceso judicial de expropiación forzosa de la tierra y
demás bienes agropecuarios propiedad del agricultor pequeño, ya que se
20
LIMITACIONES A LA PROPIEDAD DE LOS AGRICULTORES PEQUEÑOS
También ese supuesto califica como contravención del
régimen legal agrario, por tanto, la conducta infractora es
doblemente sancionada, pues cabe la imposición de multa de
$1 000.00, y de ser posible, la obligación de subsanar la
infracción.29
La infracción de la obligación de explotar la tierra se configura
mediante las conductas que establece la Ley, respecto a las
cuales se concede un plazo para subsanarlas cuando no
fueran de carácter grave o reiterado, sin causa justificada.
Cuando el agricultor pequeño incurre en la infracción por motivos
justificados que no fueran de carácter grave o reiterado se podrá
advertir al infractor para que subsane la conducta en un plazo
prudencial, salvo que se trate de la infracción a que se refiere el
referido artículo 154 en comentario.30
_________________________
considerará de utilidad pública o interés social su adquisición por el
Estado, debiéndose dictar por el Ministerio de la Agricultura, oído el
parecer de la Asociación Nacional de Agricultores Pequeños, cuando
proceda, la correspondiente resolución fundada. Iniciada la expropiación
forzosa, el tribunal procederá de inmediato a dar posesión de la tierra y
demás bienes agropecuarios a la entidad que señale el Ministerio de la
Agricultura. La utilidad y necesidad de la expropiación no podrá ser
impugnada por la parte demandada. El importe de lo expropiado será
pagado en efectivo y equivaldrá al precio legal de la tierra y demás bienes
agropecuarios objeto del proceso, según los precios aprobados
oficialmente”.
29
Decreto No. 203/1995, de 21 de noviembre, del Consejo de Ministros, de las
“Contravenciones del Régimen de Posesión, Propiedad y Herencia de la
Tierra y demás Bienes Agropecuarios” y del “Registro de Tenencia de la
Tierra”. Artículo 1g): “Contravendrá la legislación sobre el Régimen de
Posesión, Propiedad y Herencia de la Tierra y se impondrá la multa y demás
medidas que en cada caso se establece, el que establezca relaciones de
aparcería, arrendamiento u otras no autorizadas, $1 000.00 y la obligación de
subsanar la infracción en el término concedido para ello”.
30
Artículo 10 del Decreto-Ley No. 125/91 del régimen agrario, en relación
con el segundo párrafo del artículo 16 de su Reglamento, la Resolución
No. 24/91 del Ministro de la Agricultura, que establece: “Cuando la
infracción esté constituida por el hecho de ceder o vender tierras sin la
autorización pertinente o con la infracción de las normas legales vigentes
21
Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA
Si se trata de la cesión o compraventa de la tierra del
agricultor pequeño, sin autorización, se procede de
inmediato por la Administración a formar expediente para
la declaración de ocupantes ilegales de la tierra a todas
aquellas personas que en tal concepto la ocupen,
quedando obligados a entregar la misma y a vender los
bienes agropecuarios que fueran de su propiedad al
Estado.
4.2. Prohibiciones
Las prohibiciones establecidas en el artículo 154 del
Código Civil coincidentes con el supuesto e) del artículo 9
del Decreto-Ley No. 125/91 del régimen agrario, se
consideran infracciones de la obligación que tiene todo
agricultor pequeño de explotar la tierra de su propiedad
conforme las regulaciones vigentes.
Los distintos tipos de contratos para el uso y explotación
de la tierra del agricultor pequeño que se prohíben son
los relacionados a continuación:
a) Contrato de arrendamiento
Se prohíbe el contrato de arrendamiento de la tierra
por el agricultor pequeño, ya que esto implica la
cesión de la tierra por cierto tiempo mediante el pago
de una renta mensual o anual según lo pactado, con
lo cual se infringen los principios de la Ley de
Reforma Agraria y de la legislación especial que
establece la obligación de todo agricultor pequeño de
explotar la tierra de su propiedad conforme al régimen
jurídico sobre la posesión, propiedad, uso y
aprovechamiento de la tierra y demás regulaciones
administrativas aplicables al caso.
_________________________
establecidas para ello, no se concederá plazo alguno, procediéndose de
conformidad con el artículo 10 del presente Reglamento o su artículo 13
cuando resulte procedente”.
22
LIMITACIONES A LA PROPIEDAD DE LOS AGRICULTORES PEQUEÑOS
b) Contrato de aparcería
Se prohíbe al agricultor pequeño, propietario de la finca
rústica, la concertación de contratos de aparcería que
consisten en la cesión parcial o total de la finca con
reparto proporcional de los beneficios, por los mismos
fundamentos expresados en el apartado anterior.
c) Contrato de préstamo hipotecario
Con la eliminación de la hipoteca en Cuba, resulta
disfuncional lo relativo al préstamo hipotecario de una
finca rústica en producción que como se sabe es el
contrato mediante el cual se ofrece el inmueble como
garantía de pago de un empréstito. Entiéndase por
hipoteca, dicho simplemente, como el derecho sobre un
bien o de bienes inmuebles por medio de los cuales se
garantiza el cumplimiento de una obligación, es decir, se
aseguran créditos con la hipoteca.
d) Y finalmente, se prohíbe cualquier otro acto
jurídico que implique cesión a particulares de los
derechos emanados de su propiedad.
Esta prohibición compromete cualquier acto jurídico que
sin constituir uno de los contratos referidos, implique
cesión a particulares de los derechos emanados de la
tierra del agricultor pequeño que bien consisten en un
contrato de donación o de compra venta de la unidad de
producción, sin autorización de la autoridad competente,
con infracción de lo establecido en la Ley.31
4.3. Eficacia jurídica: declaración de nulidad
o la expropiación forzosa
¿Cuál es el proceder de la Administración ante la infracción de
las señaladas prohibiciones? ¿Procederá la declaración
de nulidad a que se refiere el Código Civil ante la infracción de
las prohibiciones analizadas o procederá la expropiación
forzosa a instancia de la Administración según establece la
legislación agraria o se aplicarán ambas soluciones?
31
Artículo 13 del Decreto-Ley No. 125/91 del régimen agrario.
23
Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA
Mediante estas simples preguntas, se facilita entender la
disfuncionalidad del segundo párrafo del artículo 154 del
Código Civil, pues sabemos de antemano que por la
violación de las prohibiciones referidas en el primer párrafo
de este precepto, la Administración inicia el expediente
gubernativo para la declaración de utilidad pública e interés
social de la adquisición de la unidad de producción por el
Estado, y una vez dictada por el Ministro la correspondiente
resolución, se establece el proceso judicial de expropiación
forzosa, pero a pesar de esta realidad, considero que no
sería ocioso reflexionar sobre el fondo de estas
interrogantes.
Por una cuestión de orden, intentaré ubicar la materia especial
que regula la propiedad de la tierra para determinar si es
procedente atender a la supletoriedad del Código Civil en todo
lo no regulado en la legislación agraria, en particular, las
regulaciones civiles en cuanto a la ineficacia de los actos
jurídicos.
Con esa idea, acudimos a la doctrina del Derecho
Administrativo al que se adscribe el Derecho Agrario, teniendo
en cuenta la dimensión económica, ambiental y social de la
agricultura en la sociedad cubana.
La doctrina del Derecho Administrativo plantea la
contraposición de esta disciplina con el Derecho Privado,
basada no solo en el distinto ámbito subjetivo de aplicación de
las normas, sino también por la radical diferencia de la
naturaleza y posición jurídica de los sujetos a los que cada
una de estas disciplinas se refiere y de los principios
inspiradores de los dos ordenamientos.32
Esa contraposición no quiere decir que el Derecho
Administrativo constituye un “sistema jurídico especial” frente al
“jus commune” representado por el Derecho Civil, puesto que el
Derecho Administrativo constituye en sí mismo un jus
32
RIZO ORANGUREN, A., Manual elemental de Derecho Administrativo,
Universidad Nacional Autónoma de Nicaragua, 1991, p. 27.
24
LIMITACIONES A LA PROPIEDAD DE LOS AGRICULTORES PEQUEÑOS
commune, un derecho autónomo, paralelo al Derecho Privado,
por tanto, se puede afirmar que es escasa la aplicación del
Derecho Civil en la esfera del Derecho Administrativo.
El Derecho Administrativo se inspira en “la fundamental
superioridad del sujeto público frente al sujeto privado,
superioridad que se traduce tanto en el mayor valor de los
intereses que el Estado está llamado a satisfacer”, estos son,
intereses públicos.33
Al quedar reservado únicamente a la Administración de la
agricultura la gestión, ejecución y control de la política agraria,
además, la resolución de conflictos y el reconocimiento de
derechos relacionados con el uso y explotación de la tierra y
de los demás bienes agropecuarios, sin duda, las
regulaciones especiales administrativas tendrán aplicación
preferente a las normas del Código Civil y consecuentemente
no se acudirá a la declaración de nulidad del acto realizado en
contra de la prohibición legal comentada, sino directamente se
irá al proceso de expropiación forzosa por infracción grave
relativa al incumplimiento de la obligación de cultivar la tierra
por el agricultor pequeño al que pertenece.
Ahora bien, si retomamos las principales consecuencias que
se derivan de la autonomía del Derecho Administrativo, en
particular del Derecho Agrario, se sabe que:34
a) En caso que existan lagunas en las normas
administrativas no serán aplicables las del
ordenamiento civil, ni directamente ni por analogía,
sino que deberán aplicarse por analogía otras normas
contenidas en las regulaciones administrativas o en los
principios generales.
b) Los principios generales a aplicar deben ser extraídos
del ordenamiento público, es decir, del propio Derecho
Administrativo.
33
34
Ibidem, p. 26.
Ibidem, p. 27.
25
Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA
c) La interpretación de las normas administrativas no
deben ir ligadas necesariamente a la interpretación de
las normas del Derecho Privado, sino a través de los
principios peculiares del Derecho Administrativo, de
naturaleza exclusivamente pública.
La contraposición comentada no impide que entre ambos
ordenamientos existan contactos como puede suceder cuando
la Administración suscribe contratos civiles, lo cual implica que
dicha relación se somete al Derecho Civil.
En el socialismo, la relación del Derecho Administrativo y el
Derecho Civil es muy estrecha, puesto que ambas disciplinas
regulan las relaciones de la propiedad social aunque con
diferentes métodos. Esas relaciones de propiedad se rigen
directamente por actos de la Administración del Estado como
ocurre con la aplicación del proceso de expropiación forzosa de la
tierra y demás bienes agropecuarios cuando el agricultor pequeño
ha realizado la conducta que prohíbe el precepto analizado.35
En lo relativo a los requisitos esenciales de los actos jurídicos,
a la responsabilidad aquiliana u otras semejantes, constituyen
normas que están comprendidas dentro de la Teoría General
del Derecho y en tales supuestos son de aplicación a todo el
campo del Derecho.36
Desde esa perspectiva, podríamos aplicar los preceptos del
Código Civil relativos a la ineficacia de los actos jurídicos en
materia agraria y, por tanto, sería perfectamente aplicable la
declaración de nulidad a que se refiere el segundo párrafo del
artículo 154 del Código Civil, a los actos realizados por los
pequeños agricultores en contra de las prohibiciones
establecidas en el propio precepto legal.
Como quiera que las relaciones jurídicas agrarias se rigen por la
legislación especial y para el caso específico comentado, el
35
GARCINI GUERRA, H., Derecho Administrativo, 2da edición, Editorial Pueblo
y Educación, La Habana, 1986.
36
RIZO ORANGUREN, A., op. cit., p. 27.
26
LIMITACIONES A LA PROPIEDAD DE LOS AGRICULTORES PEQUEÑOS
Decreto-Ley No. 125/1991 prevé otra consecuencia jurídica
consistente en la expropiación forzosa, la regulación civil se
convierte en inoficiosa, pues se adquieren los bienes por el Estado
una vez dictada la resolución del Ministro de la Agricultura que
declara la utilidad pública y el interés social de la unidad de
producción objeto del proceso, disponiéndose el pago de
conformidad con la tabla de precios fijada por la administración.
5. Protección jurídica de la unidad de producción
agropecuaria propiedad del agricultor pequeño
En general, las afirmaciones realizadas en el análisis crítico
del artículo anterior son aplicables al artículo 155 del Código
Civil, puesto que el instituto estudiado desborda el interés
privado del Derecho común. Sin duda, la propiedad rústica del
agricultor pequeño presenta un marcado interés social y público
que encuentra adecuado fundamento a través de la doctrina del
Derecho Agrario con lo cual se justifica el enfoque de este
comentario.
Como se deduce del artículo 155 del Código Civil, su postulado
obedece no solo a la idea de la seguridad patrimonial que tutela
el derecho de propiedad, sino que se extiende a proteger el
interés público y social que presentan las unidades de
producción agropecuaria propiedad de los agricultores
pequeños, en tanto sus producciones se destinan al consumo
social de trascendencia al derecho agroalimentario en Cuba.37
Entiéndase que los productos obtenidos en cada unidad
agropecuaria son el resultado de la explotación de la tierra
conforme a la línea fundamental de producción planificada por el
Ministerio de la Agricultura en el territorio correspondiente, según
37
Artículo 155 del Código Civil: “No pueden ser objeto de embargo u otra
medida de aseguramiento, las tierras, las edificaciones e instalaciones
existentes en ellas, y los instrumentos de trabajo y demás medios
necesarios para la explotación de la unidad de producción”.
27
Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA
las necesidades del país y de la comunidad en la que se
encuentra enclavada la finca rústica.
Dispuesto en la legislación agraria, el agricultor pequeño se debe
comprometer mediante contrato a vender una determinada
producción al Estado que se calcula según el rendimiento
histórico de los productos agrícolas o pecuarios a que se dedica
la unidad productiva, lo cual justifica la protección especial de la
Ley, sobre la condición inembargable de la tierra y demás bienes
agropecuarios indispensables para su explotación.
Existe imprecisión entre la norma civil y la agraria en relación
con la cuantía de los bienes no embargables, pero puede
deducirse de los preceptos aplicables a esta situación.
El Derecho Agrario entiende la seguridad patrimonial sobre la
tierra, con el criterio que se establece en el artículo 16 de la
Ley de Reforma Agraria que aseguró el “mínimo vital”.38 Se
considera mínimo vital, el área de tierra necesaria al
campesino como patrimonio familiar y para su sustento,
amparado por las condiciones de inembargables e
inalienables de los bienes que lo constituyen y es una
conquista social que tuvo como antecedente el artículo 91 de
la Constitución de 1940.39
Sin embargo, el precepto que analizamos no se refiere a la
protección del mínimo vital, sino a la unidad de producción
38
MIR PÉREZ, J., Aplicación de las leyes fundamentales de la Reforma
Agraria cubana, Ediciones ONBC, La Habana, 2008, p. 81. Señala que el
artículo 16 de la Ley de Reforma Agraria indica: “La superficie mínima de
tierra, imprescindible, en la obtención de los productos necesarios para la
subsistencia de una familia de cinco personas, es de dos caballerías de
tierra fértil, sin regadío, denominada 'mínimo vital', al que se adicionan las
particularidades de distar de los centros urbanos y dedicarse a cultivos de
rendimiento económico medio”.
39
GAREA ALONSO, J.A., “Estudio de las leyes de Reforma Agraria de 1959 y
1963”, AA. VV., Capítulo 3, en Temas de Derecho Agrario, coordinado por
MC CORMACK BÉQUER, M., tomo I, Editorial Félix Varela, La Habana,
2007, p. 92.
28
LIMITACIONES A LA PROPIEDAD DE LOS AGRICULTORES PEQUEÑOS
que de acuerdo con la Ley puede tener una cabida máxima de
cinco caballerías de tierra, o sea, excede del mínimo vital.
En conclusión, el artículo comentado protege los bienes
necesarios para la explotación de la unidad de producción del
agricultor pequeño en toda su magnitud.
Mientras la Constitución se refiere a la garantía de la
propiedad sobre los medios de trabajo personal y familiar,
remitiendo a la Ley para la determinación de la cuantía en que
son embargables los bienes de propiedad personal, con lo
cual, intentaré delimitar cuál es el alcance de la
inembargabilidad legal de los bienes agrarios.40
5.1. La inembargabilidad de los bienes agrarios
Por la teoría general de las obligaciones, se establece que el
deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con
todos sus bienes presentes y futuros.
Bajo ese presupuesto se podrían embargar todos los bienes
del patrimonio del deudor, pero esa afirmación se matiza por
el ordenamiento jurídico, al considerar que determinados
bienes están excluidos de la ejecución y, por tanto, del
embargo, atendiendo a la no patrimonialidad, no alienabilidad
y no embargabilidad.
En principio podrán ser objeto de embargo, medida cautelar o
asegurativa, toda clase de bienes y derechos, con excepción
de los bienes no embargables que se relacionan en la Ley, de
interés a este comentario, entre otros, el siguiente supuesto:

las tierras integrantes del “mínimo vital” y el área de
autoconsumo del pequeño agricultor y los demás
40
Vid. la relación entre el artículo 155 del Código Civil y el artículo 463.7 de
la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico tal
como quedó modificada, en tanto este último establece la cuantía de los
bienes agrarios propiedad personal que tienen el carácter de no
embargables entendiendo aquellos que constituyen el mínimo vital.
29
Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA
bienes inherentes a ella, incluyendo los aperos de
labranza, los animales y crías de estos.41
La inembargabilidad de los bienes agrarios del agricultor
pequeño, se regula en las normas sustantivas para brindar
tutela a estos derechos subjetivos, pero la norma procesal es
la que precisa la cuantía en que son embargables los bienes
de propiedad personal y la forma de realización del embargo
preventivo o ejecutivo, según el caso. No obstante, ambas
normas establecen una concreta protección a los bienes no
embargables.
Vale la pena precisar que el embargo significa la retención de
los bienes por mandato judicial y puede ser preventivo o
ejecutivo. El embargo preventivo se considera el ejemplo más
significativo de una medida de aseguramiento que puede
concretarse para atender “pretensiones de condena a la
entrega de cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas
fungibles computables en metálico por aplicación de precios
ciertos”. Una tradicional medida de aseguramiento en otros
ordenamientos jurídicos, especialmente para lo agrario,
constituye la solicitud de intervención y administración judicial
de la finca rústica para garantizar la productividad, y a esos
fines se nombra un administrador que sustituye al deudor en
la administración del bien. Por su parte, el embargo ejecutivo
41
De la Ley No. 7/1977, de 19 de agosto, Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo, Laboral y Económico, tal como quedó modificada; el
artículo 463 establece: “Podrán ser objeto de embargo, medida cautelar o
asegurativa, toda clase de bienes y derechos, con excepción de los que a
continuación se expresan: 1) los bienes de propiedad socialista estatal;
2) el inmueble que constituye la vivienda permanente del deudor; 3) los
bienes de propiedad personal destinados al uso imprescindible del deudor;
4) los instrumentos o medios de trabajo de uso necesario para el ejercicio
de la profesión, arte u oficio; 5) los vehículos que constituyan instrumentos
o medio de trabajo personal; 6) las pensiones alimenticias; 7) las tierras
integrantes del mínimo vital y el área de autoconsumo del pequeño
agricultor y los demás bienes inherentes a ella, incluyendo los aperos de
labranza, los animales y las crías de estos. (…)”.
30
LIMITACIONES A LA PROPIEDAD DE LOS AGRICULTORES PEQUEÑOS
es directamente la realización de la prestación que el título
ejecutivo impone al deudor.42
En correspondencia con el artículo 155 del Código Civil
comentado, en Cuba no procede trabar embargo contra los
bienes agrarios que pertenecen en propiedad a un agricultor
pequeño, ni se pueden establecer otras medidas de
aseguramiento para hacer efectivo el cumplimiento de las
obligaciones contraídas por este. Entonces nos preguntamos
¿cuáles son los bienes inembargables del agricultor pequeño?
La respuesta a esa pregunta no es tan simple como parece.43
Existe una gran confusión para identificar el concepto de los
bienes agrarios, pues como señala la profesora MC CORMACK:
“… existen bienes que pueden ser utilizados tanto en las
labores agrícolas como en la vida común, poder discernir a
cuál de los dos pertenecen no resulta nada fácil y si se hace
extensiva esta interpretación, podrían considerarse otros
bienes de uso personal como agropecuarios y no es así”.44
La propiedad de los agricultores pequeños se consagra en el
artículo 19 de la Constitución, recae sobre un conjunto de
bienes que conforman esta forma de propiedad agraria que se
establece sobre las tierras que legalmente les pertenecen y
los demás bienes inmuebles y muebles que les resulten
necesarios para la explotación a que se dedican.45
Según la legislación especial se consideran bienes agrarios
los siguientes:
42
MONTERO AROCA, J.; J. GÓMEZ COLOMER, A. MONTÓN REDONDO y S. BARONA
VILAR, “El proceso cautelar”, AA. VV., Derecho Jurisdiccional, tomo II,
Proceso civil conforme a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, 10ma
edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 669 y 670.
43
Artículo 151 del Código Civil anteriormente comentado.
44
MC CORMACK BÉQUER, M., “La propiedad de los agricultores pequeños”, en
Temas de Derecho Agrario, op. cit., p. 201. Esta autora plantea que
señalar esos bienes en sentido general puede traer consecuencias
nefastas y conflictos familiares.
45
Artículo 19 de la Constitución de la República de Cuba de 1976 citada.
31
Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA
a) Tierra considerada la correspondiente a las que fueron
declaradas como rústicas el 17 de mayo de 1959, las de
todos los beneficiarios de la Ley de Reforma Agraria; las
destinadas a la explotación agropecuaria y forestal
ubicadas tanto dentro como fuera del perímetro urbano, y
las que siendo de origen rústico se encuentran dentro de
un asentamiento poblacional si su área excediera de
800 metros cuadrados.46
b) Bienes agropecuarios, los animales, las instalaciones,
las plantaciones, equipos o los instrumentos destinados
a la producción agropecuaria, liquidaciones y
amortizaciones, y las viviendas ubicadas en la tierra de
un agricultor pequeño.
Como señalamos antes, si nos atenemos a la letra del artículo 155
del Código Civil, ninguno de estos bienes pertenecientes al
agricultor pequeño pueden ser objeto de medidas cautelares,
ni de embargo o aseguramiento pero en su debida relación
con el artículo 463.7 de la Ley procesal rituaria, la
inembargabilidad se limita a las tierras integrantes del mínimo
vital, al área de autoconsumo del pequeño agricultor y los
demás bienes inherentes a ella, incluyendo los aperos de
labranza, los animales y las crías de estos.
5.2. Las medidas provisionales o de aseguramiento
sobre los bienes del agricultor pequeño
en la legislación especial agraria
Contrario a lo previsto en el artículo 155 del Código Civil en su
estrecha relación con el artículo 463.7 de la Ley adjetiva, la
legislación especial agraria autoriza a la representación territorial
del Ministerio de la Agricultura para disponer la administración
provisional de la unidad de producción mientras se sustancia la
adjudicación de la herencia e, incluso, después de adjudicada.
Esta medida provisional de aseguramiento responde al interés
público de garantizar la explotación de la unidad de
46
Artículo 2a) y b) del Decreto-Ley No. 125/91 del régimen agrario.
32
LIMITACIONES A LA PROPIEDAD DE LOS AGRICULTORES PEQUEÑOS
producción durante el trámite de liquidación y adjudicación de
la herencia agraria y la amortización de los adeudos bancarios
del causante por sus sucesores.47 También se podrá nombrar
un administrador de las fincas heredadas de común acuerdo
entre los herederos o por designación del Ministerio de la
Agricultura, oído el parecer de la Asociación Nacional de
Agricultores Pequeños, para garantizar la explotación de la
tierra de forma indivisa y, además, para que solo uno de los
propietarios represente a todos frente a terceros.
Así mismo el Estado adoptará las medidas que resulten
pertinentes para garantizar provisionalmente la explotación de
la tierra temporalmente abandonada, medida que procura
proteger la buena cultivación de la tierra y el pago de los
adeudos bancarios contraídos por el agricultor pequeño.48
En cuanto a la adopción de medidas cautelares autorizadas
por el Decreto-Ley No. 149/94 sobre confiscación de bienes e
ingresos obtenidos mediante enriquecimiento indebido
aplicadas a un agricultor pequeño, no se compadece con la
medida de aseguramiento prevista en la legislación agraria
destinada al nombramiento de un administrador estatal
provisional que mantenga en explotación la unidad de
producción, sin que ello implique la desarticulación de la
producción, tal como sucede cuando por la aplicación de la
figura del enriquecimiento, se dispone la medida cautelar de
depósito de los bienes y de los productos agropecuarios, a
cargo de la empresa estatal, sin otra obligación para esta que
47
Segundo párrafo del artículo 30 del régimen agrario, Decreto-Ley
No. 125/91: “La representación territorial del Ministerio de la Agricultura
dictará, dentro del término de 90 días, la resolución correspondiente, sin
perjuicio de lo que de inmediato disponga en cuanto a la administración
provisional de la unidad de producción”. Y artículo 32 del Reglamento, la
Resolución No. 24/91 del Ministro de la Agricultura: “Cuando resulte
imprescindible para el normal funcionamiento de la unidad de producción,
en el transcurso de los trámites de adjudicación, el Delegado Territorial
dictará resolución autorizando la administración provisional de dicha
unidad. La autorización se dará al heredero que designe la mayoría y, de
no haber acuerdo, al que decida el Delegado Territorial. Contra la antes
mentada resolución no cabrá recurso alguno”.
48
Artículo 29 del Decreto-Ley No. 125/91 del régimen agrario.
33
Dra. Miriam VELAZCO MUGARRA
recibir esos bienes, lo que significa la “congelación de la
actividad de producción” con la consiguiente afectación en el
orden productivo.49
6. Consideraciones finales
No se pretende agotar el tema abordado en estas cortas
líneas. Para la posible solución del problema planteado en
este artículo, se intentó la búsqueda de fundamentos teóricos
para justificar la necesidad de armonizar las normas
reguladoras de la propiedad de la tierra en Cuba, cuestión
relevante que trasciende a la eficacia jurídica de este instituto
en el contexto nacional.
Como resultado del análisis exegético de los artículos 154 y
155 del Código Civil, se puede afirmar que los atributos y
limitaciones de la propiedad de la tierra incumben más a la
doctrina del Derecho Agrario que al Derecho Civil de estricto
interés privado. Al respecto, me remito al estudio de la
propiedad de la tierra de los agricultores pequeños realizado
por reconocidos agraristas nacionales, con el ánimo de no
reiterar sus acertadas consideraciones sobre este instituto de
marcado interés social y público.50
De lo expuesto se colige que la supletoriedad del Código Civil,
aun en aquellas instituciones aplicables a todo el campo del
Derecho como son las instituciones reguladoras de la
ineficacia de los actos jurídicos, cede frente al tratamiento
especial regulado en la legislación agraria para idéntica
situación jurídica, lo que plantea la disfunción denunciada y,
por consiguiente, la necesidad de armonizar las normas
reguladoras de la propiedad de la tierra y de modificar la
legislación especial con el propósito de eliminar la
49
BALBER PÉREZ, M.A., “Las infracciones agrarias y la expropiación
forzosa. Contravenciones y confiscación en esta materia”, Capítulo 15,
en AA. VV., Temas de Derecho Agrario, coordinados por MC CORMACK
BÉQUER, M., p. 566. Este autor señala que el fiscal actuante practica
las investigaciones en el término que resulte necesario, disponiendo
cualquiera de las medidas cautelares recogidas en el referido Decreto
No. 149/94.
50
Temas de Derecho Agrario, op. cit.
34
LIMITACIONES A LA PROPIEDAD DE LOS AGRICULTORES PEQUEÑOS
improcedente aplicación de la expropiación forzosa como
sanción por infracciones de las obligaciones agrarias.
Se puede apreciar que la previsión contenida en el artículo 155
del Código Civil, de prohibición de medidas de aseguramiento
sobre los bienes del agricultor pequeño necesarios para la
explotación de la unidad productiva, se aplica frente a sus
acreedores civiles, pero no cuando en las funciones de control
interviene el Estado a través del Ministerio de la Agricultura,
competente para adoptar medidas de aseguramiento en virtud
de las prerrogativas y de la facultad sancionadora que le
atribuye la legislación especial comentada.
35
La gradación de la capacidad
de obrar restringida en el Derecho
Civil cubano
Recibido el 29 de mayo de 2015
Aprobado el 25 de noviembre de 2015
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
Jueza Titular de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo
Tribunal Supremo Popular
"Hasta que todos los individuos de una sociedad
no se encuentren plenamente integrados en ella
no puede decirse que sea una sociedad civilizada".
Albert Einstein
RESUMEN
La presente investigación sustenta la inserción de específicas
pautas de carácter sustantivo sobre la enfermedad o retraso
mental, causal de restricción de la capacidad jurídica de obrar,
que permitan al juzgador modular la actuación del sujeto en que
concurra siempre que no lo prive de total discernimiento.
Soporte del efectivo ejercicio de los derechos subjetivos que le
son inherentes, atendiendo al supremo principio de la dignidad
plena del hombre. Estas pautas validan presupuestos
atendibles para sistematizar su tratamiento procesal por el
cauce del proceso modelo ordinario, como el más garantista y
protector del régimen procesal cubano. Se concibe mediante
pertinente declaración judicial de los actos jurídicos que podrá
realizar por sí, y en cuáles requerirá de asistencia para su
eficacia, acorde con un régimen plural de protección, en
1
armonía con los postulados que dimanan de la CDPD, de la
que Cuba es signataria desde el 26 de abril de 2007.
1
Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, y su protocolo facultativo, aprobada mediante resolución de
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006,
36
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
PALABRAS CLAVES
Capacidad, discapacidad, incapacitación, enfermedad mental,
autogobierno, gradación, restricción de la capacidad,
derechos subjetivos, régimen de protección plural, medidas de
asistencia.
ABSTRACT
This research supports the insertion of specific guidelines of
substantive nature concerning illness or mental retardation,
causal restriction of the legal capacity to act, allowing the
judge to modulate the actions in which the subject concurs
providing he is not deprived of total discernment. Supports the
exercise of the individual rights taking into account the
principle of the full dignity of man. These guidelines validate
budgets to systematize their procedural management through
the ordinary model process, this being the most protective and
guarantee sure of the Cuban procedural system. It is
conceived by means of a judicial declaration of the legal acts
that can be done alone, and which ones require assistance to
ensure their effectiveness according to a plural system of
protection, in sync with the postulates emanating from the
CDPD, of which Cuba is signatory since April 26th, 2007.
KEY WORDS
Capacity, disability, incapacitation, mental disease, selfgovernment, gradation, capacity restriction, subjective rights,
plural protection regime, assistance measures.
SUMARIO:
1. Introducción. 2. La enfermedad o retraso mental como
causal de restricción de la capacidad de obrar.
3. Inexistencia en el Derecho Civil cubano de un modelo de
gradación de la capacidad de obrar. 4. Presupuestos para
la concepción de un modelo de gradación de la capacidad
de obrar. 5. Bases para la regulación normativa de un
_________________________
documento digital, disponible en: http://www.un.org/disabilities/documents/
convention/convoptprots.pdf
37
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
modelo de gradación de la capacidad de obrar restringida.
5.1. Bases sustantivas. 5.2. Bases procesales. 6. Especial
referencia a las medidas de asistencia. 7. Reflexión final.
1. Introducción
La capacidad del ser humano vislumbra un horizonte
insospechado a sus propios ojos, y así repercute en el orden
jurídico sobre el principio pro capacitate, por el cual se
entiende inherente a toda persona desde su nacimiento, al
unísono que su deterioro o disminución tiene impacto
ineludible en el eficaz ejercicio de la capacidad jurídica del
sujeto, según la deficiencia concurrente, que también puede
ser consustancial a la persona desde el alumbramiento o
sobrevenida en el decurso de la vida.
Por su parte, la capacidad restringida refleja una posición
intermedia entre la capacidad plena y la total incapacidad, en
tanto la persona se distancia de uno y otro supuesto; por
ende, se mueve en un ámbito de actuación limitado al no
alcanzar a realizar con eficacia todos los actos que permite la
norma sustantiva, y como lógica consecuencia requiere de
debida asistencia para complementar su actuación.
Así, emergen los términos de incapacidad, discapacidad e
incapacitación; la primera, relativa a la afectación de la aptitud
natural de la persona que le impide emitir su voluntad de
forma racional y con plena conciencia de los efectos de sus
actos; la segunda se contrae al daño o deficiencia que le
obstaculiza un desenvolvimiento atemperado al de una
persona normal; y la última, a la carencia de total
discernimiento que conlleva a la declaración judicial de
incapacidad del sujeto.
2
Según DÍEZ-PICAZO: “… cualquiera que hubiese sido la causa
por la que se haya declarado la incapacitación, ese estado
civil debe ser siempre graduado por la autoridad judicial que la
2
DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, tomo I
–Introducción. Derecho de la persona. Autonomía privada. Persona
jurídica–, 8va edición, Editorial Tecnos, Madrid, 1981, pp. 257 y 260.
38
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
haya pronunciado (…) La sentencia que la pronuncia
determina la extensión y los límites de la incapacidad, así
como el régimen de tutela o guarda al que queda sometido el
sujeto”.
Esa declaración judicial de incapacidad se traduce en la muerte
civil de la persona por lo que, en evitación de la exclusión social,
han de instrumentarse adecuados y accesibles procedimientos
para el ejercicio y defensa de sus derechos subjetivos.
La Convención Internacional sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad −en lo sucesivo CDPD− de la
que Cuba es signataria desde el 26 de abril de 2007, así
ratificada el 6 de septiembre del propio año, sienta como
propósito promover, proteger y asegurar el goce pleno y en
condiciones de igualdad de los derechos humanos y
libertades fundamentales por todas las personas con
discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente.
Asimismo, definió como tales a aquellas que tengan
deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a
largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan
impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones con las demás.
Si tenemos como base que la capacidad de obrar restringida
se configura de forma disímil en cada caso, dependiendo de
las específicas condiciones o circunstancias de la persona en
que concurre, por razón de enfermedad o retraso mental, se
colige que, en consonancia con ello obedecen los actos
jurídicos que podrá materializar; lo cual debe conllevar a una
gradación de la capacidad, que indefectiblemente incumbe al
juzgador declarar, siempre y cuando se inste al efecto, por
parte interesada o por el fiscal, según el orden de prelación
que al efecto establece la norma adjetiva civil.
Al ilustrativo decir de la profesora cubana VALDÉS DÍAZ: “… la
enfermedad o retraso mental que padecen las personas a que
se refiere el inciso b) del artículo 30, si bien no ha sido
definida por el legislador, sí está claro por la letra de la norma
que no la puede privar totalmente de discernimiento, pues si
así fuera estaríamos en presencia de una situación jurídica
39
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
que conduce a la incapacitación, no a la simple restricción de
3
la capacidad”.
Del precedente criterio, cobra relevancia la necesidad de
modular la capacidad restringida por causa de enfermedad o
retraso mental, extremo que ratifica la citada autora cubana
cuando sostiene que: “… a los efectos del ejercicio de la
capacidad lo que importa no es la declaración de restricción,
que no cuenta con mecanismo establecido en nuestro
ordenamiento legal, sino el grado de afectación mental que
padezca el sujeto, no existiendo tampoco preceptiva jurídica
4
que establezca gradaciones para su apreciación”.
En armonía con lo anterior y teniendo en cuenta los diversos
conflictos que se presentan en la práctica judicial en ese
orden, consideramos que resulta ineludible adecuar en el
ámbito procesal la gradación de la capacidad de obrar
restringida, en congruencia con la específica afectación que
sufra el individuo, de modo tal que aparezcan definidos los
actos que por sí pudieran satisfacer, y cuáles requerirían de
determinado complemento para su validez.
Es menester, por ende, la definición de un modelo de
gradación de la capacidad restringida que permita modular el
rango de actuación de los sujetos que no están totalmente
privados de su capacidad y con ello poseen determinado
grado de discernimiento, de modo que los actos que puedan
realizar por sí resulten eficaces.
De tal previsión carece el principal cuerpo de normas
sustantivas civiles, y al unísono la ley de procedimiento que lo
instrumenta, por cuanto las personas con capacidad
restringida, por razón de enfermedad o retraso mental, para
realizar determinados actos jurídicos, lo serán como lógica
consecuencia para todos, una vez que sobre aquellas recaiga
la declaración judicial de incapacidad, o en su defecto, al no
3
VALDÉS DÍAZ, Caridad del Carmen, “Acerca del ejercicio de la capacidad de
las personas discapacitadas. Una aproximación desde la realidad cubana”.
Disponible en: http://www.revistapersona.com.ar/Persona 58/58Valdes.htm
4
Idem.
40
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
ser sujetos de incapacidad absoluta, no quedarán declarados
como tal, cuando para algunos actos sí lo son.
La declaración de incapacidad se concreta en sede procesal
mediante jurisdicción voluntaria o mediante proceso
contencioso de aflorar desacuerdo en la primera; pero en
ningún caso se prevé la posibilidad de su graduación de
conformidad con el nivel de juicio que posea la persona.
Es de significar en este sentido que cualquier declaración de
incapacitación debe tener límites que se definan mediante la
atinente resolución, la que indicará hasta dónde y qué es lo
que puede hacer el incapaz o no, en razón de lo desigual que
5
resulta un caso de otro.
Al tiempo que no prevé la norma patria la gradación de la
capacidad civil restringida, tampoco reconoce cómo
instrumentar su asistencia mediante las medidas de apoyo
necesarias ni las pautas a las que debe atender el juzgador
para determinar cuáles actos podrá materializar eficazmente
la persona por sí y cuáles no; de modo tal que su regulación
jurídica precisa de un delimitado soporte sustantivo que
permita modular su rango en coherencia con la previsión de
las deficiencias físicas o psíquicas que presente el individuo,
lo cual brindará debida situación de certeza en la actuación de
la persona a la vez que garantizará la eficacia de sus
derechos en el tráfico jurídico.
Así, emerge notable laguna en el ordenamiento cubano, tanto
sustantiva como procesal, cuando no dispensa efectiva tutela
a los sujetos que con su capacidad de obrar restringida
5
Al respecto sostiene MARTÍNEZ MAROTO que “esta especificidad sería muy
conveniente en congruencia con el desarrollo cognitivo o afectivo de la
persona. Así, es beneficioso manifestarse en relación con el matrimonio,
con el ejercicio del voto, con la administración de una pequeña pensión, en
general con actividades que propician la normalización, a pesar de que la
incapacitación es quizás la etiqueta más desnormalizadora que se puede
poner en la vida de una persona”. MARTÍNEZ MAROTO, Antonio, “La
incapacitación”, en Revista Portal Mayores, número 11, http://www.imserso
mayores.csic.es/documentos/documentos/martinez-incapcitacion-01.pdf
41
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
quedan impedidos de ejercerla para todos los actos, no está
válidamente delimitado su ámbito de actuación jurídica; ni se
prevé a tales efectos específico cauce procesal.
Sobre los aludidos fundamentos ha de quedar instituido un
modelo de gradación de la capacidad civil restringida, para
quienes, situados entre la plena capacidad y la incapacidad total,
les sea posible, previa declaración judicial de los actos que con
eficacia pueden realizar, obtener una tutela efectiva en el ejercicio
de sus derechos subjetivos en el ámbito de su actuación.
2. La enfermedad o retraso mental como causal
de restricción de la capacidad de obrar
6
La CDPD reconoce que la discapacidad es un concepto que
evoluciona y que es el resultado de la interacción entre la
deficiencia de una persona y los factores contextuales, tanto
ambientales como personales. Se trata de obstáculos,
barreras físicas y actitudes imperantes, que impiden su
participación en la sociedad. Las discapacidades incluyen
deficiencias físicas, mentales, intelectuales y sensoriales tales
como ceguera, sordera, deterioro de la movilidad y
deficiencias en el desarrollo.
Respecto a la enfermedad o retraso mental como causal que
incide en la restricción de la capacidad jurídica de obrar, figura
que presupone determinados parámetros para indicar el
ámbito de actuación de una persona, no acontece lo que en
relación con la edad previó el legislador, pues como se prevén
grados de edades diferentes para sentar los actos
indistintamente permitidos, así no está regulado para la
enfermedad, que en igual medida lo requiere.
Constituye la enfermedad o retraso mental el punto neurálgico
de la presente investigación, prevista como causal de
restricción en el inciso b) del artículo 30 del ya citado Código
Civil, dada la ambigüedad que genera la indefinición respecto
6
Cfr. Preámbulo, inciso e) de la CDPD, aprobada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006. Cuba firmó la
Convención el 26 de abril de 2007 y la ratificó el 6 de septiembre de 2007.
42
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
a la enfermedad o retraso mental que no impide una privación
total del discernimiento, visto que, no establece qué entender
por enfermedad o retraso mental, de ello lo ineludible de una
aproximación a la insuficiencia del juicio que padece la
persona a fin de conocer si la limitación para realizar actos
válidos incide en todos, o solo en lo que concierne a la
restricción de aquellos que puedan tener trascendencia
patrimonial o personal relevante, lo que no es bastante para
declarar la total incapacidad, para lo cual el órgano juzgador
tendrá que valerse de la experticia de especialistas en la
materia, a fin de que resulte ilustrado sobre su dimensión.
Sobre la previsión que contiene el inciso c) del propio
precepto y cuerpo legal, ha de significarse que en igual
medida no aflora claridad sobre el enunciado de que no
puedan expresar su voluntad de modo inequívoco, en tanto
tampoco es diáfano cuando tal circunstancia concurre.
Indica la enfermedad el defecto físico o deterioro mental de
una persona, sea congénita o adquirida en el decurso natural
de la vida, y puede restringir el ejercicio de la capacidad de
obrar de forma permanente o temporal; con lo cual acontece
que en el caso de las enfermedades físicas solo cercenan la
validez de los actos que realicen los sujetos afectados,
siempre que les imposibilite un actuar consciente y voluntario.
Subsisten como enfermedades físicas que limitan el proceder
del sujeto, la sordera, la ceguera y la mudez o afasia, véanse
aisladas o concurrentes en una misma persona, pero cada
una impide actos claramente delimitados, por lo que no
alcanzan a privar totalmente de capacidad de hecho o de
obrar a quienes las padecen, y con ello no ha de producirse,
de ordinario, una declaración judicial de incapacidad, excepto
que al propio tiempo tenga afectada su capacidad volitiva, en
tanto por regla la discapacidad física por sí, puede remediarla
el sujeto potestativamente; por tanto, la sordomudez que el
7
artículo 586 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo,
7
Cfr. artículo 586 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral
y Económico.
43
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
Laboral y Económico ‒en lo adelante LPCALE‒ regula como
causa de incapacidad, solo lo será en la medida que el sujeto
quede imposibilitado de formarse un juicio propio, y no porque
no cuente con los mecanismos de ayuda y medios legales
adecuados para transmitirlo de modo inequívoco en la forma
más asequible para él, y así, hacerse entender.
Cuando la deficiencia o enfermedad, por muy grave o
impeditiva que resulte, no afecta a los procesos psíquicos
ordinarios del sujeto, y este, por tanto, conserva el ejercicio
correcto de la inteligencia y voluntad, dígase la lucidez, juicio
o raciocinio, aunque sea cierto que no pueda valerse por sí
mismo, resulta dudoso que no pueda autogobernarse.
En este orden hay que aludir la previsión que contiene el
8
artículo 50, apartado 2, del Código Civil cubano, que
dispensa diáfana tutela a quienes impedidos físicamente de
manifestar su consentimiento y libre voluntad, puedan
validarlo en el tráfico jurídico mediante especializados medios
de comunicación o a través de intérprete, figura que las
distintas leyes procedimentales en Cuba reconocen para el
caso de los sordomudos de cara a su eficaz actuación ante
los tribunales para auxiliar al órgano judicial a entender el
9
propio dicho del sujeto; a saber, los artículos 278 de la
10
de Ley de Procedimiento Penal;
LPCALE; 164,193 y 324
11
70 del Reglamento de la Ley del Registro del Estado Civil y
12
38 de la Ley de las Notarías Estatales.
De manera que solo constituye fuente de incapacidad la
enfermedad mental, ya sea al producir una inhabilitación
absoluta o relativa, dependiendo de si el sujeto afectado por la
8
Cfr. artículo 50, apartado 2, del Código Civil.
Cfr. artículo 278 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral
y Económico.
10
Cfr. artículos 164, 193 y 324 de la Ley de Procedimiento Penal, Ley No. 5,
de 13 de agosto de 1977, en Gaceta Oficial de la República de Cuba,
edición Ordinaria, La Habana, 18 de agosto de 1977.
11
Vid. Resolución No. 157, Reglamento de la Ley de Registro del Estado
Civil.
12
Vid. Ley No. 50 de 1984, Ley de las Notarías Estatales, artículo 38.
9
44
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
incapacidad puede realizar un determinado acto por sí mismo,
asistido de su representante legal o si no puede hacerlo en
modo alguno. Por ende, es presupuesto cardinal para que
pueda declararse judicialmente la incapacidad por enfermedad o
retraso mental, que su origen debe proyectarse hacia el futuro
de forma persistente, es decir, tiene que ser de suficiente
entidad como para crear un estado permanente, impeditivo de
la posibilidad de autogobierno, con efectos perpetuos.
No es el autogobierno una facultad psíquica concreta o
alguna combinación de varias facultades. No es la
inteligencia por sí, aunque presupone un coeficiente normal
o en el límite, ni es la voluntad como potencia psíquica; es
condición equivalente a la propia libertad humana, aunque
esta idea pertenezca al sistema de valores en que se inspira
el régimen actual de la capacidad.
El autogobierno personal es un concepto psicológico que ha
dado de sí una noción o categoría jurídica al erigirse en requisito
de los actos y negocios, adoptando la forma de concepto
jurídico indeterminado para aludir al modelo o canon jurídicosocial de la normalidad y madurez mentales, caracterizado
negativa- y cuantitativamente por la ausencia de graves cuadros
13
o síntomas psicopatológicos en la persona.
La Organización Mundial de la Salud (OMS) define un nuevo
modelo estructurado en "deficiencia-discapacidad-minusvalía",
y conceptualiza la primera como toda pérdida o anormalidad
de una estructura o función psicológica, fisiológica o
anatómica; la segunda, como toda restricción o ausencia
−debida a una deficiencia− de la capacidad de realizar
una actividad en la forma o dentro del margen que se
considera normal para un ser humano; y la minusvalía como
la desventaja que supone para un individuo padecer una
13
RAMOS CHAPARRO, Enrique, “Enfermedad física, autogobierno e
incapacitación (comentario a la sentencia de la Audiencia Provincial de
Valladolid, de 18 de enero de 1994)”, en Revista del Poder Judicial,
No. 35, septiembre 1994, p. 6.
45
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
discapacidad y que le limita o impide un desenvolvimiento
14
normal en sociedad.
Esta triple noción tendría que completarse con la de
incapacitación, es decir, con el reconocimiento emitido por la
autoridad competente de tales situaciones de minusvalía,
siempre que lo ameriten, y la adopción de las medidas de
15
protección oportunas en cada caso.
Las enfermedades cíclicas o con fases intermitentes pueden
dar lugar a la incapacitación de quien las padece. El problema
que se plantea en estos casos es qué alcance debe tener la
incapacitación. Sería posible, por ejemplo, configurar una
incapacitación intermitente al quedar asociada a la evolución
de la propia enfermedad, de manera que solo regiría en los
momentos en que se presentara una crisis. Sobre tal supuesto
se ha negado la declaración de incapacidad, ante la
insuperable dificultad de predecir la fluctuación de una
enfermedad cíclica o intermitente, lo que condena a quien la
padece a estar sometido permanentemente a tutela o
curatela, incluso en los instantes en que la patología se halle
en un momento de baja o nula intensidad, y que así visto
16
atenta contra la seguridad jurídica.
Es que las enfermedades degenerativas, las progresivas y las
regresivas, también pueden ocasionar la incapacitación,
siempre que su evolución revista suficiente entidad como para
restringir la aptitud actual de autogobierno del incapacitado.
En consecuencia, mientras la enfermedad no prive de aptitud
para el autogobierno no tendrá el carácter de causa legal de
incapacitación, a pesar de que sea previsible su agravamiento
en un plazo que pueda vaticinarse. Es en estos supuestos
14
La Organización Mundial de la Salud, en mayo de 2001, aprobó la
Clasificación Internacional del Funcionamiento de la Discapacidad y de la
Salud, en la que se tomó la decisión de reemplazar algunos conceptos
como “deficiencia” o “minusvalía”.
15
Cfr. ORTIZ, Ángel Luis; Rafael MARTÍNEZ DIÉ y Pedro GONZÁLEZ POVEDA,
Los discapacitados y su protección jurídica, Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, 2000, p. 14.
16
Idem.
46
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
cuando puede percibirse que los contornos entre la capacidad
y la incapacidad no son nítidos, sino borrosos, y donde
finalmente se comprueba la insuficiencia del actual
17
instrumental jurídico.
De modo que, en relación con la posibilidad de incapacitar
enfermos o deficientes físicos meramente por su elevado
grado de minusvalía, se corre el riesgo de confundir
peligrosamente, en dicha incapacitación, el autogobierno y
otras realidades distintas, como la independencia o autonomía
física, la productividad, o las facultades motoras, sensoriales o
comunicativas de la persona. Para evitar estas desviaciones
se debe utilizar en cada caso, como criterio decisivo, no el
origen somático o psíquico, ni el efecto más o menos global
de la dolencia, sino la asociación causal entre esta y un
estado mental anormal, grave y persistente, apreciado por el
juzgador como falta o insuficiencia de autogobierno
18
personal.
Silvia DÍAZ ALABART, con diáfana puntualidad, expone que “el
no poder gobernarse por sí mismo no siempre tendrá la
misma gravedad. Pueden presentarse diferentes grados, y el
Derecho ha de dar respuesta aquilatada a esas diferentes
necesidades, garantizando siempre con un procedimiento
adecuado que no se limite indebidamente la capacidad de
obrar de las personas, que a partir de la mayoría de edad se
19
presume plena”.
También razona la citada autora que “en última instancia hay
que advertir que más importante que la causa de la
incapacidad (la enfermedad o deficiencia que la provoque) es
el efecto que esta produce sobre la persona: el no poder regir
su propia vida, tal como convencionalmente se suele hacer en
el seno de la sociedad. Este es, en definitiva, el rasero que
17
Ibidem.
Idem.
19
DÍAZ ALABART, Silvia, La protección jurídica de las personas con
discapacidad (Estudio de la Ley No. 41/2013 de Protección Patrimonial de
las Personas con Discapacidad), Editora Ibermutuamur, Madrid, 2004,
p. 29.
18
47
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
marca la frontera para la incapacitación judicial de las
20
personas con discapacidad, sea física o psíquica”.
En ningún caso debe quedar cercenada la presunción general
de capacidad, sin sentencia judicial, dictada con todas las
garantías legales, por lo que, en principio los actos del sujeto son
válidos y eficaces, y no pueden quedar destruidos más que
probando que en el momento de la emisión del consentimiento
carecía de capacidad de entender y querer, por lo que su
consentimiento no es eficaz para comprometerse. Si hay
declaración judicial de incapacidad, la presunción es la
contraria, por lo que sus actos no producen efectos, aunque
en el momento de emitir el consentimiento se encontrara en
un intervalo lúcido.
No tanto la enfermedad o deficiencia, sino la imposibilidad de
autogobierno, es lo que constituye causal incapacitante. Por
eso no habría que incapacitar a quien no puede gobernarse
en un momento determinado pero cuya imposibilidad
desaparecerá en un futuro próximo.
En concordancia con lo analizado, sostenemos que acucioso
ha de ser el órgano sentenciador al momento de determinar la
específica discapacidad que verdaderamente posee el sujeto
para quedar vetado en el ejercicio de sus derechos en el
ámbito de su actuación, con expresión racional, fundada y
precisa de los actos concretos que con eficacia podrá realizar
por sí, y cuáles mediante régimen de guarda. Expresión que
en cualquier caso tendrá lugar en términos genéricos,
díganse, actos de disposición, actos de administración, actos
de sostenimiento, entre otros; convicción que ha de nutrirse
de suficiencia probatoria, atribuyendo relevancia medular a
criterios de experticia según la puntual enfermedad de que se
trate, unido a la propia y directa apreciación del juzgador, de
cara a graduar con la mayor certeza la esfera de acción de la
persona, como garantía de una tutela judicial efectiva.
20
Idem.
48
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
3. Inexistencia en el Derecho Civil cubano de un modelo
de gradación de la capacidad de obrar
Analizaremos en lo sucesivo el tratamiento que en el ámbito
procesal tiene la institución de la capacidad, a partir de la
causal de restricción de la enfermedad o retraso mental, con
específico detenimiento en el cauce que ha de instrumentar su
declaración judicial, incluidos los pronunciamientos de la
precisa actuación del sujeto, el régimen de guarda que
corresponda y consecuente ejecución del mandato que
contiene la sentencia.
Constituye pie forzado del análisis, la forma en que la ley
procesal que rige la materia trata la declaración judicial de
incapacidad, cual reserva su cauce mediante el proceso de
jurisdicción voluntaria previsto en el Libro V, Título I, de los
artículos 578 al 585 de la invocada LPCALE. Y solo tendrá
lugar su sustanciación mediante proceso contencioso de
aflorar desacuerdo en la primera, pero en ningún caso emerge
soporte legal que posibilite su gradación de conformidad con
el grado de juicio que posea la persona.
Dentro de la jurisdicción en materia civil, el Estado ejerce la
contenciosa y la voluntaria. Se parte de la consideración de
que la jurisdicción contenciosa se relaciona siempre sobre un
conflicto de intereses, mientras que en la voluntaria se supone
que esta oposición no está presente, al no promoverse
cuestión entre partes, lo que prevalece es una necesidad de
hacer constar los hechos o realizar actos que hayan producido
o deban producir efectos jurídicos y de los cuales no se derive
perjuicio a persona determinada. No es la jurisdicción
voluntaria un verdadero proceso, sino, como procedimiento
especial que resulta, es el aspecto externo o formal del
proceso, por el que se atribuyen efectos jurídicos a
21
determinados hechos que por su connotación así lo exigen.
21
Sobre la jurisdicción voluntaria, desde una perspectiva de la doctrina patria,
cfr. PÉREZ GUTIÉRREZ, Ivonne, “Algunas precisiones sobre la jurisdicción
voluntaria en Cuba”, en Jurisdicción Voluntaria en Iberoamérica, NÚÑEZ
PALOMINO, Germán (coord.), Editorial Gaceta Notarial, Lima, 2014.
49
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
Al respecto, MONTERO AROCA refiere que la actuación
jurisdiccional exige la pretensión de parte, acto en el cual pide
o reclama algo frente al oponente y precisa que al faltar en la
jurisdicción voluntaria la controversia, la oposición y, por tanto,
la propia pretensión, difícilmente se puede hablar en esos
22
casos de jurisdicción. Asevera, además, que el término
“voluntaria” es inapropiado al regir en el proceso civil los
principios dispositivos y de aportación de parte, consecuencia
del material de autonomía de la voluntad, puesto que todos
ellos presuponen la libertad (voluntad) para ejercer el
interesado y legitimado para ello, su derecho constitucional de
23
acceso a los tribunales de justicia.
Sobre la normativa procesal nuestra para este tipo de
procedimiento, se debe atender que el juzgador en el
expediente de jurisdicción voluntaria se limita a otorgarle una
presunción de certeza jurídica a los hechos que se someten a
su conocimiento, con el fin de otorgarle validez mediante una
resolución judicial a lo solicitado y basta que no se suscite
objeción de los sujetos intervinientes para que el tribunal no
ejercite labor de escrutinio alguna de cara a corroborar la
veracidad del contenido de la solicitud formulada; con la
excepción de que advierta manifiesta situación anómala que
vulnere normas de orden público. Supuesto en el que deniega
la autorización del acto de que se trate; consecuentemente,
por regla, se le da cuerpo jurídico en los términos aducidos a
instancia de la parte interesada, quedando como ciertos los
hechos declarados para el tráfico jurídico y como eficaces los
actos que así se autoricen en el auto pronunciado. Tutela que
para los casos en que el objeto constituya la gradación de la
capacidad que posea el individuo, a nuestro parecer, no
alcanza a conceder una efectiva protección de la persona, en
tanto la sola oposición por sí, no es lo que debe atribuir su
conocimiento a la jurisdicción contenciosa, porque puede
solapar intenciones nocivas a sus intereses y patrimonio;
cuestión que se traduce en verdadero cortapisa para su
22
MONTERO AROCA, Juan et al., Derecho Jurisdiccional, 7ma edición, tomo II,
Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1997, p. 865.
23
Idem.
50
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
legítima salvaguarda y que declina la función tuitiva del
tribunal para hacer cumplir las normas de orden público que
presiden la naturaleza de tales asuntos. Lo que resulta lesión
irrefutable para el sujeto sobre el que recae el objeto del
proceso en franca inobservancia de uno de los fines de la
jurisdicción voluntaria, el cual es precisamente que no se
ocasione perjuicio a persona determinada; cuanto lastra el
supremo propósito de que el individuo pueda desarrollar su
vida en sociedad, de forma plena.
Basado en lo anterior también defendemos que modular la
capacidad de una persona se traduce en situación de hecho
compleja que precisa de incontestable cognición, ante las
diversas realidades a las que se circunscribe el entramado de
la mente humana, lo que implica dilucidar todo cuanto a ello
concierne con irrestricta sujeción a las garantías que ofrece el
debido proceso. Objeto que se puede alcanzar mediante el
proceso de conocimiento, como el concebido para investigar y
resolver cuestiones que por su importancia cuantitativa o
cualitativa, requieren de un discernimiento amplio y de fondo,
por parte del órgano jurisdiccional sobre el asunto
controvertido; a cuyo fin se concede a las partes amplias
facultades para formular sus alegaciones y proponer sus
pruebas, sin perjuicio de las prerrogativas inherentes al
tribunal para proceder de oficio, cuando así lo estime, de cara
a la obtención de la verdad material que ha de prevalecer en
toda contienda.
Designa el proceso de conocimiento un género procesal que
incluye distintas clases, erigiéndose modelo el juicio ordinario
entre los así reconocidos, por el que sin necesidad de
modificación o reforma legislativa, pudiera ventilarse la
tramitación que requiere la gradación de la capacidad
restringida por causa de enfermedad o retraso mental,
encontrando justo asidero en el artículo 223, apartado 3), de
la LPCALE, al tener incidencia directa el objeto de aquella en
el estado civil de las personas; empero, teniendo como
primordial efecto la sentencia que en estos asuntos se dicta la
producción de la cosa juzgada material, en tanto se resuelva
el fondo de la litis planteada, ello impide volver a conocer
cuestión decidida por un fallo firme, elemento que se
contrapone a la naturaleza de la gradación de la capacidad, al
51
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
ser susceptible por esencia de ulterior modificación en la
medida en que las circunstancias concurrentes lo justifiquen,
de lo que hay que entender que varía la causa de pedir, y
como ineludible consecuencia no se corporifican los
presupuestos que la configuran, porque rompe con las
inexorables identidades que construyen su tipificación.
Lo precedente se justifica en la previsión del artículo 579 de la
24
al dejar sentado con meridiana claridad que se
LPCALE,
tendrán por ciertos y eficaces los hechos y actos que resulten
autorizados judicialmente, mientras no se pruebe lo contrario
en la vía y forma correspondientes, mandato que indica
diáfana posibilidad de volver a juzgar sobre el mismo objeto,
sin que resulte enervado el pleito por los efectos de la cosa
juzgada material.
Dentro de los procesos de conocimiento se reconoce el de
carácter sumario, en dos modalidades, el sumario en general
y el que se sustancia en los casos de alimentos, previsto en el
Libro Segundo, Título III, Capítulo I, artículos del 357 al 371 de
la LPCALE, cauce que según aparece concebido en la citada
Ley adjetiva, no admite, sin previa reforma, la tramitación de
cuestiones derivadas de la capacidad de las personas, en
tanto relaciona, numerus clausus, las demandas o conflictos,
preceptivamente diseñadas por el legislador, para sustanciar y
resolver por ese régimen procesal.
Es de destacar que tal cuestión devino saldada por el
legislador español, desde la Ley No. 13 de 24 de octubre de
25
por la que se modificó el Código Civil en sede de
1983,
tutela, y la reforma urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil
26
de 6 de agosto de 1984, que, según MARTÍNEZ DIÉ, tuvieron
el mérito indiscutible de poner término a más de un siglo de
24
Cfr. artículo 579 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y
Económico.
25
Cfr. Ley No. 13, de 24 de octubre de 1983, modificativa del régimen de
tutela del Código Civil español.
26
Apud MARTÍNEZ DIÉ, Rafael, “Los discapacitados y su protección jurídica”,
ponencia: Los discapaces no incapacitados. Situaciones especiales de
protección, Consejo General del Poder Judicial. Fuente consultada en el
Repositorio Institucional del CENDIJ, La Habana, 9 de julio de 2014, p. 4.
52
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
incertidumbre y polémicas sobre el cauce procesal que se
debía seguir para la incapacitación, por las que se introdujo su
regulación por las normas del juicio declarativo de menor
cuantía, dígase el de naturaleza sumaria, ya mencionada su
regulación en la Ley de Trámites Civiles cubana. Significando
el citado autor que: “… de una lectura coordinada de tales
disposiciones junto a los artículos 199 y siguientes del Código
Civil, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo extrae la
conclusión de que el proceso de incapacitación es un proceso
de partes, ordenado según el patrón de la contenciosidad, si
bien de naturaleza sumaria, sin que pueda ser confundido,
aun cuando la oposición de alguna de las partes al proceso no
27
se produzca, con un expediente de jurisdicción voluntaria”.
Esta normativa, al unísono reconoció la gradación de la
incapacidad de obrar, lo que así concretó en el artículo 210
28
ya derogado, siendo sustituido
del Código Civil español,
por el artículo 760, apartado primero de la Ley No. 1/2000,
29
ubicado en el
de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil,
Capítulo II “De los Procesos sobre la Capacidad de las
Personas”, del Título I del Libro IV “De los Procesos
Especiales”, donde se establece el principio de gradación de
la incapacidad de obrar.
Ya definido que carece la normativa cubana de un específico
régimen procesal para dilucidar los conflictos cuyo objeto resulte
la graduación de la capacidad de obrar restringida, ello es de
posible solución, sin una obligatoria reforma procesal para
diseñar un procedimiento distinto, ante la actual tendencia de no
incrementar nuevos cauces e integrar los legalmente instituidos,
por el sendero que traza el proceso de conocimiento ordinario,
27
Idem.
Código Civil español, Editorial Aranzadi S.A., Carlos III, 34, Pamplona, 1994.
29
El artículo 760 del mencionado cuerpo legal establece que: “La sentencia
que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de
esta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar
sometido el incapacitado, y se pronunciará, en su caso, sobre la necesidad
de internamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 763”. MONTERO
AROCA, Juan y María Pía CALDERÓN CUADRADO, Ley de Enjuiciamiento Civil
y disposiciones complementarias, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia,
España, 2000, p. 307.
28
53
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
porque aunque más breve y expedito el de carácter sumario, en
el que ya sentamos no haya cabida instrumental el de análisis,
de conformidad a su actual regulación, ante las cuestiones de
disímil naturaleza que por su vía se resuelven divergen los
principios que lo rigen de aquellos que deben presidir el que
tenga por objeto la capacidad de la persona, pues el que se
ventila escapa del interés puramente privado para insertarse en
la esfera del orden público, por tanto, su esencia es
indisponible, al no quedar a expensas del interés y aportación
de parte, sino que se somete a la oficialidad de la acción y a la
búsqueda de la verdad material, con el fin de garantizar una
tutela judicial efectiva mediante la protección de la persona y
bienes del sujeto; clara expresión del debido proceso.
La aparente contradicción que pudiera inferirse de que la
declaración de la incapacidad total resulta pronunciada
mediante el expediente de jurisdicción voluntaria y el hecho de
que se valide su gradación por un cauce más protector, como
el que garantiza el proceso ordinario, objeción que nace de la
supuesta idea de ser un conflicto de menor envergadura,
deviene en cuestión que se desvanece si se toma en
consideración que no basta con reconocer la certeza jurídica
sobre hechos o actos en los que no recaiga oposición de
parte, cuando se trata de establecer el justo alcance del
autogobierno de una persona, de su verdadera autonomía e
independencia para desplegar su actuación válidamente en la
sociedad. Es asunto que extravasa los límites que oficializan
en el ámbito jurídico un mero hecho o acto que así lo requiera.
Su objeto va más allá de esa formalidad, sobre el fundamento
de que el juzgamiento debe centrarse además de en la
necesaria experticia médica, que por regla es de carácter
categórico en el proceso no contencioso aunque se corrobore
el contenido del dictamen por apreciación directa del tribunal
al presunto incapaz; y como quiera que se conoce sobre
capacidad relativa en el de análisis, se impone observar
ciertos baremos jurídicos que permitan determinar el alcance
del discernimiento del sujeto, y en esa medida los actos que
podrá materializar; cuestión que debe elucidarse, dada su
complejidad, en juicio contradictorio en el que predomine una
prolija actividad probatoria, la participación activa del sujeto y
el actuar oficioso del juez como garante de su dignidad
humana, principio que debe imperar sin vestigio alguno de
54
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
discriminación o exclusión como derecho fundamental;
situación que se torna vulnerable en el juicio que se suscita
por llana aquiescencia de los intervinientes, como lo es el de
jurisdicción voluntaria.
4. Presupuestos para la concepción de un modelo
de gradación de la capacidad de obrar
Sentado lo anterior, pudieren considerarse como básicos
presupuestos de un modelo de gradación de la capacidad de
obrar:

La presencia en el sujeto de enfermedad física o
psíquica, sea congénita o sobrevenida, que le
produzcan un limitado autogobierno.

