Anuario - Universidad San Sebastián

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PRESENTACIÓN
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INVESTIGACIÓN JURÍDICA
I. ARTÍCULOS
1. El emergente derecho humano al agua y al saneamiento en derecho internacional
- Gonzalo Aguilar Cavallo
11
2. Ubi ius ibi ludi - Rodolfo Burmeister Valenzuela
30
3. El Sello Sernac, utopía de la buena voluntad - Juan Dillarza Benítez
42
4. Una mirada sobre el proceso y la verdad a la luz del paradigma constructivista y
la biología del conocimiento de Humberto Maturana y Francisco Varela - Nicolás Orellana Solari
48
II. PONENCIAS Y OTROS DOCUMENTOS
5. La protección a la maternidad en Chile: un sistema en crisis terminal – Eduardo Caamaño Rojo
62
6. Conservación del Patrimonio ambiental y su valoración económica:
contextualización contemporánea y aportes - Pablo Carrasco Fuentes y Raimundo Pérez Larraín
77
de delitos frente a la responsabilidad penal de las personas jurídicas - Jean Pierre Matus Acuña
89
8. Fundamentos de la protección de los consumidores en Chile - Hernán Quiroz Valenzuela
97
9. La inhabilidad por matrimonio o parentesco y su tratamiento constitucional
por parte de la Contraloría General de la República - Jorge Ruiz Aguilar
102
10. Deshumanización del Derecho Penal - Mirreille Delmas-Marty
Traducción de Sebastián Alonso Díaz Pastén
111
II. EXTENSIÓN CULTURAL JURÍDICA
1. Inauguración del Instituto de Estudios Jurídicos
121
2. Encuentro de Cine y Derecho
122
3. Comentario: “Blade Runner: El anticipo de lo inimaginable”
122
4. Taller de Teatro
123
5. Descripción e inauguración del Diplomado de Derecho Municipal, Universidad San Sebastián
124
6. Conferencia sobre la Reforma Procesal Penal
124
7. Gala cultural
125
8. Segundas Jornadas de Derecho del Consumidor
126
9. Seminario “La Labor del Tribunal Constitucional. Aspectos Procesales y de creación del Derecho”
126
10. Seminario “Educación ciudadana, su valor en la sociedad actual”
126
11. Descripción del Magíster en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, Universidad San Sebastián
127
12. V Seminario para jueces sobre propiedad intelectual e investigación,
desarrollo y control de los medicamentos
13. Salón de Ediciones Académicas
3
128
128
14. Encuentro chileno-alemán de actualización jurídica
128
15. Encuentro “El litio y la minería en Chile”
129
16. Seminario “Los derechos de la personalidad”
129
17. Seminario “Tendencias actuales del Derecho de Familia”
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Presentación
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PRESENTACIÓN
Durante 2012 el Instituto de Estudios Jurídicos de la
Facultad de Derecho de la Universidad San Sebastián
inició su vida en el mundo universitario, debiendo
enfrentar varios desafíos.
En primer lugar, fue necesario desarrollar un plan de
trabajo que permitiera la participación de las cinco
sedes de la Universidad donde se imparte la carrera
de Derecho y que incluyera paralelamente tanto a
nuestros alumnos, como al foro profesional de cada
una de las ciudades de las sedes. Por lo mismo, los
objetivos del Instituto de Estudios Jurídicos se tradujeron
por una parte, en materializar los canales de desarrollo
de proyectos de investigación, necesarios para que los
docentes de la Facultad de Derecho puedan convertir
la información o materia estudiada, en conocimiento
útil, y de esta forma dar pie a procesos dinámicos de
aprendizaje que permitan el fortalecimiento de
capacidades y habilidades en los alumnos y en el resto
del cuerpo docente. Por otra parte, el Instituto se enfocó
en crear una oferta académica atractiva para los
profesionales del Derecho, que generara interés por
participar de sus actividades. Para ello se debió adecuar
cada una de ellas a la realidad local y a las necesidades
del ejercicio actual de la profesión, tanto en Santiago,
como en Concepción, Osorno, Valdivia y Puerto Montt.
A su vez, el desafío apuntaba a generar las instancias
de enriquecimiento cultural universitario idóneas para
entregar a la comunidad de la Facultad, herramientas
simplemente jurídico, dotando a los alumnos de mayores
herramientas para su futuro profesional.
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Finalmente, quizás el desafío mayor fue llevar a cabo
todo este proyecto con la mayor capacidad de gestión
recursos asignados al Instituto.
Al cabo de un año de gestión, podemos decir con
orgullo y satisfacción que cumplimos con creces las
metas propuestas durante el primer período. El Instituto
de Estudios Jurídicos generó como promedio mensual
más de diez actividades distribuidas en las diferentes
sedes. Abrió exitosamente un programa de Magíster
en Puerto Montt y se adjudicó una serie de cursos vía
licitación pública que han generado mayor reconocimiento
y prestigio para la Institución y sus docentes. Asimismo,
se entregó a los alumnos nuevas herramientas para su
desarrollo profesional, a través del Ciclo de Cine y
Derecho, y del Taller de Teatro Jurídico, por nombrar
algunas actividades desarrolladas en este período, así
como también, diversas charlas relativas a áreas del
derecho poco estudiadas en la actualidad (como el
Derecho de Autor), y que importarán en el futuro
nuevos nichos de desarrollo profesional para nuestros
estudiantes.
Es así que la tarea planteada para el 2013 es bastante
atractiva, ya que habrá que redoblar esfuerzos para
con igual o mejor calidad que el 2012, se genere un
nuevo proyecto anual académicamente relevante,
como el que se presenta en este Anuario 2012.
Luciano Hutinel
Director del IDEJ
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Investigación
Jurídica
I. Artículos
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EL EMERGENTE DERECHO HUMANO AL AGUA Y AL SANEAMIENTO EN
DERECHO INTERNACIONAL
Gonzalo Aguilar Cavallo*
economic, social and cultural rights. President Roosevelt rightly included ‘freedom from want’ among his famous
four freedoms.”(1)
IntroduccIón
resumen
AbstrAct
El reconocimiento del derecho humano al agua y al
saneamiento ha seguido un vertiginoso camino. En
las últimas décadas se sucedieron los foros
internacionales donde los Estados reiteraban la
importancia de reconocer el acceso al agua como
un derecho. Este proceso se ha visto mayormente
propulsado por la Resolución 64/292 de 2010 de la
Asamblea General que reconoce explícitamente el
derecho humano al agua y al saneamiento. En este
trabajo sostenemos que la mencionada resolución
The recognition of the human right to water and
sanitation has undertaken a vertiginous track. Over
the last decades there have been various international
fora where states have stressed the importance of
recognizing access to water as a human right. This
process has been further propelled by General
Assembly Resolution 64/292 of 2010 which explicitly
recognized the human right to water and sanitation.
This paper argues that the aforementioned resolution
De esta manera, se podría comenzar a hablar de una
costumbre internacional en status nascendi.
Thus, we could arguably be at the outset of an
international customary rule in status nascendi.
Palabras clave
Keywords
Derecho internacional, derecho internacional de los
derechos humanos, costumbre internacional, opinio
iuris, resoluciones de la Asamblea General.
International law, international human rights law,
international custom, opinio iuris, General Assembly
resolutions.
* Abogado (Chile), Doctor en Derecho (España),
Magíster en Relaciones Internacionales (España), Máster en Derechos Humanos y Derecho
Humanitario (Francia). Postdoctorado en el Max
Planck Institute for Comparative Public Law
11
and International Law (Heidelberg, Alemania).
Profesor de Derecho de la Universidad Andrés
Bello (Santiago, Chile). E-mail: gaguilarch@
hotmail.com.
(1) Declaración de Maxime Verhagen, Ministro
de Asuntos Exteriores de Holanda, 7a sesión
del Consejo de Derechos Humanos, Ginebra,
3 de marzo de 2008.
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El 16 de julio de 2010 Mikhail Gorbachev, ex líder de la
antigua Unión Soviética y uno de los fundadores de
una de las grandes organizaciones internacionales
abocada al medio ambiente y el desarrollo sustentable
jerarquía entre las diversas fuentes del derecho, aun
cuando la práctica pueda conducir, en ocasiones, a
una cierta priorización de las mismas. Este trabajo se
concentra en el ámbito de la costumbre internacional.
Times que “hay una enorme voluntad política e ímpetus
popular detrás del movimiento para declarar formalmente
el agua limpia y segura y el saneamiento como derechos
humanos. Debemos asir este momento y traducir
nuestro entusiasmo en una legislación sólida y vinculante
y en acción al nivel nacional e internacional, comenzando
con el esperado voto en Naciones Unidas este mes.”(2)
En este artículo utilizaremos la expresión derecho
humano al agua y derecho humano al saneamiento.
Por derecho al agua entenderemos “el derecho de
Doce días más tarde, el 28 de julio de 2010, la Asamblea
General de la Organización de las Naciones Unidas
(en adelante, la ONU) adoptó por una amplia mayoría
de votos a favor y sin ningún voto en contra, la resolución
64/292 relativa al derecho humano al agua y al
saneamiento. En efecto, por primera vez en la historia,
los Estados del orbe, reunidos en el más importante
foro mundial, reconocían a través de una Resolución
de la Asamblea General la existencia del derecho
humano al agua y al saneamiento.
Este reconocimiento ha tenido un impacto político,
social y jurídico significativo, pero sin duda, las
consecuencias normativas del mismo están por
producirse en los años a venir. Además, uno de los
efectos más destacados que se han producido a nivel
local, regional y mundial es el impacto simbólico que
este reconocimiento del agua y el saneamiento como
derecho humano produce en las personas, en la opinión
mundial. El reconocimiento onusiano del agua y el
saneamiento como derechos humanos, qué duda cabe,
representa un paso más en el proceso ascendente de
la humanización del Derecho.
En derecho internacional se reconocen tres fuentes
formales principales, los tratados internacionales, la
costumbre internacional y los principios generales de
derecho. Otra fuente muy relevante del derecho
internacional está constituida por las decisiones
judiciales.(3) En derecho internacional no se reconoce
(2) Gorbachev (2010).
(3) “Artículo 38
1. La Corte, cuya función es decidir conforme
al derecho internacional las controversias que
le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales
o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba
12
accesible y asequible para el uso personal y doméstico.
Un abastecimiento adecuado de agua salubre es
necesario para evitar la muerte por deshidratación,
para reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas
con el agua y para satisfacer las necesidades de
consumo y cocina y las necesidades de higiene personal
y doméstica.”(4) En tanto, el derecho al saneamiento
el transporte, el tratamiento y la eliminación o reutilización
de excrementos humanos y la correspondiente
promoción de la higiene. Los Estados deben garantizar,
sin discriminación, que toda persona tenga acceso,
desde el punto de vista físico y económico, al
saneamiento, en todas las esferas de la vida, que sea
inocuo, higiénico, seguro, aceptable desde el punto
de vista social y cultural, proporcione intimidad y
garantice la dignidad.”(5)
Este trabajo se enfoca en el emergente derecho al
agua y al saneamiento en derecho internacional y
examina la pregunta siguiente: ¿puede considerarse
el proceso formativo del derecho humano al agua y
al saneamiento como una norma consuetudinaria?
En primer lugar, examinaremos los principales hitos o
etapas que han marcado el proceso evolutivo que ha
seguido el derecho humano al agua y al saneamiento
en la esfera internacional. En una segunda parte,
analizaremos el proceso mismo de la Resolución
64/292, la actitud de los Estados miembros de las
Naciones Unidas y los actos estatales posteriores o
atribuibles al Estado que han acompañado a la
mencionada Resolución.
de una práctica generalmente aceptada como
derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de
los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para
la determinación de las reglas de derecho,
sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad
de la Corte para decidir un litigio ex aequo et
bono, si las partes así lo convinieren.” Estatuto
de la Corte Internacional de Justicia.
(4) Committee on Economic, Social and Cultural
Rights (2002), par. 2.
(5) Committee on Economic, Social and
Cultural Rights (2010), par. 8; Human Rights
Council (2009), par. 63.
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I. EVOLUCIÓN DEL DERECHO HUMANO AL AGUA Y
EL SANEAMIENTO
En el conocido Informe Ksentini de 1994 se sostenía que
el medio ambiente, el desarrollo, la democracia y los
derechos humanos eran cuestiones claves que
entredicho el establecimiento de un orden donde los
derechos humanos puedan ser plenamente realizados.(6)
A la luz de los problemas que arroja el acceso al agua
potable y al saneamiento, se podría replicar que estas
cuestiones cruciales siguen actualmente vigentes. La
mayor parte de los trabajos que abordan el derecho al
agua y al saneamiento comienzan por exponer unas
en relación con el acceso al agua potable y al saneamiento
y las consecuencias para la población derivadas de la
escasez o falta absoluta de ésta.
Respecto del agua, la gran mayoría del agua dulce en
el mundo es consumida por la agricultura (70%) y la
industria (20%) y sólo una pequeña parte es destinada
al uso doméstico (10%). Incluso en un mundo globalizado,
muy tecnologizado e hiperconectado,(7) mil quinientos
millones de personas no tienen acceso al agua potable,
cifra que se espera que aumente a cinco mil millones en
2025.(8) Además, la escasez de acceso al agua dulce se
a nivel mundial.
De acuerdo con un informe conjunto entre el Fondo de
Naciones Unidas para la Infancia (en adelante, UNICEF)
y la Organización Mundial de la Salud (en adelante,
OMS) de 2009, “casi 1 billón de personas carece de
acceso a fuentes de agua potable mejorada y muchos
hogares no tratan o acumulan en forma segura sus
provisiones de agua. El acceso rural a fuentes de agua
(6) Review of Further Developments in Fields
with which the Sub-Commission has been
concerned: Human Rights and the Environment: Final report prepared by Mrs. Fatma
Zohra Ksentini, Special Rapporteur. 6 July
1994, U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/1994/9 and
UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1994/Corr.1.
(7) “La mundialización se caracteriza principalmente por una integración cada vez
mayor de las economías nacionales a escala
mundial. Entre los mecanismos a través
de los cuales se transmiten esos procesos
contemporáneos que rigen el comercio, la
instituciones y los agentes más importantes
que motivan esos procesos son las empresas
transnacionales (ETN) y las instituciones pres-
13
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potable mejorada permanece bajo, y mucha gente que
usa una fuente de agua mejorada todavía debe caminar
largas distancias para ir a buscar el agua, reduciendo
de ese modo la cantidad recolectada. Mientras la cobertura
es más alta en las zonas urbanas, el aumento de la
población plantea un desafío creciente para aumentar
la cobertura de agua potable mejorada. La falta de agua
potable también tiende a restringir las prácticas de
higiene personal, incluyendo el lavado de manos.”(9)
incidencia directa en la conservación de la vida, de la
salud de las personas y el derecho a gozar de una vida
al agua potable y al saneamiento produce un impacto
inmediato en el acceso a la alimentación, a la vivienda,
a la seguridad y libertad personal, al goce de la propia
vida cultural, y al goce de un medio ambiente sano, entre
otros derechos básicos.
Cada día más de treinta mil personas mueren de
enfermedades vinculadas al consumo de agua insalubre.
acceso al agua potable y al saneamiento inciden con
especial énfasis en ciertos grupos de población, a la
sazón, los más vulnerables y marginalizados.(10) Entre
estos grupos se cuentan los niños, las mujeres, los pobres,
los ancianos, los indígenas y afrodescendientes, los de
clases sociales marginadas. En cuanto a los niños, “según
el reporte del 2009 de la Organización Mundial de la
Salud y de UNICEF, cada día, 24.000 niños mueren en
los países en desarrollo por causas que se pueden
prevenir como la diarrea producto de agua contaminada.
medio.”(11) En relación con las mujeres, en sólo un día,
más de 200 millones de horas del tiempo de las mujeres
tatarias multilaterales tales como el Banco
Mundial y el Fondo Monetario Internacional
(FMI) así como la OMC. Los principios fundamentales de la mundialización son reducir el
papel que desempeña el Estado, privatizar
la empresa pública y desreglamentar y liberalizar la economía. Esos procesos están
teniendo consecuencias de gran alcance para
la realización y mejor promoción y protección
de los derechos humanos sobre la base de
un marco internacional bien establecido
que comienza con la Declaración Universal
de Derechos Humanos.” Subcomisión de
Promoción y Protección de los Derechos
Humanos (2003), par. 4.
(8) Vid. Organización de las Naciones Unidas
(2003), Organización de las Naciones Unidas
(2006):, Organización de las Naciones Uni-
das (20039), Organización de las Naciones
Unidas (2012).
(9) UNICEF/WHO (2009), p. 19; OMS /
UNICEF (2000), p. 1.
(10) Committee on Economic, Social and
Cultural Rights (2002), par. 12; “Non-discrimination is an inherent feature of human
rights thinking and thus also of the human
right to water. Although all human beings are
entitled to safe water at a reasonable distance
from their home, special attention should be
given to marginalised and vulnerable groups
who are most often those who lack access
to improved water and sanitation or who
are affected worst by an inadequate water
supply.” Björklund y Sjödin (eds.) (2010).
(11) UNICEF/WHO (2009), p. 19; WHO (2008);
Black, Morris, y Bryce (2003), pp. 2226-2234.
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se consumen para recolectar y transportar agua para
sus hogares, lo cual acarrea potenciales peligros para
su seguridad e integridad psíquica y física.
Desde el punto de vista del saneamiento, la situación
es aún mucho peor porque afecta a más de 2.500
millones de personas, quienes viven sin instalaciones
sanitarias adecuadas, lo que contribuye a la muerte
anual de 1,5 millones de niños por enfermedades
relacionadas con la falta de salubridad.(12) La actual
Relatora Especial sobre el derecho humano al agua y
“el saneamiento, más que muchos otras cuestiones de
derechos humanos, evoca el concepto de la dignidad
humana; se debe considerar la vulnerabilidad y la
vergüenza que tantas personas experimentan cada día
cuando, una vez más, se ven obligadas a defecar al aire
libre, en un cubo o una bolsa de plástico. Es lo indigno
de esta situación lo que causa vergüenza.”(13)
La situación de crisis de agua o estrés hídrico queda
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En el caso del derecho humano al agua y al saneamiento,
quizás se ha producido algo curioso. El contenido
normativo del mencionado derecho humano, su sentido
y alcance se ha desarrollado en derecho internacional
con anterioridad a que existiera siquiera un reconocimiento
formal expreso del mismo. Este es un caso paradojal en
donde el reconocimiento del derecho ha surgido con
posterioridad al desarrollo normativo de sus contornos,
fronteras y limitaciones o restricciones.
1. DE LO POLÍTICO A LO JURÍDICO
El derecho humano al agua y al saneamiento ha cumplido
con las etapas clásicas en el proceso de creación
institucional del derecho internacional. Desde hace
décadas, la comunidad internacional –esto es, los Estados
apoyados y estimulados poderosamente por la sociedad
civil y el conjunto de expertos y académicos- han ido
expresando en forma creciente y cada vez más clara su
deseo de reconocer este derecho humano. Esto último
se ha visto potenciado por un ambiente de preocupación
nacional e internacional respecto de las cada vez mayores
reportes que se reciben a propósito de las consecuencias
nefastas para el hombre debido a la falta de agua. Sin
embargo, esta situación contrasta con los informes que
indican que América Latina posee las mayores reservas
de agua dulce del planeta. Una explicación posible de
y la higiene. A continuación me referiré brevemente a
este proceso de tránsito de lo político a lo jurídico para
luego abordar algunos de los fundamentos jurídicos
tenidos en cuenta para reconocer estos derechos.
que la escasez de agua releva de un problema de gestión
a) El desarrollo político y la transición a lo jurídico
líquido vital.(14)
El camino que ha conducido al reconocimiento del
derecho humano al agua y al saneamiento en el ámbito
internacional ha sido constante y creciente. Los Estados,
a Paraguay.(15)
El impacto que actualmente tiene la crisis del agua en
las diversas regiones del mundo ha provocado que se
acuñen términos tales como hidrocidio,(16) guerras del
agua, apartheid del agua,(17) refugiados del agua, obscena
(18)
estrés hídrico, zonas bajo
presión hídrica, etc.
(12) UNICEF/WHO (2009).
(13) Human Rights Council (2009), par. 55.
(14) “El consumo de agua per cápita aumenta
(debido a la mejora de los niveles de vida), la
población crece y en consecuencia el porcentaje
de agua objeto de apropiación se eleva. Si se
suman las variaciones espaciales y temporales
del agua disponible, se puede decir que la
cantidad de agua existente para todos los
usos está comenzando a escasear y ello nos
lleva a una crisis del agua. Por otro lado, los
recursos de agua dulce se ven reducidos
por la contaminación.” Organización de las
14
forma repetida una preocupación respecto al acceso
humano al agua y al saneamiento. Los acuerdos políticos
y diplomáticos que se han realizado en la esfera universal
y regional relativa a la protección y preservación del
conciencia y de una voluntad clara de establecer una
regla mínima respecto de la conservación del agua y de
Naciones Unidas (2003), p. 8.
(15) “El país vive una de las peores sequías
de su historia y hasta un 60% de las cosechas
se han perdido. Los más afectados son unos
250.000 pequeños agricultores que podrían
quedarse sin alimentos.” BBC Mundo: “La
tragedia seca de Paraguay”, en El Mostrador, 20
de Febrero de 2012, disponible en: http://www.
elmostrador.cl/noticias/mundo/2012/02/20/
la-tragedia-seca-de-paraguay/ (fecha de
consulta: 20 de enero de 2012)
(16) Lundqvist, Jan (1998).
(17) Gorbachev (2010).
(18) “Water, which falls out of the sky for free
and which everyone needs, was obscenely
even have to be a Marxist to agree that there
is something fundamentally wrong about
water being sold off in order for global conhard-pressed ordinary people.” Neil, Clark:
“Renationalise English Water”, The Guardian,
31 January 2012, disponible en: http://www.
guardian.co.uk/commentisfree/2012/jan/31/
renationalise-english-water (fecha de consulta:
24 de enero de 2012).
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medio ambiente que lo rodea y del desarrollo sustentable.(19)
2008, ante el Consejo de Derechos Humanos de la
ONU.(21)
Las declaraciones políticas realizadas individual y
colectivamente por los Estados en orden a enfatizar
la protección y preservación del agua dulce se han
sucedido de manera recurrente en las últimas cuatro
décadas. (20) Un ejemplo notable de esto último lo
constituye la declaración del Ministro de Asuntos
Exteriores de los Países Bajos, Maxime Verhagen, en
Estas declaraciones efectuadas en foros oficiales
internacionales frente a otros Estados y miembros de
la comunidad internacional, por los órganos
constitucionalmente autorizados para comprometer
internacionalmente al Estado, producen un impacto
cierto y forman parte del proceso de gestación y
generación de la costumbre internacional.
(19)
traduction en français souligne la contradiction
voulue dans les termes: droit “mou”, souple
inabouti, bref, droit pas encore obligatoire!”
Dupuy, (2002), p. 383; En este sentido, la
Conferencia Internacional sobre el Agua y el
Medio Ambiente de Dublín, en 1992, estableció,
entre otros, el siguiente Principio N.° 1: “El
esencial para sostener la vida, el desarrollo
y el medio ambiente”. Organización de las
Naciones Unidas (2003), p. 5.
(20) 1972, Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Humano, Estocolmo:
“Hemos llegado a un momento en la historia
en que debemos orientar nuestros actos en
todo el mundo atendiendo con mayor cuidado a las consecuencias que puedan tener
para el medio.” (Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Humano); 1977, Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Agua, Mar del Plata: “[…]
relativamente poca importancia se le ha dado
a la evaluación sistemática de los recursos
hídricos. El tratamiento y la recopilación de
datos también han sido seriamente
olvidados.”(Recomendación A: Evaluación
de los recursos hídricos, Plan de Acción Mar
del Plata (PAMP)); 1981-1990, Decenio Internacional del Agua Potable y del Saneamiento Ambiental: “A pesar del fracaso para lograr
muchos de los objetivos establecidos, se
aprendió mucho de la experiencia de la década del agua y el saneamiento […] hubo una
mayor conciencia de la importancia de dar
enfoques globales y equilibrados a los problemas ligados al agua y al saneamiento
quizás, fue darse cuenta de que, para conseguir este objetivo establecido a principios de
la década, haría falta mucho más tiempo y
dinero de lo que se pensó en un principio.”
(Choguill C., Franceys R., Cotton A.: Planning
for water and sanitation. 1993); 1990-2000,
15
Comienzo de la Década Internacional para
la Reducción de los Desastres Naturales; 1990,
Cumbre Mundial en favor de la Infancia,
agua potable para todos los niños en todas
las comunidades y la creación de redes de
saneamiento en todo el mundo.” (20.2. Declaración mundial sobre la supervivencia, la
protección y el desarrollo del niño); 1990,
Consulta mundial sobre el Agua potable y el
Saneamiento ambiental para la década de
los 90, Nueva Delhi: “El agua potable y los
medios adecuados de eliminación de desechos
[…] deben ser el eje de la gestión integrada
de los recursos hídricos.” (El medio ambiente y la Salud, Declaración de Nueva Delhi:
“Compartir el Agua en forma más equitativa”);
1992, Conferencia de las Naciones Unidas
sobre Medio Ambiente y Desarrollo (Cumbre
de la Tierra), Río de Janeiro: “establecer una
alianza mundial nueva y equitativa mediante
la creación de nuevos niveles de cooperación
entre los Estados, los sectores claves de las
sociedades y las personas.” (Declaración de
Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo),
“Una ordenación global del agua dulce […]
y la integración de planes y programas hídricos sectoriales dentro del marco de la política económica y social nacional son medidas
que revisten la máxima importancia entre las
que se adopten en el decenio de 1990 y con
posterioridad.” (Programa 21, Sección 2,
Capítulo 18, 18.6); 1992, Conferencia Internacional sobre Agua y Medio Ambiente,
Dublín: “Principio Nº 1: El agua dulce es un
recurso finito y vulnerable, esencial para
sostener la vida, el desarrollo y el medio
ambiente; Principio Nº. 2: El aprovechamiento y la gestión del agua debe inspirarse en
un planteamiento basado en la participación
ponsables de las decisiones a todos los niveles; Principio Nº 3: La mujer desempeña un
papel fundamental en el abastecimiento, la
gestión y la protección del agua; Principio Nº
4: El agua tiene un valor económico en todos
sus diversos usos en competencia a los que
se destina y debería reconocérsele como un
bien económico. (Principios Rectores. Declaración de Dublín sobre el Agua y el Desarrollo Sostenible); 1994, Conferencia Internacional de las Naciones Unidas sobre Población
y Desarrollo, El Cairo: “Conseguir que los
factores demográficos, ambientales y de
erradicación de la pobreza se integren en las
políticas, planes y programas de desarrollo
sostenible.” (Capítulo III - relaciones entre la
población, el crecimiento económico sostenido y el desarrollo sostenible, C- Población
y Desarrollo, Plan de Acción); 1994, Conferencia Ministerial sobre Abastecimiento de
Agua Potable y Saneamiento Ambiental,
Noordwijk: “Asignar una mayor prioridad a
los programas destinados a proveer los sistemas básicos de saneamiento y de evacuación de excrementos en las zonas urbanas y
rurales.” (Programa de Acción); 1995, Cuarta
Conferencia Mundial de las Naciones Unidas
sobre la Mujer, Beijing: “Garantizar la disponibilidad y el acceso universal al agua apta
para el consumo y el saneamiento e instalar
antes posible.” (Declaración y Plataforma de
Acción de Beijing); 1995, Cumbre Mundial
sobre Desarrollo Social, Copenhague: “Orientaremos nuestros esfuerzos y nuestras políticas a la tarea de superar las causas fundamentales de la pobreza y atender a las
necesidades básicas de todos. Estos esfuerzos deben incluir el suministro de […] agua
potable y saneamiento.” (Capítulo I - Resoluciones aprobadas por la Cumbre, Segundo
compromiso, b. Declaración de Copenhague);
1996, Cumbre Mundial sobre la Alimentación,
Roma: “Combatir las amenazas ambientales
a la seguridad alimentaria, sobre todo la
rehabilitar la base de recursos naturales, con
en las zonas empobrecidas y excesivamente
producción.” (Plan de Acción, Objetivo 3.2,
Declaración de Roma sobre la seguridad
alimentaria mundial); 1996, Segunda Confe-
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en foros internacionales que son particularmente
elocuentes al momento de reconocer el derecho humano
al agua y al saneamiento. Algunos ejemplos se presentan
singularmente en el ámbito europeo.
La política sobre gestión del agua en países desarrollados
que redactó la Comisión Europea en 2002 promueve
entre sus prioridades proporcionar acceso a agua
potable segura y saneamiento adecuado para todas
las personas para reducir la pobreza, mejorar la salud
pública y aumentar las oportunidades de mantenimiento.(22)
La Resolución del Consejo de la Unión Europea que
respaldó esta acción sostuvo que el agua es una
rencia de las Naciones Unidas sobre los
Asentamientos Humanos (Hábitat II), Estambul: “Promoveremos asimismo la creación de
entornos salubres, en especial mediante un
abastecimiento adecuado de agua potable
y la ordenación eficaz de los desechos.”
(Declaración de Estambul sobre los Asentamientos Humanos, Programa Hábitat, 10);
1997, Primer Foro Mundial del Agua, Marrakech:
“[…] reconocer las necesidades básicas de
tener acceso al agua potable y al saneamiengestión de aguas compartidas, apoyar y
conservar los ecosistemas, promover el uso
rrakech); 1990-2000, Fin de la Década Internacional para la Reducción de los Desastres
Naturales; Marzo 2000, Declaración del Milenio de Naciones Unidas: “Decidimos […]
reducir, para el año 2015 […] a la mitad el
porcentaje de personas que carezcan de
acceso a agua potable o que no puedan
costearlo.” (Declaración del Milenio de las
Naciones Unidas, 19.); Marzo 2000: “7 desafíos: Satisfacer las necesidades básicas,
Asegurar el suministro de alimentos, Proteger
los ecosistemas, Compartir los recursos hídricos, Valorar el agua, Administrar el agua de
modo responsable” (Declaración Ministerial
sobre la Seguridad Hídrica en el Siglo XXI);
Marzo 2000, Segundo Foro Mundial sobre
el Agua, La Haya: “- Involucrar a todos los
grupos de interés en una gestión integrada;
costo total; - Incrementar la inversión pública en investigación e innovación; - Incremennacionales; - Incrementar masivamente las
inversiones en agua.” (Visión Mundial del
Agua: El agua, una responsabilidad común,
Declaración y Mensajes clave); 2001, Conferencia Internacional sobre Agua Dulce
16
2 0 1 2
necesidad básica primordial y que la provisión de agua
y de saneamiento son servicios sociales básicos.(23) Por
su parte, en marzo de 2009, el Parlamento Europeo
declaró que “el agua es un recurso compartido de la
humanidad y que el acceso al agua potable debería
constituir un derecho fundamental y universal”, y agregó
que “el agua es considerada como un bien público y
debería estar bajo control público, indiferentemente
de si es administrada parcial o totalmente por el sector
privado.”(24)
Por otra parte, el 22 de marzo de 2010, la Unión Europea,
con ocasión de la conmemoración de 13° Día Mundial
del Agua y del Primer Día Europeo del Agua, la alta
representante de la Unión Europea para los asuntos
(Dublín + 10), Bonn: “Combatir la pobreza
es el reto principal en los esfuerzos por lograr
un desarrollo equitativo y sostenible y el
agua desempeña una función vital en relación
con la salud humana, los medios de sustento, el crecimiento económico y el mantenimiento de los ecosistemas.” (Declaración
Ministerial); 2002, Cumbre Mundial sobre
Desarrollo Sostenible (Río + 10), Johannesburgo: “Acordamos reducir a la mitad, antes
del año 2015 […] el porcentaje de personas
que no tienen acceso a servicios básicos de
saneamiento, para lo cual haría falta adoptar
medidas en todos los niveles para: - Diseñar
to para los hogares; - Mejorar el saneamiento en las instituciones públicas, en particular
las escuelas; Promover buenas prácticas de
higiene; - Promover la educación y divulgación centradas en los niños, como agentes
de los cambios de comportamiento; - Promover tecnologías y prácticas de bajo costo
aceptables desde un punto de vista social y
cultural; - Diseñar mecanismos innovadores
saneamiento en las estrategias de ordenación
de los recursos hídricos.” (Plan de Aplicación);
2003, Año Internacional del Agua Dulce;
Tercer Foro Mundial del Agua, Kioto; 20052014, Comienzo del Decenio para la Educación con miras al Desarrollo Sostenible;
2005-2015, Comienzo del Decenio Internacional para la Acción “El agua, fuente de
vida”; 2006, 4° Foro Mundial del Agua,
del agua, en particular del agua dulce, para
todos los aspectos del desarrollo sustentable.”
(Declaración Ministerial); 2006, 14° Cumbre
de la Conferencia de Jefes de Estado o de
Gobierno del Movimiento de países no alineados; 2006, Primera Cumbre África – América del Sur de Jefes de Estado o de Gobier-
no centrada en el acceso a agua limpia y
segura y al saneamiento: Declaración de
Abuja; 2007, Primera Cumbre del Agua Asia
Congreso Mundial del Agua de la Asociación
Internacional de Recursos de Agua; 2009,
15° Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno del Movimiento de Países no alineados in Sharm el-Sheikh: Documento Final.
(21) “I am proud to announce here today
that the Netherlands will join the group of
countries who have recognised the right to
water as a human right. The availability of
clean drinking water is decreasing worldwide: 1.8 billion people have poor access to
water and consumption of polluted water
will continue to be the main cause of poor
health and high mortality rates for decades to
come. Merely recognising the right to water
as a human right will not solve this pressing
issue, but I am certain that it is a powerful
incentive to increase access to water for
the poor. I hope the Human Rights Council
will reach a clear consensus that the right to
water is indeed a human right, so that we can
all make visible progress on this important
issue.” Declaración de Maxime Verhagen,
Ministro de Asuntos Exteriores de Holanda,
7a sesión del Consejo de Derechos Humanos,
Ginebra, 3 de marzo de 2008.
(22) Comisión Europea (2002); Council of the
European Union (2002).
(23) Resolution of the Council of the EU on
water management in developing countries
– policy and priorities for EU development
cooperation.
(24) Vid. European Parliament (2009), European Parliament resolution of 12 March 2009
on water in the light of the 5th World Water
Forum to be held in Istanbul on 16-22 March
2009. European Parliament Document P6_TA
(2009)0137, pars. 1 y 2.
ANUARIO IDEJ
exteriores Catherine Ashton, en representación de los
agua segura y potable era un elemento componente del
derecho a un adecuado estándar de vida y está muy
relacionado con la dignidad humana.”(25)
En el seno de la Organización de las Naciones Unidas,
desde hace tiempo ha habido iniciativas que han
manifestado la preocupación por desarrollar estándares
elementales en materia de obligaciones de derechos
humanos vinculados al acceso al agua y al saneamiento.
Así, en 2004 se designó al Relator Especial El Hadji
Guissé para preparar un conjunto de directrices orientadas
a la realización del derecho a la provisión de agua potable
y el saneamiento.(26) En 2005 el Relator Especial Guissé
presentó a la antigua Subcomisión para la Promoción y
Protección de los Derechos Humanos un Proyecto de
Directrices para la realización del derecho a la provisión
de agua potable y el saneamiento (Directrices de la
Subcomisión).(27) Luego del Proyecto de Directrices de
Guissé, en 2006, el Consejo de Derechos Humanos
solicitó a la Oficina del Alto Comisionado para los
Derechos Humanos de la ONU que condujera un estudio
detallado sobre las obligaciones de derechos humanos
relacionadas con el acceso al agua potable y el
saneamiento.(28) Un completo informe fue presentado
Humanos en 2007.(29)
Posteriormente, se dio un paso muy avanzado en 2008,
cuando se creó el mandato del Experto Independiente
sobre la cuestión de las obligaciones de derechos
humanos relacionadas con el acceso al agua potable y
el saneamiento. (30) Luego, el Consejo de Derechos
del mandato del Experto Independiente. En efecto, en
marzo de 2011, el Consejo de Derechos Humanos, a
través de su Resolución 16/2, cambió el titulo del mandato
a “Relatora Especial sobre el derecho humano al agua
potable y el saneamiento”.(31) Este cambio en el nombre
del mandato expresaría una nueva aceptación por parte
de los Estados de la existencia del derecho humano al
agua y al saneamiento.
b) Los fundamentos jurídicos
(25) Council of the European Union (2010).
