LEY AUGE Y RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO

WWW.DERECHOYSALUD.CL
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN MATERIA SANITARIA
MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY Nª19.966 (que establece un
Régimen de Garantías en Salud)
ADEHEMIR CASTRO JARA
RAUL MANRIQUEZ VILLOUTA
ABOGADOS
Santiago, Marzo de 2005.
1º.- Si bien es cierto la ley 19.966 establece el Régimen de Garantías Explícitas en
Salud, y ello la identifica, también introdujo en el párrafo 1ª del Título III, una serie de
normas de real importancia para la gestión en salud, porque inciden directamente en
la responsabilidad del Estado por los daños que pudiera causar.
Además introdujo, en el párrafo 2ª del Título III, el sistema de mediación,
aplicable a prestadores públicos y privados, lo que es objeto de análisis en
documento separado.
2º.- Hasta antes de la ley 19.966 la responsabilidad del Estado en materia sanitaria
se regía exclusivamente conforme a las normas generales aplicables al sector
público, básicamente en la Constitución Política de la República y ley Nº18.575
sobre Bases Generales de Administración del Estado.
3º.- En el contexto anterior , ha sido usual que los juicios seguidos en contra de
instituciones públicas de salud, muestren, entre otras, las siguientes características:
a)
Variedad de jurisprudencia sobre una misma materia.
Así por ejemplo, en materias de prescripción, de daño moral, de falta de
servicio como fundamento de la responsabilidad, de responsabilidad
subjetiva u objetiva (necesidad de acreditar o no la culpa del agente), etc
Esto significaba obviamente gran disparidad de criterios entre los jueces,
generando gran inseguridad jurídica para la gestión.
a)
Regulación genérica del derecho a pedir reembolso a los funcionarios
causantes del daño, respecto de lo pagado como consecuencia de acciones
civiles de particulares
b)
Aumento exponencial de acciones judiciales por casos de negligencia
médica en contra de los servicios, sin que existieran filtros o etapas previas
que insten a la negociación entre los involucrados.
1
WWW.DERECHOYSALUD.CL
4º)
En relación a las materias enunciadas, la ley Nª19.966 estableció las
siguientes normas e instituciones especiales:
a) Necesidad de prueba del daño y de que este se produjo por la acción u
omisión del órgano, mediando falta de servicio.
Artículo 38 incisos 1 y 2.“Los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria serán responsables de los
daños que causen a particulares por falta de servicio.
El particular deberá acreditar que el daño se produjo por la acción u omisión del órgano,
mediando dicha falta de servicio”....
Con ello la ley obliga a la evaluación de la conducta del órgano y sus agentes,
despejando definitivamente que no basta el daño, para condenar al establecimiento
de salud de que se trate.
b) Establece plazo de prescripción de las acciones para perseguir la
responsabilidad del Estado en materia sanitaria.
Artículo 40.“La acción para perseguir esta responsabilidad prescribirá en el plazo de cuatro años, contado
desde la acción u omisión”.
Esta norma es un aporte fundamental, puesto que zanja definitivamente la
interesante discusión en los juicios que afectan al sector público de salud, respecto a
la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la responsabilidad del Estado.
a)
Fija criterios para determinación del daño moral.
Artículo 41 inciso 1º.“ La indemnización por el daño moral será fijada por el juez considerando la gravedad del daño
y la modificación de las condiciones de existencia del afectado con el daño producido, atendiendo su
edad y condiciones físicas”.
Si bien, no se establecen mecanismos de tarificación (idea que fue discutida
en su momento, la norma claramente ordena al juez que debe atenerse sólo a los
referidos criterios para determinar el monto de la indemnización por daño moral.
b)
Excluye daños que puedan ser objeto de indemnización: primacía de la
lex artis.
Artículo 41 inciso 2º.“No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se
hubieran podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica
existentes en el momento de producirse aquéllos”.
Esta norma otorga un reconocimiento pleno al concepto lex artis imperante en
un determinado momento como parámetro necesario de análisis de la
responsabilidad, en el caso concreto, excluyendo la obligación de pago o de
indemnizar por los daños causados.
2
WWW.DERECHOYSALUD.CL
e) Precisa circunstancias en que debe ejercerse el derecho a repetir (acción
de reembolso).