Que la enfermedad o deficiencia física o psíquica no
genere en el sujeto que la padece un estado
incapacitante permanente de cara al futuro, no debe
ser persistente en el tiempo.

Que las facultades cognoscitivas y volitivas del sujeto
no queden excluidas en toda su extensión de modo
que no se afecte completamente la potencialidad de
entender o querer.
La imposibilidad parcial o relativa de autogobierno es presupuesto
cardinal para graduar la capacidad de obrar restringida del sujeto
que la enfermedad o deficiencia de que adolezca no cercene del
todo su discernimiento, de modo que el efecto impeditivo que se
presente no produzca pronunciamiento más gravoso en el ámbito
jurídico-legal, procurándose a través de diversas herramientas
procesales y suficiente experticia médico-forense, la visión más
exacta en cada caso, de lo que comporta una limitación, total o
parcial, del autogobierno. Proceder que garantiza el inexorable
respeto que propugna la dignidad y autonomía de la persona,
como expresión de su libertad.
En lo que concierne a que la enfermedad o deficiencia física o
psíquica no genere en el sujeto que la padece un estado
incapacitante permanente hacia al futuro, indica que no puede
ser de entidad suficiente como para propiciar en la persona un
efecto perpetuo, pues sobre tal pronóstico solo podrá ser
55
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
declarada su incapacidad total, y es lo cierto que puede
suscitarse en la práctica la existencia de una enfermedad
cíclica o intermitente, que si bien puede constituir causa de
inhabilidad, tendría que quedar válidamente delimitado el
alcance de aquella para restringir en la dimensión que
corresponda el autogobierno del individuo, pero ello no debe
llevar en ningún caso a declarar la incapacidad en toda su
extensión, aunque pueda preverse su agravamiento, pues
debe implementarse como recurso de última ratio
pronunciamiento judicial que revele la muerte civil de la
persona.
El tercero de los presupuestos implica que el sujeto mantenga
en alguna medida sus facultades de juicio, de modo que le
posibiliten manifestar válidamente su voluntad; sobre la nítida
distinción entre lo que se configura como causal de restricción
de su capacidad de obrar y las circunstancias que incidan o
condicionen desde el exterior, dígase su entorno social o
familiar, el actuar del sujeto, que lo compulsen a expresar una
voluntad viciada, no precisamente por causa patológica que
enerve su discernimiento y con ello le impida ejercitar con
eficacia determinados actos dentro de su ámbito de actuación.
Los aludidos presupuestos cumplidamente verificados tienen
como rasero común que el juzgador pueda identificar los
estados intermedios entre la plena capacidad y la falta total de
esta de cara al funcionamiento y eficacia de la institución, para
valorar la esfera de capacidad concreta, tanto en el ámbito
personal como patrimonial del sujeto, o aquellos que implican
su sostenimiento; lo que se complejiza en tanto no regula el
Derecho cuál es la capacidad mínima exigible que debería
existir para realizar, válidamente, actos de trascendencia
jurídica, en cuyo caso habría que discernir si la persona posee
capacidad de entendimiento que le habilite su actuación en
alguna medida.
5. Bases para la regulación normativa de un modelo
de gradación de la capacidad de obrar restringida
5.1. Bases sustantivas
Corresponde al ordenamiento positivo la regulación jurídica de
la persona en todos los ámbitos del tráfico jurídico, desde la
56
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
personalidad jurídica con la que nace hasta su muerte y
efectos de esta, por ende, le atañe atemperar la protección
sustantiva que dispensa en el interregno de ambos
acontecimientos, a las nuevas realidades que se introducen
en lo que concierne a la capacidad de obrar del individuo
cuando resulta restringida por causal de enfermedad o retraso
mental, ante la diversidad de deficiencias y enfermedades, en
relación con la continua evolución de los tratamientos
médicos, y avances tecnológicos en el campo de la salud, que
en múltiples ocasiones mejoran ostensiblemente el
diagnóstico de principio y hasta lo revierten en buena medida,
restituyendo al sujeto a un estado de normalidad o como
mínimo adquiere determinado nivel de autogobierno.
De la difusa redacción del artículo 30 del Código Civil
cubano, al no conceptualizar la enfermedad o retraso mental
como causal de restricción de la capacidad de obrar del
sujeto, ni definir lo atinente a la expresión de voluntad de
modo inequívoco, como soporte cercenatorio de la plena
capacidad; unido a que, por su parte, el Código de Familia,
30
en el artículo 138, permite considerar la existencia de otras
razones que enervan la capacidad total, al consignar “o por
otra causa”, no quedando estas determinadas en ningún otro
cuerpo normativo, se le hace engorroso al juzgador al
momento de graduar la capacidad de obrar, encontrar
apropiado asidero que posibilite circunscribir el ámbito de
actuación de la persona a la concreta insuficiencia que
derive de la enfermedad que padece, lo que inexorablemente
conlleva a la aplicación de los artículos 31, inciso b), y 32,
31
siempre que tenga lugar
ambos del mentado Código Civil,
declaración judicial de incapacidad, justamente ante la
imposibilidad de declararla restringida en la medida que
resulte cercenada por la enfermedad de que se trate, y con
ello señalados judicialmente los actos que podrá realizar con
eficacia el individuo.
30
31
Cfr. artículo 138, apartado 2, del Código de Familia.
Cfr. artículos 31, inciso b), y 32, ambos del Código Civil cubano.
57
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
Básica expresión de la actividad volitiva de una persona,
reflejo de su capacidad de conocer y decidir, es
precisamente el grado de autogobierno que posea, por lo
cual se convierte en el punto neurálgico para definir los actos
que eficazmente podrá realizar, con la inexorable previsión
de las enfermedades que lo impiden, sean las psíquicas, las
físicas o ambas, dependiendo de su intensidad o de las
circunstancias que concurren en el afectado, siempre que
representen una merma de su inteligencia natural impeditiva
de suficiente conocimiento de la realidad en que se
desarrolla; por lo que dejar al sujeto a expensas de su propio
actuar conduciría a un probable perjuicio de su persona o
patrimonio.
El anterior razonamiento conlleva a delimitar la intensidad o
extensión en que puede suscitarse el autogobierno del
sujeto, con obligado sustento en la experticia médica que
ilustrará al juzgador iguales extremos respecto a la
enfermedad o deficiencia de que se trate, y en tal sentido
procedería deslindar entre los actos que se contraen a la
esfera patrimonial, los de sostenimiento y los de orden
personal.
En los primeros, debe entenderse que posee libertad e
independencia en la actividad socioeconómica, materializando
actos de disposición sobre los bienes que integran su
patrimonio; los relativos al sostenimiento indican que el
individuo pueda asumir y enfrentar los problemas de la vida
diaria en correspondencia con sus habilidades individuales de
acuerdo con su edad y contexto sociocultural; y en la esfera
personal, que le sea posible por sí, desarrollarse
adecuadamente dentro de su entorno, manteniendo una
existencia autónoma en relación con las necesidades físicas
más elementales e inmediatas, incluyendo alimentación,
higiene y su cuidado personal.
En coherencia con la distinción de los actos que pudiera
ejercitar el afectado de conformidad con el grado de
autogobierno que le sea dable, se coligen determinadas
pautas que se han de seguir:
58
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO

Un grado mínimo de debilidad mental presupone que la
persona
detenta
determinada
capacidad
de
desenvolvimiento doméstico, social y de administración
económica propia, aunque simple.

En un segundo grado, la persona tendría capacidad
para realizar funciones domésticas sencillas y gozaría
de una condicionada y comedida orientación, pero no
para operaciones monetarias en el contexto del
comercio ordinario por naturales que resulten.

En un tercer grado, la persona carecería de autonomía
para realizar sus actividades higiénicas y de
alimentación elementales, así como de ubicación o
situación espacial hasta en lugares que le fueren
conocidos.

El grado máximo de pérdida de autogobierno se traduce
en la ausencia total de autonomía e independencia, así
como de habilidades personales, en todas las esferas y
espacios de su convivencia cotidiana, necesitando
cuidados de otras personas para las funciones básicas
de la vida diaria, lo que, por consiguiente, produce en el
sujeto una situación jurídica más gravosa respecto a su
capacidad de obrar.
Corresponde a la norma sustantiva enumerar los presupuestos y
ejes fundamentales del modelo de progresión de la capacidad de
obrar del individuo, desde el articulado del Código Civil cubano.
Es así, que los supuestos antes enunciados requieren de
pertinente expresión positiva, en la que pudieran considerarse
los elementos siguientes:

Cuestiones fundamentales de la capacidad de obrar
restringida y de su progresión, teniendo como base la
capacidad mínima del sujeto, a modo de pauta
esencial para la articulación de un modelo de
gradación.

Definir cuáles son las necesidades normales de la vida
diaria como postulado para la ulterior determinación de
los actos patrimoniales, personales y de sostenimiento,
según el grado de la capacidad de obrar restringida.
59
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL

Enfermedades específicas o deficiencias físicas o
psíquicas que sustentan la restricción de la capacidad
de obrar.

Los elementos que configuran el autogobierno del
sujeto.

Medidas de asistencia que complementen la
capacidad de obrar restringida, a partir de reconocer la
pluralidad del régimen tutelar.
Lo anterior deberá ser congruente con las distintas fases o
estadios del retraso mental, de modo que se deje sentada la
clara distinción entre la capacidad intelectual límite; el retraso
mental leve, el moderado y el grave y/o profundo. Bases
esenciales para evaluar los parámetros de psicomotricidad y
lenguaje, habilidades de autonomía personal y social, proceso
educativo, proceso ocupacional laboral y de conducta, en todo
asunto que tenga por objeto la graduación de la capacidad de
obrar restringida.
Grosso modo, quedan expuestas las posibles bases
susceptibles de evaluación para configurar un modelo de
gradación de la capacidad de obrar restringida en el orden
sustantivo, de cara al necesario soporte que debe instituir un
factible cauce procesal con el objeto de modular la actuación
del sujeto en que concurra enfermedad o retraso mental, de
modo que complemente la previsión del artículo 30, incisos b)
y c) del Código Civil cubano. Es así, que sobreviene una
reflexión oportuna sobre el procedimiento que deberá seguirse
para dilucidar tales conflictos.
5.2. Bases procesales
Prosiguiendo la vertiente del proceso modelo de conocimiento
ya enunciado, se han de puntualizar los disímiles términos
procedimentales que agotan el decurso de su alcance,
detallando la sistematización de su tratamiento procesal en
coherencia con su específico objeto.
Del análisis desarrollado en la presente investigación,
seguimos el criterio de que el proceso de graduación de la
capacidad de obrar de una persona en que concurra causal
60
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
de restricción por enfermedad o retraso mental, ha de discurrir
bajo la competencia de los tribunales municipales populares,
con amparo en el artículo 5, ordinal dos, de la LPCALE, como
resultó modificada por el Decreto-Ley No. 241, de 27 de
septiembre de 2006; de conformidad con las reglas de
32
competencia establecidas en los artículos 9,10 y 11.5, todos
de la invocada LPCALE.
Modalidad que se fundamenta en que siendo el objeto del
proceso la capacidad de obrar de la persona, ha de quedar
dotado de todas las garantías que ofrece la doble instancia,
de modo que permita a los juzgadores actuantes en virtud de
recurso, un nuevo examen o exploración del sujeto a fin de
determinar su actual estado de salud, de conjunto con la
reproducción de las actuaciones y nuevas pruebas, de
estimarse necesarias, siempre en beneficio del individuo, con
el primordial objetivo de avalar un pronunciamiento que tribute
al reconocimiento de una superior capacidad para conducirse
por sí en el ámbito jurídico.
Se hace obvia la necesidad de que el tribunal competente lo
sea el que corresponde al domicilio del sujeto con la
capacidad de obrar restringida, porque desde la fase inicial del
proceso, con la interposición de la demanda, ha
de garantizarse lo que le resulte más beneficioso, en evitación
de provocarle la menor desventaja procesal a quien por
demás ya está en la gravosa situación de ser objeto de
graduación de su capacidad de hecho o de goce para actuar
per se en la esfera jurídica, en los actos que se declaren por
el órgano judicial.
En lo que concierne a la legitimación para ser parte, podrán
instar la graduación de la capacidad del sujeto, los
ascendientes, los descendientes, el cónyuge, los hermanos, el
Ministerio Fiscal y los funcionarios públicos que por razón
32
Cfr. los artículos 5.2, 9, 10 y 11.5, todos de la Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo, Laboral y Económico, como resultó modificada por el
Decreto-Ley No. 241, de 27 de septiembre de 2006.
61
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
del ejercicio de su cargo tengan conocimiento de la existencia
del estado de necesidad de la persona.
Ahora, en el entendido de que constituye la capacidad,
atributo inherente a la personalidad jurídica, y que no debiera
el propio sujeto instar al efecto de que se determine sobre la
eficacia de su proceder en determinados actos, porque con
ello estaría por sí renunciando a cualidad que le es propia, lo
que en esencia se contrapone al ejercicio de los derechos
inherentes a la personalidad, que por su naturaleza devienen
irrenunciables; ello solo sería procedente siempre que pudiere
prever la posibilidad de una merma en su autogobierno que
coarte su plena capacidad de obrar para el futuro, en cuyo
caso, podrá designar a quien estime para ejercitar dicha
acción; lo que no constituye un supuesto especial de
legitimación, siquiera anticipada, sino una alternativa de
actuación individual, a materializarse ante notario público, a
través del otorgamiento del acto que voluntariamente decida
al efecto señalado.
33
Es de obligada referencia lo estatuido en el artículo 63 de la
LPCALE, atinente a la capacidad procesal, el cual deja
regulado que son capaces para comparecer en el proceso, e
instar ante los tribunales, las personas naturales que estén en
el pleno ejercicio de sus derechos civiles. Por las que no se
hallen en este caso, actuarán sus representantes legales.
Esta previsión entraña la imposibilidad de acceso de las
personas que no tengan plena capacidad de obrar, por
consiguiente, no gozan de esta tutela quienes sufren alguna
restricción por enfermedad mental, porque si bien pudiera
entenderse que no declarados judicialmente incapaces, les es
dable instar, su acción quedaría lastrada en cuanto advierta
el juzgador su falta de discernimiento en alguna medida o lo
pondrá en conocimiento del tribunal, el Ministerio Fiscal, y en
lo sucesivo será sujeto de probable incapacitación, ante la
inexistencia de un preciso cauce procesal que permita graduar
33
Cfr. artículo 63 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y
Económico.
62
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
los efectos de su autogobierno en los límites que
correspondan. Todo ello se traduce, a nuestro juicio, en un
vedado acceso a la justicia, precisamente de quienes pueden
ser objeto de pronunciamiento judicial, nada más y nada
menos, sobre su capacidad de actuación en la esfera jurídica,
siendo el tutor, quien en cualquier caso, lo representará en el
tráfico jurídico, sin que cuente con asidero legal alguno
el afectado para que aquel tenga en cuenta, como mínimo, la
voluntad del propio sujeto.
De ahí que coincidirían como facultados para la solicitud de la
graduación de la capacidad, quienes de conformidad con el
artículo 587 de la LPCALE se relacionan al efecto de
promover el expediente de incapacidad, con excepción de los
funcionarios públicos referidos, y en todos los casos se
atenderá el mandato contenido en los artículos 47 y 48 de la
ut supra norma, ante la obligada intervención del fiscal en la
relación jurídica procesal. El fiscal en su papel activo dentro
del procedimiento de la declaración judicial de la capacidad
restringida, deberá intervenir con iguales prerrogativas que las
que le están atribuidas para el expediente de declaración
judicial de incapacidad, ajustada su actuación al cumplimiento
34
de lo previsto en la LPCALE y la Ley de la Fiscalía General
35
de la República, a tono con la actual concepción del objeto
único del proceso y en defensa del interés público que
predomina en beneficio de la capacidad del sujeto.
36
Ha de iniciarse el proceso conforme prevé el artículo 224 de
la Ley adjetiva, mediante demanda judicial que reúna los
requisitos formales de rigor, transitando desde su admisión
por las fases o estadios que delimitan el juicio ordinario, con
algunas especificidades que aunque en el modelo procesal de
este no estén contempladas, sí han de atenderse en el que
haya de sustanciarse la graduación de la capacidad de obrar
34
Cfr. artículos 47, 48 y 587, todos de la Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo, Laboral y Económico.
35
Cfr. artículo 18, inciso d), de la Ley No. 83, de 11 de julio de 1997, Ley de
la Fiscalía General de la República.
36
Cfr. artículo 224 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y
Económico.
63
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
restringida, que en todo caso será lo que delimite la
pretensión concreta que se deduzca.
De acuerdo con lo anterior es de significar que la cuestión que
se ventila en el proceso de graduación de la capacidad es de
objeto único, por ende, queda descartada la figura de la
reconvención toda vez que, al ser un supuesto de
acumulación de acciones por inserción, traería consigo una
complicación procedimental innecesaria, lo más que
procedería es que en la contestación se plantee que el sujeto
es totalmente incapaz.
Al unísono debe acotarse que siendo el asunto de naturaleza
indisponible, suscitado que resulte el allanamiento a la
demanda interpuesta, sus consecuencias no serán las que de
ordinario establece la norma procesal, sino que deberá
desplegarse el control judicial sobre la veracidad de la
situación de hecho que motiva la demanda, en coherencia con
lo que arroje de la actividad probatoria de partes o aquella que
de oficio disponga el tribunal.
No debe tener cabida la transacción judicial o acuerdo de
partes, justo por el invocado fundamento indisponible que
sujeta el juicio a normas de orden público, en cuanto incide
directamente en el estado civil del individuo. Al tiempo que no
sería conveniente la declaración en rebeldía del sujeto,
porque obligada deviene su intervención, y aun en el supuesto
de que no compareciera, y, por ende, no contestara, lo que no
es posible es que se produzca el efecto jurídico que trae
consigo esa conducta omisiva, de considerarlo como el
rebelde contumaz; de ahí que no se deba seguir el juicio en su
ausencia. La personería de este no es exactamente una carga
procesal, sino un imperativo legal, y con ello, debe
sustanciarse con su activa participación, como garantía
ineludible del debido proceso.
Es la fase probatoria del proceso, de cardinal importancia para
el juzgador, teniendo en cuenta que se trata de garantizar el
válido ejercicio en el sujeto, del derecho constitucional a la
libertad y libre desarrollo de su personalidad, cuestión que no
permite su modificación, sino a través de una declaración
jurisdiccional de certeza, que solo se alcanzará luego de una
64
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
acuciosa indagación de la verdad material, tomando distancia
de ser imprescindible, de los formalismos legales en materia
de pruebas, pues supone la quiebra del principio dispositivo,
del de aportación de parte y del de verdad formal que rigen
en el proceso civil. El juzgador debe preocuparse de llegar a la
convicción plena de que la enfermedad o deficiencia, física o
psíquica, que padece el demandado, le impide autogobernarse
para materializar por sí algunos actos con eficacia, y, en
consecuencia, procede graduar su capacidad de obrar.
Sería viable practicar con el sentado objetivo todas las pruebas
37
que la LPCALE prevé en el artículo 261; y de inexorable
necesidad la exploración del sujeto por el tribunal actuante, sin
presencia de representación letrada ni del fiscal, lo que se
justifica con la observancia y apreciación directa del juzgador
sobre la persona, con el objeto de corroborar por sí, la
autonomía personal, doméstica y social que le permitirá acordar
los límites y alcance del proceder del individuo; siendo de
aplicación, en lo pertinente, la Instrucción No. 216 de 17 de mayo
38
39
de 2012, la Instrucción No. 217 de 17 de julio de 2012,
ambas dictadas por el CGTSP, y la Metodología de la
primera, para el perfeccionamiento del proceso civil y efectivo
acatamiento de los principios integradores de inmediación,
concentración, oralidad, igualdad de las partes, amplias
facultades del órgano judicial tanto en la práctica de las
pruebas como en la dirección del proceso, impulso procesal
de oficio y protección cautelar.
Es de decisiva y categórica trascendencia, con sujeción a lo
40
examinar a
previsto en el artículo 42 de la LPCALE,
profundidad la voluntad del sujeto afectado, porque es
exactamente la visión más recta, espontánea e inmediata que
37
Cfr. artículo 261 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y
Económico.
38
Cfr. Instrucción No. 216, de 17 de mayo de 2012, dictada por el Consejo
de Gobierno del Tribunal Supremo Popular.
39
Cfr. Instrucción No. 217, de 17 de julio de 2012, dictada por el Consejo de
Gobierno del Tribunal Supremo Popular.
40
Cfr. artículo 42 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y
Económico.
65
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
tendrá el juzgador para observar por sí hasta dónde alcanza a
razonar coherentemente, sus impresiones personales de su
entorno familiar y social; lo que unido a los elementos que
deriven de la audiencia de los parientes más cercanos, de la
experticia médico legal, de la intervención del equipo
41
multidisciplinario que en lo pertinente auxiliará al órgano
judicial de conformidad a las orientaciones ya instruidas por el
CGTSP; será material de rigor para ponderar con justo sentido
racional, la dimensión real de su autogobierno.
En igual medida es de notable alcance para el proceso el
dictamen pericial o informe médico legal, de acuerdo con lo
42
previsto en el artículo 301 de la LPCALE, medio de prueba
que se realza con carácter obligatorio, aunque no sea
vinculante; pues es independiente de otras pruebas que se
puedan aportar o proponer y practicar, porque constituye
razón de experticia que se traduce en ineludible medio de
apoyo técnico del tribunal y, por lo tanto, su elaboración es
muy conveniente sobre la base de formulaciones médicoforenses especializadas, más si se trata de enfermedades
mentales. Hay que tener en cuenta su importancia según las
patologías que representen, ya que en el momento de la
exploración puede presentar la persona una apariencia de
normalidad sin ningún tipo de alteraciones detectables a la
vista del órgano juzgador ante la carencia de conocimientos
experimentados en la materia; siendo de aplicación lo
dispuesto en el Dictamen No. 418, de 6 de septiembre de
43
2002, dictado por el CGTSP.
Reconociendo la apoyatura que requiere el tribunal de la
experticia médica, significa el autor y profesor cubano PÉREZ
GALLARDO que: “… es función de los jueces tal modulación,
41
Cfr. Reglas para la constitución y funcionamiento del equipo
multidisciplinario en el procedimiento de familia, definidas como
metodología anexa a la Instrucción No. 216, de 17 de mayo de 2012,
dictada por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular.
42
Cfr. artículo 301 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y
Económico.
43
Cfr. Dictamen No. 418, de 6 de septiembre de 2002, dictado por el
Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular.
66
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
sustentados esencialmente en un modelo médico de la
discapacidad. O sea, compete al médico, en su condición de
perito de la justicia, dictaminar según ciertos baremos, en
ocasiones más matemáticos que apreciativos o valorativos, el
grado de discapacidad del sujeto, haciendo incluso caso
omiso al entorno familiar y social en el que la persona con
discapacidad se inserta para determinar, más que desde la
Medicina Psiquiátrica, el grado de dependencia o
44
vulnerabilidad que tiene la persona”.
De esta manera, siguiendo lo razonado respecto al
procedimiento que pudiera validarse, y con apego a lo que
prevén los artículos 40 y 42 de la LPCALE, también para
graduar la capacidad de obrar restringida por razón de
enfermedad, tendrá lugar una audiencia de los parientes más
próximos con el objeto de ser oídos en el pleito, con precisión
de los elementos que el tribunal considere relevantes de cara
a la adopción de ulterior cargo tutelar o de asistencia, si fuere
procedente, en provecho no solo de corroborar extremos
vinculados al sujeto, sino también para desde ese trámite
cerciorarse de cuál pudiera ser la persona más conveniente
para el ejercicio del cargo, entre los familiares con preferencia.
Sobre la valoración del material probatorio, actuará el órgano
juzgador con sujeción a las reglas de eficacia jurídica
específicas que para cada medio previó el legislador en el
Capítulo II de la ley instrumental, bajo la premisa que
consagra el artículo 43 del propio cuerpo legal, a fin de poder
determinar y valorar a partir de la deficiencia o enfermedad
mental que concurra, su consecuente graduación, fijando su
extensión y límites, los actos que no podrá ejecutar
válidamente y sobre la idoneidad de la persona o personas
propuestas para su asistencia o algún cargo tutelar.
En la fase de práctica de pruebas, deberá atenderse, además,
la necesidad del tribunal actuante de pertinente intervención
44
PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. (coord.), “El notario ante las recientes o
posibles reformas a los códigos civiles y de familia latinoamericanos en
materia de autoprotección: crónica de un protagonismo anunciado”, en
Discapacidad y Derecho Civil, Editorial Dykinson, Madrid, 2014.
67
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
interdisciplinaria de las distintas instituciones que coadyuven
mancomunadamente al efectivo diligenciamiento de las
medidas adoptadas en el decurso del proceso, sean de oficio
o a instancia de parte, a fin de viabilizar, previa coordinación
con las direcciones provinciales y el Ministerio de Salud
Pública al que se subordinan, la determinación de la entidad
encargada de peritar la salud mental, para la práctica del
examen médico forense de rigor; así como con el Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social, con el objeto de garantizar su
intervención de cara al positivo cumplimiento de acciones
encaminadas a la protección del sujeto sobre su persona o
patrimonio durante la sustanciación del asunto, y a posteriori,
el debido control judicial del apropiado desempeño del
régimen tutelar dispuesto.
Sobre la instrucción, vista y sentencia, debiera procurarse en
primer orden la asistencia del sujeto al acto de vista oral,
como único acto en que le es posible al justiciable su
interacción directa con el tribunal que juzga el caso en que
participa, y como máxima expresión de respeto a su dignidad
humana y en válido ejercicio del derecho a ser escuchado en
juicio vertiendo sus propias alegaciones.
Por su parte, la sentencia es de naturaleza constitutiva,
porque solo a través del pronunciamiento que contiene la
persona entra en un nuevo estado civil que no existe hasta
que lo declara el juzgador por la correspondiente resolución,
en la cual se precisa que el sujeto posee su capacidad de
obrar restringida para realizar con eficacia actos de naturaleza
patrimonial, personal o de sostenimiento, según sea el caso.
Sentado el carácter constitutivo de la sentencia que ha de
resolver la graduación de la capacidad de obrar restringida, es
de oficiosa ejecución, pero nada obsta previo al decurso del
proceso o durante su sustanciación, que se adopten medidas
de protección, sean también dispuestas de oficio o a instancia
de parte, que aunque no se dirijan al aseguramiento mismo de
la pretensión deducida, sí dispensan pertinente salvaguarda
sobre la persona del presunto incapaz o de su patrimonio,
atendiendo a las circunstancias precisas que en el caso
concurran, y siempre que pueda derivarse limitación cierta en
el individuo, susceptible de ulterior complemento de su
68
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
capacidad. De modo que pudieran implementarse las
reconocidas en la Cuarta Parte, Del Procedimiento de lo
45
Económico, Capítulo X, artículo 803, incisos c), d), e), f) y g)
de la LPCALE, abiertas para el proceso de conocimiento
ordinario.
Deviene meritorio destacar que, sobre la debida congruencia
que se impone entre la sentencia y los pedimentos de la
demanda, en lo que atañe al alcance de la figura tuitiva que el
actor considere más adecuada, no deben vincular en modo
alguno al juzgador, porque los únicos límites a que se contrae
su actuar es el no poder pronunciarse sobre asuntos no
discutidos en el pleito, y que al estar en un proceso de objeto
único no podría enjuiciar materias distintas a la capacidad
aunque fueran semejantes, por lo que en el proceso de
graduación de la capacidad de obrar restringida, no encuentra
total asidero la acepción procesal clásica de la congruencia.
Siguiendo el análisis de la sentencia dictada en el proceso de
graduación de la capacidad de obrar restringida, es obligado
concluir que está excluida de la eficacia que produce la
presunción de cosa juzgada, porque, aunque ventilada la litis por
el cauce del proceso ordinario, de promoverse ulterior demanda
con el objeto de graduar nuevamente la capacidad de obrar
restringida del sujeto, en ningún caso se presentarán idénticas
circunstancias para obtener el pronunciamiento judicial, y, por
consiguiente, será distinta la causa de pedir por fundarse en
hechos no juzgados en la primera sentencia, la cual, en opinión
de CABRERA MERCADO, debe ser esencialmente revisable,
cediendo en este caso el interés público general de la
inmutabilidad de las resoluciones firmes ante la eventual
lesión de un derecho fundamental a la libertad y a la
46
seguridad jurídica.
45
Cfr. artículo 803 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y
Económico.
46
CABRERA MERCADO, Rafael, “El proceso de incapacitación”, en Colectivo de
autores, Los discapacitados y su protección jurídica, directores: GONZÁLEZ
POVEDA, Pedro y PICÓN MARTÍN, José, Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 1999.
69
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
47
Sobre la sentencia, explica DÍEZ-PICAZO: “… Es obvio que la
sentencia judicial no puede tener para siempre el valor de la
cosa juzgada, pues si la incapacidad se ha declarado por la
concurrencia de las causas legalmente previstas, su
desaparición debe dejar sin efecto alguno la declaración de
incapacitación, por lo que debe mediar una nueva declaración
judicial”. Fundamento que se extiende a la sentencia que se
dicte para graduar la capacidad del sujeto, visto que puede
ser susceptible de variación su nivel de autogobierno, en
dependencia de la mejoría o el deterioro del individuo, según
la enfermedad diagnosticada.
A su vez, le son inherentes a la sentencia, efectos erga
omnes, en tanto se produce una extensión de la cosa juzgada
a terceros, a quienes no han sido partes, como consecuencia
del interés público que subyace en estos pronunciamientos
48
judiciales, así regulado en el artículo 352 de la LPCALE.
Luego entonces, la sentencia que se dicte en el proceso de
análisis deberá contener:
47

Específico pronunciamiento sobre la extensión y
límites de la capacidad de obrar restringida que posee
el sujeto, como básica expresión de su graduación,
dependiendo de la intensidad de la deficiencia o
enfermedad que padezca y el grado de discernimiento
o de la aptitud de gobernarse por sí mismo que haya
quedado acreditada.

Declaración de los actos que no podrá materializar la
persona por sí, delimitándolos en sentido genérico.
(Patrimoniales, personales o de sostenimiento, entre
otros).
DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, tomo I
‒Introducción. Derecho de la persona. Autonomía privada. Persona
jurídica‒, 8va edición, Editorial Tecnos, Madrid, 1981, pp. 257 y 260.
48
Cfr. artículo 352 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y
Económico.
70
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO

Deficiencia o enfermedad, física o psíquica, que le
produce al sujeto la limitación para el ejercicio de
determinados actos y el período que comprende.

Régimen de protección al que quedará sometido el
demandado, de ser procedente, así como la persona
que ejercerá dicho cargo, de haberse solicitado, para
el ejercicio de los actos específicos que no pueda
materializar.

Disposición de su inscripción en el Registro del Estado
Civil correspondiente.