(26) Sub-Commission on the Promotion and
Protection of Human Rights (2004).
(27) Sub-Commission on the Promotion and
Protection of Human Rights (2005).
(28) Human Rights Council (2006).
(29) Human Rights Council (2007).
(30) Consejo de Derechos Humanos (2008).
(31) Consejo de Derechos Humanos (2011).
17
2 0 1 2
El derecho humano al agua y al saneamiento no aparece
explícito en la Carta Internacional de Derechos Humanos.(32)
Por esta razón, el mencionado derecho se ha extraído
a través de una interpretación de los referidos instrumentos
internacionales y además, del conjunto del corpus iuris
internacional de derechos humanos.
El punto de partida en el proceso de construcción del
derecho al agua y al saneamiento ha sido el derecho a
un nivel de vida adecuado contenido en el artículo 25
de la Declaración Universal de Derechos Humanos.(33)
Además, deberían incluirse algunos instrumentos
internacionales de derechos humanos que también nos
proporcionan pistas respecto de este derecho humano,
ya que estos tratados internacionales expresamente
aluden a aspectos y elementos del derecho al agua y/o
al saneamiento. Nos referimos a la Convención sobre la
Eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer (CEDAW) de 1979; la Convención N° 161 de 1985
sobre Servicios de Salud Ocupacional de la Organización
Internacional del Trabajo; la Convención sobre los
derechos del niño (CRC) de 1989; y la Convención sobre
los derechos de las Personas con discapacidad (CRPD)
de 2006.
Junto con los instrumentos internacionales universales
mencionados, deberían citarse algunos tratados de
carácter regional que también contienen referencias o
regulaciones del derecho humano al agua y al saneamiento
ya sea en su integridad o respecto de algunos componentes.
Entre los instrumentos africanos se encuentra la Carta
Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño de
11 de Julio de 1990 (artículo 14, párrafo 1).(34) También
debería señalarse el Protocolo a la Carta Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos sobre los Derechos
de la Mujer en África, adoptado en Maputo, el 11 de julio
de 2003 (artículos 15 y 18). Entre los instrumentos
americanos se puede indicar el Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos,
adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988
(artículo 11, párrafo 1).(35)
Asimismo, debería mencionarse el Protocolo sobre el
Agua y la Salud (1999) de la Convención sobre la
Protección y Uso de los Cursos de Agua Transfronterizos
(32) Se entiende por Carta Internacional de
Derechos Humanos al conjunto de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y sus Protocolos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales.
(33) The Universal Declaration of Human
justice, equality, solidarity, humanity and
Declaración de Maxime Verhagen, Ministro
de Asuntos Exteriores de Holanda, 7a sesión
del Consejo de Derechos Humanos, Ginebra,
3 de marzo de 2008.
(34) Björklund y Sjödin (eds.) (2010).
(35) Golay (2009).
ANUARIO IDEJ
y de los Lagos Internacionales de 1992. Este Protocolo
apunta a asegurar el acceso universal al agua potable
segura y al saneamiento adecuado vinculando la gestión
del agua con los temas de salud. El Protocolo comparte
los mismos principios que postula el derecho al agua y
al acceso equitativo.
En el año 2000, el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (en adelante, el CESCR) publicó
su Observación General N° 14 sobre el Derecho a la
salud, el cual contiene referencias expresas a elementos
componentes del derecho al agua y al saneamiento,
manifestando una vez más el estrecho vínculo entre el
derecho al agua y el derecho a la salud. Uno de los
progresos más relevantes ocurrió en el ámbito de la
Organización de las Naciones Unidas en el año 2002,
cuando el CESCR adoptó la Observación General N° 15
sobre el derecho al agua. Con esta iniciativa, el CESCR
no hizo sino plasmar en un documento de Naciones
Unidas un reclamo ya antiguo de la doctrina internacional.
que ya habían realizado sobre este tema otras agencias
internacionales, tales como la OMS, UNICEF, y la FAO,
y los desarrollos que sobre este derecho había realizado
la doctrina internacional.
En julio de 2010, en el seno de la Asamblea General de
la ONU –el foro mundial de Estados más importante- se
adoptó la Resolución 64/292 que reconoció el derecho
al agua y al saneamiento. Esta Resolución fue adoptada
con el voto conforme de 124 Estados, 41 abstenciones
y ningún voto en contra, lo cual, es muy relevante al
momento de evaluar la contribución de esta Resolución
a la generación de una costumbre internacional a este
respecto. Esta Resolución fue adoptada con el voto
favorable de Chile. Además, en cuanto a las abstenciones,
si uno examina las explicaciones de votos esgrimidas
2 0 1 2
a la Resolución 64/292 una posición contraria al
reconocimiento del derecho humano mencionado.
Con posterioridad, la Resolución 64/292 de la Asamblea
los Estados miembros del Consejo de Derechos Humanos,
a través de su Resolución 15/9 de 30 de septiembre de
2010.(37) Además, la Resolución 16/2 de 24 de marzo de
2011 de este mismo órgano, adoptada por consenso,
claramente señala que “acoge con beneplácito el
reconocimiento del derecho humano al agua potable
y el saneamiento por la Asamblea General y el Consejo
de que el derecho humano al agua potable y el saneamiento
se deriva del derecho a un nivel de vida adecuado y
está indisolublemente asociado al derecho al más alto
nivel posible de salud física y mental, así como al derecho
a la vida y la dignidad humana.”(38) Este mismo principio
es endosado por la Resolución 18/1 de 28 de septiembre
de 2011 del Consejo de Derechos Humanos, la cual fue
adoptada por consenso.
Un elemento digno de destacar es que tanto la Resolución
64/292 de la Asamblea General como las Resoluciones
16/2 y 18/1 del Consejo de Derechos Humanos apoyaron
los cimientos de los derechos humanos al agua y al
saneamiento en disposiciones convencionales existentes
y vinculantes para los Estados, esto es, en los artículos
11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de 1966 y en el artículo 6 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.
En efecto, tanto la Asamblea General como el Consejo
de Derechos Humanos expresamente señalaron que
los derechos al agua y al saneamiento derivaban del
derecho de todas las personas a gozar de condiciones
adecuadas de vida y del derecho a la salud, y, por otro
lado, del derecho a la vida, respectivamente.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
dichas explicaciones implican una posición fundamental
(de principio) opuesta al reconocimiento del derecho
humano al agua y al saneamiento, sino que más bien,
los argumentos traslucen razones coyunturales u
operativas, como por ejemplo, no entorpecer el trabajo
que se estaba realizando en el seno del Consejo de
Derechos Humanos.(36) Por esta razón no se podría
extraer como consecuencia de la abstención del voto
(36) Dupuy (2002), p. 379.
(37) Human Rights Council (2010).
(38) Consejo de Derechos Humanos (2011).
(39)
is derived from Articles 11 and 12 of the
18
y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
los derechos humanos al agua y al saneamiento, que
derivan de derechos reconocidos en dichos Pactos, se
transforman en derechos vinculantes para los Estados
partes.(39) En este contexto, como ha sostenido el
profesor Boyd, el reconocimiento de la Asamblea General
ICESCR; the right to an adequate standard
of living, and the right to health, which has
the right to water and sanitation binding to
that this right is derived from the International
Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR),
which enshrines the inherent right to life.”
Applied Research Institute – Jerusalem (ARIJ)
(2011), capítulo 5, p. 3.
ANUARIO IDEJ
2 0 1 2
derecho al agua y se señaló la importancia del saneamiento
y de la higiene para realizar tal derecho. La Observación
General ha jugado un rol catalizador en los desarrollos
posteriores respecto del derecho al agua.
es que “el agua debería ser considerada como un bien
social y cultural, y no primeramente como un bien
económico. La manera de la realización del derecho al
agua debe ser sustentable, asegurando que el derecho
pueda ser realizado para las generaciones presentes y
futuras”.(42) En esta línea, dentro de las conclusiones a
que se llegó en la reunión de celebración del 14° Día
Mundial del Agua en Ciudad del Cabo, Sudáfrica, el 22
de marzo de 2011, es que “los criterios para la asignación
y uso del agua deberían incluir aspectos sociales y de
sustento de la vida, incluyendo el derecho al agua, y no
solo el valor económico.”(43) La Observación General N°
Como complemento de la mencionada Observación
General, en 2010, el Comité sobre Derechos Económicos,
Sociales y Culturales publicó una Declaración sobre el
derecho al saneamiento, contribuyendo con ello a una
comprensión creciente sobre ese derecho y aportando
criterios para el continuado debate sobre los estándares
mínimos relativos al derecho al saneamiento.(41)
este derecho, la participación de todos los interesados.
Así, el Informe Final del Día Mundial del Agua 2011
contenía como uno de los principales mensajes luego
de las sesiones temáticas el siguiente: “Muchos de los
proyectos más sustentables y efectivos respecto del
derecho humano al agua y al saneamiento son aquellos
emprendidos por individuos y comunidades de base.”(44)
Es indudable que los desarrollos recientes apuntan hacia
una futura evolución separada del derecho al agua, por
un lado, y del derecho al saneamiento, por otro. Esto
último es relevante porque hasta ahora se ha apreciado
al derecho al saneamiento como el pariente pobre del
derecho al agua, en circunstancias que desde el punto
de vista de las consecuencias de la no satisfacción de
estos derechos humanos, en el mundo, las consecuencias
La Observación General N° 15 señala que el derecho
humano al agua reconoce a todas las personas agua
de 2010 respecto del derecho humano al agua potable
y al saneamiento ha comenzado a producir sus efectos.(40)
En cuanto al contenido, los contornos y fronteras y las
posibles restricciones al derecho al agua y al saneamiento,
como se verá a continuación, la Observación General
N° 15 (2002) juega un papel clave. En dicha Observación
salubre y saneamiento, que por la falta o escasez de
agua.
2. EL CONTENIDO NORMATIVO DEL DERECHO HUMANO
AL AGUA
Los criterios elementales sobre el contenido normativo
y las obligaciones estatales que emanarían para el Estado
del derecho al agua y al saneamiento surgen principalmente
de la Observación General N° 15 de 2002 del Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Es
comúnmente aceptado que las observaciones generales
de los órganos de tratados proporcionan una interpretación
autoritativa de los tratados internacionales de derechos
humanos. Así, el primer criterio que el Comité propone
(40) “The recent UN General Assembly
resolution on the right to water has already
had a demonstrable effect. In January 2011,
the Botswana Court of Appeal relied on the
resolution in ruling that the constitutional rights
of the Bushmen of the Kalahari were being
them to access a water source within a wildlife
reserve where they resided.”. Boyd, (2011).
19
y aceptable, para el uso personal y doméstico.
Los criterios básicos de derechos humanos relativos al
agua y saneamiento establecidos por el Comité son (a)
disponibilidad, (b) calidad, (c) accesibilidad física, (d)
asequibilidad, y (e) aceptabilidad del agua.(45)
Desde el punto de vista del alcance del derecho humano
del agua, el Comité señala que, en principio, solo cubre
las necesidades básicas de: (a) agua potable; (b) usos
higiénicos; (c) saneamiento; (d) usos de limpieza y
lavado; (e) preparación en cocina y alimentos; y (f) aun
cuando el Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales no lo menciona expresamente (aunque se
acerca bastante), también se puede incluir –dentro de
los requerimientos del derecho humano al agua y
saneamiento- las necesidades básicas medioambientales,
del entorno que rodea y en que se desenvuelve el ser
humano y las comunidades.(46) Desde un punto de vista
holístico, medio ambiente y ser humano conforman una
(41) Committee on Economic, Social and
Cultural Rights (2010); Consejo de Derechos
Humanos (2011).
(42) Committee on Economic, Social and Cultural
Rights (2002), par. 11.
(43) Final Report World Water Day (2011), p. 64.
(44) Ibid., p. 60.
(45) Consejo de Derechos Humanos (2011), par. 5.
(46) “[L]os Estados Partes deben garantizar que
los recursos hídricos naturales estén a resguardo
de la contaminación por sustancias nocivas y
microbios patógenos. Análogamente, los Estados
Partes deben supervisar y combatir las situaciones
en que los ecosistemas acuáticos sirvan de
hábitat para los vectores de enfermedades
que puedan plantear un riesgo para el hábitat
humano.” Committee on Economic, Social and
Cultural Rights (2002), par. 8.
ANUARIO IDEJ
una precondición para la satisfacción de necesidades
humanas básicas.
Desde la perspectiva de cuánta agua requiere para el
ser humano el derecho al agua, la Observación General
N° 15 no lo menciona expresamente, pero Gleick ha
sugerido –con base en los informes de la Organización
Mundial de la Salud- que las necesidades humanas
básicas de agua corresponden a un promedio de 5 litros
de agua limpia por persona y por día para el agua
bebestible, 20 litros de agua limpia por persona y por
día para el saneamiento y la higiene, 15 litros de agua
limpia por persona y por día para baño y aseo personal,
y 10 litros de agua limpia por persona y por día para
alimentos y para cocinar.(47)
En resumen, según los criterios proporcionados por el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
y mayormente desarrollados por el derecho internacional
posterior a la Observación General N° 15 (2002), el agua
y el saneamiento:
2 0 1 2
los Estados en el derecho internacional del agua,
especialmente, en relación con los cursos de agua
transfronterizos.
La solidaridad es un principio que se encuentra siempre
presente en el derecho de los derechos humanos, pero
en el caso del derecho humano al agua y saneamiento
interviene con particular énfasis. El derecho al agua y
al saneamiento se inserta en el contexto de los derechos
económicos, sociales y culturales. En este ámbito, el
principio de solidaridad juega un rol especial e inspira
fuertemente las soluciones que se pueden aportar en
este orden de derechos. Esta solidaridad se muestra en
uno de los rasgos esenciales del derecho al agua en
derecho internacional cual es la obligación de compartir.
Aquellos Estados que tienen más agua o de mejor calidad
deberían cooperar con otros Estados que tienen menos
agua, hacerla accesible a aquella población de otro
Estado en donde el agua dulce escasea. Aquí existe otra
demostración en donde el principio de humanidad,
siempre presente en el derecho de los derechos humanos,
induce una regla de comportamiento de los Estados y
pueblos, en este caso, en relación al agua dulce.
(2) Debe ser seguro y de calidad adecuada.
(3) Debe ser físicamente accesible.
(4) Deber ser accesible sobre una base de igualdad sin
discriminación respecto de áreas o grupos marginados.
(5) Debe ser económicamente accesible, que cada uno
pueda permitirse pagarlo y con un precio adecuado
(6) Debe haber acceso a la información relativa a todos
los aspectos vinculados al agua.
Adicionalmente, el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales reitera la obligación –en el ámbito
del derecho internacional de los derechos humanos- de
los Estados partes en el Pacto de facilitar recursos
hídricos y cooperar debidamente en la realización del
derecho humano al agua y al saneamiento en otros
países.(48) Como se verá, esta obligación de los Estados
partes –fundada en la solidaridad internacional- se ve
complementada con las obligaciones establecidas para
(47) Gleick (1996)
(48) “Depending on the availability of resources,
States should facilitate realization of the right to
water in other countries, for example through
nical assistance, and provide the necessary aid
when required. In disaster relief and emergency
20
En el año 2009 la Comisión Económica para Europa de
las Naciones Unidas presentó sus orientaciones sobre
el agua y la adaptación al Cambio Climático. Las
orientaciones fueron construidas sobre los principios
contenidos en el Convenio sobre la Protección y Utilización
de los Cursos de Agua Transfronterizos y de los Lagos
Internacionales de 1992 (Convenio del Agua) y el Protocolo
sobre Agua y Salud adoptado en Londres en 1999. Estas
orientaciones proponen a los Estados partes -dentro
de los principios centrales- el principio de solidaridad:
“El principio de solidaridad debería ser aplicado, lo que
son compartidas entre los Estados ribereños, también
tomando en cuenta sus capacidades, el riesgo involucrado,
la efectividad de las diferentes opciones y las obligaciones
de acuerdo con el Convenio.”(49)
Del mismo modo, el principio de solidaridad, a la base
del principio de cooperación internacional, indica que
los Estados involucrados y afectados deben cooperar
de buena fe en el manejo sustentable de cuencas
assistance, including assistance to refugees and
displaced persons, priority should be given
to Covenant rights, including the provision of
adequate water. International assistance should
be provided in a manner that is consistent with
the Covenant and other human rights standards,
and sustainable and culturally appropriate. The
economically developed States parties have
a special responsibility and interest to assist
the poorer developing States in this regard.”
Committee on Economic, Social and Cultural
Rights (2002), par. 34.
(49) Economic Commission for Europe
(2009), p. 19.
ANUARIO IDEJ
deben cooperar en el uso, protección y preservación de
cursos de agua internacionales conforme a reglas de
desarrollo sustentable. Estos son principios que van
incorporándose en la normativa constitucional, como
es el caso de Ecuador y República Dominicana.(50) Además,
esta regla ya ha sido consagrada por la jurisprudencia
internacional, con la cual se encuentran en línea los
desarrollos constitucionales mencionados, por ejemplo
en el conocido caso Gabcikovo-Nagymaros, ante la
Corte Internacional de Justicia (en adelante, la CIJ).(51)
En cuanto al uso de los recursos naturales –como el
agua- la CIJ acogió el principio de uso equitativo y
razonable de los recursos, el cual sería incorporado en
integró en su decisión el principio de precaución en
materia de protección ambiental.(52) En el caso mencionado,
la Corte señaló que “está consciente que, en el campo
de la protección ambiental, la vigilancia y la prevención
se requieren en virtud del carácter frecuentemente
irreversible de los daños al medio ambiente y por las
limitaciones inherentes en el propio mecanismo de
reparación de este tipo de daños.”(53) Además, la CIJ ha
sostenido claramente en el caso de las Plantas de Celulosa
(50) Vid, por ejemplo, la Constitución de
Ecuador: “Art. 423..´ La integración, en especial con los países de América Latina y el
Caribe, es un objetivo estratégico del Estado.
En todas las instancias y procesos de integración, el Estado ecuatoriano se compromete
a: […] 2. Promover estrategias conjuntas de
manejo sustentable del patrimonio natural,
en especial la regulación de la actividad extractiva; la cooperación y complementación
energética sustentable; la conservación de
la biodiversidad, los ecosistemas y el agua;
intercambio de conocimiento y tecnología; y
la implementación de estrategias coordinadas
de soberanía alimentaria.” Constitución de
Ecuador de 2008; “Artículo 67.- Protección
del medio ambiente. Constituyen deberes del
Estado prevenir la contaminación, proteger
y mantener el medio ambiente en provecho
de las presentes y futuras generaciones. En
consecuencia: […] 5) Los poderes públicos
prevendrán y controlarán los factores de
deterioro ambiental, impondrán las sanciones legales, la responsabilidad objetiva por
daños causados al medio ambiente y a los
recursos naturales y exigirán su reparación.
Asimismo, cooperarán con otras naciones en
la protección de los ecosistemas a lo largo de
la frontera marítima y terrestre.” Constitución
Política de la Republica Dominicana de 2010.
21
2 0 1 2
sobre el Río Uruguay, en 2010, que la necesidad de
conciliar el desarrollo económico con la protección del
medio ambiente se expresa en el concepto de desarrollo
sustentable.(54)
Finalmente, un estándar fundamental establecido por
el Comité en relación con el derecho humano al agua y
al saneamiento es el principio de prioridad que emana
del principio de humanidad o de trato humano digno.
En efecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales retomó un principio que ya estaba presente
en el derecho internacional del agua en relación con la
prioridad frente a los distintos usos posibles del agua
dulce. En efecto, la Observación General N° 15 (2002)
y domésticos. También debe darse prioridad a los
recursos hídricos necesarios para evitar el hambre y las
enfermedades, así como para cumplir las obligaciones
fundamentales que entraña cada uno de los derechos
del Pacto”.(55)
Del principio de humanidad también deriva el principio
de prioridad que ha alterado sensiblemente los principios
y orientaciones tradicionales del derecho internacional
(51) En 1997 la Corte Internacional de Justicia
rindió su fallo en el conocido caso del Proyecto
Gabcikovo-Nagymaros (Hungría vs. Eslovaquia).
Tratado para la Construcción y Operación del
Sistema de Exclusas de Gabcikovo-Nagymaros,
a lo largo del Río Danubio. Las obras se iniciaron conjuntamente en 1978, pero Hungría
económicas y ambientales, lo que durante el
juicio denominaría “un estado de necesidad
ambiental”. En 1991 Checoslovaquia había
comenzado a desarrollar una alternativa a
las obras acordadas en su territorio (Variante
C) que implicaba la desviación del curso
del rio y la construcción de una represa.
En respuesta, Hungría denunció el tratado
de 1977 y alegó que su acceso al agua del
Danubio se vería afectado. La CIJ centró el
debate en el derecho de los tratados y en la
responsabilidad internacional, pero también
incluyó interesantes desarrollos del moderno
derecho internacional ambiental, como por
ejemplo, una elaboración sobre el concepto
de desarrollo sustentable.
(52) Recientemente, la CIJ ha reiterado este
principio en el caso de las Plantas de Celulosa
sobre el Río Uruguay. “This vigilance and
prevention is all the more important in the
preservation of the ecological balance, since
the negative impact of human activities on
the waters of the river may affect other components of the ecosystem of the watercourse
Court of Justice: Case Concerning Pulp Mills
on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay).
Judgment, 20 April 2010, par. 188.
(53)
of environmental protection, vigilance and
prevention are required on account of the
often irreversible character of damage to the
environment and of the limitations inherent in
the very mechanism of reparation of this type of
damage.” International Court of Justice: Case
concerning the Gabcikovo-Nagymaros Proyect
(Hungary/Slovakia). Reports, Judgment of 25
september 1997, par. 140; Vid. International
Court of Justice: Case Concerning Pulp Mills
on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay).
Judgment, 20 April 2010, par. 185.
(54) “Consequently, it is the opinion of the
Court that Article 27 embodies this interconnectedness between equitable and reasonable
utilization of a shared resource and the balance between economic development and
environmental protection that is the essence
of sustainable development.” International
Court of Justice: Case Concerning Pulp Mills
on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay).
Judgment, 20 April 2010, par. 177.
(55) committee on economic, social and cultural
rights (2002), par. 6.
ANUARIO IDEJ
del agua. En aquellos casos en que el agua dulce sea
escasa, el uso del agua dulce debe dar prioridad al consumo
humano. En casos de cursos de agua dulce internacionales,
esta regla de la prioridad humana determina sin duda el
comportamiento y las obligaciones de los Estados
ribereños. Así quedó claramente establecido en los debates
sobre el Derecho de los Usos de los Cursos de Agua
adoptada por la Asamblea General el 21 de mayo de 1997
(56)
En efecto, el principio
de prioridad en el consumo humano y de satisfacción
primordial de las necesidades básicas disfruta de un
reconocimiento convencional positivo desde que han
sido incorporados en el artículo 10 (2) de la mencionada
Convención. Según este principio de prioridad, una
atención especial debe ser procurada a los requerimientos
derivados de las necesidades humanas vitales.
El concepto de necesidades humanas vitales fue
adicionalmente clarificado por una “declaración de
entendimiento” que se anexó al texto de la Convención.
Esta declaración señaló que para determinar “las necesidades
humanas vitales”, una atención especial debe ser puesta
humana, incluyendo tanto el agua potable para la bebida
como el agua requerida para la producción de alimentos
con el objeto de impedir el hambre. Esta Convención es
un ejemplo de este cambio en la orientación clásica del
derecho del agua –centrado en el principio de soberanía
y en el uso navegable, comunicacional e industrial del
curso de agua(57)- hacia una preocupación enfocada en
el ser humano y el medio ambiente. En nuestra opinión,
esta Convención constituye la plasmación de que el
derecho internacional de los cursos de agua internacionales
ha evolucionado hacia el derecho internacional del agua.
Se ha sostenido que gran parte de las normas y principios
incorporados en la mencionada Convención forman parte
de la costumbre internacional.(58)
(56) Resolucion A/RES/51/229.
(57) “Los cuerpos de agua transfronterizos
pueden cumplir múltiples funciones, además de
hacer las veces de límites internacionales entre
dos o más estados, de lo cual se desprende
justamente su calidad de transfronterizos o
internacionales. En primer lugar, estos cuerpos
de agua sirven como vías navegables, lo cual
resulta de particular importancia para aquellos
estados que no poseen acceso al mar. También,
sus aguas pueden ser empleadas para otros usos
distintos de la navegación, tales como el riego,
la pesca, los usos industriales y la producción
de energía eléctrica.” Querol (2003), p. 11.
22
2 0 1 2
que pertenecen al derecho consuetudinario: la obligación
de uso equitativo y razonable del agua; la obligación de
se planean tomar.(59) En términos más amplios, desde un
punto de vista ambiental y de uso de los recursos naturales,
la jurisprudencia internacional ha agregado al dominio
de la costumbre internacional, al menos, el enfoque de
precaución y la obligación de realizar un estudio de
impacto ambiental.(60)
Es indudable que el principio de prioridad se encuentra
fuertemente anclado en el principio de solidaridad y en
el principio de cooperación internacional reconocidos
y ello constituye un rasgo distintivo del derecho humano
al agua y al saneamiento, que la perspectiva del derecho
prioridad entre los distintos usos posibles del agua
dulce.(61) En efecto, los derechos al agua y al saneamiento
–centrados en las necesidades básicas y en la dignidad
humana- indican que los usos señalados por el derecho
humano –consumo humano y doméstico- deben tener
prioridad sobre otros usos del agua tales como el uso
industrial, minero, agrícola y comercial (por ejemplo,
plantas de generación de energía y plantas eléctricas),
de tal manera que en caso de escasez, el principio que
debe orientar la función del gestor del agua es de
privilegiar y priorizar el consumo humano y doméstico.
Una política pública fundada en principios de derechos
del agua deben ser considerados secundarios frente a
las necesidades humanas básicas, manteniendo una clara
y transparente regulación, monitoreo y control de las
capacidades y actuaciones de la gran industria agrícola,
forestal, energética y minera.(62)
Desde el punto de vista del derecho internacional del
agua también se ha reconocido una preocupación
(58) Querol (2003), p. 19.
(59) McCaffrey (2008)
(60) “In this sense, the obligation to protect and
preserve, under Article 41 (a) of the Statute, has to
be interpreted in accordance with a practice, which
in recent years has gained so much acceptance
among States that it may now be considered a
requirement under general international law to
undertake an environmental impact assessment
where there is a risk that the proposed industrial
in a transboundary context, in particular, on a
shared resource. Moreover, due diligence, and
the duty of vigilance and prevention which it
implies, would not be considered to have been
exercised, if a party planning works liable to
affect the régime of the river or the quality of
its waters did not undertake an environmental
impact assessment on the potential effects of
such works.” International Court of Justice: Case
Concerning Pulp Mills on the River Uruguay
(Argentina v. Uruguay). Judgment, 20 April
2010, par. 204.
(61) Committee on Economic, Social and
Cultural Rights (2002): par. 6.
(62) “It is important that Uruguay knows how
to maintain the progress it has achieved,
which is why it is essential that the Govern-
ANUARIO IDEJ
especial por la conservación ambiental y por la satisfacción
de las necesidades humanas. Esto último muestra un
giro en los principios clásicos que han regido los cursos
de agua internacionales y asimismo es una manifestación
las distintas disciplinas del derecho internacional, en
este caso, los derechos humanos, el derecho ambiental
y el derecho del agua. El principio de prioridad señala
un enunciado normativo que es coincidente tanto en el
derecho internacional del agua como en el derecho
internacional de los derechos humanos y, por tanto, que
2 0 1 2
1. LA FORMACIÓN DE LA COSTUMBRE Y LA INFLUENCIA
DE LAS RESOLUCIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL
En términos generales, las enseñanzas del derecho
internacional indican que para que la costumbre exista
debe reunir dos elementos. Un elemento material u
objetivo y un elemento psicológico o subjetivo. El
elemento material se denomina la práctica de los Estados
y el elemento psicológico se señala como la opinio iuris
sive necessitatis de los Estados o simplemente como
convicción de estar vinculado por una norma jurídica.
internacional. Justamente, por estas interacciones y
entrecruzamientos recíprocos, en 2011, cuando se le
renovó el mandato a la Relatora Especial sobre el derecho
humano al agua y al saneamiento, el Consejo de Derechos
Humanos expresamente indicó la necesidad de separar
el examen de las cuestiones atingentes al agua y al
saneamiento entre la perspectiva de los derechos
humanos y del derecho internacional del agua.(63)
El Consejo de Derechos Humanos ha preferido concentrarse
en el examen de las diversas cuestiones a que da lugar
el derecho humano al agua y al saneamiento. Este
enfoque en el mencionado derecho humano lo hace
reiterando en sus resoluciones su reconocimiento por
la Resolución 64/292 que, como se verá, ha marcado
un hito en el proceso evolutivo que conduce a la
consagración jurídica del derecho al agua y al saneamiento.
como la prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho.
La Corte Internacional de Justicia ha declarado en
diversas oportunidades dónde se debe buscar la esencia
del derecho consuetudinario. En el caso de la Plataforma
Continental (Libia c. Malta) de 1985, la Corte estatuyó
que la sustancia del derecho consuetudinario debe ser
buscada primeramente en la práctica actual y en la
opinio iuris de los Estados.(64)
Con todo, la formación de la costumbre en derecho
internacional contemporáneo ha evolucionado
ciertamente desde la época del derecho internacional
II. LA RESOLUCIÓN 64/292 Y LA PRÁCTICA POSTERIOR
DE LOS ESTADOS
experimentada, por un lado, por el mismo derecho
internacional y, por otro lado, por la composición y
estructura de la comunidad internacional, como
comúnmente se dice, en un mundo globalizado.
La importancia de la Resolución 64/292 de 2010 reside
en dos aspectos claves. Primero, en el papel que ella
pueda jugar en relación con la formación de las fuentes
formales tradicionales del derecho internacional,
particularmente respecto del derecho internacional
general. Segundo, como se verá más adelante, en las
consecuencias posteriores a la adopción de la referida
resolución en cuanto a la práctica posterior de los
Estados, lo cual permitiría refrendar el deseo normativo
de la Resolución 64/292.
El aumento de la importancia de la institucionalidad
internacional y con ello, del foro internacional más
importante a nivel mundial, esto es, la Organización de
las Naciones Unidas, ha propulsado a un lugar de
relevancia la actuación de sus órganos principales, y
esencialmente de la Asamblea General –el foro de todos
los Estados miembros regidos por un principio de
igualdad jurídica- en los procesos de formación del
derecho internacional, y particularmente, del derecho
internacional consuetudinario.
ment reinforce its monitoring and controlling
capacities of big agro-industrial and mining
projects,” she noted.” UN News Centre: “UN
expert calls on Uruguay to provide access to
water to poor communities”, 17 de febrero
2012. Disponible en: http://www.un.org/
apps/news/story.asp?NewsID=41288&Cr=
uruguay&Cr1=&keepThis=true&TB_iframe=
23
true&height=650&width=850&caption=UN
+News+Centre+-+Human+Rights (fecha de
consulta: 21 de enero de 2012).
(63)
atención en las perspectivas locales y nacionales al estudiar el asunto, dejando a un lado
las cuestiones del derecho de los cursos de
agua internacionales y todas las cuestiones
relacionadas con las aguas transfronterizas.”
Consejo de Derechos Humanos: El derecho
humano al agua potable y el saneamiento.
Doc. N.U. A/HRC/RES/16/2, 24 de marzo
de 2011.
(64) Vid. Continental Shelf (Libyan Arab
Jarnahiriya/Malta), Judgment, I.C.J. Reports
1985, p. 29, par. 27.
ANUARIO IDEJ
En cuanto al rol de las resoluciones en la emergencia
de un derecho de carácter general, cuando tenemos en
mente el papel determinante de la opinio iuris en la
formación de la costumbre internacional, no podemos
sino quedar impactados por la convergencia creciente
de las resoluciones entre sí y entre las resoluciones y
otros instrumentos internacionales jurídicamente no
vinculantes que forman parte del soft law (Declaraciones
Finales, Programas de Acción, Principios Rectores, etc.),
y además, no podemos sino ser incitados a pensar que
su aparición constituye la expresión de las tendencias
de la evolución de las mentalidades jurídicas en la esfera
respectiva.(65)
Las resoluciones internacionales son instrumentos
internacionales jurídicamente no vinculantes per se. Sin
para generar duras negociaciones entre los Estados, de
tal manera que, contribuyen a hacer avanzar cuestiones
claves en la agenda internacional y desencadenan
refrendos nacionales.(66)
Las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones
Unidas pueden incidir en el proceso de formación de la
costumbre internacional. Esto ya había sido mencionado
y excelentemente bien elaborado por las decisiones del
árbitro único René-Jean Dupuy en el conocido caso
Texaco-Calasiatic c/ Gouvernement Libyen, de 1977.(67)
En dicho caso, el juez arbitral señaló con claridad
(68)
había sido
adoptada en condiciones satisfactorias de representación,
2 0 1 2
de Justicia. En efecto, en el caso sobre las Actividades
Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua
c. Estados Unidos), de 1986, la Corte señaló: “The effect
of consent to the text of such resolutions cannot be
understood as merely that of a “reiteration or elucidation”
of the treaty commitment undertaken in the Charter.
On the contrary, it may be understood as an acceptance
of the validity of the rule or set of rules declared by the
resolution by themselves. […] It would therefore seem
apparent that the attitude referred to expresses an
opinio juris respecting such rule (or set of rules) […].”(70)
Posteriormente, en su famosa Opinión Consultiva sobre
la Legalidad de la Amenaza o del Uso de Armas Nucleares,
de 1996, la Corte Internacional de Justicia reiteró este
General Assembly resolutions, even if they are not
binding, may sometimes have normative value. They
can, in certain circumstances, provide evidence important
for establishing the existence of a rule or the emergence
of an opinio juris.”(71)
solamente de los países en desarrollo y de los países
socialistas, sino además de un número importante de
Estados industrializados con economía de mercado, con
lo cual concluye que la Resolución mencionada traducía
Para los efectos de considerar su contribución a la
generación del derecho internacional consuetudinario,
Pierre Marie Dupuy ha sostenido que se debería efectuar
una distinción en cuanto al tipo de Resolución de que
se trate. Este autor propone efectuar una diferencia
entre las resoluciones de procedimiento y las resoluciones
de cuestiones substanciales. Estas últimas resoluciones
serían las únicas útiles para ser consideradas como
componentes de algunos de los elementos clásicos
que debe reunir la costumbre para ser considerada
fuente del Derecho. E incluso, dentro de estas últimas,
se trata de buscar en las ‘grandes resoluciones’, esto
es, aquellas que interesan por su real intención normativa
y su alcance político.(72)
derecho consuetudinario en la materia.(69) Esta opinión
fue reiterada por otro tribunal arbitral en un caso de
nacionalización denominado Aminoil c/ Koweit, de 24
de mayo de 1982.
El rol de las resoluciones en la gestación del derecho
internacional consuetudinario ha sido refrendado con
todas estas decisiones jurisprudenciales. De este modo,
cabe analizar el caso particular de la Resolución 64/292
Junto con lo anterior, esta opinión jurisprudencial fue
subsecuentemente refrendada por la Corte Internacional
iuris communis que refleja el estado del derecho
consuetudinario existente en la materia y si ella contribuye
(65) Dupuy (2002), p. 384.
(66) “The Right to Water and Sanitation”.
Disponible en: http://www.gci.ch/en/what-
water-and-sanitation (fecha de consulta: 24
de enero de 2012).
(67) Cohen-Jonathan (1977): pp. 452-479.
(68) Asamblea General de la Organización
de Naciones Unidas (1962). Se trata de una
resolución adoptada por 87 votos contra 2
24
y 12 abstenciones.
(69) Dupuy (2002), p. 378.