Artículo 38 inciso 3º“Los órganos de la Administración del Estado que en materia sanitaria sean condenados en
juicio, tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que haya actuado con imprudencia temeraria
o dolo en el ejercicio de sus funciones, y en virtud de cuya actuación el servicio fue condenado. La
conducta imprudente o dolosa del funcionario deberá siempre ser acreditada en el juicio en que se
ejerce la acción de repetición, la que prescribirá en el plazo de dos años, contados desde la fecha en
que la sentencia que condene al órgano quede firme o ejecutoriada”.
Con ello la ley precisa que para repetir en contra del funcionario se exige que:
éste último haya actuado con imprudencia temeraria o dolo;
en virtud de dicha actuación el servicio haya sido condenado;
la conducta imprudentemente temeraria o dolosa sea siempre acreditada
en el juicio de repetición;
d)
la acción de repetición debe ejercerse en el plazo máximo de dos años
contados desde la fecha en que la sentencia que condene al órgano
quede firme o ejecutoriada.
Si se advierte, en el fondo, la ley restringió las posibilidades de repetir contra
el funcionario, puesto que en la normativa general no existen estas limitaciones y el
plazo de prescripción (5 años) fue también reducido.
a)
b)
c)
f) Establece la obligación de instruir sumario o investigación sumaria cuando
el órgano haya sido condenado a pagar.
Artículo 39.“En el caso señalado en el inciso final del artículo anterior, los órganos de la Administración del
Estado deberán instruir la investigación sumaria o sumario administrativo correspondiente, a más
tardar diez días después de notificada la sentencia de término”.
Este artículo, efectivamente plantea inquietudes, como por ejemplo: ¿cuál es
el objeto de esta investigación: hacer efectiva la responsabilidad del funcionario
solamente o como un medio para acreditar su actuación dolosa o imprudencia
temeraria para luego ejercer la acción de repetición pertinente?; ¿qué sucede con la
eventual prescripción de la responsabilidad administrativa?, etc
5º) Por otra parte, la ley Nº19.966 introdujo una interesante disposición que explicita
la responsabilidad civil de los aseguradores y prestadores en el otorgamiento de las
garantías explícitas en salud.
Artículo 42.“El Fondo Nacional de Salud será responsable por falta de servicio y las Instituciones de Salud
Previsional por incumplimiento negligente,
de su obligación de asegurar el otorgamiento de las garantías explícitas de salud contempladas en esta
ley, siempre que tal incumplimiento sea consecuencia directa de su actuar.
Responderán del incumplimiento de las Garantías Explícitas en Salud los prestadores inscritos
ante la Superintendencia de Salud, y no las instituciones
mencionadas en el inciso anterior, en caso de que el referido incumplimiento sea consecuencia de la
acción u omisión de dichos prestadores”.
3
WWW.DERECHOYSALUD.CL
De esta norma puede desprenderse que:
Alcanza a aseguradores previsionales en salud, públicos y privados
(FONASA e ISAPRES)
b)
Rige para prestadores públicos y privados, porque para satisfacer la
exigencia de acreditación como forma de cumplimiento de la garantía de
calidad, unos y otros deberán estar inscritos en la Superintendencia de
Salud.
c)
Responden los aseguradores por el incumplimiento negligente de su
obligación de asegurar, en relación a estas garantías, lo que abre la
posibilidad a beneficiarios de accionar contra ellos, cuando han sufrido un
daño derivado por ejemplo, de la dilación en el otorgamiento de la
cobertura financiera respectiva que les hubiera permitido el acceso.
d)
La obligación de responder, obviamente, se traspasa al prestador público o
privado en caso que este sea el que incurra en una acción u omisión de
incumplimiento en relación a la materia.
a)
6º) Finalmente, en su Párrafo 2º del Título III, la ley Nº19.966 instituye el sistema
mediación que, como se adelantó, es analizado en otro documento.
7º)
Las normas del Párrafo 1º, del Título III de la ley Nª19.966 (artículos 38 a 42)
que hemos descrito, entran en vigencia conjuntamente con el primer decreto
ministerial conjunto de garantías explícitas en salud *, esto es, el 1 de julio de 2005.
* El Decreto Supremo 170 de 26 de noviembre de 2004, de los Ministerios de Salud y Hacienda, fue publicado en el Diario
oficial del 28 de enero de 2005.
4