En ningún caso se hará pronunciamiento condenatorio
sobre el pago de costas procesales.
Si de los actos que mediante disposición judicial, se suscita
alguna cuestión discordante a posteriori del dictado de la
sentencia, en lo que concierne a que si el sujeto puede
materializarlo o no, por sí, ello sería viable sustanciarlo por el
cauce de los incidentes en las propias actuaciones que
motivaron la graduación de la capacidad de obrar por causal
de restricción devenida de enfermedad o retraso mental, de
49
y siguientes
conformidad con la previsión del artículo 454
de la LPCALE.
No cabe duda que la gradación de la capacidad de obrar
restringida de una persona tiene como esencial fundamento
sentar las bases de su actuación, en la resolución que pone
fin al proceso, para la inserción e integración del sujeto en la
sociedad, en plano de normalidad e igualdad, en lo posible.
En lo atinente a los medios de impugnación amerita significar
que, en virtud del recurso de apelación, pudiera asumir el
tribunal actuante idéntica libertad probatoria que el de primera
instancia para determinar el alcance actual de la
incapacitación, sin las limitaciones que de ordinario impone el
principio de la reformatio in peius; pues habría que valorar la
49
Cfr. artículos 454 y ss. de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo,
Laboral y Económico.
71
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
posibilidad de un superior discernimiento y autogobierno, que
de lo contrario, en cualquier caso, procedería modular
nuevamente la actuación del sujeto, en coherencia con los
resultados específicos que arrojen la exploración judicial, el
dictamen médico legal y las demás pruebas practicadas.
Cuestión distinta es discutir en apelación solo la designación
del cargo tutelar, para lo que no hiciera falta la repetición
obligatoria de las pruebas de exploración judicial y médicoforense, sin perjuicio de que si el órgano judicial lo considera
conveniente, se practiquen en los términos dispuestos por
decisión judicial. No así, en recurso de casación, en el cual no
se produce actividad probatoria alguna, en tanto no constituye
una tercera de instancia.
De lo precedentemente analizado, pudiera colegirse que el
procedimiento o modalidad que se analiza para dar cauce
procesal a la petición de graduar la capacidad de obrar
restringida de un individuo, por causal de enfermedad o
retraso mental, se distancia en buena medida del proceso
modelo que se elige al efecto, empero, a juicio de la autora,
encuentra en él justo asidero desde la perspectiva garantista
que ha de prevalecer en un juicio que tiene como objeto
validar la actuación de la persona en el ámbito jurídico, tras
dilucidar mediante suficiente actividad probatoria, tanto a
instancia de parte como oficiosamente, el nivel específico de
discernimiento que posea el cual justifique hasta dónde
alcanza su autogobierno. En coherencia con ello, determinar
la precisa limitación impeditiva del ejercicio eficaz de algunos
actos de trascendencia jurídica, situación fáctica que amerita
un panorama de certeza, al tratarse de derecho fundamental
del individuo todo cuanto se ciña a su capacidad para actuar e
integrarse a la sociedad, en respeto a su dignidad humana;
mecanismo de protección que debe dispensar el Derecho
para fomentarle el desarrollo de una vida autónoma e
independiente.
Por tanto, las peculiaridades que se razonan en el contexto
procesal, si bien pudieran justificar la presencia de un
procedimiento especial para discernir y resolver tales conflictos,
cierto es también que, del modo en que se encuentra dibujado
el régimen procesal cubano, el proceso más afín, dentro de los
72
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
diseñados por el legislador, sin que tenga lugar previa reforma
legislativa, es el de conocimiento ordinario que se expone, con
apego al objetivo que persiguen las tendencias procesales más
actuales en el orden de no fraccionar o concebir nuevos
procedimientos, sino aunar los ya reconocidos, aunque, como en el
caso, no necesariamente se tengan que verificar con obligado e
irrestricto carácter todos los trámites que lo conforman o no deba
sufrir el sujeto algunos de los efectos procesales diseñados, en
razón de la salvaguarda de un derecho superior, como lo es su
capacidad de obrar. Todo ello, sin perder de vista su inclusión en un
futuro perfeccionamiento procesal, con tales peculiaridades, y por
vía más óptima y expedita para un justiciable diferente.
En razón de lo anterior, es de obligada reflexión lo atinente al
sostenimiento de un cauce distinto para graduar la capacidad de
obrar restringida, cuando por el que hasta la fecha corresponde
dilucidar lo inherente a la incapacidad del sujeto, el de la
jurisdicción voluntaria, no ha traído en la práctica mayores
dificultades que hagan inminente la solución de tales conflictos por
proceso diferente; argumento que aunque cierto, sustentamos que
ello no se contrapone a que por tratarse su objeto de derecho
fundamental de la persona, como ya se dejó señalado, se ventile
en el proceso más garantista que tiene diseñado el modelo
procesal civil cubano actual, en armonía con el propósito diseñado
en el artículo 1, el principio que regula el artículo 3, inciso a), y el
apartado 3 del artículo 12, vistos en relación con el artículo 13,
50
todos de la CDPD; respuesta que bien podría validar la
implementación de sus postulados.
50
Al respecto regula el aludido instrumento internacional:
“Artículo 1: El propósito de la presente Convención es promover,
proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos
los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las
personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad
inherente. Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que
tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo
plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones
con las demás”.
“Artículo 3, inciso a): Los principios de la presente Convención serán: El
respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la
73
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
6. Especial referencia a las medidas de asistencia
Entendida la graduación de la capacidad de obrar como
mecanismo jurídico de protección, para la persona afectada
por enfermedad o retraso mental, que permite fijar la
extensión y límites en que puede desarrollar su actuación en
forma válida, con determinación de los actos que no pueda
ejercitar por sí, para los que se fijará debida asistencia tuitiva,
se impone al unísono que la medida protectora que se
disponga por el juzgador, ha de ser congruente en intensidad
a esa dimensión diferente de la incapacidad de obrar
declarada.
De modo que, el régimen tutelar debe ser diseñado
atendiendo a las necesidades concretas del sujeto, derivadas
de si el autogobierno es en el orden personal, patrimonial; si
está disminuido o mermado para las actividades propias de la
vida diaria; al tiempo que dicho régimen impulsa el ejercicio de
la capacidad de obrar de la persona en la medida que la tiene
reconocida.
Sobre el punto de análisis, sentado que, el régimen de
protección del Derecho cubano se limita a reconocer como
única institución de guarda, la tutela, representación legal más
típica luego de la patria potestad, la cual reconocida por el
juzgador se traduce en una función que tiene como
fundamento la protección de la persona y su patrimonio, y, en
_________________________
libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las
personas”.
“Artículo 12, apartado 3: Los Estados Partes adoptarán las medidas
pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al
apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica”.
“Artículo 13.1: Los Estados Partes asegurarán que las personas con
discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con
las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la
edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas
personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración
como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la
etapa de investigación y otras etapas preliminares. 2. A fin de asegurar
que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a la justicia, los
Estados Partes promoverán la capacitación adecuada de los que trabajan
en la administración de justicia, incluido el personal policial y penitenciario”.
74
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
general, del ejercicio de sus derechos, representándola en
todos aquellos actos que sean necesarios, con los matices
que se regulan en el artículo 137 y siguientes de la Ley
sustantiva familiar, ya citada en la presente investigación. De
manera que se obvian los principios de necesidad y
subsidiariedad
que
permiten
establecer
medidas
proporcionales al grado de pérdida de facultades del individuo,
y a sus circunstancias o condiciones personales, que
garanticen una función tuitiva individualizada, en consonancia
con la capacidad que se requiera complementar.
Sostiene la autora que la graduación de la capacidad de obrar
requiere de un sistema de pluralidad de instituciones de
guarda que posibilite disponer aquella que resulte más
coherente con la necesidad del sujeto para completar su
actuación, situación a la que no se atempera la tutela que
regula el Código de Familia vigente. De tal suerte que se
prevé en el Anteproyecto del nuevo código, en su última
versión de 2008, en el que aun cuando continúa diseñada la
citada institución para las personas que hayan sido
declaradas judicialmente incapacitadas, sí reconoce el
51
nuevas figuras como la curatela, institución
Anteproyecto
51
Anteproyecto de Código de Familia de 2008:
“Artículo 248: La curatela es la autoridad que con carácter transitorio se
confiere a una persona mayor de edad para que complemente la capacidad
de obrar de otra persona o la asista, atendiendo a la intensidad de su
deficiencia por razón de su capacidad restringida o discapacidad,
sustentadas por edad o enfermedad”. (Documento digital)
“Artículo 249: La curatela se constituye judicialmente con la intervención del
fiscal y tiene por objeto la defensa de los derechos, la protección de las
personas e intereses patrimoniales y el cumplimiento de las obligaciones
civiles de los sujetos a ella”.
“Artículo 241: El que asuma por sí, transitoriamente y por causa justificada,
la guarda de hecho de un menor de edad o mayor de edad incapacitado,
responde de los actos que realice como si fuera tutor.
”En cualquier momento el guardador puede acudir ante el tribunal para que
le defiera la tutela y éste resuelva según proceda”.
“Artículo 242. Los actos realizados por el guardador de hecho en interés
del menor de edad o incapaz no pueden ser impugnados si redundan en
su beneficio”.
75
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
que se designa para la protección del sujeto con una
capacidad quebrantada en parte, cuya función es asistir y
complementar la capacidad de la persona en la realización de
actos jurídicos patrimoniales, que puede ser desarrollada por
una persona física o jurídica; el guardador de hecho,
encargado de la protección transitoria de la persona en
algunas funciones propias de instituciones tutelares o que
tiene la precisa encomienda de su custodia o de la
administración de sus bienes, pero carece de potestad legal; y
la asistencia a las personas adultas mayores, que implica la
protección de estas personas en cuanto a su bienestar
personal o el de sus bienes en aquellos casos en los que no
proceda la incoación de proceso alguno respecto a su
capacidad. El asistente será nombrado por la persona mayor
_________________________
“Artículo 261: Las personas adultas mayores tienen derecho a vivir junto a
su familia, siendo esta la principal responsable de su atención material y
afectiva. Asimismo debe respetarse su comunicación y vínculos con el
resto de los integrantes de aquella.
”La sociedad y el Estado tienen el deber de coadyuvar a esa atención, a
través de sus organismos e instituciones y proporcionar a dichas personas
la protección que estas requieren.
”En los casos de personas adultas mayores internadas en hogares, sus
hijos e hijas y demás familiares obligados tienen el deber de contribuir a la
satisfacción de sus necesidades afectivas y a su sostenimiento”.
“Artículo 262: La protección a las personas adultas mayores comprende
integralmente los aspectos físicos, geriátricos, psicológicos, sociales y
jurídicos.
”La familia, el Estado y la sociedad deben procurar las medidas tendentes
a garantizar el pleno desarrollo de estas personas y su integración familiar,
comunitaria y social, así como el afecto, respeto, consideración,
conservación de la salud, ambiente familiar apropiado y esparcimientos
adecuados que estas personas requieren”.
“Artículo 263: La acción del Estado destinada a las personas adultas
mayores se materializa fundamentalmente a través de los sistemas
nacionales de salud y de seguridad y asistencia social, así como de las
instituciones rectoras del deporte, la recreación y la cultura, que
desarrollan los programas respectivos para lograr que estas personas
vivan con la debida salud física, mental y emocional, y gocen
efectivamente de la dignidad, atenciones y consideraciones especiales
que requieren por su condición”.
76
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
de edad que requiere asistencia de un tercero en el cuidado
personal, jurídico o patrimonial.
Las medidas de protección enunciadas responden a la
realidad heterogénea que se abre camino en los nuevos
tiempos y al ánimo de suplir el vacío sustantivo que al
graduarse la actuación del sujeto con capacidad limitada por
enfermedad o retraso mental, coarta la posibilidad del
juzgador para complementar adecuadamente el proceder del
sujeto en aquellos actos en que carece de autonomía para
ejercitarlos por sí.
En razón de lo anterior, pudieran identificarse como
instituciones de guarda, además de la tutela, ya reconocida, la
curatela, el guardador de hecho y la asistencia a los mayores
de edad, como medidas propensas a reconocer; también
debieran validarse la patria potestad prorrogada, atinente al
hijo menor de edad discapacitado sometido a la patria
potestad de sus padres, no por su discapacidad, sino por su
minoría de edad, que al arribar a los dieciocho años de edad
es automáticamente extinguida tal sujeción, por ende, habría
que incapacitarlo judicialmente a fin de que continúe bajo el
cuidado y representación de sus padres. De forma disímil se
da el supuesto del mayor de edad discapacitado, soltero y
bajo el cuidado de sus padres, por consiguiente, la patria
potestad de estos se rehabilita y su representación legal
corresponde a los padres titulares de la misma. Tales figuras
son equivalentes en la medida que constituyen excepción de
la extinción de la patria potestad, cuya regulación legal
devendría a tutelar situación fáctica que de ordinario acontece
sin que resulte respaldada en el contexto jurídico.
Estas figuras también repercuten en beneficio del sujeto cuya
capacidad de obrar es susceptible de graduación por razón de
enfermedad o retraso mental, solo que en menor grado,
porque los titulares de la patria potestad serán el necesario
soporte o complemento que aquel requiera para su
representación, en los únicos actos que no pueda ejercitar por
sí. No puede soslayarse que son los padres, por regla,
quienes incondicionalmente consagrados a sus hijos profesan
una comprensión superior y sosiego hacia las necesidades
más elementales y recónditas de que carecen.
77
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
Otra de las figuras de protección que incide en beneficio de la
persona parcialmente inhábil, lo es el administrador patrimonial,
cuya función se enmarca justamente en administrar el
patrimonio del sujeto, para los casos en que la limitación se
contraiga únicamente a los actos de disposición. Otras
instituciones de igual importancia son las fundaciones tutelares,
personas jurídicas encargadas de llevar a cabo la tutela de
sujetos incapacitados que carecen de familiares o personas
próximas que pueden ejercer el cargo. Están sometidas a
normas legales, éticas y morales, y tienen el deber de ejercer
su labor con autonomía, independencia, eficacia y
transparencia; estas se identifican en el ordenamiento positivo
cubano con los centros asistenciales, de educación y
reeducación instituidos al efecto; y, por último, el defensor
judicial, de carácter temporal y función limitada, el cual será
designado por el tribunal mientras no se produce el
nombramiento de un tutor/curador y en los supuestos en los
que subsiste algún conflicto de intereses entre el
tutor/curador/administrador patrimonial y el sujeto afectado en
su capacidad de obrar. Todas ellas son de igual relevancia para
quienes como consecuencia de modular la capacidad
restringida que poseen, le sea posible al tribunal actuante,
dentro del abanico de un amplio régimen tutelar, si existiere, y
de las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso,
determinar la que precisa el sujeto en su justa insuficiencia y
superior interés.
Nuevas instituciones de protección se refieren al poder
preventivo, apoderamiento que se realiza antes de sufrir
pérdidas de capacidad y que puede seguir en vigor una vez
alcanzada la incapacitación, o en el caso, la declaración de la
falta de autonomía para determinados actos, que en el
52
Anteproyecto del Código de Familia se propone en el orden
52
“Artículo 214: La tutela también puede deferirse por testamento. En este
caso el tribunal es el encargado de verificar si la persona nombrada reúne
los requisitos previstos en este Código”.
“Artículo 215: Cualquier persona, con plena capacidad jurídica, en
previsión de ser declarada judicialmente incapaz, puede proponer en
escritura pública notarial un tutor y designarle sustitutos o interesar que
determinada persona, allegada parentalmente a ella o no, sea excluida de
78
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
de la delación voluntaria de la tutela, positiva y negativa,
ofreciendo la posibilidad de que pueda deferirse por testamento
y luego validarse por tribunal competente. La eficacia de esta
figura queda supeditada a la acreditación necesaria de la
declaración de incapacidad de la persona que lo otorgó, o en su
caso, de la imposibilidad judicialmente declarada de que no
pueda realizar algunos actos válidamente.
También es de apuntar el patrimonio protegido, institución de
protección en la que una persona física o jurídica designada
en escritura pública administra el patrimonio y los frutos o
rendimiento de este, de forma que se garantice la satisfacción
de las necesidades de la persona discapacitada física o
psíquica que se encuentre en una situación de dependencia
severa. Estas figuras, tampoco reconocidas en la normativa
cubana, se aluden porque su viabilidad dispensaría una
efectiva protección legal al patrimonio de las personas con
53
de
discapacidad, pues la tutela que consagra el artículo 21
la Constitución de la República, debe desarrollarse en normas
especiales, que concedan protección específica a los sujetos
con mayor desventaja para defender, por sí, el patrimonio
conformado previo a cualquier situación de enfermedad
persistente hacia el futuro o el obtenido por la vía de las
sucesiones o actos de liberalidad de terceros.
Por último, debemos acotar una cuestión de radical
importancia en lo que concierne a las medidas de protección
que el tribunal disponga y su control judicial. Tema que se
verifica en el caso de la tutela mediante el registro de las
constituidas por territorio y las rendiciones de cuenta
periódicas que debe acatar el tutor de su gestión
54
administrativa anualmente. Pero como quiera que no es la
_________________________
su tutela. Tales disposiciones han de ser tenidas en cuenta por el tribunal
al tiempo de constituir la tutela quien determinará su procedencia o no, si
bien pueden ser impugnadas por las personas llamadas por ley a ejercer
la tutela o por el fiscal. Esta escritura es revocable en cualquier momento.
En caso de pluralidad sucesiva de designaciones, prevalece la última”.
53
Cfr. artículo 121 de la Constitución de la República de Cuba.
54
“Artículo 245: El registro de cada tutela debe contener: 1) el nombre, los
apellidos, la edad, el sexo y el domicilio del menor de edad o incapacitado
79
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
institución de guarda que se corresponde con los sujetos que
tienen restringida su capacidad, sino alguna de las ya
analizadas, según se corresponda con el grado de
insuficiencia declarado; prevé el Anteproyecto del código ya
citado, que para el caso de la curatela se regirá su registro y
control por el previsto para la institución de la tutela.
Sin embargo, es de señalar que del mismo modo que se
propone validar un cauce procesal más garantista para la
persona con la capacidad de obrar restringida, se impone al
mismo tiempo un respaldo superior del Derecho para el
control posterior de la efectividad del régimen de guarda
dispuesto, en tanto no es suficiente su regulación, lo que
puede provocar un notable perjuicio a la persona bajo
representación. Habría que ordenar el procedimiento de
formulación tanto de inventarios iniciales, como la rendición
de cuenta anual de la gestión del tutor o quien asuma su
guarda, según sea el régimen dispuesto, con el apoyo de
especialistas, sobre todo dentro del ámbito de administración
de patrimonios y de la asistencia social, para dar soporte al
juzgador a los efectos de que pueda verificar la veracidad de
_________________________
y las disposiciones que se adopten por el tribunal respecto al ejercicio de
la tutela; 2) el nombre, los apellidos, la edad, el sexo, la ocupación y el
domicilio del tutor; 3) la fecha en que haya sido constituida la tutela; 4) la
referencia al inventario de los bienes, que se lleva en expediente aparte
con los recibos de depósito y las limitaciones sobre operaciones de cuenta
bancaria; 5) el centro de estudios, asistencial o de reeducación en que se
halle internado el tutelado y los cambios de establecimiento que se
realicen”.
“Artículo 246: Al pie de cada inscripción se hace constar, al comenzar el
año, si el tutor ha rendido cuentas de su gestión. El tribunal del domicilio
del tutor comunica al del registro donde esté inscrita la tutela
dichas rendiciones de cuentas, así como los particulares que varíen los
datos de la inscripción practicada, con remisión de los documentos
correspondientes”.
“Artículo 247: El tribunal examina anualmente los registros de tutela, de lo
que deja constancia y adopta las determinaciones que sean necesarias en
cada caso para defender los intereses de las personas sujetas a ella”.
“Artículo 254: Las normas que rigen lo dispuesto en este Código sobre la
tutela tienen carácter supletorio para la curatela, especialmente las
referidas a su ejercicio y el registro de esta institución, en cuanto no se
opongan a lo determinado en el presente capítulo”.
80
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
la rendición de cuenta recibida y tomar decisiones tanto
preventivas como de control a posteriori.
La posición de la autora encuentra correlato en las palabras
exactas del profesor cubano ROSELLÓ MANZANO, cuando
expone: “… queda claro que un respaldo legal para el ejercicio
de la tutela teniendo en cuenta en cada caso que sea posible
la voluntad del tutelado puede encontrarse de forma indirecta
en la obligación del tutor de proveer a la recuperación o
adquisición de la capacidad por el tutelado, aunque sin duda
lo correcto sería su inclusión expresa como norma de
cumplimiento imperativo, a fin de que sea valorada por el
Tribunal en la correspondiente rendición de cuentas. Por
cierto que sería útil pensar la forma de hacer rendir cuentas
de su gestión de manera eficaz ante el Tribunal a los
directores de establecimientos asistenciales que en virtud del
artículo 150 en relación con el 147 del Código de Familia, son
tutores de los mayores de edad incapacitados internados en
dichos establecimientos. Su condición particular no los exime
55
de esta obligación”.
Lo anterior se corresponde con la regulación que contiene el
artículo 153.3 del Código de Familia, en el orden de que
corresponde al tutor “procurar que el incapacitado adquiera o
recupere su capacidad”, previsión que de ordinario no se
suscita en la práctica judicial, aun por el incierto cauce que el
ya mentado precepto 585 de la Ley rituaria civil prevé para la
posible modificación de los autos que en sede de jurisdicción
voluntaria se dictan.
En cuanto al control del régimen de guarda, tiene radical
importancia la intervención del propio discapacitado de cara a
la actuación del tutor, además del obligado control
jurisdiccional, pues no más que por él, podrá saberse de
cualquier abuso de su persona o menoscabo patrimonial que
sufra, siempre que se le permita reclamar a su favor, sentado
55
ROSELLÓ MANZANO, Rafael, “Acceso a la justicia de las personas con
discapacidad en Cuba. Obstáculos e incentivos”, en Discapacidad y
Derecho Civil, PÉREZ GALLARDO, L.B. (coord..), Editorial Dykinson, Madrid,
2014.
81
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
que el proceder del representante tendrá siempre que ser
coherente con la protección efectiva y en exclusivo beneficio
del interés superior del sujeto afectado; en ese orden, muy
oportuna reflexión expone el autor anteriormente citado, al
argumentar que: “… la participación activa del discapacitado
debe ser un elemento principal en el control jurisdiccional
sobre la actividad del tutor: la apropiación de los bienes por
parte de este último es perfectamente posible, y es falsa la
idea de que frecuentemente no hay patrimonio del que
apropiarse, más bien es todo lo contrario (piénsese si no en
56
los inmuebles del tutelado)”.
Sobre las medidas de apoyo o complemento de la capacidad
57
de la persona, es loable el análisis de la CDPD, que lleva a
56
Idem.
Artículo 12 CDPD, apartado 1: “Los Estados Partes reafirman que las
personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al
reconocimiento de su personalidad jurídica”. Apartado 2: “Los Estados
Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad
jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos
de la vida”. Apartado 3: “Los Estados Partes adoptarán las medidas
pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al
apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica”.
Apartado 4: “Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas
relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen
salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de
conformidad con el derecho internacional en materia de derechos
humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al
ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las
preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia
indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la
persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén
sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano
judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán
proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e
intereses de las personas”. Apartado 5: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el
presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean
pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con
discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser
propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y
tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios,
hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán porque las
57
82
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
la redacción de su artículo 12, al estatuir como premisa: “Igual
reconocimiento como persona ante la ley”, sosteniendo en sus
distintos apartados como esencia que tales medidas han de
ser preferentemente de apoyo, postulando un cambio del
modelo de sustitución, brindando orientaciones generales
para los Estados Partes a fin de que garanticen con sus
legislaciones y mecanismos jurídicos internos, la integración
de las personas con discapacidad a la sociedad en todos los
ámbitos; con el claro objeto de que mantengan su autonomía
y autogobierno, aboliendo la tendencia de que resulten
personas dependientes toda su vida o buena parte de ella,
para asumir como premisa que solo requieren de ayuda
temporal y en determinadas esferas de actuación.
Nuevo paradigma que en Cuba tiene como soporte el artículo 9,
inciso a), pleca tercera, en relación con el 41 y el 42, todos de
58
la Constitución de la República, que si bien se desarrollan
mediante pertinente protección que desde los órdenes
médico, educativo y sociojurídico dispensan las políticas
públicas en materia de salud, educación, deporte, cultura, en
el ámbito laboral, entre otros, a las personas con
discapacidad, es obvio que ello no alcanza a garantizar el
acceso específico a una tutela judicial efectiva, por el cauce
más idóneo, en eficaz ejercicio de sus derechos, y para
satisfacer sus más legítimos intereses siempre que alguna
posibilidad de autogobierno posean, y les permita una activa y
oportuna participación en el proceso por el que se ventile la
graduación de su propia capacidad de obrar restringida.
Tal premisa defiende PÉREZ GALLARDO, cuando alude a la
capacidad restringida en el entorno cubano significando que:
“… la persona, en principio, puede realizar todos los actos
jurídicos civiles, salvo aquellos para los cuales la resolución
judicial de incapacitación así lo ha previsto. Por ese motivo ha
de verse como lo que es: una excepción al pleno ejercicio de
_________________________
personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera
arbitraria”.
58
Cfr. artículos 9, inciso a), 41 y 42 de la Constitución de la República de
Cuba.
83
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
la capacidad de obrar del agente, solamente restringido, con
las garantías procesales, cuando al efecto así ha sido probado
ante el órgano judicial. Lo que es de lamentar es la tendencia
que existe en nuestra práctica judicial de declarar
judicialmente incapacitada a la persona en supuestos en los
que no se explora las posibles potencialidades del sujeto, ello
impulsado además por la carencia de instituciones de guarda
y protección que tengan por finalidad solo la asistencia de las
personas con discapacidades psíquicas o intelectuales, y no
el régimen de suplencia del ejercicio de dicha capacidad a
59
través de la figura de la tutela”.
Si bien de magnánimas intenciones están dotadas las
políticas públicas en Cuba respecto a la protección diversa
que brinda a los discapacitados, deducible como la justa razón
por la que cobra preeminente papel la asistencia social ante
sus múltiples necesidades; es que obviamente no pueden
quedar solventadas desde ese prisma, las que conciernen a
su precisa actuación en el tráfico jurídico, cuyo soporte ha de
garantizar el ordenamiento positivo y adjetivo civil. De ahí, la
necesidad de atender que siendo personas diferentes, queda
obligado el Derecho a ofrecerle un tratamiento jurídico
también diferente, una tuición especial, tomando como base
inamovible la plenitud del goce de sus derechos, per se, o
mediante la más ajustada medida de asistencia.
7. Reflexión final
De conformidad con el principio de dignidad humana, ha de
dispensarse especial tutela a los derechos subjetivos de las
personas que tengan restringida su capacidad por razón de
enfermedad o retraso mental, ya sea para que los ejerciten
por sí o mediante la asistencia de un tercero, con expreso
reconocimiento del cúmulo de facultades que integran su
contenido, tanto en el orden sustantivo como en lo procesal,
que por la naturaleza de la cuestión de que se trata, debe
propender a conceder judicialmente esa tutela, en la
gradación que corresponda; lo que tendrá lugar mediante
suficiente cognición, indubitada probanza, contradicción y
59
PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “El notario…”, cit., p. 21.
84
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
oficiosidad del juzgador; por lo que, sin necesidad de reforma
normativa del ordenamiento procesal cubano, pueden
tramitarse por el cauce concebido para el proceso ordinario,
en respuesta a los postulados que se consagran en los
artículos 1; 3, inciso a), y 12, apartado 3, vistos en relación
con el artículo 13, todos de la CDPD. No obstante, pudiera
instituirse con vista de futuro un procedimiento especial,
mediante reforma normativa en el ámbito procesal, sobre la
concepción de un cauce más específico, óptimo y expedito,
atendiendo a que incumbe al Derecho ofrecer una tutela
diferente para personas diferentes, en el que se incluya desde
la gradación de la capacidad restringida hasta la
incapacitación del sujeto.
85
Una mirada hacia el procedimiento
familiar en Cuba
Recibido el 16 de julio de 2015
Aprobado el 25 de noviembre de 2015
Lic. Jané MANSO LACHE
Profesora Instructora de Derecho Procesal
Facultad de Derecho, Universidad de La Habana
Miembro de la Sociedad Cubana de Derecho Procesal
Abogada en ejercicio
Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU
Profesora Instructora de Derecho Procesal
Facultad de Derecho, Universidad de La Habana
Miembro de la Sociedad Cubana de Derecho Procesal
Abogada en ejercicio
RESUMEN
Con la mira puesta en los principios que marca la doctrina
procesal familiar, el Consejo de Gobierno del Tribunal
Supremo Popular, luego de la entrada en vigor de la
Instrucción No. 216/2012, ha sentado las bases para el
nacimiento de un proceso familiar en Cuba, acentuadamente
diferente del proceso civil. Oralidad, inmediación,
concentración, igualdad de las partes, protección cautelar,
amplias facultades del tribunal para la dirección e impulso del
proceso y la disposición probatoria de oficio, constituyen la
piedra angular para el adecuado ejercicio de la función
jurisdiccional en clave familiar y, consecuentemente, para el
logro de una administración de justicia familiar más eficiente y
garantista.
PALABRAS CLAVES
Derecho Procesal familiar, proceso, procedimiento, principios
del proceso familiar, Instrucción No. 216/2012 del Consejo de
Gobierno del Tribunal Supremo Popular.
86
UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA
ABSTRACT
With an eye to the principles that makes the familiar
procedural doctrine, the Governing Council of the Cuban
Supreme Court, with the entry into force of Instruction
No. 216/2012, it has laid the foundations for the emergence of
a familiar process in Cuba, sharply different from civil
procedure. Orality, immediacy, concentration, equal parts,
preventive protection, broad powers of the court to the
direction and momentum of the process and the evidence
available to trade, constitute the cornerstone for the proper
exercise of the judicial function in family affairs, and
consequently, for the achievement of management, more
efficient and guarantor family justice.
KEY WORDS
Family Procedural Law, process, procedure, principles of
Family Process, Instruction No. 216/2012 of the Governing
Council of the Supreme Court Popular.
SUMARIO:
1. El ABC del Derecho Procesal familiar. 1.1. La legitimación.
1.2. Particularidades sobre la prueba. 1.3. Medidas cautelares
en el Derecho de Familia. 1.4. Facultades del tribunal.
1.4.1. Especial referencia a la prueba de oficio. 1.4.2. El rol
conciliatorio del tribunal. 1.5. Modos anómalos de culminación
del proceso. 1.6. Efectos de la cosa juzgada. 2. Panorama del
Derecho Procesal familiar a la luz de las disposiciones del alto
foro cubano. 2.1. Antecedentes y contexto. 2.2. Algunas
cuestiones centrales. 2.2.1. Las partes. Escucha del
menor. Capacidad progresiva. 2.2.2. La comparecencia.
2.2.2.1. Momento procesal. 2.2.2.2. Finalidades del acto.
2.2.2.3. La comparecencia y los pronunciamientos
relativos a la prueba. 2.2.2.4. La comparecencia y los medios
de impugnación. 2.2.2.5. Asistencia e intervención de las
partes y sus abogados. 2.2.2.6. Intervención de terceros y del
equipo multidisciplinario. 2.2.3. El equipo multidisciplinario.
2.2.4. Medidas cautelares. 2.2.5. La prueba. 2.2.6. Ejecución.
2.3. Consideraciones finales.
87
Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU
1. El ABC del Derecho Procesal familiar
El proceso familiar es aquel que tiene por objeto la
realización del Derecho de Familia, cuyo núcleo es la
satisfacción de las pretensiones en el orden conyugal,
paternofilial, o parental. Esta modalidad procesal que
se inscribe en la categoría de procesos no dispositivos, se
distingue del proceso civil por la evidente indisponibilidad de los
derechos que prevalece en el contexto familiar y exhibe la
presencia de un conjunto de reglas o principios que trascienden
al ámbito del proceso, los cuales se deducen de la naturaleza
del derecho que pretende alcanzar la tutela judicial por
medio de este cauce procesal.
La publicización del procedimiento es uno de sus rasgos más
notables y es expresión de los límites que se imponen a la
autonomía de la voluntad de las partes, los cuales le impiden
disponer de las consecuencias jurídicas de las normas
reguladoras de la mayoría de las materias del Derecho de
Familia. El tono publicista del procedimiento familiar se revela
en la concesión al órgano jurisdiccional de un abanico de
facultades para la protección cautelar y la disposición
probatoria ex officio, que le autoriza a dictar una sentencia
sobre el mérito del asunto sin sujeción a la estricta
congruencia, con el único fin de procurar la tutela de los
intereses superiores de la familia por encima de los intereses
individuales de sus miembros.
Asimismo, se erige la oralidad como principio rector, que
tributa a la sencillez del procedimiento y lo despoja
de formalidades, en tanto instrumento que viabiliza
el acercamiento del juez a las partes, al objeto del proceso y a
los medios de pruebas personales. La audiencia oral es
ocasión para concentrar en un solo acto, o en unos pocos
próximos en el tiempo, las expresiones de las partes y la
práctica de las pruebas, con el marcado propósito de
perpetuarlas en la memoria del juzgador. El enaltecimiento de
un proceso familiar eminentemente oral, escenario de los
principios de inmediación y concentración, constituye un
reclamo de cara a una administración de justicia más humana,
garantista y eficaz.
88
UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA
Ahora bien, en los procesos de familia, el éxito de la
inmediación se expone a través del contacto del juez con las
partes en la audiencia, la cual deviene en la oportunidad para
escuchar las alegaciones de aquellas y percibir el lenguaje
corporal de los sujetos, que en múltiples ocasiones expresa
más que la propia palabra articulada. Al decir de
KIELMANOVICH, es imperioso en los procesos de esta
naturaleza que el juez vea y escuche a las partes,
peticionantes y terceros, y que lo haga con sus propios
ojos y oídos.1
La doctrina procesal familiar esboza otros principios que
informan este modelo procesal, entre los que figuran: la
privacidad de las actuaciones frente a la publicidad del
procedimiento civil, con el objetivo de preservar la intimidad de
los sujetos que, de forma directa o indirecta, están implicados
en el conflicto; la cooperación interdisciplinaria, que propicia la
participación de especialistas de diversas materias, quienes
asisten al tribunal en la realización de la justicia familiar, con
opiniones especializadas que nutren el proceso lógico de
formación de la convicción judicial; igualmente, la doctrina
eleva la labor conciliatoria y/o la mediadora, como espacios
para la solución de conflictos que brindan un alto nivel de
ejecutabilidad a lo finalmente dispuesto, al sustentarse la
decisión en el acuerdo inter partes.
Apunta PÉREZ GUTIÉRREZ que, en materia de principios, no
trasciende para el Derecho Procesal familiar el trazado de la
línea teórica que distingue los principios del proceso de los del
procedimiento, y ello responde a la singularidad de este
Derecho Procesal que no centra su atención en cuestiones
formales, sino esencialmente en buscar, más que la aplicación
del Derecho, su realización.2
1
KIELMANOVICH, Jorge M., Procesos de familia, Editorial Lexis NexisAbeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 20.
2
PÉREZ GUTIÉRREZ, Ivonne, “Una mirada al derecho procesal familiar en
Cuba”, en MANTECÓN RAMOS, Ariel (director), Abogacía y Derecho –
Gestión de conflictos jurídicos, volumen IV, Derecho y litigios laborales y
de familia, Ediciones ONBC, La Habana, 2013, p. 195.
89
Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU
1.1. La legitimación
La legitimación es aquel vínculo o ligamen que debe poseer el
sujeto con la relación jurídica material para que se admita su
presencia en el proceso que se deduce de aquella.3 Todos los
ciudadanos están facultados para reclamar la tutela
jurisdiccional, pero es el nexo con la relación que subyace en
el proceso, el que abre las puertas del mismo y delimita
quiénes son las partes. La legitimación delimita el perímetro
de la capacidad en toda su extensión –capacidad para ser
parte y capacidad procesal–, pues impide que cualquier
individuo pueda presentar una demanda sin limitación alguna
y someter a otro a la carga de comparecer y contestar, o
someterse a las consecuencias de no hacerlo.4
La doctrina distingue la legitimación ordinaria de la
extraordinaria. La primera se configura cuando el actor alega
ser el titular del derecho subjetivo que requiere protección
jurisdiccional frente al titular de la situación jurídica de deber,
el cual es demandado en el proceso. Sin embargo, en
determinados supuestos, la ley consiente la presencia en el
proceso de sujetos que no forman parte de la relación jurídica
material, y en estos casos, muestra su rostro la legitimación
extraordinaria,5 a la postre rasgo característico de los
procesos de corte no dispositivo.
Los procesos familiares no escapan de esta realidad. Como
bien indica la profesora MESA CASTILLO, el Derecho de Familia
impone serios límites al poder dispositivo de las partes dada
la esencia de las materias que tutela, precisamente de cara
3
MENDOZA DÍAZ, Juan, “Posiciones que puede adoptar el demandado en el
proceso ordinario”, en Lecciones de Derecho Procesal Civil, MENDOZA
DÍAZ, Juan (coordinador), Editorial Félix Varela, La Habana, 2001, p. 62.
4
GRILLO LONGORIA, Rafael, Derecho Procesal Civil I – Teoría General del
Proceso Civil, 1ra reimpresión de la 3ra edición, Editorial Félix Varela,
La Habana, 2006, p. 115.
5
DÍAZ TENREIRO, Carlos M., “Consideraciones sobre el concepto de
legitimación”, en MENDOZA DÍAZ, Juan (coordinador), Lecciones…, pp. 130-132.
90
UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA
a salvaguardar los intereses supremos de la familia en su
integridad.6
La preocupación del Estado por el adecuado desarrollo de las
relaciones familiares irradia al proceso, y se exterioriza por
medio de la intervención preceptiva del Ministerio Público en
los asuntos relativos a la capacidad y estado civil de las
personas, y en todos aquellos en los que la ley lo prevea, o en
cualquier otro en que alegue un interés social. También
corresponde al fiscal la representación de los menores e
incapaces hasta que se les nombre un tutor o representante
que asuma la defensa de su patrimonio y el cuidado de su
persona, tal como se regula en los artículos 47 y 48 de la Ley
de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico
(LPCALE).
Vale puntualizar que el ensanchamiento de la legitimación no
concluye con la garantía de la asistencia del Ministerio Fiscal
en el proceso y alcanza a otras personas que pueden tener
interés legítimo en la controversia. De forma ilustrativa, apunta
CÁNOVAS GONZÁLEZ que la doctrina científica ha desarrollado
últimamente el derecho de visita como efecto típico del
parentesco, como facultad de relacionarse y mantener
comunicación con un menor, de manera que se satisfagan sus
necesidades afectivas. La fuente de este derecho es la
relación de parentesco, no la filiación, y su consagración en la
norma sustantiva genera una apertura de la legitimación a
favor de los abuelos y otros parientes facultados para solicitar
el amparo judicial de su derecho.7
La redacción del artículo 90 del Código de Familia cubano
circunscribe el reconocimiento del derecho de comunicación a
la relación del padre no titular de la guarda y cuidado con sus
menores hijos, sin extender este derecho a otros parientes,
con lo cual se cercenan las necesidades afectivas del menor,
6
MESA CASTILLO, Olga, Derecho de Familia, Editorial Félix Varela,
La Habana, 2010, pp. 22- 25.
CÁNOVAS GONZÁLEZ, Daimar, Del régimen de ineficacia del matrimonio en
Cuba, tesis en opción al grado científico de Doctor en Ciencias Jurídicas,
Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, La Habana, 2013, p. 68.
7
91
Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU
y al propio tiempo, se vulnera un auténtico derecho subjetivo
de otros parientes, en perfecta correspondencia con los
deberes que se imponen a partir de esa misma relación. Hace
mal el legislador cuando impone la obligación alimentaria a los
hermanos, por ejemplo, si no los autoriza luego a exigir una
adecuada comunicación, una relación personal efectiva con el
alimentista.
El artículo 136 del Anteproyecto de Código de Familia
reconoce la titularidad de este derecho en otros parientes
distintos de los padres: “En los casos de padres o madres
declarados ausentes o incapacitados o suspendidos o
privados de la patria potestad, o que hayan fallecido, el
tribunal a petición del fiscal o de la persona con interés
legítimo, puede regular la comunicación del menor con los
abuelos, abuelas o parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad…”.8 En este sentido, sostiene VELAZCO
MUGARRA que la propuesta no cubre las perspectivas de la
sociedad, pues no incluye a parientes fuera del cuarto grado
de consanguinidad, ni a personas allegadas del menor, que
no poseen vínculo consanguíneo con este.9
Un caso que puede resultar aún más paradigmático es aquel
referido a la nulidad del matrimonio. Si bien el artículo 46 de la
norma familiar sustantiva circunscribe el ámbito de la
legitimación a los cónyuges y –por las causales expresamente
previstas en la ley– al fiscal, el abandono de la tesis de la
especialidad de la ineficacia matrimonial por parte de
sucesivos fallos de la Sala de lo Civil y lo Administrativo del
Tribunal Supremo Popular, parece abonar una solución
mucho más flexible. Al admitirse la aplicación al matrimonio de
las causas de nulidad previstas en el Código Civil para
cualquier acto jurídico, ex artículo 67, no pueden interpretarse
dichos motivos de modo selectivo, prescindiendo de los
criterios de legitimación previstos por el legislador de modo
8
Para ahondar más sobre este tópico cfr. artículo 136 del Anteproyecto de
Código de Familia cubano.
9
VELAZCO MUGARRA, Miriam, La guarda y cuidado de los menores sujetos a
patria potestad, Ediciones ONBC, La Habana, 2008, p. 330.
92
UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA
coherente. De esa forma, cabe la posibilidad que se ejercite la
acción de nulidad del matrimonio por persona distinta de los
cónyuges y el Ministerio Público, siempre que tengan un
interés actual en la declaración de ineficacia.10 Tal interés
puede darse tanto en el matrimonio contraído sin las
formalidades exigidas por la ley con carácter de requisito
esencial, como con fines diversos a aquellos institucionalmente
previstos, al amparo del artículo 67, incisos d) y e) del
Código Civil.
1.2. Particularidades sobre la prueba
El objeto principal de la prueba en el proceso civil son los
hechos controvertidos,11 aunque cierto sector de la doctrina
puntualiza que solo pueden ser objeto de prueba las
afirmaciones de aquellos que realizan las partes. Esta
disquisición doctrinal transita por la interrelación que existe
entre la función de la prueba y su objeto, tal como refiere
MANTECÓN RAMOS.12 Todo ello pasa por el prisma de
considerar si la función de la prueba es alcanzar la verdad
material, o simplemente la búsqueda de una certeza en el
juzgador a través de la verificación de las afirmaciones de
las partes.
Evidentemente, el acercamiento a la verdad no se realiza de
la misma forma en un proceso donde se ventila un derecho
subjetivo privado que en otro donde las cuestiones debatidas
superan el interés individual de los sujetos implicados. La
clásica regla del proceso civil que pone a disposición de los
particulares la delimitación del objeto de la prueba (thema
probandum) y el fundamento de la decisión (thema
decidendum), no impide en el ámbito del Derecho Procesal
familiar que el juez estime otros hechos no alegados por las
10
CÁNOVAS GONZÁLEZ, Daimar, op. cit., p. 123.
11
PARRA QUIJANO, Jairo, Manual de Derecho
Probatorio, 1ra edición,
Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1986, p. 12; KISCH, W.,
Elementos de Derecho Procesal Civil, 1ra edición, vol. IV, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1932, p. 200; SCHONKE, Adolfo, Manual de
Derecho Procesal Civil, Editorial Bosch, Barcelona, 1950, p. 201.
12
MANTECÓN RAMOS, Ariel, Tutela ordinaria del derecho a la prueba en el
proceso civil, 1ra edición, Ediciones ONBC, La Habana, 2010, p. 125.
93
Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU
partes, siempre que los someta al contradictorio para
garantizar la igualdad procesal y el derecho a la defensa de
aquellas. Es así como se acentúa la búsqueda de la verdad
material en los asuntos de naturaleza familiar, de lo que se
deriva la facultad del órgano jurisdiccional para requerir la
prueba de determinados hechos no aportados por los sujetos
en conflicto.13
El artículo 45 de la LPCALE dota a los jueces de un valioso
instrumento que les permite decidir cuestiones de hecho no
alegadas inicialmente por las partes, siempre que las instruya
de los nuevos aspectos para que realicen sus alegaciones y
propongan las pruebas de las que intenten valerse en la
defensa de sus derechos; facultad que propicia la entrada de
nuevos elementos en el debate y su efecto alcanza a la
determinación del objeto de la prueba.
En este sentido, es necesario distinguir los efectos que
produce la admisión y el reconocimiento de los hechos en un
proceso civil dispositivo de otros procesos no penales donde
se deciden materias indisponibles. Tal es el caso de los
procesos por daño o lesión al medio ambiente o los derechos
del consumidor y los procesos familiares sobre privación o
suspensión de la patria potestad, reclamación e impugnación
de paternidad, nulidad de matrimonio o cualquier otro relativo
al estado civil y capacidad de las personas.
En los procesos puramente civiles, los hechos que alega una
parte y que son admitidos o reconocidos por su contraria
están exentos de la actividad probatoria y deben ser
apreciados como existentes por el juez, regla que carece de
eficacia en los procesos que reciben la denominación de
“inquisitivos”, donde lo determinante no es la autonomía de la
voluntad y el juez no queda vinculado con el reconocimiento o
la admisión –expresa o tácita– de los hechos, los cuales
13
PRIETO CASTRO, Leonardo, Exposición del Derecho Procesal Civil de
España, tomo II, Librería General, Zaragoza, 1945, pp.106-116;
ROSENBERG, Leo, La carga de la prueba, 3ra edición, Ediciones Jurídicas
Europa-América, Buenos Aires, 1956, p. 27; KIELMANOVICH, Jorge M., op.
cit., p.16.
94
UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA
continúan requeridos de prueba. En esta categoría se anotan
los procesos asociados a la aplicación del Derecho de Familia
que exhiben un marcado interés público, dada la regulación
imperativa de las cuestiones que subyacen en los mismos.14
Por tanto, la norma del artículo 260 de la LPCALE resulta
inaplicable en los procesos donde se discutan materias
familiares indisponibles, en los que, como se apuntó, los
hechos admitidos siguen necesitados de prueba.
La doctrina señala la distinción entre admisión y
reconocimiento de los hechos. La primera acontece en un
momento anteprobatorio e implica la exclusión de la prueba
sobre cuestiones fácticas no discutidas, en tanto el
reconocimiento se produce en la fase probatoria y durante la
práctica de un medio de prueba, lo cual impone el deber de
valorar tales declaraciones, las que estarán sometidas a las
reglas de la libre valoración o al sistema de prueba legal,
según la regulación procesal. En el primer supuesto, los
hechos nunca fueron controvertidos, no así en el segundo,
donde los hechos que en algún momento fueron discutidos o
debatidos entre las partes, luego son aceptados por aquellas.
En los procesos no dispositivos rige el principio de libre
valoración de la prueba, y devienen en ineficaces los criterios
legales de valoración. Si el Derecho de Familia determina la
indisponibilidad de los derechos en discusión, sería confuso o
contraproducente que el juez quede sometido –en el marco
del proceso– al reconocimiento de los hechos que realicen las
partes y deba atribuirles a sus manifestaciones el nivel de
eficacia que la ley señala para el medio de prueba. Sostener
14
No resulta lógico pensar, por ejemplo, en que la admisión o el
reconocimiento de los hechos sean suficientes para declarar con lugar la
impugnación o reclamación de la filiación, sin necesidad de ir en búsqueda
de la verdad biológica por medio de la práctica de pruebas. Igual suerte
corre la petición sobre la privación de la titularidad de la patria potestad o
la mera suspensión de su ejercicio, pretensiones que solo proceden si se
comprueba en el proceso la existencia de alguna de las causas
taxativamente previstas en los artículos 94 y 95 del Código de Familia, sin
que baste la posición procesal que asuman las partes para acceder a lo
interesado.
95
Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU
lo contrario sería permitir que los contendientes dispongan
indirectamente de la materia controvertida.
La prueba de confesión judicial es un ejemplo ilustrativo de lo
expuesto. La norma procesal le confiere un valor
predeterminado, de prueba tasada o legal, quedando
vinculado el juez a los hechos personales que perjudiquen a
quien los declara, los cuales son introducidos como ciertos en
la sentencia. Esta es la regla que prevalece cuando el
derecho en discusión es disponible, pero no sucede lo mismo
en los casos familiares donde se discute la aplicación de
normas imperativas. En tales supuestos la confesión no sujeta
al juez, que debe valorar los hechos confesados conforme a
las reglas de la sana crítica.
En la ley rituaria cubana no existe un precepto que excluya la
aplicación de las reglas legales de valoración de la prueba en
los asuntos familiares no dispositivos. La única alusión se
sitúa en las disposiciones del proceso económico, en el
artículo 778, que indica el criterio racional en la valoración de
la prueba, pues establece que ningún medio probatorio tendrá
valor preestablecido. La ratio de la norma se encuentra en la
naturaleza de los intereses que procuran la tutela
jurisdiccional en este modelo procesal, los cuales rebasan el
interés individual de las partes.
El mismo argumento debe sostenerse en los procesos
familiares, aunque no exista una norma que niegue
expresamente el valor de prueba legal a la confesión y a la
prueba documental pública en ese contexto. La naturaleza
indisponible de la pretensión es suficiente para excluir la
aplicación de las normas legales de valoración de la prueba
en estos casos, donde se acentúa la búsqueda de la verdad, y
el juez no debe estar atado a criterios legales de valoración,
sin importar su juicio sobre los mismos.
1.3. Medidas cautelares en el Derecho de Familia
La tutela cautelar es otra institución que posee una nota
distintiva en el procedimiento familiar, dada la naturaleza sui
generis del Derecho de Familia, que demanda la especial
protección de las materias que constituyen su objeto de
96
UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA
regulación, como consecuencia del interés social o público
que las caracteriza.
Entre los rasgos más típicos de las medidas cautelares,
apunta la doctrina –PÉREZ GUTIÉRREZ, KIELMANOVICH–,15 se
encuentran su carácter instrumental, la adopción audita altera
pars, la matización de los presupuestos para su disposición, la
posibilidad de adoptarlas de oficio y la disponibilidad
inmediata de su objeto, entre otros.
Su carácter instrumental presenta la singularidad de anticipar
la decisión del litigio, pues habitualmente se autoriza el
dictado de medidas cautelares que se identifican en su objeto
con la satisfacción de la pretensión de fondo; mientras que la
tutela cautelar en el ámbito civil, si bien debe guardar relación
con el objeto del proceso, no puede confundirse con el mismo.
Este sería el caso de un proceso sumario en el que se fije un
régimen de visitas provisional cuando el objeto de la
controversia es la regulación de la comunicación con el menor,
o la disposición de una pensión provisional en el proceso en el
que se reclaman los alimentos, adelantando la disposición
cautelar la satisfacción de la pretensión que constituye el
objeto del proceso en ambos casos.16
Asimismo, se disponen cautelas que no se orientan al
aseguramiento del resultado del proceso, sino a la protección
de la persona o la satisfacción de otros intereses ajenos a la
pretensión principal. Es así como se autorizan providencias
cautelares en el proceso de divorcio por justa causa –no
asociadas directamente a la disolución del vínculo
matrimonial– para salvaguardar los bienes que posteriormente
serán objeto de liquidación de la comunidad matrimonial, y
15
PÉREZ GUTIÉRREZ, Ivonne,
Las medidas cautelares: una valiosa
herramienta procesal, Ediciones ONBC, La Habana, 2012, pp. 138-139;
KIELMANOVICH, Jorge M., op. cit., pp. 36-43.
16
KIELMANOVICH, Jorge M., op. cit., p. 41. Señala el autor que en estos
supuestos se salva el prurito del cierto prejuzgamiento al concederse una
frecuencia o cuantía menor que la interesada en la pretensión inicial, con
lo que se evita la identificación stricto sensu entre la pretensión cautelar y
la de fondo.
97
Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU
como se dispone la pensión provisional, la atribución de la
guarda y cuidado y el régimen de visitas con los menores, en
pos de proteger su integridad emocional y la satisfacción de
sus necesidades vitales.
Otro sello propio de las medidas cautelares en sede familiar
es su adopción audita altera pars, que permite, como pauta
general, su tramitación previa con audiencia del contrario en el
pleito, en virtud de los efectos que puede generar su
disposición en el conglomerado familiar, y en razón del
marcado carácter conciliador que distingue al procedimiento
familiar, en aras de alcanzar una solución que satisfaga a
todos los miembros de la familia.
En cuanto a los presupuestos para su adopción, usualmente
no se exige contracautela, ni la demostración del fumus boni
iuris ni del periculum in mora, puesto que es suficiente con la
verificación de las circunstancias que detalla la ley para su
concesión. Así, por ejemplo, se autoriza la disposición de una
pensión provisional en el proceso sumario sobre reclamación
de alimentos, siempre que se den los presupuestos que exige
el Código de Familia, a saber: la existencia del vínculo
filiatorio o matrimonial; el estado de necesidad del alimentista,
excepto que se trate de un menor de edad, y la capacidad
económica del alimentante. No obstante, otro ángulo de
análisis hace ver que no se trata de la ausencia de estos
clásicos presupuestos, sino que el proceso familiar en sí
mismo tiene ese sesgo de inmediatez, de ahí que se
entiendan incorporados a la propia naturaleza de su objeto.
Una muestra de la función tuitiva que debe asumir el juzgador
ante la solución de un conflicto familiar, es el poder cautelar
que coloca el legislador en sus manos, el cual le autoriza para
trazar medidas cautelares no previstas en ley ni solicitadas
por las partes, en pos de proteger los intereses superiores del
grupo familiar o de un miembro necesitado de tuición especial.
Igualmente, la existencia de intereses comunes en el seno del
Derecho de Familia, autoriza a la parte demandada para
solicitar la adopción de medidas cautelares.
Por último, la disponibilidad inmediata de su objeto apareja la
facultad de disponer de la materia sobre la que recae la
98
UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA
medida cautelar. Por ejemplo, la utilización del dinero en el
supuesto de embargo por concepto de alimentos o la
ejecución del régimen de comunicación dispuesto de forma
provisional.
1.4. Facultades del tribunal
El siglo XX, bajo la influencia del fenómeno de la publicización
del proceso, ofreció una visión distinta acerca de la función del
juez y, frente al modelo del juez civil clásico, espectador
pasivo de la controversia, se erige el modelo que aboga por
un juez activo.
En torno a la concepción del modelo de juez que se ha de
seguir, se suscita una ardua polémica encabezada por dos
posiciones irreconciliables: la de quienes sostienen junto a
MONTERO AROCA, MONTELEONE, ALVARADO VELLOSO y
CIPRIANI, que el proceso solo es garantista mientras que no se
autorice al juez para la incorporación de hechos o la
disposición de pruebas, pues debe ser el escenario donde las
partes posean plena libertad para discutir y disponer de sus
derechos privados. En el otro extremo del debate se ubican
PICÓ, ABELL LLUCH, BARBOSA MOREIRA, GURIDI, quienes
abogan por la atribución de iniciativas materiales al tribunal
que posibiliten ir tras la búsqueda de la máxima eficacia
judicial y de la realización de la justicia como valor supremo
que inspira el ordenamiento jurídico.17
Al parecer, los detractores del carácter proactivo del juez
obvian que existen otros procesos distintos del penal –entre
los que se inscriben múltiples procesos familiares– donde se
dibuja un marcado interés público, cuya satisfacción exige
especial atención del órgano jurisdiccional, dada la naturaleza
del objeto de la controversia.
El tránsito hacia el rol activo del juez en el proceso es un
imperativo de la administración de justicia familiar que
muestra su rostro en el desempeño de la labor tuitiva de los
17
Vid. MONTERO AROCA, Juan (coordinador), Proceso civil e ideología,
1ra edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2006.
99
Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU
intereses en conflicto, con el propósito de preservar la
integridad de la familia. De tal suerte, se dota a los jueces de
amplias facultades para disponer la práctica de pruebas,
adoptar medidas cautelares de oficio y resolver el asunto sin
sumisión al principio de congruencia que rige en el proceso
civil. Si no fuera así, se corre el riesgo de ver cómo se
desnaturalizan los derechos y se deniega la justicia.
1.4.1. Especial referencia a la prueba de oficio
La carga de la prueba, en el proceso civil, es el imperativo que
impulsa a los litigantes a suministrar la prueba de sus
respectivas alegaciones cuando resultan controvertidas, para
evitar la frustración del proceso. Generalmente, el juez conoce
de las afirmaciones de hechos proporcionadas por las partes y
de las pruebas suministradas por aquellas, salvo supuestos
excepcionales en los que el tribunal despliega una iniciativa
complementaria de la actividad probatoria de las partes.
En los procesos familiares se acentúa el ejercicio de las
facultades del tribunal para acordar la práctica de pruebas, y
la enunciada regla no se erige en una valla que le prohíba la
apreciación de otros hechos no alegados por las partes, todo
lo cual se colige de la especial protección que exigen los
intereses de los menores e incapaces y los de la familia en su
conjunto.
Un sector de la doctrina defiende que la prueba de oficio
desvirtúa la doctrina del onus probandi, pero en realidad no es
así. Las facultades probatorias del tribunal no están
concebidas para suplir la inactividad de las partes, sino para
complementar la convicción del órgano jurisdiccional ante la
duda razonable. El juez no puede excusarse de administrar
justicia, no puede negarse a fallar cuando los hechos no le
han quedado determinados con nitidez; pero tampoco debe
pronunciarse si se encuentra en ese estado de incertidumbre,
de ahí la importancia de la institución de los autos para mejor
proveer.
Ahora bien, ¿qué sucede si la prueba dispuesta ex officio no
es confirmatoria del hecho? Ante esta situación, el juez acude
a la aplicación de las reglas del onus probandi y hace recaer
las consecuencias de la insuficiencia probatoria sobre la parte
100
UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA
a la que correspondía la demostración de las afirmaciones no
probadas. Recuérdese que la institución de la carga de la
prueba cobra virtualidad para el tribunal al momento de dictar
sentencia, en tanto para las partes significa una guía de
conducta.
Tampoco se trata de defender la proactividad del juez a
ultranza y de poner en peligro su imparcialidad. Cabe
preguntarse entonces a qué aspiramos, ¿a un juzgador
imparcial o manifiestamente neutral? La imparcialidad se
refiere a la prohibición de ser juez y parte al unísono, y se
manifiesta en el dictado de decisiones judiciales que
obedezcan exclusivamente al cumplimiento de la función
jurisdiccional. La neutralidad se traduce en desidia o
desinterés en el resultado del proceso, y es una postura
inadmisible en cualquier ámbito de la administración de
justicia, dado el interés social que prevalece en la actuación
judicial. Al final, la justicia es merecedora de un juez activo e
imparcial al servicio de la realización de los derechos en la
jurisdicción familiar.
1.4.2. El rol conciliatorio del tribunal
El nuevo modelo procesal está marcado por la acentuación de
la función conciliatoria del juez, el cual participa activamente
en la aproximación de las voluntades opuestas para intentar la
consecución de un acuerdo que le ponga fin al conflicto, lo
que eleva la probabilidad de cumplimiento de la resolución
judicial dispuesta, que asienta su fundamento en el consenso
previo de las partes.
Otra de las ventajas que ofrece el desempeño de la actividad
conciliatoria es la posibilidad de obtener una solución
expedita, situación que favorece a la estabilidad y salud
emocional de los miembros involucrados en el conflicto, pues
evita que se intensifiquen las diferencias entre aquellos, con el
consecuente desgaste afectivo que ello genera.
Al rol conciliatorio del tribunal se le objeta la posibilidad de ver
comprometida su imparcialidad, al ser el mismo órgano
jurisdiccional que conoce del asunto el que propicia la
conciliación dentro del proceso. Advierte MONTERO AROCA que
el tribunal debe circunscribirse a facilitar el acuerdo entre las
101
Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU
partes, pero son estas las que ponen fin al litigio, sin que
aquel pueda realizar propuestas de acuerdo para que aquellas
las acepten o las rechacen.18
El tribunal preservará su imparcialidad durante el desarrollo de
la labor conciliatoria, mientras sus acciones –con marcado
carácter transparente– se orienten a la consecución de una
solución que satisfaga los intereses de los sujetos
involucrados en el proceso, sin inclinarse a favor de ninguno
de ellos. Siguiendo esta línea, deviene esencial que el órgano
jurisdiccional vele porque la actividad conciliatoria no verse
sobre aquellas materias que, de conformidad con la ley, no
pueden ser objeto de pacto por estar fuera del alcance
dispositivo de los contendientes.
El tribunal no solo debe valorar la validez del acuerdo respecto
a la disponibilidad o indisponibilidad de los derechos e intereses
que comprende; por el contrario, debe juzgar de la misma
forma su eficacia, en tanto no deben aprobarse acuerdos
contrarios a lo dispuesto en las normas no dispositivas, pero
tampoco deben aprobarse aquellos que sean inviables o
contrarios a la lógica en su ejecución. Aquí desempeña un rol
esencial la pericia, el oficio y la racionalidad del juzgador.
1.5. Modos anómalos de culminación del proceso
La naturaleza indisponible de un buen número de
pretensiones familiares trasciende al escenario procesal y se
manifiesta en la indisponibilidad sobre el objeto del proceso.
Esta exclusión de los actos dispositivos sobre la materia
controvertida se expresa en la ineficacia de la renuncia, el
desistimiento, la transacción judicial y el allanamiento, como
alternativas para la extinción del proceso.
No existe en nuestra ley procesal un precepto análogo al
artículo 5 del Código Civil, que reconozca la figura de la
18
MONTERO AROCA, Juan; Juan Luis GÓMEZ COLOMER, Alberto MONTÓN
REDONDO y Silvia BARONA VILAR, Derecho Jurisdiccional, tomo II, Parte
Especial: El proceso civil, 10ma edición, Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 2001, p. 228.
102
UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA
renuncia entre los modos de culminación del proceso. La
renuncia de los derechos subjetivos se establece con alcance
general en la norma sustantiva, que no tardó en establecer
sus límites: el interés social y el perjuicio a terceros.
Precisamente, alrededor del Derecho de Familia prevalece el
interés social del cual derivan los límites a la autonomía de la
voluntad y el carácter irrenunciable de múltiples derechos subjetivos
familiares, entre los que se inscribe el derecho a los alimentos. De
hecho, la misma noción de derechos subjetivos podría ser
impugnada en el marco del Derecho familiar, al configurarse estos
como conjunto de facultades, reconocidas en interés exclusivo del
titular y cuyo ejercicio es enteramente voluntario.
Son irrenunciables igualmente las potestades jurídicas, que
confieren un conjunto de derechos y deberes, cuyo ejercicio
se debe realizar en función de un interés superior o, al menos,
de un interés ajeno. Un ejemplo paradigmático de potestad
jurídica es la institución de la patria potestad, que deposita en
la cabeza de los padres un conjunto de facultades y deberes
para la protección de la persona y el patrimonio de sus hijos
menores de edad.
A diferencia de la renuncia –que supone el abandono o
desprendimiento del derecho subjetivo material por parte de
su titular para darle fin al proceso–, el desistimiento es el
abandono de la pretensión por parte del actor, que no lo veta
de la posibilidad de reclamar nuevamente su derecho
mediante la promoción de otro proceso.19 Así, el artículo 652
de la LPCALE autoriza al tribunal para disponer la
continuación del proceso hasta su terminación, aunque medie
el desistimiento del actor y la conformidad del demandado al
respecto, siempre que la renuncia al proceso atente contra el
interés social o los derechos de terceros protegidos por la ley.
Por su parte, la transacción aprobada judicialmente no
constituye una manifestación unilateral de voluntad como sí lo
19
GRILLO LONGORIA, Rafael; Guillermo DE VERA SÁNCHEZ y Carlos R. GRILLO
GONZÁLEZ, Derecho Procesal Civil III. Medios de impugnación y procesos
especiales, 2da edición, Editorial Félix Varela, La Habana, 2004, pp. 66-67.
103
Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU
son el desistimiento y la renuncia; al contrario, es un acuerdo
de voluntades entre las partes que requiere la aprobación del
tribunal y que pone fin al proceso, si comprende la totalidad de
las cuestiones debatidas.
Al igual que sucede con el desistimiento y la renuncia, la
transacción no será aprobada si afecta el interés social o los
derechos de terceros protegidos por la ley. Quedan excluidas de
su objeto las cuestiones reguladas por normas imperativas que
limitan el poder dispositivo de los sujetos. Por ejemplo, la privación
o suspensión de la patria potestad, las pretensiones filiatorias y el
reconocimiento de unión matrimonial no formalizada.
En cambio, pueden ser objeto de transacción la liquidación y
adjudicación de los bienes integrantes de la comunidad
matrimonial, la determinación de la cuantía de los alimentos y
la forma de cumplimiento, y las disposiciones sobre la guarda
y cuidado y el régimen de comunicación, en tanto no vulneren
los límites que el interés público impone en estas materias.
Especial referencia merece la figura del allanamiento, que no
clasifica entre las formas de culminación del proceso que
regula el artículo 651 de la LPCALE ni está expresamente
previsto en la parte que la norma dedica a la contestación,
pero MENDOZA DÍAZ apunta que su presentación produce un
efecto liberador –en virtud de haber sido aceptada la
pretensión por la parte demandada–, que es el resultado de la
construcción que ha realizado la práctica judicial cubana
durante años.20
En el contexto del Derecho Procesal familiar, el efecto
liberador del allanamiento padece serias limitaciones frente al
interés social o público que subyace en las materias que
regula el Derecho de Familia. Consecuentemente, solo
conduce al dictado de la sentencia y a la no apertura del
proceso a prueba en aquellos asuntos donde se ve
privilegiada la autonomía de la voluntad. Tal es el caso de la
determinación de la guarda y cuidado y la fijación del régimen
20
MENDOZA DÍAZ, Juan, Lecciones…, p. 83.
104
UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA
de comunicación, de conformidad a lo preceptuado en los
artículos 89 y 90 del Código de Familia y 384 de la LPCALE; o
de la cuantificación de la pensión alimenticia, según los
artículos 384 y 370 de la LPCALE, en los que el límite a la
voluntad de los sujetos lo traza la tutela del interés superior
del niño, niña o adolescente.
Aún más gráfica es la regulación del divorcio por justa causa
en el ordenamiento procesal cubano, pues el artículo 390 de
la LPCALE faculta a las partes para solicitar que se falle sin
necesidad de prueba. Si ambos cónyuges lo solicitan y media
la conformidad del cónyuge demandado con el contenido de la
demanda, el tribunal prescinde de abrir el proceso a prueba y
pasa directamente a dictar sentencia, sin perjuicio del ejercicio
de la facultad genérica que le autoriza a disponer la práctica
de pruebas para mejor proveer, si resultaran indispensables
para zanjar el asunto.
1.6. Efectos de la cosa juzgada
La cosa juzgada es reflejo en el tiempo de la eficacia del
resultado procesal, y su fundamento se asienta en la
necesaria seguridad de la que hay que dotar a las relaciones
jurídicas, puesto que imposibilita el ataque dentro de un
mismo proceso de la cuestión decidida mediante resolución
judicial firme –cosa juzgada formal– y excluye la posibilidad de
volver a conocer sobre la misma cuestión en otro proceso
posterior –cosa juzgada material–. Como regla, todos los
procesos generan el efecto de cosa juzgada en su doble
dimensión –formal y material– y es la ley la que excluye de la
autoridad de cosa juzgada material a determinados resultados
procesales.
En el entorno de los procesos vinculados a la aplicación del
Derecho de Familia existe un grupo de asuntos que carecen
del efecto de cosa juzgada material. Las decisiones de estas
cuestiones poseen una validez temporal, que responde a la
vigencia del principio rebus sic stantibus o, lo que es lo
mismo, a la variación de las circunstancias que determinaron
su adopción. Este es el caso de las reclamaciones sobre
alimentos, las disposiciones sobre la guarda y cuidado, el
régimen de visita y la suspensión de la patria potestad, entre
otros.
105
Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU
Otra particularidad que presenta el instituto de la cosa juzgada
en los procesos familiares está relacionada con la apreciación
de sus límites. Normalmente, para que la cosa juzgada surta
efectos en otro proceso, debe existir identidad subjetiva,
objetiva y causal, entre el asunto resuelto y aquel en el que
esta se invoque.
Excepcionalmente, la eficacia de la cosa juzgada irradia a
terceros que no han intervenido en el proceso sin límites
subjetivos, es decir, erga omnes. Así, el artículo 352 de la
LPCALE suprime la identidad subjetiva en los procesos sobre
el estado civil de las personas, al disponer que la presunción
de cosa juzgada opera frente a todos, en los asuntos de esta