(70) International Court of Justice: Case con-
cerning Military and Paramilitary Activities in
and against Nicaragua (Nicaragua v. United
States of America). Merits, Judgment of 27
June 1986. ICJ Reports, pp. 99-100, par. 188.
(71) “To establish whether this is true of
a given General Assembly resolution, it is
necessary to look at its content and the
conditions of its adoption; it is also necessary
to see whether an opinio juris exists as to its
normative character. Or a series of resolutions
may show the gradua1 evolution of the opinio
juris required for the establishment of a new
rule.” International Court of Justice: Legality
of the Threat or Use of Nuclear Weapons.
Advisory Opinion of 8 July 1996. ICJ Reports,
pp. 254-255, par. 70.
(72) Dupuy (2002), pp. 378-379.
ANUARIO IDEJ
de una u otra manera al surgimiento de una norma
consuetudinaria internacional.
Es ampliamente reconocido el valor potencial de
Declaraciones Finales, Programas de Acción, Directrices,
u otros instrumentos internacionales formalmente no
jurídicamente vinculantes, para la creación o simplemente
para la plasmación formal de Derecho vinculante. En
efecto, estos documentos o instrumentos pueden
contener elementos que imponen o pueden llegar a
imponer obligaciones sobre los Estados derivadas del
derecho internacional consuetudinario.(73) Pero además,
los instrumentos jurídicamente no vinculantes en
derecho internacional juegan un papel extremadamente
relevante hoy en día, prestando notable auxilio a la
interpretación del sentido y alcance de las actuales
obligaciones internacionales de los Estados y siendo
muy útiles como fuente de interpretación de estos
instrumentos.(74)
2. LA CONDUCTA SUBSECUENTE
Desde la perspectiva del proceso de formación de la
costumbre internacional, la conducta posterior de los
un consentimiento mayoritario o cuasi general en cuanto
al reconocimiento del valor jurídico de la Resolución. La
práctica revela la profundidad de la convicción jurídica
y el enraizamiento consuetudinario de la norma incorporada
en la resolución respectiva.
La Resolución quizás no ha creado una norma vinculante
pero ha manifestado el deseo de existencia de la misma
y permite su emergencia acelerada. Un ejemplo de esta
en la decisión de la Corte de Apelaciones del Estado
de Botswana, la que apoyándose en la Resolución
64/292 de la Asamblea General de la Organización de
las Naciones Unidas sostuvo que los derechos
constitucionales de los Bushmen of the Kalahari estaban
siendo violados por el rechazo del gobierno de permitirles
acceder a las fuentes de agua dentro de la reserva
natural donde ellos viven.(75)
(73) International human rights instruments
“are understood as including international
and regional treaties, as well as human
rights-related declarations, resolutions,
principles and guidelines. While these
instruments do not have the same binding
force as treaties, they may contain elements
that already impose or may come to impose obligations on States under customary
international law. They also highlight social
25
2 0 1 2
Interesa al mismo tiempo examinar la repetición de estos
principios en resoluciones voluntaria y consensuadamente
adoptadas, ya no tan sólo en sesiones de la Asamblea
General, sino en otros órganos plenarios de organizaciones
importantes, esto es la OIT, la OMS, la FAO, la UNESCO,
etc. Es importante la composición de mayorías al momento
de la adopción de estas resoluciones y cómo evolucionan,
si es que evolucionan, a lo largo de la repetición de las
resoluciones reiterativas de principios. En este contexto,
en marzo de 2011, la Alta Representante de la Unión
Europea para los asuntos exteriores admitió el
reconocimiento del derecho humano al agua y al
saneamiento efectuado por la Asamblea General de
Derechos Humanos de que este derecho era parte del
derecho humano a un adecuado estándar de vida.(76)
Esta aceptación la realizó la Alta Representante en
nombre de los Estados miembros de la Unión Europea
y se adhirieron a esta declaración los países candidatos
Montenegro e Islandia, y los países del proceso de
estabilización y asociación y potenciales candidatos
Albania, Bosnia y Herzegovina, Serbia y los países del
EFTA, Liechtenstein y Noruega, miembros del Área
Económica Europea, así como Ucrania, la República de
Moldavia, Azerbaiyán y Georgia.
Además, las Resoluciones 15/9 de 30 de septiembre de
2010, 16/2 de 24 de marzo de 2011 y 18/1 de 28 de
septiembre de 2011 del Consejo de Derechos Humanos
han reiterado el reconocimiento de la Resolución 64/292
de la Asamblea General y acogido con beneplácito “el
reconocimiento del derecho humano al agua potable
y el saneamiento por la Asamblea General y el Consejo
de que el derecho humano al agua potable y el
saneamiento se deriva del derecho a un nivel de vida
adecuado y está indisolublemente asociado al derecho
al más alto nivel posible de salud física y mental, así
como al derecho a la vida y la dignidad humana.” La
Resolución 18/1 del Consejo de Derechos Humanos fue
patrocinada por 65 estados de las diversas zonas
expectations and commitments expressed
by States and provide useful guidance for
man rights treaties. International plans of
action and documents adopted by United
Nations treaty bodies will be used as sources
of interpretations for these instruments.”
Human Rights Council (2007); Human Rights
Council (2006).
(74) Human Rights Council (2007).
(75) Matsipane Mosetlhanyane et al. v.
Attorney General (2011), No CACLB-074-10,
27 January 2011, Court of Appeal.
(76) “The EU acknowledges the recent recognition of the human right to water and
sanitation by the UN General Assembly, and
that this right is part of the human right to
an adequate standard of living.” Consejo
de la Unión Europea (2011).
ANUARIO IDEJ
por consenso. En las explicaciones de voto (aunque se
adoptó sin someterla a votación) Alemania introdujo
la Resolución ante el Consejo de Derechos Humanos,
indicó que la resolución había sido el resultado de
compromiso con el derecho humano al agua y al
saneamiento. España, copatrocinador de la Resolución,
señaló expresamente su reconocimiento del referido
su reconocimiento a la Resolución 64/292 de 2010 de
es que Estados Unidos expresó que estaba complacido
de unirse al consenso para adoptar la Resolución.(77)
A propósito de la Resolución 64/292 de 2010, debe
tenerse presente la advertencia de Gorbachev en el
sentido de que el reconocimiento del agua como derecho
humano no es un santo remedio que opere
instantáneamente, sino más bien el derecho debe ser
incorporado en las leyes nacionales y su respaldo debe
ser prioridad número uno.(78) En este sentido, si bien es
cierto que la práctica internacional de los Estados es
relevante para el examen de la costumbre internacional,
también asumen trascendencia, sobre todo tratándose
de los derechos humanos en donde la actitud del Estado
se observa eminentemente en el nivel nacional.
De esta manera, en la esfera nacional es generalmente
aceptado que ha habido una práctica creciente de los
Estados desde el punto de vista de su poder constituyente,
incorporando el derecho humano al agua y al saneamiento
(77) Vid. Human Rights Council adopts re-
solutions on the death penalty, the right to
water and sanitation and maternal mortality
and morbidity. Afternoon, 28 September
2011. Disponible en: http://www.ohchr.
org/en/NewsEvents/Pages/DisplayNews.
aspx?NewsID=11447&LangID=E (fecha de
consulta: 29 de febrero de 2012).
(78) “Recognizing water as a human right is
a critical step, but it is not an instant “silver
bullet” solution. This right must be enshrined
in national laws, and upholding it must be a
top priority.” Gorbachev (2010).
(79) Vid. Loi N° 2006-1772 du 30 décembre
2006 (art. 1 JORF 31 décembre 2006) sur
la nation. Sa protection, sa mise en valeur et
le développement de la ressource utilisable,
dans le respect des équilibres naturels, sont
26
2 0 1 2
en la Constitución. Bolivia, Ecuador, República Dominicana,
México, etc., han sido ejemplos notables de ello. Junto
con esto, ha habido una práctica aún más masiva desde
el punto de vista legislativo, regulando el acceso al agua
potable y al saneamiento adecuado como derecho
fundamental. Francia es el ejemplo paradigmático en
este sentido y que vale la pena observarlo atentamente.(79)
Otros ejemplos interesantes son Argelia, Paraguay,
África del Sur.(80)
Asimismo, la práctica administrativa del Estado es
relevante tanto en cuanto de manera creciente los
gobiernos incorporan en la planificación, diseño y
ejecución de sus planes, programas y políticas públicas
el enfoque basado en derechos y fundamentalmente,
el componente del derecho humano al agua y al
saneamiento.
Además, la práctica judicial de los Estados en esta
materia le ha dado la razón a la Resolución de la Asamblea
General 64/292 de 2010, tanto en cuanto ya desde
antes de la adopción de la misma Resolución, los órganos
jurisdiccionales de diversos Estados habían declarado
el derecho humano al agua y al saneamiento, ya sea,
derivado o vinculado con el derecho a la vida y la
dignidad humana, el derecho a la salud y/o el derecho
de todas las personas a tener condiciones adecuadas
y dignas de vida.(81) Coincidimos en este sentido con el
profesor Boyd cuando afirma que la protección
constitucional del derecho al agua puede producirse a
través de disposiciones expresas que ampara el respectivo
derecho o a través del reconocimiento que el derecho
está implícito en otros derechos humanos.(82)
Dans le cadre des lois et règlements ainsi que
pour son alimentation et son hygiène, a le droit
économiquement acceptables par tous.
en tenant compte des conséquences sociales,
environnementales et économiques ainsi que
des conditions géographiques et climatiques.»;
Vid. también, Loi constitutionnelle n°2005-205
du 1 mars 2005, Loi constitutionnelle relative
Medio Ambiente forma parte del bloque de
constitucionalidad en Francia”.
(80) Cfr. Human Rights Council (2009), par.
37; Cfr. Smets, Henry (2005) y COHRE (2004).
(81) Por ejemplo, en el caso de Bélgica: the
Belgian Court of Arbitration recognized “the
right of each individual to a minimum provision
April 1998; En el caso de la India: The Supreme
Court of India, on the basis of Article 21 of the
Constitution which guarantees the right to life,
stated that “the right to access to drinking water
is fundamental to life and there is a duty on the
State under Article 21 to provide clean drinking
water to its citizens.” Supreme Court of India,
2000 SOL Case Nº 673; En el caso de África del
Sur: High Court of South Africa (Witwatersrand
Local Division), Lindiwe Mazibuko and Others
v. The City of Johannesburg and Others, Case
No. 06/13885, judgement of 30 April 2008; En
el caso de Argentina: Chacras de la Merced case
www.cedha.org.ar Paynemil Mapuche Community case http://www.righttowater.org.uk/code/
legal_4.asp Beatriz Silvia Mendoza and others
v. National Government and Others in regards
to damages suffered (Damages stemming from
contamination of the Matanza-Riachuelo River),
2008, M. 1569, 8 de julio 2008.
(82) Boyd (2011).
ANUARIO IDEJ
Dentro de las conclusiones que arrojó un estudio del
Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las
Naciones Unidas de 2007, se encuentra la siguiente: “un
número cada vez mayor de Estados reconoce el agua
potable salubre como un derecho humano en sus
constituciones y en su legislación nacional, al mismo
tiempo que los tribunales nacionales están haciendo
cumplir este derecho como justiciable.”(83) Como se ha
sostenido, la justiciabilidad de los derechos económicos,
sociales y culturales –dentro de los cuales están los
derechos humanos al agua y al saneamiento- no es la
panacea, pero es, sin duda, un paso en la dirección
correcta.(84)
La denominada crisis del agua conducirá a la comunidad
internacional a establecer exigencias cada vez más
astringentes, particularmente en relación con la protección
de la vida y la dignidad humanas. En el plano jurídico,
aún queda, qué duda cabe, mucho por andar, y los años
a venir -preferiblemente para la humanidad más temprano
que tarde- nos proporcionarán con ejemplos que
contribuirán a refrendar el carácter normativo de la
Resolución 64/292.
CONCLUSIÓN
Independientemente de la valoración que se pueda
hacer acerca del proceso de gestación de una norma
de derecho internacional consuetudinario, todos los
procesos político-diplomáticos, todas las Resoluciones
que contienen prescripciones que todavía no alcanzan
derecho y por lo tanto, que se les denomina derecho
verde o softlaw, y todos los procesos jurídicos de
reforma constitucional y legislativa que han emprendido
en los últimos años los Estados en su orden interno,
envían un potente mensaje a la comunidad internacional.
En todos estos procesos y actos sucesivos se observa
la relevancia de los derechos humanos para elevar el
agua y el saneamiento a un primer lugar de jerarquía
y alcanzar el acceso universal al agua potable y al
saneamiento.
(83) United Nations High Commissioner
for Human Rights (2011), par. 65; Vid.
Boyd (2011).
(84) “What Price for the Priceless? Implementing the Justiciability of the Right to
27
2 0 1 2
De una manera prospectiva, dentro de los desafíos que
surgen en relación con el derecho humano al agua y el
derecho al saneamiento se encuentra, por un lado,
consolidar el derecho al agua, su contenido normativo y
las obligaciones que de él surgen para los Estados, y
continuar desarrollando el derecho al saneamiento. Por
otra parte, a pesar de los enormes progresos que se han
registrado en los últimos años, continúa siendo un desafío
crucial para este derecho humano su incorporación a
nivel constitucional y legislativo.
Sin lugar a dudas, la cuestión del rol de las empresas en
la materialización del derecho humano al agua y del
derecho al saneamiento requiere un análisis más profundo.
En efecto, en un mundo globalizado, entregado cada vez
más a las reglas del mercado, con una intervención cada
vez menor del Estado en la provisión, gestión y regulación
de servicios públicos vitales -como es el caso de la
provisión de servicios de agua, higiene y saneamientojuega un papel fundamental el sector privado en la
realización y satisfacción de estos derechos. No por nada,
país latinoamericano visitado después de Costa Rica), la
Relatora Especial sobre el derecho humano al agua y al
y vamos a tener más problemas en el futuro” debido a la
lucha por ese recurso, pero hoy en día el agua “es un
está el agua”.(85)
En este contexto, resta por ver cuáles son las obligaciones
que se derivarían de estos derechos humanos para las
empresas, ya sea aquellas que proveen estos servicios o
o subterránea o bien, aquellas que para ejecutar su
actividad se apropian del agua poniendo en riesgo el
acceso de la población al agua, ya sea porque ésta se
hace escasa (disponibilidad) o porque se encarece
(accesibilidad económica).
Applied Research Institute – Jerusalem (ARIJ) (2011): The
Status of the Environment in the occupied Palestinian
territory (oPt) – A Human Rights Based Approach, 2011.
Water,” 120 Harvard Law Review 1067 at
1069 (2007); Vid. Marcus (2006).
(85) Vid. Catarina de Albuquerque, relatora
especial de la ONU: “El acceso al agua es
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ANUARIO IDEJ
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EBI IUS IBI LUDI
Rodolfo Burmeister Valenzuela*
Resumen
Abstract
Evocando la perdurable expresión latina ibi ius ibi
I have named this presentation ibi ius ibi ludi reminding
the long lasting latin expression ibi ius ibi societas,
inferring the social origin of justice, and linking it to
the social sciences. I hope my colleagues do not take
this title wrong feeling I postulate that justice is a
game, but, on the contrary, I would like the following
thoughts might raise a useful concern regarding the
development of justice administration in Chilean
society.
e insertándolo por lo tanto en las ciencias sociales, he
titulado este trabajo ibi ius ibi ludi. “Donde hay derecho
hay juego”, en la esperanza que mis colegas juristas
no lo tomen a mal equivocadamente, pensando que
postulo que el derecho es cosa de juego, sino por el
suscitaran aprensiones útiles para el buen devenir de
la administración de justicia en la sociedad chilena.
Esbozaré primeramente cómo, en los textos más
usuales de derecho, se hacen aproximaciones al tema
de la función del derecho. Seguidamente, cómo aborda
esta materia la ciencia social, la sociología, de la mano
del insuperable texto Economía y Sociedad de Max
Weber y luego examinaré el pensamiento de Niklas
Luhmann. A continuación, me detendré en aproximaciones
perspectiva del institucionalismo en la corriente de lo
que se denomina el nuevo institucionalismo que postula
Guy Peters. Me detendré asimismo en la función de
favorecimiento de la interculturalidad a nivel nacional
e internacional que el derecho debe, o debiera,
desarrollar, utilizando, para este propósito, una
extrapolación de la idea del “consenso entrecruzado”
de Rawls. En seguida, aludiré a funciones que el derecho
debiera cumplir y a sus funciones perdidas. Concluido
esto y desde la perspectiva del famoso historiador y
antropólogo holandés Johan Huizinga, terminaré
señalando cómo el derecho tiene elementos lúdicos
y cómo esto funciona socialmente y los peligros que
con-lleva quedarse en lo lúdico opacando la virtud de
la Justicia.
the role of justice. Next, the way the social science,
sociology, focuses on the subject, along the unsurpassed
Max Weber’s Economy and Society monograph, and
to examine Niklas Luhmann points of view.
I also intend describing a political science approach,
what Guy Peters calls “New Institutionalism”. I will
also pay attention to intercultural aspects at the
national and international levels, that justice should
promote, using for this purpose an extrapolation of
Rawls’ “overlapping consensus” concept. The roles
is also considered. Finally, from the Dutch anthropologist
and historian Johan Huizinga´s perspective, a description
of the ludic aspects of law will be pointed out, how
this works at the social level, and the danger involved
in limiting the law to this view, understating the overall
virtue of Justice.
Palabras Clave
Key Words
Función del derecho, interculturalidad, consenso
entrecruzado.
Role of justice, intercultural, overlapping consensos.
* Abogado (Universidad de Chile), Magíster Filosofía Política (Universidad de Santiago de Chile), Miembro de la Asociación Chilena de Derecho
de Comillas, Prof. Universidad San Sebastián, Universidad de Santiago de Chile, Universidad Autónoma de Chile, Universidad de Las Américas.
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ANUARIO IDEJ
I. FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO
Si vemos en nuestro medio, el profesor Squella nos dice
que al preguntar por las funciones, preguntamos por lo
que hace (el derecho) o cómo lo hace, es decir, indagamos
acerca de las tareas que el derecho ejecuta. Al preguntar
cuya consecución el derecho se dirige y orienta. La
imagen didáctica sería la de un vehículo: los diversos
componentes del motor tienen distintas funciones, tareas
imagen es la del piano, que tiene todo un sistema de
teclas, pedales y martilletes que funcionan percutiendo
Lo menos que puede esperarse de algo es que cumpla
las funciones que le son propias, aunque no consiga
Ahora bien, nos previene Squella que las funciones del
derecho y las tareas que realiza, no deben confundirse
con las funciones de las normas jurídicas, que serían
mandar, permitir, prohibir, otorgar competencias,
Las funciones del derecho, que están para la más plena
estudio de la sociología jurídica, por cuanto inciden
en la dimensión fáctica del fenómeno jurídico.
tienen que ver con la interrogante acerca de para qué
hace el derecho lo que hace, qué busca con ello,
en tanto inciden en la dimensión valorativa de éste, lo
que, según Hans Kelsen, y también Gustav Radbruch,
escapa del derecho positivo y deviene en cuestiones
sobre el “deber ser” del derecho, del todo ajenas a la
ciencia jurídica.
II. EL TEMA SEGÚN LA CIENCIA SOCIAL
En cuanto a la función social del derecho, desde el punto
de vista sociológico, el profesor Ramón Soriano indica
que se descompone en:
1. Función de organización (del conglomerado social
al cual se aplica). El derecho público es viga maestra
de ese elemento del Estado que es la organización
política.
2. Función orientativa persuasiva (que Squella denomina
orientación de comportamientos), es decir, se trata de
dirigir la conducta de los miembros del grupo social al
cual se aplican tales normas jurídicas, pero Soriano
agrega el componente persuasivo que el profesor
31
2 0 1 2
nacional no indica en este apartado. Lo persuasivo se
vinculará con lo indicado por Foucault, en el sentido
de vigilar y castigar. Hoy se utiliza en las ciencias militares
y de la defensa esta denominación de fuerzas con
esto es que por su sola presencia y latencia, persuaden
al tercero de actuar beligerantemente.
3. Función de control social (también el profesor Squella
utiliza esta denominación para la tarea de ejercer control
de conductas individuales y grupales). Es claro que esta
función se desenvuelve no solo desde las normas
jurídicas, porque las normas sociales, morales y religiosas,
juegan en esto también importante labor.
Esta función
se relaciona exactamente con el artículo 76 de nuestra
Carta Fundamental, cuando señala que la facultad de
conocer de las causas civiles y criminales y de resolverlas,
pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos
por ley.
En los manuales de uso común, se consideran las distintas
maneras de llevar a cabo esta función de resolver los
conflictos, ya sea por la mediación, el arbitraje, la
conciliación, la adjudicación, sea por sentencia u otro
equivalente procesal.
5. Función legitimadora del poder. Ante esta función
siempre será pertinente la interrogante acerca de qué
antecede a qué: El Derecho que organiza al Estado o
éste, que legítimamente dicta las normas de aquél, cinta
de Moebio tal vez zanjada. Desde luego, aquí cabe
recordar el pensamiento de Marx en cuanto a que la
clase dominante y dueña de los medios de producción
generará un derecho para letigimar su posición en la
sociedad y, claro, siendo así, el derecho no legitimaría
el poder sino que, precisamente, sería un burdo instrumento
que intelectos lúcidos están en condiciones de denunciar
como un instrumento para legitimar lo ilegitimable.
6. Función distributiva. Entiéndese por esto la tarea
de distribuir bienes principal, pero no exclusivamente,
económicos, en la sociedad.
Respecto del objeto de la distribución, Soriano nos dice
qué debe distribuirse a través del derecho ¿la Justicia
derecho, la paz social, la justicia, la seguridad en las
relaciones jurídicas, etc.
Sobre los criterios de la distribución, ellos pueden variar
que se sitúa en el polo socialista, comunista, intervencionista
o en el opuesto liberal, o bien, en cualquiera posición
intermedia entre estos extremos.
ANUARIO IDEJ
7. Función promocionadora. Bajo criterios de data
relativamente reciente, el derecho puede incentivar
ciertas conductas a través de algo así como “premios”
por ciertas conductas. Piénsese, por ejemplo, si se diera
puntaje a los conductores de vehículos por no presentar
infracciones de suerte que cuando se les infraccionase
pudiesen rebajar el monto de la multa invocando un
“puntaje” por su buena conducta anterior como choferes.
Bobbio, citado por Squella, ha dicho que la diferencia
entre el derecho como técnica de incentivación y de
represión “está en el hecho de que el comportamiento
que tiene consecuencias jurídicas no es la inobservancia
sino la observancia”, esto es, se trata de premiar a quien
guarda obedece y observa el derecho.
2 0 1 2
derecho garantizado lo está por la fuerza en la perspectiva
de la coacción física. Efectivamente, sostiene que la
forma más universal y primitiva de validez de un orden
social es en mérito del carácter sagrado de la tradición,
mismos carriles que la tradición. El ordenamiento jurídico
no puede apartarse de la tradición, de las costumbres
del conglomerado sobre el que interviene. Una función
esencial del derecho desde el punto de vista weberiano,
sería pues la cercanía con las costumbres sociales y las
tradiciones. Esto no significa que Weber niegue la
legalidad. Muy por el contrario, piensa que una forma
de legitimidad es la creencia en la legalidad, la disposición
de la norma de avenirse con las ordenaciones “otorgadas”,
sea por una persona o varias.
Quisiera aquí señalar algo que me parece está en el ADN
de varias de las funciones precedentemente indicadas
y es la coacción. En efecto, los textos, tal vez por pudor
y, por lo tanto, de la función coactiva que resulta ser
comodín para varias de las otras funciones ya indicadas.
derecho, es innegable que debemos reconocer que
actúa bajo la amenaza de la sanción frente a su
incumplimiento.
Joseph Raz, en On the functions of Law, Oxford Essays
(Oxford 1973) diseña una compleja tabla de funciones
del derecho diferenciando entre funciones normativas
y sociales.
III. ¿QUÉ NOS DICE MAX WEBER?
El gran autor alemán, profesor de Heidelberg, Freiburg,
Berlín y Viena, expresa que, a diferencia de lo que ocurre
en el derecho, la costumbre aparece como una norma
no garantizada exteriormente y a la que el actor se ajusta
voluntariamente, en tanto carece de la validez coactiva
de la norma jurídica. Validez de, o para, la acción, como
modelos de conducta. No obstante, un orden sostenido
que otro que provenga de una orientación hacia él
mantenida únicamente por la fuerza de la costumbre,
por el arraigo de la costumbre. Esta aseveración nos
lleva entonces a llamar la atención preliminarmente en
la importancia de una función social del derecho que es
un deber ser de la de norma jurídica: propender a que
su cumplimiento sea tan natural que se asemeje a la
costumbre, en otros términos, que se cumpla no tanto
por temor a la sanción, sino por el íntimo convencimiento
de su utilidad.
garantizado” cuando existe la probabilidad de que,
llegado el caso, intervendrá la coacción, aunque no todo
32
Respecto de cómo funciona el derecho entre el hecho
concreto y su validez y aplicación, se interroga Weber
si acaso hay relación causal entre la validez normativa,
dogmático-jurídica y el hecho concreto. Aquí cabe una
interrogante: ¿está captado jurídicamente el hecho?
Pensemos entonces qué importante es que el derecho
funcione captando bien el hecho social que trata de
consagrar, estabilizar, repudiar o sancionar.
entidad que detenta el monopolio de la violencia y la
coacción. De allí que cumpla una poderosa función social
en el ámbito de la corrección conductual, a través de lo
que denomina “Compulsión jurídica”, lo que se asocia a
lo que denominé el ADN coactivo del derecho anteriormente.
Por cierto, en una sociedad compleja, otros agentes
también funcionan sobre la base de cánones violentos,
entre coacción o fuerza legítima e ilegítima.
Para analizar otra de las funciones del derecho en la
sociedad, según Weber, me parece útil la distinción que
hace entre comunidad con el sentimiento subjetivo de
pertenencia a ella y el concepto de sociedad, que es una
relación social inspirada en una compensación de intereses
por motivos racionales, una unión de intereses que
cuestión que se emparienta con el “consenso entrecruzado”
rawlsiano como veremos.
Observa Weber que las amplias capas de los partícipes,
se conducen de acuerdo con el ordenamiento jurídico,
bien porque el mundo circundante lo aprueba, bien
porque hay una habituación rutinaria. Los motivos de
sometimiento al precepto jurídico pueden ser los más
distintos que uno puede imaginarse, a veces, utilitarios,
todos siempre acaten la norma, pues siempre habrá un
margen de incumplimiento, un espacio en que el derecho
ANUARIO IDEJ
de este trabajo). Como sea, existe la vigencia del derecho
cuando funciona la ayuda jurídica, o cuando su
inobservancia acarrea consecuencias jurídicas, aunque
hay que tener presente que la coacción jurídica violenta,
mediante el aparato coactivo de la comunidad política,
a menudo funciona en segundo lugar respecto de medios
coactivos de otros poderes, por ejemplo, señala Weber,
los religiosos (creo que si esto pudo ser real en sus
tiempos, hoy la coactividad de origen religioso está muy
En nuestro medio, de derecho cada vez más positivizado
y escrito, quizás no resulten tan ciertas las ideas de Max
Weber sobre la importancia de la convención, la costumbre
y el derecho consuetudinario, que tenía mucha mayor
presencia en la Europa de su época. Tanto así, que
costumbre ya establecida una obligación jurídica, no
menudo fracasa.
Pero sí hay un aspecto que se aplica a nuestra realidad
y es el continuo paso que advierte desde el orden jurídico
al campo de la convención y la costumbre, y viceversa.
¿Cómo puede ocurrir esto? Nacen vivencias “nuevas”
acostumbrado. Estas vivencias pueden tener lugar de
distintos modos psicológicos: por ejemplo, en el individuo
se despierta una “inspiración” sobre cómo algo “debe
se replica y generaliza, y deviene una endopatía, una
penetración simpática. De allí a la institucionalización
de una costumbre jurídica, hay un paso. Será importante
que el derecho esté siempre vigilante y atento a estas
manifestaciones para hacerlas propias cuando sea
conveniente o para repudiarlas antes de que crezcan
cuando no lo sean. Pero ¿qué agente jurídico está atento
a ello? ¿El legislador, el juez, el gobernante? pienso que
todos ellos, pues es función ineludible del derecho ser
el oído del sentir social.
Coincide Weber, como veremos en seguida, con Luhmann,
en cuanto a que el derecho tiene una función de garantizar
a una parte, que la otra actuará conforme el derecho lo
estipula. No es posible imaginar una vida de negocios
de tipo moderno sin la garantía jurídica. Ahora bien, en
la mayoría de las transacciones comerciales, a nadie se
le ocurre pensar siquiera en la posible acción judicial.
En los negocios bursátiles, en la bolsa, se excluye toda
demostración de mala fe, se trata de un mundo de
expresiones orales breves y, a veces, reducido a gestos
y signos que, sin embargo, funciona perfectamente.
No pretendo agotar todas las ideas que sobre este tema
expone el gran profesor germano, pero no puedo terminar
33
2 0 1 2
sin incluir esta última: indica que cuando prevalece una
economía cerrada, el derecho desempeña en un grado
más alto la función de limitar exteriormente, por medio
de preceptos imperativos y prohibitivos las situaciones
en que los individuos han nacido, se han educado o se
encuentran colocados, estructurándolos en un complejo
de relaciones jurídicas y asignando de este modo a las
personas una esfera de libertad “congénita” o determinada
por factores de índole extraeconómica.
IV. LA FUNCIÓN DEL DERECHO EN LA CORRIENTE
SOCIOLÓGICA SISTÉMICA: NIKLAS LUHMANN
Este abogado y sociólogo alemán (1927-1998), una de
teoría de sistemas, la misma que antes expusiera David
Easton, no ha tenido en nuestro medio la suerte de este
último, ya que al revisar la bibliografía jurídica de nuestro
país, no lo encuentro citado, pese a que los cientistas
políticos y los sociólogos nacionales reconocen en él a
sociales, reconocimiento de que goza universalmente
por lo demás. Pienso que a los abogados chilenos se
a la obra de Luhmann, pues no dudo del provecho de
ello. Quiero recordar la disputa que mantuvo hasta su
muerte, con el representante de la Escuela de Frankfort,
Jürgen Habermas, sobre el potencial de la teoría de
sistemas, polémica que aún es referencial y que fue
conocida y seguida mundialmente.
La teoría de sistema describe y explica la sociedad y su
funcionamiento como un complejo sistema de
comunicaciones. No son entonces los individuos, sino
las comunicaciones, las unidades constituyentes y
reproductoras de los sistemas sociales. ¿En qué consiste
la sociedad? En comunicación (y no, por ejemplo, en
en qué consiste la comunicación? En actos fugaces y
efímeros. ¿En qué consiste pues, la estructura de la
sociedad? En las instituciones capaces de relacionar
estos actos fugaces y efímeros. En la sociedad moderna
ya no hay una diferenciación de los hombres en grupos,
sino diferentes tipos de comunicación. Estos tipos de
comunicación tienen diferentes funciones sociales, por
aseguramiento de las decisiones colectivas (la política)
el aprendizaje (la educación), la explicación de la realidad
(ciencia) etc. A partir de allí, y con teorías que incluyen
al biólogo Humberto Maturana, y anclándose en el
constructivismo, Luhmann escribe más de tres docenas
de libros ya clásicos, de los cuales quiero llamar la
atención en uno de ellos: “El derecho de la sociedad”
(1993), pues tiene un capítulo especial acerca de la
ANUARIO IDEJ
presenta un código binario “legalidad/ilegalidad”, como
el sistema económico el binario pago/no pago y el
político poder/carencia de poder.
Lo primero que debemos señalar es que la pregunta
acerca de la función del derecho se plantea en relación
con el sistema de la sociedad, excluyendo por tanto,
preguntas psicológicas y antropológicas aunque ello
Solamente que la teoría de sistema, que ve a la sociedad
como un sistema comunicacional altamente complejo,
debe acercarse al tema de la función del derecho
sistémicamente.
Desde ese horizonte, el derecho resuelve un problema
temporal que se presenta en la comunicación social,
cuando la comunicación en proceso no se basta a sí
misma y por ende, la función del derecho tiene que ver
con expectativas. Con la posibilidad de comunicar y de
llevarlas al reconocimiento en la comunicación, siendo
la expectativa no sólo el estado actual de conciencia
de un individuo, sino el aspecto temporal del sentido
en la comunicación.
En el sistema del derecho, no sólo se trata de la valoración
comunicativa de la comunicación, sino de la comunicación
de todos los modos de comportamiento que el derecho
abarca y normaliza. La libertad de comportamiento
pues, se reduce con anticipación en el plano de las
expectativas, ya que quienes, por razones personales,
quisieran actuar en contra de las expectativas, se verían
perjudicados de antemano. Nace de ello una función
del derecho, cual es motivar (comportamientos), y ello
está incluido en la simbología del “deber ser” de las
expectativas.
Según Luhmann, esta relación que mantiene la función
del derecho con el futuro, explica la necesidad de
simbolización, que es propia de todo orden jurídico. Las
normas jurídicas constituyen un entramado de expectativas
simbólicamente generalizadas. Ahora bien, mediante
las simbolizaciones, como bien se sabe por la religión,
la sociedad produce estabilidades y sensibilidades
hace descartar que se imponga una realidad distinta.
La referencia temporal del derecho no se encuentra
pues ni en la vigencia de las normas ni en la historicidad
del derecho, sino en la función de las normas: en el
intento de prepararse en el nivel de la expectativa ante
un futuro incierto. El resultado es la forma bilateral
(consenso/disenso) con la que se crea tensión en la
sociedad.
La función del derecho corre por dos vías, la primera,
desde una perspectiva abstracta, el derecho tiene que
34
2 0 1 2
ver con los costos sociales que se desprenden de los
enlazamientos del tiempo que efectúan las expectativas
y la segunda, con la función de estabilización de las
expectativas normativas a través de la regulación
temporal y social, ya que el derecho permite saber qué
expectativas tienen un respaldo social y cuáles no, lo
Concluí la tercera parte indicando que Raz, en un trabajo
aparecido en Oxford Essays, diferenció funciones
normativas y sociales del derecho, pero Luhmann nos
dice que el derecho se encarga sólo de una función,
que se puede subdividir en subfunciones. Ello es lógico
en la teoría de sistemas en que el derecho es un sistema.
Para ello parte del concepto de norma, la que debe
definirse echando mano de las posibilidades de
comportamiento en caso de la que expectativa se
frustre. En tal caso o se renuncia a la expectativa
(expectativa cognitiva) o se mantiene la expectativa
(expectativa normativa). El próximo paso de Luhmann
es entonces entender la norma como expectativa de
conducta que se estabiliza incluso en contra de los
hechos. La norma se cumple o no se cumple. Existe
consenso acerca de que el concepto de norma no puede
la imposición de sanciones. Muchas teorías del derecho
suponen que la norma se constituye a partir de
motivaciones que llevan a su cumplimiento, pero sin
negar aquello, hay que insistir en que la función de la
norma no es orientar las motivaciones, sino estabilizarse
mediante aseguramientos, frente a los hechos. La norma
no asegura un comportamiento conforme a ella, sin
embargo protege a quien tiene esta expectativa. El
derecho tiene la función de estabilizar la expectativa
de la norma.
La función del derecho como mecanismo de estabilización
de las expectativas de las normas rebasa lo que puede
es un caso excepcional el de las expectativas que entran
se regulen fuera del derecho. Piénsese en el campo del
derecho penal, o en el incumplimiento de los contratos.
Incluso en estos casos, se deben asegurar las expectativas
de quienes están en su derecho transformando la
expectativa en otra forma: en castigo.
Cuando se trata de proyectar algo que es válido aún
en el caso de que no se realice como se había planeado
¿Quién puede obtener ese logro? La sociedad y su
sistema jurídico. El sistema permanece estable en el
marco de sus posibilidades, el derecho debe mantenerse
en su capacidad de operar como un sistema funcional
determinado en su estructura: el derecho es lo que el
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de un poderoso apoyo político, al contrario, el derecho
es justamente más derecho cuando se puede esperar
que la expectativa normativa se espere normativamente.