naturaleza.
Es amplio el número de pretensiones asociadas al estado civil
de las personas y, específicamente, al estado civil familiar,
que se deciden en procesos de esa naturaleza –como la
nulidad de matrimonio, la disolución del vínculo matrimonial, el
reconocimiento de unión matrimonial no formalizada y las
cuestiones filiatorias–, en los que la cosa juzgada es eficaz
frente a terceros que no han litigado en el proceso.
2. Panorama del Derecho Procesal familiar a la luz
de las disposiciones del alto foro cubano
2.1. Antecedentes y contexto
Desde el año 1975 se promulgó en Cuba el Código de
Familia, que independizó esta materia del Código Civil, pero
no sucedió lo mismo con la regulación procesal, pues se
carece de un proceso específico para la solución de los temas
vinculados a la familia. Como consecuencia, las pretensiones
de tipo familiar en el contexto cubano se tramitan a través del
proceso especial de divorcio, por el proceso sumario en
general, el sumario de alimentos, y por la vía ordinaria,
prevista para aquellas cuestiones familiares sin tramitación
independiente en la ley de procedimiento.
De esta forma, se sintió la necesidad de ofrecer un cauce
especial a los asuntos de familia, derivando estas inquietudes
en la realización de los talleres nacionales de procedimiento
familiar, coordinados por la Unión Nacional de Juristas de
106
UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA
Cuba y la Federación de Mujeres Cubanas,21 a los que
sucedieron varios pronunciamientos del Consejo de Gobierno
del Tribunal Supremo Popular (CGTSP), encaminados a
alcanzar mayores niveles de eficacia en la solución de las
controversias familiares.
El primero de los precitados pronunciamientos fue la
Instrucción No. 187/2007, de 20 de diciembre del propio año,
que elaborada desde la preceptiva de la norma de
procedimiento civil, y bajo el respeto a sus valores, esbozó un
número de cuestiones que ofrecieron un tratamiento
especializado en la solución de los conflictos de la familia e
impulsaron el cambio de mentalidad del juzgador en pos de la
defensa de esa institución. Esta disposición del alto foro
nacional, que por demás tuvo el mérito de instaurar, de forma
experimental, secciones de familia en los tribunales
municipales de Guanabacoa y Placetas, sentó las bases para
el surgimiento de un procedimiento familiar en Cuba.
El éxito en la implementación de la aludida Instrucción
condujo a la extensión de estas reglas, inicialmente aplicables
a los asuntos de familia, a todos los litigios civiles, por medio
de la Instrucción No. 191/2009, de 14 de abril. La incesante
labor del Tribunal Supremo Popular y su Consejo de Gobierno
por modernizar y perfeccionar el diseño procesal civil y
familiar en Cuba, continuó con la adopción de las
instrucciones No. 216/2012, de 17 de mayo, y No. 217/2012,
de 17 de julio.
Con la Instrucción No. 216 emerge un nuevo modelo procesal
que, diseñado desde los principios que señala la doctrina
procesal familiar, introdujo un conjunto de reglas aplicables a
los procesos de familia, las cuales evidencian el nacimiento
de un procedimiento familiar, con mayores concesiones a la
21
Para ahondar más sobre este particular vid. MESA CASTILLO, Olga y Yamila
GONZÁLEZ FERRER, “La jurisdicción especial para los asuntos del Derecho
de Familia. La experiencia de las Salas de Justicia familiar en Cuba”, en
RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Yumil (coordinador), Los tribunales en Cuba.
Pasado y actualidad, Ediciones ONBC–Oficina del Historiador de la ciudad
de La Habana, La Habana, 2013, pp. 490-510.
107
Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU
oralidad, acentuación de la inmediación, predominio de la
concepción proactiva del tribunal y marcado espíritu
conciliador.
No tardó el Consejo de Gobierno de la máxima instancia
judicial de nuestro país, en volcar su mirada hacia el moderno
procedimiento familiar, que devino en el patrón de referencia
para el ámbito civil, con el propósito de extender las
disposiciones de la Instrucción No. 216, en lo que resultara
pertinente. Es así como nace la Instrucción No. 217, en la
incesante búsqueda del perfeccionamiento y actualización del
proceso civil cubano, que progresivamente va perdiendo su
condición de proceso tipo o modelo. Las instrucciones
Nos. 216 y 217 devienen en una construcción legal que,
desde la integración de las herramientas procesales previstas
en la norma, hacen germinar un procedimiento judicial
específico para la solución de los conflictos civiles y familiares.
2.2. Algunas cuestiones centrales
2.2.1. Las partes. Escucha del menor. Capacidad
progresiva
Un aporte significativo de la Instrucción No. 216/2012 es la
ampliación de la legitimación a favor de los abuelos y otros
familiares que estén próximos a la controversia, los cuales
serán invitados a participar en el proceso, si luego de lo
acontecido en la comparecencia, el tribunal estima
indispensable su intervención para la óptima solución del
conflicto, a quienes les ofrecerá en lo sucesivo el tratamiento
procesal previsto para los terceros.
Resulta dudosa la naturaleza de esta intervención que reserva
la disposición in commento a los abuelos y otros familiares. Al
parecer se trata de una modalidad de intervención forzosa o
coactiva, puesto que la invitación de estas personas al
proceso es convocada por el tribunal, con posterioridad a la
celebración de la comparecencia, si lo considera necesario
para la adecuada resolución del conflicto. Sin embargo, el
texto de la Instrucción es incongruente con la letra de la
norma procesal civil, la cual define que el llamado de los
terceros forzosos solo podrá disponerse durante el trámite de
contestación, que ya transcurrió en el momento procesal en el
108
UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA
que la referida disposición del CGTSP sitúa el señalamiento
de la comparecencia. Con relación a este tema, también llama
la atención que la Instrucción ofrezca a la intervención de
estos parientes o personas allegadas al conflicto, el tratamiento
procesal previsto para los terceros en la LPCALE, si con
antelación erige una valla que impide a estos “terceros” formular
las peticiones o excepciones que estimen adecuadas para la
defensa de su interés, y limita su participación a la contribución de
elementos que garanticen la mejor decisión de la litis.
Los abuelos en nuestra sociedad son protagonistas en el
cuidado de los hijos menores al mismo nivel, o un tanto más,
que los propios padres, de ahí que su participación en el
proceso se haya convertido en un reclamo permanente de la
sociedad cubana, que aún no cubre sus expectativas, porque
ve desnaturalizada la intervención de los abuelos como
“terceros”, al no poder pedir para sí, salvo de manera
provisional, ni ostentar la condición de parte desde el inicio,
sino a juicio valorativo del tribunal.
En relación con la legitimación, el CGTSP enfatiza la
participación de la fiscalía en los procesos donde se litiguen
temas conexos a los menores, y le confiere atribuciones
específicas respecto a la investigación y la escucha de
aquellos. Es válido acotar que el Ministerio Fiscal no ostenta la
condición de parte ab initio, de modo similar a lo que acontece
con los abuelos y el resto de los terceros interesados en el
asunto, pues la adquisición de esta posición exige su
comparecencia o personería en el proceso; por el contrario, su
incomparecencia no genera efecto procesal alguno.
Otro elemento importante que refuerza la Instrucción es la
posibilidad de escuchar a los menores en función de su
capacidad progresiva, sin establecer límites en cuanto a su
edad, bajo un conjunto de reglas mínimas que favorecen el
desarrollo del diálogo en un ambiente propicio, fuera de la
sede del tribunal, en presencia del fiscal, el psicólogo del
equipo multidisciplinario y el juez ponente. Entre las pautas
para la realización de la escucha, destacan las que se refieren
a la cautela que debe tener el juez durante la conversación
con el menor, para evitar colocarlo en una posición que le
109
Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU
exija tomar partido a favor de uno de los padres, y la
formulación de preguntas sugestivas e hirientes.
La incorporación del concepto de capacidad progresiva es un
cambio significativo en el panorama normativo nacional, a
tono con el artículo 12 de la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño, firmada por Cuba desde el 26 de enero
de 1990, y ratificada posteriormente en 1991, que garantiza la
materialización del derecho de los niños a ser escuchados y a
que su opinión se tenga en consideración, en función de su
edad y madurez, para resolver los conflictos donde se vean
involucrados sus intereses.
Ahora bien, la escucha del menor no es un medio de prueba,
sino el cauce para la materialización de su derecho a ser oído
en el proceso, y sus manifestaciones serán interpretadas por
el tribunal desde una doble perspectiva: lo primero es
determinar si sus expresiones son espontáneas y coinciden
con su voluntad interna, o lo que es lo mismo, si están
desprovistas de las influencias de los padres u otros familiares
afectados por la crisis de la familia, a cuyo efecto podrá
auxiliarse de especialistas que puedan detectar y delimitar el
grado de influencia o subordinación. Seguidamente, el tribunal
estimará para el fallo las circunstancias acreditadas en el
proceso y prestará especial atención a la voluntad del niño o
adolescente involucrado en el conflicto, siempre que su deseo
se ajuste a lo que resulte más beneficioso para su desarrollo
integral, en función de adoptar la decisión que más se avenga
a la protección de sus derechos e intereses.22
2.2.2. La comparecencia
El proceso civil cubano, que sirve de cauce a la resolución de
los conflictos familiares en el contexto nacional, está ceñido
por el predominio de la forma escrita en los actos procesales,
con escasas concesiones a la oralidad en su estructura
normativa, las cuales se reducen a la celebración de una
audiencia con uno o más fines específicos, a la que
22
Vid. VELAZCO MUGARRA, Miriam, La guarda y cuidado..., op. cit., pp. 263-267.
110
UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA
anteceden actos de proposición escritos. Tal es el caso del
proceso de divorcio por justa causa, el sumario sobre
reclamación de alimentos y el procedimiento para la liquidación
de la comunidad matrimonial de bienes.
En los dos primeros supuestos, la LPCALE regula la
celebración de una comparecencia en la que el juez
intercambia con las partes, y estas entre sí por conducto de
aquel, con miras a: intentar un acuerdo entre las partes sobre
los elementos controvertidos, fijar los extremos de hecho
sobre los que versa la controversia, delimitar el tema de la
prueba y admitir o no los medios probatorios, y proceder a su
práctica, siempre que sea posible.
En el supuesto de la liquidación de la comunidad matrimonial
de bienes, la junta es el acto procesal que marca los
derroteros del proceso, en el cual se fijan las posiciones de los
interesados, se determinan los elementos que, en su caso,
integrarán el ámbito del contradictorio, y se excluyen de la
ulterior actividad de conocimiento los extremos que no forman
parte de la litis.
Fuera de estos tipos procesales, y con anterioridad a los
pronunciamientos del CGTSP, el resto de los procesos
asociados al Derecho de Familia, se decidían sin que los
jueces escucharan de viva voz las alegaciones de las partes.
Es en este escenario donde adquiere indudable valor la
actividad del Tribunal Supremo Popular, que franquea el camino
hacia la acentuación de la oralidad en los procesos familiares, a
partir de las posibilidades que ofrece el artículo 42 de la
LPCALE, para hacer comparecer a las partes en cualquier
estado del proceso.
2.2.2.1. Momento procesal
La Instrucción No. 216 del máximo órgano judicial en el
contexto nacional, sitúa la celebración de la comparecencia,
en todos los procesos vinculados al Derecho de Familia, antes
de la apertura del proceso a prueba y una vez agotada la fase
de alegaciones, con tres objetivos esenciales: delimitar los
términos del debate, sanear el proceso y desarrollar la posible
actividad conciliatoria.
111
Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU
El mandato de la Instrucción no debe interpretarse con un
sentido restrictivo de la facultad que concibe el artículo 42 de la
LPCALE, cuyo ejercicio es válido en cualquier estado del
proceso, lo que ofrece la alternativa de hacer comparecer a las
partes en más de una ocasión. La facultad que encierra en toda
su extensión citado precepto, estuvo en nuestra norma procesal
desde su promulgación en el año 1977. Sin embargo, el
predominio de la escritura en el proceso civil cubano trajo
consigo que numerosos jueces asumieran una posición pasiva y
desaprovecharan las ventajas que comporta la oralidad.
Precisamente, los pronunciamientos del CGTSP se orientaron,
entre otras cuestiones, a realzar el valor de este instrumento que
la ley procesal colocó en manos de los jueces cubanos.
La Instrucción No. 216 tuvo como objetivo fundamental, en lo
que a este tema se refiere, la configuración de un espacio en
el esquema del procedimiento familiar, que propiciara el
intercambio del juez con las partes, y de estas entre sí por
medio de aquel, fundamentalmente en aquellos procesos que
no tienen instituida la comparecencia en su diseño normativo.
Otro propósito medular de la Instrucción fue trazar pautas
generales para el desarrollo del acto, cuyas formalidades
habían estado sometidas a la discrecionalidad del juez que
conocía del asunto, dada la parquedad del artículo 42 en la
LPCALE. Luego, la Instrucción No. 226/2013, de 30 de
diciembre, complementó las reglas expuestas en la Instrucción
No. 216, al establecer la Metodología para la celebración de
actos judiciales civiles, de familia, administrativos y económicos.
2.2.2.2. Finalidades del acto
La Instrucción delimita con mayor claridad el contenido del
acto, el cual discurrirá hacia la delimitación de los términos del
debate, el saneamiento del proceso, y siempre que la
naturaleza de los intereses en conflicto lo permita, se
fomentará la actividad conciliatoria.
La fijación de los términos del debate se erige como objetivo
esencial de la comparecencia, y exige una postura activa del
juzgador en la conducción del acto, al cual le corresponde
orientar su desarrollo hacia la búsqueda de los elementos que
esclarezcan el objeto del conflicto, mediante la aclaración de
las alegaciones que resultaron ambiguas o imprecisas, y la
112
UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA
depuración de las manifestaciones que sirven de sustento a la
pretensión del actor y la resistencia del demandado. El
ejercicio de esta actividad requiere la intervención del tribunal
en las oportunidades necesarias para evitar que se
introduzcan cuestiones extrañas al debate, que solo
conduzcan al desvío y entorpecimiento de su cometido.
La delimitación de los extremos controvertidos incide en la
determinación del tema de la prueba, en tanto las
afirmaciones admitidas por las partes están fuera del
contradictorio y exentas de la actividad probatoria, que girará
en torno a la demostración de los hechos debatidos, según lo
dispuesto en el artículo 260 de la LPCALE.
Otro de los cometidos de la comparecencia es alcanzar el
saneamiento del proceso, que significa eliminar aquellas
cuestiones procesales que hagan inútil su tramitación y
conduzcan al dictado de una sentencia meramente procesal o
absolutoria de instancia, la cual no resuelve el tema de fondo.
La práctica judicial cubana ha cuestionado la virtualidad de
esta finalidad, pues la Instrucción sitúa el acto en un momento
procesal en el que las cuestiones procesales ya deben estar
depuradas, en virtud del control de los presupuestos
procesales que realiza el tribunal antes de admitir la demanda,
o en razón de la interposición de excepciones dilatorias por el
demandado.
Por último, la Instrucción alude a la posible actividad
conciliatoria que puede desarrollarse en el acto, siempre que
la naturaleza disponible del asunto lo permita. Respecto a
este tema, solo puntualizaremos, una vez más, que nada
impide que el tribunal fomente el diálogo constructivo entre las
partes, en función de la consecución de acuerdos que
merezcan la aceptación común de aquellas, pero es su
responsabilidad velar porque se excluyan de la conciliación
los asuntos regulados por normas imperativas.
Mucho se ha debatido en torno a delimitar si el acuerdo que
se obtiene en la comparecencia es una transacción judicial o
no. Sobre este extremo se advierten dos posiciones: la de
quienes sostienen que este acuerdo solo difiere de la
transacción en sus requisitos formales, pues, una vez que se
113
Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU
aprueba por el tribunal, surte los mismos efectos. A contrario
sensu, otros afirman que el acuerdo al que arriban las partes
en la comparecencia no es una transacción, porque este
modo de culminación del proceso exige el cumplimiento de las
formalidades que refiere el artículo 653 de la LPCALE.
Más allá de la disputa, lo cierto es que la Instrucción, en su
apartado sexto, se refiere al acuerdo como alternativa de
culminación del proceso, que permite ponerle fin, mediante el
auto que apruebe las convenciones de las partes adoptadas
en la comparecencia, salvo que estos convenios recaigan
sobre materias indisponibles o afecten los intereses objeto de
especial protección.
El CGTSP, sin perder de vista el ánimo conciliatorio que
prevalece en algunas actuaciones orales que regula la norma
procesal civil, decidió realzar la labor conciliatoria del tribunal
en la comparecencia que se convoca con fundamento en el
artículo 42 de la LPCALE, en pos de inyectar una dosis de
celeridad al proceso, que garantice la prontitud de las
decisiones judiciales y eleve la probabilidad de acatamiento
voluntario por parte de los sujetos involucrados en el conflicto,
al estar sustentadas en el consenso inter partes.
2.2.2.3. La comparecencia y los pronunciamientos
relativos a la prueba
El CGTSP, centrado en el máximo aprovechamiento de las
bondades que ofrece la oralidad, concentró en el acto de la
comparecencia, la apertura de la fase probatoria en los
procesos ordinarios, y en los sumarios e incidentes, los
pronunciamientos sobre la admisión de los medios de prueba
propuestos con antelación, y la práctica de aquellos que estén
disponibles el día del acto. Estas decisiones que se adoptan
en la comparecencia se notifican en el propio acto, siempre
que estén presentes todos los abogados de las partes. En
cambio, la inasistencia de algún representante procesal es
causa impeditiva para la disposición oral de los
pronunciamientos
relativos
a
la
prueba.
Sostener
lo contario sería desnaturalizar el desarrollo del contradictorio
como garantía de la igualdad procesal de las partes.
114
UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA
2.2.2.4. La comparecencia y los medios
de impugnación
El recurso de súplica está concebido para impugnar las
resoluciones interlocutorias que se adoptan durante el
desarrollo del procedimiento, y los autos no recurribles
directamente en apelación o casación. La LPCALE lo regula
en sus artículos 615 al 617, y lo concibe como un medio de
impugnación escrito, que asegura el despliegue de la
contradicción. Esta concepción tradicional del recurso
obedece al predominio de la escritura en el proceso civil, y
exige que se contextualice el texto de la norma ante los
espacios que reserva la ley a la oralidad, los cuales requieren
un tratamiento diferente. La naturaleza oral del acto y la
esencia de los trámites que se efectúan en el mismo,
posibilitan la impugnación de las decisiones que adopta el
tribunal de forma verbal, y la tramitación y resolución del
recurso de la misma manera.
La práctica judicial ha consagrado esta posibilidad, pues la
suma oralidad de las audiencias que integran la estructura del
proceso especial sobre divorcio por justa causa, el sumario
sobre reclamación de alimentos y el amparo en actuaciones
judiciales o contra actos provenientes de particulares o
autoridades administrativas, determina que se deduzca un
sistema de impugnación en el acto oral, mediante el cual las
partes se oponen a las decisiones que adopta verbalmente el
tribunal, a saber: la inadmisión de algún medio probatorio, la
declaración de impertinencia de una o varias preguntas, así
como cualquier otra decisión que pueda suscitarse en la
dinámica de la audiencia.
La parte recurrente debe exponer de manera verbal los
fundamentos de la impugnación, y el tribunal dará traslado
en el acto al resto de las partes para que argumenten de
igual forma lo que a su derecho convenga, con lo que se
garantiza la contradicción que requiere la fórmula general
prevista en ley.
El CGTSP, sobre la base de la experiencia acumulada por
nuestros tribunales y con el ánimo de uniformar la práctica
judicial, indicó las reglas generales para la interposición,
tramitación y resolución del recurso de súplica, como medio
115
Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU
de defensa del cual pueden asistirse las partes para combatir
las decisiones que se adoptan en los actos orales, las cuales
quedaron consagradas en la Instrucción No. 226/2013.
2.2.2.5. Asistencia e intervención de las partes
y sus abogados
La asistencia de las partes y sus representantes a la
comparecencia no es preceptiva. Se trata de una carga
procesal, cuya inobservancia no genera responsabilidad, y lo
máximo que puede ocasionar es un perjuicio a la parte que
injustificadamente no compareció al acto.
El objetivo primario de hacer comparecer a las partes en virtud
del artículo 42 de la LPCALE, es escuchar las alegaciones de
las personas involucradas en el conflicto y modelar el objeto
del debate. Por consiguiente, la esencia del acto queda
desvirtuada frente a la incomparecencia de alguno de los
sujetos entre los que se establece la controversia. A pesar de
lo expuesto, la ley rituaria civil no regula su inasistencia como
causa de suspensión del acto oral, excepto que todas las
partes lo soliciten de común acuerdo, previa acreditación de
causa justificada al tribunal, según la letra del artículo 119,
apartado 5. Son estas las razones que motivaron al CGTSP,
en el ejercicio de la función que constitucionalmente le viene
establecida, a indicar a los tribunales que procuren la
suspensión del acto, con anuencia de la abogacía, frente a la
inasistencia de alguna de las partes, y como garantía para el
justiciable.
La asistencia de los abogados a la comparecencia tampoco
es obligatoria, pero se advierte una tendencia en el contexto
nacional, que estima necesaria la representación letrada como
presupuesto para la eficacia del acto, según los nuevos
cometidos que le han sido asignados. Por ejemplo, si la
comparecencia se convoca con el fin de depurar el proceso de
obstáculos que impidan una resolución de fondo, la asistencia
del abogado resulta conveniente, pues las personas que
desconocen la técnica del proceso no comprenden el objeto
de esta actuación, ni intervienen en función de su adecuado
desenvolvimiento, aunque el tribunal los conduzca a ese fin y
ejerza una función tuitiva de los derechos involucrados.
116
UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA
2.2.2.6. Intervención de terceros y del equipo
multidisciplinario
Un aspecto novedoso que introduce en el escenario cubano la
aludida Instrucción, es la posibilidad de escuchar en la
comparecencia a los abuelos y otros familiares que guarden
estrecha cercanía con lo controvertido, y con carácter
excepcional, a otras personas por similar razón, con el
objetivo de aunar criterios que pueden contribuir al éxito de la
actividad conciliatoria.
En múltiples ocasiones, los conflictos que se suscitan en torno
a la familia, involucran a otros familiares que no figuran como
partes en el proceso, a los cuales resulta conveniente
escuchar, pues pueden aportar nuevos elementos que tributen
a la mejor decisión del asunto.
Además, la Instrucción posibilita que el tribunal se asista en el
acto de uno o más de los integrantes del equipo
multidisciplinario, con el fin de reunir elementos que
contribuyan al desarrollo de la conciliación.
2.2.3. El equipo multidisciplinario
A tono con el principio de cooperación interdisciplinaria al que
se refiere la doctrina, la Instrucción No. 216 posibilita que el
tribunal se auxilie de un equipo multidisciplinario, integrado
por especialistas y expertos en diversas materias, que serán
convocados, según requiera el caso, para proveer a los jueces
de las máximas de la experiencia que no poseen; contribuir al
adecuado desenvolvimiento de la actividad conciliatoria y
asistir al tribunal en la ejecución de las resoluciones judiciales.
La Instrucción in commento aporta el procedimiento para la
constitución del equipo multidisciplinario, puntualiza las
funciones y deberes de sus integrantes, delimita cuándo
fungen como peritos, dispensándoles el tratamiento previsto
para esta figura en la LPCALE, y establece la aplicación del
criterio de libre valoración de la prueba que rige para la
pericial en el ordenamiento procesal civil cubano.
Resulta altamente significativa esta remisión a las normas que
rigen la función pericial, cuando ello no se compadece con la
117
Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU
función conciliadora que les posibilita la precitada Instrucción,
y cuando va más allá, incluso, del texto de la Ley de Trámites,
al reconocer a las partes, la facultad de interesar su exclusión
del proceso, sobre lo cual el tribunal decidirá oportunamente.
2.2.4. Medidas cautelares
El tema de las medidas cautelares carece en nuestro país de
una sólida tradición, pues no es hasta septiembre del año
2006, con la promulgación del Decreto-Ley No. 241, que ve la
luz un régimen cautelar en el escenario procesal cubano,
diseñado para el proceso económico y que introdujo un
catálogo de providencias cautelares específicas y un poder
cautelar general.
Hasta entonces, refiere PÉREZ GUTIÉRREZ,23 el proceso civil
estaba desprovisto de posibilidades cautelares y solo
reconocía aisladas medidas de análoga naturaleza, a las que
puede imputársele una intención asegurativa, como el
embargo provisional en las reclamaciones de alimentos, las
medidas provisionales en el proceso de divorcio, el embargo
de bienes, las diligencias preventivas y el gestor depositario
en el ámbito sucesorio. Este panorama hizo meditar al alto
foro cubano sobre la necesidad de extender a los procesos
civiles, incluidos aquellos que deciden pretensiones familiares,
el régimen cautelar previsto para el proceso económico, y a
este fin dictó la Instrucción No. 191/2009.
Con la entrada en vigor de la Instrucción No. 216/2012,
aparece en el contexto nacional un catálogo específico de
medidas cautelares, que responde a la esencia del Derecho
de Familia, entre las que prevalecen las medidas
encaminadas a la preservación de la integridad física y
23
PÉREZ GUTIÉRREZ, Ivonne, “Las medidas cautelares en el procedimiento
familiar cubano”, en LLEDÓ YAGÜE, Francisco Manuel y María Pilar FERRER
VANRELL (directores), Los nuevos retos del Derecho de Familia en el
espacio común español-iberoamericano – (Un estudio comparado: Cuba
España y aportaciones de interés notable. Méjico, Colombia y República
Dominicana), Editorial Dykinson, Madrid, 2010, pp. 510-514.
118
UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA
psíquica de los niños, niñas o adolescentes, y del resto de las
personas destinatarias de la medida.
La Instrucción No. 216/2012 enaltece la función tuitiva del
tribunal, al facultarlo para la disposición ex officio de las
providencias cautelares que estime indispensable para tutelar
el interés superior de la familia, e indistintamente autoriza a
las partes, y no solo al actor, para solicitar su adopción al
órgano jurisdiccional, ante supuestos donde confluyan
intereses comunes. Igualmente, se reconoce a las partes y al
tribunal la facultad de solicitar o disponer, según el caso,
medidas cautelares distintas a las especialmente previstas en
la Ley de Trámites y en la referida Instrucción, al amparo del
último inciso del artículo 803 de la LPCALE.
Una singularidad que expresa el procedimiento para la
disposición de la medida cautelar, es que faculta al tribunal
para adoptarla de forma directa, y luego escuchar a las partes,
cuando lo idóneo en el entorno de los procesos familiares es
que acuerden audita altera pars, es decir, con audiencia de
las partes, dada la repercusión que puede tener en la familia
el dictado de la disposición cautelar y la oportunidad que
ofrece la comparecencia de los implicados para exaltar el
valor de la conciliación, como herramienta que permite la
composición de intereses. Sin embargo, no debe soslayarse
que se trata de una alternativa que coloca la disposición del
CGTSP en mano de los jueces, a quienes les corresponde
calibrar su manejo frente a casos de extrema urgencia o de
cara a medidas que versen sobre la protección de bienes.
2.2.5. La prueba
Sobre los aspectos conexos a la prueba, la Instrucción
No. 216/2012 contiene dos pronunciamientos específicos.
Primero, exhorta a los jueces al ejercicio de las facultades
probatorias que reconoce el artículo 248 de la LPCALE e
ilustra a la judicatura cubana la relación de personas que
pueden ser escuchadas como testigos en el proceso, sin
relacionarlos de forma taxativa, por lo que pueden deponer
como testigos en el proceso otros sujetos conocedores de los
hechos. A la par, sugiere que pueden ser objeto de examen
los expedientes conformados por otros organismos e
instituciones en relación con el objeto del debate, con lo cual
119
Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU
resalta la valía de la facultad que reconoce la ley de
procedimiento cubana para la disposición ex officio de
pruebas para mejor proveer, en todas las instancias y
respecto a cualquiera de los medios de prueba que se regulan
en la norma procesal.
En segundo lugar, el CGTSP preocupado por la urgencia que
demanda la satisfacción de las prestaciones alimentarias, y en
pos agilizar aun más el proceso, confirma la indicación que
introdujo la Instrucción No. 187/2007, de acreditar el vínculo
filiatorio con la tarjeta del menor o el carné de identidad, sin
necesidad de solicitar la certificación de nacimiento al Registro
del Estado Civil. Sin embargo, escapa a las consideraciones
del alto foro nacional que la fuente de la obligación de dar
alimentos no es solo parentesco, sino la misma relación
marital, en cuyo caso habrá de acudirse a los medios
ordinarios de prueba para acreditar dicho vínculo.
2.2.6. Ejecución
La noción de tutela judicial efectiva presupone un
juzgamiento sin dilación injustificada, ante un tribunal
preestablecido por ley, independiente e imparcial, en el que
las partes son titulares de iguales posibilidades de defensa
y del derecho a obtener una resolución judicial motivada,
hasta alcanzar su ejecución.
El despliegue de la ejecución en el ámbito del proceso
familiar es engorroso, en tanto los sujetos involucrados en
el problema son o fueron miembros de una familia, y están
unidos por lazos que perduran más allá del pleito judicial.
La Instrucción No. 216/2012, con el fin de obtener la eficaz
ejecución de las decisiones dictadas en los procesos de
naturaleza familiar, aporta fórmulas que permiten alcanzar
este objetivo, sin ocasionar efectos traumatizantes a las
personas implicadas, principalmente a los menores.
Así, el tribunal podrá auxiliarse del equipo multidisciplinario
y, en última instancia, solicitar la intervención de los
agentes del orden público, unido a otras medidas, para
evitar consecuencias nefastas en los intervinientes. La
asistencia del equipo multidisciplinario junto al espíritu
conciliador que prima en el proceso familiar, son
120
UNA MIRADA HACIA EL PROCEDIMIENTO FAMILIAR EN CUBA
instrumentos que posibilitan restablecer la comunicación,
mediante el diálogo con los sujetos que participan en el
conflicto, y allanan el camino para garantizar el
cumplimiento de lo dispuesto.
Otra solución que trae la Instrucción es la posibilidad de
graduar o aplazar la ejecución de las disposiciones
judiciales, con carácter temporal, y ante circunstancias
excepcionales, para los casos de guarda y cuidado y el
régimen de comunicación, no así para la obligación de dar
alimentos, porque su esencia no permite diferir el
cumplimiento de la prestación alimentaria, cuya finalidad es
la satisfacción de las necesidades primordiales del
alimentista.
Por último, refiere la Instrucción que se prescindirá de la
tramitación del incidente, si al momento de la ejecución se
producen renuncias totales o parciales de derechos
reconocidos en la sentencia a favor de una de las partes,
excepto –puntualizamos nosotros– que se trate de derechos
irrenunciables, como el derecho a recibir alimentos, u otras
situaciones jurídicas de poder, que no pueden ser
catalogadas como derechos subjetivos propiamente dichos.
2.3. Consideraciones finales
No podemos terminar sin destacar nuevamente la
encomiable labor desarrollada por el Consejo de Gobierno
del Tribunal Supremo Popular en su afán por desarrollar un
proceso de familia acorde con los cánones del proceso
moderno, bajo el rubro de los principios que informan dicha
materia. Si bien aún no se inserta en la dinámica compleja
de la LPCALE, el proceso familiar en Cuba constituye una
realidad, al amparo de la Instrucción No. 216/2012 del
órgano gubernativo del alto foro cubano, y ha propiciado
una plataforma diferente, con mayores concesiones a la
oralidad, acentuación de la inmediación y prevalencia de la
concepción proactiva de la función del juez en el proceso,
marcada por el ánimo conciliador, en pos de garantizar la
prontitud de la tutela judicial y una administración de justicia
más humana.
121
Lic. Jané MANSO LACHE y Lic. Ailín Laura GONZÁLEZ CHAU
Pero, ¿a qué aspiramos? Justamente, anhelamos un
proceso familiar ajustado a las particularidades del Derecho
de Familia, y no estructurado sobre las estrictas formas y
principios del proceso civil, que cada día pierde su condición
de modelo en el contexto nacional.
122
El rol de la forma en los contratos.
Su expresión en el Derecho
Contractual cubano
Recibido el 24 de junio de 2015
Aprobado el 25 de noviembre de 2015
Lic. Suset HERNÁNDEZ GUZMÁN
Profesora Asistente del Departamento de Derecho Civil y de Familia
Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana
Lic. Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ
Profesor en Adiestramiento del Departamento de Derecho Civil y de Familia
Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana
RESUMEN
El tema de la forma del contrato, si bien es de los más
tratados por la doctrina, no pierde su vigencia ante las
constantes transformaciones de la normativa contractual. Los
nuevos cambios en materia de transmisión del derecho de
propiedad en Cuba, a partir de la entrada en vigor del
Decreto-Ley No. 288/2011 para los bienes inmuebles,
constituyen pretexto suficiente para analizar el rol de la forma
en el sistema contractual cubano, sobre todo, a partir de la
fórmula del archipolémico artículo 313 del Código Civil, cuyo
análisis sigue provocando más de un quebradero de cabezas
para la doctrina patria.
PALABRAS CLAVES
Contrato, forma, consensualismo,
traslativos del dominio.
formalismo,
contratos
ABSTRACT
The issue of contract form, although it is treated by the doctrine,
applies even in the constant transformations of contract law.
The new changes in the field of transfer of ownership in Cuba,
123
Lic. Suset HERNÁNDEZ GUZMÁN y Lic. Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ
from the entry into force of Decree-Law No. 288/2011 for real
estate, are sufficient pretext to analyze this topic in the Cuban
contractual system, especially, from the formula of article 313 of
the Civil Code, whose analysis continues to cause more than a
pain in the head for homeland doctrine.
KEY WORDS
Contract form, consensualism,
contracts domain.
formalism,
conveyances
SUMARIO:
1. La forma del contrato. Una aproximación a su
concepto. 2. Forma vinculada y forma libre. 3. Formalismo
vs. Consensualismo: una mirada histórica. 3.1. Los
sistemas de contratación. 4. El nuevo formalismo
contractual. 5. Los contratos formales y no formales: el
rol de la forma. 6. La forma en la codificación civil. 7. La
forma en el ordenamiento jurídico cubano. 8. La forma en
los contratos traslativos del derecho de propiedad tras las
reformas introducidas por el Decreto-Ley No. 288/2011.
Un debate no zanjado. 9. Consideraciones finales.
1. La forma del contrato. Una aproximación
a su concepto
El vocablo forma posee múltiples significados, ya que puede
ser planteado desde diversos puntos de vista, en dependencia
del objetivo perseguido. Pero cuando hablamos de forma en el
ámbito jurídico, esta deberá ser entendida en un sentido
amplio y en un sentido estricto.
Desde una posición simple, coincidente con el sentido amplio, la forma
es el medio de expresión, visualización o exteriorización de la voluntad
de las partes que intervienen en un acto o negocio jurídico, por lo que
–al decir de DE CASTRO Y BRAVO– sirve para expresar lo querido.1 De
esta manera, toda declaración de voluntad tiene su forma, y
todos los medios de que la voluntad se vale para darse a
1
Vid. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Editorial Civitas
S.A., Madrid, 1985, p. 278.
124
EL ROL DE LA FORMA EN LOS CONTRATOS. SU EXPRESIÓN EN EL DERECHO CONTRACTUAL CUBANO
conocer, se consideran forma. No en balde, la teoría del
negocio jurídico –acogida por la generalidad de la doctrina
cubana– asume a la forma como uno de los elementos
esenciales comunes,2 de carácter objetivo, que siempre ha de
tener presente, independientemente del medio por el cual se
exteriorice o de su repercusión en el acto jurídico de cara a
sus efectos.
En sentido estricto o técnico-jurídico, la forma se define como
el mecanismo concreto y determinado que la ley o la voluntad
de los particulares imponen para exteriorizar la voluntad
negocial. Se le suele atribuir en estos casos, desde la teoría
del negocio jurídico, el carácter de elemento esencial
especialísimo,3 pues su consecución es imprescindible para
alcanzar la plena validez o eficacia jurídicas. En definitiva, nos
referimos a la forma como formalidad.
Siguiendo a SPOTA, la forma se compone entonces de aquellos
‟medios por los cuales se exterioriza la voluntad jurígena, sin
perjuicio de los supuestos en los cuales la ley o la convención
haya exigido un específico medio de exteriorización de la
voluntad”.4 De tal suerte, el referido autor desvela primeramente
el sentido amplio, para concluir con el sentido estricto,
exponiendo de esta manera, la necesaria conjugación de
ambos enfoques para la adecuada ordenación de la forma
como elemento esencial del contrato.
2
La doctrina cubana ha definido a los elementos esenciales como “aquellos
sin los cuales el contrato no puede existir, (…) que no pueden faltar nunca
porque de su presencia depende la vida misma del acto negocial. Si
alguno de tales elementos no concurre, el contrato carece de efectividad y
ni siquiera la voluntad de las partes puede remediar tal defecto. Son pues
imprescindibles y necesarios para la existencia del negocio”. Los
elementos esenciales comunes son los que, cumpliendo con lo antedicho,
están presentes en todo tipo de negocio o contrato. Al respecto vid. OJEDA
RODRÍGUEZ, Nancy de la C. (coordinadora) et al., Derecho de Contratos,
tomo I, Teoría general del contrato, Editorial Félix Varela, La Habana,
2003, pp. 61-62.
3
VALDÉS DÍAZ, Caridad (coordinadora), Derecho Civil. Parte general,
2da reimpresión, Editorial Félix Varela, La Habana, 2006, pp. 234-235.
4
Citado por TRIGO REPRESAS, Félix A. y Rubén S. STIGLITZ (directores),
Contratos, reimpresión, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2001, p. 74.
125
Lic. Suset HERNÁNDEZ GUZMÁN y Lic. Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ
2. Forma vinculada y forma libre
Todo negocio requiere una determinada forma,5 la cual puede
ser empleando una terminología más rigurosa, “vinculada” o
“libre”. La primera es entendida como el modo fijado por la ley
para revestir al acto, estableciéndose un estrecho vínculo con
el formalismo; en tanto la segunda se refiere a la peculiar
manera en que los sujetos intervinientes consideren admisible
y pertinente realizar el acto, como consagración del principio
de consensualidad o de la libertad de formas.
Doctrinalmente se ha sostenido que cuando se exige la
observancia de cierta forma, como única vía posible y apta
para declarar la voluntad, estamos en presencia de una
formalidad o solemnidad.6 En este punto es oportuno decir
que las formalidades van más allá del simple revestimiento
exterior de la voluntad; es lo que dota de existencia objetiva a
un negocio, y puede contribuir tanto a la validez como a la
eficacia del mismo.
Por ello cuando se utiliza la expresión “forma del contrato” –al
decir de DÍEZ-PICAZO– se hace referencia a la segunda de las
acepciones anteriormente esbozadas: “un conjunto de
solemnidades exteriores que son consideradas como un
necesario vehículo de expresión de la voluntad contractual, la
cual debe quedar exteriormente revestida con ellas con el fin
de que alcance plena validez y eficacia jurídica”.7
5
En este sentido reflexiona ALBALADEJO que “todo negocio tiene una forma
porque de alguna manera han de realizarse los elementos que lo
compongan; y siendo precisa al negocio, como mínimo una declaración de
voluntad, es evidente que el negocio, al menos, tiene la forma de
declaración de voluntad (verbal, escrita, etc.)”. Ad mayor abundatia vid.
ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil I, Introducción y parte general,
15ta edición, Librería Bosch, S.L., Barcelona, 2002, p. 578.
6
Como ejemplo de estas califican: el uso de palabras, la suscripción de un
documento privado, la instrumentación de un documento público notarial,
la presencia de testigos, entre otras.
7
Vid. DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial,
volumen I, Introducción. Teoría del Contrato, 5ta edición, Editorial Civitas,
Madrid, 1996, p. 249.
126
EL ROL DE LA FORMA EN LOS CONTRATOS. SU EXPRESIÓN EN EL DERECHO CONTRACTUAL CUBANO
Dentro de las formalidades, la doctrina identifica tres tipos:
1) la llamada forma intrínseca o estructural, que se da cuando
el negocio, para su eficacia, ha de ajustarse a un tipo legal
determinado o a un numerus clausus de tipos; 2) las
denominadas formas habilitantes, cuando se requiere la
intervención de una autoridad o persona que sancione o
apruebe el negocio; y, por último, 3) las relativas a la
publicidad, que sirven para dar eficacia general al acto.8
3. Formalismo vs. Consensualismo:
una mirada histórica
La institución jurídica de la forma ha experimentado una
constante evolución, que transcurre desde su implementación
en sociedades caracterizadas por el predominio de un recto
formalismo, hasta el establecimiento del principio de
espiritualidad de los contratos, debido a la aparición de dos
factores fundamentales: la necesidad de dotar de agilidad al
tráfico jurídico y el creciente valor que se atribuye a la
voluntad personal, lo que no implica en modo alguno,
ausencia de formas, sino en todo caso, libertad de formas.
El Derecho Romano antiguo es exponente del marcado
formalismo que regía los actos jurídicos, tanto negociales como
procesales. A través de una lenta evolución, en la que influyeron
decisivamente el Derecho de gentes y el Derecho pretoriano, los
negocios jurídicos romanos van transformándose de formales y
abstractos a no formales y causales.
Inicialmente, la forma de los actos jurídicos estaba matizada
por rituales, simbolismos y, fundamentalmente, por actos
materiales de entrega de la cosa debida, por lo que constituía
un presupuesto intrínseco de la manifestación de voluntad de
los contratantes. La prevalencia de este sistema estaba dada
por el empleo de determinadas formas imprescindibles para la
existencia y validez del contrato, o sea, la forma era un
requisito sine qua non. No se trataba de un elemento más del
consentimiento, sino del elemento cardinal del negocio
contractual.
8
Vid. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., p. 278.
127
Lic. Suset HERNÁNDEZ GUZMÁN y Lic. Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ
Y es que en la búsqueda de un orden jurídico sistematizado, los
romanos conformaron un régimen contractual riguroso,
matizado por la rigidez de las normas jurídicas
y, fundamentalmente, por las manifestaciones concretas de
estas en relaciones jurídicas de igual carácter. En la etapa
primitiva no era suficiente la concertación de dos voluntades
para que se generara un ligamen obligatorio entre las partes,
pues se requería que el consentimiento fuera manifestado de
acuerdo con las reglas exigidas ex lege; cuya omisión llevaba
aparejado una sanción, que abarcaba desde la nulidad hasta
la inexistencia del acto, según la gravedad de la
contravención.
Este recio formalismo traía como consecuencia que, en la
práctica, voluntad y forma no se conjugaran armónicamente, y
si bien se cumplía con esta última, la finalidad del negocio
prevista por la ley era sustancialmente distinta a los intereses
de los propios contratantes. Empero, el régimen contractual
romano de tipo formalista también tuvo algunas ventajas, ya
que no permitía que se suscitaran dudas en torno al momento
de perfección del contrato ni respecto a su contenido y,
consecuentemente, tampoco presentaba dificultades en
cuanto a su probanza.
La decadencia del imperio romano, aunado al surgimiento del
Derecho Canónico, provocó la atenuación del excesivo
formalismo contractual, abriendo paso a una fuerte corriente
de espiritualización o consensualidad en la formación de los
negocios jurídicos. En este sentido, el mero acuerdo de
voluntades, que antaño no era suficiente para dotar de
existencia al acto, resultaba idóneo para la producción de los
efectos jurídicos queridos por las partes y en correspondencia,
poder exigir las obligaciones que traían su fuente de aquel. El
nuevo sistema ponderaba los principios de buena fe y
espiritualidad, que a su vez tributaban a la formulación del
principio de libertad de formas.
Esta tendencia trascendió al Derecho moderno, que abandona
el apego absoluto al formalismo y consagra el culto a la
128
EL ROL DE LA FORMA EN LOS CONTRATOS. SU EXPRESIÓN EN EL DERECHO CONTRACTUAL CUBANO
voluntad y con ello a la autonomía privada.9 Se consolida
entonces el viejo adagio de que solus consensus obligat, base
del consensualismo como principio que preconiza la libertad
en la elección de la forma contractual.10
3.1. Los sistemas de contratación
Como resultado de este devenir histórico, la forma no ha tenido
siempre el mismo valor y significado jurídicos para los contratos;
tal así es que se han identificado tres sistemas de contratación:
el formalista, el voluntarista o de libertad de formas y el
ecléctico.11
Para el sistema formalista, la forma lo es todo, pues se
configura como elemento intrínseco al negocio. La ventaja
de este sistema radica en que las partes adquieren una mayor
seguridad del contenido contractual, ya que la forma garantiza
la certidumbre tanto en las declaraciones de voluntad, como
en la intervención y capacidad de las partes, facilitando de
este modo la actividad probatoria. Además, protege a terceros
extraños al contrato, los que sabrán a qué atenerse.12 Como
inconvenientes destaca la lentitud del tráfico jurídico y la
sanción civil de nulidad que se le aplica en caso de
incumplimiento de la formalidad prescrita.
Por su parte, el sistema voluntarista o espiritualista se
sustenta en la preponderancia del consentimiento y, por ende,
la forma queda relegada y resulta irrelevante. Baste arribar al
9
El Derecho moderno está marcado por el triunfo de la revolución francesa
de 1789, que enarboló los principios de libertad e igualdad, que en el
ámbito contractual se manifestó a través de la autonomía de la voluntad
vista en su máxima expresión.
10
Vid. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y Eduardo OSPINA ACOSTA, Teoría
general del contrato y del negocio jurídico, 7ma edición actualizada,
Editorial Temis S.A., Bogotá, 2005, p. 223.
11
HERAS HERNÁNDEZ, María del Mar, “La forma de los contratos: el
resurgimiento de la forma escrita en el Derecho de Consumo”, en PÉREZ
GALLARDO, Leonardo B. (coordinador), El Derecho de Contratos en los
umbrales del siglo XXI Memorias de las Jornadas Internacionales de
Derecho de Contratos celebradas en La Habana, Cuba, en el período
2001-2007, MP Editora, São Paulo, 2007, p. 567.
12
Vid. DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos…, op. cit., p. 250.
129
Lic. Suset HERNÁNDEZ GUZMÁN y Lic. Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ
consentimiento contractual para que el contrato en cuestión se
perfeccione, sin necesidad de cumplimentar una forma
determinada, pues no interesa, a los efectos de su validez y
eficacia, la manera en que las voluntades se exteriorizan. En
palabras de LASARTE, “lo que importa es que, realmente, dos
o más personas se pongan de acuerdo en realizar un negocio
y no la forma en que se plasme dicho acuerdo”,13 lo cual
quiere decir que la voluntad es el alma del contrato. No
obstante, entre sus desventajas pueden señalarse:
la dificultad para constituir un medio de prueba de la
celebración de los contratos, así como la ausencia de
austeridad en la prestación del consentimiento y, por tanto, de
garantía para las partes.
El tercer sistema, denominado ecléctico –pues combina
elementos de los sistemas anteriores–, se basa en el
predominio del consentimiento, pero se le concede
determinado espacio a la forma escrita, a los efectos de
probar la celebración del acto y de brindar certidumbre a las
declaraciones volitivas, intentando salvar, en este sentido,
los inconvenientes del sistema espiritualista. Este sistema se
inserta en la dinámica de una nueva corriente, también
ecléctica, que propugna la utilización de la forma como
medio imprescindible para que el contrato surta
determinados efectos, fundamentalmente frente a terceros: el
neoformalismo.
4. El nuevo formalismo contractual
A tono con lo expresado, la contemporaneidad ha desechado
el absoluto formalismo para acoger como principio rector la
libertad de formas. Sin embargo, cuestiones como la
seguridad del tráfico, el interés de los terceros y la protección
de las partes, determinaron el establecimiento de excepciones
a la absoluta discrecionalidad de los sujetos. Esta nueva
construcción dogmática recibe el nombre de nuevo formalismo
o neoformalismo contractual.
13
LASARTE, Carlos, Principios del Derecho Civil, tomo III, Contratos,
14ta edición, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 40.
130
EL ROL DE LA FORMA EN LOS CONTRATOS. SU EXPRESIÓN EN EL DERECHO CONTRACTUAL CUBANO
Apunta BORDA14 algunas de las razones que justifican la
aparición y la creciente consolidación de este nuevo
formalismo en clave contractual, a saber: la seguridad jurídica
que brindan las exigencias formales; la publicidad de los actos
jurídicos, esencialmente la registral, así como el creciente
intervencionismo estatal, pues se exige cada vez más que los
convenios entre sujetos particulares se exterioricen ante un
funcionario público, lo cual posibilita un control de oficio para
el cumplimiento de estas formalidades.
Por esta razón se observa, en nuestros días, una cierta
tendencia en favor del negocio formal, aunque ceñida a
ciertos ámbitos de la contratación y, fundamentalmente, al
tráfico de los bienes inmuebles. Este formalismo no exige con
carácter absoluto la utilización de formas solemnes, sino que
los sujetos que pretendan obtener ciertos beneficios, cumplan
con determinadas cargas formales.
Se trata de una nueva tendencia que coloca al contrato entre lo
consensual y lo formal, afirmación que encuentra asidero en las
formalidades, cada vez más frecuentes, que se exigen para
cada contrato en especie, principalmente las que tributan
directamente a su validez. Así, a los tipos contractuales más
importantes, por la función social y económica que desempeñan,
se les imponen, ex lege, determinadas formalidades, que
transitan desde el mero carácter escrito, hasta la elevación a
escritura pública del acto jurídico realizado.
5. Los contratos formales y no formales:
el rol de la forma
La clasificación que en lo adelante se trata, toma como punto
de partida el rol que desempeña la forma en la perfección,
validez y/o eficacia del contrato. Resulta que, en ocasiones, el
contrato se perfeccionará con el mero consentimiento de las
partes; en otras, será necesaria la entrega del bien o se
deberá adoptar alguna forma impuesta por la ley o por la
14
Al respecto vid. BORDA, Guillermo A., Manual de Contratos, Editorial
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 96.
131
Lic. Suset HERNÁNDEZ GUZMÁN y Lic. Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ
voluntad de las partes.15 Según este criterio clasificatorio se
puede hablar de contratos formales y contratos no formales.
Los contratos no formales o consensuales son aquellos que
se perfeccionan con el consentimiento de los sujetos que en él
intervienen, sin que medie ningún requisito de forma; es decir,
el contrato existe y en principio es válido y eficaz a partir de la
concurrencia de las declaraciones de voluntad de los
contratantes.
En cambio, los contratos formales son aquellos que requieren
de una formalidad especial, ya sea impuesta por ley o por
voluntad de las partes. Esta última categoría está sujeta a una
subclasificación, es decir, de ella se derivan los contratos
propiamente formales y los contratos solemnes, que se
diferencian uno del otro, en dependencia del papel que
cumple la forma en cada caso.16
En el contrato solemne, la forma es constitutiva del acto, es
decir, es un requisito sine qua non para que exista y sea
válido, de modo que sin forma no hay contrato. Por su parte,
el contrato formal existe y es válido aun cuando no se acate la
forma establecida, incluso –como regla general– surte
determinados efectos inter partes; sin embargo, la plenitud de
los efectos contractuales, esencialmente respecto a terceros,
depende de la formalización del contrato. Ello quiere decir que
el contrato propiamente formal es aquel en que la forma
15
Valga apuntar que la voluntad de las partes puede convertir en formal
cualquier acto jurídico que desde el punto de vista normativo sea
consensual. Estaríamos en presencia, en este caso, de los actos o
negocios formales ad voluntatem. Cuando las partes en un contrato de
compraventa de bienes muebles, por ejemplo, resuelven someter la
perfección del contrato al otorgamiento de escritura pública o privada,
estos sujetos, en ejercicio de la facultad que tienen de someter sus actos a
condiciones lícitas y posibles, en virtud del principio de autonomía de la
voluntad, están tornando el negocio consensual en formal.
16
En relación con el rol que desempeña la forma, los contratos también
pueden clasificarse como reales, en cuyo caso la entrega del bien (forma
rudimentaria procedente del Derecho Romano) es presupuesto de la
perfección del contrato.
132
EL ROL DE LA FORMA EN LOS CONTRATOS. SU EXPRESIÓN EN EL DERECHO CONTRACTUAL CUBANO
influye en la eficacia negocial, mientras que en el contrato
solemne repercute en su validez.
Es oportuno traer a colación en este punto, la clásica división
entre formalidades ad solemnitatem y ad probationem. Las
primeras son aquellas que necesitan una clase de negocios
jurídicos para su existencia o validez, de modo que no existen
si no aparecen celebrados bajo la forma ordenada legalmente,
porque según el aforismo forma data ese rei, la forma lo es
todo. Las segundas son aquellas que son requeridas como
prueba del negocio, por lo cual condicionan la eficacia del
mismo en un sentido muy limitado.
Esta es la razón por la cual, cuando un contrato está sujeto a
una formalidad ad solemnitatem,17 al comprometer
estructuralmente su constitución, debe clasificarse como
solemne. Bien podemos definir con IHERING al acto solemne
como “aquel en el cual la inobservancia de la forma jurídica
repercute sobre el acto mismo”.18 Por su parte, la formalidad
ad probationem o declarativa –como también se le llama–,
conlleva a calificar al contrato como formal, toda vez que la
forma solo vale para demostrar judicial o extrajudicialmente,
frente a cualquier tercero, la existencia del contrato, la fecha
de su concertación y/o los términos en que se ha celebrado;
de manera tal que influye en la eficacia, en este caso,
probatoria, del contrato en cuestión.
A este dúo de formalidades la doctrina más moderna ha
incorporado un tertium genus: la forma ad utilitatem o ad
exercitium, que funciona como presupuesto de oponibilidad
del contrato frente a terceros y como salvaguardia de la plena
eficacia contractual inter partes. Se trata de una formalidad
habilitante que torna al contrato en formal y, en la práctica,
cuando es inobservada por las partes al concertar el contrato,
los ordenamientos positivos suelen reconocer la peculiar
17
Recuérdese que estaríamos en presencia de una formalidad intrínseca o
estructural según los tipos de formalidades expuestos anteriormente.
18
IHERING, R., Espíritu del Derecho Romano, 2da edición, tomo III, París,
1880, p. 156.
133
Lic. Suset HERNÁNDEZ GUZMÁN y Lic. Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ
facultad de compeler forzosamente al contratante que se
resista a los efectos de realizar la formalidad, mediante el
ejercicio judicial de la acción pro forma. En este sentido se
pronuncian DELGADO VERGARA y ROSELLÓ MANZANO, al referir
que “el contrato existe y es válido aunque no se haya
otorgado el documento, pero las partes podrán, mediante la
actio pro forma, compelerse a cumplir esa formalidad. La
forma como presupuesto de la oponibilidad funciona cuando
esta se requiere a los efectos de oponer el contrato ante
terceros, como es el supuesto de la inscripción en los
Registros que correspondan”.19
Recapitulando, los contratos formales son aquellos en que la
ley exige que la voluntad de las partes se exteriorice bajo
cierta forma que ella dispone, de modo que si la forma no se
cumple, el acto existirá, pero no podrá surtir la totalidad de sus
efectos jurídicos, en especial contra terceras personas. En
estos contratos, la forma puede cumplir un rol ad probationem
o ad utilitatem, en dependencia de la voluntad del legislador
(para lo cual tendrá en cuenta la función económico-social del
contrato) o de las propias partes (que en virtud de su
autonomía privada decidirán, siempre que el ordenamiento
jurídico se lo permita, cuál función se aviene mejor a sus
intereses).
No sucede así en los contratos solemnes, pues la ley exige
como elemento de existencia o validez que la voluntad de las
partes se exprese en la forma concreta prevista por ella, y
necesariamente tiene que cumplirse, porque de no hacerlo, el
contrato no se perfecciona y, por tanto, no existirá. En
consecuencia, siempre traen aparejados formalidades ad
solemnitatem.
19
DELGADO VERGARA, Teresa y Rafael ROSELLÓ MANZANO, “De los requisitos
del contrato. Un enfoque desde la doctrina hacia el Código civil cubano”,
en revista electrónica Âmbito Jurídico, XIV, No. 87, Rio Grande, abril de
2011, p. 32, disponible en: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index
php?n link=revista artigos leitura&artigo id=9131. Consultado el 14 de
enero de 2015.
134
EL ROL DE LA FORMA EN LOS CONTRATOS. SU EXPRESIÓN EN EL DERECHO CONTRACTUAL CUBANO
6. La forma en la codificación civil
Como es sabido, los códigos civiles de tradición decimonónica
que se inspiraron en el Code napoleónico, en lo que a la
forma de los contratos se refiere, se sustentan en la
concepción espiritualista. El código de referencia, en su
artículo 1108, no regula a la forma como presupuesto para la
validez del contrato.20 No obstante, algunos contratos en
particular sí requieren el otorgamiento de algún tipo de
formalidad, como los contratos traslativos de la propiedad, la
hipoteca y el pago con subrogación convencional consentida
por el deudor.
De manera similar a su homólogo francés, se insertan en esta
línea el BGB alemán de 1900 y el Códice italiano de 1942. El
primero exige el otorgamiento de formalidades para algunos
negocios, a saber: el arrendamiento, los actos traslativos del
dominio en materia inmobiliaria y el contrato de sociedad. Es
válido destacar que la infracción de la forma legal establecida
para estos actos acarrea la nulidad de los mismos. Del
segundo, solo decir, que exige el otorgamiento de escritura
pública como formalidad necesaria para la validez del contrato
de donación, a la postre solemne en el ordenamiento italiano.
Mención especial merece el Código Civil español, por ser el
antecedente inmediato de la Ley civil sustantiva cubana y por
constituir el asidero de la mayoría de las instituciones que
regula. Este cuerpo normativo también se erige sobre el
principio de libertad de formas, al amparo de su artículo 1261,
lo cual revela que el legislador español –con carácter general–
tampoco reconoce a la forma como requisito esencial para la
validez del contrato.
20
Artículo 1108 del Código Civil francés: “Cuatro requisitos son esenciales
para la validez de un contrato:
"a) El consentimiento de la parte que se obliga;
"b) su capacidad de contratar;
"c) un objeto cierto que forme la materia del compromiso;
"d) una causa lícita en la obligación”.
135
Lic. Suset HERNÁNDEZ GUZMÁN y Lic. Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ
Empero, la exégesis del artículo 127921 español parece indicar
cierta ruptura con el principio consensualista. La ratio del
mismo no es imponer, con carácter obligatorio, el
otorgamiento de ciertas formalidades, sino la posibilidad de
que las partes puedan exigirse con carácter bilateral, el
cumplimiento de alguna forma cuando esta resulte
imprescindible para la adecuada materialización de los efectos
del contrato. Dicha regulación evidencia, en consonancia con
el principio espiritualista, que la forma solo constituye
elemento de eficacia del contrato, mas no de existencia y
validez. Se trata de una norma que merece especial atención,
en tanto constituye el precedente del polémico artículo 313 del
Código Civil cubano, al que haremos referencia más adelante.
En el contexto latinoamericano, los códigos civiles también
acogen el principio espiritualista, consecuencia lógica de la
herencia española en esta sede, incluso los de reciente
promulgación.
El Código Civil peruano,22 por ejemplo, regula en su artículo 143
el principio de libertad de formas, expresando que cuando la
ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los
interesados pueden usar la que juzguen conveniente. Por su
parte, y de manera similar al 1279 español, el artículo 1412
regula la facultad de los contratantes para compelerse
recíprocamente a cumplir determinada formalidad.
El Código Civil argentino23 remite a la forma de los actos
jurídicos al regular la forma de los contratos y la define como
el conjunto de solemnidades prescriptas por la legislación
para que se forme el acto jurídico. En su artículo 1183 regula
que cuando la forma instrumental fuere exclusivamente
21
Artículo 1279 del Código Civil del Reino de España: “Si la ley exigiere el
otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las
obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse
recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el
consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez”.
22
Cfr. artículos 143 y 1412 del Código Civil peruano.
23
Cfr. artículos 1183, 1184 y 1185 del Código Civil argentino.
136
EL ROL DE LA FORMA EN LOS CONTRATOS. SU EXPRESIÓN EN EL DERECHO CONTRACTUAL CUBANO
decretada en una determinada especie de documento, el
contrato no valdrá si no se siguiese la forma establecida.
El Código Civil boliviano,24 no obstante consagrar el principio
consensualista, hace referencia expresa en su artículo 491 a la
forma de los contratos, enumerando aquellos que deben constar
en documento público. A renglón seguido, el artículo 493, que
regula el rol de la forma en materia contractual, indica que si
la ley exige que el contrato revista una forma determinada, no
asume validez sino mediante dicha forma.
Como hemos visto, en los códigos civiles de tradición
decimonónica se sienta, como generalidad, el principio de
consensualidad en los contratos. Adpero, es bastante
frecuente que el legislador contemporáneo estime oportuno y
en ocasiones necesario instituir, por razones de conveniencia,
el contenido del contrato e imponer la forma escrita, sea a
través de documento privado o público, como ocurre en los
contratos traslativos del dominio relativos a bienes inmuebles
o los celebrados con consumidores y usuarios, por solo citar
dos ejemplos. De este modo, el ámbito del principio
espiritualista cede por razones de política legislativa.25
7. La forma en el ordenamiento jurídico cubano
Tras un somero análisis del articulado relativo a la materia
contractual en el Código Civil cubano, es preciso anotar que
predomina como principio, la libertad de formas. De hecho, la
tradición patria tiende, desde los tiempos del Código Civil
español, hacia la intrascendencia de las formas en relación
con la validez y eficacia de los contratos.
No obstante, no es extraño encontrarse con una serie de
formalidades asociadas a peculiares especies de contratos,
sin que quede suficientemente claro –después de una primera
lectura– la función que desempeñan. En criterio propio, ello
nos obligaría a advertir, en primer orden, que acogemos
implícitamente el llamado neoformalismo, y en segundo orden
24
Cfr. artículos 452, 491, 492 y 493 del Código Civil
25
LASARTE, Carlos, Principios del…, op. cit., p. 41.
boliviano.
137
Lic. Suset HERNÁNDEZ GUZMÁN y Lic. Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ
y como consecuencia de lo anterior, que nuestro sistema de
contratación es a todas luces ecléctico.
Ahora bien, para descifrar el papel que le corresponde a la
forma en los contratos, resulta medular el análisis sistemático
de los artículos 51, 67, 191 y 313 del Código Civil cubano.
Del artículo 51 puede colegirse que la forma exigida, o mejor,
sugerida26 para los actos jurídicos, en este caso la escrita, no
constituye una forma intrínseca o estructural, es decir, no
tiene carácter esencial27 para la validez del acto y, por tanto,
carece de valor ad solemnitatem. Luego, la forma en el
Código Civil cubano refiere esencialmente un valor probatorio,
por lo que su ausencia no implica la nulidad absoluta que
establece el artículo 67 en sus apartados ch) y d).
Por su parte, el artículo 191 parece presentarse como
excepción al mero carácter probatorio de la forma, al
refrendar, en su apartado segundo, que será nula la
transmisión del dominio que se realice sin la autorización o las
formalidades que exige la ley para los actos regulados en el
apartado primero. Sin duda, la principal forma de transmisión
de la propiedad es a través de los contratos que cumplen esta
finalidad, y precisamente este artículo pareciere que le impone
26
Preferimos utilizar el término “sugerida”, pues el artículo 51 refiere que
“deben constar por escrito”, por lo que la exigencia de la forma no se
aprecia con carácter imperativo.
27
Este criterio se recoge en varias sentencias de la Sala de lo Civil y de lo
Administrativo del Tribunal Supremo Popular. Así, la Sentencia No. 120 de
24 de febrero de 2004, en su tercer Considerando, explica que “el requisito
de forma que contiene el señalado inciso b) del artículo cincuenta y uno,
no es esencial para asegurar la validez y eficacia de un acto jurídico de la
naturaleza del que se examina (…), y menos aún el hecho de constar de
esa forma signifique que se esté en el supuesto de nulidad absoluta que
preconiza el articulo sesenta y siete (…), en el entendido que esta existe
cuando el acto se crea o nace contraviniendo preceptos imperativos de la
ley (…)”.
En este mismo sentido se pronunció en la Sentencia No. 535 de 30 de julio
de 2004, que en su segundo Considerando refiere que “si bien el artículo
cincuenta y uno inciso uno, (sic) del Código Civil no es preceptivo, no
resultando en todo caso requisito esencial de validez del acto jurídico su
existencia documental (…)”.
138
EL ROL DE LA FORMA EN LOS CONTRATOS. SU EXPRESIÓN EN EL DERECHO CONTRACTUAL CUBANO
a los mismos carácter solemne. Empero, técnicamente no
constituyen formalidades per se, sino que la norma hace
referencia a requisitos de legitimación (distintos de la
autorización previa de la autoridad competente) anteriores a la
perfección del contrato y que podrían enclavarse en la fase de
gestación del negocio.28
Esta falta de legitimación implicaría entonces la nulidad del
acto realizado, en virtud del artículo 191.2 en relación con el
67 ch), y no del inciso d) como a priori pudiere suponerse,
pues la nulidad en este caso se explica a partir de la
contravención de una norma imperativa y no por el
incumplimiento de formalidades establecidas con carácter de
requisito esencial.
Resulta evidente, de la exégesis del artículo 67 d), que la
nulidad, como sanción máxima, recae sobre actos –incluidos
los contratos– reconocidos como solemnes. Ante ello, la
siempre polémica interrogante de si efectivamente existen
contratos solemnes en el ordenamiento jurídico cubano, cuya
respuesta, necesariamente, discurre por las turbulentas aguas
del artículo 313.
Este precepto regula, al estilo del artículo 1279 del Código
Civil español, que ‟si la ley exige el otorgamiento de escritura
pública u otra forma especial para la celebración del acto, las
partes pueden compelerse recíprocamente a cumplir esa
formalidad siempre que exista constancia, por otro medio, de
haber intervenido el consentimiento y demás requisitos
necesarios para su validez”. Sin embargo, se trata de una
copia desafortunada, pues adolece en su redacción de
algunas imprecisiones que hacen sustancialmente complicada
su intelección y aplicación.
¿Cómo interpretar entonces el artículo 313? Cualquier análisis
de este artículo supone, ab initio, reconocer que su
interpretación y aplicación resulta determinante a los efectos
28
Para profundizar sobre el tema de la legitimación en esta sede vid.
DELGADO VERGARA, Teresa y Rafael ROSELLÓ MANZANO, De los requisitos
del contrato…, op. cit., p. 34.
139
Lic. Suset HERNÁNDEZ GUZMÁN y Lic. Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ
de calificar a un tipo contractual como solemne o formal.
Como atinadamente afirma el profesor PÉREZ GALLARDO: ‟el
controvertido precepto resulta la pieza clave para entender el
sentido atribuido a la forma en sede contractual”.29
En aras de determinar el sentido y alcance de su enunciado,
debe partirse de que ante el no otorgamiento de escritura
pública u otra forma especial exigida por la ley, las partes
tienen la facultad –que no la obligación–30 de poder
compelerse a cumplimentar la forma prescrita, en un momento
posterior a la perfección del contrato e, incluso, a la ejecución
de todas o algunas de sus obligaciones; facultad que se
materializa procesalmente a través del ejercicio de la actio pro
forma.
La referida acción tiene por objeto –una vez emitido el fallo
condenatorio por el tribunal– la realización de una
obligación positiva de hacer: la de acudir ante notario
público para la formalización del contrato, a fin de que este
alcance su plena eficacia. Por supuesto, recae sobre la
parte que la ejercita la carga de la prueba de la existencia y
validez del contrato, a través de los medios probatorios que
regula la Ley procesal civil.
Deviene oportuno, entonces, hacer mención a las
insuficiencias técnicas del artículo in commento, a fin de lograr
una interpretación correcta del mismo. La redacción del
artículo resulta en extremo controvertida, a la vez que provoca
ambigüedades respecto a su contenido.31 Así, donde el
29
PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “¿Quo Vadis Derecho de Contratos? Una
reflexión crítica sobre los principios generales de la contratación
inspiradores de las normas del Código Civil cubano. (A propósito de sus
veinte años)”, en PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. (coordinador), El Derecho
de Contratos en los umbrales del siglo XXI…, op. cit., p. 155.
30
Recuérdese que el concepto de obligación implica, ante su
incumplimiento, una determinada sanción jurídica, que no comporta en
modo alguno la facultad que confiere el artículo 313 del Código Civil
cubano.
31
La Sala Segunda de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Provincial
Popular de La Habana, en su Sentencia No. 78 de 13 de noviembre de
2009, expresa en su cuarto Considerando que “el artículo trescientos trece
140
EL ROL DE LA FORMA EN LOS CONTRATOS. SU EXPRESIÓN EN EL DERECHO CONTRACTUAL CUBANO
legislador colocó el término “celebración”, debió referirse a la
eficacia, a imagen del 1279 español, que se circunscribe, en
esta sede, a la efectividad de las obligaciones contraídas. Es
evidente que el vocablo “celebración” se asocia a la
perfección del contrato, así como que las formas especiales
exigidas legalmente para la celebración de cualquier acto, no
son más que las formalidades ad solemnitatem; por lo cual
resulta ilógica una exigencia de este tipo, cuando la propia
norma, tributando al principio espiritualista, reconoce como
existente una relación contractual siempre que se demuestre
que se hubiere arribado al consentimiento y demás requisitos
para su validez. Por tanto, la ratio de la norma indica que el
valor atribuible a la forma es ad utilitatem y no ad
solemnitatem, como contradictoriamente quedó plasmado en
el precepto.
En estrecha relación con lo anterior, con DELGADO VERGARA y
ROSELLÓ MANZANO coincidimos en que “en lugar de escritura
pública, debió decir simplemente por escrito; pues en caso
contrario se incurre en una flagrante antinomia con el artículo 67,
inciso d) y con el artículo 51, inciso c), reguladores: el primero
(…) de la nulidad por falta de un requisito formal establecido
con carácter de esencial; y el segundo (…) de la imposición
de la forma escrita en los casos en que la ley así lo
disponga”.32
En definitiva, a la luz del artículo 313 ha de interpretarse que
las disputas relativas a la forma contractual presuponen, como
_________________________
del Código Civil (…) se inspira, aunque defectuosamente, en el artículo mil
doscientos setenta y nueve del Código Civil español, pero (…) a diferencia
de aquel, encierra una contradicción flagrante, pues si la ley exigiera –de
forma imperativa, se entiende‒ el otorgamiento de formalidades para la
celebración –debe leerse perfección‒ del acto, estaríamos en presencia de
la forma como requisito de existencia del mismo, por lo cual, mal se
podría, en ausencia de la forma, hablar de perfección, y por lo tanto,
tampoco de acción pro forma sobre la base de dicha perfección (…)”.
Loable destacar la posición de la judicatura en esta sede, pues solo a
través de este criterio se entiende la presencia del artículo 313 del Código
Civil en los términos en que aparece redactado.
32
Vid. DELGADO VERGARA, Teresa y Rafael ROSELLÓ MANZANO, De los
requisitos del contrato…, op. cit., p. 35.
141
Lic. Suset HERNÁNDEZ GUZMÁN y Lic. Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ
fórmula general, la validez del contrato en cuestión, aun sin
haberse observado la forma prescrita. Por ende, la forma no le
aporta ni le resta validez al contrato preexistente, y en
consecuencia carece de carácter sustancial respecto al
negocio. Es más bien un complemento, que le permite a uno o
a todos los contratantes acreditar frente a terceros de manera
directa o a través de un Registro público, la existencia del
contrato u oponer sus efectos. Por tanto, como hemos dicho,
la formalidad en cuestión tendría un valor ad utilitatem;
quedando prácticamente desterrados del entramado
contractual cubano los contratos solemnes.33