Luhmann advierte que la rigidez organizacional y
espontáneo de las proyecciones normativas:
restringiéndolas y disciplinándolas. Aquí, me parece
advertir una crítica a lo que, en esta exposición, llamo
lo lúdico del derecho. Pues lo lúdico, lo litúrgico, tiende
a preservarse, a rigidizarse. En las culturas antiguas, se
puede observar este aislamiento de los centros de
del “derecho vigente”. La toma de decisiones no puede
controlar el encapsulamiento al que la expone una
cultura jurídica basada en motivaciones personales o
en elementos lúdicos.
Según Niklas Luhmann una de las consecuencias más
importantes de la forma normativa en la que se realiza
la función del derecho, es la diferenciación entre derecho
y política. La dependencia mutua de los dos sistemas
es evidente, pues para su aplicación el derecho depende
el acceso al poder concentrado políticamente, pero
precisamente la actuación conjunta presupone que los
sistemas son diversos. En efecto, la política utiliza el
medio del poder.
En cambio, el “deber” de la norma no presupone ninguna
superioridad del poder, ya en las antiguas culturas, en
la Atenas de Pericles y de Eurípides se consideraba que
una función esencial del derecho consistía en proteger
a los pobres frente a los ricos. También la Edad Media
distinguió entre el poder de gobernar (gubernaculum)
y la jurisdicción (iuridicitio). Se trata de dos formas
diversas de comunicar expectativas. A partir de Hobbes
esta diferencia entre derecho y política se formula como
oposición del Estado soberano frente a los derechos
individuales.
Así las cosas, la función del derecho de introducir orden
conserva su peculiaridad por la importancia de saber lo
inseguridad respecto a las expectativas es más insoportable
que experimentar sorpresas y desencantos. Las normas
producen mayor seguridad respecto de la expectativa,
centro del problema de la imposición jurídica del
comportamiento a la expectativa. La función del derecho
consiste únicamente en posibilitar la seguridad de la
expectativa. Advierte el sociólogo que analizo que la
seguridad de la expectativa peligra por el hecho de que
un comportamiento conforme a la expectativa no pueda
ser alcanzado, que no exista ni una ligera esperanza de
35
2 0 1 2
realización de la expectativa. El derecho no puede estar
continuamente diciendo: Usted tiene razón, pero
desgraciadamente no podemos ayudarle. Tiene que
ofrecer sustitutos del cumplimiento de lo exigido y tener
la capacidad de imponerlos.
V. EL NUEVO INSTITUCIONALISMO
Las instituciones, como estructuras formales (como un
parlamento) o como entidades amorfas, como una clase
social ¿son acaso susceptibles de transformarse a través
del derecho? ¿o puede el derecho redimir los elementos
lúdico-bélicos que ellas conllevan?
Es indudable que el derecho es instrumento dilecto de
para el liberalismo, es el derecho privado el corazón de
todo derecho; el derecho público es una delgada corteza
protectora para la defensa del derecho privado y de la
propiedad privada. Considera en cambio la propiedad
privada como un derecho natural y sagrado, imprescriptible
e inviolable. Exactamente lo opuesto sucede bajo la
mirada de ideologías transpersonalistas-socialistas; ahora
la primacía del derecho público sobre el privado se
advierte concibiendo a este último tan sólo como una
libertad de movimientos concedida a la iniciativa particular,
provisoria, revocable si es menester.
Brevemente señalaré que todas las versiones del
institucionalismo sostienen que las instituciones crean
grandes regularidades en el comportamiento humano,
las instituciones poseen la capacidad de moldear la
conducta individual y reducir la incertidumbre que
domina parte de la vida social.
Entonces, aparece una paradoja: las instituciones, que
son consecuencia de la acción humana deliberada, están
formadas por agentes humanos a quienes ellas al mismo
tiempo constriñen. Para esta escuela del pensamiento
social entonces, la estructura, la institución, resulta
fundamental para explicar el comportamiento humano,
las instituciones jurídicas tienen por función crear
regularidad en la conducta humana y de allí deducimos
la importancia que tendrán las instituciones jurídicas en
la función social.
VI. F UNCIÓN
DE FAVORECIMIENTO DE LA
INTERCULTURALIDAD
Otra función social importantísima del derecho es la de
favorecer la interculturalidad. El derecho es un factor
potencial enorme del desarrollo de la interculturalidad
entendiendo por ésta la relación multifacética que se
produce al contacto de dos o más culturas. El choque
que se aprecia hoy de diferentes culturas, ya sea dentro
de un mismo Estado, cuando éstos son o se declaran
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“multiculturales”, o internacionalmente, produce efectos
que escapan a lo que un jurista puede resolver y entran
en el campo interdisciplinario de muchos quehaceres,
principalmente de la sociología y de la ciencia política.
No obstante, el derecho no puede ignorar el fenómeno
y debe enfrentarlo entregando su aporte.
La multiculturalidad infraestatal puede ser fuente de
enriquecimiento y factor de potenciamiento de todo el
conglomerado estatal y lo óptimo será que ella se lleve
a cabo permitiendo que algunas funciones del derecho
debe permitirse que la función de conducción de
comportamientos juegue un rol. De modo natural, los
integrantes de esas diversas culturas intraestatales
aceptarán de mejor grado la norma jurídica si ella respeta
su modo cultural de ser, como ya lo señaló Weber y
Luhmann. A la inversa, si el derecho se aleja de esas
formas culturales y las ignora, contribuirá a crear modos
de comportamientos que se alejarán de la normativa
vigente, con los peligros y desventajas que eso conlleva.
Pero por otra parte, no debe olvidarse que un derecho
pensado en y para cada segmento, es más permeable a
incluir factores de debilitamiento de la unidad del poder
diversos grados de debilidad, no puede negarse la
importancia de un estado potente capaz de protagonizar
el curso histórico de su pueblo.
En el plano internacional, la relación entre diversas
culturas, como la cristiana occidental, la ortodoxa, la
musulmana, la judía, el laicismo, etc. supone mundos
consecuencias nefastas como el ataque a las torres
gemelas y tantas otras. Entonces, ¿cómo hacer, a través
de instancias jurídicas, que Las diversas culturas se
universal? (¿un esperanto jurídico?) ¿La sumisión de
órdenes jurídicos más débiles a otros más poderosos
que entrarían a desempeñar un papel monopólico?
Me parece utópico un derecho universal y me parece
inicua la dominación de un orden jurídico a otro.
¿Cómo lograr estabilidad intercultural a partir de culturas
con sistemas jurídicos bien estructurados y cimentados
en cada una de ellas? Creo que aquí podemos extrapolar
el pensamiento de John Rawls expuesto en su libro “El
Liberalismo Político”. En él, señala el profesor de Harvard
que la estabilidad es problema del liberalismo político.
Pero ¿cómo hacer con doctrinas comprehensivas
razonables incompatibles para lograr la estabilidad?
Rawls con el correr de los años se dio cuenta de que una
coexistencia de pluralidad de doctrinas comprehensivas
36
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razonables incompatibles, hacía irreal la descripción de
la estabilidad y varió su pensamiento inicialmente expuesto
en la Teoría de la Justicia haciendo notar que el problema
de la estabilidad ha desempeñado un papel muy pequeño
política, de modo que debió introducir una serie de
nuevas ideas, la idea de una concepción política de la
persona, de un pluralismo razonable, de un constructivismo
político, arribando a la noción de que el problema del
liberalismo político es ¿cómo es posible que pueda
persistir en el tiempo una sociedad estable y justa de
ciudadanos libres e iguales que andan divididos por
incompatibles? ¿cuál es la estructura y cuál el contenido
de una concepción política que pueda atraerse el concurso
de un consenso entrecruzado de este tipo?.
El liberalismo político, da por sentado un pluralismo
razonable y también da por sentado que algunas de las
principales doctrinas comprehensivas existentes son
religiosas. Así, en un consenso entrecruzado, cada
ciudadano abraza al mismo tiempo una doctrina
comprehensiva y la concepción política focal asociada
que, en algunos casos, es simplemente una consecuencia
de la doctrina comprehensiva. Por cierto, la concepción
política es compartida por todos y las doctrinas asociadas
razonables no, de modo que debe distinguirse entre una
para los ciudadanos en lo atinente a cuestiones políticas
respecto de las doctrinas comprehensivas y que solo
resultan aceptables para sus adeptos. Así, los elementos
de la concepción política de la justicia tienen que separarse
de los elementos análogos de que están compuestas los
doctrinas comprehensivas.
El liberalismo político se propone abarcar el conjunto de
condiciones que hacen posible una base pública razonable
y debe distinguir entre el punto de vista público y los
varios puntos de vista no públicos, entre la razón pública
y las varias razones no públicas y tiene que ser imparcial
entre los puntos de vista de las doctrinas comprehensivas
razonables.
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Esta imparcialidad se muestra de varias maneras: el
liberalismo político no puede atacar ni criticar ningún
punto de vista razonable, no critica ni rechaza ninguna
teoría particular acerca de la verdad de los juicios morales.
Se limita a asumir que los juicios acerca de esa verdad
proceden del punto de vista de alguna doctrina moral
comprehensiva.
debieran ser de la incumbencia del derecho. Esto produce
innumerables consecuencias negativas por cuanto, por
una parte, la institucionalidad se ve debilitada, lo que
en sí ya es grave; por otra parte, el actuar de esos
actores en el seno de la sociedad se encauza por carriles
no sólo no jurídicos, lo que de suyo no es tan grave,
sino que presenta a veces focos de soluciones violentas.
Además, en vez de referirse a su concepción política de
Max Weber nos dice que cuando la elusión o la trasgresión
de un orden establecido se convierte en regla, entonces
la validez de ese orden es muy limitada.
Podemos figurar esto como que las doctrinas
Así es posible explicarse fenómenos como huelgas de
política, centro que debe aceptar los aportes de las
distintas doctrinas comprehensivas razonables.
ese recurso, soluciones que el derecho no les dio.
Pues bien, extrapolando este pensamiento, el derecho
debe ser capaz de adoptar con respecto a las diversas
culturas comprehensivas razonables la misma actitud.
Ser un instrumento facilitador del intercambio cultural
imparcial, que no critica ninguna cultura, mientras ellas
mantengan una concepción jurídica razonable respetuosa
con las restantes culturas y que permitan su normal
desenvolvimiento. Para lograrlo, tal vez sea posible
seguir los pasos que Rawls ideó para alcanzar los
principios de la justicia, ahora, para alcanzar los principios
de una justicia intercultural.
En este caso, el derecho no funcionó, ni con miras al
VII. FUNCIONES QUE EL DERECHO DEBIERA CUMPLIR,
FUNCIONES PERDIDAS
Existen conductas en el conglomerado social que se
sostienen en sistemas no jurídicos que se pueden
considerar equivalentes funcionales para asegurar un
comportamiento deseado. Las tarjetas de crédito, por
ejemplo, sirven para asegurar pagos al margen de un
proceso jurídico. Incluso advierte Luhmann, algunos
servicios ya no se ofrecen sin tarjeta de crédito, por
ejemplo, la renta de automóviles. Según él, se trata de
formas que han aparecido porque el derecho ya no es
capaz de garantizar un determinado comportamiento
hace en estos casos el derecho, ha sido valorado muy
por debajo de las expectativas.
Una función (en tanto manera de cómo el derecho actúa
socialmente) que se ha perdido notoriamente en nuestra
otros términos, la no función, la disfunción del derecho
hizo actuar equivalentes funcionales no deseados en
tanto violentos. Estamos en este caso ante una pérdida
de función.
Los sectores de más bajos ingresos y mayor marginalidad
en una sociedad de relativo desarrollo, presentan mayor
marginalidad jurídica debido a factores culturales y
económico-educacionales. Debe potenciarse pues la
función que Agustín Squella denomina el cuidado del
derecho, que concierne a los operadores jurídicos, es
decir, legisladores, jueces, notarios y abogados en
general, de quienes debe esperarse una práctica de sus
respectivas labores que implique una interacción con
el resto de los integrantes de la sociedad que permitan
derecho, sea la seguridad jurídica, la paz social, la
seguridad jurídica o la justicia misma.
VIII. LLEGAMOS AL UBI IUS IBI LUDI
1. La ciencia designó al hombre como homo sapiens
se le adjuntó la designación de homo faber (expresión
que sirvió de título a una novela de Max Frisch), pues el
hombre fabrica muchas cosas en el campo del mundo
físico y también, intelectual y moral. El gran historiador
holandés Johan Huizinga ha notado que el hombre
también, al fabricar, juega. El hombre es también pues
un homo ludens.
con oportunidad, creando consecuentemente credibilidad
Efectivamente, vemos con preocupación cómo numerosos
en el aparato legal instituido, echando mano a formas
alternativas para la solución de problemas que son o
37
2. Se advierte que muchos animales juegan y por lo
tanto, el juego es anterior a la cultura y expresa una
función tan esencial como la de fabricar. El hombre
fabrica juegos. En su libro Homo Ludens (de 1938)
Huizinga propone que la cultura brota del juego. No se
trata del lugar que al juego corresponde entre otras
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manifestaciones en la cultura, sino en qué grado la cultura
misma ofrece un carácter de juego, siendo el juego una
categoría vital absolutamente primaria, tanto así que al
conocer el juego, se conoce el espíritu.
3. Según Huizinga, el juego es algo superabundans,
situación en el cosmos. Se diferencia entonces de la
vida “corriente”, es en sí una forma social llena de sentido
y con marcada función social. Es una estructura social.
De hecho, las ocupaciones humanas primordiales están
impregnadas del juego, por ejemplo, el lenguaje, jugando
en los mitos, como representación lúdica del cosmos.
Fijémonos en el culto, que realiza prácticas sagradas.
Shakespeare, Racine y Calderón nos hablan de que esta
vida puede ser un juego, o también, un sueño, donde
cada uno juega su papel, todo ello con bases platónicas.
4. En principio, se creería que el juego se opone a lo
serio, pero ello no es así; el juego puede ser algo muy
serio: los jugadores de fútbol, los de ajedrez, no ríen,
su actuar es muy serio. El juego no es cómico, pues lo
cómico se relaciona con lo necio y el juego nada tiene
de necio. Con el juego, se sale de la vida corriente en
entera libertad, el juego es libertad, el juego no es la
vida corriente. Se juega dentro de determinados límites
de tiempo y espacio. Todo juego se desarrolla dentro
de su campo. Los individuos representan y se atavían
de manera especial dentro del juego. El juego tiene
ritmo y armonía. Tiene reglas propias. El juego es una
acción libre, ejecutada “como si” y sentida y situada
fuera de la vida corriente, pero que absorbe por completo
al jugador, que se ejecuta dentro de un determinado
tiempo y espacio, que se desarrolla sometido a reglas
y que da origen a asociaciones o equipos que se rodean
de misterio o disfraces. Siempre en el juego está la
pugna, la porfía. La acción del juego tiene AGON la Fase
Agonal de la vida, de la política, la lucha por vencer al
contrincante. El juego sirve para representar, acompañar
“Cielo y Agua” M.C. Escher
“El Jardín de las Delicias” El Bosco
emparienta con el Culto. Casi todos los ritos de iniciación,
tienen lo lúdico muy presente. La elección de la novia.
Otras veces, una competición dirime quien será el jefe…
o el novio. Todos estos elementos, que están presentes
en el juego y en el Culto, también lo están en el Derecho.
5. Las grandes manifestaciones de cultura son lúdicas.
El ballet, la música, la poesía, la pintura ¿No lo es acaso
Escher, acaso no nos engañan artística y lúdicamente?
Tal vez el cuadro más famoso de la pintura española
sea “Las Meninas”, de Velásquez, obra que es absolutamente
lúdica, tanto así, que Michel Foucault en “El orden de
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“Las Meninas” Diego Velázquez
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las cosas”, se detiene a analizarlo y nos señala que lo
que el cuadro muestra es a Velásquez pintando a los
reyes españoles Felipe IV y Mariana de Austria. Pero
nosotros no vemos a la pareja real, sólo vemos al pintor.
Lo que el cuadro muestra, es lo que ve la pareja real:
la infanta Margarita, las meninas y los enanos. ¿Cómo
sabemos que Velásquez está pintando a la pareja real?
Porque, en el fondo del taller, junto a la puerta, hay un
espejo que abre el espacio hacia atrás y hacia delante
apenas en el espejo. Pero lo lúdico no termina allí pues,
y, en los demás cuadros de la misma infanta a esa
época, se advierte que esa partidura la usaba a la
izquierda. Entonces, la figura está invertida, en
consecuencia, Velásquez no está pintando a la pareja
vemos en un espejo, vemos un observador. Velásquez
era el gran observador de su época, tanto, que lo que
observaba podía resultarle peligroso y lo ocultaba
lúdicamente.
6. El derecho, como el arte, es una manifestación cultural
y la contienda judicial es un AGON, una pugna sometida
y con formas sagradas. Gustav Radbruch sostiene que
en el Derecho Romano no desempeñaron ningún papel
nos dice Max Weber que si había el mas mínimo error
en la pronunciación de ciertas formulas, se perdía no
solo el juicio, sino los derechos por los que se litigaba.
Por errores formales se podía –y se puede- impugnar
un fallo. Nos dice también que perduró hasta la edad
media el principio fundamental de que el hecho de
conocer el derecho no daba autoridad, pues ésta
ocurrió antes, en Egipto, en Babilonia y en Israel y África.
En los juicios de Dios u ordalías medievales. También
fórmulas y eso es lúdico-jurídico y societario totalmente.
7. Todo lugar donde se pronuncia justicia es un temenos,
lugar sagrado. El tribunal es un círculo sagrado inviolable
y los jueces, revestidos de toga y peluca, cumplen su
papel, con las reglas del juego procedimental. Así es
hoy y así fue antes, cuando justicia humana y divina
eran una sola, cuando la palabra de Dios, se manifestaba
por medio de una prueba de fuerza o de lucha por las
armas, o por los dados, pues, incluso el juego de los
2 0 1 2
antagónico. La idea enteramente agonal, de ganar o
perder, oscurece la idea de justicia o injusticia.
La propia escultura que representa la justicia, tiene una
balanza, que es la incierta perspectiva de ganancia, no
hay allí asomo de una victoria de la verdad justa.
De modo que el juicio es una competición lúdica. Esto
se representó en todas las culturas. En los pueblos
germánicos, quien con la vista vendada tocaba un
objeto, tenía derecho a él. Los esquimales tienen una
Lo oratorio forense es, en importante medida, lúdico,
pero también jurídico y societario.
8. Pero ¿dónde está la Justicia en esto? Está opacada
y oscurecida. Es cierto que la Justicia, según Aristóteles,
es la más excelsa virtud, emparentada con la amistad.
Justicia) La Ética Nicomaquea, nos dice que son tenidos
es quien transgrede la ley procesal? ¿Qué justicia tiene
en si la ley procesal, como no sea darle a las partes la
posibilidad de defenderse en iguales condiciones? ¿Es
injusta la parte a quien en un litigio se le vence el plazo
para acompañar un documento? Lo injusto es lo desigual
(E.N., Libro V párrafo III) y en el acto procesal, se trata
de diferenciarse del otro, de la contraparte, de ser
precisamente desigual. Compete al juez restaurar la
igualdad. (Lib. V párrafo IV).
9. Entonces, vemos que los conceptos aristotélicos de
justicia, distributiva, natural, legal, nada tienen que ver
con lo lúdico del procedimiento. Por el contrario, lo
lúdico puede atentar no sólo contra la Justicia en tanto
fin del derecho, sino que puede ser causa de una
he referido a que se omite mencionar como una función
del derecho la oportunidad, pues no podemos quedarnos
con el dicho “la Justicia tarda pero llega” pues una
justicia tardía no es justa.
10. El propio proceso penal fue un espectáculo. Un cruel
espectáculo lúdico. En Roma los condenados eran
arrastrados a la arena a una lucha mortal, con todo lo
social que conlleva un espectáculo. En la Edad Media y
hasta la Revolución francesa, los condenados eran
trasladados encadenados… esos fueron los que don
Quijote liberó con tan malos resultados. Luego, el
condenado era sometido a un suplicio público, con
presencia de toda la comunidad, se le torturaba, se le
del querer de los dioses.
Ante el juez, el abogado se concentra de manera
exclusiva para ganar a la contraparte el juicio-juego,
ya que siempre está presente el elemento agonal, lo
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mismos condenados, fueron enjaulados y expuestos en
la vía pública…práctica que también se vivió en el Chile
colonial e incluso en el republicano portaliano naciente.
Fue después que se alteró esta práctica por una nueva
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economía de castigar. Pero el arte de castigar, según
Foucault, debe apoyarse en toda una técnica de
representación y ello es un juego, es la función lúdicojurídico-social del derecho.
11. La sociedad chilena tiene una experiencia reciente del
impacto que el derecho produce en ella: Nuestro proceso
penal actual. ¿Es un juego nuevo que se juega con placer
por abogados jóvenes que tienen puesta su mirada en
el norte que es (o debiera ser) la Justicia? ¿O sólo es un
juego jurídico formal estéril que no dice relación con los
conceptos de justicia que, desde Aristóteles, pasando
por Santo Tomás, hasta llegar a John Rawls, postulamos?
Como dice Gustav Radbruch, la pauta axiológica del
derecho es la Justicia, valor absoluto y no derivado de
otro superior, pero, agrega, hay que distinguir la Justicia
como virtud, de la justicia a tono con las exigencias de
derecho positivo, que es la juricidad. La Justicia no es
juego.
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festiva, es una vida dura en que el habitante se enfrenta
a una geografía indómita, al mar, las islas, el viento, las
con ocasión de una celebración por algún acontecimiento
un matrimonio o una minga.
Están creándose en Chile las reglas de un nuevo ludo
jurídico, pero esta vez en el campo del derecho procesal
civil. Debemos cuidar que nuestra sociedad no se quede
en lo lúdico-formal del procedimiento civil. Debemos
velar porque el abogado, ataviado de modo determinado,
expresándose con un lenguaje que sigue todos los
protocolos lúdicos del juego procedimental que se
desarrolla en el campo apropiado que es el Tribunal y
en el tiempo que dura la audiencia, esté con su mirada
del Derecho.
Entonces celebraremos, no en Chiloé, sino en todo Chile,
12. ¡El costillar es mío, mío es el costillar, el costillar es
mío, me lo quieren quitar!… eso dice una canción popular
chilota que se canta mientras rondan los bailarines en
torno a una botella. Totalmente lúdico y de ambiente
festivo. Pero la vida real en Chiloé, no es precisamente
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la entendemos y la aplicamos como quisieron el estagirita
y el aquinatense. Eso nos puede llevar a un desarrollo
como sociedad, es mi deseo y designio para nuestro
querido país.
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EL SELLO SERNAC
UTOPÍA DE LA BUENA VOLUNTAD
Juan Dillarza Benítez*
Resumen
Abstract
El presente trabajo expone las bases sobre la causa
de la renuencia de los proveedores a postular al sello
Sernac Financiero, así como una propuesta de solución.
Se evidencia de modo cuantitativo que las empresas
no tienen la capacidad para hacer frente a la normativa
para mantener y, principalmente, hacer frente al
riesgo de la revocación del sello Sernac. Por tanto,
se hace necesaria que la implementación sea paulatina
y en sus primeras etapas bajar el estándar exigido
para la revocación, esto con la intervención de los
proveedores para que los ajustes tengan el compromiso
total de las partes. Ello evitará que el sello Sernac
sea una utopía de la voluntad política, dada la
rigurosidad de la normativa actual. Así lo exigen los
números y la propia realidad.
This paper sets out the basis on the cause of the
reluctance of suppliers to apply to the seal given by
the organism known as Financial Sernac, as well as a
suggested solution. The analysis quantitatively shows
how companies are unable to move forward with the
rules for maintaining the seal and deal with the risk of
revocation; this way, it becomes necessary that the
implementation is introduced gradually and that its
Palabras clave
Keywords
Status quo, utopía, legislación extrema, aplicación
paulatina, incapacidad, negociación, compromiso
total, proveedores y consumidores.
Status quo, utopia, extreme legislation, gradual
implementation, inability, negotiation, total commitment,
suppliers and consumers.
This in addition to the providers intervention, so that
adjustments count with total commitment of the parties,
which will prevent the Sernac seal from being just an
utopian creation of political will, given the severity of
current regulation. The mentioned requirements are
consistent with the numbers and with reality itself.
* Abogado
Competencia UC. Docente de la Universidad San Sebastián y de la Escuela de Administración y Negocios DuocUC.
E-mail: jdillarz@uc.cl.
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I. INTRODUCCIÓN
A cincos meses de su vigencia, hoy el sello Sernac
Financiero está desolado. No ha cumplido con las grandes
expectativas con que fue anunciado para hacer frente
a las necesidades de los consumidores, como son la
transparencia, certeza y respeto a sus derechos en los
sentar bases para posibles soluciones a la interrogante
planteada.
II. LA PERCEPCIÓN
El sello Sernac Financiero es como una burbuja que
crece día a día y que corre el riesgo de desvanecerse
ante las miradas atónitas de consumidores y la
del mercado?, porque está claro que la función del
del Sernac Financiero y del sello Sernac.
Nos encontramos ante un círculo nada virtuoso, en
donde los reclamos por cláusulas abusivas insertas en
los contratos de adhesión continúan de manera reiterada
e incluso sistémica como lo son las repactaciones
unilaterales de tasas, las ventas atadas, los seguros
condicionados, entre otros cambios contractuales por
el mero capricho del proveedor. Lo anterior da paso a
las acciones presentadas ante el Sernac especializado
o ante autoridades judiciales con costos de oportunidad
para todos, clientes, autoridades y hasta los propios
proveedores; por tanto, pareciera que una solución es
de adhesión, tal y como lo prevé la creación del sello
Sernac Financiero; pero no en la forma como ha sido
es que “hay letras chicas en la norma”, o sea, el león cree
que todos son de su condición.
¿Qué hacer para alinear las posiciones antagónicas y
convertir en común el problema a resolver? Este es el
gran dilema y en nada ayuda que los presidentes de las
cámaras de comercio y otros actores de la industria
sirve que las autoridades se lamenten y esperen “a que
con el tiempo cambie o madure la situación”. No creo
que con estos escenarios se logre crear valor, pero sí
es, sin duda, el camino para seguir postergando la
protección cabal de los derechos de todos nosotros los
consumidores.
2 0 1 2
Pero si escuchamos a las partes más allá de lo que dicen,
es evidente que los proveedores tienen temor por las
pérdidas económicas que traería la consecuencia de
perder el sello, y no tanto por obtenerlo; está claro que
son más, dicen los proveedores. Precisamente aquí hay
dos posibles soluciones: (i) se deben revisar las causales
a los proveedores para motivar su obtención y conservación
en el tiempo, o bien (ii) de plano hacer obligatoria la
de los centros de atención a clientes, la contratación de
mediadores y árbitros para la solución de las controversias,
todo a costo del proveedor.
Ambas soluciones, una blanda y otra rigurosa, serían
poderosos incentivos para que las partes se sienten en
una mesa y juntos creen un punto medio como la mejor
manera de lograr el objetivo. Alguien puede decir que
las políticas públicas no se negocian, pero si éstas para
su cumplimiento necesitan sólo de la buena voluntad
de su cómodo status quo, necesitan incentivos con un
fondo económico para obtener y preservar el sello Sernac
Financiero. Dice un dicho muy sabio: “Entre gitanos no
nos vamos a leer las manos”.
Cuando analizamos las causales de revocación del sello
Sernac, pudieran resultar contradictorias. Porque si los
Financiero para que cumplan con la ley, luego, por qué
habrían de tener cláusulas abusivas, o ser los reclamos
fundados o sujetos a multas por otros organismos, o
haber declaraciones de nulidad; ello sólo se explicaría
si el proveedor cambiara los contratos visados por otros
que quebranten los derechos del consumidor, lo cual
sería muy grave y con justa razón la revocación del sello,
dada la intención maliciosa de dañar el bien jurídico de
la seguridad o certeza jurídica en el consumo de bienes
o servicios.
Enlistemos las principales causales de revocación del
sello Sernac, previstas en el artículo 55C de la Ley 19.496,
así como en los artículos 19 a 27 del reglamento del sello
Sernac, lo que se puede aplicar mediante resolución
exenta del director del Sernac:
1. Causas imputables al proveedor. Infracción al Título
V Ley 19.496, entidades con el sello Sernac, como son:
a) Inexistencia de medidas dispuestas a la entidad con
sello Sernac ante reclamos fundados y reiterados.
b) Inexistencia de medidas para corregir conductas
ejecutoriadas en los 24 meses anteriores al procedimiento
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de revocación.
c) Inobservancia del proveedor a la propuesta de solución
aceptada en una mediación ante el Sernac.
d) Omisión o retardo en avisar a los consumidores de
las adecuaciones permitidas a los contratos.
ÍNDICE
DE RECLAMOS EN LA BANCA (CON
MÁS RECLAMOS EN MAYO-AGOSTO 2012)
2,6
Promedio
nulidad de cláusula.
3. Multas por infracciones a contratos con “Sello Sernac”
3,2
Bancoestado
Banco Bice
Banco Itau
BAnco Paris
anteriores al inicio del procedimiento de revocación.
5. Reclamos en número y naturaleza por aplicación.
Incremento superior del 50% respecto del mismo mes
del año anterior, y adicionalmente si el porcentaje del
12 meses respecto los contratos con sello.
6. Proveedor o administrador formalizado por delito que
afecte a colectividad de consumidores, previsto en la
Ley N° 20.393 sobre Responsabilidad Penal de las Personas
o en el Código Penal; en todos los casos bastará con la
celebración de la audiencia de formalización.
Ahora bien, para obtener un criterio sobre la dimensión
del esfuerzo para la conservación del sello, analicemos
la situación real de los reclamos en cantidad y causalidad,
haciendo una comparación entre 2011 y 2012, pero sólo
respecto el segundo cuatrimestre, siendo los meses de
mayo a agosto (Estudio del Sernac: Reclamos contra
bancos aumentaron 139% en segundo cuatrimestre de
2012). Tal contraste nos arrojará valiosa información de
los motivos de por qué son renuentes los proveedores
para postular al sello Sernac.
44
4,6
2,2
4,0
3,1
3,5
0,6
0,8
3,0
1,9
2,3
Banco Ripley
ejecutoriadas de cada organismo y que corresponda al
5% o más del número de consumidores por contrato
5,0
1,8
Banco Falabella
Banco Security
5,7
2,1
Scotiabank - Banco Desarrollo
a un 5% o más que se hayan informado por la misma
entidad, en un periodo máximo de 24 meses anteriores
al inicio del procedimiento de revocación.
6,6
3,2
Bci - Tbanc - Banco Nova
Corpbanca - Banco Condell
6,6
3,7
Banco Santander - Banefe
Por 10 o más sentencias ejecutoriadas en relación a los
5,6
8,4
Banco Bbva
por la misma entidad, en periodo máximo de 24 meses
anteriores al inicio del procedimiento de revocación.
b) Nulidad por falta de corrección voluntaria de los
contratos tipo afectos a causas de nulidad por sentencia
ejecutoriada.
O
2,1
Banco de Chile - Credichile
Banco Edwards - Citi
a) Nulidad de cláusulas por 5 o más sentencias ejecutorias
que corresponda al 5% o más del número de consumidores
34
0,8
1,8
1,0
0,7
Gráfico nº1
RECLAMOS DE CONSUMIDORES
ENTIDADES FINANCIERAS
MAYO-AGOSTO 2011
MAYO-AGOSTO 2012
9
34
BANCO SECURITY
9
61
BANCO ITAÚ
35
94
BANCO PARIS
100
95
BANCO RIPLEY
111
142
CORPBANCA - BANCO CONDELL
277
416
BANCO BBVA
324
638
BANCO FALABELLA
385
685
SCOTIABANK - BANCO DESARROLLO
295
739
BCI - TBANC - BANCO NOVA
502
1.288
BANCO SANTANDER - BANEFE
1.517
2.661
BANCOESTADO
1.582
3.512
896
3.922
BANCO BICE
BANCHO DE CHILE - CREDICHILE BANCO EDWARDS - CITI
2 0 1 2
ANUARIO IDEJ
En el referido cuatrimestre, el Sernac recibió 27.781
considerado como concentrado; al haber pocos actores
les corresponde un mayor número de reclamos a cada
entidad financiera. Cabe destacar que existió una
disminución del 12,4% respecto al mismo periodo de 2011,
pero lo preocupante es que los Bancos incrementaron
los reclamos en un 139% y las tarjetas bancarias del retail
disminuyeron en un 58%.
un ranking a través de la construcción de un índice de
reclamos que permitió ordenarlos de manera objetiva
considerando el número de operaciones y deudores del
retail y la banca, respectivamente.
Observamos que el Banco de Chile tiene un índice de
8,4 puntos, 6,3 más que en el mismo período de 2011. El
BBVA, con un índice de 6,6 puntos. Del mismo modo,
todos los bancos, excepto Banco Paris, aumentaron su
índice de reclamos respecto al mismo período del año
anterior.
Del
resalta que la tarjeta ABC Din con un
índice de 4,7 puntos, baja de 0,2 puntos respecto al
período anterior. Le sigue la tarjeta Johnson’s con un
índice de 2,1 puntos y la tarjeta Más con 1,7 puntos.
Todas las empresas del retail (excepto tarjeta Más que
subió 0,2 puntos), bajaron o mantuvieron el índice de
reclamos respecto al mismo período de 2012, siendo
positivo y esperando sea sustentable en el tiempo.
En el período de análisis (mayo a agosto
de 2011 y 2012), las empresas del retail solucionaron el
71,8% de sus reclamos, mientras el 27,1% no son resueltos
y el 1% no tuvo respuesta.
En la banca, el 60,6% de los reclamos fueron solucionados,
mientras que el 36,7% no fueron resueltos por las empresas.
El 2,7% de los reclamos no fueron respondidos.
En la banca y el retail, aumentó el porcentaje de reclamos
solucionados respecto al período anterior y disminuyó
el número de reclamos sin respuesta. Pero como
no tienen la capacidad para cumplir con los nuevos
estándares para conservar el sello Sernac.
El citado estudio arrojó los principales motivos por lo
que reclaman los consumidores, siendo los siguientes:
a) En la banca.
(i) Recibir cobros indebidos por productos o servicios
que no contrataron o cargos mal realizados (17,6%).
45
ÍNDICE DE RECLAMOS EN TARJETAS DE CRÉDITO NO
BANCARIAS
1,4
1,2
Promedio
4,9
4,7
Tarjeta Abcdin
Tarjeta Johnsons
2,6
2,1
Tarjeta Mas - Tarjeta Cencosud
1,5
1,7
Tarjeta Presto
2,8
1,7
Tarjeta Ripley
Tarjeta Visa y CMR Falabella
1,7
1,4
0,6
0,6
Gráfico nº2
RECLAMOS DE CONSUMIDORES
TARJETAS DE CRÉDITO NO
BANCARIAS
MAYO-AGOSTO 2011
MAYO-AGOSTO
2012
TARJETA JOHNSONS
247
158
TARJETA ABCDIN
810
721
TARJETA CAR RIPLEY
1.691
1.262
TARJETA PRESTO
3.906
1.620
TARJETA MAS - TARJETA
CENCOSUD
1.799
1.667
CMR VISA Y CMS FALABELLA
1.842
2.108
(ii) Transacciones no reconocidas por deberse a clonaciones
o suplantaciones de identidad (15,6%).
(iii) Comisiones excesivas o no contempladas en el
contrato (7,5%).
b) En el retail.
(i) Recibir cobros indebidos (33,5%), principalmente, por
dobles cobros, productos o servicios no contratados o
intereses excesivos.
(ii) Malas prácticas en las cobranzas extrajudiciales
(12,4%). Por ejemplo, cobranzas que afectan la privacidad
o la estabilidad laboral o gastos de cobranza por sobre
los topes legales.
(iii) Recibir cobros por deudas que no reconocen al ser
producto de fraudes o suplantación (8,8%).