No obstante los gazapos del legislador en esta sede, lo cierto
es que el artículo 313 se inserta en la dinámica de los códigos
civiles modernos de conservar los negocios jurídicos
realizados por las partes, a tono con el principio
consensualista que rige la materia contractual y, en razón de
ello, posibilita el ejercicio de la actio pro forma en clave
judicial. La esencia del precepto está en considerar la
existencia de un contrato ya formado y que produce algunos
efectos entre las partes. Se trata, simplemente, de satisfacer
la exigencia de hacerlo cognoscible a terceros por medios
idóneos.
Para finalizar conviene valorar brevemente el tema objeto de
estudio en el Decreto-Ley No. 304/2012, que rige la
contratación económica, pero debido a la supletoriedad
inversa que reconoce su articulado, irradia a la contratación
civil. Establece este cuerpo normativo que el contrato puede
manifestarse de forma oral o escrita, siendo esta última la
33
Parte importante de los contratos regulados en el Código Civil cubano son
formales, no así solemnes. En este sentido refiere el profesor PÉREZ
GALLARDO que en la forma cabe observar “más que un elemento
constitutivo (forma ab substantiam o ab solemnitatem), un valor
meramente probatorio o de elemento signado para la oponibilidad del
contrato (forma ab utilitatem). El código no reclama de la forma un
componente estructural del contrato, sino un elemento de prueba o un
presupuesto sine qua non, a los fines de su oponibilidad frente a terceros,
no inter partes”. En este orden vid. PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “¿Quo
Vadis Derecho de Contratos? Una reflexión crítica…”, op. cit., p. 157.
142
EL ROL DE LA FORMA EN LOS CONTRATOS. SU EXPRESIÓN EN EL DERECHO CONTRACTUAL CUBANO
regla general, bien sea de forma manuscrita, documental
impresa o en soporte electrónico, sin sujeción a otro tipo de
formalidad, salvo las excepciones que en su caso se
establezcan en correspondencia con la naturaleza y
complejidad de las relaciones económicas que pretenda
regular. Puede apreciarse la tendencia hacia la forma escrita
como la prevalente para exteriorizar la voluntad de las partes,
pero sigue rigiendo, con carácter general, el principio de
libertad de formas, atenuado con las excepciones que dispone
la ley.
8. La forma en los contratos traslativos del derecho
de propiedad tras las reformas introducidas
por el Decreto-Ley No. 288/2011. Un debate
no zanjado
La promulgación del Decreto-Ley No. 288/2011, modificativo
de la Ley General de Vivienda, introdujo importantes reformas
en el ámbito contractual cubano. Por supuesto, el análisis de
este cuerpo normativo, que tuvo por objeto la regulación de la
transmisión de la propiedad de bienes inmuebles por
compraventa, permuta o donación entre personas naturales,
implica también –necesariamente– detenerse en torno al rol
de la forma aplicada a estos contratos, precisamente por la
relevancia que suponen en sede inmobiliaria.
En este sentido es preciso delimitar si el formalismo
contractual constituye la regla o si, por el contrario, continúa
manifestándose como excepción al principio consensualista.
Se trata, por tanto, de determinar qué rol desempeña la forma
en la dinámica de los contratos traslativos del dominio de
bienes inmuebles, en específico, de viviendas, por ser los
tipos contractuales de mayor tipificación social e interés de los
particulares.
Respecto a la compraventa de bienes inmuebles, el Código
Civil establece en el artículo 339 que esta “se formaliza en
documento público y su validez está condicionada al
cumplimiento de los demás requisitos legales”. Este mandato
legal impone la exigencia de la escritura notarial como
requisito para la formalización del contrato, que de modo
similar aparece regulado en el texto del Decreto-Ley
No. 288/2011.
143
Lic. Suset HERNÁNDEZ GUZMÁN y Lic. Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ
Aduce esta última norma que la transmisión de un bien
inmueble por compraventa, se formaliza directamente ante
notario público con sede en el lugar donde se encuentre
enclavado el mismo y según el precio acordado por ambas
partes, añadiendo que el pago ha de materializarse en el acto
de formalización del acto jurídico, mediante los instrumentos
de pago que al efecto emite la institución bancaria (cheque de
gerencia). Válido señalar que similares exigencias deben
resolverse en caso de permuta en que medie compensación
de alguno de los inmuebles cuya propiedad será objeto de
trueque. No obstante, por ser la compraventa el referente
contractual paradigmático, esbozaremos nuestro análisis
sobre este específico tipo contractual.
De un lado, pudiere pensarse que, al regular “la transmisión
de la propiedad de una vivienda por compraventa, entre
personas naturales, se formaliza directamente ante notario
público”, la voluntas legislatoris fue dotar de fuerza solemne al
contrato de compraventa inmobiliaria, y dicho sea de paso,
también al contrato de permuta.34 Siguiendo esta línea, para
los operadores del Derecho cubano que defienden esta
postura –no pocos, por cierto–, el contrato solo puede quedar
perfeccionado una vez que las partes han otorgado la
escritura pública correspondiente; luego entonces, a partir de
la autorización notarial es que el contrato se considera válido
y eficaz. El principal fundamento alegado por estos
especialistas radica en que la ratio legis va más allá de la
exigencia de la simple forma escrita para estos contratos
(compraventa y permuta), elevándose al rango de formalidad
ad solemnitatem, pues se requiere que la formalización del
contrato se efectúe bajo el manto protector de la fe pública
notarial.
La cuestión estriba entonces en que para considerar válida la
compraventa, esta debe constar en escritura pública notarial,
allende el resto de los requisitos que exige la norma, los
34
Recuérdese que en el artículo 370 del Código Civil, en lo relativo al
contrato de permuta que no cuente con regulación específica, se remite a
las normas de la compraventa.
144
EL ROL DE LA FORMA EN LOS CONTRATOS. SU EXPRESIÓN EN EL DERECHO CONTRACTUAL CUBANO
cuales, a nuestro juicio, no constituyen formalidades legales
para la validez del contrato, sino que resultan necesarios para
el otorgamiento del instrumento notarial en unidad de acto.
Concebir este criterio como correcto, conduce a pensar, al
menos para los negocios traslativos de la propiedad, un
retorno a la concepción formalista de los contratos. La forma
se presenta entonces como elemento cardinal en la formación
del negocio contractual, tanto así, que solo a través de su
manifestación concreta en sede notarial el contrato nace
válido y eficaz.
Sin embargo, existe otra vertiente de pensamiento, a la cual
nos afiliamos, que sostiene el criterio de que aún con los
cambios sustanciales introducidos, la compraventa de bienes
inmuebles constituye un contrato formal y no solemne, en
tanto el negocio jurídico es válido al exteriorizarse la voluntad
concordante de ambos contratantes, manifestada en primera
instancia por su intención de llevar a cabo el contrato y la
concertación del precio objeto de la compraventa a cambio del
traspaso de titularidad del bien en cuestión, todo lo cual
encuentra su concreta expresión en la traditio del inmueble
por el vendedor y la entrega del precio por el comprador.35 El
35
Este es el criterio seguido por la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del
Tribunal Supremo Popular, en relación con los requisitos imprescindibles
para la perfección del contrato y que soporta nuestras afirmaciones en
torno a la aplicación del artículo 313 del Código Civil, por supuesto,
circunscrito en este caso a la compraventa como paradigma de los
contratos traslativos del dominio.
En este sentido, en su Sentencia No. 402 de 28 de agosto de 2013, en el
segundo Considerando, ha manifestado la Sala que “no procede mediante
reconocimiento judicial, dotar de eficacia jurídica a un contrato de
compraventa que no consta perfeccionado con la válida concurrencia de
los requisitos esenciales que legitiman sus efectos, entre los litigantes, a
saber, la intervención de los sujetos aptos para figurar como vendedor y
comprador, la recíproca y concordante voluntad de los aludidos para
efectuar el negocio y convenir precio, así como la entrega del bien objeto
de la prestación de manos de su titular, con el correspondiente
desembolso del importe concertado como pago, por el comprador;
elementos que ausentes en la relación negocial que se intenta reconocer,
queda obstruida la aplicación de los artículos trescientos treinta y cuatro y
trescientos treinta y cinco, vistos en relación con el trescientos trece, todos
del Código Civil”. Nótese que, aunque en sentido negativo, se hace
145
Lic. Suset HERNÁNDEZ GUZMÁN y Lic. Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ
resto de los requisitos que exige el legislador no son, como
expresamos ut supra, imprescindibles para la existencia y
validez del contrato, que nace con este carácter a tono con la
anuencia de voluntades de las partes, por lo que la escritura
notarial en cuestión constituye presupuesto de eficacia frente
a terceros.
Solo así se justifica la aplicación del archipolémico artículo 313
a los negocios mencionados, toda vez que este precepto
irradia, con carácter general, a todo el ordenamiento
contractual. A ello se le une que no previó el legislador del
Decreto-Ley No. 288/2011, modificativo de la Ley General de
la Vivienda (ley especial en materia civil), la inaplicación
del referido artículo a los contratos traslativos del dominio.
Por consiguiente, los sujetos que intervienen en estas
relaciones jurídicas pueden, en caso de no haber otorgado
escritura pública notarial, compelerse recíprocamente a dotar
_________________________
referencia a la anuencia de voluntades de las partes sobre el objeto del
negocio, así como la efectiva entrega del bien por el vendedor y el pago
de la suma convenida por el comprador como los requisitos
imprescindibles para que se entienda perfeccionado el contrato, de ahí la
posibilidad de poder aplicar el postulado del artículo 313.
De modo similar se ha pronunciado la Sala en la Sentencia No. 567 de 26
de agosto de 2014, en su segundo Considerando, al aducir que “el
inconforme contradice los hechos acreditados en la combatida sentencia,
al afirmar que existe error en la apreciación de los hechos demostrados y
también desacierto en los conceptos de perfección y formalización de los
contratos según la doctrina del Derecho Civil, por lo que no es posible
tener por infringidos los artículos trescientos diez, trescientos treinta y
cuatro y trescientos treinta y cinco, en relación con el artículo trescientos
trece, todos del Código Civil vigente, referidos a la relación jurídica
contractual y a las exigencias que pudieran emplearse para compeler a su
reconocimiento cuando requieran de formalidades legales, porque no se
tuvo por demostrado el contrato sobre el que versa el conflicto, lo que
resulta suficiente para desestimar el motivo que se analiza”. En este
caso, refiere la citada sentencia los requisitos antes señalados, pues el
órgano juzgador hace referencia a las exigencias que pudieran emplearse
para compeler a su reconocimiento; reconocimiento que implica
–necesariamente– la existencia y validez de un acuerdo de voluntades
entre las partes, que en el supuesto que comentamos no fue debidamente
acreditado por la parte recurrente.
146
EL ROL DE LA FORMA EN LOS CONTRATOS. SU EXPRESIÓN EN EL DERECHO CONTRACTUAL CUBANO
de fe pública al contrato celebrado, el que nació del concurso
de sus voluntades.36 Por supuesto, para ello deberán cumplir
con los requisitos que establece la norma especial
anteriormente comentada, en relación con su eficacia erga
omnes. Se trata, como expresamos anteriormente, de un
supuesto que configura una formalidad ad utilitatem.
Respecto a la donación de bienes inmuebles es preciso,
aunque de manera breve, realizar algunas acotaciones. A
pesar de que el ambiguo artículo 313 se encuentre ubicado –en
cuanto a su sistemática– dentro de las disposiciones generales
y comunes a todos los contratos y que en este sentido deba
aplicársele a la donación, sostenemos la tesis de que la
acción pro forma debe quedar totalmente excluida de este
negocio jurídico cuando recae sobre bienes inmuebles.
36
Siguiendo con la posición de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del
Tribunal Supremo Popular respecto a la aplicación del artículo 313 de la
ley civil sustantiva. Así, pone de manifiesto en la Sentencia No. 359 de 31
de julio de 2013, en su único Considerando, que “entre las partes fue
pactada la venta del inmueble indicado, en la suma de cien mil pesos
moneda nacional que fue recibida por el vendedor a través de
transferencia bancaria efectuada por su contratante, cuya formalización
notarial se encuentra pendiente de cumplimiento por la fecha en la que se
produjo el pago y consecuente entrega del bien (…), en la que imperaba
impedimento legal para la compraventa de vivienda entre particulares, que
quedó abrogado con la entrada en vigor (…) del Decreto Ley doscientos
ochenta y ocho de dos mil once, introductor de la viabilidad de la
compraventa privada de viviendas, a cuyo tenor resulta invocable la
pretensión que sirve de objeto al proceso, cuyo manto permisivo ha de
cubrir casos como el presente, en el que han quedado debidamente
acreditados cada uno de los elementos del contrato del que dimana el
cumplimiento de la obligación que se pretende, sin haber sido
destinatarios los contendientes de sanción administrativa vigente al
momento de la concertación contractual y que no goza actualmente de la
legalidad que propende la legislación vigente, únicamente por la abusiva
negativa de concurrencia a la vía notarial que sostiene el vendedor, todo lo
cual nos obliga a emitir el siguiente pronunciamiento, únicamente referido
a la obligación de cumplimentar los trámites de formalización pendientes,
cuya procedencia y particularidades concierne controlar al notario que
corresponda (…)”. Nuevamente entiende la Sala que el contrato existe y
es válido, ya que su pronunciamiento solo se encamina a conminar a la
parte que se niega a completar los trámites de formalización del contrato.
147
Lic. Suset HERNÁNDEZ GUZMÁN y Lic. Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ
En este sentido, refieren los ya citados DELGADO VERGARA y
ROSELLÓ MANZANO que “el artículo 374 establece la
obligatoriedad de formalizar la donación en documento
público. El empleo del vocablo f̔ ormalizar’ debe entenderse
lato sensu, o sea, no excluye que la formalización lo sea, en
este caso, cualificada, esto es, ad solemnitatem. Las razones
que argumentan tal idea vienen dadas por los siguientes
elementos: el concurso de la oferta y la aceptación debe
producirse en el momento del otorgamiento de la escritura
pública (aun cuando sea en documentos separados); el
precepto in fine establece que la validez está condicionada al
cumplimiento de las disposiciones legales, lo cual refuerza la
tesis anterior, pues no obstante ser perfecto al haber sido
otorgado ante notario, deberá cumplir requisitos que el
legislador ha elevado al rango de requisitos de validez para
estos casos”, añadiendo a reglón seguido que “la escrituración
notarial (…) marca el momento de la perfección misma, y de
ahí su carácter solemne”.37
Por tanto, no puede permitirse que por inconsistencias
legislativas y hasta por mimetismo jurídico, sea extensible al
contrato de donación de bienes inmuebles el artículo 313,
del mismo modo que se aplica al contrato de permuta o de
compraventa.38 ¿Es que acaso resulta justo, conveniente o
37
Vid. DELGADO VERGARA, Teresa y Rafael ROSELLÓ MANZANO, De los
requisitos del contrato…, op. cit., p. 37. En esta misma línea vid.
HERNÁNDEZ BETANCOURT, Yenisbet, “La donación de inmueble: ¿contrato
solemne o tan solo formal?”, en PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., Contratos
Gratuitos, Editorial Temis y Biblioteca Iberoamericana de Derecho,
Bogotá-México D.F., 2010, pp. 93-108.
38
La judicatura patria, no obstante, no ha mostrado una posición uniforme en
relación a este criterio. Al respecto, la Sala Segunda de lo Civil y de lo
Administrativo del Tribunal Provincial Popular de La Habana, en la
Sentencia No. 78 de 13 de noviembre de 2009 (a la que ya hicimos
referencia respecto a la aplicación del artículo 313 con carácter general),
en su tercer Considerando, sostiene que “siguiendo la letra del artículo
trescientos setenta y cuatro (…), la donación se formaliza en documento
público, por lo que lleva a esta Sala a considerar que en este contrato la
forma es requisito de eficacia, criterio que se refuerza con el propio
artículo in fine cuando afirma que la validez del contrato está condicionada
en todo caso al cumplimiento de las disposiciones legales (…), por lo que
148
EL ROL DE LA FORMA EN LOS CONTRATOS. SU EXPRESIÓN EN EL DERECHO CONTRACTUAL CUBANO
atinado que se compela al propietario de una vivienda que
ni siquiera ha realizado una oferta de contrato –porque no
ha otorgado la escritura pública por la que puede hacerlo–
a que acuda forzosamente ante notario público? ¿No es la
donación una liberalidad? ¿Dónde queda el animus
donandi si se le está violentando para que done?
Hay que valorar entonces que la donación no es cualquier
contrato. Como expresa NART, “en ella el centro de
gravedad se halla en la declaración del donante, que es
quien se empobrece sin ninguna contrapartida, al par que
la declaración de aceptación del donatario es
profundamente distinta de la que se presta en un contrato
sinalagmático, en el que se acepta asumiendo una
obligación cuyo cumplimiento empobrece el patrimonio,
mientras que la aceptación del donatario se limita a
consumar la adquisición de un beneficio”.39
_________________________
la donación entre nosotros es un contrato formal, visto que la ley exige el
otorgamiento de la correspondiente escritura pública, cuyo incumplimiento
no trae como consecuencia la inexistencia del acto, sino que este no surte
la totalidad de los efectos jurídicos que está llamado a surtir, en especial
frente a terceros, lo que sin dudas reviste singular importancia visto que se
trata de bienes inmuebles”.
Por su parte, la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Alto Foro cubano,
en la Sentencia No. 318 de 30 de mayo de 2007, en su segundo
Considerando, indica a todas luces que el contrato de donación es
solemne, cuando expresa que “los principios generales del sistema
contractual encuentran su excepción en los contratos entendidos como
solemnes, en los que la ley exige la observancia de una forma
determinada, no para acreditar su existencia, sino para su perfección, de
tal modo que esta no se alcanza aun cuando concurran los requisitos
esenciales, o sea, la forma es condición legal que determina la perfección
y ha de estar presente junto al consentimiento, objeto y causa,
constituyendo una de estas excepciones legales el contrato de donación,
específicamente en relación con bienes inmuebles, para cuyo nacimiento y
validez el legislador ha impuesto determinadas solemnidades que integran
la esencia estructural del negocio (…)”.
39
Vid. NART, Ignacio, “Donación y reversión a personas futuras”, Estudios
monográficos, Anuario de Derecho Civil, tomo V, fascículo II, abril-junio
MCMLII, Ministerio de Justicia y Consejo Superior de Investigaciones
Científicas, Madrid, 1952, p. 588.
149
Lic. Suset HERNÁNDEZ GUZMÁN y Lic. Luis Alberto HIERRO SÁNCHEZ
Estamos en presencia de un tipo contractual de peculiar
naturaleza jurídica, que difiere de la compraventa y de la
permuta en su condición de contrato unilateral y gratuito,
frente a la bilateralidad y onerosidad que caracteriza a estos
últimos. Realmente el ánimo de liberalidad latente en la
donación se ve contrariado cuando el donante es compelido a
otorgar escritura pública; por lo que sería injusto que el
posible donatario forzara a quien tiene o tuvo el ánimo de
beneficiarlo. En este sentido ha dicho el profesor PÉREZ
GALLARDO, que “se desdibujaría las pilastras de esta ancestral
figura jurídica, en la que la forma documental se impone
esencialmente en razón de las consecuencias patrimoniales
que tiene para el disponente y como contén a impulsos de
prodigalidad o de bienhechuría temporal”.40
El contrato de donación ha de entenderse perfeccionado
cuando, ya sea en unidad de acto o en escrituras públicas
independientes, quede constatada la oferta y la aceptación de
las partes en la instancia notarial. Por ello, aunado a la
comentada naturaleza jurídica de este contrato, a su esencia y
fin práctico, no debería prosperar el ejercicio de la acción pro
forma. Basado en tales argumentos, a juicio de estos autores,
la donación de bienes inmuebles debe ser considerada como
el único contrato claramente solemne en el ordenamiento
jurídico cubano.
9. Consideraciones finales
Las sociedades primitivas no concibieron negocios
importantes que no ostentaran el carácter formal, hasta que,
con el devenir del tiempo, producto de la flexibilidad que
requerían las relaciones comerciales, la materia contractual
abandonó los formalismos y formulismos procedentes para
adoptar como criterio prevaleciente, en la doctrina y las
legislaciones, el consentimiento libre de formalidades como
elemento suficiente para la formación, validez y eficacia de
los contratos.
40
PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “La transmisión intervivos de la propiedad de
vehículo motor”, en Revista Cubana de Derecho, No. 39, Editorial
UNIJURIS, UNJC, La Habana, enero-junio 2012, p. 46.
150
EL ROL DE LA FORMA EN LOS CONTRATOS. SU EXPRESIÓN EN EL DERECHO CONTRACTUAL CUBANO
Desde el punto de vista de la teoría general del contrato, no
caben dudas de que impera el principio consensualista; pero
desde el punto de vista de los contratos en especie, dicho
principio se ve matizado por una nueva corriente que, si bien
no tributa a un formalismo acérrimo, se sustenta en la
forma vinculada como presupuesto necesario para la
formación y/o eficacia del contrato.
El nuevo formalismo o neoformalismo contractual supone
un nexo lógico con las exigencias formales intrínsecas del
viejo sistema formalista, no con el objetivo de lograr el
mismo fin que suponían aquellas formalidades, sino de
preservar la seguridad del tráfico jurídico. No se trata del
excesivo rigor de antaño, puesto que las formas tienen
ahora, como punto neurálgico, la prueba del acto y su
correspondiente publicidad, a tenor de que la omisión de
esta no afecta el acto en sí mismo.
A tono con dicha corriente, solo acotar que del análisis del
Código Civil cubano; del Decreto-Ley No. 304/2012, que
rige a manera de supletoriedad inversa para la
contratación civil, y del Decreto-Ley No. 288/2011, pueden
colegirse como contratos formales en el ordenamiento
jurídico cubano: la compraventa y la permuta de bienes
inmuebles –no así la donación que se reputa solemne–; el
arrendamiento de bienes inmuebles; el contrato de
sociedad; el depósito; los contratos bancarios y el seguro.
Nótese que por la importancia que reviste cada uno de
ellos en el tráfico jurídico, requieren para su plena eficacia
alguna formalidad, al menos con carácter ad probationem
o ad utilitatem.
Evidentemente, el tema de la forma de los contratos no
solo es una cuestión de política legislativa, sino de
conciencia social, e involucra, además de los tomadores de
decisiones políticas y los ciudadanos particulares, a los
tribunales, encargados de impartir justicia en casos concretos,
cuyos miembros deberán interpretar las normas jurídicas
ceñidos, lo más posible, a su sentido y alcance.
151
Crisis matrimoniales y derecho
a la convivencia en el hogar común
Recibido el 15 de septiembre de 2015
Aprobado el 25 de noviembre de 2015
MSc. Roberto C. SABORIT BELTRÁN
Abogado
RESUMEN
La regulación de la convivencia en el hogar común es parca
en el Código de Familia cubano, por lo que en momentos de
crisis matrimoniales no existe asidero legal en el derecho
sustantivo familiar para proteger la convivencia en los
momentos más álgidos de la relación de pareja. Determinar el
derecho a la convivencia en estas situaciones que ponen a la
familia a punto de desarticularse, queda al amparo del
Derecho Inmobiliario, el cual, con una perspectiva estanca, no
se conecta con el Derecho familiar. Por lo que se indaga en
el Derecho Comparado para ilustrarnos cómo la tuición para el
hogar común, familiar o conyugal en momentos de crisis
matrimoniales, se puede ordenar y perfeccionar.
PALABRAS CLAVES
Hogar común, familiar o conyugal, derecho a la convivencia,
crisis matrimoniales, atribución judicial del hogar común,
familia ensamblada, lugar de procedencia, otro lugar de
residencia.
ABSTRACT
The rules of the coexistence in the common home are meager
in the Cuban Family Code, thus the coexistence of the couple
is not well protected when both parties go through their most
152
CRISIS MATRIMONIALES Y DERECHO A LA CONVIVENCIA EN EL HOGAR COMÚN
difficult moments in the relationship. We have to determine the
right to the coexistence in moments of matrimonial crisis.
These crisis could end up in the divorce courts and we must
use the rules of the real estate right, the one which, with a
watertight perspective, is not connected with the family right.
This article investigates the compared right to illustrate us
how the custody for the common, family or conjugal home can
be organized and improved in moments of matrimonial crisis.
KEY WORDS
Common, family or conjugal home; right to the coexistence,
matrimonial crisis, judicial attribution of the common home,
assembled family, origin place, another residence place.
SUMARIO:
1. Prolegómenos. 2. Hacia una regulación que vincule el
derecho a la convivencia con la institución del hogar
común. 3. Derecho a la convivencia en el hogar
matrimonial u hogar común. 4. Hogar ensamblado y
(des)protección de la convivencia en el hogar común.
5. Límite temporal de la protección a la convivencia.
6. Conclusiones.
1. Prolegómenos
El Código de Familia cubano (CF) conceptúa al matrimonio
como la unión voluntaria de un hombre y una mujer a fin de
hacer vida en común (cfr. artículo 2 y artículo 36 de la
Constitución de la República). La circunstancia de hacer vida
en común, además de un fin de la unión, se establece en el
artículo 25 del CF como unos de los deberes de los
cónyuges,1 en consecuencia, la noción del “hogar común”
constituye pieza indispensable para la consecución del deber
de convivencia entre los cónyuges.
1
De similares maneras se plasma en el Derecho Comparado; a manera de
ejemplo, el Código Civil de Chile configura esta circunstancia como un
derecho-deber, salvo que a algún cónyuge le asistan razones graves para
no vivir en el hogar común (cfr. artículo 133).
153
MSc. Roberto C. SABORIT BELTRÁN
El “hogar común” se concreta en la vivienda donde los
cónyuges radican su residencia; pernoctan regularmente;
instalan los recursos materiales para satisfacer sus
necesidades cotidianas de alimento, vestido, higiene y en la
que realizan las actividades asociadas a ellas.
La convivencia es un producto del establecimiento del hogar
común e implica la ocupación conjunta de la vivienda donde
se instaló ese hogar. El sostenimiento de la convivencia
depende de la dinámica de las diferencias sociales, culturales,
económicas, etc. Es, en términos generales, un término
vinculado a la coexistencia pacífica y armónica de grupos
humanos en un mismo espacio.
Por su parte, la llamada crisis jurídica del matrimonio es
“provocada cuando se altera de alguna manera la estabilidad
del vínculo conyugal, o del contenido de efectos del mismo (...)
también la ruptura de las uniones no matrimoniales puede
originar ciertas consecuencias jurídicas, y en tal caso tiene
sentido hablar igualmente de crisis jurídica de uniones no
matrimoniales”.2
2. Hacia una regulación que vincule el derecho
a la convivencia con la institución del hogar común
Sin duda, nuestras condiciones socioculturales y económicas
tienen particularidades que las hacen únicas, pero de ningún
modo justifican no dispensarle protección normativa al residuo
humano del matrimonio que entró en crisis: los hijos y el
cónyuge que quedó a cargo de su custodia. Estas crisis
también crean un residuo material imprescindible para
mantener la estabilidad y seguridad socioeconómica y
psicológica de ese residuo humano: la vivienda en que la
pareja tenía instalado el hogar común.
La regulación para el hogar común u hogar familiar en
momentos de crisis matrimoniales en la realidad cubana ha
2
TENA PIAZUELO, Isaac, La noción jurídica de crisis conyugal, disponible en
http://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/nocionjuridica-crisis-conyugal-321629
en línea consultado: 3 de abril de 2014, 23:20 horas.
154
CRISIS MATRIMONIALES Y DERECHO A LA CONVIVENCIA EN EL HOGAR COMÚN
tenido que enfocarse en tutelar la seguridad habitacional de
ese cónyuge y los hijos comunes una vez terminada la
relación matrimonial, sin llegar a obligar al cónyuge titular del
derecho sobre la vivienda a desplazarse del domicilio. Más
allá de comprobar que la inexistencia de regulación para el
hogar común es una falencia importante, se verá que la actual
protección de la convivencia en momentos de crisis
matrimoniales, además de ser ínfima para la mujer, trae
aparejado la completa desprotección del cónyuge varón.
Lamentablemente no existe en el Derecho Positivo cubano
disposición alguna que obligue a los cónyuges a fijar cuál será
el hogar común, lamentable por ser la primera pieza para
armar la estructura que sostiene la institución del hogar
común. Que el consenso de los cónyuges fije cuál será el
hogar común o en su defecto el juez, es importante para
auxiliar, en su germinación, a la institución.
Definida una vivienda como hogar común podemos
encontrarnos con varios supuestos, siendo los más comunes
los siguientes: vivienda privativa de solo uno de los cónyuges
o de ambos, ya sea en régimen de comunidad matrimonial o
por cuota, o tratarse de una vivienda que un tercero ha cedido
su goce a la pareja existiendo un título legitimador del uso o
sin título y sin contraprestación. En este último caso aparece
la figura de la ocupación en precario. En este extremo hay un
principio que recorre a la institución del hogar común o familiar
en toda su extensión y que es del tenor que la protección de la
convivencia de uno de los cónyuges no puede generar un
derecho antes inexistente, por tanto se exceptúa de
protección a la ocupación en precario de la vivienda. Sucede
que con la institución del hogar común o familiar, se trata de
proteger un derecho que la familia ya tenía. Ergo, proteger al
precarista sería atribuir una pesada carga a extraños al
vínculo matrimonial, lo cual hasta el momento no se ha
logrado justificar ni siquiera con la loable protección a la célula
básica de la sociedad: la familia.
155
MSc. Roberto C. SABORIT BELTRÁN
Desentrañando el fundamento de la protección para la
institución del hogar común o familiar, CASTRO MITAROTONDA3
explica que “la importancia social de la familia impone, a
veces, hacer prevalecer el derecho 'a' la vivienda por encima
del derecho 'sobre la vivienda'; por eso la doctrina propicia
que, aun contra la voluntad del titular registral, el cónyuge
pueda afectar como bien de familia el inmueble ganancial de
titularidad del otro cuando existan hijos menores”.
De muy diversas maneras en el Derecho Comparado se ha
intentado resolver la discordia, y una y otra vez la concepción
publicista del Derecho de Familia ha demostrado su propagación
galopante sobre los despojos de la visión ius privatista que
obstaculizaba la afectación de un bien raíz por motivos
extracontractuales. Así la Ley uruguaya No. 18.246/2008,
sancionada el 10 de enero, establece en su artículo 27: “El
propietario o titular de un derecho real no podrá exigir que sus
hijos de menos de dieciocho años de edad desocupen la
vivienda de la que es titular, salvo que se les proporcione o
dispongan de otra que les permita vivir decorosamente”.
El artículo 211 del Código Civil argentino protege a uno de los
cónyuges que en momentos de quiebra matrimonial se
expone a la pérdida de la vivienda que constituía el hogar
conyugal. Este precepto se engarza con el artículo 12774 en el
sentido de que se necesite el consentimiento de ambos
cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos,
3
CASTRO MITAROTONDA, Fernando H., “Uniones de hecho y atribución del
hogar común”, en Derecho y Ciencias Sociales, abril 2009, p.102,
disponible en http://sedici.unlp.edu.ar/bitstream/ handle/ 10915/15213/
Documento completo.pdf?sequence=1, en línea consultado: 8 de octubre
de 2013, 18:06 horas.
4
Cfr. artículo 1.277 del Código Civil argentino, que en lo que nos interesa
preceptúa: “También será necesario el consentimiento de ambos
cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que esté
radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta
disposición se aplica aún después de disuelta la sociedad conyugal,
trátese en este caso de bien propio o ganancial. El juez podrá autorizar la
disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resultare
comprometido”.
156
CRISIS MATRIMONIALES Y DERECHO A LA CONVIVENCIA EN EL HOGAR COMÚN
en que esté radicado el hogar conyugal si hubiere hijos
menores o incapaces.
El Código Civil chileno autoriza declarar bien familiar al
inmueble propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva
de residencia principal de la familia (cfr. artículo 141) para a
continuación imposibilitar enajenar o gravar voluntariamente,
ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con
la autorización del cónyuge no propietario (cfr. artículo 142).
En cuanto al Código Civil español dispone en su artículo 96: “En
defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso
de la vivienda familiar (…) corresponde a los hijos y al cónyuge
en cuya compañía queden”. Mientras que el artículo 233-20 del
de Cataluña autoriza a la autoridad judicial a “atribuir el uso de
la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien
corresponda la guarda de los hijos comunes”.
El Código Civil venezolano establece (cfr. artículo 642) que en
caso de divorcio o de separación judicial de cuerpos, conservará
el derecho al hogar aquel a quien se atribuya la guarda de los
hijos, extinguiéndose el hogar cuando no existan hijos.
Nótese que en la mayoría de los casos esta limitación, por lo
invasiva, se justifica con la protección que brinda a los hijos
y/o incapaces. Afectar un bien inmueble con la atribución de
su uso a solo uno de los cónyuges (en el Derecho
Comparado) o proteger la convivencia en el hogar común (en
el ámbito de la legislación nacional) en momentos de crisis
matrimoniales, de ninguna manera persigue condicionar el
matrimonio a factores o motivaciones económicas; más bien
apunta a proteger el matrimonio que engendró prole. Todas
las normas relativas a esta materia buscan proteger el hogar
familiar o conyugal. Hay que considerarla una institución
tuitiva, “dirigida a fortalecer el principio de solidaridad que
sufre un natural debilitamiento cuando los cónyuges se
separan”.5
5
CASTRO MITAROTONDA, Fernando H., Idem, p.105.
157
MSc. Roberto C. SABORIT BELTRÁN
En el Derecho Positivo cubano, el marco de protección a la
convivencia derivado de la relación matrimonial, no discurre
para su realización por la institución del hogar común. Ante la
inexistencia de un régimen de creación y establecimiento de la
vivienda familiar u hogar común, el análisis del tema se
traslada al campo del derecho sobre la vivienda.
En consecuencia, en casos de crisis matrimoniales,
encontramos una flagrante falta de tutela desde el Derecho de
Familia hacia la protección del hogar común, el descuido del
legislador del CF es tal que no dedica precepto alguno a
reglar o proteger dicha convivencia en momentos de crisis,
separación o divorcio. El tema es trascendente a los efectos
de la seguridad habitacional del cónyuge, y de los hijos
comunes o no, que no tenían derecho de propiedad,
arrendamiento o usufructo, o cualquiera otro de naturaleza
real, sobre el inmueble en que se mantenía la vida en común.
La ausencia de protección, en la Ley sustantiva familiar, a la
convivencia en el hogar común es una omisión inadmisible en
estos tiempos. La obligación de convivencia entre los
cónyuges se insufla y cobra sentido cuando no puede ser
violentada por uno de los cónyuges gracias a su posición
patrimonial privilegiada, es decir, por detentar un derecho real
sobre la vivienda. Esta es una situación que está llamada a
cambiar, toca ubicarla en la vorágine de situaciones que se
vienen articulando y acogiendo gracias a la prestancia y
eficiencia con que el Derecho de Familia moderno ha venido
superponiéndose a las relaciones patrimoniales o de
contenido económico, fundado en el contenido e interés social
superior que tutela.6
6
“… el Derecho de Familia está y estará por encima, en un plano superior,
al derecho de personas (…) porque se trata de otro derecho distinto,
social, más humano y no limitada su tutela al ente individual, sino que
comprende (…) a la sociedad toda, por esa razón parte de la defensa de
su célula, de su seno primigenio: la familia”. Cfr. en ÁLVAREZ TORRES,
Osvaldo Manuel, “Derecho de Familia: orden público versus ius
privatismo”, en Boletín ONBC, No. 48, abril-junio 2013, Ediciones ONBC,
La Habana, p. 8.
158
CRISIS MATRIMONIALES Y DERECHO A LA CONVIVENCIA EN EL HOGAR COMÚN
La concepción moderna de la tutela del derecho de uso de la
vivienda familiar u hogar común del matrimonio deriva
directamente del deber de dar alimentos entre los
excónyuges. CALMARZA CUENCAS7 expone que a su juicio el
“fundamento último de este derecho (…) no es más que una
manifestación de la obligación general de alimentos entre
parientes”, lo cual funda en lo preceptuado en el artículo 142
del Código Civil español, que entiende por alimentos todo lo
indispensable para el sustento, habitación, vestido, siendo
exigibles cuando los necesite la persona que tenga derecho a
percibirlos (según el artículo 148 del mismo cuerpo legal).
Similar contenido tiene la institución de alimentos en nuestra
legislación. Aunque la Constitución de la República (CR 1976)
restringe los alimentos a una obligación de los padres (cfr.
artículo 38), doctrinalmente se trata de un deber jurídico entre
parientes8 y se define por el Código de Familia como “todo lo
que es indispensable para satisfacer las necesidades de
7
Cfr. CALMARZA CUENCAS, Ernesto, “Atribución judicial de uso de la vivienda
familiar y los procesos de ejecución”, en Estudios de Derecho Privado en
homenaje a Juan José Rivas Martínez, tomo II, Agustín PÉREZ-BUSTAMANTE DE
MONASTERIO (director); Ángel VALERO FERNÁNDEZ-REYES, Antonio PÉREZ-COCA
CRESPO y Leonardo B. PÉREZ GALLARDO (coordinadores), Editorial
Dykinson, Madrid, 2013, p.936.
8
“No comienza a ser reconocido hasta el S. II d.C., en época de los
emperadores Antonino Pío y Marco Aurelio, los cuales —influenciados en
cierta medida por las doctrinas estoicas— impusieron en casos
específicos una obligación de alimentos entre parientes, asignándoles una
tutela extraordinem; esta obligación irá desarrollándose gracias también a
la influencia del Cristianismo hasta asumir en el sistema justinianeo
caracteres similares a los de las legislaciones contemporáneas”. Cfr.
QUINTANA ORIVE, Elena, En torno al deber legal de alimentos entre
cónyuges en el Derecho Romano, en http://local.droit.ulg.ac.be/sa/
rida/file/2000/quintana.pdf, en línea consultado: 24 de diciembre de
2013, 0:36 hora, pp.180 y 181. No obstante, concluye la autora “que si
bien no puede hablarse de un deber legal de alimentos entre cónyuges en
Derecho Romano, ni siquiera en época de Justiniano, existían
instituciones como la dote o los legados en favor de la viuda que
demuestran que el officium mariti de dar manutención debida a la esposa
tuvo un cierto reconocimiento jurídico. Una demanda judicial de alimentos
entre los esposos solo fue aceptada en la teoría y práctica del derecho
común”. Cfr. p.192.
159
MSc. Roberto C. SABORIT BELTRÁN
sustento, habitación y vestido…” (cfr. artículo 121 CF).9 En
esta sede nos interesa el derecho a la habitación, especie de
alimento que se fundamenta en la necesidad humana de tener
un hogar.
La obligación alimenticia precisa de la existencia de un sujeto
legalmente obligado a prestar alimentos (alimentante) a otra
que se encuentre en estado de necesidad (alimentista). A
ambos sujetos los debe unir vínculos de parentesco o
matrimonio.10
No queda duda de que los cónyuges “Están obligados,
recíprocamente, a darse alimentos” (cfr. artículo 123 CF),
precepto observable para momentos de crisis matrimoniales
en los que subsiste legalmente el matrimonio, pero no existe
precepto semejante aplicable en momentos de ruptura
definitiva del vínculo matrimonial. En caso de divorcio es
limitada la obligación de alimentos a la concesión de una
pensión (cfr. artículo 56 CF). En el apartado primero de dicho
artículo se establece un deber de brindar esta especie de
alimentos por tiempo determinado; mientras que en el
apartado segundo se indetermina dicho término por causa de
incapacidad, edad, enfermedad u otro impedimento
insuperable, siempre que dicho cónyuge esté imposibilitado
de trabajar y, además, carezca de otros medios de
subsistencia.
Como se observa, la proyección del alimento dentro de las
regulaciones del CF en momento de crisis matrimoniales es
patrimonialista y, por tanto, “tienen un contenido económico (…) estas
9
Algunos códigos como el de la República Argentina estipulan que: “Los
esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos”(cfr.
artículo 198) sin especificar en qué consisten, pero la mayoría coinciden
al menos en que comprenden habitación; cfr. códigos civiles Federal de
México, artículo 308; “alojamiento” el de Venezuela; en el legado de
alimentos el de Nicaragua comprende a la “habitación” en el artículo 1146
(país este donde existe una Ley de Alimentos, número 143 de 1992),
entre otros.
10
CÁNOVAS GONZÁLEZ, Daimar, “La obligación legal de alimentos”, en Ensayos
sobre Derecho de Obligaciones, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2012,
pp. 68-69.
160
CRISIS MATRIMONIALES Y DERECHO A LA CONVIVENCIA EN EL HOGAR COMÚN
relaciones no se centran en la realidad primaria del Derecho
civil, esto es, la persona misma, sus atributos y cualidades
como ser humano”.11 Prueba de ello es que el CF al regular la
institución del alimento, se refiera constantemente al pago de
la pensión (cfr. artículo 125), ingresos económicos (cfr.
artículo 126), cuantía de los alimentos (cfr. artículos 127 y
128), recursos económicos (cfr. artículo 135), entre otros. En
consecuencia, desde la ley sustantiva familiar no existe
protección a la convivencia de los cónyuges en el hogar
común, no obstante ser esta un género dentro de la institución
del alimento.
Luego, se podría decir que el CF enuncia la protección de la
convivencia de los cónyuges en el hogar común, pero al no
existir mayor desarrollo legal en la legislación familiar, y al
recogerse para los períodos de crisis matrimoniales un tipo de
alimentos de carácter económico cuantificado, la práctica ha
desplazado el examen de lo que es a todas luces una
obligación alimenticia, a las aparentemente diáfanas normas
del Derecho Inmobiliario, por ser estas las aplicables al
momento de proteger la convivencia en caso de crisis
matrimoniales.
En la realidad cubana, el derecho sobre la vivienda se ha
escindido del Derecho Civil y constituye la parte más
importante del Derecho Inmobiliario. El derecho a la
convivencia12 regulado en el Derecho Inmobiliario es un
derecho a la ocupación no exclusiva de la vivienda, pues no
implica el desplazamiento del titular. Es, por naturaleza,
oponible a terceros (cfr. último párrafo del artículo 70.5 de la
11
VALDÉS DÍAZ, Caridad del Carmen, “Comentario al artículo 1”, en
Comentarios al Código Civil cubano, tomo I, volumen I (artículos del
1 al 37), Leonardo B. PÉREZ GALLARDO (director), Editorial Universitaria
Félix Varela, La Habana, 2013, p. 7.
12
La definición de convivientes que da la Ley está referida a: “las personas
que sin encontrarse en ninguno de los casos de ocupación ilegal a que se
refiere la presente Ley, residen con el propietario y forman parte del grupo
familiar que ocupa la vivienda, aunque no tengan relación de parentesco
alguno con el propietario” (cfr. segundo párrafo del artículo 64, Ley
No. 65/1988 de 23 de diciembre, Ley General de la Vivienda).
161
MSc. Roberto C. SABORIT BELTRÁN
Ley No. 65 de 23 de diciembre de 1988, Ley General de la
Vivienda) y tiene por objeto proteger a ciertos convivientes
(cfr. artículo 65), ya sea por el vínculo consanguíneo en línea
ascendente o descendente (cfr. pleca primera) o matrimonial
(cfr. pleca segunda) que guardan con el titular de la vivienda,
o por tratarse de personas perteneciente a grupos vulnerables
(cfr. plecas tercera y cuarta). Sin embargo, para el legislador
de esta Ley General de la Vivienda (LGV) no fue suficiente,
por lo cual estableció una causal de protección genérica que
abarca a cualquier otro caso que constituya una manifiesta
injusticia o un acto inhumano (cfr. pleca quinta).
Lamentablemente, la protección a la convivencia, tutelada por
el Derecho Inmobiliario revolucionario, nunca se ha
relacionado con la obligación de los cónyuges de vivir juntos,
ni con la existencia de un hogar común o vivienda familiar,
tampoco se ha percibido como una variante de obligación
alimenticia. Las normas vigentes sobre protección de la
convivencia regulan casos en que pudieran tutelarse
relaciones de convivencias derivadas del Derecho de Familia,
pero lo cierto es que la tutela a esta arista es débil.
Atendiendo al régimen jurídico matrimonial imperante en
Cuba y a la protección derivada del vínculo matrimonial no
formalizado regulado en la LGV (cfr. segunda y tercera
plecas del artículo 65), es dable entender que es hogar
común tanto el que comparte con sus hijos la pareja
formalmente casada, como la no casada. En consecuencia,
el primer requisito es que se trate de una pareja con
descendencia; el segundo, que hayan contraído matrimonio
o que mantengan una unión consensual, y el tercero, que
uno de ellos sea titular del derecho sobre la vivienda en que
se estableció el hogar común.
Lo cierto es que el asunto atraviesa el escabroso tema de la
disponibilidad de viviendas y se remite al uso de las
herramientas de esta legislación que el Director Jurídico del
Instituto Nacional de la Vivienda, al caracterizarla desde el
año 2000 a la actualidad, revelaba los factores objetivos que
la determinaban: “… el déficit habitacional y la falta de
recursos materiales para que las personas pudieran resolver
el mantenimiento, la conservación y la ampliación necesaria
162
CRISIS MATRIMONIALES Y DERECHO A LA CONVIVENCIA EN EL HOGAR COMÚN
de sus capacidades habitacionales ante el crecimiento familiar
o, sencillamente, la construcción de nuevas viviendas”.13
3. Derecho a la convivencia en el hogar
matrimonial u hogar común
El derecho a la convivencia regulado en la LGV constituye, sin
duda, uno de los más examinados en sede judicial, por lo que
la doctrina legal es tan amplia y rica como la más sustanciosa
de las instituciones del Derecho de Familia, pero los avatares
políticos, económicos y legislativos no le han permitido
adquirir una linealidad o estabilidad en su interpretación.
Las recientes modificaciones a la legislación inmobiliaria no
han proporcionado cambios esenciales a la protección de la
convivencia. El más sustancial radica en establecer como
causal de nulidad de las donaciones y compraventas de
viviendas, además de las establecidas en el Código Civil, el
hecho de dejar desprotegida a una persona que tenga la
condición de protegido en la convivencia en virtud del artículo 65
de la LGV (cfr. último párrafo del 70.5 de la LGV, tal y como
quedó modificado por el Decreto-Ley No. 288/2011 de 28 de
octubre). Pero en la práctica, la dinámica de la aplicación de
estos cambios legislativos ha calado hondo en la institución.
El derecho de los propietarios de determinar libremente qué
personas convivirán con ellos, constituye un derecho
subjetivo, pues al sujeto de derecho se le atribuye la cualidad
formal de determinar imperativamente una conducta a su
conviviente.14 Este derecho subjetivo y la facultad15 que otorga
al propietario para dar por terminada la convivencia de
13
HERRERA LINARES, Santiago, Modificaciones a la Ley General de la
Vivienda: más allá de la letra, Ediciones ONBC, La Habana, 2013, p.32.
14
Cfr. DE LUCAS, Javier, “Conceptos jurídicos fundamentales”, en Curso de
introducción al Derecho, Javier DE LUCAS (coordinador), Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, 1994, p.127.
15
Definida como “las posibilidades de actuación que se atribuye a una
persona como contenido de un derecho subjetivo más amplio…”. Cfr.
VALDÉS DÍAZ, Caridad del Carmen, “La relación jurídica civil”, en Derecho
Civil. Parte General, Caridad del Carmen VALDÉS DÍAZ (coordinadora),
Editorial Félix Varela, La Habana, 2002, p. 97.
163
MSc. Roberto C. SABORIT BELTRÁN
cualquier persona sin requerir declaración administrativa ni
judicial, contenidos en el artículo 64 de la LGV, se extiende
también a los titulares del arrendamiento de viviendas
propiedad estatal (cfr. inc. a) del artículo 52 de la LGV), a los
titulares del usufructo gratuito de cuarto o habitación o
accesoria (cfr. Disposición Especial Cuarta del Reglamento de
los Cuartos o Habitaciones o Accesorias, Resolución
No. 38/1998 de 6 de febrero, dictada por el Presidente del
Instituto Nacional de la Vivienda, en Gaceta Oficial de la
República de Cuba, Ordinaria, No.14, de 16 de marzo de
1998, p. 255).
Este derecho del titular tiene sus límites en el artículo 65,
donde se regula, en cinco plecas, los casos contra los que no
se podrá ejercer el cese de convivencia. En la segunda pleca
se protege a la “madre con uno o más hijos habidos en el
matrimonio, formalizado o no, con el propietario siempre que
ella tenga la guarda y cuidado de los hijos y no tuviere otro
lugar de residencia”. Nótese que tangencialmente se regula la
protección de la convivencia en caso de crisis matrimoniales,
pero solo a favor de la mujer y sus hijos, es decir, que en el
único caso con regulación específica para proteger la
convivencia del cónyuge no titular, no hay cabida para la
protección del hombre.
En total congruencia con el régimen matrimonial establecido
en el CF, el precepto protege la convivencia de la mujer, ya se
trate de matrimonio formalizado o no. El requisito esencial es
la existencia de prole, pues en caso de no existir hijos habidos
en el matrimonio no existe obligación de prestar atención
habitacional al cónyuge no titular.16 Ergo, a los efectos de
16
En este sentido se pronunció la Sentencia No. 346 de 2000, de la Sala de lo Civil y
de lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular, donde se deja sentado que el
demandado “al romper el vínculo matrimonial que los unía no tiene obligación alguna
con la misma”, ponente CARRASCO CASI. Menos brusca ha sido la jurisprudencia
menor al ponderar: “no le es aplicable ninguna de las excepciones que a la facultad
de los propietarios se establecen en el artículo sesenta y cinco de la citada Ley
inmobiliaria, en tanto, su estancia en la referida vivienda se debe a que sostuvo
relaciones con el titular, pero estas ya culminaron; constatando este foro, en esta
instancia, que no logra la demandante acreditar con el material
164
CRISIS MATRIMONIALES Y DERECHO A LA CONVIVENCIA EN EL HOGAR COMÚN
otorgar la protección a la cónyuge queda superada la
distinción de si se trata de hijos matrimoniales o
extramatrimoniales, ambos casos obtienen igual protección.
Sin duda, se le destina una protección ínfima a la madre y a la
prole, porque para determinar el derecho a continuar
la convivencia se atiende a circunstancias personales y
patrimoniales de la madre, sin ponerlas en relación con el
interés superior del menor. En esta sede, el Derecho
Inmobiliario no se conecta con las normas del Derecho de
Familia y, en consecuencia, no parece de inmediata aplicación
el principio favor fili o favor minoris, el cual establece que el
interés de estos se convierta, en todos los casos, en el más
necesitado de protección. Tal y como está planteada
la normativa inmobiliaria, si a la mujer corresponde velar por la
guarda y cuidado de los menores pero no es titular del hogar
común, en buena técnica si ella “tuviere otro lugar de
residencia” procedería decretar el cese, pues la norma no
exige que se examine si en ese otro lugar hay capacidad
habitacional para ella y sus hijos.17
_________________________
probatorio aportado al efecto (…) hallarse desamparada habitacionalmente,
pues su lugar de procedencia se localiza en…”. Cfr. Sentencia No. 16
de 29 de enero de 2010, de la Sala de Civil y de lo Administrativo del TPP
de Ciudad de La Habana, primer Considerando, ponente PARDO GARCÍA.
17
No obstante alguna doctrina legal menor haya expresado que “la
demandada, quien es madre de dos hijos menores de edad, uno de los
cuales es resultado de su unión con el actor, y que presenta problemas de
retraso mental moderado, se encuentra domiciliada legalmente en el
inmueble ubicado en (…) el que se halla en estado técnico constructivo
malo, reparable por reparación mayor, y sobre el que existe una orden de
albergue (…) sin que conste en las actuaciones gubernativas referencia
alguna a tal situación del inmueble (…) máxime cuando obra a foja uno
del Expediente Gubernativo, indicación por parte de quien (…) accionara
en su escrito de solicitud, de inmueble distinto al antes mencionado, como
lugar de origen de la demandada al cual pudiere retornar, extremo que
debió ser verificado por la Administración, antes de resolver la litis
planteada, y corroborar ciertamente la concurrencia de la resultante
fáctica a que se contrae el artículo sesenta y cinco de la citada Ley
inmobiliaria y que deviene fundamento de derecho del acto impugnado”.
Cfr. Sentencia No. 60 de 15 de marzo de 2010, de la Sala Segunda de lo
165
MSc. Roberto C. SABORIT BELTRÁN
No se puede olvidar que siempre que se disponga la protección
a la convivencia se estaría atribuyendo el uso conjunto de la
vivienda, lo que diferencia sustancialmente la protección de la
convivencia de la atribución de la vivienda familiar que se regula
en varios sistemas de derechos foráneos. En esta última, el
Derecho Comparado perfila varias soluciones, las cuales en su
mayoría implican desplazamiento de uno de los cónyuges y no
uso conjunto. Las más comunes son: atribución a los hijos del
uso de la vivienda; atribución al cónyuge más necesitado de
protección; no atribución a ninguno de los cónyuges (ambos
progenitores deben desplazarse a otras viviendas, facilitando así
la división de la comunidad o liquidación de la sociedad de
gananciales donde exista este único bien); en supuestos
excepcionales cabe la división material de la vivienda y la
atribución del uso de parte de esta a cada cónyuge; y el
ya enunciado uso común, en los que la edad avanzada de los
cónyuges, el precario estado de salud, la carencia de medios
económicos o la ausencia de otros familiares, hiciera socialmente
imposible otra solución sin riesgo para que uno de ellos quedare
en situación de marginalidad.
4. Hogar ensamblado y (des)protección de la convivencia
en el hogar común
Según lo establecido en la tercera pleca del artículo 65 de la
LGV se debe proteger la convivencia de la “madre con uno o
más hijos menores que llevan tres o más años ocupando la
vivienda y no tuvieren otro lugar de residencia”. Aquí nos
encontramos con la única protección a la mujer con hijos de
un matrimonio anterior, en momentos en que su actual
cónyuge, titular de la vivienda, pretende poner fin a la
convivencia de ella y su prole.18
_________________________
Civil y de lo Administrativo del TPP de Ciudad de La Habana, primer
Considerando, ponente DUMBAT CABRERA.
18
Para estos casos, el Código Civil chileno establece en su artículo 228: “La
persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que
no ha nacido de ese matrimonio, solo podrá tenerlo en el hogar común,
con el consentimiento de su cónyuge”.
166
CRISIS MATRIMONIALES Y DERECHO A LA CONVIVENCIA EN EL HOGAR COMÚN
Este tipo de protección le es ajena a la institución del hogar
común o conyugal o familiar que el Derecho Comparado tanto
ha abordado. Con esta norma se protege una amplia gama de
supuestos, pero a los efectos de este trabajo interesa que es
la única que protege la convivencia de las familias
ensambladas. En cuanto a la génesis de la familia
ensamblada nos advierte PÉREZ GALLARDO19 que: “La alta
tasa de divorcialidad y de rupturas de uniones de hecho
transita hacia la formación de nuevas familias, en las que al
menos uno de los miembros de la pareja suma sus hijos
habidos en uniones o matrimonios anteriores. Prevalece en
todo caso la presencia de los hijos de la mujer, en tanto que
es lo más común que ella tenga su guarda y cuidado”.
Las crisis matrimoniales están entre los antecedentes
habituales de la creación de las familias ensambladas y en el
caso que nos interesa examinar sobreviene una segunda
crisis matrimonial que sitúa a la mujer no titular y a sus hijos
en una posición aún más desventajosa que en el caso
anterior. Y es que ahora se trata de una crisis matrimonial
cualitativamente distinta, pues no se desarrolla entre los
progenitores de los menores de edad, sino entre una madre
con su descendencia que fueron acogidos en la vivienda de
su nueva pareja (padre afín).
Tenue es, sin duda, la protección de la convivencia para estos
casos, primero porque como en el caso anterior, no se pone
en relación con el Derecho de Familia sustantivo, que por
demás es omiso en cuanto a la tuición de la familia
ensamblada. Preceptos como el artículo 33.1 del CF se limitan
a poner a cargo de la comunidad matrimonial de bienes “el
sostenimiento de la familia y los gastos en que se incurra en la
educación y formación de los hijos comunes y de los que sean
de uno solo de los cónyuges”. Este precepto restringe
cualitativa- y cuantitativamente el género del sostén a los hijos.
19
PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., Familias ensambladas, parentesco por
afinidad y sucesión ab intestato: ¿Una ecuación lineal?, en
http://projusticiafamiliar.org/wp-content/uploads/2011/10/PonenciaXVI.pdf,
en línea consultado: 3 de julio de 2014, 23:29 horas, p. 6.
167
MSc. Roberto C. SABORIT BELTRÁN
A diferencia de la institución de alimentos, que dentro de una
amalgama de obligaciones incluye el sostén del alimentante
brindándoles “habitación”, en el artículo 33.1 la obligación es
sumamente cualificada. Por lo que buscar el fundamento de la
protección a la convivencia para estos casos en esta norma,
resulta a todas luces violenta.
Por otra parte, la protección no se activa en casos de mujer
con niños mayores de tres años. En cuanto a la edad de los
niños es cuestionable un rango tan limitado, máxime cuando
un texto trascendente como la Convención sobre los
Derechos del Niño, entiende por niño al ser humano menor de
dieciocho años, salvo que en virtud de la ley aplicable, haya
alcanzado antes la mayoría de edad.20
Desde el punto de vista de la tipificación legal, estos casos se
enfrentan a las mismas dificultades interpretativas que el
anterior (pleca segunda). La situación es compleja desde el
momento en que el Tribunal Supremo Popular al diferenciar
“lugar de origen” de “otro lugar de residencia”, en la Sentencia
No. 384/2000 precisa que: “este está en todo caso
condicionado a la posibilidad, o sea, que se trata de otro
domicilio donde el mencionado individuo le es posible también
residir, aun sin antes haber vivido jamás en el mismo”.21
Basado en lo dispuesto en la citada sentencia del Alto Foro
cubano, una vez dispuesto el cese de convivencia, la mujer
con sus hijos sobre los que tiene la guarda y cuidado, no solo
tienen la posibilidad de regresar al lugar de donde ella
procedía antes de comenzar la unión matrimonial, sino que,
además, ese no es el único al que puede dirigirse con su
descendencia, pues de haber otro, aunque nunca hayan
residido en él, la autoridad competente podrá evaluar el
desplazamiento de esta parte del núcleo familiar hacia el
mismo.
20
Cfr. artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y
abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución
No. 44/25 de 20 de noviembre de 1989.
21
Sentencia No. 384 de 2000, de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del
Tribunal Supremo Popular, ponente ACOSTA RICART.
168
CRISIS MATRIMONIALES Y DERECHO A LA CONVIVENCIA EN EL HOGAR COMÚN
La situación no es problemática cuando contra quien se
ejerció el cese de convivencia es titular de ese otro lugar de
residencia,22 tampoco debe ser complicado, agrego yo,
cuando el demandado o la demandada cedió por cualquier
título el derecho de propiedad sobre otra vivienda.23 La
incógnita surge cuando lo es otra persona, pues ¿es dicha
disposición vinculante para el titular de ese otro lugar de
residencia? A mi juicio no, en primer lugar por ser un tercero
al que se le estaría limitando, vía imposición en un proceso en
que no participó, el derecho a la libre determinación de los
convivientes en su domicilio.
La más inmediata realidad cubana torna problemática esta
ecuación. La posibilidad del individuo de retornar a ese otro
lugar de residencia discurre por la aprobación del titular, de lo
contrario se coartaría, a ese titular, su derecho a determinar
libremente quiénes serán sus convivientes.
En esta sede, como se trata de una limitación al derecho de
propiedad impuesta por una autoridad estatal, ya sea
administrativa o judicial, debe constar explícitamente en la Ley
quiénes están obligados a soportarla. De lo contrario resulta
improcedente disponer casuísticamente esta obligación en
virtud del principio que postula que las normas restrictivas de
22
Ha dicho el Tribunal Supremo cubano: “… inútil resulta analizar las
excepciones establecidas en el artículo sesenta y cinco de la Ley General
de la Vivienda para eximir a los convivientes de la aplicación de las
facultades conferidas por el propio cuerpo legal en su artículo sesenta y
cuatro, ya que tal circunstancia obliga a considerar que no tienen
necesidad habitacional alguna al contar con un inmueble propio, con
independencia de la edad que los mismos tengan y el tiempo en que
hayan permanecido en la vivienda”. Cfr. Sentencia No. 399 de 2000, de la
Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular,
ponente MORALES GONZÁLEZ.
23
Pues ha dicho el Alto Foro cubano: “… el hecho mismo de haber cedido la
inconforme la titularidad de un inmueble a favor de un hijo suyo, lugar en el
que incluso todavía mantiene en el carné de identidad como su domicilio
oficial (…) ello obliga concluir que realmente el cese de convivencia contra
ella decretado no la coloca en estado de desamparo habitacional”. Cfr.
Sentencia No. 540 de 2010, de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del
Tribunal Supremo Popular, ponente BOLAÑOS GASSÓ.
169
MSc. Roberto C. SABORIT BELTRÁN
los derechos no deben interpretarse extensivamente. Para
solucionar esta cuestión sin atropello legal alguno, bastaría
relacionar legalmente esta obligación de dar habitación con la
de los obligados recíprocamente a darse alimentos (cfr.
artículo 123 CF).
En sede judicial solo ha quedado clara la obligación de
soportar dicha limitación a los progenitores del declarado
indeseable en la convivencia, aun cuando dichos progenitores
resultaren fallecidos al momento de la declaración de
conviviente indeseable.24
Estas situaciones serían menos escabrosas de existir
regulación legal para el hogar común, conyugal o familiar,
pues se protegería y tutelaría la seguridad habitacional de los
cónyuges y sus hijos en momentos de crisis matrimoniales o
una vez terminada la relación matrimonial25 con normas de
Derecho de Familia, que como se sabe tienen una función
24
Así se colige de la Sentencia No. 512 de 2000, de la Sala de lo Civil y de
lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular, ponente MORALES
GONZÁLEZ, en ella se asegura que “la vivienda propiedad de los
progenitores de una persona es, sin lugar a duda, el lugar en el cual debe
encontrar protección habitacional quien no ha adquirido igual derecho en
otra, conforme debe interpretarse de lo establecido en la primera de las
excepciones que el artículo sesenta y cinco de la Ley General de la
Vivienda (…) pues el espíritu del legislador no fue otro que el señalado, es
decir, reconocer como domicilio de los hijos el de sus padres, derecho este
que no puede desconocerse por el hecho del fallecimiento de aquellos y la
transferencia de la propiedad a uno de sus herederos, pues éste
responderá por las obligaciones del causante, de ahí que al impugnante
deba reconocérsele el derecho reclamado de convivir en la vivienda que
actualmente es propiedad de su hermano y que otrora lo fuera de los
padres de ambos litigantes, sin que ello quiera decir que este derecho
pueda extenderse a otras personas que integren el núcleo familiar del
favorecido”.
25
El Código Civil argentino busca fórmulas para mantener esa protección al
disponer en su artículo 211 que: “Dictada la sentencia de separación
personal el cónyuge a quien se atribuyó la vivienda durante el juicio, o que
continuó ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podrá
solicitar que dicho inmueble no sea liquidado ni partido como
consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal si ello le causa
grave perjuicio”.
170
CRISIS MATRIMONIALES Y DERECHO A LA CONVIVENCIA EN EL HOGAR COMÚN
distinta a las del Derecho Inmobiliario que hoy se ocupa de
esa protección.
La actual regulación, además de otorgar la mínima protección
para la mujer y sus hijos, trae aparejado la completa
desprotección del cónyuge varón. No obstante el CF prefiera a
la mujer para obtener la guarda y cuidado en caso de crisis
matrimoniales,26 no es imposible que sea atribuida al padre, el
que de no ser titular del derecho sobre la vivienda, quedaría
desprotegido, sometido a los designios de su pareja que en
momentos de crisis puede dar lugar a abusos de derecho. Se
trata de casos de muy sencilla corrección si la protección
estuviera volcada a proteger el interés supremo del menor,
que redundaría en que estos puedan beneficiarse con el uso
de la vivienda, beneficiando “per relationem en dicha medida a
aquel de los progenitores a quien se haya atribuido la
custodia”.27
Sencillamente no hay norma legal específica que proteja su
convivencia y la de sus hijos en estos casos, a no ser la genérica
relativa a “cualquier otro caso que a juicio de la autoridad
competente constituya una manifiesta injusticia o un acto
inhumano” (cfr. última pleca del artículo 65 LGV). Esta, como
toda norma genérica, con un tipo legal al que se le desdibujan
los perfiles,28 implica evidentes riesgos de exclusiones injustas o
26
También la prefiere el Código Civil de Chile cuando los padres viven
separados; cfr. artículo 225.
27
PINTO ANDRADE, Cristóbal, “La atribución judicial de la vivienda familiar
cuando existen hijos menores de edad”, en Revista Jurídica de Castilla y
León, No. 30, mayo de 2013, p. 5, disponible en http://www.jcyl.es/web/jcyl/
binarios/624/1015/Vivienda%20definitivodigital.pdf?blobheader=application
%2Fpdf%3Bcharset%3DUTF8&blobheadername1=CacheControl&blobhea
dername2=Expires&blobheadername3=Site&blobheadervalue1=nostore%
2Cno cache%2Cmustreva, en línea consultado el 7 de octubre de 2013 a
las 19:14 horas.
28
Ha dicho sin mucha precisión el Tribunal Supremo Popular:
“… corporificándose solo el acto injusto o inhumano a que se contrae la pleca
quinta del mencionado artículo sesenta y cinco, cuando en la persona del
conviviente incidan circunstancias especiales tales que de disponerse en su
contra un cese de convivencia, merezca tal consideración”; vid. Único
Considerando de la Sentencia No. 272 de 2000, ponente ACOSTA RICART.
171
MSc. Roberto C. SABORIT BELTRÁN
inclusiones innecesarias. Además, la doctrina legal ha dicho al
adentrarse en la hermenéutica de estos casos que “la aplicación
del beneficio de la última pleca del artículo sesenta y cinco de la
Ley General de la Vivienda es facultad de la autoridad
competente, es decir, de la Dirección Municipal de la Vivienda
correspondiente, según el juicio que al respecto se forme,
susceptible de ser revisada por la Sala de instancia solo cuando
aprecie una situación de injusticia flagrante”,29 por lo que cabe
acotar que la administración en dicha primera instancia, en razón
de la especialidad de la materia del derecho sobre la vivienda
que se encarga de operar, se distancia un tanto de la lógica del
Derecho de Familia, en consecuencia, resulta poco frecuente
encontrar protección al derecho a la convivencia en estos casos
con una profunda fundamentación en normas extrínsecas al
Derecho Inmobiliario.
En esta sede lo correcto sería establecer la protección del
derecho a la convivencia del cónyuge no titular al que se le
confió la custodia de los hijos comunes, buscando proteger el
interés más necesitado de protección latente en los menores. La
vigente regulación se funda en una realidad que va cambiando
en nuestros días: la situación patrimonial desventajosa que ha
acompañado a la mujer por un perenne rezago sociocultural.
5. Límite temporal de la protección a la convivencia
Los alimentos son considerados como elementos de
subsistencia y sano desarrollo, la obligación de proporcionarlos
se establece hasta que los acreedores alimentarios tengan la
posibilidad económica y legal para subsistir por sí mismos.30
Por eso en materia de protección al hogar familiar en el
Derecho Comparado, la indisponibilidad de la vivienda que
29
Cfr. Único Considerando de la Sentencia No. 269 de 2001, de la Sala de
lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular, ponente
ARREDONDO SUÁREZ.
30
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Nuevo Diccionario Jurídico
Mexicano, UNAM, Editorial Porrúa, México, 1998, p. 163, disponible en
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2478/4.pdf, en línea consultado: 23 de
diciembre de 2013, 23:58 horas.
172
CRISIS MATRIMONIALES Y DERECHO A LA CONVIVENCIA EN EL HOGAR COMÚN
fuera sede de la vida en común podrá ser solicitada por el
conviviente que ostente la guarda de los hijos menores de
edad o incapaces, hasta tanto estos arriben a la mayoría de
edad o cese la incapacidad.31 Lo mismo debe ocurrir y ocurre
con el derecho a la convivencia regulado en Cuba, no
obstante no quedar claramente expresado en la normativa,
por lo que la inteligencia administrativa o judicial ha dejado su
impronta.32
En consecuencia es razonable que si luego de dispuesta la
protección a la convivencia varían las circunstancias que la
motivaron, no debería dejar de examinarse el asunto fundado
en la apreciación de la cosa juzgada.
Existen motivos íntimamente relacionados con la protección,
que por la naturaleza de la asistencia que la recorre, no
pueden dejarse de observar. Entre ellos no debe faltar la
emancipación de los hijos menores, la modificación sustancial
del interés más necesitado de protección, la existencia de otro
lugar de residencia para el protegido, la convivencia
matrimonial en otra vivienda o por la existencia de un nuevo
matrimonio del protegido en la convivencia o porque este goce
de una situación económica holgada que le facilite la
adquisición de su propia vivienda.
6. Conclusiones
La protección de la convivencia en momentos de crisis
matrimoniales, tal y como consta regulada en el Derecho
Inmobiliario, no tutela con toda la intensidad necesaria esta
arista que se deriva del Derecho de Familia.
La legislación vigente no conecta el derecho a la convivencia
del cónyuge no titular que quede a cargo de la prole con el
31
CASTRO MITAROTONDA,
32
Fernando H., “Uniones de hecho y…”, op. cit.
Ha considerado el Alto Foro cubano: “… la declaración que recaiga acerca
del derecho de ocupación de un conviviente en momento determinado no
tiene carácter definitivo e inmutable, por tratarse de una situación de
hecho no agotada y consecuentemente modificable si concurren las
circunstancias que permiten una declaración en contrario”; cfr. Sentencia
No. 232 de 29 de marzo de 2006.
173
MSc. Roberto C. SABORIT BELTRÁN
interés superior del menor. Por lo que, no obstante tratarse de
un derecho que afecta directamente al Derecho de Familia, no
existe examen a la luz de este Derecho.
Sin embargo, las falencias legislativas no son óbice para llevar
a cabo una interpretación integradora de las normas de
protección a la convivencia del Derecho Inmobiliario y las
parcas e incompletas regulaciones del hogar conyugal del CF.
Asimismo, en la ya examinada segunda pleca del artículo 65
de la LGV, no hay alusión a la protección del derecho de
convivencia de los hijos (por quedar estos protegidos en virtud
de la pleca primera), por lo cual en casos de crisis
matrimoniales es necesario establecer explícitamente una
presunción iuris tantum relativa a que el interés de los hijos
menores o incapaces se satisface siempre y en todo caso
mediante la protección de la convivencia en el hogar conyugal
del cónyuge que tenga la guarda y cuidado. De este modo se
evitaría llegar a la protección de estos casos por medio de
analogías y criterios extralegales.
El Derecho revolucionario no ha perfilado la institución del
hogar común o familiar, ni ha avanzado, como ya se
aventuraron otras legislaciones foráneas, hasta establecer
normas de ius cogens para atribuir a uno de los cónyuges el
uso o goce exclusivo de la vivienda en casos de crisis
matrimoniales. Sin duda, la escasa disponibilidad de viviendas
no aconseja tal regulación. La atribución del uso de la vivienda
familiar en casos de crisis matrimonial es una institución
creada para cuando existen hijos menores de edad e implica
que el cónyuge al que no le es atribuido el goce de la
vivienda, deberá desplazarse a otra, dejando disponible para
su cónyuge e hijos, el que hasta el momento venía siendo
hogar común. Acogiendo dicha institución dentro de la actual
situación de crítica insuficiencia habitacional, se obtendría el
contrasentido de obligar al cónyuge titular a desplazarse a una
vivienda ajena, con los inconvenientes que trae aparejado
esta situación, lo cual redundaría en crear conflictos de
convivencia móviles, por su vocación deambulante de hogar
en hogar.
174
CRISIS MATRIMONIALES Y DERECHO A LA CONVIVENCIA EN EL HOGAR COMÚN
No caben dudas de que las condiciones actuales
desaconsejan la regulación de la atribución del derecho de
goce exclusivo a uno de los cónyuges, esencia de la
atribución de la vivienda familiar, pero sí parece un imperativo
tomar de esta última institución elementos útiles como la
determinación, voluntaria o judicial, del inmueble sede del
hogar conyugal. Así la pareja, los hijos y los terceros estarían
impuestos de esa consideración y de los posibles efectos
limitativos, cautelares y protectores de la institución del hogar
conyugal.
175
EL AUTOR EXTRANJERO
La equivalencia significativa
en la comisión por omisión
Recibido el 19 de octubre de 2015
Aprobado el 25 de noviembre de 2015
Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU
Catedrático de Derecho Penal
Universitat de València
RESUMEN
La comisión por omisión se manifiesta cuando en las
conductas de causar un resultado y de no evitarlo se dan
determinadas circunstancias personales que la doctrina
denomina “posición de garantía”, lo cual implica que el sujeto
ocupa una posición que le permite garantizar el control del
riesgo sobre el bien jurídico y, en consecuencia, la evitación
de su lesión. Esta posición se obtiene por la creación del
riesgo con independencia de que a tal situación se haya
llegado dolosa, imprudente o fortuitamente. Pero de ahí a
imputar el resultado a su omisión media la considerable
distancia de la comprobación de la relación de causación
inversa: que la acción omitida, “más allá de toda duda