ANUARIO IDEJ
2 0 1 2
COMPORTAMIENTO DE RESPUESTA DE LA BANCA Y TARJETAS NO BANCARIAS A
RECLAMOS PLANTEADOS POR EL CONSUMIDOR
Proveedor Acoge
11,7%
29,9%
58,4%
Proveedor No Acoge
Proveedor No Responde
1,0%
2,7%
6,3%
36,7%
24,8%
60,6%
68,8%
27,1%
71,8%
BANCOS
BANCOS
TARJETAS
MULTITIENDAS
TARJETAS
MULTITIENDAS
mayo-agosto 2011
mayo-agosto 2012
mayo-agosto 2011
mayo-agosto 2012
III. LAS CONCLUSIONES DEL SERNAC
Gráfico nº3
Es evidente el crecimiento exponencial de las cifras.
Una de las causas fundamentales de tal aumento, es
En el segundo cuatrimestre de 2012 se recibieron más
reclamos contra los bancos aumentaron un 139% y
contra el retail disminuyeron un 58% respecto al año
pasado.
Las empresas del retail solucionan el 72% de sus reclamos
en la mediación y la banca un 61%.
En ambos mercados aumentó el porcentaje de reclamos
solucionados respecto al período anterior y disminuyó
el número de reclamos sin respuesta.
Los consumidores se quejan de recibir cobros indebidos
por productos o servicios no contratados, cargos que
no reconocen por ser producto de fraudes y cobranzas
extrajudiciales abusivas.
IV. PROPIAS
CONSIDERACIONES DEL PROBLEMA
PLANTEADO EN CONTRASTE CON EL ESTUDIO DEL
CUATRIMESTRE CITADO
En el segundo cuatrimestre de 2012 en cita existe un
vs. 45.900 de todo el 2009; siendo éste un año de
46
madurez necesaria para asumir la gran responsabilidad
de adquirir, ni mucho menos y lo más importante,
conservar el sello Sernac. Tan sólo el Banco de Chile
registró 3.922 reclamos en el referido cuatrimestre de
mayo-agosto de 2012, por tanto, aspirar al sello Sernac
sería algo así como una muerte anunciada de perderlo
y exponer su marca al escarnio público, y no por la poca
fe que se tenga en la institución, sino porque revertir
los números implica invertir mucho tiempo, dinero,
cultura y compromiso total. Lo mismo sucede con el
ellos es más fácil dejarse llevar por la inercia de su status
quo, que asumir riesgos para transformarse como una
entidad comprometida, verdaderamente, en la protección
de los derechos de los consumidores con sello Sernac.
Si bien es cierto que los reclamos que han sido atendidos
por los proveedores han ido en aumento, también lo es
haber sido resueltos o de plano haberse omitido la
respuesta por parte del proveedor, son un universo de
miles. Recordemos que en el período de análisis (mayo
a agosto de 2011 y 2012), las empresas del retail no
resolvieron el 27,1% y el 1% no tuvo respuesta. En la
banca, el 36,7% no fueron resueltos y el 2,7% de los
reclamos no fueron respondidos. Es decir, siendo un
ANUARIO IDEJ
total de 27.781 reclamos, tendríamos que el 67,4% no
son atendidos por la banca ni el retail, siendo una cantidad
sobre la falta de capacidad de los proveedores para
enfrentar la obtención y conservación del sello Sernac.
Son diversas y numerosas las causales de pérdida del
sello y pocas las posibilidades para enmendarse, las que
van desde la sola formalización de un administrador o
proveedor, o bien, un número de cinco o diez sentencias
ejecutoriadas, o falta de medidas para corregir conductas
determinado número de reclamos y multas aplicadas
De igual forma, hace presión que si bien la revocación
es formulada por el Director del Sernac, el recurso de
reclamación lo conoce el Ministro de Economía, es decir,
pudiera percibirse por las empresas cierta parcialidad
de ser juez y parte; esto es, que la independencia no es
total y que existen intereses comunes que perjudicarían
las pretensiones de los proveedores.
Cuando los líderes de las cámaras de comercio llaman
a no obtener el sello Sernac, es porque bien saben la
realidad de la situación en materia de derechos del
consumidor, y que su espera de reglas más claras no
es otra cosa que retórica sin convicción alguna, porque
la violación a los derechos del consumidor en el ámbito
del Sernac y nuestra propia experiencia. Se necesita
más que buenas voluntades de todos los actores; es
fundamental trazar un proceso gradual para transformar
las estructuras de los proveedores, en donde sus buenas
prácticas cumplan con los estándares de la nueva
en una equivocada forma de implementación.
La implementación debe ser progresiva, es decir, bajar
el estándar de exigencia normativa y aumentarlo
gradualmente o de manera escalonada en tiempos
determinados. Es decir, hacer una escala de aplicación
paulatina de menor a mayor sobre la severidad de las
causales de revocación del sello, con el objeto de lograr
todo el proceso. Recordemos, si la ley tiene como
objetivo fundamental transformaciones en materia de
cumplimiento de los derechos del consumidor, debemos
crear metas intermedias que nos ayuden a ir escalando
plenitud de la actual legislación para obtener y conservar
el sello Sernac, creando valor para todos los actores. El
ser humano promedio es adverso al riesgo, los
comerciantes en materia del sello Sernac son más que
cautelosos, como en una habitación repleta de cristalería
sueca.
47
2 0 1 2
V. CONCLUSIONES
1. El gobierno y los proveedores tiran la carreta para lados
opuestos en el ámbito del sello Sernac, siendo un juego
ninguno da soluciones por romper la contemplación de
la situación.
2. Quien pierde todos los días es el consumidor; los
números del propio Sernac son irrefutables. Esto de
acuerdo al incremento de reclamos entre el año previo
de discusión de la creación del Sernac Financiero (2009)
y el segundo cuatrimestre de 2012, siendo un aumento
del 57%. Peor aún, del segundo cuatrimestre de 2012
tendríamos que el 67,4% de los reclamos no son atendidos
allí nuestra aseveración de falta de capacidad de los
proveedores para enfrentar la obtención y conservación
del sello Sernac.
3. Existe temor fundado a cargo de los proveedores sobre
la facilidad con que pueden perder el sello Sernac y
exponerse al escarnio público, con pérdida de imagen y
castigo de los consumidores.
4. Las partes deben construir juntas vías de solución, es
decir, involucrar a los proveedores en el fondo y forma
de aplicación de la política pública, en búsqueda de
respeto a su compromiso. Se hace necesario negociar el
estándar extremo de la política pública.
implementación, no renunciar a la protección de los
derechos de los consumidores.
6. Del estudio del Sernac Financiero sobre el número y
tipo de reclamos en dicho mercado, es indubitable que
son cifras estratosféricas en relación a las 5 ó 10 ejecutorias,
cantidad de reclamos, omisión de medidas de protección
como causales de revocación del sello Sernac. Son pocas
las oportunidades, demasiados los riesgos.
7. Los proveedores carecen de la óptima estructura para
conservar el sello Sernac y como la ley no obliga, para
qué invertir y asumir riesgos innecesarios. El status quo
es su mejor postura e incluso incrementaron sus ventas
en noviembre y diciembre de 2012.
8. La implementación de la actual legislación del sello
Sernac debe ser progresiva, es decir, empezar por bajar
el estándar de exigencia normativa y aumentarlo de manera
escalonada en tiempos determinados. Todo esto con la
cooperación y compromiso total de las partes, pero sin
perder la exigencia del respeto a los derechos del consumidor
en el proceso, para no convertir esta valiosa iniciativa en
otra retórica de la buena voluntad política.
ANUARIO IDEJ
2 0 1 2
UNA MIRADA SOBRE EL PROCESO Y LA VERDAD A LA LUZ DEL PARADIGMA
CONSTRUCTIVISTA Y LA BIOLOGÍA DEL CONOCIMIENTO DE HUMBERTO
MATURANA Y FRANCISCO VARELA
Nicolás Orellana Solari*
“Las cosas no están allí, sino que las palabras o el lenguaje las construyen”.
Maturana y Varela
Resumen
Abstract
El presente trabajo da una mirada al proceso y la
verdad, mediante el prisma de los postulados de
Humberto Maturana y Francisco Varela, corriente
conocida como la biología del conocimiento. Luego
de realizar disquisiciones sobre la aspiración de la
realidad y verdad en el proceso desde la mirada de
este paradigma constructivista, se plantea que no es
posible demostrar la existencia de una realidad o
verdad última independiente de los procesos orgánicos
de nuestra experiencia perceptual, donde dicha
experiencia de certeza sea siempre un fenómeno
individual independiente al acto de otro individuo. Por
consiguiente, no hay verdad o realidad objetiva
This paper takes a look at the process and the truth
through the prism of the postulates of Humberto
Maturana and Francisco Varela, known as current
knowledge of biology. After making disquisitions on
the aspiration of reality and truth in the process from
the perspective of the constructivist paradigm, it is
argued that it is not possible to prove the existence
of an independent reality or ultimate truth of the
organic processes of our perceptual experience,
where such experience of certainty is always an
individual phenomenon independent act of another
individual. Therefore no universal truth or objective
reality. It concludes that from the perspective of
biology knowledge, it is possible to make a change
from the true value which is in the process to the
consensus value in it.
de la biología del conocimiento, es posible efectuar
un cambio desde el valor verdad que se tiene en el
proceso al del valor consenso en el mismo.
Palabras clave
Keywords
Biológica del conocimiento, verdad procesal, realidad,
paradigmas.
Biological knowledge, procedural truth, reality,
paradigms.
* Profesor de destrezas de litigación, Universidad San Sebastián; Magíster en Derecho Procesal, Universidad Nacional de Rosario, Argentina.
48
ANUARIO IDEJ
OBJETIVO
Siguiendo los aportes de Guba sobre los diferentes
los aportes de la Escuela chilena de epistemología dentro
del Constructivismo/construccionismo. Desde este
paradigma discutiremos la aspiración a la realidad y la
verdad (ideas también presentes en los post positivistas
para cuestionar la noción de verdad y objetividad) e
intentaremos validar la importancia del consenso, (verdad
consensual) también como aspiración posible del proceso,
más que la búsqueda de corroboración de realidad en
la medida de lo posible. (verdad como valor en el
proceso.)
CUESTIONES PRELIMINARES
Tomando en consideración que nuestra tradición jurídica
no siempre se aproxima a cuestiones de formación
epistemológica, iniciaré este trabajo utilizando un marco
teórico básico desde donde luego intentare apoyar mis
conocimiento sobre las primeras cuestiones planteadas,
le pido se dirija directamente al numeral 2 de este trabajo.
DESARROLLO
2 0 1 2
las encontramos en sus conceptos de realidad, de
conocimiento, del acto de conocer y las metodologías
para acceder a éste. Estos paradigmas los podemos
dividir en dos grandes grupos: a) El positivismo y el
postpositivismo; b) El constructivista, el paradigma
crítico y el interpretativo o fenomenológico(3).
preguntas que se ubican en un nivel ontológico,
epistemológico y metodológico. El esquema es el
siguiente:
(i) La pregunta ontológica: ¿En qué consiste la realidad?;
(ii) La pregunta epistemológica: ¿De qué naturaleza es
la relación entre el investigador y aquello que desea
conocer? Esto se plantea desde el conocimiento “objetivo”,
o sea, se plantea si el conocimiento, puede existir como
algo independiente del observador.
(iii) Pregunta metodológica: ¿De qué manera se deberá
proceder para acceder al conocimiento?(4)
Krause(5) indica que las respuestas a las preguntas de
Guba constituyen un sistema de creencias bases de
cada paradigma y, como creencias, no pueden ser
1. Marco teórico
Intentaremos describir primero los paradigmas que se
adscriben a los métodos cualitativos, los cuales nos
nutrido el modo de aprehender la “realidad” estudiada,
maneras que directa o indirectamente han involucrado
hasta hora la utilización de la verdad en el ámbito judicial.
(1)
creencias que guía la acción, tanto de la vida cotidiana
Como sabemos hoy en día, existe más de un paradigma
De acuerdo a las respuestas dadas a las tres preguntas
hechas, se analizarán los dos grandes grupos de
paradigmas a) El positivismo y el post positivismo por
un lado, y b) El constructivista y el paradigma crítico,
por el otro.
a) Primer grupo(6)
(i) Paradigma positivista
El paradigma positivista, en opinión de Guba, frente a
la pregunta ¿En qué consiste la realidad?, responde que
la realidad existe “allá afuera”. Se caracteriza por una
ontología realista. La realidad opera según leyes y
mecanismos naturales e inmutables.
(1) La relación entre realidad y verdad es
(6) Dentro de estas corrientes filosóficas
experiencia, mientras que para los racionalistas
el conocimiento se sustenta en la capacidad
racional de los hombres.
(2) GUBA, E.G, (1990) en KRAUSE JACOB
moderna nace en la primera mitad del siglo
XVII y desde sus comienzos se encuentra dividida en dos grandes corrientes: El Empirismo
y el Racionalismo. El problema que separa a
sobresaliente a Descartes, fundador del racionalismo moderno a comienzos del siglo XVII
y en el empirismo a Francis Bacon contemporáneo de Descartes y con posterioridad a
Hume a mediados del siglo XVIII. Comentemos
brevemente a cada uno de ellos para conocer
(1995), p.22.
(3)
BOGDAN (1986), el paradigma interpretativo
es llamado naturalista o fenomenológico.
(4) GUBA (1990) en KRAUSE JACOB (1995), p.22
(5) KRAUSE JACOB (1995), p.23.
49
que nutren al positivismo y postpositivismo,
encontramos el Empirismo; el Racionalismo y
del conocimiento. Así para los empiristas
todo tipo de conocimiento se sustenta en la
ANUARIO IDEJ
Respecto a la pregunta epistemológica, si ¿el objeto
estudiado puede ser conocido como algo independiente
del observador?, responde que es necesario y posible
que el investigador adopte una posición distante no
interactiva con su “objeto de estudio”. Se caracteriza
como una epistemología dualista objetivista. El investigador
controla los valores y los otros factores externos y estos
no intervendrán en el resultado.
Finalmente, respecto a la pregunta metodológica sobre
la manera de proceder para acceder al conocimiento,
se establece una metodología experimental manipulativa.
Las hipótesis se establecen a priori en forma de
proposiciones y luego estas son contrastadas
empíricamente.(7)
2 0 1 2
incluye posiciones neo marxista, materialistas; feministas
e investigación participante en general. El paradigma
crítico tiene una meta y es la transformación social.
Frente a la pregunta epistemológica, referida a la
posibilidad de lograr un conocimiento “objetivo” o
“neutral”, soluciona el problema de una manera
radicalmente opuesta al positivismo y post positivismo,
al integrar e incluir los valores explícitamente y activamente
en el proceso de investigación.
El paradigma postpositivista se identifica con una
ontología realista-crítica, si bien para ellos la realidad
existe “allá afuera”, nunca esta realidad puede ser
conocida totalmente a causa por ejemplo de las limitaciones
de la percepción humana(8). La realidad consiste en la
obediencia a leyes naturales, pero éstas nunca podrán
ser aprehendidas o comprendidas totalmente.
La metodología (forma como se deberá proceder para
acceder al conocimiento) empleada es “dialógica
participativa”, lo cual concuerda con su postura
epistemológica inclusiva de valores que pretenden una
transformación. Sin embargo, el paradigma crítico no
responde de forma novedosa a la pregunta ontológica
sobre la naturaleza de lo que conocemos. En la búsqueda
de fomentar una “conciencia verdadera” o facilitar un
cambio social hacía un ideal determinado, está asumiendo
que existe una realidad que es externa y objetiva. Hay
una realidad que existe “allá a fuera” y que quiero cambiar,
para ello introduzco valores guiados por mi ideología.
Por tanto, reconoce una ontología realista o realista
crítica.
En cuanto a la pregunta epistemológica, el post positivismo
(ii) Paradigma constructivista
la relación investigador con el objeto investigado, la
objetividad del sujeto investigador pasa a ser un ideal
inalcanzable que regula su actividad, una especie de
faro que hace de orientador, pero al cual no se puede
llegar, solo aproximarse. El estudioso buscará ser lo más
neutral posible, con el apoyo de juicios de la comunidad
De acuerdo a lo planteado por Guba, el paradigma
constructivista rompe las respuestas que entrega el
positivismo frente a las tres preguntas básicas. Respecto
de la pregunta ontológica, ¿en qué consiste la realidad?
Este paradigma plantea que la realidad existe en forma
de construcciones múltiples, que se fundamentan social
énfasis en la multiplicidad crítica o triangulación, de tal
forma que se incluyen diferentes perspectivas sobre el
objeto de estudio.
dependen en su forma y contenido de las personas que
las mantienen. Vemos entonces una ontología relativista.
Desde la mira de los constructivistas como Gergen,
señala Krause(10), estas realidades múltiples se construyen
a través del lenguaje. El lenguaje entonces construye
realidades.
(ii) El paradigma postpositivista.
b) Segundo Grupo(9)
(i) Paradigma crítico
Según Guba, el paradigma crítico debiera tener otro
nombre más apropiado, así debiera llamarse por ejemplo
“Investigación guiada ideológicamente”. Este paradigma
(7) Este paradigma se nutre de la teoría de
la correspondencia, básicamente lo que ella
propone es que la verdad de un enunciado
consiste en su acuerdo o correspondencia
con la realidad. Al respecto véase TARKI en
50
Por otra parte, el constructivismo responde a la pregunta
epistemológica referida a la posibilidad de un conocimiento
“objetivo”, estableciendo una epistemología subjetiva.
Se elige la subjetividad tanto porque es ineludible, como
porque es allí donde se pueden descubrir las construcciones
de los individuos. Como la “realidad” es construida
GUZMÁN (2011), p.49
(8) Veremos como Maturana y Varela desarrollan desde la biología las limitaciones de la
post positivistas.
(9) Al paradigma interpretativo y al construc-
de la Fenomenología, la Hermenéutica y la
Filosofía del Lenguaje Ordinario.
(10) KRAUSE JACOB (1995), p.25.
ANUARIO IDEJ
intersubjetivamente, entonces será la interacción subjetiva
la forma adecuada para acceder a esa realidad. El
investigador y el investigado se fusionan como entidad
y los resultados son el producto del proceso de interacción
entre ellos.
Los construccionistas dirán que a través de la interacción
investigador-investigado deberán sumergirse en el
discurso, para luego “co-construir” sus resultados de
investigación.(11)
2 0 1 2
que es independiente del observador la cual puede ser
estudiada objetivamente; los adherentes del paradigma
interpretativo o fenomenológico postulan una realidad
atribuyen. Lo que el ciudadano hace o dice es producto
(12)
. Así, hablamos de una
personas les otorgan. Este paradigma, como vemos, se
superpone en el nivel ontológico al paradigma
constructivista, pero no llega explícitamente al relativismo
radical de este último.
Finalmente, la respuesta entregada por el constructivismo,
frente a la pregunta metodológica ¿De qué manera se
deberá procede para acceder al conocimiento?, se
establece una metodología hermenéutica–dialéctica. El
En el nivel epistemológico, hay un énfasis en la subjetividad,
al igual que el construccionismo. En este caso la tarea
del investigador será estudiar el proceso de interpretación
existentes y llevarlas luego al mayor consenso posible.
Este proceso tiene un aspecto hermenéutico y uno
dialéctico, es la búsqueda de la compresión y la
su “realidad”. Como vemos, es subjetivista ya que implica
el estudio de esa realidad desde el punto de vista de las
personas y enfatizando el proceso de comprensión.
llegar a nuevas síntesis. Así, las construcciones individuales
son refinadas hermenéuticamente, comparadas y
contrastadas con el objeto de generar una construcción
sobre las cuales exista un consenso sustancial.
Respecto de la pregunta metodológica, el paradigma
interpretativo no supone un observador ajeno a la
realidad que se encuentra estudiando, por el contrario,
debe ser un investigador inmerso en esa realidad con
la finalidad que pueda comprender su significado.
En rigor, el paradigma constructivista no hace una
diferencia sustancial entre lo ontológico y lo epistemológico,
ya que “lo que puede ser conocido por el sujeto” y “el
sujeto que conoce” se fusionan, lo que conlleva que los
resultados de la investigación no traigan consigo algo
que esta “allá a fuera”, sino que por el contrario, son
creados por el proceso de investigación (metodología),
de tal forma que el conocimiento como construcción
humana nunca será verdadero, sino problemático y
cambiante.
(iii) Paradigma interpretativo
interpretativo o fenomenológico.
Siguiendo los niveles de Guba, mientras frente a la
pregunta ontológica, los positivistas suponen una realidad
(11) Los constructivistas se centran en la
epistemología con sujeto abordándola
desde la cognición, mientras que los construccionistas centran la epistemología con
sujeto afrontándola desde el lenguaje, pero
ambos son subjetivistas y ambos componen
el paradigma constructivista-construccionista
constructivista.
(12) En la literatura también es denominado
51
social no puede acceder a una realidad simbólica
estructurada solo a través de la observación; deberá
hasta cierto punto pertenecer al mundo estudiado (o
compenetrarse de el) para poder comprenderlo (vale
ser desde dentro”.(13)
Vemos que al paradigma crítico, constructivista e
interpretativo los une una crítica al positivismo, ya que
éstos, dando un énfasis a lo subjetivo o inter subjetivo,
pretenden ser una opción a la pretendida objetividad
buscada en el positivismo. Para ello utilizan metodologías
que buscan comprender e interpretar la realidad más
que explicarla.
2. La escuela chilena de epistemología(14) hacia el
Constructivismo/construccionismo: La biología del
conocimiento.(15)
& BOGDAN (1986) en KRAUSE JACOB,
(1995), p.26.
(13) VASILACHIS DE GIALDIANO (1992), p. 46.
(14) Se ha llamado por varios autores como
“Escuela Chilena de epistemología” a los
aportes que Maturana, Varela y sus seguidores han desarrollado a esta rama de las
ciencias sociales. Al respecto ver entre otros
“Antropología del cerebro/ La conciencia y
los sistemas simbólicos, de Roger Bartra por
José Luís Díaz en http://www.letraslibres.com/
index.php?art=11919; 26/05/08, 0:06 horas.
(15) Las teorías y descubrimientos de
Humberto Maturana y Francisco Valera son
mundialmente conocidas como “la biología
del conocimiento”, aunque también en sus
inicios la llamaron epistemología genética.
El nombre se debe al trabajo de su primer
ensayo “biología del conocimiento” que se
encuentra recopilado en su libro “Transformaciones en la convivencia”, Dolmen ediciones,
Santiago de Chile 1999.
ANUARIO IDEJ
Humberto Maturana nació en Chile en 1928, estudió
medicina y más tarde biología en Inglaterra con el
Universidad de Harvard en los Estados Unidos. Sus
principales dedicaciones han sido la comprensión de
la organización del ser vivo y, a partir de ella, la biología
del conocimiento. Entre sus obras cabe, mencionar
Biology of cognition (1970), De Maquinas y seres vivos
(1972) y El árbol del conocimiento (1984). Estas dos
últimas las escribió junto a Francisco Varela, su discípulo
y colaborador, quien fue uno de los más brillantes
algunos años, Varela fue doctor en Biología de la
Universidad de Harvard, neurobiólogo, investigador,
docente en varias prestigiosas universidades y Director
es autor de muchos libros entre ellos, The Embodied
Mind: Cognitive Science and Human Experience; La
Mente Encarnada: Ciencia Cognitiva y Experiencia
Humana (MIT Press, 1991) en colaboración con E.
Thompson y E. Rosch, Etica y Acción, (Dolmen Ediciones,
1995). En el último periodo de su vida se desempeñó
como profesor de ciencias cognitivas en la Fondation
de France, y de epistemología en la Escuela Politécnica
de París.
En el año 1968, Humberto Maturana es invitado a presentar
esa oportunidad decide enfrentar el problema del
conocimiento no desde la perspectiva del sistema
nervioso, sino desde el operar biológico completo del
ser vivo. Al efectuar esa investigación descubre junto a
Francisco Varela que el conocimiento y el operar del
sistema viviente, incluyendo el sistema nervioso, eran
la misma cosa. En el dominio del operar del sistema
viviente, vivir es conocer y conocer es vivir.(16)
Maturana y Varela se ubicaran en un campo que llamarán
Epistemología Genética, el cual se caracteriza por
enfrentar la epistemología desde el avance que se registra
en las ciencias biológicas.(17) Con sus proposiciones
Maturana y Varela, pretenden establecer las bases
biológicas del conocimiento o lo que es lo mismo, avanzar
hacía una comprensión del fenómeno del conocer desde
la perspectiva del operar biológico del ser vivo. Para
ello establecerán un principio trascendental: Los seres
vivos sólo pueden hacer lo que les está biológicamente
permitido.(18) Fíjese que esta frase, señala Echeverría,
que pareciera obvia no estaba dentro de los principios
(16) MATURANA y VARELA (1984) en ECHE-
VERRÍA (1997), p.282.
(17) La neurobiología que estudian Maturana
y Varela, también es llamada por Rolf Behncke
52
2 0 1 2
fundamentales reconocidos por la historia del pensamiento.
desde una mirada completamente fresca, la biología.
En la medida que los seres vivos, (seres humanos también
incluidos) sólo pueden hacer lo que les está biológicamente
permitido, el antiguo problema de establecer cuales son
los límites del conocimiento, sólo puede resolverse
adecuadamente, desde el operar biológico de los seres
vivos(19).
procesos de aprendizaje, Rolf Behncke indica que
tradicionalmente se piensa que el surgimiento de la
autoconciencia (dar descripciones de sí mismo) en el
lenguaje humano, surge mediante la comunicación de
“representaciones” del mundo, que los organismos
humanos adquieren a través de cogniciones del propio
mundo y que posteriormente el individuo adapta a su
propia supervivencia. Con esta perspectiva se postula
la posibilidad de conocer “objetivamente” el fenómeno
del propio conocer humano, o del surgimiento de la auto
descripción conciente, como procesos basados en
interacciones entre el mundo–objeto y el sujeto
(observador) que conoce. Benhcke en el libro El árbol
de conocimiento de Maturana y Varela critica esta posición
ya que pareciera que el conocimiento es un proceso de
almacenamiento de información sobre el medio ambiente,
y que el proceso de vivir es por tanto un conocer cómo
“adaptarse” a este mundo adquiriendo más y más
información sobre la naturaleza del mismo.(20)
¿Por qué tradicionalmente se ha pensado esto? Siempre
se ha visto al investigador, observando por ejemplo a
un animal en varios ambientes, en su ambiente natural
o en cautiverio, o sometido a una serie de electrodos
que miden su actividad neuronal. Entonces, vemos un
triángulo formado por el investigador en el vértice
superior; el animal (u otro organismo) en uno de los
vértices inferiores y en el otro vértice el ambiente en
que se encuentra el examinado. Se aprecia al investigador
mirando desde arriba como un dios, viendo la conducta
del animal y como éste se relaciona con los diferentes
ambientes, empeñándose en sacar las conclusiones
“objetivas” independientes de su propia interacción con
el animal y el ambiente. Ésta es la forma tradicional de
trabajo. Entonces, el conocer sería solamente un adquirir
información de un ambiente cuya naturaleza es
operacionalmente independiente del fenómeno de
conocer. Parece por tanto, que el proceso de conocimiento
en el libro “El árbol del conocimiento” como
cibernética de segundo orden.
(18) MATURANA y VARELA (1984) en ECHEVERRÍA (1997), p.283.
(19) Echeverría (1997), p.283.
(20) BEHNCKE C. Rolf, en MATURANA y
VARELA (1984), p. xv.
ANUARIO IDEJ
deberá consistir en lograr la mayor “información” posible
“sobre la naturaleza en sí”, así tanto más objetiva y más
verdadera sea mi visión de ella, más objetivo será mi
conocimiento.
Entonces, dirá este observador investigador, como yo
soy un ser vivo, lo observado debe ser válido igualmente
para mí. Esto, se plantea por Maturana y Varela(21),
respondiendo indirectamente a las tres tradicionales
preguntas de Guba, es una trampa, ya que si bien se
puede postular la existencia sobre tal o cual naturaleza
(objeto de conocimiento) como conocible en su verdad
última independiente de los procesos orgánicos de
nuestra experiencia perceptual, no es posible demostrar
ni su existencia, ni su constitución con independencia
de la experiencia perceptual que es el acto del observador
del presente(22), acto que va a transcurrir siempre, y que
sólo tiene existencia en el ser de un ser vivo amén de
que este debe ser un ser autoconciente de tal experiencia.
No puede entonces nuestro observador investigador,
si se toma a sí mismo como objeto de estudio (por
ejemplo estudiando sus propios proceso cognitivos),
decir que él puede ponerse en una posición tal, que sus
conocimientos sobre el ambiente, serán independientes
de sus propias experiencias perceptuales con las que
experimenta perceptualmente tal ambiente. Esto no lo
puede hacer el observador porque no tiene manera de
diferenciar lo que es propio del “ambiente en sí”, de la
manera como él (su ser orgánico) experimenta (percibe)
tal ambiente. Por tanto, los seres humanos no tienen
acceso a su propio campo cognoscitivo desde “fuera
de ese campo”, es decir, no hay una realidad independiente
al ser humano.
El observador deberá preguntarse entonces ¿cuál es el
rol que sus propios procesos cognoscitivos juegan en
tal observación? Humberto Maturana dirá (Neurophysiology
of cognition 1969) “el observador es un sistema viviente,
y el entendimiento del conocimiento como fenómeno
biológico debe dar cuenta del observador y su rol en
él” (en el sistema viviente)(23).
(21) BEHNCKE C. Rolf, en MATURANA y VARELA
(1984), p. xviii.
(22)Reacuérdese que Popper plantea que las
hipótesis pueden ser hasta inventadas, pero
deber superar su falsabilidad para que sean
aceptadas. Veremos como Maturana y Varela
aceptan como posible la hipótesis de acceso a
la verdad a través de un observador que está
en el extremo superior de la pirámide, pero
enseguida demostrarán que dicha hipótesis es
falsa, ya que la propia composición biológica
del ser humano se lo impide.
(23) BEHNCKE C. Rolf, en MATURANA y VARELA
53
2 0 1 2
Si el observador se excluye a sí mismo de la sociedad
de la cual él quiere hacer una teoría, en circunstancias
que para describirla él debe ser un miembro de ella, no
produce una teoría social adecuada porque esa teoría
no lo incluye a él.(24) No es posible que yo pueda dar
cuenta y explicaciones de los cambios de mundo que
percibo, siendo que yo no tengo manera de situarme
“fuera” de mis propias percepciones. Descartes en su
tiempo dudó de las percepciones humanas, Maturana
y Varela dan un paso más, quizás el cambio de mundo
no está dado en lo que llamamos “afuera” sino que sólo
en nuestras propias percepciones.
Entonces, este triángulo clásico: observador (investigador),
organismo, ambiente, se transforma en un círculo en
que el investigador estará en el centro y donde el
observar es sólo un modo de vivir el mismo campo
experiencial que se desea explicar. Surge la pregunta
¿cómo puede entonces un sistema conocer su dinámica
cognoscitiva, si su dinámica cognoscitiva (que es lo que
desea conocer) es a la vez su propio instrumento de
conocer? ¿Puede el hombre conocerse desde el
hombre?(25)
Humberto Maturana Romesin establecerá una tesis global
sobre la naturaleza cognoscitiva humana a partir de una
nueva perspectiva que muestra que lo central para este
entendimiento es la autonomía operacional del ser vivo
individual. En particular dan cuenta de cuál es la dimensión
de conocimiento en la cual surge y existe la autoconciencia.
Pero lo más importante es que este trabajo se funda en una
(proposiciones que generan el fenómeno de explicar) en
el ámbito de la experiencia de los observadores, por lo que
no requieren la suposición a priori de un mundo objetivo
independiente del observador(26). Maturana señala que la
organización del ser vivo se explica a sí misma al verla como
un operar circular cerrado de producción de componentes
que producen la misma red de relaciones de componentes
que lo generaba, teoría de la autopoiésis.(27)
(1984), p. xix.
(24) HEINZ VON FOERSTER (On Cibernetics of
Cibernetic and social theory), en MATURANA y
VARELA (1984), p. xix.
(25) BEHNCKE C. Rolf, en MATURANA y VARELA
(1984), p. xix.
(26) BEHNCKE C. Rolf, en MATURANA y VARELA
(1984), p. xxi
(27) El estudio de esta teoría escapa marco
de este pequeño trabajo, más información al
respecto se puede encontrar en: MATURANA
R. y VARELA F (1970): “Autopoiesis- The organization of the living.”, Edit. Redial. Así mismo no
podemos abordar la brillante obra de Francisco
Varela, quien luego de colaborar con Maturana,
en el mencionado libro, ha desarrollando de
manera independiente la formulación de los
fundamentos matemáticos de la cibernética
de segundo orden, aplicando luego tal formulación, a la organización del sistema nervioso
y del sistema inmunitario, de paso amplia el
concepto de autonomía operacional del ser
vivo, al de los sistemas autónomos en general.
VIVOS” MATURANA y VARELA (1973), Editorial
Universitaria, Santiago de Chile.
ANUARIO IDEJ
Maturana y Varela plantean que estamos acostumbrados
a vivir en un mundo de certidumbre, de solidez perceptual,
donde nuestras convicciones prueban que las cosas son
de la manera que las vemos, y lo que nos parece cierto
no puede tener otra alternativa. Es lo cotidiano, es
nuestra condición cultural. Expresan que toda experiencia
cognoscitiva involucra al que conoce de una manera
personal, enraizada en su biología, donde toda experiencia
de certidumbre es un fenómeno individual ciego al acto
del otro, en una soledad que sólo se trasciende en el
mundo que se crea con él(28).
2 0 1 2
Al fenómeno del conocer no se lo puede tomar como
si hubiera “hechos” u objetos allá afuera que uno capta
y se los mete en la cabeza. La experiencia de cualquier
cosa allá afuera es válida de una manera particular por
la estructura humana que hace posible “la cosa” que
surge en la descripción. Esta circularidad, este
encadenamiento entre acción y experiencia, está
inseparabilidad entre ser de una manera particular y
cómo el mundo nos parece, nos dice que todo acto de
conocer trae un mundo a la mano. “Todo hacer es
conocer y todo conocer es hacer”(31). Cuando tú haces,
conoces. Cuando miras, sientes, percibes, estás accionando,
Estamos acostumbrados a pensar que el color por
ejemplo es una cualidad de los objetos y de la luz que
a mis ojos luz verde, es decir, luz de una cierta longitud
de onda. Ahora si tómamos un aparato para medir la
composición de la luz de una cierta longitud en esta
situación, nos vamos a encontrar con que de hecho no
hay un predominio de longitudes de ondas llamadas
verdes o azules en la sombra que vemos verde-azul y
hallamos sólo la distribución propia de la luz blanca.
Nuestra experiencia de verde–azul es para cada uno de
nosotros, sin embargo innegable(29). Vemos, indica
Maturana y Varela, que el color no es una propiedad de
las cosas, es inseparable de cómo estamos constituidos
para verlo. Lo esencial es que para explicarlo debemos
dejar de pensar en que el color de los objetos que vemos
está determinado por las características de la luz que
nos llega de ellos, y debemos en cambio concentrarnos
en comprender cómo la experiencia de un color
actividad en el sistema nervioso que su estructura
determina. Lo dicho es válido para todas las dimensiones
de la experiencia visual, así como cualquier otra modalidad
perceptual. En resumen, lo que tomamos como una
captación de los sentidos tiene la estampa ineludible de
nuestra propia estructura. Nuestra experiencia está
amarrada a nuestra estructura de una forma indisoluble.
No vemos el “espacio” del mundo, vivimos nuestro
campo visual, (no percibimos sino que vivimos) no vemos
los “colores” del mundo, vivimos nuestro espacio
cromático. Sin lugar a dudas, estamos en un mundo,
pero al examinar cómo llegamos a conocer este mundo,
siempre nos encontraremos con que no podemos separar
nuestra historia de acciones biológicas y sociales, de
cómo nos aparece ese mundo(30).
(28) MATURANA y VARELA (1984), p.5-7.
(29) MATURANA y VARELA (1984), p. 8.
(30) MATURANA y VARELA (1984), p. 10.
54
Cuando hablamos de acción y experiencia sería un error
mirarlo como aquello que ocurre sólo en relación con
el mundo que nos rodea, en el plano puramente físico,
sino que es la interacción de lo que somos con lo que
nos rodea, lo cual forma parte de nuestra propia existencia
como seres vivos(32).