Este trabajo se ha realizado en torno al Proyecto DER 2010/18825 "Los
delitos por omisión: no evitación del resultado y equivalencia con la
comisión. Omisión propia e impropia", concedido por el Ministerio de
Economía y Competitividad.
176
LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN
razonable”, habría alterado significativamente el curso causal
evitando el resultado.
PALABRAS CLAVES
Imputación objetiva, comisión por omisión,
conducta dolosa, imprudencia, acción, omisión.
causalidad,
ABSTRACT
The commission by omission occurs when, within the
behaviors oriented to cause a result and do not avoid it, given
certain personal circumstances that the doctrine calls "position
of guarantee" arise. This implies that the subject occupies a
position that allows him to ensure control on the risk for that
legal issue, thus avoiding injury. This position is obtained by
creating the risk regardless of whether this situation has come
willful, reckless or accidentally. Between such position and the
imputation of the default result by that omission exists the
considerable distance of the relation of reverse causation: that
the action omitted "beyond reasonable doubt" would have
significantly altered the causal course preventing its initially
expected result.
KEY WORDS
Objective imputation, commission by omission, causality,
willful misconduct, recklessness, action, and omission.
SUMARIO:
1. Imputación objetiva y relación de causalidad.
2. Dimensión directiva de las normas. 3. La “distinta”
relevancia del resultado en las conductas dolosas y en las
imprudentes. 4. La potencialidad eficaz de la conducta
omitida. 5. Insuficiencia de la “no disminución del
riesgo”: la evitabilidad “más allá de toda duda razonable”.
6. Omisión, causación e incremento del riesgo. 7. Cursos
causales hipotéticos en acción y en omisión. 8. La
relación de causación o determinación inversa. 9. El
“control” del riesgo. 10. Esencialidad de la llamada
“circunstancia de que la acción debida habría evitado el
resultado”. 11. ¿Conditio sine qua non?. 12. Acción,
omisión y juicios contrafácticos. 13. La omisión es el
177
Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU
significado. 14. Función de la cláusula general del artículo 11
del CP español. 15. La ¿tortuosa? relación entre los
artículos 11 y 195.3. 16. La tentativa en la omisión.
17. Reflexiones finales.
En la comisión por omisión se parifican típica- y
penológicamente las conductas de causar un resultado y de
no evitarlo cuando se dan determinadas circunstancias
personales que la doctrina denomina “posición de garantía” y
el artículo 11 del Código Penal (CP) español “infracción de un
deber especial del autor”.1 En todo caso, resulta necesario
que tal posición seguida de la no realización de la conducta
esperada “equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su
causación”. La aplicación de los criterios propios de
determinadas concepciones de la imputación objetiva a los
supuestos de omisión produce una excesiva indeterminación,
que resulta imprescindible corregir.
1. Imputación objetiva y relación de causalidad
Por más que un amplio sector doctrinal se empeñe en
recordar que los textos legales, es decir, los tipos penales, no
prohíben causar sino crear un riesgo jurídicamente
desaprobado que cristaliza en un resultado material, tal
cristalización si no pretende convertirse en una puerta abierta
a la absoluta indeterminación, ha de proceder de la creación
del aludido riesgo para el bien jurídico, lo que reintroduce por
la ventana lo que muchos pretenden haber expulsado por la
puerta.2 La falta de relación de causalidad comprobada
1
La posición de garante no debe conformarse con la existencia de un
deber de actuar, de ahí la referencia legal a que sea especial; la propia
denominación “garante” implica que el sujeto ocupa una posición que le
permite garantizar el control del riesgo sobre el bien jurídico y, en
consecuencia, la evitación de su lesión. BACIGALUPO, E., Delitos impropios
de omisión, 2da edición, Bogotá, 1983, p. 138.
2
Una crítica profunda a la teoría de la imputación objetiva, en KINDHÄUSER,
U., Crítica a la teoría de la imputación objetiva y función del tipo subjetivo,
Lima, 2007; “El tipo subjetivo en la construcción del delito. Una crítica a la
teoría de la imputación objetiva” (trad. MAÑALICH R., J.P.), en CPC, p. 103,
2011. En la doctrina española, vid., por todos, ANARTE, E., Causalidad e
imputación objetiva en Derecho Penal, Huelva, 2002.
178
LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN
excluye la imputación objetiva del resultado, porque tal
resultado no sirve para poner de manifiesto el carácter
disvalioso de la acción que aparentemente creó el riesgo.3
Así, FRISCH afirma expresamente que “como prueba de lo
específicamente disvalioso de la acción, o más exactamente
del riesgo determinado ya no tolerado propio de ésta, sólo
sirve. (…) el resultado si su producción representa la
realización de ese riesgo precisamente”.4 La teoría de la
imputación objetiva solo puede ser útil y aceptable si es una
simple corrección a la baja de la tipicidad o, por decir mejor, si
establece límites a la mera causación de resultados.
Que a esos límites se pueda llegar desde otras posiciones no
invalida, al menos con carácter general, que la atribución de
un resultado a una conducta deba exigir la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico incorporado al tipo penal, es decir, a la
norma. No resulta tan obvio, sin embargo, que la creación del
riesgo jurídicamente desaprobado –o sea, del peligro típico
inherente al menos a la tentativa–, pueda ser suficiente
fundamento de la imputación de tal resultado y, por
consiguiente, de la consideración del hecho como típico y en
grado de consumación. Esto parece obvio, pero no a quienes
insisten en la idea de que los tipos prohíben poner en marcha
procesos causales con un determinado control, constituyendo
la “cristalización” en el resultado una especie de condición
¿objetiva? de punibilidad.5
3
FRISCH, Comportamiento
(ver nota 5), p. 551; SCHMIDHÄUSER, E.,
Allgemeiner Teil, Lehrbuch, 2da edición, Tübingen, 1975, pp. 8-52 y ss.
Comportamiento, p. 550, la cursiva en el original.
Probable- o, al menos, posiblemente, la obra más importante y matizada
en la dogmática moderna de la imputación objetiva, y en la que se
rechaza, por cierto, alguno de sus criterios tradicionalmente aceptados,
como la prohibición de regreso, así como la naturaleza de criterio de
imputación de comportamientos típicos como la creación o incremento del
riesgo jurídicamente desaprobado, sea la de FRISCH, W.,
Tatbestandmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, Heidelberg,
1988, de la que existe traducción española de CUELLO CONTRERAS, J.;
SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, J.L., Comportamiento típico e imputación
del resultado, Madrid, 2004, por la que, salvo excepcionalmente, citaré).
4
FRISCH,
5
179
Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU
No puedo, evidentemente, extenderme demasiado sobre una
idea que afecta de manera nuclear a cómo se entiende la
fundamentación del castigo –o, mejor, de la respuesta
jurídico-penal–, pero sí es menester resaltar cómo ello puede
afectar al ámbito de la imprudencia y, sobre todo –y es lo que
ahora importa aquí–, de la omisión.
2. Dimensión directiva de las normas
Los tipos, en su inmensa mayoría, están formulados de
manera causal. Claro que ello no colma la explicación de su
sentido. Claro que no puede prohibirse la causación de
resultados que no procedan de comportamientos. Por
supuesto que solo estos pueden ser objetos de las normas. Y
evidente que estas se dirigen a los ciudadanos como
imperativos con la pretensión de interferirse en sus procesos
voluntarios de tomas de decisión.6 Y que la primera toma de
decisión es precisamente la de iniciar una conducta
susceptible de lesionar un bien jurídico lo que, en muchas
ocasiones, acaba suponiendo la causación de un resultado
material. Por eso puede fundamentarse el castigo de la
tentativa como la puesta en marcha de un mecanismo que
pretende lesionar un bien jurídico, lo que, por cierto, ha
supuesto la quiebra del imperativo, la desobediencia a la
norma y la fundamentación de la respuesta penal. Pero a
título de tentativa.7 La producción del resultado va a poner de
relieve la concreta idoneidad de la conducta para la
consecución de aquello que la norma pretendía evitar,
la confirmación ex post –desvalor del resultado– de la
agresividad potencial –ex ante– de la conducta emprendida8.
6
Así, MIR PUIG, S., “Sobre lo objetivo y lo subjetivo del injusto”, en ADPCP,
1988.
7
SILVA SÁNCHEZ, J.M., El delito de omisión, Barcelona, 1986, p. 363.
8
En contra, matizadamente, FRISCH, Comportamiento típico, p. 544;
ZIELINSKI, D., Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, Berlin,
1973 (hay trad. española: “Disvalor de acción y disvalor de resultado en el
concepto de ilícito. Análisis de la estructura de la fundamentación y
exclusión del ilícito”, trad. SANCINETTI, M., Buenos Aires, 1990), p. 130.
180
LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN
Se dirá que todo esto no hace sino confirmar la idea de que la
infracción de la norma es la misma con o sin resultado.9 Y que el
“merecimiento de pena” también debería serlo.10 En ese sentido
afirma textualmente KINDHÄUSER que “en algunos casos puede
resultar materialmente adecuado equiparar el marco penal de la
tentativa idónea al del delito consumado, para así imponer un
seguimiento eficiente de la norma en cuestión”.11 Por eso, basta
con la creación del riesgo jurídicamente desaprobado para
fundamentar un castigo.12 Sin embargo, podemos también
considerar pacífico que la gravedad del hecho, desde la
perspectiva objetiva, determinará la respuesta. FRISCH considera
que la exigencia de resultado para la imposición de la (mayor)
pena que corresponde a la consumación se debe a “eliminar las
consecuencias psicológico-sociales del hecho y reforzar la
pretensión de validez de la norma, protegiendo así para el futuro
los bienes jurídicos frente a determinados delitos lo más
eficazmente posible”;13 lo que no parece excesivamente
convincente, pues eso se lograría de manera idéntica con la
pena de la tentativa si esta fuera la medida prevista para todas
las conductas. El hecho de que ningún ordenamiento haya dado
nunca esa respuesta, no le restaría coherencia al argumento. Y
todavía menos convence hacer descansar la mayor pena de la
conducta con consecuencias (o sea, consumada) en la
“pedagogía social” (sic).14 Por eso el artículo 16 del Código Penal
español no se contenta –aunque a muchos les gustaría que así
fuese– con que el sujeto lleve a cabo actos finalmente
destinados a la producción de un resultado, sino que exige que
dichos actos sean “objetivamente” idóneos para ello, tanto desde
el punto de vista del autor –quien, por así decirlo, cree en su
9
KAUFMANN, Arm., Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie,
Normlogik und moderne Strafrechtsdogmatik, Göttingen, 1954, pp. 99 y ss.;
ZIELINSKI, Handlungs-…”, pp. 136 y ss.
10
Cfr. FRISCH, Comportamiento típico, p. 542; KÜPER, Festchrift für Lackner,
pp. 247 y ss.
11
KINDHÄUSER, Crítica a la teoría, p.123.
12
Pese a que KINDHÄUSER niega función alguna a la creación del riesgo no
permitido, Crítica, pp. 49 y ss., lo que no parece excesivamente coherente
con su propuesta.
13
FRISCH, Comportamiento típico, pp. 546, 547.
14
Idem, p. 548.
181
Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU
eficacia–, cuanto desde el real –pues “objetivamente” deberían
haber sido eficaces. Solo causas ajenas a la voluntad –es decir,
a la conducta– del autor han impedido la “cristalización” en el
resultado. En una primera aproximación, podríamos decir que la
fundamentación de la respuesta penal radica en la potencialidad
lesiva de la conducta. La “cristalización” del resultado comportará
que tal potencialidad lesiva ha sido eficaz.
3. La “distinta” relevancia del resultado
en las conductas dolosas y en las imprudentes
Sin embargo, quedarían muchas cosas por explicar: desde por
qué no se parifican las respuestas penales a la tentativa y al
delito consumado (debe insistirse en la escasa convicción de
los argumentos preventivo-generales de establecimiento de la
paz jurídica o de la pedagogía social) hasta qué fundamenta el
castigo de la imprudencia que, al menos de manera casi
unánime, se considera incompatible con la tentativa.
Respecto a esta última cuestión, la respuesta parece sencilla:
la creación del riesgo jurídicamente desaprobado puede
llevarse a cabo con dolo o sin él, por lo que la observación
que hemos planteado carecería de sentido. Probable –o
incluso seguramente– tienen razón quienes así lo consideran,
pero no puede perderse de vista el hecho de que
fundamentación y tratamiento serían muy diferentes,
entonces, en los delitos dolosos y en los imprudentes. Porque
en los primeros solo se castiga por la creación consciente de
un riesgo –que si produce el resultado, comportará el
incremento de pena que va de la tentativa a la consumación–,
mientras que, en los segundos, la producción del resultado
aparece en todo caso como un requisito típico.15 En suma, en
los delitos dolosos se castiga porque el sujeto infringe
conscientemente la prohibición y en los imprudentes porque
causa –aquí no convence ninguna forma de eludir tal
expresión– la lesión del bien tutelado; eso sí, sin conocimiento
15
Estructuralmente nada impide la consideración como delictiva de la puesta
en riesgo imprudente –es decir, sin ni siquiera dolo de peligro, y sin
resultado‒, pero lo cierto es que en nuestros códigos o no aparece o lo
hace de manera realmente excepcional.
182
LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN
actual de tal circunstancia. Y no es solo un título de
imputación subjetiva: nos estamos refiriendo al núcleo de la
objetiva: si ha de castigarse por la “simple” creación, o
incremento, del riesgo, entonces no hay que esperar al
resultado para determinar la pena. Lo que en los delitos
dolosos habría de suponer la equiparación de las respuestas
penales de consumación y tentativa y en las imprudentes el
descarte de la producción del resultado como requisito típico.
Lo que, por cierto, comportaría una intervención penal
absolutamente insoportable desde el libre desarrollo de la
personalidad de los ciudadanos que, eso sí, gozarían de un
sistema en cuya absoluta eficacia creerían de manera plena.
La prevención general positiva gozaría de excelente salud.
En suma, la imputación objetiva del resultado a la conducta
tiene como punto de partida, en los delitos activos, la
comprobación de la relación causal;16 es decir, que la
conducta causó el resultado porque sin la primera no se
habría producido el segundo –relación positiva de causación–
y, además, era generalmente predecible ex ante, con todos
los conocimientos al alcance de la sociedad en el momento de
llevarse a cabo, su potencial lesivo –predecibilidad general
como criterio afirmador de la relación de causalidad.17 No es
posible, obviamente, referirnos en este punto a las muy
diversas teorías en torno a la causalidad que, con mayor o
menor fortuna, han intentado limitar los efectos infinitos y, por
consiguiente, absurdos a los que conduce la teoría de la
equivalencia de las condiciones. Hoy puede considerarse casi
unánimemente aceptada la de la imputación objetiva, si bien
la unanimidad desaparece a la hora de formularla, establecer
sus criterios y hasta a la de trazar las fronteras del riesgo
permitido y la creación o incremento del punible
4. La potencialidad eficaz de la conducta omitida
Sabemos, sin embargo, que el primero de estos pasos resulta
imposible en la comisión por omisión. En el terreno natural
16
CUELLO CONTRERAS, J., “Causalidad, imputación y ciencia”, en CPC 102, pp. 5 y ss.
17
COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTÓN, T.S., Derecho Penal. Parte General,
5ta edición, Valencia, 1999, pp. 420 y ss.
183
Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU
nada puede desprenderse de un no hacer, por lo que resulta
absurdo esperar relación de causación alguna. La interrupción
de esta, eso sí, era esperable como consecuencia de la
acción positiva debida y omitida. Podemos afirmar, por
consiguiente, que la imputación del resultado a una omisión,
que es lo que afirmamos en la omisión impropia, comporta, en
realidad, la atribución de una relación de causación “inversa”
por definición inexistente pero exigible, a la citada omisión.18
De acuerdo en que puede resultar impropio precisamente
hablar de causación,19 ya se ha dicho. Pero no es posible
orillar el hecho de que los tipos están, como también más
arriba resaltamos, redactados de forma causal.
Y no me parece ni lingüística- ni jurídicamente aceptable la
afirmación de que “no se prohíbe matar sino iniciar una
conducta que causa un riesgo para la vida que cristaliza en el
resultado muerte”; mucho menos, cuando se formula tal
interpretación justamente para criticar el ámbito casual –o de
simple azar– que comporta la causación del resultado en las
concepciones más clásicas. Es preciso, pues, no solo que la
conducta sea idónea ex ante para la causación y que esta
venga abarcada por el fin de protección de la norma
justamente como algo a evitar; es preciso, además, que la
“cristalización” en el resultado sea precisamente derivada
causalmente de la conducta peligrosa, de la creación o
incremento del riesgo. Lo que se prohíbe, pues, es iniciar una
conducta peligrosa para un bien jurídico que cause el
resultado lesivo. Podría decirse que en los delitos de peligro
–y la tentativa lo es– se prohíbe la puesta en marcha de un
18
En contra de establecer cualquier relación causal entre omisión y
resultado, HUERTA TOCILDO, S., Problemas fundamentales de los delitos de
omisión, Madrid, 1987, reiteradamente. También junto a Octavio DE
TOLEDO, en Octavio DE TOLEDO y UBIETO, E.-HUERTA TOCILDO, S., Derecho
Penal. Parte General. Teoría jurídica del delito, 2da edición, Madrid, 1986,
pp. 555 y ss. Sin embargo, no creo incompatible su postura con la aquí
manifestada, más allá de la insistencia de la autora citada en la necesidad
de que los supuestos de omisión impropia vengan expresamente
recogidos en el Libro II del Código Penal.
19
Término que, como recuerda HUERTA, no figura en el DRAE, Problemas,
No.101, 1987, p. 46.
184
LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN
curso causal potencialmente eficaz para la causación de un
resultado. En el supuesto de que además se dé la creencia
objetivamente correcta de dicha potencialidad –es decir, el
dolo– estaremos ante una tentativa. Si, por el contrario, solo
somos conscientes del riesgo pero no de su eficacia actual,
habrá una acción dolosa de peligro generalmente atípica si no
se causa el resultado o imprudencia consciente si este es
fruto del riesgo creado o incrementado. (En toda imprudencia
consciente hay un componente doloso que abarca el riesgo no
permitido. Puede discutirse si calificamos de consciente o de
inconsciente aquella imprudencia en que el autor, pese a
llegar a representarse el resultado, está seriamente
convencido de que actúa dentro del ámbito del riesgo
permitido porque no llega a representarse el curso causal
entre conducta y resultado, en definitiva, un error vencible o
invencible sobre el tipo).
La imputación del resultado a una conducta implica, por tanto,
la de la relación de causación.20 En definitiva, estamos ante
una prohibición.21 La no evitación del resultado, en la omisión
impropia, significa, pues, la no verificación de una relación de
causación en este caso negativa o, como la he denominado
antes, “inversa”: la no interrupción del curso causal cuando se
debió hacer;22 cuando, como dice el artículo 11 del CP
español: “se infrinja un deber jurídico especial del autor”.23
Aunque resulte ineludible un cierto tratamiento, especialmente
de la cuestión de la injerencia, el presente trabajo no pretende
analizar en profundidad la problemática de la posición de
garante como requisito si se quiere principal de la comisión
20
Por más que se diga que existe un consenso cada vez mayor en que los
tipos penales no mandan ni prohíben causaciones, BACIGALUPO, Delitos…,
1983, p. 99.
21
BACIGALUPO, Delitos…, 1983, p. 18.
22
Sobre la distinción entre injerencia e interferencia, BACIGALUPO, op. cit.,
p. 32, atribuyendo esta última idea a BINDING.
23
Sobre la llamada “paradoja de BINDING” afirmando la infracción de una
norma prohibitiva por una conducta omisiva; esto es, que “nada hace”, ver
VIVES ANTÓN, T.S., Fundamentos del sistema penal, 2da edición, Valencia,
2011, p. 586.
185
Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU
24
por omisión, sino centrarse en la equivalencia significativa
entre causación activa y no interrupción debida del curso
causal (cuando se es garante o, en expresión de JAKOBS, se
genera un “fundamento jurídico especial”).25
La anterior afirmación puede y debe ser matizada, en el
sentido de dar por buena la relación de determinación, que
permite hablar no sólo de relación causal, afirmada conforme
a las reglas de la causalidad, sino también de relación
estadística o teleológica, en la terminología utilizada, por
ejemplo, por Mario BUNGE,26 y en lengua española por PÉREZ
BARBERÁ.27 Esta matización, especialmente importante en la
omisión impropia, permite conectar comportamiento y
resultado más allá de la comprobación minuciosa y exacta de
la cadena causal –casi siempre hipotética y forzosamente
hipotética en lo que hemos denominado relación de
causalidad inversa. Como más adelante veremos, ello no es
incompatible, sino más bien lo contrario, con la exigencia de
un alto grado de probabilidad, “más allá de toda duda
razonable”, de la capacidad potencial de la acción debida
omitida y de la razonable expectativa real del éxito de dicho
comportamiento por parte del garante.28
24
Ampliamente DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., Omisión e injerencia en Derecho
Penal, Valencia, 2006; HUERTA TOCILDO, S., Problemas…, 1987; vid.,
asimismo, CUADRADO RUIZ, M.A., “La posición de garante”, en RDPC, No. 6,
2000. La “equivalencia” fundamentada en la posición de garante fue
propuesta por NAGLER, J., “Die Problematik der Begehung durch
Unterlassen”, en Der Gerichtsaal, 1938, p. 111.
25
JAKOBS, Imputación Penal, p. 59.
26
BUNGE, M., Causality. The place of the causal principle in modern science,
3ra edición, 1979. Esencial la obra de MOORE, M., Causation and
Responsability. An Essay in Law, Morals and Metaphisiks, Oxford, 2009.
27
PÉREZ BARBERÁ, G., Causalidad, resultado y determinación, Buenos Aires,
2006, passim, espte., pp. 72 y ss.
28
Especial interés tiene la consideración del axioma “más allá de toda duda
razonable” como criterio de interpretación dogmático material. Vid. VIVES,
Fundamentos…, pp. 867, 931 y ss.
186
LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN
5. Insuficiencia de la “no disminución del riesgo”:
la evitabilidad “más allá de toda duda razonable”
Quienes afirman, desde versiones aquí criticadas de la teoría
de la imputación objetiva, que esta se produce en las
conductas activas por la creación o incremento del riesgo que
“cristaliza” en el resultado explicarán ahora que la imputación
del citado resultado en la omisión se deberá simplemente a no
haber tratado de romper el cristal: es decir, a no haber
disminuido el riesgo preexistente cuando se tenía un especial
deber de actuar.29 Con lo que parifican omisión propia e
impropia y la posición de garante se convierte, en la práctica,
en el único requisito de tamaño incremento del objeto de
imputación y, por consiguiente, de la respuesta penal,
conduciendo, por cierto, a un camino sin solución a la hora de
diferenciar axiológicamente la omisión propia cualificada de
garante y la comisión por omisión: la aparentemente
tormentosa relación entre el artículo 11 y el párrafo tercero del
195 del CP español, a la que me referiré más adelante,
constituye un excelente ejemplo.30
29
Vid., por todos, GIMBERNAT ORDEIG, E., “La causalidad en la omisión
impropia y la llamada 'omisión por comisión'”, en ADPCP, 2000;
igualmente en la versión argentina Buenos Aires, 2003, por la que en
adelante se cita como GIMBERNAT 2000, 2003.
30
SÁNCHEZ TOMÁS, J.M., Comisión por omisión y omisión de socorro
agravada, Barcelona, 2005; pp. 63 y ss.; CARBONELL MATEU, J.C. y
GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., “Omisión del deber de socorro”, en VIVES y otros,
Derecho Penal. Parte Especial, 3ra edición, Valencia, 2010, pp. 311 y ss.;
HUERTA, Problemas…, 1987, p. 46. Estos delitos pueden encajar en lo que
ha denominado CADOPPI “delitos de omisión quasi-impropios, en los que se
imputa un peligro derivado de la no acción del especialmente obligado,
pero sin necesidad de que se realice el resultado”, CADOPPI, A., “Nonevento e beni giuridicci 'relativi': spunti per una reinterpretazione dei reati
omissive propie in chiave di ofensivitá” , en L’Indice Penale, 1989, p. 394.
Expresamente en contra de clasificaciones que vayan más allá de la
tradicional de propia e impropia, y a mi juicio con razón, HUERTA (HUERTA
TOCILDO, S., Principales novedades de los delitos de omisión en el CP de
1995, Valencia, 1997, pp. 73 y ss. donde critica la propuesta de GÓMEZ
PAVÓN de añadir la categoría de “delitos de omisión y resultado”; vid.
GÓMEZ PAVÓN, P., “La responsabilidad del médico por omisión”, en Poder
187
Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU
Por el contrario, la afirmación aquí mantenida de que aquello
que se imputa es la relación causal, positiva en la acción que
“causó” el resultado, y la no causación de la ruptura del nexo
causal cuando esta era debida en la omisión, obligará a
afirmar que tal imputación solo es posible allí donde se
mantenga un control absoluto sobre el proceso causal que
permita asegurar, según fórmula acuñada, “con probabilidad
rayana en la certeza”, que la conducta debida y omitida habría
roto el proceso, habría interrumpido la causación y habría, por
tanto, evitado el resultado. Habrá, por cierto, que concretar el
significado lingüístico y jurídico de la expresión “probabilidad
rayana en la certeza” que, en mi opinión, no puede ser
diferente del que utilizamos en el ámbito de la presunción de
inocencia en el proceso penal: la imputación objetiva de la no
interrupción de un curso causal implicará una declaración de
culpabilidad procesal –al margen ahora y de momento, de la
exigibilidad personal más allá de la condición de garante–
destructora de la presunción de inocencia. VIVES identifica
verdad con certeza objetiva, seguridad incontestable, y estas
como exigencia absoluta del principio de legalidad.31 Y ello
exige que se haga “más allá de toda duda razonable”.32 Por
_________________________
Judicial, 2da época, No. 40, 1995, p. 298. Más tarde insiste HUERTA
(Principales novedades…, 1997, pp. 27, 28,) en la no necesidad de acudir
a más categorías, si bien asumiendo la propuesta político-criminal de SILVA
de incorporar más supuestos como el contenido en el artículo 195.3 de
omisiones puras de garante, en detrimento de la aplicación no siempre
rigurosa de la comisión por omisión. Vid. SILVA, El delito de omisión,
Barcelona, 1986, pp. 344 y ss. Comparto por completa tal propuesta, a la
que me referiré más adelante (infra 17).
31
VIVES, Fundamentos…, p. 962, se refiere, además, a la vinculación
legalidad-presunción de inocencia, CUERDA ARNAU, M.L., “Límites
constitucionales de la comisión por omisión”, en CARBONELL MATEU,
GONZÁLEZ CUSSAC, ORTS BERENGUER (dtores.), CUERDA ARNAU (coord.),
Constitución, derechos fundamentales y sistema penal. Semblanzas y
estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Tomás Salvador
Vives Antón, Valencia, 2009, pp. 422 y 423.
32
Remite expresamente a la presunción de inocencia, CUERDA ARNAU, M.L.,
“Límites constitucionales…,” 2009, p. 433. Aparentemente en contra
BACIGALUPO, p. 99, citando a NAGLER. Exige, a su vez, certeza absoluta,
TORÍO, A., “Límites político-criminales del delito de comisión por omisión”,
en ADPCP, 1984, pp. 699 y ss.
188
LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN
supuesto que ello no implica –eso es imposible– la certeza
absoluta de que las cosas habrían sucedido de una
determinada manera si la acción omitida hubiera sido
realizada, pero sí que dicha conducta era potencialmente apta
para evitar la producción del resultado y que, más allá de toda
duda razonable, de haberse llevado a cabo con las
capacidades del garante, lo habría hecho, para lo que puede
necesitarse recurrir a criterios estadísticos, probabilísticos o
teleológicos que permitan afirmar la determinación entre
acción omitida y salvación.33 el monitor de natación que
permanece inmóvil junto a su alumno que perece ahogado por
su incapacidad para salvarse mata por omisión cuando un
simple movimiento salvador habría bastado para evitar el
resultado. Y no, o mejor dicho, no solo, por su condición de
garante, sino porque la experiencia, la estadística y la
probabilidad aseguran, más allá de toda duda razonable, que
sacar al niño del agua y permitirle tomar aire interrumpe el
proceso letal de ahogamiento por inmersión.
Un relevante sector doctrinal parece contentarse, ante la
imposibilidad de afirmar que una omisión “cause”, o con la “no
diminución del riesgo” que compete a un garante o con la
“creación de un riesgo que convierte la fuente de peligro en un
riesgo no permitido”.34 Son obvios los problemas conceptuales –y,
por supuesto, valorativos– que comporta identificar causación –es
decir, comprobación de la materialización en el resultado prohibido
de la creación del riesgo no permitido– con no disminución de un
riesgo –pues justamente ese es el problema que nos ocupa:
determinar cuándo la no disminución de ese riesgo adquiere tal
trascendencia que la convierte en significativamente igual a la
causación del resultado de él derivado. En el caso del monitor de
natación resulta evidente que el garante que dejó que su alumno
se ahogara no disminuyó el riesgo; pero en tal grado que permitió
33
PÉREZ BARBERÁ, Causalidad…, pp. 72
34
Ampliamente RODRÍGUEZ MESA, M.J.,
y ss.
La atribución de responsabilidad en
comisión por omisión, Cizur Menor (Navarra), 2005, p. 68; PAREDES
CASTAÑÓN, J.M., El riesgo permitido en Derecho penal (Régimen jurídicopenal de las actividades peligrosas), Madrid, 1995, pp. 213 y ss. También
críticamente LASCURAIN SÁNCHEZ, J.A., Los delitos de omisión.
Fundamento de los deberes de garantía, Madrid, 2002, p. 43.
189
Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU
que el niño se ahogara. Y es eso, y no la condición de garante
unida a una omisión del movimiento corporal esperado, lo que
permite afirmar que mató. Porque no es razonable dudar de la
efectividad de la acción omitida.
Afirmar que el fundamento de la imputación del resultado se debe
a la no disminución del riesgo parifica la significación de esta en
las omisiones impropia y propia que, al parecer, tan solo deben
distinguirse por la cualidad de garante o no del autor,35 tal
condición parifica, pues y siempre que aceptemos esta tesis, un
delito de peligro y uno de lesión. (El problema se mantendría
aunque prescindiéramos de la cualidad de autor y exigiéramos la
condición de garante a todo “interviniente”).36
6. Omisión, causación e incremento del riesgo
Pero aún debe destacarse un “ligero” problema: si aceptamos
que una omisión no puede causar un resultado no podemos
afirmar, al menos sin un elevado nivel de incoherencia, que
pueda incrementar un riesgo; una omisión no incrementa
nada, porque no supone condición alguna.37 Incluso el amplio
sector doctrinal que atribuye a un no hacer el papel de
condición negativa concausal, tiene necesariamente que
reconocer que estamos ante un curso hipotético. Y que no es
la omisión la que comporta nada sino, en todo caso, es la
acción omitida –lo que supone necesariamente una referencia
normativa– la que habría, en caso de haberse llevado a cabo,
35
Muy matizadamente JAKOBS, para quien el criterio clave es la
competencia, ya sea a consecuencia de un status negativo –el deber de
no dañar a los demás–, ya sea a consecuencia de un status positivo –el
deber de configurar plena- o parcialmente un mundo en común–, siendo
irrelevante que la infracción del deber se realice por acción o por omisión;
Imputación penal, pp. 69 y 70.
36
Vid. al respecto ROBLES PLANAS, R., “Los dos niveles del sistema de
intervención en el delito” (El ejemplo de la intervención por omisión), en
In Dret, No. 2, abril 2012.
37
Aparentemente en contra, CUERDA ARNAU, “Límites constitucionales…”,
2009, p. 425, nota 14; DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., Omisión e injerencia en
Derecho Penal, Valencia, 2006, p. 686, que admite considerar que la
omisión “causa por irrogación”; lo que puede compartirse si partimos de
que las acciones –también las causales– no son movimientos corporales,
sino sentidos.
190
LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN
disminuido el riesgo. Y solamente criterios normativos nos
permitirán valorar si esa acción, con nuestra experiencia y la
exigencia legal, no solo habría disminuido sino eliminado o
vencido el riesgo. En ningún caso es aceptable afirmar que
una omisión incremente el riesgo ni de manera relevante ni de
manera insignificante: los riesgos, como los resultados, si
derivan de conductas humanas –es decir, si no derivan de la
naturaleza– también provienen de una causación. Imputar un
peligro no es significativamente muy distinto de imputar un
resultado. Y solo aparentemente resulta más sencillo. Porque
también el peligro ha de provenir de una acción para poder
ser penalmente relevante. En otros términos, si la
equiparación entre causación y no evitación del resultado ya
resulta problemática, el establecimiento de una equivalencia
valorativa entre incremento activo y no disminución del riesgo
por omisión lo es infinitamente más.
Los criterios en virtud de los cuales atribuyamos una
trascendencia mayor –en la omisión impropia– o menor –en la
propia– a una omisión no pueden sino depender, como resulta
por demás obvio, de la acción esperada y omitida. La posición
de garante es un requisito de la primera pero no convierte una
omisión propia en una comisión por omisión38 –lo que
resultaría incompatible, como ya señalé más arriba– con la
categoría de omisión propia de garante; con, por ejemplo, la
omisión propia de socorro por quien creó el peligro, en el
párrafo tercero del artículo 195 del CP español.39 Y
contentarse con afirmar que la fundamentación del castigo en
la omisión impropia proviene de la suma de posición de
garantía y no disminución del riesgo es, sencillamente, no
fundamentar nada. Nadie admite la atribución de un resultado
a un intraneus en un delito especial de acción positiva si no se
comprueba su efectiva causación; nadie, por ejemplo, admite
que un padre haya matado a su hijo por haberle abroncado en
38
HUERTA, Principales novedades, 1997, pp.
39
SILVA SÁNCHEZ, J.M., “Entre la omisión
30, 31.
de socorro y la comisión por
omisión. Las estructuras de los artículos 195.3 y 196 del Código Penal”, en
CGPJ: Problemas específicos de aplicación del Código Penal, Madrid,
1999, antes, en El delito de omisión, 1986, pp. 347 y ss.; SÁNCHEZ TOMÁS,
Comisión…, pp. 63 y ss.
191
Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU
público si este, por vergüenza, abandona el lugar conduciendo
imprudentemente y muriendo al salirse de la carretera. Y aún
menos aceptable parece imputar tal resultado –y, por tanto, lo
que a veces se olvida, tal curso causal– si en lugar de
propinar una bronca, el padre omitió una alabanza que el hijo
esperaba.
7. Cursos causales hipotéticos en acción
y en omisión
La omisión es un concepto normativo.40 Y cualquier intento de
explicarla con criterios ontológicos o puramente naturalísticos
está destinado al fracaso.41 Se refiere GIMBERNAT al concepto
roxiniano de omisión por comisión,42 y a las diferentes
tentativas clasificatorias de ciertas omisiones producidas a
través de movimientos corporales, tales como la desconexión
de aparatos respiradores. Desenchufar es, ciertamente, un
movimiento corporal que se produce tirando de un cable y
separando el macho de la hembra,43 pero pretender que es tal
movimiento lo que otorga significación al hecho, punible o no,
es ignorar no solo que idéntico movimiento realizamos para
desconectar un ordenador o una plancha, sino, sobre todo,
que el aparato respirador puede ser alimentado por baterías
que necesitan ser recargadas o sustituidas y que no hacerlo
no supone movimiento corporal alguno. No es admisible, si
nos tomamos en serio el valor de las normas y el papel del
40
En el mismo sentido, HUERTA, Problemas…, p. 308. Aparentemente en
contra, LACRUZ LÓPEZ, Comportamiento omisivo y Derecho Penal, Madrid,
2004, pp. 91 y ss., y pp. 407 y ss., si bien su afirmación “ontologista” es
compatible con la exigencia de relevancia social o en su terminología de
transitividad de la conducta omitida (p. 411) que, a su vez, requiere de la
cognoscibilidad y capacidad de acción por parte del omitente (p. 454). Por
supuesto, solo así, su omisión podrá ser “interpretada”.
41
VIVES, Fundamentos…, p. 257; HUERTA, Problemas…, 1987, pp. 41 y ss.,
critica tanto las teorías causalistas puras como las “normativas” de la
causalidad. Vid. ampliamente LACRUZ LÓPEZ, Comportamiento…
42
Vid. GIMBERNAT, La causalidad, 2000, 2003, pp. 72 y ss., con referencia a
ROXIN, C., “An der Grenze von Begehung und Unterlassen”, en EngischFestschrift, 1969, hay traducción de LUZÓN PEÑA, en ROXIN: Problemas
básicos del Derecho Penal, Madrid, 1976.
43
GIMBERNAT, La causalidad, 2000, 2003, pp. 119-122.
192
LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN
Derecho, que estemos ante una causación de homicidio si el
médico desenchufa un respirador y en cambio no haya delito
si simplemente el médico o el pariente a cuyo cargo se
encuentra el enfermo no sustituye la batería gastada y deja
que las funciones del aparato se extingan, en el caso del
último párrafo del artículo 143 del CP español que exige una
“conducta activa”.44
En realidad, la conexión puramente causal, con comprobación
de la causación efectiva –que solo cabe, y con muchos
matices, en un movimiento corporal que altere negativamente
el estado de un objeto material lo que comporta una lesión de
un bien jurídico– y, sobre todo, la consiguiente afirmación
de la causalidad –dado que resultaba objetivamente
predecible ex ante que eso se iba a producir con certeza–, es
algo que se da mucho más raramente de lo que pensamos y
hasta de la magnitud con que operamos. Es por eso por lo
que no resulta posible desdeñar el carácter hipotético de
muchas, si no de todas, las afirmaciones causales en las que
basamos la imputación de resultados. Por supuesto, en el
sentido popperiano: “todas nuestras leyes generales o teorías
son para siempre suposiciones, presunciones, hipótesis”,45
pero también en el sentido usual del término.
Nos encontramos en un ámbito en el que las explicaciones
causalistas fracasan necesariamente. Y por tales entiendo
ahora todas las que basan la atribución de una conducta en el
movimiento corporal.46 La significación no depende del
movimiento corporal en ninguna figura delictiva en que este no
aparezca expresamente descrito; en otras palabras, solo
cuando la ley, de manera expresa, señala la forma concreta
en que está prohibido causar un resultado exigiendo, con ello,
la conexión entre este y el movimiento corporal –por ejemplo,
en la agresión sexual violenta consistente en el acceso carnal
o en la introducción de objetos, dando por supuesto que la
44
En el mismo
45
POPPER, K.,
sentido, LACRUZ LÓPEZ, Comportamiento…, p. 69.
“Das Problem der Induktion”, en Lesebuch, 2da edición,
Tübingen, 1997, p. 96.
46
VIVES, Fundamentos…, p. 221. Una exposición y crítica amplia y acertada,
LACRUZ, pp. 91 y ss.
193
Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU
violación sea un delito de resultado– podemos afirmar que el
movimiento corporal desempeña un papel relevante en la
desvaloración típica y es, por tanto, significativo. Pero,
justamente por eso, en esos supuestos ha de descartarse la
comisión por omisión.
8. La relación de causación o determinación inversa
La relevancia de la omisión depende, obviamente, de la
significación que atribuyamos a la acción debida omitida, lo
que no procede solo –aunque sea un requisito ineludible para
imputar el resultado– de la posición jurídica del autor, sino
también de la potencia salvadora del curso causal que debió
emprender y que, justo por eso, era objetivamente esperado.47
El garante es, fundamentalmente, el sujeto a quien el
ordenamiento –o la situación de hecho por él mismo creada–
confía el control del peligro. Pero no se trata tanto de
mantenerse en el ámbito del riesgo permitido cuanto de
controlar y evitar que el riesgo se convierta en daño; es decir,
se trata de evitar el resultado material. Y también aquí ha de
regir el principio fundamental del Derecho de que a nadie
puede exigirse una conducta objetivamente imposible o
subjetivamente inalcanzable. Y en la omisión impropia hay
dos momentos.48 el primero viene determinado por la omisión
misma; por el dejar de hacer –a veces, simplemente de estar–,
lo que es fácticamente comprobable: el cirujano que no está
en el quirófano en el momento programado para el comienzo
de la intervención quirúrgica omite su deber no ya porque no
realice movimientos corporales, sino aún más simplemente,
porque no está donde debía estar.
Pero, en un segundo momento, para imputar a esa ausencia
un resultado lesivo es preciso que se den muchas más
condiciones: esa ausencia debió tener consecuencias en el
desarrollo previsible de la intervención –por ejemplo,
obligando a un retraso en el comienzo de la misma o a la
sustitución por otro cirujano de menor capacidad o
competencia. Y de esas circunstancias, y no de otras,
47
VIVES,
48
Fundamentos…, p. 257; también en COBO-VIVES, 5ta edición, p. 391.
En el mismo sentido, HUERTA, Problemas…, 1987, pp. 163 y ss.
194
LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN
tendrá que haber derivado el resultado que pretendamos
imputar a la ausencia. De manera que hemos de establecer
una relación de causalidad o de determinación inversa entre
omisión y resultado.
Es verdad que seguimos anclados en el problema de un curso
causal hipotético y, por tanto, indemostrable. Pero podemos ir
descartando algunas conexiones falsas: no basta con la
posición de garantía, la omisión y la producción de un
resultado. Tal resultado no puede haberse producido por un
curso causal consecuente a la omisión pero independiente de
ella. Si una complicación en la intervención quirúrgica, que
nada tenga que ver con la omisión inicial, derivada de las
características específicas del paciente, incrementa el riesgo y
termina produciendo lesiones graves o la muerte, estas no
pueden ser imputadas a la omisión porque se habrían
producido exactamente igual si el comienzo de la intervención
no se hubiese retrasado o si no se hubiera modificado la
persona del cirujano.
9. El “control” del riesgo
Y solo como imagen podemos afirmar que la ausencia del
cirujano “incrementó el riesgo” para el paciente. En realidad la
omisión, que no puede causar nada en el mundo físico,
tampoco puede crear ni incrementar riesgos. Ocurre que el
ordenamiento confió al garante el control de ese riesgo y su
ausencia determinó que fallaran los mecanismos de tal
control; podemos hablar entonces siquiera de manera
impropia, de una “no disminución del riesgo”, incluso de un
“descontrol del riesgo” por el cual el sujeto debe responder
justo en la medida en que ha defraudado las expectativas. Y
eso justifica una respuesta mayor por parte del ordenamiento
que la que corresponde a una omisión propia común. JAKOBS
se ha referido a ello en virtud del ámbito de competencia, si
este es simplemente negativo, no dañar, la omisión será
propia, si es positivo, y eso implica la competencia real para
evitar el resultado sin la que no se puede construir la posición
jurídica especial, será impropia; todo ello con independencia
195
Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU
de que se realice por acción o por omisión, lo que resulta
irrelevante.49 La cuestión radica en si tal incremento permite
imputar el resultado como significativamente igual a si se
hubiera producido de manera activa. Para un sector doctrinal
eso sería así; otros entienden que en estos casos estamos
ante una omisión propia de garante.50
Un relevante sector doctrinal y alguna práctica jurisprudencial
reconducen la cuestión a la “no disminución del riesgo”. La
falta de control del curso causal impidió que este se
interrumpiera o, cuanto menos, se desviara evitándose el
resultado, por lo cual puede afirmarse que la acción omitida
habría ejercido, hipotéticamente, una función decisiva y el
resultado, hipotéticamente, no se habría producido. Con lo
que puede establecerse una relación siquiera sea normativa
entre omisión y resultado. Pero seguimos dentro de un círculo
del que resulta difícil salir: solo si estamos en condiciones de
afirmar que ciertamente la acción omitida habría evitado el
resultado podemos equiparar absolutamente acción y
omisión.51 Porque en la acción derivada de un movimiento
corporal establecemos una causalidad cierta entre este y el
resultado que puede ser comprobada ex post, mientras que
en la omisión hemos de acudir a fórmulas tales como “con
probabilidad rayana en la certeza” por cuanto nunca podrá
49
JAKOBS, G., La competencia por organización en el delito omisivo (trad.
PEÑARANDA RAMOS, E.) Universidad El Externado de Colombia, Bogotá,
1994; idea repetida en diferentes trabajos: La imputación penal de la
acción y de la omisión (trad. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, J.), Bogotá,
1996; Acción y omisión en Derecho Penal (trad. REY SANFIZ, L.C. –
SÁNCHEZ-VERA, J.), Bogotá, 2000.
Muy crítica con tal pretendida
“irrelevancia” CUERDA ARNAU, Límites constitucionales, 2009, p. 420.
50
Lo que sucede tanto en los casos de injerencia donde el peligro vino
producido –o debió ser disminuido‒ por una acción positiva o por una
omisión anterior como en los supuestos en que por ley o por contrato se
atribuyó al omitente justo la categoría de responsable del control del
riesgo dentro del ámbito permitido predecible
51
Para Arthur KAUFMANN la cuestión que permite distinguir entre acción y
omisión es que en la primera se ejerce un control sobre el propio curso
causal mientras que en la segunda se ejerce sobre un curso exterior
(Indientsnehmen vom Frendkausalität), KAUFMANN, A., “Die ontologische
Struktur der Handlung”, en Festschrift für H. Mayer, Berlin, 1966, pp. 104 y ss.
196
LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN
afirmarse con seguridad absoluta que la acción omitida habría
evitado el resultado. La cuestión es demasiado sabida y
clásica como para ser reiterada aquí.
Se ha puesto de relieve cómo el establecimiento de la relación
de causalidad que antecede a toda imputación objetiva es
distinto –incluso absolutamente contrario– en acción derivada de
un movimiento corporal y en omisión justamente cuando este
debió producirse y no se produjo.52 Algunos autores propusieron
incluso no hablar en el primer caso de causalidad sino de
causación; es decir, de comprobación ex post de que el
movimiento corporal había causado el resultado porque sin aquel
este no se habría podido producir o, al menos en el caso
concreto, no se habría producido. Para afirmar la causalidad, en
cambio, resulta menester acudir a fórmulas tales como la
predecibilidad general –con todos los conocimientos al alcance
de la sociedad en el momento de la acción habría podido
predecirse el resultado–53 o la adecuación general ex ante del
movimiento corporal para causar el resultado.54 En la omisión, si
pretendemos mantener en lo posible el nivel de comprobación
causal, habrá que afirmar la posición de garantía y la
predecibilidad o adecuación general ex ante de que el
movimiento corporal omitido –o, incluso, la simple presencia
física del garante– habrían aportado condiciones suficientes para
evitar el resultado, al menos “con probabilidad rayana en la
certeza” o, si se prefiere, “más allá de toda duda razonable”.
10. Esencialidad de la llamada “circunstancia
de que la acción debida habría evitado el resultado”
El sector doctrinal que se conforma con la “no disminución del
riesgo” de la acción omitida para imputar el resultado al
garante justifica su postura afirmando que es imposible
determinar “con probabilidad rayana en la seguridad” que el
resultado se habría evitado y que, aun cuando tal cosa fuera
posible, seguiría habiendo una diferencia clara entre la
52
COBO-VIVES, 5ta edición, p. 387.
53
Idem, p. 418.
54
MIR PUIG, S., Derecho Penal. Parte
General, 9na edición, pp. 248 y ss.
197
Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU
imputación del resultado a un movimiento corporal donde
establecemos la relación causal con certeza y la misma
imputación a la ausencia de un movimiento debido donde solo
conseguimos establecer la probabilidad por lo que “la
circunstancia de que el hacer debido hubiera evitado o no el
resultado no desempeña ningún papel para afirmar o negar la
existencia de una comisión por omisión”,55 trasladándose tal
exigencia al mantenimiento por el garante del nivel del foco de
peligro o su devolución al nivel preexistente caso de haberlo
superado. Tales afirmaciones pueden ser matizadas y eso
intentaré en las próximas páginas. Lo que no me resulta
alcanzable es cómo las dificultades derivadas del carácter
hipotético del contrafactum conducen a abandonar la fórmula
para abrazar otra con infinitamente menos garantías y que
abre la indeterminación de tal manera que permite justificar la
imputación del resultado a cualquier no disminución del riesgo
procedente de un garante aun cuando resulte inviable
determinar que ello hubiera tenido la menor influencia efectiva
en la producción de este.
GIMBERNAT reconoce la insuficiencia de la “no disminución del
riesgo” en la medida en que afecta al in dubio pro reo imputar un
resultado que, posiblemente, se habría producido igualmente.56
Fundamenta por ello la imputación en que el resultado provenga
de una fuente de peligro que se inició como permitido pero que
la omisión del garante con deber de vigilancia convirtió en
prohibido. Por cierto que esto comporta, en su opinión, una
restricción de las posiciones de garantía a aquellas en que el
sujeto es responsable del control de la fuente de peligro. ROXIN,
por su parte, exige que la conducta debida hubiera actuado, con
seguridad, en el foco de peligro reduciendo el riesgo,57 y critica la
limitación de las posiciones de garantía a las de vigilancia
55
GIMBERNAT, La causalidad…, 2000, 2003, p. 52. Acertadamente señala
CUERDA ARNAU que prescindir de tal comprobación supone despreciar la
exigencia de que la omisión equivalga a la acción según “el sentido del
texto de la ley”, CUERDA ARNAU, Límites constitucionales…, 2009, p. 425.
56
GIMBERNAT, La causalidad…, 2000, 2003,p. 45.
57
ROXIN, C., Strafrecht AT, 3ra edición alemana, tomo II, §31 V marg,
München, 1997, pp. 54 y ss.; también en La imputación objetiva en el
Derecho Penal (trad. ABANTO VÁSQUEZ, M.), 2da edición, Lima, 2012, p. 260.
198
LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN
propuestas por GIMBERNAT,58
afirmando la necesidad de
considerar las de protección; las primeras amenazan a la
generalidad, las segundas a personas concretas en cada caso.
No puede olvidarse que estamos afirmando la equivalencia
significativa, según el sentido del texto de la ley, entre un
movimiento corporal que causa y una omisión a la que
imputamos un resultado.59 Solo si el incremento del riesgo
justificara sin más la imputación del resultado sería posible
afirmar que su no disminución puede comportarla, si
prescindimos además de las dificultades antes señaladas.60 Esa
es una consecuencia que se produce en todas aquellas
versiones de la teoría de la imputación objetiva que entienden
esta no como una concepción limitadora de la tipicidad a la que
conduciría la relación de causalidad pura, sino como una
concepción sustitutiva de esta que permite prescindir de su
comprobación actual o incluso potencial. Solo si es suficiente
afirmar que al movimiento corporal que crea o incrementa un
riesgo para el bien jurídico le puede ser imputada la lesión de
este, sin comprobar relación de causalidad alguna, podrá
afirmarse que a la no disminución del riesgo cabe imputar el
resultado. Que además exijamos la posición de garantía, resulta
una concesión al principio de intervención mínima.61
11. ¿Conditio sine qua non?
Debemos indagar en este punto si realmente las cosas son
tan distintas en acción y omisión o si, por el contrario, estamos
presos de las apariencias y de una lógica cartesiana
difícilmente sostenible. Y ello, al menos, por dos razones. En
primer lugar, damos por hecho con excesiva facilidad que la
imputación de resultados a los movimientos corporales
58
ROXIN,
59
La imputación…, p. 264.
Sin que, a diferencia de lo que sucede en el §13StGB alemán, se prevea
en el CP español posibilidad de atenuación alguna, al menos con carácter
general.
60
Por ejemplo, ZIELINSKI, D., Disvalor de acción y disvalor de resultado en el
concepto de ilícito. Análisis de la estructura de la fundamentación y
exclusión del ilícito, trad. SANCINETTI, M., Buenos Aires, 1990.
61
Negándose así la delimitación conceptual y normativa mantenida desde
NAGLER, Die Dogmatik, 1938, pp. 59 y ss.
199
Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU
procede de una comprobación cierta de la relación de
causalidad. Y nuevamente ha de surgir la ya denunciada
confusión entre causación y causalidad. Porque incluso en el
ámbito de la comprobación de la causalidad en la acción
positiva hemos de recurrir a un juicio hipotético, por una parte el
de afirmar la predecibilidad general o la adecuación general ex
ante que, además, alterará sus criterios conforme vaya
variando el máximo nivel de conocimientos de la sociedad. Y
por otra, además, imputamos el resultado al movimiento
corporal que lo causó sin plantearnos si no se habría podido
producir hipotéticamente idéntico resultado si la acción concreta
hubiera sido sustituida por otra en caso de no ser llevada a
cabo. Porque en ese supuesto, suprimido mentalmente el
movimiento corporal de A, solo en el caso de que este no
hubiera sido reemplazado por el de B o el de C, podremos
afirmar que el resultado no se habría producido. La ejecución, o
quien la realice, en muchas ocasiones es indiferente. Algo
similar, aunque con diferente incidencia en el problema que nos
ocupa, sucede con los cursos causales cumulativos, como el
asesinato de Julio César o el de Emiliano Zapata:62 suprimida
mentalmente una de las acciones, el resultado habría sido el
mismo, pero suprimidas todas no. O el clásico supuesto del
padre de la víctima que empuja al verdugo en el preciso
instante en que iba a hacer funcionar el mecanismo letal para
ser él quien directamente mate por venganza: suprimida
mentalmente la conducta, el resultado habría sido exactamente
el mismo.63 Tampoco en estos casos podemos afirmar que el
movimiento corporal causó el resultado en el sentido de la
conditio sine qua non, lo que no impide imputar este. Aquí el
problema, como en la omisión, radica en la afirmación cierta de
la causación; en el primer caso, comprobada la causación,
hemos de dar por supuesto que no se habría desatado otro
curso causal paralelo: imaginemos que A y B son
francotiradores que han recibido separadamente el encargo de
matar a C. Un segundo antes de que B dispare lo hace A. C
62
Reflejadas magníficamente en ambas películas: MANKIEWITZ, J.L., Julio
César (1953); y KAZÁN, E., ¡Viva Zapata! (1952).
63
El supuesto es clásico; lo recoge, por ejemplo, PÉREZ BARBERÁ,
Causalidad, 2006, p. 27.
200
LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN
muere como consecuencia del disparo, pero quien conozca la
situación, por ejemplo, quien encargó el asesinato a ambos,
sabrá que si A no hubiera actuado, el resultado se habría
producido porque lo habría hecho B. La cuestión ha sido
tratada abundantemente y si se utiliza aquí es simplemente
para resaltar que también en la acción positiva, la causalidad
puede afirmarse más allá de la conditio sine qua non,
recurriendo a hipótesis no verificables y atendiendo
fundamentalmente a la importancia de la contribución al caso
concreto (teoría del resultado en su concreta configuración) o a
la definición del resultado imputable como la “modificación
perjudicial” para el bien jurídico.64
En realidad, pues, la imputación se produce comprobando la
causación real procedente de la potencialidad lesiva de la
conducta, lo que tradicionalmente ha venido entendiéndose
como desvalor del resultado procedente de una conducta
desvaliosa (materialización del resultado procedente de la
creación o incremento del riesgo jurídicamente desaprobado).
Lo que ahora quiero subrayar es que también aquí, aunque a
primera vista pudiera parecer lo contrario, operamos con
criterios hipotéticos. Algo parecido, aunque a la inversa,
sucede cuando a través de los principios de prohibición de
regreso o de confianza entendemos no imputable el resultado
fácticamente causado por quien confió en que el cumplimiento
de la conducta esperada por quien tiene la competencia para
controlar el curso causal interrumpiría este: lanzamos a un
niño a la piscina justo junto a donde se encuentra el monitor
en la confianza de que éste impedirá que se ahogue.65 En el
primer caso, imputamos el resultado aunque consideráramos
la posibilidad hipotética de que la conducta fuera sustituida
por otra equivalente porque eso resulta irrelevante; en el
segundo, por el contrario, otorgamos relevancia a la creencia
subjetiva (objetivamente adecuada ex ante y en el caso
64
Vid. PUPPE, I: Die Erfolgzurechnung im Strafrecht, Baden-Baden, 2000,
p. 20.
Sobre el principio de confianza y la imputación objetiva, ver ampliamente,
MARAVER GÓMEZ, M., El principio de confianza en Derecho Penal, Cizur
Menor (Navarra), 2009, pp. 368 y ss.
65
201
Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU
concreto objetivamente falsa ex post) de que aquel a quien se
traslada la posición de control del curso causal actuará. Se
dirá que, en el primer supuesto, la comprobación de la
causación descarta la hipótesis (pero solo hipotéticamente
podemos decir que suprimiendo virtualmente la conducta el
resultado no se habría producido y también solo
hipotéticamente podemos decir lo contrario, que se habría
producido la conducta equivalente de un tercero y, por
consiguiente, el resultado).
12. Acción, omisión y juicios contrafácticos
Pues bien, en la omisión los criterios serán equivalentes siempre
que exijamos mucho más que la simple “no disminución del
riesgo” y atribuyamos con carácter automático al garante la
competencia para controlar el curso causal. Lo que, por el
contrario, es preciso demostrar es la capacidad potencial para
controlar dicho curso causal –y, por tanto, para evitar el resultado–
que tenga quien ostente la posición de deber especial. No basta
con tener atribuida la condición de garante ex ante, es preciso
comprobar que se sigue ostentando el control del curso causal al
menos en algún momento en que pudo y debió producirse la
acción omitida. Por supuesto, no será posible ni tiene por qué ser
exigible que conservara esa capacidad durante todo el proceso,
basta con que lo ostentara en el momento en que la acción le era
exigida (¿omissio libera in causa?). Y también, por supuesto, que
la referencia al control del curso causal ha de entenderse
normativamente como capacidad (competencia) de llevar a cabo
una intervención que, ex ante, resulta potencialmente salvadora
“más allá de toda duda razonable”.66 Es verdad que tal
potencialidad salvadora nunca podrá ser comprobada ex post.
Como tampoco pudo comprobarse ex post que la supresión de
una conducta habría supuesto la no realización del resultado.
Porque los acontecimientos sucedan de determinada manera no
podemos afirmar, sin que eso sean meras hipótesis, que pudieran
no haber sucedido o haber sucedido de otra manera. A decir de
66
A “ejercer el dominio sobre las fuentes de peligro” se refiere LAMAS LEITE,
A., “As posições de garantia na omissão impura”, Coimbra, 2007, cuando
propone, en la página 439, de lege ferenda una referencia funcional en el
artículo 10 del Código Penal portugués.
202
LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN
VIVES: “el 'problema' de la causalidad en la omisión no queda
enteramente resuelto mediante la apelación a una 'causación
intencional': subsiste, aún, el hecho de que aquí, en la comisión
por omisión, es preciso apelar al juicio contrafáctico acerca de lo
que habría sucedido si el autor hubiera actuado conforme a deber.
Pero, también en las conductas con sustrato positivo, es preciso
responder a una pregunta paralela: ¿habría acaecido el resultado
de todos modos, aunque el autor se hubiera abstenido de
actuar?”.67
Solo podemos atribuir un valor a las contribuciones personales.
Solo podemos atribuirles, por mejor decir, un significado. Y eso no
depende de que procedan de un movimiento corporal o de la
omisión de una acción debida, sino de la influencia de uno o de
otra en los acontecimientos a los que atribuyamos la condición
jurídica de causa eficiente del resultado, siempre que si se trata de
una omisión, según el artículo 11, la no evitación del mismo, al
infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el
sentido del texto de la ley, a su causación. A quien ostenta la
posición de garante, a quien tiene en su ámbito de organización
competencia positiva, o a quien le es exigible un especial deber
jurídico respecto al bien tutelado por la norma, no se le puede
imputar un resultado en los delitos que consistan en la producción
del mismo si no puede establecerse que en el momento en que
justamente debió llevar a cabo la acción positiva, esta era
potencialmente apta para evitar dicho resultado.
No puede, pues, afirmarse que la atribución de la relación de
causalidad inversa, como por cierto tampoco la positiva, requiera
de la “comprobación científica” de la capacidad potencial de
control sobre todo el nexo causal y, por consiguiente, de la
relación cierta entre acción –activa u omisiva debida– y
causación –o evitación del resultado. Como he tratado de
exponer, tanto en una como en otra operamos con criterios
hipotéticos o, si se prefiere, con los de confianza y experiencia.68
67
VIVES,
68
Fundamentos, pp. 611-612.
Vid. la interesante propuesta de PÉREZ BARBERÁ, G., Causalidad,
especialmente pp. 121 y ss., donde se plantea la adopción del criterio de
la “determinación” fundado en tesis estadísticas o probabilísticas y
203
Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU
No podremos afirmar nunca ex post que la conducta debida
omitida habría evitado el resultado, como no podremos afirmar
nunca ex post que la supresión virtual de un movimiento corporal
habría hecho que aquél no se produjera. Y, sin embargo,