Esta característica del hacer humano se aplica, plantea
Maturana y Varela, a todas las dimensiones de nuestro
vivir, en particular se aplica a lo que se está haciendo
aquí y ahora, el lector (usted, lector) y el autor de este
haciendo? Estamos en el lenguaje, moviéndonos en una
peculiar forma de conversación en un diálogo imaginado
que nos permite las distinciones propias de nuestro
los fundamentos del conocer humano, se da necesariamente
en el lenguaje que es nuestra peculiar forma de ser
humanos y estar en el hacer humano. Por esto, el lenguaje
es también nuestro punto de partida, nuestro instrumento
cognoscitivo y nuestro problema. “Todo lo dicho es
dicho por alguien”(33).
Plantean Maturana y Varela que debemos entender el
conocer como acción efectiva, acción que permita a un
ser vivo continuar su existencia en un medio determinado
al traer allí su mundo a la mano. “Conocer es acción
efectiva, es decir, efectividad operacional en el dominio
de existencia del ser vivo”(34).
Fíjese que al intentar conocer “el conocer” nos encontramos
con nuestro propio ser. Estudiamos nuestro propio ser.
El conocimiento del conocimiento nos obliga a mantener
una actitud de permanente desvelo contra la incitación
de la certeza, al reconocer que nuestras certidumbres
(31) MATURANA y VARELA (1984), p. 13.
(32) MATURANA y VARELA (1984), p. 13.
(33) MATURANA y VARELA (1984), al respecto
también señalarán que: “todo acto humano
tiene lugar en el lenguaje”.
(34) MATURANA y VARELA (1984), p. 15.
ANUARIO IDEJ
no son pruebas de verdad, entendemos que el mundo
que cada uno ve no es “el mundo” sino “un mundo”
que traemos a la mano con otros, que llevamos
consigo(35-36).
El lenguaje tiene un doble rol; por un lado el de generar
regularidades propias del acoplamiento estructural
social humano, que incluye entre otros el fenómeno de
las identidades personales de cada uno; y por el otro,
el de constituir la dinámica recursiva del acoplamiento
lugar al acto de mirar con una perspectiva más abarcadora,
al acto de salirse de lo que hasta ese momentos era
invisible o inamovible, permitiendo ver que cómo
humanos sólo tenemos el mundo que creamos con
otros.(37) Entendemos que no es que al interactuar en
el lenguaje creamos “el mundo común”, sino que mi
mundo está creado en la interacción con otros y el
lenguaje es nuestro puente.
3. El proceso a la luz de la Biología del conocimiento.
Rolf Behncke, prologando a Maturana y Varela, plantea
que sólo cuando pongamos en duda nuestras convicciones
de que nuestras eternas certezas son verdades absolutas
recién entonces empezaremos a salir de las poderosas
amarras de la trampa de la “verdad objetiva y real”.
Trampa que es inhumana, pues nos lleva a negar a
otros seres humanos como legítimos poseedores de
“verdades” tan válidas como las nuestras(38).
2 0 1 2
cosas que percibimos en el “allá a fuera” es válida sólo
de una manera particular y se encuentra intervenida
por las limitaciones de nuestra propia estructura humana.
Es cierto que yo creo un mundo con la interacción con
otros a través del lenguaje, pero esa creación de mundo
y común para todos los seres humanos, pues la percepción
que tenemos de lo creado será siempre individual.
¿Entonces cómo solucionar este dilema en el cual nos
encontramos? Si cada persona tiene un mundo, si no
hay una verdad objetiva y por el contrario cada ser
humano hace una construcción de ella a cada momento
en interacción con los otros, ¿qué debe buscar entonces
el proceso si no puede encontrar la verdad?; ¿debe
Ahora bien,-siguiendo los postulados de Maturana y
Varela- si el ser vivo sólo puede conocer lo que su
estructura biológica le permite, si no hay una realidad
“allá afuera” distinta de aquella que pueden traer hacia
nosotros nuestras percepciones individuales, si
construimos la realidad en el lenguaje y ello es individual
para cada ser vivo, entonces nos preguntamos: ¿Cómo
se llega a lo justo, si ello necesariamente debe tener un
correlato en la verdad? Sin duda, cada parte en el
proceso estimará desde su mundo que la historia que
se expone ante el Juez es lo verdadero para su caso.
Si no existe una realidad única; si no existe “el mundo”
sino “un mundo para cada ser vivo”, el proceso no puede
ya que el proceso no puede tener como regla ideal una
falacia racional que es imposible.
el derecho, y en especial para los sistemas procesales.
No hay una verdad. Los otros seres humanos tienen
también distinciones posibles que son tan válidas como
las nuestras. Entonces, el proceso no puede buscar una
verdad, ni tampoco llegar a establecer que lo planteado
por la parte ganadora es la verdad que prima por sobre
la otra, ya que con ello se estaría negando la verdad(39)
presentada por la parte perdedora, que de acuerdo a
lo expresado tendrá tanto valor como todas las otras
presentadas en juicio.
El proceso entonces no puede buscar la verdad, ya que
no existe un mundo objetivo incuestionable, sino un
mundo para cada persona, así la experiencia de las
(35) MATURANA y VARELA (1984), p. 162.
(36) Vemos entonces que todo lo que busca
el sistema procesal inquisitivo, la verdad real
(ALVARADO 2006), no tiene fundamento alguno
desde la biología del conocimiento, porque todo
lo que indaga y encuentra el Juez inquisidor
55
Guzmán plantea que ni el proceso civil ni el porceso
penal se tratan de la comprobación de verdades absolutas
y a ello indica debe agregarse que esto ocurre no sólo
en el ámbito judicial, sino que en cualquier otro ámbito
también resulta discutible que se pueda llegar a este
tipo de verdad (40). Así vemos entonces, que las
disquisiciones sobre la posibilidad de encontrar la verdad
real y objetiva ya estarían superadas en la dogmática
moderna, mas no el tipo de verdad al cual el proceso
pretende arribar, ya que se acepta una verdad relativa
que no se aleje de la idea de “correspondencia” como
idea límite. De esta forma, se plantea que la imposiblidad
teórica de alcanzar la verdad sólo puede referirse a la
producto de su investigación escrita y secreta,
no es más que “su mundo; sus percepciones; su
y que sin duda, es diametralmente opuesta a
la del justiciable acusado.
(37) MATURANA y VARELA (1984), p. 163.
(38) BEHNCKE C. ROLF, en MATURANA y
VARELA (1984), p. xv.
(39) Acá cuando se utiliza la palabra verdad,
solo se hace como consenso lingüístico, ya
que no puede haber una verdad.
(40) GUZMÁN (2011), p. 30.
ANUARIO IDEJ
verdad absoluta, que nunca puede ser alcanzada y que
quedará siempre como un ideal que sólo puede funcionar
como guía. Guzmán plantea que no resulta insensato
asigar el carácter de “verdaderas” a las proposiciones
entre ellas y la realidad objetiva y que en el proceso
está constituida por los hechos juzgados y por las
normas aplicadas, y añade: “el proceso judicial como
cualquier otro proceso de conocimiento, sólo podrá
tender a una verdad relativa lo más aproximada posible
al ideal de la perfecta correspondencia, con sus reglas
y limitaciones”.(41)
Se ha dicho que en lo jurídico la verdad debe ser
entendida como correspondencia o corroboración de
ajena, a pesar que entiende no puede acceder a ella en
su totalidad, es más se acepta la verdad en la medida
de lo posible.
Taruffo(42) señala que existe una idea generalizada que
de un modelo “bueno”, que es el dispositivo en el cual
la búsqueda de la verdad representa un no valor y un
modelo procesal “malo”, el inquisitivo, en el cual la
búsqueda de la verdad es considerada un valor. Ello
produce una confusión ya que se une el concepto de
verdad con un método determinado con que a ella debe
arribarse. Es un grave error, indica el profesor italiano,
que puede y debe renunciarse a la verdad, pues su
búsqueda pareciera que sólo nos conduce a un proceso
inquisitivo, del mismo modo que es un error considerar
que debe mantenerse el modelo inquisitivo porque es
el único que puede garantizar el conocimiento de la
verdad. Así, renunciar a la lógica inquisitiva no implica
renunciar al valor verdad(43), la cual es insustituible para
la aplicación de una condena(44).
Aquí, desde la mirada del construccionismo, vemos un
disenso frente a lo que acaba de plantearse más arriba,
ya que no existen verdades a medias o se accede a una
verdad real que está “allá afuera”, o sencillamente
reconocemos que nuestro sistema nervioso central no
nos permite acceder a una verdad universal.
Parece contradictorio señalar que el proceso no puede
acceder a la verdad, pero que al mismo tiempo tiene
la verdad como un valor, ya que ello implicaría
necesariamente en el proceso, o método de conocimiento,
(41) GUZMÁN (2011), p. 26 -30. Véase también
al respecto FERRAJOLI (1995), p.66.
(42)TARUFFO (2000), p.22.
(43) El valor verdad en este caso es una
56
2 0 1 2
hará esfuerzos importantes por alcanzarla, incluso
tensando garantías procesales, no obstante sabiendo
que ello es imposible y conformándonos con verdades
supuestamente parciales, que solamente constituyen
una parte de una verdad que no podemos conocer
como tal. ¿Cómo se puede tener una meta si no se
conoce su contenido? La falacia de la búsqueda de la
verdad en el proceso trae aparejada un ruido social de
decepción en los intervinientes del proceso(45). Estimo
que el punto se debe sincerar. Hay que señalarles a los
usuarios del proceso que éste no es un método de
acceso a la verdad, sino un método de resolución de
una sanción. Ni más ni menos. La verdad es ajena al
ser humano como objetividad y por consiguiente al
proceso y no porque esta no le importe quizás, sino
porque no se puede acceder a ella. No se puede ser
más o menos objetivo. Sólo puedo pedirle al otro que
entre en mi subjetividad y yo en la suya. Toda verdad
parcial conseguida, en realidad es la visión particular
que se hace de un individuo, no es “la verdad”, sino
“una verdad”, que es tan valedera o tan legítima como
la (46)verdad del otro interviniente que es derrotado en
el proceso. Así, la biología del conocimiento nos muestra
un camino de posible cambio desde el valor verdad
del proceso al del valor consenso.
Para superar el engaño de la objetividad, como ya se
dijo, que nos lleva a negar a otros seres humanos
como genuinos tenedores de “verdades” tan preferibles
como las de nosotros, la biología del conocimiento
busca el “entendimiento” podremos los seres humanos
abrirnos unos a otros a espacios de coexistencia en
los cuales la agresión sea un accidente legítimo de la
falacia racional(47). Entonces hay que concebir que el
otro es un legítimo poseedor de verdades tan plausibles
como las nuestras; que no podemos acceder a una
verdad objetiva que sea común a todos los seres vivos;
que estamos limitados por los sentidos y que todo lo
que percibimos no es “lo real”, sino lo que nuestro
sistema nervioso nos permite percibir. En seguida
viene la coexistencia.
y Varela, nos aventuramos a decir que el proceso
entonces puede ser concebido como una forma de
ni rechazado.
(44)GUZMÁN (2011), p. 41.
(45) Ello de acuerdo a mi experiencia forense
en los Tribunales de Justicia.
(46) Acá cuando se utiliza la palabra verdad
sólo se hace como consenso lingüístico, ya
que no puede haber una verdad.
(47) BEHNCKE C. ROLF, en MATURANA y
VARELA (1984), p. xiv.
ANUARIO IDEJ
entendimiento en la coexistencia de los seres humanos,
en el cual (la agresión) el imperio de la sentencia(48) es
un accidente legítimo de esa convivencia y no una
verdades y justicia, en el cual se alza como triunfador a
quien se dice tiene la razón.
Fíjese que Alvarado Velloso(49) plantea que el proceso
y cuya razón de ser está en la necesidad de erradicar la
fuerza ilegítima en una determinada sociedad.
2 0 1 2
verdad que es fuerte. La gran meta de acuerdo a este
exactamente de la manera que ha sido prevista por el
legislador, de allí que las historias aceptadas por los
jueces sean lo más próximas dentro de lo posible a
aquello que “ha ocurrido”. En el modelo de un proceso
en un Estado reactivo, en cambio, se ponen principal
este modelo, la idea de verdad es mucho más débil.(52)
El proceso es una forma de entendimiento en la medida
que yo acepto que este método no busca determinar
Quizás en el modelo de proceso de un Estado reactivo,
y en particular el Garantismo procesal de Alvarado
Velloso resulta ser el más compatible con el paradigma
contructivista planteado, ya que en este modelo de
proceso no se pretende la búsqueda de la vedad, ni la
justicia; por el contrario, se concibe el proceso como un
método de debate dialéctico en igualdad de condiciones;
donde el ciudadano tenga derecho a ser juzgado por
un juez imparcial y con bilateralidad de la audiencia; y
donde el juzgador no tenga actitudes o acciones
paternalistas con las partes, ni el sesgo por descubrir la
realidad de lo sucedido.
intersubjetivo de intereses éste deberá ser resuelto por
un tercero (en la medida que no hay acuerdo para ponerle
Al respecto, plantean Maturana y Varela que la duda
sobre la certidumbre del conocimiento será salvadora
quien probó de acuerdo a estándares normativos
establecidos con anterioridad, parámetros probatorios
que por cierto formaban parte “del entendimiento” de
los sujetos. El proceso será entonces el triunfo de la
fuerza del entendimiento o la coexistencia por sobre la
razón de la fuerza.
de la naturaleza de sí mismo y de los semejantes, esto
es, a la comprensión de la propia humanidad. Si no se
hace lo anterior, que nos permite el entendimiento mutuo
Desde la vereda de la bióloga del conocimiento la
definición de proceso dada por Alvarado, tiene un
de la verdad, justicia o de la razón, de hecho plantea
una función que es erradicar la fuerza ilegítima y su
objeto será conseguir la declaración de un juez, ni más
ni menos.(50)
Damaska plantea que podemos distinguir socialmente
dos modelos de proceso: un modelo de proceso de un
Estado activista(51), que privilegia la implementación de
políticas públicas y un modelo de proceso propio de un
Estado reactivo cuya principal meta es la resolución de
conflictos. En el modelo activista es deseable el
esclarecimiento del caso individual bajo una idea de
(48) Plantea ALVARADO VELLOSO (2004), que
para obviar el uso de la fuerza en la solución
bate dialéctico que termina en una decisión
que originará un acto de fuerza al tiempo de
ser impuesta a la parte perdedora. En suma,
todo el derecho ideado por el hombre para
sustituir la autoridad de la fuerza, al momento
de actuar imperativamente para reestablecer el
orden jurídico alterado, se convierte también
en un acto de fuerza, esto es la ejecución
forzada de la sentencia.
57
social, sólo queda hacer lo que continuamente se está
haciendo en las espontáneas tendencias de lo que ya
nos es cotidiano. Si lo conocido nos atrae (y se asocia
con la verdad) por ser terreno conocido, bajo el aval de
poderosas tradiciones, al convertirlas en verdades
absolutas hacemos de estas certidumbres una inmensa
barrera que choca con la comprensión social mutua. Si
queremos superarla debemos educarnos en la aventura
del conocimiento,“de lo conocido por crear”, en un
entendimiento social que aún existe. No debemos olvidar
(49) ALVARADO VELLOSO (2004), p.23.
(50) ALVARADO VELLOSO (2004), p.28. Aho-
ra, bien creemos que desde la mirada de la
biología del conocimiento no es aceptable el
axioma de Alvarado que indica que el salto
de la autotulela al proceso es el “triunfo de
la fuerza de la razón por sobre la razón de la
fuerza”. (http://campus.academiadederecho.
org/archivos/_60/08_Lec_01__diapositivas_
de_la_clase.pdf) Desde este paradigma sería
mejor decir que el proceso es el triunfo de la
fuerza del entendimiento o la coexistencia.
(51) ALVARADO VELLOSO (2004), p. 294,
sionismo procesal y que se caracteriza por
la tendencia doctrinal que procura que los
jueces sean más activos, más comprometidos
con la verdad y la justicia. También sobre
la distinción entre activismo y garantismo
puede verse el libro “Activismo y Garantismo
Procesal”, edit. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2009.
(52) DAMASKA M. (2000), en COLOMA
CORREA (2006), pp.43-44.
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que la creación es siempre un paso nuevo pero hecho
con materiales viejos. Crear el conocimiento, el
entendimiento que posibilita la convivencia humana, es
el mayor, más urgente, más grandioso, más difícil desafío
que enfrenta la humanidad en el presente(53).
IV. REFLEXIÓN FINAL
El ser vivo sólo puede conocer lo que su estructura
biológica le permite.
No es posible demostrar la existencia de una realidad
o verdad última independiente de los procesos orgánicos
de nuestra experiencia perceptual, donde dicha experiencia
de certeza será siempre un fenómeno individual
independiente al acto de otro individuo. Por consiguiente,
no hay verdad o realidad objetiva universal.
No es posible acceder a la verdad, ya que ésta es un
ideal, una construcción social y lingüística. Esto es lo
único factible de distinguir por nuestro sistema nervioso
central, entonces, podemos decir desde la mirada del
contructivismo, que no existe un observador privilegiado,
no existe una realidad única, sólo observadores particulares
con una historia, una experiencia, un lenguaje de consenso
o un consenso en el lenguaje, que pone a un intérprete
o a múltiples intérpretes que suponen dentro de otros
supuestos, que hablan de la realidad. Todo aquéllo sólo
está en el lenguaje, no hay acceso posible a la realidad
tal cual es. Si esto es así, el llamado es a que estos
intérpretes co-construyan acuerdos de consenso, de
acuerdo a sus visiones particulares sin suponer que uno
pueda acceder de mejor manera a la verdad de otro.
Ese es el único camino para avanzar en la conciliación
de perspectivas y, por lo tanto, hacia un modelo de
acuerdo de paz, de paz social como único objetivo de
en la administración de justicia.
¿Cómo podemos construir paz sobre la guerra del
proceso si lo entendemos como aspiración de verdad
que niega la del otro? La búsqueda de la verdad siempre
será una práctica de poder por lo tanto no hay participación.
Sin participación hay exclusión y la exclusión es una
práctica violenta.
A la sazón de la biología del conocimiento pareciera
que deberían existir decsiciones jurisdiccionales para
cada mundo individual. Sin embargo, ello se contrapone
a lo que hoy conocemos por proceso y uno de sus
(53) BEHNCKE C. ROLF, en MATURANA y
VARELA (1984), p. xv.
58
2 0 1 2
efectos, la certeza jurídica. Así, lo que el juez decida no
será justo para la parte perdedora, ya que no se
correlacionará con su realidad y quizás como muchas
veces ocurre tampoco lo será para la parte vencedora.
Lo que hace el juez en los procesos actuales es negar
que la verdad(54) del otro (generalmente la parte a quien
el sentenciador y ha expresado en la decisión judicial
que se funda en “su realidad” que ha podido percibir
por los sentidos, percepciones todas que como se dijo
son diferentes a los otros intervinientes del proceso.
Vemos entonces como se señaló, que el modelo planteado
por Damaska de un proceso de un Estado reactivo es
el que más se aproxima o puede ser adecuado a las
concepciones de la Escuela Chilena de epistemología.
Frente a los problemas en torno a la construcción de la
verdad parece mejor hablar en el proceso de lo probado,
de lo corroborado en el juicio, ello será nuestro mecanismo
de acuerdo para poder decir cómo ocurrieron los hechos,
ello dara lugar según Coloma(55) a que las buenas historias
adoptadas por los jueces se entiendan completamente
una buena desición de la magistratura será aquella que
se sustenta en una teoría del caso probada que al
como si fuera verdadera, (si se quiere seguir utilizando
ese lenguaje) en el marco de un método de discusión
que sea considerado como legítimo por los intervinientes
del proceso. Entonces en el ejercicio de este método,
proceso, lo importante no es la respuesta que se da,
sino la legitimidad de la respuesta, ya que no podemos
plantear que lo resuelto sea verdadero para todos, pero
sí que puede ser legitimado por todos, entonces hablamos
de un consenso, en un Estado de Derecho, sustentado
en un debido proceso.
El proceso, por su parte, es triunfo de la fuerza del
entendimiento o la coexistencia por sobre la razón de
la fuerza. El proceso debiera tender a transformarse en
una práctica constructivista y de búsqueda de consenso
y entendimiento, en la forma de regular el método de
posición más de conciliador que de dios.
Si las partes pueden llegar a acuerdos sobre lo discutido,
¿por qué no se puede consensuar la forma en que se
producirá el debate?
Desde que no hay una realidad simple y única, el lenguaje,
la participación y la cooperación son fundamentales
(54) Acá cuando se utiliza la palabra verdad,
solo se hace como consenso lingüístico, ya
que no puede haber una verdad.
(55) COLOMA CORREA (2006), p.33.
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para la convivencia. De esta forma, se plantea un
importante desafío y es construir un modelo de justicia
que aspire a esa integración, a esa participación, a una
no exclusión. Ahora bien, si se acepta esta posición, se
debiese ampliar aún más el abanico de métodos de
resolución existente hoy en día, donde el principio de
legalidad sea incluso una más de las formas de sustentar
el debate(56). Así por ejemplo, los intervinientes de un
proceso, podrían acordar sin limitaciones sus propias
reglas de debate dentro del marco de lo que hoy
conocemos por un proceso de tipo arbitral. Con esta
jurídicos podrían entonces ser disponibles, ya que con
ello las personas se sentirían más partícipes en la forma
al proceso como un método centralizado de hacer
justicia.
Si nadie tiene el acceso privilegiado a la verdad, nadie
puede obligar “a los otros” a que el proceso, como lo
conocemos hoy en día, sea la única opción para darnos
respuestas de paz social. Hoy en día el proceso entrega
una promesa de verdad y de justicia, sin embargo lo
(56)
59
2 0 1 2
único que se logra en no pocos casos es desacreditar
el sistema procesal, ya que las personas se sienten
finamente defraudadas porque no ven la verdad
prometida; no ven la justicia enarbolada, en el fondo,
hay participación de estos en el proceso. El sistema les
dice a las personas: “no se preocupe yo le arreglo el
problema”, ¿y qué se arregla?, lo que el sistema cree
que se debe arreglar. Al reconocer las limitaciones del
proceso, se nos abre una puerta para crecer y sobre
todo permite al sujeto participar en su forma de resolución
del conflicto en un contexto más acorde con sus
creencias.
lo dicho por Maturana y Varela que sólo tenemos un
mundo que creamos con el otro, y sólo el amor nos
permite crear un mundo en común con él. No hay que
engañarse, aquí no se está moralizando. Esta no es una
prédica del amor, sólo se está destacando el hecho que
biológicamente sin amor, sin aceptación del otro, no
hay fenómeno social, y que si aún así se convive, se vive
hipócritamente la indiferencia o la activa negación.
ANUARIO IDEJ
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Investigación
Jurídica
II. Ponencias y otros documentos
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LA PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD EN CHILE:
UN SISTEMA EN CRISIS TERMINAL*
Eduardo Caamaño Rojo**
I. EL “PECADO ORIGINAL” DEL DERECHO
DEL TRABAJO
Desde sus orígenes, la legislación laboral nacida al alero
de las mujeres trabajadoras, lo que se explica en gran
desde aquel momento, de proteger la maternidad y, en
último término a la familia.(1) De esa manera, ya en los
inicios del desarrollo de la legislación laboral comienza
(2)
toda vez que las leyes dictadas como respuesta a las
deplorables y abusivas condiciones de empleo que
originaron la cuestión social asumieron como una de
sus prioridades la creación de mecanismos especiales
de tutela para las mujeres trabajadoras, tanto en lo que
respecta a la protección de la maternidad, como a la
protección de la mujer por el solo hecho de ser tal.
Sobre el particular se sostiene que a través de la
protección de la familia se intentó una labor de
moralización de las clases trabajadoras, sobre todo
mediante la reclusión de las mujeres en el espacio
(*) Este trabajo corresponde la ponencia pre-
sentada en la sede Osorno de la Universidad
San Sebastián, en el mes de septiembre de
2012, con motivo de una charla organizada
por la Facultad de Derecho de dicha casa
de estudios, en conjunto con el Instituto de
Estudios Jurídicos.
(**) Doctor en Derecho, Profesor de Derecho
de Valparaíso.
(1) Sobre el particular, uno de los precurso-
res de la doctrina laboral chilena expresaba
que: “Uno de los principales deberes de la
colectividad al intervenir el trabajo es el de
proteger a los niños y a las mujeres; ello no
sólo constituye una obra moral de justicia y
de tutelaje para los seres débiles, sino que
es además una obra de autoconservación
de la sociedad: los niños serán los hombres
del mañana, y las mujeres las madres de las
futuras generaciones, y protegiéndolos, se
ampara al hogar y a la familia, fundamentos
62
doméstico y su exclusión del ámbito laboral. Se desarrolla
así un modelo doméstico y familiar en el que se
sobrevalora el papel de la mujer como esposa y madre,
cuya competencia son las actividades domésticas, los
cuidados y la educación de los hijos al interior del hogar,
mientras que la responsabilidad de proveer los medios
de subsistencia y representar a la familia en el espacio
público se atribuye a los varones.(3)
Por consiguiente, es posible sostener que el desarrollo
paulatino de la legislación laboral a comienzos el siglo
original”, dado que fue desincentivando la contratación
de mujeres y acentuando su rol en el cuidado de la
concentrarse en la crianza de las nuevas generaciones
de trabajadores que deberían asumir los retos del futuro
mundo industrializado. Por tal razón, el trabajo de las
mujeres fuera del hogar debía ser evitado,(4) ya que las
obligaba a alejarse del cuidado de sus hijos, siendo ello
parte de las causas que explicaban en aquella época las
altas tasas de mortalidad infantil, la degeneración de la
vida familiar o el alcoholismo.(5) Así pues, desde esta
perspectiva la legislación laboral y el mismo movimiento
de la sociedad.” En este sentido: WALKER
LINARES (1933), p. 135. Véase también:
HENRÍQUEZ y RIQUELME.
(2) La noción de “género”, más allá de su
sentido natural que alude a la pertenencia
de una persona a un sexo determinado, ha
sido utilizada por la sociología para aludir el
carácter histórico y cultural que tienen las
diferencias no biológicas (a tales diferencia
hace referencia la palabra “sexo”) que se
predican de hombres y mujeres. El género
funciona, por tanto, como un principio que
organiza la sociedad, en tanto le da un valor
cultural al hecho de ser hombre o ser mujer.
En este sentido: CONDE-PUMPIDO (2006),
pp. 18-19.
(3) RIVAS y RODRÍGUEZ (2008), p. 53-54.
(4) Desde esta perspectiva, resulta decidora
la visión sobre el trabajo femenino de aquella
época, según las palabras de don Francisco
Walker Linares: “En cuanto a las mujeres, debe
prohibirse que trabajen en faenas desproporcionadas a sus fuerzas, o en industrias poco
apropiadas a su sexo, y debe velarse por su
moralidad, ya que tantas veces el taller es
el primer paso para la prostitución; no hay
que colocarlas en situación de inferioridad
la remuneración de su trabajo; igualmente
la ley debe velar por la madre obrera, asegurándole un descanso antes y después del
alumbramiento, y no separándola de su hijo
que tanto necesita de ella durante los primeros
meses de vida. Estos principios fundados en
los más elementales sentimientos de humanidad, se han impuesto desde la segunda
mitad del siglo XIX, en vista de la horrible
situación de niños y mujeres trabajadores
en las empresas industriales y mineras de la
primera mitad de aquel siglo, los cuales se
encontraban moralmente abandonados y
dos de la ley ante la explotación.” WALKER
LINARES (1933), p. 135.
(5) En 1883, el economista inglés William S.
Jevons en su ya clásico texto “El Estado y los
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obrero comenzaron a propugnar la existencia de un
salario familiar que les permitiera a los trabajadores
varones mantener a sus esposas e hijos en forma
adecuada.(6)
A su vez, al salario familiar que posicionaba a las mujeres
casadas como dependientes se sumó una legislación
laboral que establecía una protección especial a las
mujeres como madres potenciales y que, en la práctica
limitaba sus posibilidades laborales, desincentivando el
empleo femenino.(7) Unido a lo anterior, la legislación
civil que responsabilizaba a los hombres por la manutención
económica de sus esposas e hijos, así como el sistema
de seguridad social que favorecía a la mujer que no
trabajaba como carga de su marido terminaron
profundizando la noción de que las mujeres no debían
trabajar.(8)
2 0 1 2
evolución normativa protectora de la mujer trabajadora.
En un primer momento, que en gran medida coincide
como un área normativa especial y autónoma, la tutela
jurídica de las trabajadoras estaba orientada a la
maternidad(9) y, además, a amparar su condición de
mujer, acorde con una visión de la trabajadora como un
sujeto de derecho más débil(10) y, por lo tanto, en gran
medida “necesitada” de una protección particular, similar
en algunos casos a la que se le confería a los menores
de edad.(11) En este contexto es posible mencionar, por
ejemplo, que el Código del Trabajo (CdT) de 1931 en su
artículo 49 prohibía de manera genérica el trabajo
nocturno de las mujeres y que el antiguo texto del
la Ley Nº 19.250 de 1993- prohibía también que las
trabajadoras fueran contratadas para realizar trabajos
II. LA PROTECCIÓN DE LA MUJER TRABAJADORA
EN CHILE: UN RESABIO DE LA DOMINACIÓN
MASCULINA
a sus fuerzas o peligrosas para las condiciones físicas
o morales propias de su sexo, salvo ciertas excepciones
expresamente determinadas por el legislador.(12)
Si se atiende a los orígenes de la legislación laboral se
pueden distinguir claramente dos grandes etapas en la
Esta normativa que en la actualidad pudiera parecernos
inocente o desproporcionada, encontraba su fundamento
trabajadores” planteaba: “¿Con qué razón,
nos preguntarán, osamos siquiera pensar en
prohibir a una mujer adulta (no pocas veces
soltera) y dotada de plenos derechos legales
que trabaje donde desee? En este caso, la
respuesta es particularmente fácil y concluyente. La razón está en que el primer deber
de una madre es dar a su hijo el sostén que
nadie salvo ella puede dar a la perfección.
Ahora bien, una mujer que trabaja según las
condiciones que establece la Ley de Fábricas,
en la práctica está obligada a permanecer en
su puesto de trabajo durante un periodo de
cuatro horas y media seguidas, es decir, casi
el doble de tiempo que debería transcurrir
entre las comidas de un niño muy pequeño.
El resultado es que la madre deja de amamantar a su hijo o, peor aún, éste recibe
futura en pos del bienestar aparente de la
generación presente y se echan los cimientos
para multitud de males futuros. Éste es el
origen de buena parte de la sobrecogedora
mortalidad infantil que impera en gran parte de
los distritos fabriles, acompañada por mucha
inmoralidad e intemperancia, consecuencias
del hogar.” JEVONS (2006), p. 101.
(6) “El salario debe ser en primer lugar vital.
sólo para el decoroso sostén del obrero, sino
también, para el de su familia”, en El deber
63
social de los cristianos, Declaración de los
obispos chilenos, publicado en El Diario
Ilustrado de fecha 2 de enero de 1947, citado
por HUNNEUS (2009), p. 273.
(7) “Sobre esta división se construyó el ideal
de mujer que en la primera mitad del siglo XX
se constituirá como hegemónico en el mundo
occidental. La representación de la ‘buena
la crianza a lo largo de los primeros años de
sus hijos (no solo durante la lactancia). Así el
avance de la primera modernidad fue consolidando la privatización y psicologización
de la función materna, mientras excluía a las
ba al ámbito privado familiar. Ser una buena
necesidades físicas, sicológicas, emocionales
y morales, marcar pautas de vida cotidiana,
hacer el seguimiento escolar, atender al hogar, al marido y estar disponible para cubrir
las necesidades del grupo doméstico las 24
horas del día.” En este sentido: URIBEECHEVERRÍA (2008), p. 36.
(8)
HEIN (2006), p. 27-28.
(9) Una expresión concreta de esta preocupación
es la Ley de sala cuna de 1917 en Chile, una
de las primeras leyes laborales aprobadas
por el Congreso Nacional, que obligó a las
fábricas y establecimientos industriales que
ocuparan más de 50 mujeres mayores de 18
años, a disponer de una sala cuna que recibiera
en horas de trabajo a los hijos de los obreros
durante el primer año de edad. Además, esta
ley facultaba a las madres para disponer de
hijos, tiempo que no sería descontado y al
cual la madre no podría renunciar. En detalle:
(10)“Hacia 1920, al excluir a las mujeres de las
industrias pesadas y de las jornadas nocturnas,
al ordenar las salas cuna para infantes en las
fábricas y al decretar las licencias maternales,
los senadores de todo el espectro político
demostraron su acuerdo con la premisa de
que las mujeres, particularmente las madres
obreras, merecían la protección del Estado.”
Véase: HUTCHINSON (2006), p. 235 s.
(11) Esta protección legal especial hacia las
mujeres y los menores de edad surge también
como una respuesta legal hacia las precarias
condiciones de trabajo que afectaban a estos
grupos de trabajadores desde el inicio del
proceso de industrialización. Ver: ALONSO
OLEA y CASAS BAAMONDE (2001), p. 127.
(12) Excepcionalmente, el derogado texto del
artículo 15 del CdT autorizaba a las trabajadoras
mineros subterráneos o faenas peligrosas, en
la medida que: a) que la trabajadora ocupara
cargos de dirección o de carácter técnico que
implicaran responsabilidad; b) que se ocupara
en servicios de sanidad o asistencia social; c)
que por efecto de sus estudios realizara prác-
ANUARIO IDEJ
en la concepción restringida de los derechos ciudadanos
de la mujer, en la sobrevaloración de su potencial rol de
frente al hombre. Se estimaba, pues “un deber social
amparar la vida de la mujer obrera, la vida de su prole y
la felicidad de su hogar, amenazada por las ausencias
de larga duración.”(13) Lo anterior también daba cuenta
de un ideal familiar tradicional, cuyo origen estaba en la
concepción de familia de la burguesía comercial, industrial
asimilada por el movimiento obrero a través de
reivindicaciones que luego encontraron un eco en la
nueva legislación de carácter social.(14)
Estas reivindicaciones estaban planteadas pensando en
un trabajador varón cuya mujer se dedicase a las tareas
del hogar, que si bien eran tareas destinadas a procurar
el bienestar de los demás miembros de la unidad familiar,
irónicamente empezaron a considerarse como sus
“labores”. Igualmente, la reivindicación de los “tres 8” (8
horas de trabajo, 8 horas de descanso y 8 horas de ocio
y formación) fue hecha pensando en un obrero varón,
con una esposa dedicada las 24 horas del día a la
alimentación, higiene, limpieza, salud, ropa de hijos y
esposo; tareas de reproducción no consideradas al mismo
nivel que las de producción, sino todo lo contrario,
consideradas de menor valor por ser algo “natural” de
la mujer.(15)
Frente a esta concepción parcial y restringida de la mujer
y de su rol en la sociedad plasmada en la normativa
laboral vigente en ese entonces, (lo que hemos denominado
el “pecado original” del Derecho del Trabajo) fue surgiendo
paulatinamente una corriente de rechazo y una ola de
proposiciones de cambios. Esto fue ocurriendo en la
ticas en la parte subterránea de una mina y,
d) que en el ejercicio de una profesión tuviera
que bajar a la parte subterránea de una mina.
(13) Editorial del diario El Mercurio de fecha
15 de octubre de 1911 sobre “Los grandes
problemas sociales. El trabajo de la mujer y las
condiciones en que debe este desarrollarse”,
citado por HUTCHINSON (2006), p. 247.
(14) “La institución familiar según el ideal burgués representaba el fundamento de la moral
y el orden social, garantía de la moralidad
natural basada en los criterios jerárquicos de
generación (los viejos superiores a los jóvenes),
edad (los mayores superiores a los menores)
y sexo (el hombre superior a la mujer) y portadora de valores morales de la burguesía
(seguridad, privacidad, previsión, propiedad,
individualismo, ahorro, éxito profesional…)”.
RIVAS y RODRÍGUEZ (2008), p. 53.
64
2 0 1 2
medida en que se va perfeccionando el reconocimiento
de los derechos civiles de la mujer y se va generando un
incremento de su participación en el ámbito económico,
educacional, laboral y político.(16) Además, la experiencia
protectora acorde con la concepción social y jurídica de
la época, esta legislación tutelar fue tornándose
abiertamente discriminatoria contra la mujer y, por ello,
restringiendo el derecho de las mujeres a participar en
igualdad de condiciones con los hombres en el ámbito
del trabajo.(17)
Este cambio de enfoque y la progresiva transformación
de la realidad social del ámbito laboral son factores que
explican el paulatino proceso a través del cual fueron
con el sentido antes expuesto, incluso a nivel supranacional(18)
Surge así un claro atisbo del nuevo posicionamiento de
la mujer ciudadana en el ámbito laboral, quien comienza
ya sin marcha atrás a reclamar legítimamente espacios
de participación y de desarrollo en el trabajo, comenzando
a derribar trabas y exclusiones desde los extramuros del
territorio productivo reservado a los hombres, en el que
descansaba parte importante de su poder social, familiar,
económico y político.
En Chile, esta corriente tendiente a reconocer la indudable
importancia del rol de la mujer en el mercado de trabajo
y que inaugura una nueva etapa en la evolución de nuestra
normativa laboral, comienza a adquirir importancia luego
todas las formas de discriminación contra la mujer el año
1989.(19) Lo anterior, promovió también que el país, en
cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud
(15)En este sentido, RIVAS y RODRÍGUEZ
(2008), p. 54.
(16) En detalle: SALAZAR y PINTO (2002), p. 81.
(17) En igual sentido: Alonso Olea, Manuel;
Casas Baamonde, María Emilia, Derecho del
Trabajo, ob. cit., p. 128.
(18)
toria de la normativa internacional, en orden
a reconocer la igualdad de oportunidades
entre hombres y mujeres, está dado por la
sustitución del primitivo Convenio Nº 3 de
la OIT sobre protección a la maternidad, de
1919, por el Convenio Nº 103, de 1952 y por
la eliminación del Convenio Nº 4 de 1919
sobre trabajo nocturno de mujeres. Lo anterior
responde a que, si bien, la apuesta inicial de la
OIT estuvo orientada a la igualdad de hombres
y mujeres, según se desprende incluso de
su texto fundacional, su actividad legislativa
inicial se dirigió sobre todo a conceder una
legislación protectora a las trabajadoras en
nocturno y el saturnismo. Esto obedeció a la
preeminencia de una concepción de la mujer
más apropiada, priorizaba su rol de madre y
esposa. Asimismo, se explica la adopción de una
legislación inicial esencialmente protectora por
las duras condiciones de trabajo (largas jornadas,
a menudo sin interrupción y en condiciones
insalubres) de la industria de la época. En este
sentido: RODRÍGUEZ MANZANO (2008), p. 37.
(19) Esta Convención adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas
Chile a través del Decreto Supremo del
Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 789
del año 1989.
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maternidad, como asimismo, que el año 1993 se dictara
la Ley Nº 19.250 que, de acuerdo a lo ya señalado, derogó
las prohibiciones que afectaban a la mujer de acuerdo al
artículo 15 del CdT para realizar ciertas faenas industriales,
con lo cual desaparece el último resabio de una legislación
paternalista que situaba a la mujer a la par de los menores
de edad.
En la actualidad, no existen en Chile normas laborales
que protejan a la mujer por el solo hecho de ser tal,(20)
por lo que, en armonía con las normas internacionales y
constitucionales, el CdT parte del supuesto formal de la
igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo, como
bis(21) de ese cuerpo legal, en concordancia con el artículo
19 Nº 2 y Nº 16 inciso 3 de la Constitución Política de la
República, que reconocen la igualdad de hombres y
mujeres ante la ley y prohíben la discriminación en el
empleo.
2 0 1 2
que el trabajo doméstico siga representando una de las
claves de la actividad femenina, por lo que las mujeres
entran en la esfera productiva sin abandonar la esfera
reproductiva. Por estas razones las responsabilidades
familiares y, en concreto la maternidad, comienzan a
tornarse en un obstáculo para la integración y permanencia
de la mujer en el trabajo.(23)
laborales subyace hasta nuestros días en el ordenamiento
jurídico vigente y representa en gran medida la causa
igualdad oportunidades entre hombres y mujeres en el
ámbito laboral. Esto obra no sólo en desmedro de las
oportunidades de las mujeres para desarrollarse más
plenamente en el ámbito laboral, sino que también afecta
a los hombres, quienes muchas veces por los requerimientos
y exigencias que les impone su calidad casi exclusiva de
proveedores del ingreso familiar se enfrentan a múltiples
implicancias que representa la especial protección de la
mujer trabajadora en relación con sus oportunidades
para poder desarrollarse plenamente en la vida laboral,
resulta interesante analizar si los actuales mecanismos
son idóneos a la luz del debido reconocimiento del
derecho fundamental a la igualdad de trato entre hombres
y mujeres, en especial, si se atiende a la progresiva
Sin perjuicio de lo anterior, no se puede perder de vista
que la pervivencia del viejo modelo de hombre proveedor
y mujer cuidadora en el trasfondo de la actual legislación
laboral, termina afectando también la calidad de vida
familiar, las oportunidades de realización material y social
de los miembros de la familia y, en particular, los derechos
de los niños a recibir cuidados y atenciones directas de
su madre y de su padre.(24)
laborales y familiares. En efecto, como lo señala
acertadamente Conde-Pumpido,(22) el acceso de un
mayor número de mujeres al mercado laboral no impide
En los acápites siguientes se analizará críticamente la
actual normativa sobre protección a la maternidad con
el objeto de establecer las implicancias que posee el
(20)
la disposición contenida en el actual artículo 18
inciso 2 del Código del Trabajo, curiosamente
incorporado por la misma Ley Nº 19.250, y
que exceptúa de los trabajos nocturnos en
industrias y comercios de procesos continuos
sólo a los varones mayores de dieciséis años,
manteniendo, en consecuencia, esta prohibición
para las mujeres mayores de dieciséis años y
menores de dieciocho. Esta disposición, desde
la perspectiva del debido reconocimiento de
la igualdad de género en el trabajo carece de
a un caso de discriminación por razones de
sexo de origen legal.
(21) El artículo 62 bis fue incorporado por la
de fecha 19 de junio de 2009, que resguarda
el derecho a la igualdad en las remuneraciones entre hombres y mujeres y prescribe en
65
su inciso 1 que: “El empleador deberá dar
cumplimiento al principio de igualdad de
remuneraciones entre hombres y mujeres que
presten un mismo trabajo, no siendo consideradas arbitrarias las diferencias objetivas en
las remuneraciones que se funden, entre otras
idoneidad, responsabilidad o productividad.”
(22) CONDE-PUMPIDO (2006), p. 21-23. En
(23) “En nuestro país, la división sexual del
trabajo es mantenida mediante prácticas
sociales de la mayor parte de hombres y
mujeres, así como de las propias instituciones.
Esta división es reforzada en los discursos de
diversos agentes de diferentes ámbitos de la
vida social, que parecieran fusionar los valores
de la familia y la maternidad principalmente en
las mujeres, en el nivel individual y colectivo,
y a veces únicamente en ellas. Las mujeres
serían baluarte de este valor y lo actualizarían en la maternidad que, al mismo tiempo,
deviene en mandato social para todas. Este
mecanismo mantiene y perpetúa una norma
social que distribuye inequitativamente el
trabajo familiar por género, atribuyendo a las
mujeres la responsabilidad y ejecución de las
tareas y actividades asociadas con éste, en
tanto que los hombres aparecen liberados
parcial o talmente mediante el artilugio de la
función proveedora que para su realización
(24) Como lo dispone la Convención de
los Derechos del Niño en su preámbulo, la
familia es el grupo fundamental de la sociedad y el medio natural para el crecimiento
y el bienestar de todos sus miembros, y en
particular de los niños, quienes tienen derecho a recibir de sus padres la protección
y la asistencia necesarias para el pleno y
armonioso desarrollo de su personalidad y
así poder crecer en un ambiente de felicidad,
amor y comprensión.
ANUARIO IDEJ
modelo laboral que entrega la responsabilidad por el
cuidado de la familia exclusivamente a la mujer, en
desmedro del reconocimiento de un nuevo pacto de
producción y reproducción más acorde con la realidad
sociocultural del nuevo siglo y que parta de la premisa
de la corresponsabilidad de los progenitores en el plano
del empleo y la familia. Creemos que el estudio propuesto
puede contribuir a develar las causas que explican las
desigualdades y los problemas de discriminación que
afectan preponderantemente a las mujeres en el trabajo,
laboral para garantizar el derecho a la igualdad de
oportunidades entre hombres y mujeres.(25) Sin cambios
normativos radicales en esta materia, es posible sostener
que el ordenamiento jurídico seguirá siendo en gran
medida responsable de los problemas laborales, sociales,
económicos y previsionales que afectan a la gran mayoría
de las mujeres chilenas.
III. EL SISTEMA DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD
COMO CAUSA DE LA INEQUIDAD SOCIAL QUE AFECTA
A LA MUJER
Como se ha establecido en el acápite anterior, la protección
de la maternidad representó una de las preocupaciones
iniciales del Derecho del Trabajo y del Derecho de la
Seguridad Social, lo que se explica por los bienes jurídicos
involucrados, dado que al tutelarse a la madre no sólo se
la cuida a ella sino que también a los niños y a toda la
comunidad.(26) Según sostiene Garriguez(27), la maternidad
ha sido tradicionalmente merecedora de especial atención,
a los distintos bienes jurídicos que en ella se incluyen (la
salud y el bienestar de la mujer y del hijo, así como el
establecimiento entre los progenitores y sus hijos de
adecuados vínculos relacionales y afectivos), en lo que
podría entenderse como una especial valoración de la
institución familiar. Por su parte, en lo que respecta a la
consideración jurídico laboral de estos bienes, la autora
manera desigual a lo largo de la historia legislativa,
partiéndose de la mera valoración de los aspectos más
(25) En igual sentido: URIBE- ECHEVERRÍA
(2008), p. 30.
(26)
judicial a propósito del fuero maternal consagrado en el artículo 201 del CdT, al resolver
que: “Hacer realidad la garantía del inciso
segundo del numeral 1° del artículo 19 de
la Constitución Política de la República es
un imperativo que, a juicio de este tribunal,
pasa por el superior respeto al insubstituible
rol procreador del género femenino, al que
el conglomerado social todo ha de prodigar
-¡cómo no la judicatura!- condiciones de
66
2 0 1 2
ligados con el proceso biológico de la maternidad (embarazo,
parto, postparto) hasta el punto de que tal condicionante
biológica marcaría profundamente el signo de la regulación
jurídica del trabajo femenino. Esto ha generado casi una
total identidad entre la regulación del trabajo de la mujer
y la protección de su función reproductiva y/o su rol
social como responsable del cuidado de los hijos. Por lo
anterior, al Derecho del Trabajo le ha cabido el dudoso
mérito de asumir el secular estereotipo social de la mujermadre (o madre-esposa), convirtiéndolo en la base
ontológica de la regulación de su actividad como trabajadora.
proteccionista del trabajo femenino ha servido al velado
familiares clásicos, como asimismo, a precarizar la situación
laboral de las mujeres tanto en el acceso al empleo, como
en las condiciones de trabajo que aquellas han debido
padecer.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que las normas sobre
protección a la maternidad tienen un claro contenido
económico, toda vez que afectan la posibilidad de disponer
libremente de uno de los factores de producción, como
es el trabajo humano, alterando el libre juego de la
contratación al imponer normas protectoras que pueden
llegar a ser determinantes para el empleador al momento
de decidir la contratación de un trabajador y elegir entre
un hombre o una mujer.
No obstante, esta perspectiva económica no puede ser
preponderante, desconociendo el contenido esencialmente
valórico de la protección a la maternidad, ni perdiendo
de vista la necesidad jurídica de garantizar la inserción de
la mujer en el mercado de trabajo en igualdad de condiciones
frente al hombre. Por lo tanto, en vista de estas diversas
implicancias y visiones sobre la necesidad de contar con
una normativa protectora de los trabajadores con
responsabilidades familiares, resulta importante la búsqueda
de fórmulas que sigan protegiendo la maternidad, sin
perjudicar a la madre en materia de empleo, lo que
evidentemente es una tarea difícil y aún no resuelta, según
se analizará en este estudio.(28)
desarrollo espiritual y material plenamente
respetuosas de su sagrada condición engendradora, al modo como perentoriamente
manda el inciso cuarto del artículo 1° de
la misma ley primera. En razón de ello los
ordenamientos jurídicos asumen diversas
formas y modelos de garantía de una maternidad digna y promisoria, en el caso de
la trabajadora encinta y parturienta, como,
v. gr, el régimen de seguro estatal, en que el
Estado sufraga la manutención de la mujer
hasta el momento predeterminado después
del nacimiento del hijo. Ese u otro esquema
no es en esta materia lo relevante, sino que
en todo evento se rodee semejante estado de
tales condiciones de humanidad. El sistema
chileno atingente deposita, de hecho, en el
patrón el riesgo de deparar tales condiciones a la dependiente encinta. Es el sentido
del instituto de los artículos 201 y 174 del
código laboral.” En este sentido, sentencia
de la Corte de Apelaciones de Santiago, de
fecha 9 de noviembre de 2007, causa rol Nº
1458/2007.
(27) GARRIGUEZ GIMÉNEZ (2004), pp. 21-22.
(28) WALKER ERRÁZURIZ (2003), p. 287.
ANUARIO IDEJ
La tensión creciente entre protección a la maternidad y
sus implicancias para el empleo femenino, así como los
actuales desafíos de la sociedad frente a la búsqueda de
fórmulas que permitan armonizar trabajo y vida familiar
a las nuevas generaciones de hombres y mujeres
trabajadores, encuentra también un antecedente en el
modelo paternalista asumido por la Organización
Internacional del Trabajo (OIT). Para la OIT el tema de la
protección a la maternidad ha sido objeto de una
preocupación permanente a lo largo de su historia, lo que
es una consecuencia del consenso social y político que
se generó en la comunidad internacional desde la creación
de este organismo sobre la necesidad de proteger a la
mujer en esta dimensión de su vida. Sin embargo, este
consenso normativo internacional sobre la protección a
la maternidad se puede explicar por la preeminencia a
su rol de madre y esposa, como asimismo, por una reacción
natural a las duras e insalubres condiciones de trabajo
que debían enfrentar las mujeres en la industria de la
época.(29)
De allí, entonces, que la OIT por mucho tiempo haya
replicado sin mayores cuestionamientos el modelo de
hombre proveedor y mujer cuidadora impuesto por la
visión sociocultural de los inicios de la protección laboral
y que recién a comienzos de la década de 1950 haya
dado un leve giro a esta concepción, poniendo un nuevo
énfasis en torno al necesario reconocimiento de la igualdad
de trato entre hombres y mujeres en materia laboral,
según se desprende de la discusión y aprobación de los
nuevos convenios sobre la materia, los que vienen a
complementar la tradicional protección a la maternidad.
(30)
Con todo, salvo el hasta ahora limitado alcance del
Convenio 156 sobre trabajadores con responsabilidades
familiares, primer texto que incorpora una visión integradora
de hombres y mujeres frente al cuidado de la familia y
su proyección laboral, la OIT no ha logrado superar el
modelo inicial de protección a la maternidad de comienzos
de soluciones que hagan realidad un nuevo pacto de
producción y reproducción que posibilite superar
que afecta a millones de mujeres en el mundo.
(29) RODRÍGUEZ MANZANO (2008), p. 37.
(30) En este sentido: convenio Nº 100 de 1951
sobre igualdad de remuneraciones; convenio
Nº 111 de 1958 sobre la discriminación en
el empleo y la ocupación y convenio Nº 156
de 1981 sobre trabajadores con responsaROJO (2007a), p. 171 s.
67
2 0 1 2
IV. LA PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD EN CHILE: UNA
IMAGEN EN BLANCO Y NEGRO DEL VIEJO MODELO
DE HOMBRE PROVEEDOR Y MUJER CUIDADORA
1. Algunas ideas previas
De acuerdo a un estudio efectuado por la Dirección del
Trabajo,(31)
están repercutiendo en el tema de la maternidad y su
protección legal. El primer factor es el crecimiento
acelerado de la participación de las mujeres en la fuerza
de trabajo.(32) Esta opción femenina por el trabajo, así
como la menor disponibilidad de trabajadores varones,
masculina, lo que generaliza la contratación de mujeres.
En segundo lugar, debe destacarse la disminución de la
tasa de natalidad que incide manteniendo en el mercado
laboral a una mayor cantidad de mujeres con hijos, aunque
el número de éstos sea bajo. Así, el tema de la maternidad
y del cuidado de los hijos pequeños viene afectando a
un sector más amplio de la fuerza laboral chilena. Cuando
los hijos son numerosos, en cambio, las mujeres se ven
en la necesidad de salir del mercado laboral para asumir
obligaciones familiares.
Además, la Dirección del Trabajo reconoce acertadamente
que las dinámicas señaladas hacen presente el tema de
que la protección legal a la maternidad se haya ampliado
en la proporción necesaria y que esté al alcance de todas
las mujeres que ingresan al mercado laboral. Por el
contrario, las características que ha ido adquiriendo el
mercado laboral chileno en los últimos años, han operado
a nuevas formas de contratación y frente al creciente
fenómeno de precarización del empleo -que normalmente
involucra una cantidad mayor de mujeres que de
hombres- lo que origina que la protección a la maternidad
se debilite en los hechos.(33) De igual manera, derechos
importantes para conciliación efectiva entre trabajo y
vida familiar como es el de sala cuna, se van tornando
en verdaderos privilegios del que pueden hacer uso
únicamente las mujeres de empresas medianas y grandes,
lo que desconoce la tendencia de concentrar la actividad
empresarial en organizaciones de tamaño reducido
(micro y pequeñas empresas), así como la importancia
(31) En este sentido: HENRÍQUEZ y RIQUELME.
(32) En igual sentido: HENRÍQUEZ, RIQUELME
y CÁRDENAS (1996), p. 5. Además, debe
tenerse en cuenta que de acuerdo a la información obtenida por el INE, durante el año
2009 el 41,2% de la fuerza laboral chilena está
compuesta por mujeres, lo que da cuenta de
un aumento tímido, pero sostenido durante
los últimos años.
(33) Así, por ejemplo ocurre que respecto a las
faena determinada, el fuero maternal y las demás
garantías asociadas a la maternidad sólo les
amparan limitadamente, en cuanto puede prevalecer el término del contrato de trabajo previa
autorización judicial. HENRÍQUEZ, y RIQUELME.
ANUARIO IDEJ
económica y social que éstas juegan como fuente
generadora de empleos en el país.
Por otra parte, cabe tener en consideración que en Chile
el mundo del trabajo y que su situación en él dista mucho
de ser la ideal, pues uno de los temas centrales al momento
de evaluar la discriminación de las mujeres en el trabajo
tiene relación con su capacidad reproductiva. (34) La
maternidad continúa siendo hoy el principal escollo que
deben sortear las mujeres para una plena y satisfactoria
inserción en el mercado laboral, aun cuando la maternidad
posee una connotación social de gran valoración, en
atención a que sólo ellas son las responsables frente al
cuidado de la familia.
Finalmente, se debe tener en cuenta que la legislación
laboral aborda los temas referidos a la situación de la
mujer trabajadora sólo desde la perspectiva de la protección
a la maternidad. Este conjunto de garantías, como se
desarrollará en los acápites siguientes, si bien están
transforman en discriminadoras, desde una doble
perspectiva: por una parte, cada vez son más las mujeres
que trabajan en condiciones irregulares, sin contrato de
trabajo y previsión social, lo que las deja fuera de este
sistema de protección y; por otra, para las mujeres que
sí están en el sector formal, les genera una serie de
perjuicios en sus posibilidades de ascenso, de aumento
de responsabilidades o de hacer carrera, ya que la
maternidad tiende a verse como un obstáculo al interior
de la empresa.
2. La protección a la maternidad en la Constitución
La Constitución Política de la República (CPR) no se
ocupa de manera expresa sobre la protección de la
asociados a la tutela de las madres trabajadoras y de la
familia. Con todo, existen en la CPR normas de carácter
general que se vinculan con el tema en estudio, en cuanto
protegen la vida e integridad de la persona, como asimismo,
a la familia.
Desde esta perspectiva, podemos resaltar la disposición
del artículo 1 inciso 2 de la CPR que reconoce a la familia
como núcleo fundamental de la sociedad y su inciso 3
2 0 1 2
que consagra que: “El Estado está al servicio de la persona
lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales
que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de
la comunidad nacional su mayor realización espiritual y
material posible, con pleno respeto a los derechos y
garantías que esta Constitución establece.” Por otra parte,
en el plano de las garantías o derechos fundamentales,
resalta en primer lugar el artículo 19 Nº 1 de la CPR que
asegura a todas las personas el derecho a la vida y protege
expresamente la vida del que está por nacer, con lo cual
hay una referencia indirecta a la protección de la maternidad,
toda vez que en la medida que se ampare la maternidad,
es posible amparar a su vez la vida del que está por nacer.
Asimismo, no cabe duda que la garantía del artículo 19
Nº 2, en concordancia con el artículo 19 Nº 16 incisos 1, 2
y 3 de la CPR que aseguran tanto la igualdad de hombres
y mujeres ante la ley, como la libertad de trabajo, el
derecho a la libre elección el trabajo con una remuneración
justa y la prohibición de toda discriminación en el empleo,
hombres y mujeres, al menos en el plano teórico, puedan
acceder en igualdad de condiciones al mercado de trabajo.
En consecuencia, es posible concluir que en nuestro
sistema constitucional resulta absolutamente antijurídico
cualquier distinción o exclusión en perjuicio de la mujer
trabajadora en razón de su maternidad real o eventual,
más aun teniendo en cuenta que los diversos acuerdos
fundamentales. Con ello se refuerza el deber del Estado,
de acuerdo con el artículo 5 inciso 2 de la Carta Fundamental,
de velar por que estas normas protectoras cumplan, en
De igual manera, habría que agregar que el hombre
trabajador, por aplicación del principio de igualdad de
trato, tiene el derecho a no verse limitado en la asunción
sus posibilidades para poder cumplir sus obligaciones
familiares, con lo cual se garantizaría que sus hijos puedan
recibir también su cuidado, cariño y atención. Con todo,
igualdad de trato no encuentra un reconocimiento efectivo
en el ordenamiento jurídico laboral, en razón de la
subsistencia de la segmentación de roles de género en
lo que respecta a las tareas productivas y reproductivas.
(34) Esta es una de las causas que explican
prohibición expresa de los test de embarazo
de los actos de discriminación en los procesos
de selección en la reforma procesal laboral
111 de la OIT, así como la inclusión de una
el problema persiste por la exclusión de la
competencia de los tribunales para conocer
ROJO (2005).
el perfeccionamiento de la consagración
del derecho a la no discriminación luego de
68
ANUARIO IDEJ
3. La protección a la maternidad en el Código del
Trabajo: la madre-esposa y el trabajo digno. ¿Un
El CdT se ocupa de la protección a la maternidad a partir
de su artículo 194 con una muy especial particularidad,
dado que de conformidad a esta disposición, los derechos
y garantías que se le reconocen a la madre trabajadora
y en casos muy excepcionales al padre trabajador, son
de aplicación general, vale decir, tienen vigencia tanto
en el sector público como en el privado, con lo cual se
extiende, para estos efectos, el ámbito de aplicación de
este cuerpo legal determinado por el artículo 1º. Por otra
parte, en el artículo 194, en concordancia con lo dispuesto
por el artículo 2 incisos 3 y siguientes del CdT, se refuerza
el reconocimiento del derecho a la no discriminación, al
para condicionar la contratación, permanencia, promoción
o movilidad en el empleo de las trabajadoras.(35)
En los acápites siguientes se efectuará una breve
sistematización de los derechos asociados a la maternidad,
destacándose como característica principal que todos
ellos, salvo el permiso por nacimiento, son de titularidad
exclusiva de la mujer y sólo en casos excepcionales puede
el padre intervenir en su ejercicio. Así, entonces, estas
normas que, consideradas desde una perspectiva
tradicional, resultan prácticamente inobjetables por su
integrador que busca poner el acento en la igualdad de
trato en el empleo y en la corresponsabilidad de hombres
y mujeres frente al empleo, se erigen como un obstáculo
mayúsculo para asegurar una igualdad real, puesto que
persisten en el viejo arquetipo de la mujer madre y
cuidadora que marcó el inicio el Derecho del Trabajo,
con lo cual tienden a desincentivar el empleo femenino
y a arraigar la brecha laboral que lo separa del más
valorado (social y económicamente) empleo masculino.
a) Derechos asociados al cuidado de los hijos
A continuación, se analizarán los derechos que el CdT
reconoce a las trabajadoras para cuidar a sus hijos y con
(35) De esta forma, una vez más, la legislación
nacional busca y persiste en reconocer y
garantizar la igualdad formal de las mujeres
frente a los hombres en el trabajo, olvidando
que en la realidad no hay “hadas madrinas”
que resuelvan el dilema del trabajo y el
cuidado de la familia y el hogar para miles
de mujeres madres cuyo “príncipe azul” no
asume su parte en estas tareas. Es curioso,
pues a pesar de sus múltiples bondades en
aras de la protección del trabajo, en esta
materia, la legislación laboral se convierte
69
2 0 1 2
familiares con el trabajo. Quedará así una vez más de
trabajador de su parte en estas responsabilidades y
acrecienta la segmentación entre trabajo masculino y
femenino.
i) Descanso maternal. En nuestro país, ya las primeras
leyes laborales del año 1924 consagraron este derecho,
aunque en términos bastante más restringidos, para ir
ampliándolo en la posterior normativa laboral, particularmente
en el CdT de 1931, hasta llegar a su actual consagración
en el artículo 195 del CdT, el cual prescribe que: “Las
trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad
de seis semanas antes del parto y doce semanas después
de él”.(36)
embarazo, la recuperación física luego del parto y
no cabe duda que los dos primeros están vinculados a
una condición biológica propia de la mujer, por lo que
tiene pleno sentido asegurarle sólo a ella este derecho.
el cuidado del hijo puede ser asumido tanto por la mujer
como por el hombre, por lo que se encuentra aquí una
oportunidad para introducir cambios normativos que
reconozcan a ambos progenitores un permiso paternal,
como a su vez, que posibiliten la combinación de este
permiso con formas atípicas de contratación laboral
como el trabajo a tiempo parcial, (37) el trabajo a domicilio
o el teletrabajo, que hagan posible una reinserción
paulatina al empleo.
Sin perjuicio de lo anterior, el reconocimiento a ambos
padres de un permiso paternal, esto es, un tiempo
posterior al parto destinado al cuidado del hijo recién
nacido, podría contribuir a frenar la discriminación de
la mujer en el acceso al empleo y en su nivel de
remuneraciones al liberarla en parte de la que hoy
constituye su responsabilidad exclusiva, como a su vez,
el principal desincentivo de los empleadores a contratar
en la peor de las “madrastras” para miles de
mujeres chilenas que aspiran a desarrollarse
laboralmente y que por el sólo hecho de ser
tales, deben seguir cargando con el atávico
peso del cuidado de la familia.
(36) En relación con el derecho básico al
descanso prenatal y postnatal cabe hacer
presente que hace 16 años se comenzó a
discutir en el Congreso Nacional su exten-
inicio del descanso, si su salud lo permite,
y trasladar los días no utilizados al tiempo
de descanso postnatal, para extender así su
duración, pues tiende a ser considerado como
del descanso prenatal, permitiendo que la
trabajadora embarazada pueda postergar el
maternal, Boletín Nº 1309-13, ingresado a
tramitación con fecha 4 de agosto de 1994.
madre trabajadora de proporcionar cuidados
personales a su hijo recién nacido durante un
mayor periodo antes de retornar a su empleo.
En este sentido: proyecto de ley que establece
ANUARIO IDEJ
mujeres. Desaparecería así uno de los argumentos más
utilizados para segregar al empleo femenino, pues el
reconocimiento de la corresponsabilidad de los
progenitores en el cuidado de sus hijos podría conducir
a que los empleadores reviertan su tendencia a discriminar
laboralmente a las mujeres, en atención a los costos o
“perturbaciones” para la actividad empresarial derivadas
del ejercicio de los derechos maternales. Asimismo, un
permiso del que pudieran ser titulares la madre y el
padre podría reforzar un rol más activo del Estado a
través del sistema de seguridad social y de los mismos
padres en el cuidado de la familia, reconociéndose así
de manera expresa el derecho a la conciliación de trabajo
y vida familiar. (38)
(ii) Derecho a sala cuna. A diferencia de otros derechos
comprendidos dentro de la protección a la maternidad
en el CdT, el derecho a la sala cuna reconocido en el
artículo 203 se caracteriza por no ser de aplicación
general. Esto se explica, porque no siempre la trabajadora
tendrá este derecho, toda vez que ello sólo es posible
si concurren los requisitos legales que hacen surgir para
el empleador la correspondiente obligación de mantener
o pagar una sala cuna y que hoy presupone que presten
servicios en la empresa un mínimo de 20 trabajadoras.
(39)
Este requisito es de por sí absurdo, pues basta
contratar 19 mujeres para que el derecho no exista y,
además, es discriminatorio, por cuanto atiende únicamente
a las mujeres que laboran en la empresa y no a los
varones, desconociendo que el tema de la paternidad
y de las responsabilidades que genera corresponden
(37)
(38) Así se ha hecho en España a través
de la dictación de la Ley Orgánica 3/2007
para la igualdad efectiva de hombres y
mujeres, la que reconoce en su exposición
de motivos que: “Especial atención presta
la Ley a la corrección de la desigualdad
laborales; mediante una serie de previsiones,
se reconoce el derecho a la conciliación
de la vida personal, familiar y laboral y se
fomenta una mayor corresponsabilidad
entre mujeres y hombres en la asunción de
obligaciones familiares, criterios inspiradores de toda norma que encuentran aquí su
concreción más efectiva.” A continuación,
se señala que: “La Ley pretende promover
la adopción de medidas concretas a favor
de la igualdad en las empresas, situándolas
en el marco de la negociación colectiva,
para que sean las partes, libre y responsablemente, las que acuerden su contenido.”
Posteriormente, el artículo 44 de la ley
prescribe: “Los derechos de conciliación
de la vida personal, familiar y laboral. 1.
70
2 0 1 2
por partes iguales tanto a hombres como a mujeres. De
esta manera, el CdT transforma a este derecho en un
privilegio a favor de una minoría de mujeres y construye
un obstáculo para resolver el problema de la armonización
vez más el arcaico patrón cultural del rol cuidador de
la mujer.
Por consiguiente, cabe preguntarse cómo se puede
potenciar la mayor incorporación de la mujer al mercado
de trabajo sí sólo ellas deben soportar el peso del
cuidado y buscar opciones para conciliar (trabajadores
de casa particular, familiares, salas cunas privadas o
estatales, etc.), liberándose a los hombres de asumir
responsabilidades en este sentido y, en particular,
privándolos de derechos que les posibiliten a ellos
también acceder a opciones garantizadas del cuidado
de sus hijos. Sin perjuicio de lo anterior, que la obligación
de construir, mantener o pagar la sala cuna recaiga
únicamente al empleador, genera hoy en día
cuestionamientos razonables, pues desincentiva la
contratación de mujeres, aumenta sus costos laborales
sólo respecto de un colectivo de trabajadores (mujeres)
y desconoce que el tema del cuidado de los niños
también es de interés de ambos padres y, en último
término, del Estado, en su compromiso por proteger a
las familias.(40)
el artículo 206 del CdT,(41)
Los derechos de conciliación de la vida
personal, familiar y laboral se reconocerán a
los trabajadores y las trabajadoras en forma
que fomenten la asunción equilibrada de
las responsabilidades familiares, evitando
toda discriminación basada en su ejercicio.
2. El permiso y la prestación por maternidad
se concederán en los términos previstos en
la normativa laboral y de seguridad social.
3. Para contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares,
se reconoce a los padres el derecho a un
permiso y a una prestación por paternidad,
en los términos previstos en la normativa
laboral y de seguridad social.”
(39) En su esencia, esta disposición está
inspirada en la idea de que la sociedad y la
empresa deben garantizar la compatibilidad
entre el trabajo que realizan las mujeres y
la maternidad. Si bien la mayor parte de
los costos de la maternidad recaen sobre
el sistema de seguridad social y sobre el
Estado, el cuidado de los hijos de las trabajadoras se entregó a las empresas, pero
no se responsabilizó a todo el empresariado
sino que exclusivamente a los empleadores
de mujeres.
(40) Por esta razón es tan destacable la
política del actual Gobierno de crear salas
está posibilitando a las familias de escasos
recursos solucionar el problema de la conciliación de trabajo y cuidado de los hijos,
lo que es especialmente relevante respecto
de las mujeres que son jefas de hogar, como
asimismo, si se considera que posibilita a los
trabajadores de menores ingresos acceder
a empleos formales de jornada completa,
dado el funcionamiento en horario extendido de estos establecimientos. Para mayor
información véase: www.junji.cl.
(41) De conformidad al nuevo texto del
artículo 206 inciso 1 del CdT, luego de
20.166: “Las trabajadoras tendrán derecho
a disponer, a lo menos, de una hora al día,
para dar alimento a sus hijos menores de
dos años. Este derecho podrá ejercerse de
alguna de las siguientes formas a acordar
con el empleador: a) En cualquier momento
ANUARIO IDEJ
su carácter autónomo frente al derecho a sala cuna.(42)
Con el texto actual, toda trabajadora, tenga o no derecho
a sala cuna podrá disponer de una hora al día, a lo menos,
para los efectos de poder dar alimento a sus hijos menores
de 2 años,(43) por lo que se ha dado un paso importante
para mejorar sus posibilidades de conciliación de trabajo
y vida familiar.
Este derecho tiene su antecedente directo en el denominado
“derecho de amamantamiento” reconocido ya en el
primer convenio de la OIT sobre protección de la
maternidad y estaba orientado a asegurar que los niños
pudieran recibir alimentación materna, con lo que se
infantil. Con el pasar del tiempo este derecho se extendió
a todo tipo de alimentación, puesto que busca asegurar
básicamente que el niño reciba el cuidado de su madre
afectivo como es el destinado a su nutrición.(44) Por tal
motivo se ha entendido tradicionalmente como un
derecho exclusivo de la mujer trabajadora. Con todo,
que reconocen nuevas alternativas para hacer uso de
este derecho (v. gr. adelantar el término de la jornada
la conciliación del trabajo con las responsabilidades
derivadas del cuidado de los hijos. Por tal razón, nada
obsta a que pudiera reformularse este derecho en el
sentido que también pudiera ser ejercido por los padres
trabajadores, por ejemplo entre el primer y segundo año
de vida del menor, dado que en esa época de su
crecimiento normalmente ya no reciben alimentación
materna y porque posibilitaría una mayor integración
de los padres en el cuidado de los hijos, dándole al
derecho un contenido neutro desde el punto de vista
del género y contribuyendo así a hacer realidad una
igualdad material de trato entre hombres y mujeres. En
efecto, dado que la titularidad del derecho a partir de
una cierta edad del menor recaería en el progenitor y
no en la madre, se podría atacar una de las causas que
dentro de la jornada de trabajo. b) Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos
porciones. c) Postergando o adelantando
en media hora, o en una hora, el inicio o el
término de la jornada de trabajo.”