operamos con ese criterio que no parece generarnos dudas en la
acción positiva y que en la omisión nos genera tantas que
algunos deciden prescindir de toda comprobación. Pero sí
podemos atribuirle la condición de conducta que produce el
resultado a toda aquélla –movimiento corporal o ausencia del
mismo– que más allá de toda duda razonable fueran
potencialmente eficaces para haber alterado el curso causal y
evitado, con ello, el resultado. Si, además, el sujeto conoce tal
capacidad y lleva a cabo u omite el movimiento corporal,
podremos afirmar que actúa y que lo hace comprometido con la
producción del resultado, es decir, dolosamente. Si le era
exigible haberlo sabido, estaremos en caso de que sea típico
ante un error vencible de tipo o, lo que es lo mismo, ante una
conducta imprudente. No puedo en este punto desarrollar la
cuestión de cómo y con qué criterios podemos atribuir dicho
conocimiento y delimitar el dolo de la imprudencia, y esta de la no
obligatoriedad personal o ausencia de reproche jurídico. Baste
con afirmar que la posición de garantía atribuida al autor que le
significa un especial deber jurídico y su capacidad de alterar el
curso causal que deberá haber sido comprobada permitirán
afirmar razonablemente el aludido compromiso –dolo–, el error
vencible sobre la potencia salvadora o la atención exigible
–imprudencia– o el error invencible –ausencia de exigibilidad.69
_________________________
teleológicas; anteriormente –y citado por el autor– KAHLO, M., “Die
Bewirken durch Unterlassen bei drittvermitteltem Rettungsgeschehen”, en
Goltdammer’s Archiv, 1987, pp. 66 y ss.; vid. KAHLO, M., Die
Handlungsform der Unterlassung als Kriminaldelikt. Eine strafrechtlichrechtsphilosophische Untersuchung zur Theorie des personalen Handlens,
Frankfurt am Main, 2001, espcte. pp. 16 y ss.
69
Sobre la necesidad de consideraciones objetivas en torno al dolo, VIVES
ANTÓN, T.S., “Reexamen de dolo”, en Fundamentos, pp. 621 y ss.
También en MUÑOZ CONDE, F.(dtor), “Problemas actuales del Derecho Penal
y de la Criminología”, en Estudios penales en memoria de la Prof. Dra. María
del Mar Díaz Pita, Valencia, 2008; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., “El concepto
'significativo' de dolo: un concepto volitivo normativo”, en Homenaje a Díaz
Pita, pp. 323 y ss.; GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., “Dolus in re ipsa”, en
204
LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN
13. La omisión es el significado
Hay que recordar que la acción es el significado.70 Afirma, por
su parte, JAKOBS que “la separación de acción y omisión
afecta a una cuestión técnica de segundo orden, a saber,
cómo hay que organizar para cumplir con el deber, partiendo
del –casual-statu quo– existente”.71 Es menester aludir otra
vez, otra vez, a la necesidad de superar los inconvenientes
del “lastre del movimiento corporal”.72 Por ese camino
podremos entender mejor que ni el movimiento corporal ni su
ausencia tienen sentido si no son el sentido mismo. Y que no
es, por consiguiente, sensato establecer las abismales
diferencias que proceden de su antagonismo como un
problema insoluble que conduce, además, a criterios
dogmáticos e interpretativos distintos, que, encima y mucho
más allá de toda lógica y aun de toda legalidad, permitan
exigir la causación en un caso y contentarse con la no
disminución del riesgo, aunque proceda de la posición de
garante, en otro 73 para imputarles un resultado material típico.
_________________________
CARBONELL MATEU, GONZÁLEZ CUSSAC, ORTS BERENGUER (dtores.), CUERDA
ARNAU (coord.), Constitución, derechos fundamentales y sistema penal.
Semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor
Tomás Salvador Vives Antón, Valencia, 2009, pp. 817 y ss.; PÉREZ
BARBERÁ, G., El dolo eventual. El estado de la cuestión en la dogmática
penal alemana. Una propuesta conceptual válida para el Derecho Penal
argentino. Tesis doctoral, Córdoba, 2006 especialmente pp. 493 y ss.;
publicado con modificaciones como El dolo eventual. Hacia el abandono
de la idea de dolo como estado mental, Buenos Aires, 2011, pp. 635 y ss.
70
VIVES, Fundamentos, pp. 219 y ss., y 537 y ss. Puede considerarse a
Eberhard SCHMIDT como al primer autor que dota a la omisión de un
sentido social. SCHMIDT, E., en Von Liszt, F/Schmidt, E: Lehrbuch des
Deutschen Strafrechts, 26.Aufl, 1. Band, Berlin-Leipzig, 1932, p. 153.
71
JAKOBS, Imputación penal, p. 70; críticamente, denunciando la confusión
entre contenido esencial y exteriorización formal, VIVES, “Acción y omisión:
tres notas a un status quaestionis”, en Estudios penales en homenaje al
Prof. Ruiz Antón, Valencia, 2004, p. 1118.
72
CARBONELL MATEU, J.C., “Responsabilidad penal de las personas jurídicas:
'reflexiones' en torno a su 'dogmática' y al sistema de la Reforma de
2010”, en CPC, No. 101, 2010, pp. 5 y ss., especialmente, p. 22,
publicado parcialmente en alemán en ZStW, pp. 123, 1011, Heft 2,
pp. 331 y ss.
73
Vid. supra 5.
205
Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU
Recurriendo de nuevo a expresiones literales de VIVES, “lo
que hace que la acción sea tal –y no un simple hecho– es,
pues, una interpretación –algo que no es nada, que no
existe independientemente como tal. Acciones y omisiones
coinciden en ese no ser nada, en ese ser sólo formaciones
de sentido que pueden predicarse tanto del movimiento
corporal como de su ausencia y que dirigen aquél (s.c. el
movimiento) y ésta (s.c. su ausencia) a los fines de quien
las lleve a cabo”.74 Pues bien, si esto es así –y lo es–
puede llegarse fácilmente a algunas conclusiones.
En primer lugar, acción comisiva de un resultado y omisión
impropia significan la producción intencional (en sentido
amplio) de ese resultado a través de la modalidad comisiva
que en cada momento resulte más fácil y eficiente al autor
teniendo en cuenta su capacidad de dominio de los cursos
causales, es decir, llevando a cabo un movimiento corporal
que, más allá de toda duda razonable, causará el resultado
u omitiendo el movimiento corporal que, más allá de toda
duda razonable, lo impedirá –siempre que se ocupe
la posición de deber especial jurídico. Se subraya que
la intención se requiere en sentido amplio, puesto que, en
diferentes supuestos típicos de comisión por omisión,
es perfectamente posible la imprudencia. Y el deber de
cuidado objetivamente exigible –y lo mismo puede decirse
del personalmente reprochable– cabe por igual en la acción
indebidamente ejecutada que en la omisión de la conducta
debida.
En segundo lugar, las exigencias típicas han de ser
exactamente las mismas en un caso y en otro, con la única
salvedad de que la posición de garantía convierte el tipo
común en especial lo que, por cierto, no deriva de altas
elucubraciones dogmáticas, sino del puro sentido común
–o, si se prefiere, del ámbito competencial, en expresión de
JAKOBS–, puesto que nadie puede responder de algo que
simplemente pasa a su alrededor, sino de aquello que le
74
VIVES, Fundamentos, p. 603.
206
LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN
incumbe, puesto que pertenece a la esfera de su
competencia y es consecuencia de sus decisiones. 75
Y, en tercer lugar, la equivalencia significativa entre
movimiento corporal y su ausencia –que, por cierto, tan fácil
es explicar desde el uso del lenguaje ordinario y del sentido
que atribuimos a las palabras y a los hechos intencionales–
implica que, allí donde se dé sea necesario entender que son
igualmente objeto de las normas, tanto de valoración cuanto
de determinación. Y que la infracción de estas se produce de
manera significativamente igual. En otras palabras, la
relevancia penal de la comisión por omisión no solo no
contradice el principio de legalidad,76 sino que es
consecuencia del mismo. La ley puede y debe delimitar las
exigencias que permitan afirmar dicha equivalencia que,
nunca es excesivo repetirlo, ha de ser sumamente rigurosa,
pero eso no comporta que allí donde racionalmente se afirme
esa equivalencia no sea imperativa la aplicación de la norma
correspondiente, en la medida en que se ha infringido la
prohibición de determinar el resultado y no solo el imperativo
de actuar.
14. Función de la cláusula general del artículo 11
del CP español
Esta última afirmación77 nos permite plantear cual sea,
entonces, el papel que cabe atribuir a las cláusulas generales
de comisión por omisión, como la del artículo 11 del Código
Penal español.78 Se ha afirmado que dicho precepto nació con
75
Y de ahí no cabe obtener una asimetría entre los requisitos legales de la
acción positiva y de la omisión impropia que imposibilite la subsunción de
esta en los tipos activos como pretende HUERTA, Problemas, p. 69.
76
En contra, CÓRDOBA RODA, J., Notas a Maurach, R. Tratado de Derecho
Penal (trad. y notas CÓRDOBA RODA), Barcelona, 1962, HUERTA;
Problemas, 1987, pp. 68 y ss.; Principales novedades, 1997, pp. 19 y ss.,
y bibliografía allí citada.
77
Octavio DE TOLEDO calificaba la cláusula general de norma completa, pero
no independiente y el tipo de norma referida. Octavio DE TOLEDO y UBIETO,
E., Sobre el concepto de Derecho Penal, Madrid, 1984, pp. 174 y ss.
78
Vid. SILVA SÁNCHEZ, J.M., “Apuntes sobre el contexto histórico-dogmático
del art. 11 del Código Penal”, en La Ley, No. 4, 144, 15-10-96, pp.1 y ss.;
207
Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU
la intención de “reconducir” a la legalidad –o, al menos, a la
legitimidad normativa– las decisiones de los tribunales que
aplicaban desde hace mucho tiempo, la comisión por omisión
sin cobertura legal alguna. Naturalmente, sería un
despropósito interpretar que la cláusula introducida en 1995
pudiera llevar a cabo función legitimadora o “legalizadora”
alguna de una práctica judicial inveterada.79 Ni que produjera
el efecto inverso interpretado a contrario sensu y fuera
expresión de la ilegalidad de toda aplicación anterior a su
vigencia.80
Por el contrario, el artículo 11 cumple otra función,
plenamente adecuada a la legalidad: fijar los límites de la
comisión por omisión; es decir, establecer cuándo puede
afirmarse la equivalencia significativa entre movimiento
corporal y su ausencia que nos permita atribuir el resultado
_________________________
DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., “Comisión por omisión y principio de legalidad”,
en RDPC, extra 2, 2004.
MANTOVANI, F., “La causalidad omisiva en el CP español”, en CARBONELL
MATEU, J.C., DEL ROSAL BLASCO, B., MORILLAS CUEVA, L., ORTS BERENGUER,
E. y QUINTANAR DÍAZ, M., Estudios penales en homenaje al Profesor Cobo
del Rosal, Madrid, 2005, pp. 593 y ss.; HUERTA, Principales novedades,
p. 21, quien califica de “superflua” la cláusula que contenía el artículo 10
del Proyecto de 1992, carente de las exigencias contenidas en la del
Proyecto de 2004 y en la vigente que, además, incluye la determinación de
las fuentes de la posición de especial deber jurídico. En el mismo sentido,
con carácter general, RODRÍGUEZ MOURULLO, G., “La cláusula general
sobre la comisión por omisión”, en Homenaje a la memoria del Prof. Juan
del Rosal, Madrid, 1993, p. 918.
80
Como parece sugerir HUERTA, Problemas, 1987, p. 59, siguiendo la
opinión formulada para Alemania por Armin KAUFMANN con anterioridad a
la inclusión del §13 StGB (KAUFMANN, Arm., Die Dogmatik der
Unterlassungsdelikte, Göttingen, 1959, p. 281). Para la autora madrileña
no sería adecuado al nullum crimen sine lege inducir directamente la
comisión por omisión de los tipos comisivos. Pese a que desde siempre ha
optado por una incriminación específica, propuso ya en 1987, como mal
menor, la introducción de una cláusula de trasformación en la Parte
General que permita la subsunción mediata de la omisión impropia en los
correspondientes tipos comisivos. Problemas, p. 70. También se mostró
partidario de la combinación entre una cláusula general y previsiones
específicas, antes de la entrada en vigor del §13 StGB SCHÖNE, W.,
Unterlassene Erfolgswendungen und Strafgesetz, Köln, Berlin, Bonn,
München, 1974, p. 345.
79
208
LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN
típico a aquel y a esta.81 No estamos, por tanto, ni ante una
extensión de la responsabilidad criminal a supuestos no
contemplados de manera completa e indubitada en los
correspondientes tipos de la Parte Especial –interpretación
que, a mi juicio, resultaría completamente inconstitucional– ni
siquiera ante una habilitación legal para afirmar una
equivalencia significativa ex lege allí donde esta no derive del
criterio interpretativo más estricto y riguroso, como impone en
materia penal el principio de legalidad.82 La responsabilidad
deriva de la relevancia típica de la conducta, no del artículo 11.
Lo que este hace es, precisamente, negar la legalidad de tal
equivalencia allá donde no se den rigurosamente todos los
81
En el mismo sentido, VIVES, Fundamentos, p. 618, DOPICO, Omisión e
injerencia, 2006, pp. 676 y ss., especialmente, pp. 688 y ss. y p. 701; de
manera similar, para el §13 StGB, por todos WIDMAIER, G.,
Erfolgsabwendung nach Erfolgsantritt. Ein Beitrag zür Erfolgsäquivalenz im
Rahmen der Unterlassungsdelikten, Dissertation, Tübingen, 1984, DOPICO,
Comisión, 2002.
82
Vid., ampliamente, HUERTA, Problemas, p. 75 y ss.; LASCURAIN SÁNCHEZ,
J.A., Los delitos de omisión 2002; CUADRADO, M. A., “La posición de
garante”, en RDPCR, No. 6, 2000. La doctrina alemana se ha ocupado
ampliamente de la relación parental o análoga como fuente de la posición
de especial deber jurídico, que ha de limitarse a las que deriven de
obligaciones legalmente establecidas. Vid., por ejemplo, ALBRECHT, D.,
Begründung von Garantenstellungen in familiären und familenähnlichen
Beziehungen, Köln, Berlin, Bonn, München, 1998 o BÖHM, S.,
Garantenpflichten aus familiaren Beziehungen (zur Deutung des §13 StGB
als Blankettvorschrift, Frankfurt am Main, 2006, donde se contempla la
necesidad de reducir al mínimo los deberes legales que pueden
determinar una posición de garantía; o de la relación de fidelidad y
confianza, KAMBERGER, P., Treu und Glauben (§242 BGB) als
Garantenstellung im Strafrecht? Frankfurt am Main, 1996 y, en general, a
las derivadas de posiciones reguladas por el Derecho Civil: GRÜNEWALD,
A., Zivilrechtlich begründete Garantenpflichten im Strafrecht?, Berlin, 2001
o incluso a los derivados de deberes de solidaridad en general, SCHULTE,
C. Garantenstellung und Solidaritätpflichten, Frankfurt am Main, 2001.
Todos estos trabajos tienen en común proceder de tesis doctorales
preocupadas por la necesitar de delimitar el origen de las posiciones de
garantía vinculando lo que entienden como una norma penal en blanco (el
§13 StGB) y la necesidad de no desbordar el principio de legalidad (§103
GG). En la literatura suiza en alemán, vid. MEYER, R., Die Garantenstellung
beim unechten Unterlassungsdelikten, Zürich, 1972.
209
Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU
supuestos que se exigen:83 únicamente así cobra sentido la
literalidad del precepto que afirma que: “los delitos que
consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán
cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al
infringir un especial deber jurídico del autor equivalga, según
el sentido del texto de la Ley, a su causación”.
15. La ¿tortuosa? relación entre los artículos 11 y 195.3
Como ya he señalado, no es propósito de este trabajo analizar las
características ni el origen de la posición de especial deber jurídico
del autor84 –ni del partícipe por omisión en los delitos de resultado
para cuya consideración no se requiere dicha posición ya que no se
imputa resultado alguno–,85 y muy especialmente a la problemática
de la injerencia; pero sí resulta ineludible referirse a la “tortuosa”
convivencia entre los artículos 11 y 195.3 del Código Penal
español.86
La muy criticada relación de fuentes de garantía contenida en
el artículo 11 se compone, además de por la relación institucional
adquirida mediante ley o contrato, por la injerencia; es decir,
83
Por eso no debería ser razonablemente compartible el temor expresado
por SILVA de que la introducción de la cláusula pueda convertirse en una
“puerta abierta” a abusos jurisprudenciales que vengan a aplicar la
comisión por omisión allí dónde no quepa afirmarla rigurosamente: SILVA,
El delito de omisión, p. 369. Y, sin embargo, lo comparto. En el mismo
sentido, DOPICO, Omisión e injerencia, 2006, p. 701.
84
Basta ahora con concordar plenamente con quien considera que el
catálogo de fuentes de la posición de garantía contenida en el párrafo
segundo del artículo 11 es –y si no, no sería un catálogo‒ cerrado. Vid.,
ampliamente, por ejemplo, MORALES PRATS, F., artículo 11, en Comentarios
al nuevo Código Penal, QUINTERO OLIVARES (dtor.), Pamplona, 1996, p. 90;
HUERTA, Principales novedades, 1997, p. 35; VIVES ANTÓN, T.S. artículo 11,
en Comentarios al Código Penal de 1995, tomo I, Valencia, 1996, pp. 83 y
ss., especialmente, pp. 87 y 88.
85
En el mismo sentido, RODRÍGUEZ MESA, La atribución, pp. 190 y ss. En
contra, Octavio DE TOLEDO- HUERTA.
86
Ya me he referido, junto con GONZÁLEZ CUSSAC, a este problema en otro
lugar: VIVES, ORTS, CARBONELL, GONZÁLEZ CUSSAC, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ,
Derecho Penal. Parte Especial. Sobre la evolución del pensamiento de la
injerencia y sobre las relaciones entre los artículos 11.2b y 195.3 del CP,
vid. el riguroso trabajo de SÁNCHEZ TOMÁS, Comisión passim.
210
LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN
por la adquisición del deber especial como consecuencia de
haber creado el riesgo a través de una acción u omisión
precedentes. No queda, pues, espacio para la discusión de tal
consecuencia, pese a que pueda discreparse políticocriminalmente87 y ni siquiera, tras la concreta redacción
introducida en 1995, para debatir sobre el alcance del término
“accidente”, que es el vulgar; es decir, incluye la imprudencia.
La cuestión fundamental, a mi entender, no es ya, pues, si la
injerencia es fuente de la posición de garantía –lo dice el
artículo 11– ni si la creación imprudente del riesgo comporta la
agravación de la omisión del deber de socorro –lo dice el
artículo 195.3–, sino otra: la de si la existencia del artículo 195.3
opera como criterio restrictivo respecto del ámbito de la
injerencia, de manera que, cuando se ha creado el riesgo de
forma imprudente o fortuita, no se adquiere el especial deber
jurídico de evitar el resultado, quedando tal efecto
exclusivamente para la creación dolosa de dicha situación de
riesgo.88 De esta manera, el artículo 195.3 sería, como ley
especial, se dice, de aplicación preferente al artículo 11 (ley
general), por lo que este vería considerablemente reducido su
ámbito de aplicación: solo cabrían en él las creaciones
dolosas de peligro para un bien jurídico seguidas de la
correspondiente omisión de evitar la “cristalización” del tal
creación en el resultado típico que, a su vez, podría ser dolosa
o imprudente siempre que existiera la correspondiente
previsión en su modalidad activa: solo responde(ría) por
homicidio quien crea dolosamente una situación de riesgo
para la vida y omite después el socorro que habría impedido
la muerte (podemos expresarlo mediante el binomio
dolo/dolo). Y si la omisión fuera imprudente –lo que resulta
prácticamente incompatible con la afirmación del dolo de
peligro– (dolo/imprudencia) se trataría de un homicidio por
omisión imprudente. Debe insistirse en que estamos dando
87
HUERTA,
88
Principales…, 1997.
Posición mantenida, entre otros, por VIVES, Fundamentos…, p. 618. Y a la
misma conclusión llega, a través precisamente del análisis de la aparente
confrontación entre los artículos 11.2b y 195.3 del CP español, SÁNCHEZ
TOMÁS, J.M.
211
Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU
por buena la interpretación de que la creación imprudente o
fortuita del peligro no confiere la posición de garante porque lo
impide la redacción del artículo 195.3, que es de aplicación
preferente y que opta por castigar de forma agravada la
omisión propia del deber de socorro, sin imputación de
resultado alguno.89
89
A mi juicio, y aun cuando la cuestión pueda ser discutible, el artículo 195.3
constituye un tipo agravado del 195.1 porque establece un deber especial
de actuación del garante, en este caso de disminuir el riesgo que se creó,
pero no imputa su creación –lo que ha de resultar obvio en la fortuita‒; es
un delito especial impropio, en el sentido de que comporta una mayor
obligatoriedad personal o, si se prefiere, reproche por el incumplimiento de
un deber especial (a analizar en la pretensión de obligatoriedad personal
o, si se opta por la terminología tradicional, culpabilidad). Pero no añade,
en el terreno de la ilicitud (o de la antijuridicidad) nada al párrafo primero.
Desde luego, no puede admitirse la tesis de que se imputa la creación del
riesgo de manera fortuita porque ello sería una infracción sumamente
grosera del principio de culpabilidad. En similares términos, se opone
SCHÜNEMANN a la admisión de la injerencia (o, por mejor decir, de la acción
u omisión precedentes) como fuente del deber especial de actuar porque
no necesariamente comporta una mejor situación de control o dominio
actual sobre el resultado que la que pueda ostentar un tercero.
SCHÜNEMANN, B., “Sobre el estado actual de la dogmática de los delitos de
omisión en Alemania” (trad. BACIGALUPO, E.), en Poder Judicial, III 51,
1998, pp. 203 y ss.
DOPICO atribuye, al tipo agravado del 195, la función de recoger el desvalor
adicional no abarcado por el tipo de resultado imprudente, entrando en
concurso con él. Se trata(ría), pues, de una norma complementaria de la
regulación de ciertos delitos de resultado, DOPICO, Omisión, 2006, p. 870.
El mismo autor advierte que “el artículo 195.3.2. es una norma llamada a
entrar en concurso sistemáticamente con delitos imprudentes de homicidio
o lesiones” sin que deba temerse el odioso bis in idem (Ibid. 809).
Ciertamente, esa propuesta palía alguno de los problemas que supone
excluir la imprudencia (y el caso fortuito) en la creación del riesgo en la
adquisición de garantía, dando lugar exclusivamente a la aplicación de los
supuestos agravados de la omisión propia. Sin embargo, no parece
aceptable el recurso a un concurso sistemático que pasaría por dos
afirmaciones falsas: ni el resultado se ha producido por imprudencia,
puesto que en un momento dado se ha sido consciente ni estamos ante
una simple omisión del deber de socorro que, por definición, implica la no
imputación del resultado a la misma. Parece, desde luego, más coherente
imputar a título de imprudencia aquello que se ha producido por
imprudencia: la creación del riesgo e imputar el resultado doloso a aquello
212
LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN
Pues bien, a mi juicio, esto resulta absolutamente inviable. El dolo
de peligro implica en la inmensa mayoría de los supuestos, por no
decir en todos, la asunción del resultado expresada a través de la
omisión subsiguiente. No se está hablando de la verificación de
una conducta peligrosa, sino de la creación consciente de un
peligro concreto para el bien jurídico materializado en un objeto,
unido a la desvinculación con el deber de controlar el proceso
voluntariamente desencadenado. Si el dolo comporta un
compromiso con la lesión del bien jurídico,90 puede decirse que la
puesta en riesgo concreto de ese bien seguido de la omisión de
todo comportamiento destinado a paliarlo o evitarlo cuando ello
sea posible, obliga a afirmar el dolo eventual de resultado.91 Y mal
puede contraponerse que se trata de un dolus subsequens: la
necesaria objetivización del concepto de dolo sin la que no
es posible operar con una mínima certeza compatible con la
presunción de inocencia –y la imposibilidad de penetrar en
el pantanoso terreno de conocer el momento en que el sujeto
tomó la decisión consciente de no impedir el resultado– obliga a
afirmar el compromiso contra el bien jurídico, al menos en su
modalidad eventual, ya cuando inició la consciente e intencionada
creación del peligro. Por lo que el dolo habrá de predicarse de la
acción inicial y el expediente de la comisión por omisión resultará
completamente superfluo. Si, por el contrario, la creación del
riesgo no alcanzó tal dimensión, sino que el autor la llevó a
cabo con la confianza de que controlaría el proceso causal,
tampoco cabría la aplicación del artículo 11.2b, porque lo
impediría la interpretación propuesta del artículo 195.3. El
ámbito de aplicación de la llamada cláusula de la injerencia,
se vería reducida a los supuestos en que la creación del
riesgo procede de una acción u omisión propia anterior dolosa
pero en qué tal dolo excluya por completo la asunción del
_________________________
que lo causó dolosamente: la comisión por omisión: lo primero implica la
adquisición de un deber de garantía –que no es una responsabilidad penal
por el resultado‒, lo segundo, hacer responder por lo que, al menos, se
asume con compromiso. Solo si esta última causalidad o determinación no
es posible –porque no puede establecerse “más allá de toda duda
razonable–" estaremos ante un omisión propia agravada.
90
VIVES, Fundamentos, p. 656.
91
PÉREZ BARBERÁ, El dolo, 2006, p. 637, donde ponen en común los criterios
de racionalidad y probabilidad; El dolo, 2011, p. 801.
213
Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU
riesgo que se habrá de derivar de la misma y que se ha
previsto y que solo después, con clara interrupción del devenir
de los acontecimientos, se decide no evitar pudiendo y
debiendo hacerlo. Para semejante viaje no parecen
necesarias las alforjas de tantos esfuerzos doctrinales y
jurisprudenciales para afirmar la comisión por omisión como
modalidad delictiva.
Se impone necesariamente otra interpretación, tanto del uno
cuanto del otro preceptos.
Con anterioridad al CP de 1995, es decir, cuando no existía
cláusula general de comisión por omisión, obviamente no podía
haber problema alguno de relación entre preceptos, aunque la
hubiera entre conceptos. Y sí lo había en torno a la significación
del artículo 489 ter, donde se establecía una agravación en la
omisión del deber de socorro cuando la acción esperada y
omitida lo era por quien hubiera causado el peligro por
accidente. El término podía ser interpretado en sentido vulgar,
lo que incluía caso fortuito e imprudencia92 o en sentido técnico,
paralelo a la redacción del antiguo artículo 6 bis b, donde se
definía el caso fortuito, como causación por mero accidente,
sin dolo ni culpa.93 Si la imprudencia estaba comprendida,
eso significaba que la injerencia quedaba reducida a la
creación dolosa del riesgo –lo que produciría el efecto más
arriba señalado de prácticamente anular la injerencia como
fuente real de la omisión impropia; efecto que, ante la
ausencia de cláusula general, podía parecer defendible–; si
no lo estaba, es decir, si la agravación tan solo se aplicaba a
quien había causado fortuitamente el riesgo, entonces lo
lógico era entender que el precepto aparecía como una
exclusión legal expresa de la responsabilidad por el resultado;
en otros términos, que solamente se adquiría la posición
de garante cuando la acción u omisión precedente creadora
92
Para ZUGALDÍA solo incluía la imprudencia: ZUGALDÍA ESPINAR, J.M.,
“Omisión e injerencia con relación al supuesto agravado del párrafo 3 del
artículo 489 bis”, en CPC, No. 24, 1984.
93
HUERTA, Problemas, pp. 253 y ss., p. 303, n.103. Vid. DOPICO GÓMEZ-ALLER,
J., “Omisión de socorro tras accidente fortuito”, en ADPCP, 2002.
214
LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN
de riesgo hubiera sido culpable (en el sentido clásico de
dolosa o imprudente).
Con independencia de la posición que se mantuviera, la
situación es completamente distinta a raíz de la entrada en
vigor del CP de 1995. Ya no hay duda de la inclusión de
imprudencia y caso fortuito (accidente) como supuestos de
agravación de la omisión propia de deber de socorro. Podría
argumentarse por quienes ya incluían aquella antes que nada
ha cambiado. Pero eso sería ignorar que la inclusión del
artículo 11.2b obliga a dar cobertura –aunque defendamos
que es una cláusula que limita y no amplía la responsabilidad
por el resultado en la omisión–94 a su texto, al menos si se
pretende dar efectividad al denominado principio de
vigencia.95
Se ha insistido por la doctrina en la aparente identidad
estructural de ambos preceptos: tanto en uno como en otro se
da una conducta inicial creadora del riesgo –de la que puede
caber obtener la posición de especial deber jurídico– y una
posterior omisión de un movimiento corporal tendente a la
evitación del resultado.96 Y, sin embargo, la identidad no parece
tan evidente; es más, a mi juicio, es tan solo aparente y, en
realidad, excluyente. Porque no es posible abstraer el párrafo
segundo del artículo 11 de la rotundidad de su párrafo primero,
que exige, como ya se ha dicho reiteradamente en este trabajo y,
lo que es, desde luego, mucho más importante, resulta evidente
de la lectura del texto legal, que la omisión equivalga, según el
texto de la ley, a su causación (del resultado). Y, como también
hemos reiterado, tal equivalencia solamente es asumible cuando
el sujeto ostente un dominio sobre el curso causal que permita la
afirmación de lo que he llamado “causación o determinación
inversa”,97 es decir, que “más allá de toda duda razonable”
pueda afirmarse que la acción debida y omitida habría alterado
de manera significativa el curso causal evitando la producción
94
Vid. supra 14; en el mismo sentido, STS 9 de octubre de 2000, cit. por
SÁNCHEZ TOMÁS, Comisión, p. 41, n. 80.
95
Vid. SOLER, S., La interpretación de la ley, Barcelona, 1962,
96
Fundamentalmente SÁNCHEZ TOMÁS, Comisión, pp. 50 y ss.
97
pp. 165 y ss.
Vid. supra 8.
215
Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU
del resultado. Y, en cambio, el párrafo tercero del artículo 195
no exige, ni tiene sentido alguno que lo haga, semejante
equivalencia, sino que justamente la descarta.
Una primera conclusión, por tanto, sería que los ámbitos de
aplicación de uno y otro precepto no pueden coincidir, dando
lugar a un concurso de leyes –entre el artículo 195.3 y el
correspondiente tipo de la Parte Especial a aplicar en relación
con el artículo 11 que es, no se olvide, una cláusula general de
comisión por omisión–, sino que se excluyen. Si hay
equivalencia se aplica el tipo de la Parte Especial –por ejemplo,
el homicidio–, si no la hay, el artículo 195.3.
Pero, es verdad, queda por resolver el problema fundamental: si la
posición de garantía forma parte de los requisitos para la
equivalencia significativa en los casos de acción u omisión
preferente es necesario determinar la cualidad de dicha conducta. Y
no parece lógico partir para resolver la cuestión de la identidad
estructural de los preceptos en aparente conflicto, sino
precisamente de su función antagónica, que deriva de la
característica esencial de la cláusula general del artículo 11 que,
como es sabido, solo puede aplicarse a los delitos que “consisten en
la producción de un resultado”.98 Y, por el contrario, el artículo 195,
en su totalidad –y, por tanto, también en su párrafo tercero–
descarta si no la producción sí la imputación de cualquier resultado;
puede decirse que estamos ante un delito de mera inactividad en el
cual a la omisión de la conducta debida tan solo se va a imputar la
no disminución del riesgo en que circunstancialmente se encuentra
el bien jurídico.99 Que a esa situación se haya llegado como
consecuencia de una acción u omisión precedente por parte del
autor, no varía la situación, desde el punto de vista de la
98
En nada afecta el hecho de que el delito de omisión del deber de socorro
proceda de la legislación especial en materia de tráfico automovilístico (Ley
No. 24 de diciembre de 1962, introducido en el CP por Ley No. 3/1967,
de 8 de abril), puesto que su ámbito de aplicación actual es absolutamente
general.
99
En el mismo sentido, RODRÍGUEZ MOURULLO, G., La omisión de socorro en
el Código Penal, Madrid, 1966; también en “El delito de omisión de auxilio
a la víctima y el pensamiento de injerencia”, en ADPCP, 1973.
216
LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN
necesidad de tutela (desde la ilicitud), aunque sí desde el del
reproche jurídico.100
Desde la pretendida identidad estructural de ambos preceptos
solo se puede llegar, como hace SÁNCHEZ TOMÁS, a la
conclusión, conforme al tenor literal, de que la diferencia radica
en la imputación subjetiva de la conducta generadora del riesgo.
Pero eso resulta insatisfactorio. Como he dicho en otro lugar, con
GONZÁLEZ CUSSAC, “la injerencia supone la creación de un riesgo
para el bien jurídico, en virtud de la que se obtiene una obligación
específica de impedir el resultado lesivo y, tratándose como se
trata, de un problema de equiparación entre acción y omisión, de
imputación objetiva, es irrelevante el título de imputación
subjetiva que haya de concurrir”.101 Si el sujeto actúa
dolosamente –con conocimiento y asunción de la producción del
resultado‒, toda esta cuestión sería superflua: no haría falta
equiparar nada, puesto que el resultado, como ya se ha reiterado,
se imputaría directamente a la acción inicial. Es, precisamente,
cuando la creación del riesgo no abarca la voluntad ni la asunción
del resultado cuando tiene sentido hablar de posición de garante,
pues entre la acción inicial generadora de aquel y la
100
SÁNCHEZ TOMÁS realiza un meticuloso estudio de la relación entre ambos
preceptos de los que señala una identidad estructural que le lleva a
concluir que la única diferencia existente radica en la cualidad de la
acción u omisión preferente y, concretamente, en su aspecto subjetivo,
justamente a partir del hecho de que el tipo agravado del artículo 195
excluya su aplicación a los riesgos creados dolosamente. Si hay dolo en
la creación de la situación de riesgo y dolo en la omisión (por tanto,
podemos hablar de binomio dolo/dolo) se aplica, de acuerdo con el
artículo 11, el correspondiente tipo por omisión; si hay imprudencia en la
creación de la situación de riesgo y dolo en la omisión –que solo admite
esa modalidad, pues no hay tipo imprudente de omisión del deber de
socorro ni parece fácil concebirlo‒ (culpa/dolo) o aquella fue causada
fortuitamente y esta dolosamente (caso/dolo), entonces se aplica el
artículo 195.3. La solución no resulta satisfactoria para el propio autor
citado que advierte del escaso ámbito de aplicación que queda para la
comisión por omisión, ya que el dolo inicial comportará habitualmente la
asunción de los resultados que de él se puedan derivar, por lo que estos
podrán ser imputados directamente a la acción (u omisión) inicial,
Comisión, p. 224.
101
CARBONELL MATEU-GONZÁLEZ CUSSAC, en VIVES ANTÓN y otros, Derecho
Penal, Parte Especial, 3ra edición, Valencia, 2010, p. 317.
217
Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU
producción de este no puede establecerse una relación
directa; por decirlo en otros términos, la acción no es continua,
sino que se interrumpe en el preciso momento en que el autor
toma conciencia de la situación y en el cual lo que empezó
como imprudencia –o se produjo fortuitamente– se convierte
en dolo: a partir de ese momento se actúa (por omisión) con
conocimiento y/o asunción de que, ostentándose el dominio
sobre el curso causal, se está en condiciones de evitar el
resultado.102
La posición de garantía, de especial deber jurídico, se
obtiene por la creación del riesgo con independencia de que
a tal situación se haya llegado dolosa, imprudente o
fortuitamente.103 Pero de ahí a imputar el resultado a su
omisión media la considerable distancia de la comprobación
de la relación de causación (o, si se prefiere, de
determinación) inversa: que la acción omitida, “más allá de
toda duda razonable”, habría alterado significativamente el
curso causal evitando el resultado.
Y justamente eso explica la agravación de la omisión propia de
socorro por el garante; es decir, la “omisión propia de garante” en
la muy correcta terminología de SILVA.104 Porque dicha
comprobación va a reducir considerable- y adecuadamente la
aplicación de los tipos por omisión justamente en el sentido y la
intensidad que comprende el artículo 11 “solo cuando la omisión
equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación”.
102
La modalidad de imputación subjetiva de la conducta inicial adquiere
relevancia solo en la medida en que se produzca un hiato que permita
hablar del binomio acción u omisión precedente/omisión subsiguiente.
Pero, en todo caso, se habrá adquirido la posición de garantía.
103
Naturalmente, esta conclusión podría resultar inaceptable en sus
consecuencias si nos contentáramos, como hace la doctrina más arriba
criticada (vid. supra) con la no disminución del riesgo para imputar el
resultado. Pero eso es precisamente lo que en este trabajo se rechaza
de plano. El problema de legalidad y de sentido penal no es el de la
adquisición de la posición de garantía, sino el de la imputación del
resultado a quien la ostenta. A esta conclusión parece llegar también
SÁNCHEZ TOMÁS.
104
SILVA, El delito, op. cit.
218
LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN
La omisión del deber de socorro es, como ya se ha dicho,
un delito de mera inactividad en que se imputa la no
disminución del peligro
de
quien se encuentra en
situación de desamparo y cuando puede hacerse sin
riesgo propio ni de terceros. Cuando esa no disminución
sea realizada precisamente por quien causó el riesgo de
forma imprudente o accidental, el reproche es mayor y en
diferente medida. Como en todos los delitos de peligro, no
hay imputación del resultado material, sino del riesgo (o de
su no disminución). Y tal imputación desaparece en el
momento en que el riesgo “cristaliza” en el resultado lesivo
objetiva- y subjetivamente imputable al autor. Porque
entonces lo que se imputa es, precisamente, el resultado
lesivo –dolosa- o imprudentemente causado–: en suma, y
como en todos los delitos de peligro, se produce la
absorción cuando se aplica la correspondiente figura de
delito lesivo.
En definitiva, la creación del riesgo convierte a quien la
ocasiona en garante. Si el sujeto omite dolosamente la
acción tendente a su evitación cuando “más allá de toda
duda razonable” tal acción lo evitaría efectivamente,
deberá imputarse el resultado a la omisión y a título de
dolo.105 Pero eso justamente será así si ha habido una
interrupción del título de imputación subjetiva: si la acción
inicial creadora del peligro ya fue dolosa, normalmente le
será directamente imputable el resultado y a tal título, pero
si fue imprudente o fortuita, sí se imputará este
dolosamente a la omisión –que, lógicamente, absorberá la
responsabilidad por la conducta inicial peligrosa.
Si la correspondiente figura legal a aplicar en su
modalidad omisiva admitiera la imprudencia, podría ocurrir
que el sujeto errara venciblemente sobre las
consecuencias de su omisión –creyendo que no existe un
grado de peligro tan elevado como el que concurre o,
105
CARBONELL MATEU-GONZÁLEZ CUSSAC, Omisión…, p. 318.
219
Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU
simplemente, no percatándose de la situación–, lo que
comportaría la aplicación del tipo imprudente. 106
Y, finalmente, solo en aquellos casos en que no quepa
imputar el resultado, porque este no se haya producido o haya
sido buscado o asumido por el autor107 o porque no resulte
determinado por la acción ni la omisión –lo que sucede si se
produce un curso causal impredecible– vendrá en aplicación
el párrafo tercero del artículo 195 CP.
Puede resumirse el cuadro de la siguiente manera:
A1) Previa creación dolosa del peligro por el sujeto,
excluyéndose el dolo respecto del resultado
(homicidio/lesiones) + omisión dolosa (dolo/dolo)=
= homicidio/lesiones dolosos por omisión (11.2b). Cabe
la tentativa en la omisión. (Si en la acción inicial no se
excluye el dolo de resultado, porque el sujeto lo asume lo
que, por cierto, será lo normal = homicidio/lesiones
dolosos activos).
A2) Previa creación dolosa del peligro por el sujeto,
excluyéndose el dolo respecto del resultado
(homicidio/lesiones) + omisión imprudente (dolo/culpa) =
= homicidio/lesiones imprudentes por omisión (11.2b).
106
Podría plantearse la duda de si la imprudencia de la acción inicial
seguida de la omisión igualmente imprudente obliga a acumular ambas o
si sólo es predicable de una de ellas. A mi entender, el tratamiento de
este supuesto culpa/culpa no debe diferir del que hemos dado al binomio
dolo/dolo: puede establecerse que ha habido una unidad de acción e
imputar una sola imprudencia. Por lo demás, eso es justamente lo que se
desprende de la función de tutela de la norma: solo se ha lesionado un
bien jurídico y estamos imputando un resultado efectivamente causado,
si bien de donde deriva es de la omisión imprudente ulterior.
107
Porque entonces estaríamos ante una tentativa. Precisamente la
previsión de la tentativa es la que hace concluir a SÁNCHEZ TOMÁS que la
exigencia de producción del resultado no es un elemento diferenciador
entre omisión propia e impropia (art. 195.3/11b.2). SÁNCHEZ TOMÁS,
Comisión, p. 167. La tentativa, a la que me referiré más adelante, se
dará siempre que se produzca la intervención eficaz de un tercero
evitando la producción del resultado.
220
LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN
B1) Previa creación imprudente del peligro por el sujeto +
+ omisión dolosa (culpa/dolo) = homicidio/lesiones
dolosos por omisión (11.2b). Cabe la tentativa en la
omisión.
B2) Previa creación imprudente del peligro por el sujeto +
+ omisión imprudente (culpa/culpa) = homicidio/lesiones
imprudentes por omisión (11.2b).
C1) Previa creación fortuita del peligro por el sujeto + omisión
dolosa (caso/dolo) = homicidio/lesiones dolosos por
omisión (11.2b). Cabe la tentativa en la omisión.
C2) Previa creación fortuita del peligro por el sujeto + omisión
imprudente (caso/culpa) = homicidio/lesiones imprudentes
por omisión (11.2b).
D) Previa creación imprudente del peligro por el sujeto +
+ omisión no determinante del resultado = 195.3 inciso1).
E) Previa creación fortuita del peligro por el sujeto + omisión
no determinante del resultado = 195.3 inciso2).108
De la propuesta aquí contenida se induce la lógica de que el
párrafo tercero del artículo 195 no contemple agravación alguna
en aquellos casos en que el peligro proviene de una creación
inicial dolosa del riesgo. Justamente porque en esos casos
estaremos ante una tentativa, ya que normalmente el sujeto
asumirá el resultado, de manera que si este se produce será
objetivamente imputable a la acción inicial a título de dolo, y si no
se produce por causas ajenas a la conducta del sujeto, estaremos
ante una tentativa. Pese a eso, en el supuesto A1 he mantenido la
muy remota posibilidad de que la creación inicial dolosa del riesgo
excluya el dolo de resultado, porque el sujeto confía plenamente
en su no producción. En ese caso, ha adquirido la posición de
garante y si omite conscientemente la acción debida, responderá,
108
CARBONELL MATEU-GONZÁLEZ CUSSAC, Omisión…, pp. 318-319. La
posición rectifica la inicialmente mantenida en Comentarios al Código
Penal de 1995, vol. I, Valencia, 1995, pp. 985, 986. Obviamente, en los
supuestos A, B y C, la referencia al dolo, culpa o caso se refiere al
resultado que se derivará de la omisión.
221
Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU
obviamente, a título de dolo, si bien el resultado no será imputable
a la acción inicial, sino a la omisión. Lo que, por cierto, carece de
relevancia práctica alguna una vez establecida la equivalencia
significativa derivada de la causación o determinación inversas.
16. La tentativa en la omisión
Establecida la posibilidad de tentativa en una omisión
impropia deben resaltarse algunas peculiaridades; puesto
que, a diferencia de lo que sucede en las conductas activas,
aquí no rigen los mismos parámetros de momento
consumativo o de realización de todos o parte de los actos
ejecutivos.
El comienzo de la tentativa se producirá en el primer instante
en que el garante pudo y debió actuar, y no lo hizo
deliberadamente, lo que situó el bien jurídico en posición de
riesgo109 y la consumación en el momento en que tenga lugar
el resultado, como es obvio. Pero resulta sumamente
complicado establecer mayores diferencias entre tentativa
acabada e inacabada, a los efectos de la determinación de la
pena establecidos en el artículo 62 al que implícitamente
remite el artículo 16. Desde luego, no tendría ningún sentido
establecer las diferencias en función de que el sujeto haya
omitido todos o parte de los hechos que habrían evitado el
resultado, lo que supondría la trasposición literal a los
supuestos de omisión de lo que se prevé para las conductas
activas. Porque la significación es muy diferente: en la acción
para que se produzca el resultado es necesario realizar la
totalidad de los movimientos corporales que se requieran;
mientras que en la omisión, basta con no llevar a cabo uno
para que el resultado no se evite y, en consecuencia, se
produzca como si se hubiera causado.110 Es preciso, pues,
descartar este criterio: no cabe hablar de curso salvador
alguno allá donde este se presente como deliberadamente
inacabado; es decir, allá donde se omita deliberadamente un
movimiento corporal necesario para la evitación del resultado.
109
Octavio DE TOLEDO, HUERTA, op. cit., tomo II, p. 32.
110
En sentido similar, CUELLO CONTRERAS, Causalidad…,
222
p. 18.
LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN
Más próximo a la significación que adquiere la diferenciación
en los delitos activos sería acudir al criterio de la subsistencia
de posibilidad del desistimiento eficaz. En los delitos omisivos,
el garante puede conservar sus posibilidades de actuar
durante parte del curso causal o durante todo el proceso.
Desistir de la omisión es, evidentemente, llevar a cabo una
acción positiva eficaz. Se dirá que no hay delito si el sujeto
actúa durante cualquier momento en que conserva la
capacidad de hacerlo justamente porque conserva el control
del curso causal. Pero eso es técnicamente un desistimiento
si no intervino antes con la voluntad de que el resultado se
produjera y de infringir, por tanto, la norma que le obligaba a
actuar. Exactamente igual que, en el ámbito de las conductas
activas, el autor puede conservar –y, de hecho, si el
desistimiento fue eficaz, es que lo conservaba– el control del
curso causal. Y en ambos casos la decisión de interrumpir
este se produce una vez afirmada la tentativa. Una tentativa
que, precisamente porque tiene vuelta atrás, es inacabada. Y,
por cierto, tanto en la acción cuanto en la omisión puede
afirmarse que el desistimiento impide, incluso, que se dé uno
de los requisitos que definen la tentativa: que el resultado no
se produzca por causas ajenas a la voluntad del sujeto.
La tentativa se convertirá en acabada en el momento en que
el autor pierda el control de ese curso causal y el resultado no
se produzca por causas ajenas a su voluntad. Eso sucede
cada vez que la intervención de un tercero sustituye a la del
garante e impide el resultado. O cuando, por cualquier otra
razón, derivada de la víctima o de la naturaleza, se frustran
los planes del autor.
La atribución del carácter de acabada o inacabada a una
tentativa no es, por otra parte, una exigencia legal, sino una
construcción doctrinal. El artículo 16 se limita a exigir que se
hayan realizado todos o parte de los hechos que
objetivamente deberían producir el resultado. Eso se
corresponde, en el ámbito de la conducta activa, con los
conceptos de acabada o inacabada. Pero, como he señalado,
tal correspondencia no se da en la omisión donde dejar de
llevar a cabo un movimiento necesario para la salvación, es
suficiente para evitar esta, por más que se hayan ejecutado
223
Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU
diferentes hechos tendentes a la misma, pero en conjunto
insuficientes.
Lo que realmente interesa es el criterio que deba servir a la
Jurisprudencia para optar entre imponer la pena inferior en
uno o en dos grados, como ordena el artículo 62. Y, de
acuerdo con este, deben ser tomados en cuenta dos
parámetros: el peligro inherente al intento y el grado de
ejecución alcanzado. Respecto de este último parámetro
parece acertado atender, precisamente, a la conservación del
dominio o no sobre el curso causal; es decir, a si habían
acabado o no las posibilidades del autor –del garante que
omite– para evitar el resultado; en otros términos, a la
subsistencia o no de la posibilidad de desistimiento o, lo que
en este caso es lo mismo, de acción positiva por parte del
garante.
17. Reflexiones finales
De lo hasta aquí escrito puede recapitularse que se propone un
concepto de comisión por omisión que no se oponga al que
tradicionalmente utilizamos para la acción. En definitiva, se trata
de una conducta humana; es decir, de la expresión de una toma
de decisión adoptada conforme a reglas y, por consiguiente,
interpretable de acuerdo con las mismas. Y si la acción es lo que
significa, la omisión de todo movimiento corporal debido
potencialmente apto para la evitación de un resultado “más allá
de toda duda razonable” (por lo que cabe afirmar que lo evitaría
efectivamente) obliga a imputar dicho resultado a la omisión, de
acuerdo con la interpretación lógica, “conforme al sentido de la
ley” en los delitos que consistan en la producción de un
resultado. Siempre que, obviamente, además se den el resto de
requisitos recogidos en el artículo 11 del Código Penal español,
en particular, que el omitente ostentara una posición de especial
deber jurídico proveniente de obligaciones legales, contractuales
o derivadas de una acción u omisión precedentes de las que
haya derivado el riesgo para el bien jurídico.
Del análisis de los diferentes preceptos legales y, más
concretamente, de los artículos 11.2b y 195.3 del Código
Penal, puede resultar que el contenido en el último precepto
resulta ser un delito especial impropio con una obligatoriedad
personal superior a la general si la omisión se lleva a cabo por
224
LA EQUIVALENCIA SIGNIFICATIVA EN LA COMISIÓN POR OMISIÓN
quien creó el riesgo imprudente o fortuitamente. En el caso de
que dicha creación hubiera sido dolosa, estaremos ante una
tentativa de omisión impropia. Si el resultado llega a
producirse, y es efectivamente imputable, dolosa- o
imprudentemente, al garante se tratará de una omisión
impropia consumada.
En mi opinión, pues, la posición de garantía derivada de la
injerencia se obtiene en virtud de una acción u omisión
precedente sin que el título de imputación subjetiva de la
misma tenga ningún relieve, basta con la creación o
incremento del riesgo aunque ello se realice de forma fortuita.
La “extensión” de la posición de garantía no resulta
preocupante si se toma en serio que la imputación del
resultado exige la equivalencia significativa entre las
modalidades activa y pasiva del verbo típico de forma que
lingüística y, por tanto, axiológicamente, sean equivalentes. Si
en el ámbito de la conducta activa eso implica la demostración
de la causación generalmente predecible del resultado “más
allá de toda duda razonable” –y su afirmación procesal–, en la
omisión ha de comportar la potencialidad de la acción debida
y omitida para evitar el resultado lo que, a su vez, supone, que
“más allá de toda duda razonable”, efectivamente lo habría
evitado y, por tanto, la capacidad del sujeto para controlar el
proceso causal –cuestiones que habrán de ser también
comprobadas procesalmente. A eso se le puede denominar
“relación de causalidad o determinación inversa” derivada de
la conexión en términos de certeza probabilística y estadística,
y de acuerdo con los conocimientos sociales y la experiencia
entre acción debida omitida y no producción del resultado.
Con tales niveles de exigencia se evita que, contrariando lo
que sería lógico, el campo de la omisión sea más amplio que
el de la acción positiva, donde los niveles de comprobación de
la relación causal –o de determinación– directa son
superiores, porque la presunción de inocencia solo se enerva
mediante la comprobación cierta de que el resultado deriva
“más allá de toda duda razonable” de la conducta del
acusado. En la comisión por omisión, la presunción de
inocencia solo puede enervarse cuando se llegue a idéntica
conclusión.
225
Dr. Juan Carlos CARBONELL MATEU
El ordenamiento jurídico puede entender que determinados
bienes especialmente importantes, como la vida, la integridad,
e incluso de titularidad supraindividual, como la Hacienda
Pública o el medio ambiente, sean protegidos penalmente sin
necesidad de comprobar su efectiva lesión a través de
acciones y omisiones. Y que lo sean de manera reforzada ante
la infracción de especiales deberes jurídicos de actuar. Es
decir, a través de figuras de omisión propia de garante, bien
como tipos autónomos –por ejemplo, el actual artículo 196–,
bien como figuras agravadas –como el actual artículo 195.3. Tal
como ha sido propuesto en la doctrina española, entre otros,
por TORÍO, SILVA y HUERTA,111 parece oportuno políticocriminalmente el recurso a estas figuras y la interpretación
restrictiva de la aplicación de los tipos de resultado a la
omisión. Entre otras cosas, y no es la menos importante,
porque el principio de legalidad en un Estado de Derecho no
admite fisuras. Y la aplicación del Derecho Penal “más allá
de toda duda razonable” es algo más: es una grieta
destructora.
111
TORÍO LÓPEZ, A., Límites político-criminales, 1984, pp. 693 y ss.; SILVA, El
delito de omisión, 1986, pp. 344 y ss.; HUERTA, Principales novedades,
pp. 27-28. En sentido similar, DOPICO, Omisión…, 2006.
226
Recensiones de libros
DERECHO INTERNACIONAL DEL TRABAJO, de Gretel
HERNÁNDEZ OLIVA. Universidad Obrera de México/Federación
Sindical Mundial-Región América Latina y el Caribe, México,
2014.*
Desde 1888, Martí expresaba que: “… cada hecho de que un
trabajador sufre es consecuencia ordenada de un sistema
que los maltrata por igual a todos…” (en Cartas de Martí, La
Nación, Buenos Aires, 26 de mayo de 1888, tomo 11, p. 436)
demostrando la necesidad de una regulación internacional
sobre el trabajo. Este como actividad humana ganó, desde el
siglo pasado, su reconocimiento a nivel mundial y en 1919 se
creó la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que con sus
instrumentos en forma de convenios y recomendaciones
ordenaría para los Estados miembros cuestiones fundamentales
sobre el trabajo, internacionalizando estas relaciones sociales.
Precisamente el libro que hoy tengo el honor de presentar a
la comunidad, no solo jurídica sino de los trabajadores,
desarrolla con gran maestría los elementos de la OIT. Su
autora, Gretel HERNÁNDEZ OLIVA, quien fuera representante
de Cuba ante esta Organización durante muchos años,
analiza los convenios y recomendaciones más trascendentes
en las aristas de política de empleo, igualdad de
oportunidades y trato, trabajo forzoso y trabajo infantil,
libertad sindical, negociación colectiva, seguridad y salud en
el trabajo, tiempo de trabajo y descanso, remuneraciones y
seguridad social.
Prologado por el Dr. Carlos AMAT FORÉS, quien falleciera
recientemente, constituye, en palabras de la autora, un
*Por Jennifer BATISTA TORRES. Licenciada en Derecho. Profesora Instructora
de Derecho Laboral de la Cátedra de Derecho del Instituto Superior Eliseo
Reyes Rodríguez “Capitán San Luis”.
227
RECENSIONES DE LIBROS
homenaje a él y se convierte en una herramienta de
inigualable valor para los novatos que se incorporan a los
debates en la OIT, para todos los trabajadores, para los
profesionales del Derecho Laboral y para los estudiantes de
la academia cubana. En esencia, viene a cubrir la
insuficiencia de investigación científica en relación con este
tema.
Libro de muy amena lectura estructurado en cuatro partes
con dieciocho capítulos y un anexo con una lista de normas
sobre seguridad social, donde sus casi cuatrocientas veinte
páginas ofrece un texto fresco, coherente y diáfano.
Su autora va guiando al lector desde la historia para la
creación de la OIT adentrándose luego en su estructura,
funciones y las normas internacionales de trabajo,
explicando todos los procedimientos de elaboración y
aplicación de las mismas, pasando por un análisis de la
Declaración de la OIT sobre los Principios y Derechos
Fundamentales del Trabajo, donde oportunamente critica la
no inclusión de la política de empleo como uno de ellos.
Utiliza como recursos la cronología sintetizada para abordar
los elementos más importantes. Examina ampliamente los
convenios y recomendaciones más significativos sobre los
Principios y Derechos Fundamentales que recoge la
Declaración. A lo largo de ello realiza las oportunas críticas
que desde el punto doctrinal y práctico merecen estos temas.
Evoca, además, conceptos poco utilizados en la práctica
cubana como trabajo decente; promoción de cooperativas,
tan en boga en nuestra actualidad; servicio de empleo;
población económicamente activa; empleo inadecuado;
etcétera, definiéndolas y analizándolas desde los convenios
y recomendaciones que las incluyen.
Se auxilia de importantes memorias y documentos que le
ofrecen cientificidad y demostrabilidad al trabajo que nos
presenta la autora, así como una abundante bibliografía
especializada en el tema. Un texto amplio pero que trata
cada uno de los acápites con mucho tino y detalle, sin que
deje escapar la esencia del fenómeno.
228
RECENSIONES DE LIBROS
Derecho Internacional del Trabajo es un libro como el que no
acostumbramos a leer. Mezcla del ímpetu de la Dra. Gretel,
los conocimientos personales adquiridos al calor de las
interminables discusiones en las conferencias internacionales
del trabajo y su deseo e interés profesional, se convierte en
una obra de obligada consulta para los juristas del ramo. Un
texto necesario que se venía necesitando tanto en la
universidad como en la práctica y que llama la atención de
todos los interesados en la materia. Atractivo por su forma de
abordar el tema, invitamos a su lectura que inserta al lector
en los presupuestos básicos y estructurales de la OIT.
EL DERECHO CIVIL, DE FAMILIA Y AGRARIO AL ALCANCE
DE TODOS (Pensión alimenticia. Guarda y cuidado de hijos
menores. Discapacidad. Transmisión de viviendas y
vehículos. Contravenciones. Trabajo por cuenta propia),
Segunda Parte, coordinado por Ediltrudis PANADERO DE LA
CRUZ y Rolando PAVÓ ACOSTA, Editorial Oriente, Santiago de
Cuba, 2014.*
Esperada ha sido esta Segunda Parte de El Derecho Civil, de
Familia y Agrario al alcance de todos, cuyo principal objetivo ha
sido, precisamente, el de colocar al alcance de todos una obra con
un sentido crucial, tal y como sentenciara el Dr. Leonardo B.
PÉREZ GALLARDO en la contraportada del libro: “… orientar, guiar,
conducir, situar al ciudadano…”.
Ya su Primera Parte, del año 2011, gozó de buena aceptación por
la intención de comunicación sencilla, a la vez que precisa y
excelente, del Derecho en relación con el matrimonio, divorcio,
contratos, testamentos y herencias, conflictos entre vecinos y
tierra y bienes agropecuarios. Trazando los mismos pasos, los
autores esta vez incursionan en aspectos medulares para la vida
*Por Yalenni PÉREZ URQUIZA. Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora
Auxiliar de la Facultad de Derecho, Universidad de Oriente (Santiago de
Cuba).
229
RECENSIONES DE LIBROS
económica y social en la sociedad, bajo las pautas editoriales de
la ya conocida Editorial Oriente, también de Santiago de Cuba.
Esta Segunda Parte se divide en ocho capítulos denominados:
Familia, Responsabilidad civil, Vivienda, Vehículos automotores,
Actas notariales, El Registro de la Propiedad, Las contravenciones
y El trabajo por cuenta propia y los tributos. En estos capítulos se
desarrollan los trabajos de veintidós investigadores que, en autoría
o coautoría, develan quince investigaciones que logran mostrar,
en lenguaje sencillo, diáfano y esencialmente jurídico, los
aspectos fundamentales de las relaciones analizadas, acortando
las distancias muchas veces aducidas entre el lenguaje jurídico
formal y la comunicación cotidiana.
El primer capítulo está dedicado a la presentación de las
relaciones propias del seno de la familia, en el que se analizan
instituciones trascendentales como la patria potestad, la pensión
alimenticia, la guarda y cuidado de los hijos. En estos acápites
encontramos también el tema relacionado con la discapacidad, la
protección legal y las regulaciones en determinados órdenes. El
segundo capítulo se concentra en la responsabilidad civil y las
regulaciones establecidas por los daños causados a las personas
y sus bienes.
El tercer capítulo de la obra, uno de los más extensos por el tema
central que le ocupa, es el relacionado con la vivienda y abarca
aspectos diversos, a saber: los actos de disposición inter vivos de
la vivienda que comprenden la permuta, donación y compraventa
como causales principales de adquisición de la vivienda; la
transmisión hereditaria; los convivientes y sus derechos en la
legislación vigente y la transmisión de la vivienda en caso de
salida definitiva del país por su propietario.
Los capítulos cuatro, cinco y seis, por su parte, presentan temas
relativos al patrimonio que parten de ideas relacionadas con la
transmisión de vehículos de motor en Cuba y la trascendencia
para la seguridad jurídica de las actas notariales. En esta sección,
el colofón lo logra un tema sensible, relacionado con el Registro
de la Propiedad y los deberes y derechos del ciudadano con
relación a los trámites en este aspecto.
El capítulo séptimo versa sobre las relaciones entre
Administración Pública y administrado, en sus roles protagónicos
230
RECENSIONES DE LIBROS
como artífices de la convivencia ciudadana y la tranquilidad,
sobre la base de resaltar la importancia de la cultura del respeto
entre los ciudadanos y actores sociales. Alcanza, además, este
capítulo, los pasos a seguir a propósito de multas y otras
medidas administrativas aplicables a personas naturales, por
contravenciones en materia de ordenamiento territorial y de
urbanismo.
Concluye la obra citada, en su último capítulo, incursionando en
aspectos relevantes, a tono con la actualización del modelo
económico cubano, al establecer las coordenadas básicas para
el ejercicio del trabajo por cuenta propia y las obligaciones del
pago de tributos que acompañan a aquellas, partiendo de la
delimitación e identificación de las figuras tributarias que, de
forma general, deben satisfacerse en los regímenes simplificado
y general de tributación establecidos en nuestro ordenamiento
jurídico.
Tal y como reza su rótulo, ha de resaltarse el sentido de la obra,
de poner al alcance de todos, aquellos conocimientos básicos
que nos permiten, no solo el cumplimiento de las normas
jurídicas imperantes y el respeto a la legalidad, sino también la
comprensión de cuestiones, máximas, razones, que inciden en la
ordenación de la vida. Este acercamiento, también, propicia la
formación, consolidación y reafirmación de la conciencia jurídica
necesaria para el contexto actual.
ESTUDIOS VARIOS DE DERECHO NOTARIAL, de Leonardo B.
PÉREZ GALLARDO, Servicios Culturales Nicaragüenses S.A.,
2015.*
Una nueva entrega, con una excelente presentación,
consagrada al estudio de la función fedante, es la que
presenta Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, profesor y notario,
*Por Teresa DELGADO VERGARA. Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora
Titular de Derecho de Obligaciones y Contratos, y Derecho Notarial de la
Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Catedrática de la
Academia Notarial Americana de la Unión Internacional del Notariado
Latino. Notaria en ejercicio con competencia provincial en La Habana
231
RECENSIONES DE LIBROS
bajo el título de Estudios varios de Derecho Notarial, impreso
en este año 2015, por Servicios Culturales Nicaragüenses con
una tirada de 500 ejemplares.
Contiene seis ensayos relativos al notariado como función
pública. Alude a los aspectos esenciales de la teoría
general del instrumento público como es la calificación vista
desde el análisis del nomen iuris, una categoría totalmente
inexplorada por los estudiosos de la materia, y de la que
ofrece un esbozo teórico de obligatoria consulta a partir de
ahora.
Aborda un tópico sobre el que existen escasas referencias
doctrinales, tal cual es el perito. Estos sujetos siempre han
sido examinados desde la óptica judicial y su participación
en la audiencia notarial se revela cada día más frecuente;
de ahí la importancia del opúsculo que se les dedica.
El autor, con la mirada incisiva a las instituciones jurídicas a
las que nos tiene acostumbrados, da respuesta (en lo que
él llama intento, pero puede afirmarse que lo logra) a una
decena de interrogantes sobre el juicio de capacidad
notarial, figura que ha sido alternativamente santificada y
satanizada por los destinatarios del instrumento y por los
operadores jurídicos.
Continúa la obra con una actualización sobre las posibles o
recientes reformas de los códigos civiles y de familia
latinoamericanos y los retos que ello implica para el notario,
haciendo hincapié en dos cuestiones a las que el Derecho
contemporáneo está dedicando especiales miradas: las
personas con discapacidad y el Derecho de autoprotección.
Culmina el libro con un acercamiento a las notas y
diligencias en el instrumento público, asunto también
olvidado en los estudios doctrinales de Derecho Notarial, y
cuyo conocimiento y comprensión son indispensables para
el funcionamiento armónico del notariado dentro del sistema
jurídico.
El profesor PÉREZ GALLARDO nos regala, una vez más, con
estos ensayos, una muestra de su valía académica, de su
oficio práctico y de su vocación pedagógica. Se trata de una
232
RECENSIONES DE LIBROS
obra ineludible para los que pretendan profundizar en el
arte notarial. Agradezco una vez más la oportunidad de
reseñar una obra de quien fuera mi profesor y de quien me
honra hoy ser colega en la docencia y en la profesión
notarial.
SEGURIDAD ENERGÉTICA Y MEDIO AMBIENTE. Dos
caras de una misma moneda. Especial referencia a la
Unión Europea, de Sagrario MORÁN BLANCO, Editorial
Aranzadi, Madrid, 2015.*
La gran mayoría de las principales economías del mundo son
energéticamente dependientes de fuentes externas, lo que las
convierte en un tema prioritario de política internacional. Si se
escudriña en las verdaderas causas de muchos de los
conflictos armados que actualmente agobian al mundo
(Afganistán, Libia, Irak, Siria, entre otros), de seguro se
encontrarán razones de tipo energéticas. Complejiza el
panorama que este binomio de complementariedad energíageopolítica, pasa por un filtro de supervivencia planetario, que
es el medio ambiente.
Con ese entramado de fondo, Sagrario MORÁN BLANCO le
regala a la comunidad jurídica cubana su último libro, que bajo
el sugerente título Seguridad energética y medio ambiente.
Dos caras de una misma moneda. Especial referencia a la
Unión Europea, sale en la Colección DUO Estudios, bajo el
sello editorial Aranzadi, en este año 2015. Por lo cual
podemos decir, en lenguaje pastelero, que está acabado
de sacar del horno.
La Dra. Sagrario MORÁN BLANCO es Profesora Titular de
Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de
*Por el Dr. Juan MENDOZA DÍAZ. Vicedecano de la Facultad de Derecho de la
Universidad de La Habana y codirector del Laboratorio Iberoamericano
para el Estudio de la Cultura y el Comercio como Elementos de la
Cohesión Social, que auspician las universidades de La Habana y Rey
Juan Carlos de Madrid.
233
RECENSIONES DE LIBROS
la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid y es bien conocida en
la academia cubana por sus visitas a la Isla, como parte de los
proyectos que auspicia el Centro de Estudios de Iberoamérica de
la Universidad Rey Juan Carlos y la Facultad de Derecho de la
Universidad de La Habana.
La monografía ofrece una visión actual y necesaria de una
especialista que, escribiendo desde Europa, focaliza su mira
intelectual en la triada categorial seguridad-energía-medio
ambiente, que con independencia de su dimensión universal,
confluyen actualmente en el Viejo Continente, asociadas a los
cambios que ha sufrido el mundo en los últimos 20 años.
La seguridad, otrora vinculada solo al factor militar, es vista ahora
como un fenómeno multidimensional, en que confluyen también
vectores económicos, sociales, humanitarios, de derechos
humanos y medioambientales. Por eso las herramientas
conceptuales que nos ofrece MORÁN BLANCO en su libro son
indispensables para comprender la dimensión del tema
seguridad en la zona común europea, ante los retos que impuso
el desabastecimiento energético que se produce como
consecuencia de las sanciones impuestas a Rusia tras la crisis
ucraniana, unido a la ola migratoria que procedente del norte de
África, derivada del conflicto sirio, estremece a toda la Unión,
signadas por un dramatismo sin precedentes.
El temor a la “vulnerabilidad energética”, que MORÁN BLANCO nos
lo matiza como la incapacidad de un país para minimizar el
impacto que puede provocar en la economía y la sociedad de un
país un eventual corte de suministro energético, es hoy en día una
preocupación esencial de todos los países, pero esencialmente de
las grandes economías, lo que le convierte en un elemento
geopolítico esencial en la agenda internacional actual.
En esa tesitura, MORÁN BLANCO nos acerca a las miradas más
agudas de los internacionalistas que alertan cómo la zona de Asia
Central se ha convertido en un foco de interés geopolítico y
geoestratégico, tras los importantes descubrimientos de
yacimientos de gas, petróleo y otras materias primas en esa zona.
Sagrario MORÁN nos brinda un mapa completo del problema
energético mundial, identifica los grandes centros de
234
RECENSIONES DE LIBROS
generación de energía, desglosados en su tipología, así como
de las naciones en las que sus altos niveles de vida y
consumo dependen de la energía que reciben del exterior y
las consecuencias que una crisis energética puede provocar
para sus estándares de seguridad.
Muy completo resulta el catálogo que nos deja Sagrario MORÁN
del andamiaje instrumental internacional en materia energética,
con las convenciones y tratados que se han generado a nivel
regional o universal, así como de los foros y escenarios en los
que actualmente se debate el tema en el mundo.
No estaría completa su entrega si no nos hubiera ilustrado, como
lo hace en su libro, los escenarios que se abren en la búsqueda
de fuentes renovables de energía y su compatibilidad con el
medio ambiente, como alternativas necesarias a la actual crisis
que este tema genera para todos en el planeta.
Escrito por una profesora de Derecho Internacional y con una
amplísima cantidad de fuentes consultadas, el libro no es, ni
mucho menos, una obra exclusiva para académicos, pues su
lenguaje claro y ameno, unido a la amplía dimensión del tema
tratado y su interrelación con una multiplicidad de campos, le
convierten en una obra necesaria para los que quieran
comprender cabalmente muchos de los fenómenos que
agobian al mundo contemporáneo.
TEMAS DE DERECHO NOTARIAL (con especial referencia
al Derecho nicaragüense), de Leonardo B. PÉREZ GALLARDO,
(coordinador) Servicios Culturales Nicaragüenses S.A.,
Managua, 2015.*
El texto de referencia, coordinado por el destacado profesor
universitario y notario Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, que ve la
luz bajo los auspicios de la Sociedad de Servicios Culturales
*Por Freddy A. HUNG GIL. Profesor Auxiliar de Derecho Civil, Facultad de
Derecho, Universidad de La Habana. Notario.
235
RECENSIONES DE LIBROS
Nicaragüenses, se presenta como una obra de obligada
referencia en los estudios actuales de esa importante esfera de
conocimiento dentro de las ciencias jurídicas. Se trata de un
estudio, desde y para el Derecho nicaragüense, resultado ‒en su
mayoría‒ de trabajos de investigación de jóvenes profesionales
del Derecho, egresados de la Universidad Centroamericana, ya
sea de cursos de especialización en el área económica o de
cursos de maestría en Derecho de la empresa o en Derecho de
las contrataciones, dirigidos todos por el profesor PÉREZ
GALLARDO; pero que rebasa en mucho las fronteras de un
Derecho nacional para convertirse en una obra que agrupa las
consideraciones más acuciantes de destacados autores que,
desde la cátedra o el despacho notarial, intentan poner en claro
las vicisitudes y aciertos no solo de la normativa especial, sino
que, de manera particular, se adentran en la esencia de las
instituciones.
El espectro de la obra reseñada es amplísimo, pues acoge
consideraciones de gran valor relativas a las bases en que se
sustenta la función notarial, el papel del fedatario público en el
ejercicio de sus funciones, así como temáticas de notable
complejidad por su carácter específico. La obra se encuentra
dividida en doce estudios, los cuales, a pesar de poseer
independencia y sustantividad propias, tributan de forma
armónica al resultado final. Cada estudio, por su extensión y
exhaustividad, agota de modo eficiente el objeto analizado
y logra un adecuado balance que dota de fluidez y de
profundidad el discurso.
Se trata, en otro orden de cosas, de una obra que no solo
dota al Derecho nicaragüense de un instrumento eficaz para
el estudio y el ejercicio de la función fideifaciente, sino que,
además, contribuye a la cultura jurídica del lector de otras
latitudes que, de este modo, entra en posesión del
conocimiento acerca del modo en que se desdobla tal función
en una realidad nacional concreta. La lectura –y el estudio
detallado y profundo‒ de la presente obra conducen a afirmar
que se está en presencia de un resultado acabado cuyos
frutos ya se aprecian en el presente de modo significativo.
236
RECENSIONES DE LIBROS
ESTUDIOS SOBRE DERECHO DE LAS PERSONAS, de
Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, Fondo Editorial de la
Universidad César Vallejo, Lima, 2015.*
El avance tecnológico y social de los últimos años ha
generado en el gremio jurídico, disímiles interrogantes que
nos dirigen a una interpretación evolutiva de la norma y al
mismo tiempo, a una reinterpretación de los derechos de las
personas. En tiempos donde las realidades transitan
apresuradas y distantes de las leyes que pretenden guiar la
sociedad, no es sorpresa para el que tome en sus manos el
ejemplar presentado, que lleve la tinta del profesor Leonardo B.
PÉREZ GALLARDO, quien se ha convertido en vanguardia
académica en la creación de doctrina jurídica en el ámbito
patrio. Es de forma apasionada, que nos regala una visión
crítica y compleja de un conjunto de instituciones que
enriquecen la mirada de los profesionales del Derecho.
La Universidad César Vallejo, de la República del Perú, nos
ofrece un texto de obligada consulta, presentado con palabras
de admiración y respeto del profesor colombiano, conocido
en nuestros predios, Guillermo MONTOYA PÉREZ, quien nos
sugiere descubrir el ejemplar Estudios sobre Derecho de las
Personas, donde su autor Leonardo B. PÉREZ GALLARDO nos
cautiva una vez más, no solo con un inventario acucioso de la
realidad en torno a las discapacidades y el complejo tema de
la muerte, sino que nos dota de una disquisición surgida de un
arsenal teórico práctico, que abreva en fallos judiciales y en la
teoría general hispanoamericana, y que al mismo tiempo nos
invita a formarnos un criterio consecuente y reflexivo sobre
cada temática.
Dedica el autor una primera parte del texto a tópicos
relacionados con aspectos bioéticos con alta trascendencia
jurídica, tales como la inseminación artificial y la gestación post
mortem, enlazando consideraciones con posibilidades de
solución de conflictos donde la normativa resulta parca,
*Por Anabel PUENTES GÓMEZ. Profesora Instructora de Derecho Civil,
Facultad de Derecho, Universidad de La Habana.
237
RECENSIONES DE LIBROS
mostrando, además, alternativas desde el Derecho Comparado.
Al mismo tiempo adentra al lector en la protección legal de las
personas con discapacidad en Cuba, aportando soluciones de
lege data y lege ferenda a la luz de fallos judiciales. Por otro
lado, a través de un lenguaje técnico encomiable, enfrenta el
estudio de la regulación jurídica de la muerte en nuestro país,
entresacando del más acérrimo estudioso, interrogantes sobre
un tema sin precedentes en el ámbito patrio, advirtiendo,
además, la profundización en instituciones como la declaración
de ausencia, sus indicios para determinarla, así como sus
efectos en materia sucesoria y familiar.
Sin más, resulta este libro un pensamiento que mueve,
transfigura e imprime su sello a un determinado momento
histórico, pero que, igualmente, atraviesa los obstáculos del
tiempo, y se convierte en lectura precisa para el juez que se
encuentra en encrucijadas ante una normativa insuficiente,
para el legislador que se aventura a una reforma en esta
temática y, sobre todo, para el vehemente estudioso de la
protección de lo humano, más allá de lo patrimonial.
ESTUDIOS SOBRE LA LEGÍTIMA ASISTENCIAL, de
Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, Fondo Editorial del Colegio de
Notarios de Lima, Lima, 2015.*
Nunca antes el asidero doctrinal del Derecho de
Sucesiones mortis causa en Cuba ha contado con un
material de tan acabada composición. Los estudios de la
legítima en el contexto nacional, como porción del
patrimonio reconstruido del causante al que tienen derecho
sus descendientes, ascendientes y cónyuge sobreviviente,
previa demostración de vínculo de dependencia económica
respecto al fallecido, condicionada por la inaptitud para el
trabajo, han sido en lo fundamental unidireccionales,
*Por Yanet ALFARO GUILLÉN. Jueza de la Sala de lo Civil y de lo
Administrativo del Tribunal Supremo Popular. Profesora Auxiliar de la
Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.
238
RECENSIONES DE LIBROS
excesivamente verticales y esquivos de importantes análisis
globales de este particular régimen jurídico.
PÉREZ GALLARDO con este material que ha titulado: Estudios
sobre la legítima asistencial, continúa superando las
expectativas de sus seguidores, entre los que figuran
estudiosos iniciantes, perennes investigadores, consagrados
operadores del tráfico, resultante del desarrollo de la ciencia
jurídica y devotos del incremento de la inquieta sapiencia
de este autor, dentro y fuera del país. El calificativo de este
especial tipo de legítima constituye el primer tributo de la obra
del creador para su desarrollo en el entorno patrio. A partir de
su establecimiento, han confluido en el quehacer investigativo
del querido profesor, valiosísimas investigaciones que
enaltecen la evolución de la doctrina patria y, sobre todo,
dotan de órganos, músculos y conductos respiratorios a las
previsiones normativas atinentes, contenidas en el Código
Civil cubano.
La lectura de este libro facilita un recorrido por el devenir de
los estudios de su autor iniciados años atrás. No conforman
un conjunto de trabajos sobre una multiplicidad de
importantes temas, lograda por el afán de un investigador
en corto plazo, sino que se integran en coherente,
eslabonado y exquisito empeño que durante años, ha ido
elaborando para dotar de una contundente herramienta de
trabajo y de un valiosísimo material de consulta, a la
dinámica de los escenarios del Derecho cubano, al tiempo
que validan la preciada alternativa de su estudio por juristas
de otras latitudes.
En impecable labor metodológica, ha escindido el cuerpo del
texto en una primera sección sobre estudios doctrinales que
incluyen los temas de la protección cuantitativa y cualitativa de
la porción legitimaria, del control judicial de los requisitos de
especial protección, de la vinculación del régimen legitimario a
la discapacidad, entre otros. De especial trascendencia
considero en este acápite, el posicionamiento del estudio
sobre la constitucionalidad de la sucesión por causa de
muerte y de la retroactividad de las normas civiles en sede
de interpretación testamentaria, por su inusitada aparición
en este tipo de materiales, la interdisciplinariedad que le
239
RECENSIONES DE LIBROS
proporciona a la obra y por su relevancia en la formación del
jurista y en la incorporación al trabajo de los que se
encuentran en ejercicio. En un segundo momento, el libro
ofrece estudios jurisprudenciales. Con inigualables valentía y
valor, PÉREZ GALLARDO ha trazado una firme línea en su
invaluable trabajo investigativo, dirigida a comentar normas
jurídicas y sentencias cubanas. En este último acápite, he sido
testigo presencial desde hace casi diez años, de su constante
periodicidad en la revisión de las sentencias civiles y de
familia de la Sala del Alto Foro de justicia en Cuba y de
algunas salas provinciales. Por estos senderos ha detectado
pronunciamientos que le han motivado excelentes reflexiones
que el material comentado contiene, entre las que figuran la
inoficiosidad de la donación, la naturaleza personalísima de la
protección priorizada de los padres en la sucesión intestada,
la evaluación del carácter de legitimario de estudiante
universitario y de sujeto interno en centro asistencial, la
relación entre la pensión por jubilación o viudedad y
la condición de heredero especialmente protegido, y la
transmisibilidad de los derechos del legitimario postmuerto,
temáticas todas de complejo juzgamiento y en su mayoría de
reciente sometimiento a decisión judicial.
Coexisten en todo el texto valoraciones técnico-legales
impecables, con frecuentes análisis sobre la realidad social,
económica y cultural del país y a propósito de las
tendencias de la dinámica familiar actual. Una vez más
PÉREZ GALLARDO ofrece un trabajo de perfeccionada
interdisciplinariedad, poco frecuentes en nuestro medio.
Para la comunidad jurídica en general, fundamentalmente
desde su ámbito académico, la recepción del libro en
comento constituye un altísimo logro. Los jueces en
particular, lo recibimos con la satisfacción de haber
contribuido a la inspiración de su creador y, sobre todo, con
la dicha de poder recurrir a sus páginas para perfeccionar
los análisis que la impartición de justicia necesita en estos
tiempos.
240
RECENSIONES DE LIBROS
EL GOBIERNO CUBANO DESDE UNA VISIÓN NORMATIVA,
de Yumil RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Ediciones ONBC,
Organización Nacional de Bufetes Colectivos, La Habana, 2015.*
La organización administrativa, a pesar de resultar desde el
siglo XIX un campo de fecundidad científica de diversas ramas
de las ciencias como la sociología o las ciencias
empresariales, en la doctrina más autorizada del Derecho
Público y propiamente el Derecho Administrativo, sufrió una
insuficiente atención desde los principales modelos de
desarrollo del Derecho Administrativo continental en los marcos
del Estado Gendarme (Estado liberal decimonónico). Sin
embargo, el camino bregado desde finales del propio siglo XIX,
hasta lo decursado en el XXI ha puesto de relieve no solo la
necesidad de entender las normas jurídicas de organización
como un sector relevante del ámbito de protección y tutela de
las relaciones jurídico-administrativas, sino un elemento clave
para entender la configuración y funcionamiento de las
sociedades democráticas contemporáneas.
En tal sentido, luego de un período de fecundidad en los años
1940-1980 del siglo pasado, la discontinuidad del bregar
científico nacional en esa temática durante las últimas
décadas ha sido marcado, de un lado, por el olvido en el
tiempo de los referentes teóricos y normativos patrios, y de
otro, la ausencia de obras que sistematicen tales referentes, al
tiempo que incorporen valoraciones de profundidad acerca del
actual régimen jurídico de la organización administrativa en
Cuba.
Cuando los presentes en la clausura del VII Encuentro
Internacional de Derecho Administrativo sesionado en noviembre
de 2015 en La Habana, Cuba, tuvimos la oportunidad de acudir
a la presentación del libro que hoy recensionamos, mediante las
propias palabras del autor, supusimos la buena nueva de una
*Por Amed RAMÍREZ SÁNCHEZ. Máster en Derecho Constitucional y
Administrativo (Universidad de Oriente, Cuba, 2013). Máster en Derecho
Constitucional (Universidad Internacional Menéndez Pelayo y Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid, España, 2015). Profesor
Asistente de la Universidad de Granma.
241
RECENSIONES DE LIBROS
obra que irrumpía en el escenario jurídico no solo de la
academia, sino un importante instrumento de necesaria consulta,
para los diversos sectores profesionales del Derecho, por el
alcance de sus aportaciones.
La obra no se presenta como un trabajo contentivo de un
profundo análisis teórico, exegético y jurisprudencial, ni
pretende serlo. En nuestro criterio es el mayor acierto del
autor en su concepción de la obra, pues a pesar del lenguaje
claro y sencillo en que está redactado, reflejo de la propia
persona de su autor, la caracterización realizada viene en esa
línea a dar un primer paso: el rescate de la tradición normativa
de la organización del poder ejecutivo en nuestro país y su
contextualización en los últimos años conforme al
perfeccionamiento de nuestro propio modelo político.
En ese orden, debemos señalar tres elementos de vital
importancia en relación con el valor de la obra. En primer
lugar, una dimensión histórica, marcada por un profundo
estudio cronológico y coherente que permite sacar a la luz, las
raíces histórico-normativas y el consecuente seguimiento
evolutivo tanto de las estructuras de poder ejecutivo, de sus
competencias, así como del propio régimen jurídico de
organización administrativa, que se entrelazan desde tres
elementos básicos de la teoría jurídica de la organización
administrativa: los órganos administrativos, los funcionarios
públicos y la regulación jurídica como factor de organización.
En segundo lugar, una dimensión metodológica, sobre la
concepción de dos partes con un punto de inflexión en 1976 y
el tercer gran momento constitucional cubano del siglo XX,
subdivididos en siete etapas que se corresponden con los
principales cambios políticos acaecidos desde inicios del
siglo XX hasta el año 2014, que hacen de la compleja realidad
que incumbe a la organización administrativa, un ejercicio más
accesible a partir de su lectura tanto para profesionales del
Derecho, estudiantes de pregrado como a personas sin
formación jurídica en general.
Y, en tercer lugar, una dimensión de aporte científico, a partir
de la identificación de normas jurídicas históricas y actuales
de diversos niveles de jerarquía en torno a las diversas figuras
jurídico-públicas de organización, útiles en los análisis
242
RECENSIONES DE LIBROS
exegéticos de los crecientes proyectos de investigación
jurídica en el Derecho Administrativo cubano.
Un aparte necesario, al valor de su Anexo y finales de cada
parte, contentivos de un resumen de la carrera administrativa por
cada ministerio en el período revolucionario, que constituye en
aporte, tal vez desapercibido por el lector jurídico, pero de mucha
importancia en la ciencia política, una rama que, sin duda, debe
integrarse a esa percepción que el Derecho brinda al fenómeno
de lo público en el Estado cubano en los marcos del
perfeccionamiento de nuestra institucionalidad.
El Gobierno cubano desde una visión normativa, de Yumil
RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ es, en definitiva, no solo una opción
interesante y necesaria de redescubrimiento histórico y
contextualización normativa a la actualidad, sino también un
paso de avance para futuras obras de mayor calaje teórico
doctrinal, expresivas de la realidad político-jurídica de estos
tiempos.
243
Crónicas de Legislación
y Jurisprudencia
Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO
Profesor Titular de Derecho Civil y Notarial
Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana
Notario
Dr. Carlos PÉREZ INCLÁN
Profesor Auxiliar de Derecho Financiero
Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana
Asesor Jurídico del Ministerio del Comercio Exterior
y la Inversión Extranjera
Legislación
Decreto No. 330/2015 de 29 de julio, “Modificativo del
Decreto No. 26 ‘Reglamento de la Ley de Migración’, de 19
de julio de 1978”, publicado en la Gaceta Oficial de la
República de Cuba, Extraordinaria, No. 29, de 27 de
agosto de 2015. Adecua las responsabilidades de los
ministerios de Relaciones Exteriores y del Interior en relación
con la expedición de los pasaportes de la República de Cuba;
establece alternativas para los ciudadanos cubanos en el
exterior que les permitan identificarse y trasladarse a otros
países o a Cuba cuando estén imposibilitados de solicitar, de
forma presencial, el pasaporte provisto con soporte de
identificación biométrica. Modifica los artículos 1, 3, 4, 13, 27 y
41 del Decreto No. 26 “Reglamento de la Ley de Migración”,
de 19 de julio de 1978, y adiciona el artículo 25.
Decreto-Ley No. 331/2015 de 30 de junio, “De las Zonas
con Regulaciones Especiales”, publicado en la Gaceta
Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 36, de
30 de octubre de 2015. Dada la diversidad de clasificaciones
empleadas para identificar zonas geográficas del país con
regulaciones especiales, requeridas de un ordenamiento y
simplificación, y con el objetivo de determinar su definición,
declaración, modificación y extinción, se promulga el
mencionado Decreto-Ley, el cual establece el concepto, los
244
CRÓNICAS DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA
tipos y las categorías de las zonas con regulaciones
especiales, así como el procedimiento para la presentación y
aprobación de las propuestas. Este Decreto-Ley modifica los
artículos 1 y 4 de la Ley No. 2 “Ley de los Monumentos
Nacionales y Locales”, de 4 de agosto de 1977; los artículos
1, 2 y 14 del Decreto No. 55 “Reglamento para la Ejecución de
la Ley de Monumentos Nacionales y Locales”, de 29 de
noviembre de 1979; y el artículo 8 del Decreto-Ley No. 201
“Del Sistema Nacional de Áreas Protegidas”, de 23 de
diciembre de 1999; así como deroga los artículos 21 y 22 del
Decreto-Ley No. 164 “Reglamento de Pesca”, de 28 de mayo
de 1996, y el artículo 7 del Decreto-Ley No. 201 “Del Sistema
Nacional de Áreas Protegidas”, de 23 de diciembre de 1999.
Por su parte, el Decreto No. 333/2015 de 10 de agosto,
“Reglamento del Decreto-Ley de las Zonas con
Regulaciones Especiales”, publicado en la Gaceta Oficial
de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 36, de 30 de
octubre de 2015. Establece las normas y procedimientos que
se aplican para declarar, modificar y extinguir las zonas con
regulaciones especiales, así como la elaboración y aprobación
de planes de ordenamiento territorial y urbano.
Decreto-Ley No. 332/2015 de 30 de junio, sobre
“Organización y Funcionamiento del Catastro Nacional”,
publicado en la Gaceta Oficial de la República de Cuba,
Extraordinaria, No. 37, de 9 de noviembre de 2015. Con el
objetivo de contar con información sobre los bienes inmuebles
en el país como base imprescindible para los nuevos
requerimientos de la gestión económica y administrativa de
las entidades en el territorio nacional, en correspondencia con
los cambios producidos en el orden económico, social y
ambiental, y ante la necesidad de desarrollar el catastro
nacional, se dicta esta norma que establece las reglas para la
organización y funcionamiento del catastro nacional como
sistema primario de informaciones constituidas por un conjunto
de datos y descripciones de los bienes inmuebles urbanos y
rurales a fin de obtener un conocimiento real del territorio
nacional que sirva a los objetivos de dirección del desarrollo
del país. Modifica el artículo 3 del Decreto-Ley No. 179, de 28
de octubre de 1997, y deroga el Decreto No. 16, de
245
CRÓNICAS DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA
16 de diciembre de 1977, y el Acuerdo del Comité Ejecutivo
del Consejo de Ministros, de 31 de marzo de 1982.
A su vez, el Decreto No. 331/2015 de 29 de julio,
“Reglamento del Decreto-Ley sobre Organización y
Funcionamiento del Catastro Nacional”, publicado en la
Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria,
No. 37, de 9 de noviembre de 2015, en vigor, de conjunto con
el Decreto-Ley No. 332/2015. Establece la información que
contiene la certificación catastral, las relaciones entre el
catastro y los registros públicos, la participación del Instituto de
Planificación Física en el estudio y asesoramiento sobre las
modificaciones de los límites a la división políticoadministrativa, y el procedimiento ante las inconformidades con
las informaciones que brinda el catastro.
Resolución No. 857/2015, de 31 de agosto, del Ministro de
Salud Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la
República de Cuba, Extraordinaria, No. 33, de 17 de
septiembre de 2015, modificada a su vez, por la Resolución
No. 979/2015, de 26 de noviembre, del propio Ministro de Salud
Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República de
Cuba, Extraordinaria, No. 43, de 23 de diciembre de 2015.
Reglamenta los procesos para que en las instituciones del
Sistema Nacional de Salud donde funcionan los servicios de
coordinación de dación y trasplante de órganos y tejidos,
atiendan con resolutividad los casos admitidos y consideren
como dadores candidatos a personas vivas con diferentes
grados de relación con el paciente, a saber: parientes
consanguíneos hasta el cuarto grado (según la modificación
que introdujera al artículo 3 la segunda de las resoluciones
referenciadas), tanto en la línea recta como en la colateral, el
cónyuge y los hijos de los cónyuges respecto al otro cónyuge
receptor (reconocimiento implícito de la familia ensamblada).
Igualmente, a los fines de garantizar la libertad y la ausencia de
vicios en la manifestación de voluntad de disponer de los
órganos y tejidos, se establece la instrumentación por vía
notarial del acto de dación de órganos y tejidos humanos con
carácter solemne-constitutivo, y su posible revocación, lo cual
genera una indudable responsabilidad al notario que, en
ejercicio de su fe pública, ha de garantizar la libre manifestación
de voluntad del dador, ajena a toda compensación de
246
CRÓNICAS DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA
naturaleza económica, precisamente por la naturaleza altruista
del acto que protagoniza. Las copias de los documentos
públicos que autorice el notario, vinculados con el proceder
técnico-quirúrgico de la ablación e implante de órganos y
tejidos humanos, en principio, han de ser aportadas al personal
médico actuante para que se archiven en la historia clínica del
paciente, con los efectos que ello tiene, no solo en el campo de
la Medicina, sino también en los del Derecho. A tal fin, el
artículo 20 de la Resolución No. 857/2015 responsabiliza a los
comités de ética hospitalaria del control sobre la constancia en
la historia clínica correspondiente, de la copia de la escritura
pública de dación. Nuevamente resulta el notario la pieza
clave en la seguridad jurídica preventiva que reclama un
Estado de Derecho.
Decreto-Ley No. 333/2015 de 22 de septiembre,
“Modificativo de la Ley No. 113 'Del Sistema Tributario', de
23 de julio de 2012”, publicado en la Gaceta Oficial de la
República de Cuba, Ordinaria, No. 50, de 3 de noviembre
de 2015. Cumplimenta lo establecido en el artículo 100 de la
Ley No. 119/2014, de 19 de diciembre, “Presupuesto del
Estado para el año 2015”, que estableció implementar en el
transcurso del año 2015 el cobro de la tasa por servicios de
aeropuertos a pasajeros a través de los boletos de pasaje de
las aerolíneas, de conformidad con lo que se estableciese a
tales efectos, con el objetivo de modernizar su procedimiento
y agilizar sus trámites. Modifica los artículos 332, 333 y 335 de
la Ley No. 113/2012 “Del Sistema Tributario”, y deroga los
incisos b), c) y e) del artículo 329 y el artículo 331, ambos de
esa propia Ley.
Resolución No. 249/2015 de 1 de diciembre, “Reglamento
de la Ley del Registro del Estado Civil”, publicada en la
Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria,
No. 38, de 3 de diciembre de 2015. En este nuevo
Reglamento se incluyen algunas modificaciones con respecto
al anterior, entre las que cabe citar: las vías a través de las
cuales se puede dar publicidad a los asientos del Registro del
Estado Civil (artículo 140 c)), entre ellas el carné de identidad
y el de las Fuerzas Armadas Revolucionarias, y la tarjeta de
menor, en relación con los datos de su nacimiento que obren
en dichos documentos, razón por la cual los funcionarios
247
CRÓNICAS DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA
públicos y empleados de entidades estatales obtendrán la
información relativa a la fecha de nacimiento, nombres de los
padres, tomo, folio y Registro del Estado Civil de las personas
naturales, a partir de dichos documentos (artículo 144), e
igualmente, se fija como otra de las vías de publicidad, el
sistema automatizado, destinada esta a los funcionarios públicos
de otros registros o entidades estatales (artículos 140 e y 146).
En el caso de las entidades estatales, cuando requieran para
procedimientos administrativos solicitar certificaciones a los
fines de acreditar el estado civil de las personas, será
necesaria la previa aprobación del Ministerio de Justicia, para
lo cual se han de suscribir convenios con las direcciones
provinciales de Justicia o con el propio ministerio del ramo en
relación con los registros especiales, cuando la información
que deba suministrarse sea periódica, con fines públicos
(artículo 143).
Se incluye también en un capítulo independiente, lo relativo a
la inscripción registral de los hechos o actos que afecten el
estado civil de las personas, ocurridos durante desastres o
catástrofes, o en cumplimiento de misión internacionalista en
períodos de estado de guerra o agresión militar contra el país
(artículos 201 y 202).
Resolución No. 21/2015, de 16 de septiembre, del
Presidente de la Cámara de Comercio de la República de
Cuba, “Reglamento de Mediación de la Corte Cubana de
Arbitraje Comercial Internacional”, publicado en la Gaceta
Oficial de la República de Cuba, Ordinaria, No. 46, de 15
de octubre de 2015. En tanto los servicios de mediación que
presta la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional
como método alternativo de resolución de controversias
contribuyen, de manera efectiva, al desarrollo y
perfeccionamiento de las relaciones comerciales en un ámbito
de entendimiento mutuo y colaboración, y dada la necesidad
de actualizar el reglamento de mediación, en vigor por la
Resolución No. 13/2007 ‒primer Reglamento de Mediación‒ de
la Cámara de Comercio de la República de Cuba, se dicta la
presenta norma, ajustándolo al desarrollo alcanzado en la
actualidad por el uso del método auto-compositivo de gestión
de conflictos. Deroga la Resolución No. 13/2007, de 13 de
248
CRÓNICAS DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA
septiembre de 2007, del Presidente de la Cámara de Comercio
de la República de Cuba.
Decreto-Ley No. 335/2015 de 20 de noviembre, “Del
Sistema de Registros Públicos de la República de Cuba”,
publicado en la Gaceta Oficial de la República de Cuba,
Extraordinaria, No. 40, de 14 de diciembre de 2015. Tiene
por objeto la creación, organización y funcionamiento del Sistema
de Registros Públicos de la República de Cuba, bajo la dirección
metodológica del Ministerio de Justicia. Se establecen los
siguientes registros públicos: a) personas naturales; b) personas
jurídicas; c) bienes muebles e inmuebles; d) permisos y licencias;
e) propiedad intelectual; f) hechos y procesos; g) resultados
económicos; y h) documentos. Se regulan los principios que
informan la organización y el funcionamiento de los registros
públicos, a saber: legalidad, especialidad, integración, publicidad,
veracidad, interoperabilidad, auditabilidad, seguridad y vitalidad.
Para la integración de los registros se crea un soporte tecnológico
que permita la conectividad del Registro Central con las unidades
de gestión y con los registros públicos afines, así como el traslado
de la información existente a las bases de datos de los diferentes
registros. Se regula todo lo concerniente al proceso de
nombramiento y habilitación del Registrador, los recursos a
interponer contra las decisiones del Registrador, así como lo
relativo a la rectificación de errores u omisiones en los asientos del
Registro.
Jurisprudencia
Tribunal Supremo,
Administrativo
Sala
de
lo
Civil
y
de
lo
Apreciación de los requisitos de la especial protección,
respecto de la esposa del causante
Sentencia No. 428 de 17 de julio de 2015
Primer Considerando
Ponente DÍAZ TENREIRO
“… no se constatan los errores que se denuncian, ante los
irrefutables razonamientos que contiene la sentencia que se
combate en los fundamentos que sirven de base al fallo, en el
249
CRÓNICAS DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA
sentido de que considera que la heredera que se ha
declarado como merecedora de la especial condición de
especialmente protegida, tiene los requisitos que para ello se
exigen en la vigente legislación, porque consta que estaba
unida en matrimonio con el causante desde el año mil
novecientos setenta y cinco, que siempre tuvo la condición de
ama de casa, siendo atendida económicamente por quien
fuera su esposo, quien no estuvo conforme con que la misma
laborara fuera del hogar por sus padecimientos de salud; que
al producirse el deceso de su esposo contaba con sesenta
años de edad, lo que si bien no constituye un límite forzoso
para dejar de laborar por quien normalmente lo viene
realizando y no desee acogerse a los beneficios de la
jubilación por edad, si resulta una circunstancia que unida a la
quebrantada salud, constituyen restricciones atendibles en el
caso concreto, que objetivamente la sitúan en la condición de
no apta para trabajar, todo lo que con acierto ha sido
valorado por el tribunal de instancia”.
Intransmisibilidad a favor de la heredera testamentaria, de
los derechos patrimoniales derivados del reconocimiento
de la condición de especialmente protegida de su
causante directa, en relación con otra sucesión en la cual
no se le llega a atribuir tal cualidad
Sentencia No. 463 de 30 de julio de 2015
Segundo Considerando
Ponente VALDÉS ROSABAL
“… si bien la interpelada sentencia reconoce como cierta la
condición de heredera especialmente protegida que asistía a
la fenecida Ofelia Sánchez Mendoza, circunstancia que limita
la libre voluntad del testador a la mitad de su haber
hereditario, no es menos veraz que, tal derecho es de
eminente carácter asistencial para quienes, no aptos para el
trabajo, dependían económicamente del causante al momento
de su deceso; cualidad intrínseca a la persona, en vida, que
por serle consustancial, su ejercicio y consecuente disfrute es
personalísimo y por ende intrasmisible a sus sucesores; de tal
suerte que aun ejercitada la acción impugnatoria por la titular
del derecho, fallecida que resultó a la postre del proceso por
el que cuestionaba la disposición testamentaria de su
causante en lo que concierne a la institución de heredero que
250
CRÓNICAS DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA
determinara sin tener en cuenta que a ella correspondía la
mitad de la herencia, ha de entenderse que con su muerte se
extinguió la tutela que le era inherente sobre preceptivas
causas legales que obviamente respecto al testador (…), no
concurren en la representante procesal y heredera
testamentaria (…); de ahí, que haya previsto el legislador la
posibilidad de que ante la muerte del heredero preterido
asistido de la aludida condición con anterioridad al deceso del
testador, pueden los descendientes del beneficiado con
carácter asistencial, heredar por representación, pero siempre
que concurran en ellos los inexorables requisitos, sin que así
se haya dispuesto para quienes su defunción sea ulterior a la
del testador, de lo que hay que entender que no pueden
concebirse amparados sino establece la ley específica
distinción al respecto; de modo que el discutido derecho
incorporado de forma privativa e individual en la persona de
(…), solo surtiría efectos en beneficio de sus herederos bajo la
previsión del artículo cuatrocientos noventa y cinco, apartado
segundo del Código Civil, a saber, acaecida su muerte antes
de quien ejercitara, obviándola, el derecho de testar, lo que no
acontece en la controversia”.
No concurrencia de los requisitos de la especial protección
Sentencia No. 488 de 14 de agosto de 2015
Primer Considerando de la primera sentencia
Ponente DÍAZ TENREIRO
“… resulta cierto, como se afirma en el concepto de la
infracción que se ofrece, que se han valorado erróneamente
las pruebas documentales aportadas a las actuaciones, en el
sentido de que no resultan suficientes para justificar de modo
indubitado que la no recurrente, (…) haya estado
imposibilitada (…) de trabajar, pues no había arribado a los
sesenta años de edad, establecida para la mujer obtener la
jubilación, ni justificó
de modo convincente que los
padecimientos a que se refiere el resumen de historia clínica
aportado, resultaran de entidad suficiente para impedirle
dedicarse a alguna actividad laboral que le permitiera obtener
su sustento, y aunque dichas pruebas no necesariamente
tienen que realizarse por comisiones de peritajes
especializadas asociadas a la legislación laboral para
dictaminar sobre el extremo referido a la capacidad para
251
CRÓNICAS DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA
laborar, como también se afirma por quien recurre, sí es
preciso que contengan elementos que razonablemente
permitan al juzgador alcanzar certidumbre sobre tan
importante aspecto, para sobre esa base establecer la
condición de heredero especialmente protegido, según los
requisitos que en tal sentido se exigen en el artículo
cuatrocientos noventa y tres del Código Civil y pueda
producirse en consecuencia el efecto de nulidad a que se
refiere el artículo cuatrocientos noventa y cinco del propio
Código, ante la preterición de herederos con tal derecho”.
Falta de prueba de la ausencia de discernimiento
de la testadora
Sentencia No. 525 de 28 de agosto de 2015
Tercer Considerando
Ponente VALDÉS ROSABAL
“… la falta de discernimiento que le atribuye a la testadora al
momento de emitir su última voluntad ha de quedar
indubitadamente demostrada mediante principio de prueba
idóneo que acredite irrefutable limitación de su autogobierno
para conducir sus actos por sí, consciente e inequívocamente en
el tráfico jurídico, acreditación que no consta de autos (…)”.
Cumplimiento específico como forma de
de la obligación
Sentencia No. 555 de 31 de agosto de 2015
Primer Considerando de la primera sentencia
Ponente ALFARO GUILLÉN
extinción
“… acusa la infracción de precepto normativo regulador de la
regla general que prevé el cumplimiento específico como
forma de extinción de la obligación, atinente a la facultad del
acreedor para exigir a su deudor la ejecución a la que viene
obligado, de conformidad con los términos en los que fue
pactada, lo que constituye la vía de satisfacción crediticia en
primer orden, ante supuestos de incumplimiento obligacional o
de cumplimiento defectuoso, cuya impronta es instituir desde
la norma, una alternativa de protección al sujeto agraviado por
la actitud quebrantadora del acuerdo tomado a cargo de su
contrario, devenida a su vez en previsión legal que ampara la
pretensión de la recurrente, de que le sea reembolsada la
252
CRÓNICAS DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA
suma pagada a quien fungiera como contraparte contractual
para la ejecución de un conjunto de acciones constructivas en
el inmueble propiedad de la inconforme, a las que no dio
realización aquel en el plazo debido”.
Contrato de promesa de donación sobre azotea
Sentencia No. 664 de 28 de octubre de 2015
Primer Considerando
Ponente ACOSTA RICART
“… por el presente proceso se ha pretendido el
reconocimiento de un contrato de promesa de donación,
exigiéndose su cumplimiento;
de lo anterior no puede
desconocerse que técnicamente el mismo se entiende como
preparatorio, de garantía, e innominado, cuya finalidad
consiste en la celebración de otro contrato posterior; o sea, es
una declaración seria y definitiva por la que nos imponemos,
una obligación de hacer o no hacer, en provecho de otro; su
utilidad está dada, para aquellos casos en que las partes
contratantes, no quieren, no le es conveniente, o no pueden
de momento celebrar el contrato que les interesa, asegurando
con este su celebración para un tiempo futuro, más oportuno;
sin embargo, cuando la promesa está relacionada con el
contrato de donación, entonces ello tiene como obstáculo
esencial lo establecido en el artículo trescientos setenta y dos
del Código Civil, respecto a que la promesa de donación no
obliga a quien la hace, mientras que no sea aceptada;
mientras que para el específico caso de los bienes inmuebles,
es preceptiva la letra del artículo trescientos setenta y cuatro
inciso uno de la citada norma sustantiva, en lo que respecta a
que la donación y aceptación de bienes inmuebles se
formalizará en documento público; por lo que la forma es
requisito de eficacia de este tipo de contrato, quedando en
todo caso supeditada su validez al cumplimiento de las
disposiciones legales, a saber, las exigidas en el artículo
veinticuatro de la Ley General de la Vivienda conforme quedó
modificado por el Decreto Ley doscientos veintidós de dos mil
catorce”.
Designación en cláusula de alcance genérico en la que se
reconoce la futura existencia de posibles herederos
especialmente protegidos no conlleva preterición de
253
CRÓNICAS DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA
quien a la muerte del testador esté incurso en tales
circunstancias
Sentencia No. 826 de 29 de diciembre de 2015
Primer Considerando
Ponente LEÓN RIVAS
“… si bien es cierto que en el testamento (…) no fue
mencionada
de
manera
expresa
como
heredera
especialmente protegida la hija del testador, menor de edad,
lo cierto es que la cláusula primera del referido instrumento, a
pesar de resultar un tanto ambivalente, salva la omisión que
pudiera generar perjuicio, al especificar que si existieran
herederos especialmente protegidos al momento del
fallecimiento del testador, se les reserva la porción de la
herencia establecida por la ley, lo que con meridiana claridad
se valora en los fundamentos que sirven de sustento al fallo
en la sentencia recurrida, al afirmar que se le ha reservado a
la inconforme, la porción de la herencia que en carácter de
legítima le asegura el apartado primero del artículo
cuatrocientos noventa y dos del Código Civil, sin imponerle
gravamen alguno a esa porción hereditaria al momento de la
apertura de la sucesión (…)”.
La omisión del juicio de capacidad por el notario conlleva
a la nulidad del instrumento público ex artículo 16 b) de la
Ley de las Notarías Estatales
Sentencia No. 864 de 30 de diciembre de 2015
Primer Considerando de la primera sentencia
Ponente ACOSTA RICART
“… constituye obligación del fedatario hacer constar en el
instrumento público, que quien comparece ante él tiene la
capacidad legal necesaria para intervenir en el acto o contrato a
que se refiere, cuya circunstancia se determinará a juicio de
dicho funcionario público, no bastando que lo consigne así en el
instrumento apoyándose en el solo dicho de los otorgantes,
sino que es obligatorio y
determine, a su juicio dicha
constancia; por su parte, en el inciso b) del artículo dieciséis de
las Notarías Estatales se establece entre otras cuestiones que
se relacionan en el mismo, que serán nulos los documentos
notariales en que no conste el juicio sobre el conocimiento o la
capacidad de los comparecientes;
advirtiéndose que
254
CRÓNICAS DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA
ciertamente en la Escritura Pública de Testamento Notarial (…)
por la fedataria no se cumplió con las exigencias mencionadas,
en tanto no se consignó lo relativo al juicio de capacidad de la
compareciente, resultando este, un aspecto de trascendencia
que compromete la eficacia y seguridad del documento público
autorizado por dicha notaria; siendo el requisito más importante
que la Ley establece con relación a la capacidad de los
comparecientes en los instrumento públicos notariales; el
enjuiciamiento de la capacidad de obrar presupone una
calificación jurídica, que se acompaña de las pruebas de rigor,
mientras que el juicio notarial de capacidad toma como base
esencial la capacidad natural del sujeto respecto al acto
concreto que vaya a realizar (…)”.
255
Notijurídicas
V TALLER NACIONAL FAMILIA Y HERENCIA,
Universidad de Matanzas, septiembre 25 y 26 de 2015
En el teatro Julio A. Mella, de la Universidad de Matanzas,
tuvo lugar el V Taller Nacional Familia y Herencia que de
nuevo es sede de discusión y agudos debates reformuladores
del binomio familia-sucesiones, con la participación de
profesores de Derecho Civil e Internacional Privado de las
principales universidades del país.
A manera de pórtico, el Taller inició sus sesiones con las
palabras de salutación a cargo de la Dra. Olga MESA
CASTILLO, presidenta de la Sociedad Cubana de Derecho Civil
y de Familia de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, con la
máxima de entrelazar dos temas que son un indisoluble
matrimonio: familia y herencia. La conducción de las sesiones
de trabajo correspondieron a la Dra. Ediltrudis PANADERO DE
LA CRUZ, Profesora Titular de Derecho Civil de la Universidad
de Oriente, y al Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, Profesor
Titular de Derecho Civil de la Universidad de La Habana,
ambos vicepresidentes de la mencionada Sociedad, este
último en su condición de coordinador del Taller.
Entre los temas debatidos figuraron: “Familia, herencia y
tributos”; “Deberes conyugales, minoridad, familia y herencia”;
“Protección sucesoria de los sectores vulnerables de la familia
cubana”; “Propiedad, empresa, familia y herencia”; “Propiedad
intelectual, familia y herencia”; “Tutela testamentaria”; “Formas
familiares y herencia”; “Familia, solidaridad intergeneracional y
legítima”; “Familia, sucesiones y judicatura”; “Familia y
herencia, desde la óptica del DIPRI”. Entre las principales
conclusiones del Taller cabe expresar las siguientes:
1) La vital importancia de trabajar en el perfeccionamiento
en Cuba de la materia tributaria asociada a la herencia,
256
NOTIJURÍDICAS
eliminando las lagunas e imprecisiones que revela el
ordenamiento jurídico patrio.
2) La naturaleza jurídica de los deberes conyugales emplaza
a repensar sobre la posibilidad de incorporar
consecuencias en el ámbito sucesorio a razón del
incumplimiento de los deberes maritales a los fines de
dotarlos de mayor grado de juridicidad.
3) El principio del interés superior del menor implica cambiar
la interpretación que se ha realizado del alcance de la
representación legal de los menores, para propiciar así la
intervención de la fiscalía en las escrituras de
adjudicación de herencia, en las que concurran menores
de edad y sus padres no puedan representarlos, todo ello
en cumplimiento de la legalidad.
4) Analizar los riesgos en torno al ejercicio de la
testamentifactio activa por parte del menor de edad
emancipado por matrimonio, sobre la base de datos
estadísticos actuales que demuestran cifras estimadas de
sujetos que en Cuba disfrutan de tal posibilidad sin que
aparezca reconocida legalmente la curatela como figura
de asistencia que posibilite complementar el ejercicio de
la capacidad de obrar por parte de tales individuos,
proponiéndose que la forma notarial se valore como la
única admisible en pos de otorgar una envoltura de
seguridad jurídica a las disposiciones de última voluntad,
de modo que la misma se cumpla cabalmente.
5) El contrato de acogimiento familiar de personas mayores
conjuga la integración familiar, cohabitación y retribución
como elementos esenciales para dar nacimiento a un
pacto donde prima la autonomía de acogedores y
acogidos, con la finalidad de brindar protección al adulto
mayor dependiente y/o discapacitados.
6) La premisa de los coherederos con discapacidad en el
acto particional y las particularidades que entraña al
amparo de la Convención Internacional de los Derechos
de las Personas con Discapacidad.
257
NOTIJURÍDICAS
7) La obra pictórica genera ingresos y la posibilidad de que
deban ser incluidos estos o no en la comunidad
matrimonial de bienes o si son objeto de liquidación tras
el divorcio del autor, atendiendo a la naturaleza jurídica
del Derecho de Autor, al contenido especial de los
derechos morales y al tipo de obra.
8) La tutela como institución de guarda del Derecho de
Familia puede ser objeto de delación testamentaria,
atendiendo al contenido atípico del testamento,
desvelando contrariedades con la realidad familiar ante la
diversidad de tipologías familiares en el contexto actual
cubano, especialmente en el marco de las familias
ensambladas.
9) La necesidad de un justo equilibrio de los efectos
causados en materia sucesoria cuando de reconocimiento
post mortem de la unión matrimonial se trata.
10) Las propuestas y efectos sucesorios del matrimonio
putativo, evidenciando los núcleos de la figura con los
impedimentos o prohibiciones dirimentes, la declaración
de nulidad por el tribunal, así como la presencia de la
buena fe en la celebración del acto y no otro posterior,
buena fe que debe ser presumida, al no existir regla
especial en contrario. Se resalta la pertinencia de llamar a
la herencia al cónyuge supérstite putativo, aun cuando no
haya premuerto el cónyuge putativo.
11) La necesidad de reforma del ordenamiento jurídico
cubano en pos de implementar la figura de la unión de
hecho en una nueva reformulación que acceda mejor a la
propia naturaleza de la institución y al unísono integrar a
las parejas del mismo sexo.
12) La determinación de la dinámica del derecho de
transmisión en el ámbito de la sucesión forzosa tendrá
que atender a la coherencia con el régimen de protección
asistencial a la tutela legitimaria efectiva, a los sujetos
que se perjudiquen y se beneficien con la posible
solvencia, al respeto de la voluntad del causante y al
sentido de justicia.
258
NOTIJURÍDICAS
13) La disposición mortis causa de bienes gananciales, a
razón del régimen jurídico aplicable, depende de que
dicha disposición siempre tenga como límite la
participación que al causante corresponda al patrimonio
común, por lo que su solidez dependerá de los resultados
de la liquidación de la sociedad conyugal.
14) La necesidad de repensar la adopción de técnicas de
reglamentación del Derecho Internacional Privado que
posibiliten la integración social del emigrante tanto en el
país de origen como en el país de destino. Todo ello en
estrecha relación con un replanteamiento de la noción que
hasta hoy sustentamos respecto de la propiedad personal.
15) El cuestionamiento del alcance y fundamento de la
incapacidad para suceder de los parientes extranjeros y
emigrantes en la actualidad cubana.
16) La necesidad de utilizar la técnica de adaptación del
DIPRI, cuando se susciten conflictos de leyes, con
respecto a los derechos sucesorios del cónyuge viudo si
estos pertenecen a ordenamientos jurídicos diferentes,
debiendo proceder a una adaptación de estas normas
eliminando tal contradicción para una justa solución del
problema.
259
Publicaciones recibidas
ABOGACÍA Y DERECHO: Gestión de conflictos jurídicos.
Abogacía 2014. Director: Ariel MANTECÓN RAMOS.
Coordinadora: Juana CABRERA DIÉGUEZ. Ediciones ONBC,
La Habana, 2014.
AUDITORÍA Y CONTROL. No. 30, año 2015. Revista
especializada editada por la Contraloría General de la
República de Cuba.
CD - EL CÓDIGO CIVIL CUBANO DE 1987: VEINTICINCO
AÑOS DESPUÉS. Libro Homenaje al Prof. Dr. Tirso A.
CLEMENTE DÍAZ. Coordinador: Dr. Leonardo B. PÉREZ
GALLARDO. Editorial UNIJURIS.
CD - GLOBALIZACIÓN, DELINCUENCIA ORGANIZADA,
EXPANSIONISMO
PENAL
Y
DERECHO
PENAL
ECONÓMICO EN EL SIGLO XXI. Libro Homenaje al
Prof. Dr. Juan María TERRADILLOS BASOCO. Coordinadora:
Serie Ciencias Penales y
Dra. Mayda GOITE PIERRE.
Criminológicas, junio de 2015. Editorial UNIJURIS.
DE LA ABOGACÍA, SU EJERCICIO: PASIÓN Y VIDA.
María Teresa BENITO MENÉNDEZ. Ediciones ONBC, La
Habana, 2015.
DERECHO INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Dra. Gretel
HERNÁNDEZ OLIVA. Universidad Obrera de México,
Federación Sindical Mundial, Región América Latina y el
Caribe, 2014.
EDUCAÇÃO Ầ DISTẦNCIA COMO INSTRUMENTO DE
(RE) SOCIALIZAÇÃO DO CONDENADO. Luiz Augusto
COUTINHO. Salvador, Brasil, 2015.
260
PUBLICACIONES RECIBIDAS EL
GOBIERNO
CUBANO
DESDE
UNA
VISIÓN
NORMATIVA. Yumil RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ. Ediciones
ONBC, La Habana, 2015.
EL INFORME FINAL DEL DEFENSOR. INTERROGANTES.
Danilo RIVERO GARCÍA. Ediciones ONBC, La Habana, 2015.
EL NOTARIO DEL SIGLO XXI. No. 60, marzo-abril 2015 y
No. 61, mayo-junio 2015. Revista del Colegio Notarial de
Madrid.
EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PRETERICIÓN EN CUBA.
Yanet ALFARO GUILLÉN. Ediciones ONBC, La Habana, 2015.
ESCRITURA PÚBLICA. No. 93, mayo-junio 2015 y No. 94,
julio-agosto 2015. Consejo General del Notariado, Madrid.
FOLLETO DIVULGATIVO SOBRE INDISCIPLINA SOCIAL,
ILEGALIDADES, CONTRAVENCIONES Y DELITOS.
Fiscalía General de la República de Cuba, 2013.
IBDFAM. Edición 19, febrero-marzo 2015. Edición 20, abrilmayo 2015. Revista del Instituto Brasileiro de Direito de
Familia.
IUS. No. 34, nueva época, año VIII, julio-diciembre 2014.
Temas actuales de Criminología. Instituto de Ciencias
Jurídicas de Puebla, México.
REGISTRADORES DE ESPAÑA. No. 72, abril-junio 2015 y
No.73, julio-septiembre 2015, V
Época.
Colegio de
Registradores.
UNA APROXIMACIÓN A LA HISTORIA DE LA FISCALÍA
GENERAL DE LA REPÚBLICA. 40 Aniversario. Fiscalía
General de la República de Cuba, 2013.
V INFORME NACIONAL AL CONVENIO SOBRE LA
DIVERSIDAD
BIOLÓGICA.
Ministerio
de
Ciencia,
Tecnología y Medio Ambiente. República de Cuba, 2014.
261
PUBLICACIONES RECIBIDAS VEREDICT. No. 2, Vol. 20, April 2014 y No. 3, Vol. 20, July
2014. National Coalition of Concerned Legal Professionals.
New York, USA.
NOTA: Estos títulos pueden ser consultados en la
Biblioteca Dr. Francisco Varona Duque-Estrada, de la
Unión Nacional de Juristas de Cuba.
262
NUEVAS NORMAS PARA LA PUBLICACIÓN EN LA
REVISTA CUBANA DE DERECHO
1. La Revista Cubana de Derecho publicará los trabajos tanto nacionales
como extranjeros, que sean aprobados por su Consejo Editorial.
2. La secretaria del Consejo Editorial recepciona los trabajos en las direcciones
electrónicas (juristacubana@yahoo.es//secretaria@unjc.co.cu ) remitiéndolos
a cada uno de los miembros del Consejo, previa designación de los ponentes o
evaluadores (uno a tres), los que en el plazo de 30 días emiten un dictamen sobre
la calidad de estos, para su posible publicación en la Revista, y en los casos
pertinentes efectúan las sugerencias que consideren oportunas. Cuando
recomienden realizarle determinadas correcciones al trabajo, se les informa a los
autores, a los efectos procedentes. Tanto la fecha de recepción, como la de
aceptación del trabajo, se expresarán en la publicación.
3. Los artículos que se van a enviar pueden ser el resultado de
investigaciones o de reflexiones teórico-prácticas sobre cualquier tema
jurídico. Los trabajos presentados deben ser inéditos.
4. Los trabajos ganadores de los concursos de las sociedades científicas o del
Premio Ignacio Agramonte son sometidos a la consideración del Consejo
Editorial, siempre que sean presentados por sus autores y cumplan los
requisitos formales establecidos en las presentes normas. En la
publicación se hace mención al premio recibido.
5. Los trabajos deben ser redactados con procesador de texto Microsoft Word. Se
utiliza interlineado sencillo, sin introducir sangría. Los párrafos deben estar
separados entre sí por un espacio, utilizando como fuente Arial 12 para el texto y
Time New Roman 10 para las notas a pie de página.
6. Los artículos enviados deben expresar, además del título, los datos
identificativos del autor, el centro en que se desempeña profesionalmente,
la actividad que realiza, la dirección electrónica, las categorías científica y
docente, las sociedades científicas a las que pertenece y otros datos que
considere de interés.
7. Los artículos deben contener las palabras claves, un breve resumen de no
más de 200 palabras (ambos en español y en inglés) y un sumario o índice.
Cuando se trate de trabajos que son resultados de tesis doctorales,
maestrías o especialidades, se hará constar en el resumen.
8. La extensión máxima es de 25 páginas y 10 páginas para el caso de
comentarios jurisprudenciales.
9. Las citas bibliográficas deben incluirse a pie de página y cumplimentar los
requerimientos que en el orden formal se exigen para las publicaciones
seriadas. No se dedica un espacio final a la bibliografía.
10. La selección de los artículos que se publican en cada uno de los dos números
anuales de la Revista la realiza el Consejo Editorial, de entre los que resulten
aprobados para su publicación, teniendo en cuenta el necesario balance por
materias y entre los trabajos de contenido teórico y los que van dirigidos al
análisis del Derecho positivo y la Jurisprudencia.
11. Los trabajos que se publiquen, expresan la opinión de cada autor, por lo
que no constituyen criterios oficiales de la Organización.
R E V I S T A
C U B A N A de
DERECHO
PRÓXIMO NÚMERO
La edición número 47 incluirá, entre otros, los
artículos siguientes:
RETOS DEL DERECHO DE FAMILIA. AUTONOMÍA
y unidad.
Dra. Ana María ÁLVAREZ-TABÍO ALBO
LA PROHIBICIÓN DEL “VENIRE CONTRA FACTUM
propirium non valet”, como fuente del Derecho Civil cubano.
Análisis crítico de su proyección en la práctica judicial.
MSc. Alain VALLÍN BORREGO
LOS “ACTOS REFLEJOS” Y LA FUNCIÓN NEGATIVA DEL
concepto jurídico-penal de acción (Comentario a la Sentencia
No. 1269 de 13 de mayo de 2014 del Tribunal Supremo de
Cuba).
Lic. Harold BERTOT TRIANA y Dr. Nivaldo HERNÁNDEZ
MESA
LENGUAJE INCLUSIVO VS. LENGUAJE SEXISTA. APUNTES
para un debate en el ámbito jurídico.
MSc. Yamila GONZÁLEZ FERRER
UBICACIÓN, IRRADIACIÓN Y EFECTO EN TERCEROS
de los derechos fundamentales en la teoría de Robert
ALEXY.
264
Dr. Edgart Alan ARROYO CISNEROS