(42) Lo más destacable de esta reforma es
que el nuevo texto del artículo 206 en su
inciso 2 permite que este derecho pueda ser
ejercido preferentemente en la sala cuna, o
en el lugar en que se encuentre el menor,
controversia interpretativa, pues la Dirección
del Trabajo reiteradamente sostenía que el
71
2 0 1 2
hoy conducen a arraigar el viejo modelo de hombre
proveedor y mujer cuidadora, desincentivando la
contratación de mujeres, sin perjuicio de que podría
revisar que el costo de este tiempo fuera asumido sólo
por el empleador, fortaleciendo el sistema de seguridad
social o buscando alternativas de financiamiento
compartido entre trabajador y empleador por la vía de
la negociación colectiva.(45)
(iv) Permisos especiales: El CdT en sus artículos 199 y
199 bis establece un sistema especial de permisos para
los casos en que se produzca enfermedad grave del hijo
menor de edad, siendo digno de destacarse que, haciendo
excepción al criterio general de circunscribir la protección
frente al nacimiento y cuidado de los hijos sólo a la
madre, el legislador ha introducido un mecanismo que
acrecienta un poco la participación del padre, permitiéndole
también en ciertas situaciones hacer uso de estos
permisos. Con medidas de este tipo se avanza hacia una
nueva concepción de familia, en la que desde el punto
de vista del trabajo se revaloriza la igualdad de hombres
y mujeres en cuanto a su responsabilidad y participación
que ambos puedan –al menos en el plano teórico– contar
con igualdad de oportunidades en el trabajo. No obstante,
las posibilidades que se le reconocen al padre en esta
materia siguen siendo limitadas y de escasa aplicación
práctica, por lo que en el futuro debería plantearse un
fortalecimiento de su rol frente a los hijos, en vistas a
concretar una necesaria conciliación de trabajo y vida
mencionadas siguen partiendo de la base de que la única
persona responsable frente al cuidado de los hijos es la
mujer, limitando las posibilidades de los trabajadores
de asumir su corresponsabilidad frente a la familia, en
la medida que la madre no haga uso de la opción para
derivar el ejercicio de este derecho al padre.
Por otra parte, cabe hacer presente que las dos situaciones
que sirven de supuesto a los artículos 199 y 199 bis del
CdT dan cuenta de enfermedades graves y, en general,
derecho a dar alimentos sólo procedía si la
trabajadora tenía derecho a sala cuna y, como
se estableciera en el punto precedente, ello
sólo tenía lugar si la empresa ocupaba más de
20 trabajadoras, con lo que en los hechos se
privaba a una gran cantidad de trabajadoras
de toda posibilidad de dar alimentos a sus
hijos. Entre otros: dictamen Nº 7486/171
de fecha 19 de octubre de 1990; dictamen
Nº 2615/124 de fecha 2 de mayo de 1994;
dictamen Nº 4201/194 de fecha 19 de julio
de 1994; dictamen Nº 4360/238 de fecha
24 de julio de 1997.
(43) Sobre la extensión del derecho a dar
alimentos respecto de madres con más de
un hijo menor de 2 años o en los casos de
partos múltiples véase: dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 3362/102, de fecha
(2003), p. 73 s.
(44)
de la Dirección del Trabajo, de fecha 19 de
octubre de 1990.
(45)
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excepcionales, por lo que quedan fuera las situaciones
más comunes de enfermedad de los hijos menores de
edad que vivan con sus padres y que, indudablemente,
tensionan las responsabilidades laborales, reclamando
una respuesta de conciliación tanto para la madre como
para el padre. Frente a situaciones de esta naturaleza,
no nos parece oportuno la creación de nuevos derechos
legales que persigan reconocer un permiso (pagado o
no) a los trabajadores con responsabilidades familiares,
sino que, por el contrario, abrir espacios de negociación
entre las partes de una relación laboral, sobre todo por
y concertados de conciliación de trabajo y familia acordes
con las necesidades e intereses de quienes los acuerden
y que partan de la base de un valor o bien jurídico que
la legislación laboral sí debe asumir reconocer y fomentar,
como es el de la corresponsabilidad de los progenitores,
el que debería llegar a erigirse como un nuevo principio
del Derecho del Trabajo.
Nos encontramos en este plano con derechos que en
estricto sentido apuntan a proteger la maternidad, puesto
que parten de la base de la necesidad de tutelar a la
mujer trabajadora en lo que respecta al normal desarrollo
del embarazo y, en último término, la protección de la
criatura que está por nacer. No cabría, por tanto, que
respecto de ellos se propusiera un reconocimiento a los
padres trabajadores, pudiendo mantenerse la normativa
vigente, sin perjuicio de pensar en una eventual adaptación
a las necesidades y realidades de las trabajadoras de
este nuevo siglo.
Ahora bien, son dos los derechos reconocidos en el CdT
que están en esta perspectiva. Por una parte, el ya referido
permiso prenatal (artículo 195 inciso 1) que posibilita
suspender la prestación de los servicios durante un
tiempo anterior al parto durante el cual la futura madre
requiere un especial cuidado de su salud, sin perjuicio
(46) El inciso 2 del artículo 202 del CdT ha
precisado, para estos efectos, qué trabajos se
consideran como perjudiciales y señala que
tienen tal carácter: aquellos que obliguen a la
mujer a levantar, arrastrar o empujar grandes
pesos; los que exijan un esfuerzo físico, incluido
el hecho de permanecer largo tiempo de pie;
los que se ejecuten en horario nocturno; los
que se realicen en horas extraordinarias de
trabajo y; aquellos trabajos que la autoridad
competente declare inconveniente para el
estado de gravidez. La Dirección del Trabajo en
el dictamen Nº 1739/68, de fecha 20 de marzo
de 1996, ha precisado que se entiende por
“trabajo nocturno” y al respecto, asimilando lo
72
2 0 1 2
miras a extender el descanso postnatal. Por otra parte,
encontramos en este plano la norma del artículo 202 del
al cambio de funciones cuando realiza trabajos riesgosos
o pesados(46) que pudieran afectar su embarazo, sin que
ello pueda dar lugar a una merma de sus remuneraciones,
todo ello, en la tradicional perspectiva del convenio 183
de la OIT sobre la materia.
c) Derechos asociados a la conservación del empleo
y de los ingresos.
Desde esta perspectiva el CdT reconoce, en primer lugar,
el denominado fuero maternal en el artículo 201, el que
se traduce en una prohibición de despido sin previa
autorización judicial(47) para el empleador durante el
período comprendido entre la concepción hasta un año
después de expirado el permiso postnatal. Este derecho
persigue garantizar la estabilidad laboral de la mujer
trabajadora durante el período mencionado, con vistas
a asegurarle los medios económicos para hacer frente
a los gastos derivados de la maternidad y del cuidado
de sus hijos.
Ahora bien, desde el punto de vista de la materialización
de la igualdad de trato entre hombres y mujeres en el
empleo sobre la base de la corresponsabilidad ante el
del derecho para aquellos casos en que ambos padres
del embarazo o la maternidad se conviertan en un
elemento disuasivo de la contratación de mujeres, teniendo
también en cuenta que la mujer tiene un rol creciente
como proveedora de los ingresos familiares. Así, entonces,
se podría pensar en reservar el fuero en forma exclusiva
a la mujer desde la concepción al parto, reconociendo
el mismo derecho al padre desde el parto hasta un tiempo
posterior, si es él quien asume el cuidado de los hijos.
establecido por el artículo 18 inciso 1 del CdT
en materia de protección del trabajo realizado
por menores de 18 años, ha dispuesto que
para los efectos del artículo 202 se entiende
por trabajo nocturno aquel que se extiende
entre las 22.00 y las 7.00 horas.
(47)El tribunal podría eventualmente acceder
a la solicitud de desafuero del empleador, de
conformidad a lo dispuesto por el artículo
174 del CdT, cuando éste funde su petición
en alguna de las causales de despido previstas
en el artículo 159 Nº 4 y 5 o en las del artículo
160 de este cuerpo legal. En todo caso, en
relación con el fuero, nos parece que debería
estudiarse la limitación que conllevan los
pues al hacer posible que el empleador pueda
solicitar el desafuero respecto de este tipo
de contratos, el fuero pasa a tener un valor
relativo o nominal para muchos trabajadores
con responsabilidades familiares. Desde esta
perspectiva, nos parece que una revisión de
este aspecto debería efectuarse desde un
marco más amplio, referido al rol de los contratos de trabajo de duración determinada en
nuestro actual ordenamiento jurídico y, en ese
sentido, debería estudiarse con profundidad,
si sería necesario o no que en nuestro sistema
jurídico laboral se establezca, al igual que en la
mayoría de las legislaciones más desarrolladas,
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2 0 1 2
Lo anterior se puede combinar fortaleciendo el vínculo
legal a la maternidad en el último tiempo, pues viene a
mencionado en el acápite, el denominado subsidio
maternal, consagrado en el artículo 198 del CdT dado
derecho derivado del nacimiento de un hijo, con lo cual
el CdT comienza tímidamente a apartarse del arquetipo
del padre proveedor y trabajador a tiempo completo.
Con esta reforma legal, entonces, se reconoce expresamente
que el padre trabajador también tiene derechos como
tal y que debe tener la posibilidad de asumir su
responsabilidad frente al nacimiento de un hijo, en un
momento particularmente sensible, como es el primer
mes de vida de un niño, periodo en el cual el menor
requiere una enorme cantidad de cuidados que no
pueden quedar entregados sólo a la madre. Lo anterior
explica también la opción del legislador para que este
permiso sea utilizado, preferentemente,(51) dentro de
los 5 días siguientes al parto, o bien, en forma discontinua
dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento.
impacto negativo que representa para muchos empleadores
la contratación de mujeres, pues conlleva una perturbación
al tener que remplazarla, conservar su empleo y no
despedirla durante la extensión del fuero.(48)
Si el Estado refuerza su rol de protección y fomento de
la familia, sobre la base de la corresponsabilidad de
hombres y mujeres, si los padres y madres trabajadores
se comprometen también más activamente con el sistema
de protección laboral a la familia y si los empleadores
derriban mitos, fortalecen su compromiso con la familia,
incluso por la vía de incentivos económicos, se podría
es proteger económicamente la familia. Además, se
podría atacar una de las causas directas de la discriminación
de la mujer trabajadora en el acceso al empleo y respecto
de sus condiciones laborales y de remuneración, fundada
en la arraigada idea de los empleadores de que el empleo
femenino tiene costos directos e indirectos mayores al
empleo masculino.(49)
d) Un premio de consuelo para el padre: el permiso
por nacimiento de un hijo.
El actual artículo 195 inciso 2 del CdT dispone que: “El
padre tendrá derecho a un permiso pagado de cinco
días en caso de nacimiento de un hijo, el que podrá
utilizar a su elección desde el momento del parto, y en
este caso será de días corridos, o distribuirlo dentro del
primer mes desde la fecha del nacimiento. Este permiso
también se otorgará al padre que se le conceda la
adopción de un hijo, contado desde la respectiva sentencia
(50)
Esta disposición es, sin lugar a dudas, uno de los más
notables avances que ha experimentado la protección
la exigencia de que el empleador, aparte de
las limitaciones establecidas en el artículo 159
Nº 4 del CdT, deba invocar, además, alguna
tos de trabajo de esta naturaleza. Lo anterior,
permitiría establecer un resguardo adicional
y más objetivo, respecto de los derechos de
los trabajadores con responsabilidades familiares, toda vez, que desincentivaría que los
empleadores recurran para a los contratos de
trabajo de duración determinada para evitar
verse en la obligación de reconocer u otortales como sala cuna, permisos especiales o
73
El permiso que se le reconoce al padre es pagado, lo
que implica que conserva su derecho a percibir
remuneraciones íntegras durante el periodo en el cual
haga uso de él, con lo cual se persigue asegurar que el
su situación laboral o que origine la necesidad posterior
de compensar el tiempo no trabajado, lo que terminaría
afectando la efectividad del permiso.(52)
trabajador, cabe preguntarse por qué los costos de ella
deben ser asumidos exclusivamente por el empleador,
en circunstancias que el nacimiento de un hijo en último
en un contexto como el actual con una fuerte tendencia
a la disminución de la natalidad. Lo anterior puede
explicarse como una consecuencia del hecho que el CdT
sigue operando en base al supuesto de una distribución
clásica de roles laborales y paternales, como a su vez,
desconociendo que la conciliación de trabajo y vida
familiar es un tema de interés general y no sólo de los
padres, por lo que es cuestionable la mantención de un
modelo normativo que tiende a asignar el costo del
derecho a dar alimentos a sus hijos.
(48)El subsidio por maternidad es un tipo de
subsidio por incapacidad laboral transitoria
que se caracteriza por ser una prestación de
seguridad social, destinada a garantizar una
renta sustitutiva a la mujer trabajadora que
entra en goce de licencia médica maternal
por el período inmediatamente anterior al
parto y por algunas semanas posteriores al
nacimiento de un hijo. CIFUENTES LILLO
(2002), p. 69 s.
(49)
(50) Esta disposición fue incorporada al CdT
por la Ley N° 20.047, publicada en el Diario
(51) Esta opción puede entenderse como pre-
ferente, ya que es la primera que se menciona
y porque está más en concordancia con el
espíritu de la reforma, cual es, que el padre
participe activamente en el nacimiento de su
hijo y esté junto a la madre en los primeros
días que exigen una mayor atención del menor,
sobre todo si se considera que la madre está
comenzando a recuperarse del parto.
(52) Véase el dictamen de la Dirección del
Trabajo N° 3827/103, de fecha 2 de septiemartículo 195 inciso 2 del CdT.
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reconocimiento de estos derechos sólo al empleador,
sin que se cuestione técnicamente el impacto en los
como éste tienen en el mercado de trabajo y en su
validación social por parte del empresariado.
V. PARA CONCLUIR: EL SUEÑO DE UN MUNDO MÁS
JUSTO PARA MUJERES Y HOMBRES
Del análisis general efectuado sobre las normas que
protegen la maternidad es posible concluir, en primer
lugar, que ellas se ajustan y, en general, sobrepasan los
estándares mínimos impuestos por los acuerdos
internacionales suscritos por el país sobre la materia,
en particular, la convención sobre eliminación de todas
las formas de discriminación contra la mujer y el convenio
Nº 103 de la OIT.
En segundo lugar, es necesario subrayar como un aspecto
positivo que en los últimos años se han introducido
normas protectoras de la maternidad, las que se han
inspirado tanto en la necesidad de eliminar malas
prácticas, como de ampliar el espectro de trabajadoras
de protección, como asimismo, en la necesidad de
involucrar un poco más activamente a los padres
trabajadores en el cuidado de los hijos y, en un sentido
más amplio, hacerlos partícipes en un mayor grado en
la asunción de sus responsabilidades familiares. Desde
esta perspectiva formal, resalta la introducción de
una especial prohibición de discriminación hacia la madre
extender el derecho a sala cuna a una mayor cantidad
de mujeres, como es el caso de las que prestan servicios
en centros o complejos industriales comerciales o de
servicios.
a equiparar y ampliar los derechos de los trabajadores
que adopten a un niño o que asuman su tuición o cuidado
personal. Esto último es especialmente relevante, puesto
que conduce a dar un trato igualitario a los padres
biológicos y a los padres adoptivos, contribuyendo
también a promover la adopción como una vía para
constituir familia y satisfacer las necesidades de cariño
y atención que requieren los niños en situación de
abandono. Asimismo, la ampliación de derechos como
el derecho a dar alimentos o la política estatal de construir
salas cunas para ampliar la cobertura de niños con este
(53)
74
2 0 1 2
trabajadores de menores recursos y, en especial, a las
familias monoparentales que, en el caso de Chile, son
encabezadas fundamentalmente por mujeres, quienes
con este servicio estatal contarán con mejores
oportunidades para acceder a un puesto de empleo
formal.
Con todo, no se puede perder de vista que en Chile aún
no se resuelve el tema de la conciliación de trabajo y
vida familiar, con lo cual nuestro ordenamiento jurídico
laboral persiste en su pecado original que condujo a la
segmentación de roles productivos y reproductivos
entre hombres y mujeres. En efecto, si bien en el CdT
se reconocen derechos necesarios y valiosos -aisladamente
considerados- para proteger la maternidad, en una
visión de conjunto, estos derechos están incidiendo
tutela, al no erigirse sobre la base de la corresponsabilidad
de hombres y mujeres. Como lo señala Avendaño,(53)
en el nivel de la sociedad, la conciliación de trabajo y
familia es vista a menudo como un asunto de mujeres.
Por ello, las políticas en este sentido están dirigidas
básicamente hacia las mujeres como individuos más
que a las familias, y en una perspectiva que parece más
orientada por las necesidades empresariales de
organización del trabajo o relacionadas con las estrategias
de superación de la pobreza, que con el bienestar
psicosocial de ellas. Por otra parte, en las organizaciones
tampoco han ocurrido los cambios necesarios que
permitan acoger a las mujeres y sus trabajos. A juicio
de la autora citada, la cultura organizacional empresarial
implica para las mujeres una suerte de “techo de cristal”
que impone limitaciones en sus carreras, toda vez que
las organizaciones están diseñadas con una lógica de
presencia única o mayoritaria de hombres que disponen
de toda una jornada para dedicarse exclusivamente a
una actividad laboral. Se prescinde así de las
consideraciones mínimas de sus roles familiares (por
ejemplo, padre) o sociales más allá de su calidad de
trabajador, reforzando de paso su falta de participación
en el trabajo familiar.
Por su parte, para las mujeres esta forma de organización
de los tiempos de trabajo productivo entra en colisión
con el tiempo que demandan sus actividades vinculadas
con el trabajo familiar. Por consiguiente, en medio de
esta cultura muchas mujeres que desean la maternidad
enfrentan un rechazo directo mediante prácticas
discriminatorias que encubre prejuicios sobre una menor
dedicación y compromiso con el trabajo remunerado,
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con lo que la maternidad se va transformando es un
obstáculo más que en un gozo, viéndose muchas mujeres
forzadas a elegir entre el trabajo y la familia.
Las consideraciones anteriores, así como los temas
analizados en este estudio, llevan entonces como
sistema de protección a la maternidad (prácticamente
agónico a estas alturas del nuevo siglo) para que deje
de transformarse en un privilegio reservado a algunas
mujeres trabajadoras y, en concreto, para que deje de
ser un obstáculo para el desarrollo laboral equitativo
de las mujeres trabajadoras, redimiendo así el pecado
original del Derecho del Trabajo, por la vía de reconocer
un sistema basado en la corresponsabilidad de hombres
y mujeres frente al trabajo y el cuidado de la familia.
Ello pasa por eliminar la actual denominación de este
título del CdT que circunscribe la protección a la
maternidad y a la mujer, para centrarlo en la protección
amplia de todos los trabajadores con responsabilidades
familiares, sin referencias de género, y reconociendo la
titularidad de todos los derechos (salvo los fundados
en la maternidad biológica) indistintamente a mujeres
y hombres. Lo anterior posibilitaría, asimismo, poner el
énfasis en el respeto de los derechos fundamentales
en torno al valor irreductible de la igualdad de trato de
hombres y mujeres, así como revalorizar la protección
y la promoción a la familia, cualquiera sea su forma.
Con todo, como lo señala Ferrajoli:(54) “es obvio que
ningún mecanismo jurídico podrá por si sólo garantizar
(54) FERRAJOLI (1999), p. 92.
75
2 0 1 2
la igualdad de hecho entre los sexos, por mucho que
pueda ser repensado y reformulado en función de la
valoración de la diferencia. La igualdad, no sólo entre
los sexos, es siempre una utopía jurídica, que continuará
siendo violada mientras subsistan las razones sociales,
económicas y culturales que siempre sustentan el
dominio masculino.” Por consiguiente, una acción
maternidad en torno al reconocimiento de la necesaria
conciliación de trabajo y familia, la corresponsabilidad
de los progenitores en sus deberes como proveedores
y cuidadores y la materialización de la igualdad efectiva
entre hombres y mujeres, pasa indefectiblemente por
un proceso de cambio cultural promovido por acciones
positivas del Estado y, en especial, por cada uno de
nosotros en nuestra vida cotidiana, que posibiliten un
amplio respeto a la diversidad y, sobre todo, el real
reconocimiento de la mujer como una ciudadana plena
en todos los ámbitos de la vida social.
El Derecho del Trabajo tiene, por tanto, un enorme desafío
de por medio, el que jamás podrá ser considerado tardío
o inoportuno, si se trata de redimir su pecado de nacimiento
y enmendar su rumbo normativo a la luz de los valores
de esta rama del Derecho en el nuevo siglo. Creemos
posibilidades de una vida mejor y más feliz para nuestros
hijos e hijas y para nuestros nietos y nietas pasa
necesariamente por derribar todos los cimientos del
viejo derecho construido desde la dominación masculina
para refundarlos a partir de la premisa inexorable de la
igualdad de hombres y mujeres.
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CONSERVACIÓN DEL PATRIMONIO AMBIENTAL Y SU VALORACIÓN
ECONÓMICA: CONTEXTUALIZACIÓN CONTEMPORÁNEA Y APORTES*
Pablo Carrasco Fuentes**
Raimundo Pérez Larraín***
IDEAS PREVIAS
expresa Rudolf von Ihering–, la idea de la propiedad no
puede conllevar algo que esté en oposición con la idea
de sociedad”.(3)
y desafíos distintos a los considerados de antaño. Esto
obedece a variadas razones derivadas de las nuevas
necesidades sociales, culturales y económicas surgidas
en una sociedad con un ritmo cada vez más vertiginoso
y de objetivos complejos. Así, nuestra Carta Fundamental
ha consagrado un verdadero estatuto constitucional de
la propiedad, en la cual ésta se diseña de forma diferente
a los cánones contenidos en códigos decimonónicos.
La idea de que la propiedad constituye un derecho
absoluto no pasa de ser una visión teórica incorrecta, no
obstante se tiende a seguir entendiéndola de dicha manera,
y que en los tiempos de primacía del Estado Liberal de
Derecho, así se la pudo comprender.(1) Con todo, esta
visión evoluciona en las raíces de la noción postfeudal,
es decir, burguesa de la propiedad-dominio y en este
orden de ideas no dice relación con una libertad ilimitada
para el ejercicio de facultades sobre un bien, sino de un
derecho pleno en el sentido de ausencia de otros titulares
de derechos concurrentes.(2)
Por lo tanto, “la ausencia de límites dominicales resulta
imposible dentro de la vida en sociedad, que demanda
la imposición de reglas y de límites para que se garantice
una armónica convivencia entre sus miembros. La sociedad
(*) El presente artículo corresponde a la ponencia
presentada por Pablo Carrasco Fuentes en las
VI Jornadas de Derecho Ambiental, denominadas “Visión Ambiental Global: Presente
y Futuro”, y organizadas por el Centro de
Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, entre los días 22 a
24 de agosto de 2012, en Santiago de Chile.
(**) Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales,
Abogado y Magíster en Derecho, Mención
Derecho Público, Universidad Austral de
Chile. Diplomado en Derecho Administrativo y
Católica de Valparaíso. Profesor de Derecho
77
Con la promulgación de la Carta Fundamental de 1980
se consagra el Derecho de Propiedad en su artículo 19
N° 24 con nuevas características, incluyendo a la función
social como poderosa demarcación del señorío pleno de
su titular.
Dispone a estos efectos el Texto Fundamental: Artículo
19. “La Constitución asegura a todas las personas: 24º.
El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre
toda clase de bienes corporales o incorporales.
Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la
propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las
limitaciones y obligaciones que deriven de su función
social. Esta comprende cuanto exijan los intereses
generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad
y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio
ambiental”.
con garantizar los diversos tipos de propiedad que
existen y que recaen sobre toda forma de bienes sean
la función social de la propiedad, la que inserta en su
artículo 19 N° 24 inciso 2° nos indica cuáles son sus
causales.
Administrativo y Derecho Ambiental. Secretario de Estudios. Universidad San Sebastián,
Valdivia. Ex Presidente del Consejo Consultivo
Regional, COREMA, Región de Los Ríos. Email: pablo.carrasco@uss.cl; pablocarrascof@
gmail.com.
(***) Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Diego Portales (UDP).
Ex investigador asociado del Programa de
Derecho y Política Ambiental de la Facultad
de Derecho UDP. Actualmente se desempeña
como abogado del Servicio de Evaluación
Ambiental en la Región de Los Ríos. E-mail:
rperezlarrain@gmail.com
(1) Pero, igualmente es rescatable observar
que desde el propio artículo 582 del Código Civil se puede observar la “erosión”
propiedad o dominio exige el respeto de
derecho ajeno, como también, de la ley (que
hoy, más correctamente debemos entender
referida al Derecho, en atención al respeto
del principio de juridicidad).
(2) ALDUNATE LIZANA (2006), pp. 285-286.
(3) CORDERO QUINZACARA y ALDUNATE
LIZANA (2008), p. 383.
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Así, éstas operan en atención al margen de proyección
que generan, por cuanto como podemos observar,
dentro de la función social en materia de propiedad
ellas poseen diversa naturaleza lo que produce, por
ende, efectos de aplicación diversos. De esta manera,
los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional,
la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del
patrimonio ambiental tienen espacios de acción diversos
respecto de su rol en la institución de la propiedad, pero
general. Luego, para efectos del presente trabajo nos
detendremos en la conservación del patrimonio ambiental
como limitación a la propiedad proveniente de su función
social.
I. FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD: LIMITACIONES
Y EXPROPIACIÓN
Previamente, podemos decir que se ha discutido latamente
la diferencia entre límite, delimitación o regulación de la
propiedad, de una parte y, privación parcial o total, de
otra, respecto de la propiedad, del bien sobre que recae
ésta o de sus atributos o facultades esenciales.
Luego, para poder realizar una diferencia entre limitación
y expropiación la Constitución de 1980 utiliza las expresiones
“limitación” (artículo 19 Nº 24 inciso 2º “… limitaciones y
obligaciones que deriven de su función social”) y “privación”
(artículo 19 Nº 24 inciso 3º “… nadie puede, en caso alguno,
ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o
de algunos de los atributos o facultades esenciales del
dominio, sino en virtud de ley general o especial que
autorice la expropiación…”).(4)
Ahora bien, es de suma importancia tener en claro si se
está frente a una limitación(5) o una expropiación,(6) lo
que no es una disquisición carente de sentido, por cuanto
los efectos y la apreciación económica en uno u otro caso
pueden ser muy diferentes.
Al hablar de delimitaciones propietoriales, debemos
comprender que ellas por ser ínsitas a la propiedad no
generan la obligación de indemnización de perjuicios para
sus titulares, no existe daño que fundamente ello. Por el
contrario, al referirnos a la expropiación, sea parcial o total,
la indemnización o, más correctamente, el justiprecio (por
cuanto, en estricto rigor, no se trata de indemnización ya
(4) CORDERO QUINZACARA (2006), p. 137.
Énfasis añadido.
(5) Es necesario indicar que “…Los Derechos
Fundamentales no son absolutos ni ilimitados,
sino que en verdad se encuentran sometidos
a una serie de restricciones o limitaciones
que provocan que su titular no pueda ejercer
78
2 0 1 2
que no existe antijuridicidad), abarca la extensión que
corresponda a lo extraído de la esfera patrimonial del
titular.
II. CONSERVACIÓN DEL PATRIMONIO AMBIENTAL Y
FUNCIÓN AMBIENTAL DE LA PROPIEDAD
Como hemos indicado, la función social constituye una
limitación congénita la cual poseerá distintas proyecciones
según cuál sea la causal delimitatoria (mas no ablatoria)
Conforme a esto, la conservación del patrimonio ambiental
constituye una delimitación generada por la propia
Carta Fundamental en su artículo 19 Nº 24 inciso 2º y,
en atención a que se trata de una regulación interna de
la propiedad, no posee un carácter exógeno que parezca
accesorio o prescindible. Por esta razón debe ser
respetada e internalizada en el empleo del bien por
parte del propietario.
Por su parte, existen aspectos de gran relevancia en la
conservación del patrimonio ambiental, respecto de los
cuales es menester hacer ciertas precisiones y entregar
ciertas explicaciones.
La conservación del patrimonio ambiental es una noción
que no se encuentra definida en nuestro Texto
Fundamental, lo que sí ocurre en la Ley Nº 19.300 sobre
Bases Generales del Medio Ambiente en su artículo 2º
letra b): Conservación del Patrimonio Ambiental: “el
uso y aprovechamiento racionales o la reparación, en
su caso, de los componentes del medio ambiente,
especialmente aquellos propios del país que sean únicos,
escasos o representativos, con el objeto de asegurar
su permanencia y su capacidad de regeneración”. Esta
ámbito legal siguiendo lo preceptuado en el encabezado
del artículo 2º de la ley antedicha.(7)
De esta forma, los tribunales superiores de justicia al
resolver en materia constitucional han indicado
ambiente, es decir, el patrimonio ambiental, la preservación
de la naturaleza de que habla la Constitución y que ella
asegura y protege, comprende todo lo que naturalmente
nos rodea y que permite el desarrollo de la vida y tanto
válidamente una determinada prerrogativa en
ciertas circunstancias. TÓRTORA ARAVENA
(2010), p. 168.
(6) Respecto de ésta, es necesario ubicarla
en el plano de intervenciones concretas
patrimonial resultante, para efectos de su
precisión conceptual. ALDUNATE LIZANA
(2006), p. 301.
(7) Artículo 2 de la Ley Nº 19300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente “Para
todos los efectos legales, se entenderá…”
Énfasis añadido.
ANUARIO IDEJ
con sus sistemas ecológicos de equilibrio entre los
organismos y el medio en que viven”.(8) Cabe hacer
presente que se homologan las nociones de ambiente,
patrimonio ambiental y preservación de la naturaleza,
las que sabemos que poseen conceptualizaciones
distintas.
Por otra parte, se ha entendido que la conservación del
patrimonio ambiental es la función ambiental, eximiendo
de existencia a otras, al haber pronunciamiento doctrinario
nacional en este sentido, lo que no parece algo correcto
ni apropiado. De esta manera, el profesor Rafael
Valenzuela ha sostenido que: “…esta función social
comprende, entre otros elementos, ‘cuanto exija… la
conservación del ‘patrimonio ambiental’, con lo que, a
nuestro juicio, quedó reconocida y consagrada la ‘función
ambiental’ de la propiedad”.(9-10)
Ello constituye una visión muy sesgada, debido a que
el género es la función ambiental (propietaria), mientras
que la conservación del patrimonio ambiental constituye
sólo una especie de aquella, por cuanto podemos
encontrar otras, tales como, funciones de soporte o
hábitat, de procesado o de regulación.(11) A continuación,
d) Las funciones de hábitat se encuentran relacionadas
con el hogar ecológico de la vida, v. gr., funciones para
el desarrollo de especies y ecosistemas o de reserva de
hábitat.
para la humanidad derivados de la capacidad del ambiente
para amortiguar los riesgos y peligros de las acciones
humanas, v. gr., funciones de procesado abiótico o de
procesado biótico.
dañinas de otros componentes, v. gr., funciones de
blindaje o de contención.
Luego, si bien es cierto que el texto constitucional
contempla sólo a la conservación del patrimonio ambiental
como delimitatoria de la propiedad,(12)
que haya que obviar a las demás no contempladas en
la Carta Fundamental. En este sentido, podemos sostener
claramente que la conservación del patrimonio ambiental
constituye sólo un tipo de función ambiental de naturaleza
constitucional, pero que no obsta a que existan otros
tipos de funciones ambientales que posean una naturaleza
infraconstitucional y que partir de normas jurídicas de
diversa índole son y pueden ser diseñadas.
III. VALORACIÓN
a) Las funciones de soporte o carga son aquellas en las
que el ambiente suministra el sustrato sobre el que se
desarrollan las actividades humanas, v. gr., funciones
de reservorio de espacio y sustrato o las de eliminación
de residuos.
b) Las funciones de producción conjunta en ellas el
medio juega un papel activo aunque predominan las
decisiones humanas, v. gr., funciones de producción
agrícola o intensivas y extensivas de producción animal.
2 0 1 2
PROPIEDAD
ECONÓMICO
AMBIENTAL
DE LA
Otro aspecto de gran importancia y que se puede explicar
a la luz del estudio y evolución del régimen jurídico social
de la propiedad, dice relación con la distinta incidencia
y valoración económica que ha tenido, tiene y con
seguridad tendrá la propiedad en consideración a la
existencia de este núcleo limitatorio (constitucional). Si
bien, tradicionalmente se lo ha tomado como una carga,
e incluso, por errores de continuo conceptual, como una
expropiación, ello obviamente conduce a la conclusión
de valoración económica negativa (de este núcleo
constitucional interno).
humanos, v. gr., funciones de señal sobre indicadores
Para referirnos a esto, debemos tener en cuenta dos
aspectos. Primero, el grado de conservación del patrimonio
(8) La Corte de Apelaciones de Valparaíso,
al conocer del proceso de protección en
contra del conocido proyecto Central Termoeléctrica Campiche, en el considerando
de primera instancia, entrega un concepto
jurisprudencial de ambiente ya empleado
en otros casos. Vid., considerando décimo
tercero del fallo de segunda instancia de la
79
Corte Suprema en proceso de protección
del denominado caso “Trillium”. CARRASCO
FUENTES (2010b), p. 22.
(9) VALENZUELA FUENZALIDA (1989-1990),
p. 182. Énfasis añadido.
(10) Vid., también, ESCÁRATE FICA. En
(11) UCLÉS AGUILERA (2006), pp. 68-69.
(12) Sin embargo, hoy en día, más que una
mera limitación, dependiendo de la óptica
desde que se observe el fenómeno, puede
ser considerada como un elemento positivo
más que de incidencia negativa. Es decir, sin
bien el precepto constitucional la trata como
una delimitación, puede entendérsela, según
sea el caso, como una valoración económica
extra de la propiedad, sin importar cuál sea,
ANUARIO IDEJ
2 0 1 2
ambiental de una propiedad respecto de otra puede ser
muy distinto atendiendo a sus especiales características
(v. gr., un humedal, un bosque o un vehículo). Segundo,
la conservación del patrimonio ambiental, hoy es necesario
comprenderla ya no sólo como una carga sino que,
incluso, como un elemento de mayor valoración económica
de una propiedad, ya que, contemporáneamente, un
conservación ambiental en los tiempos actuales, junto
a la eventual generación de servicios ambientales, puede
significar una apreciación negocial, laboral y
conservacionista superior a un simple empleo de los
recursos integrantes del ambiente de manera aislada y
tradicional.
no destinarse a labores explotativas tradicionales, puede
adquirir una mayor presencia en el mercado al destinarse
a dichos nuevos objetivos.
AMBIENTALES
Es más, estos bienes pueden pasar a ser considerados
de mayor relevancia social y económica, dando origen
a diversos y nuevos mercados de servicios ambientales,
generando mejores fuentes de ingresos, lo que es más
exigua y tradicional óptica económica, a los bienes que
componen el bien propietorial. Dichos mercados pueden
conciliar perfectamente los intereses de desarrollo
económico con los de tutela del ambiente (como también,
de cada uno de sus componentes, v. gr., la masa boscosa
nativa). De esta forma, estos servicios ambientales
constituyen una excelente herramienta jurídica, económica
y ambiental que permiten la concreción del desarrollo
sostenible en armonía con los diversos preceptos
constitucionales y legales vigentes.(13)
Lo anterior se traduce en que, considerando a la
conservación del patrimonio ambiental como un elemento
positivo y beneficioso para la propiedad, el bien
propietorial puede, por sí mismo, aumentar de valor
Por este motivo, considerar la propiedad, acorde a su
I V . C ONSERVACIÓN
conservativo
Tal como hemos señalado con anterioridad, hasta ahora
un enfoque relativamente consolidado sobre la conservación
del patrimonio ambiental suele interpretarla como una
especie de desgracia de la que son víctimas los propietarios
de terrenos en los que se encuentran determinados
atributos ambientales que, por mandato normativo, deben
ser resguardados.(14) Tamaño infortunio ha resultado ser
de dominio mediante la imposición, en sede judicial, de
la obligación de proteger tales componentes y, para el
caso de haberlos afectado, a desembolsar una suma
indemnizatoria a objeto de resarcir el daño ambiental
causado al patrimonio ambiental del país.(15)
A una incertidumbre distinta se ven enfrentados aquellos
propietarios que pretenden adquirir o tienen dentro de
sus dominios componentes ambientales que engrosan
el patrimonio ambiental de la Nación y que, a diferencia
de los anteriores, sí tienen la genuina aspiración de
levantar esfuerzos conservativos por sobre cualquier
(13) CARRASCO FUENTES (2010a), p. 75.
(14) Aunque no podría decirse que se trata
de un paradigma económico que ha perdido
consistencia hegemónica con el paso de los
años ni menos que ha sido superado, sí es
plausible sostener que una de las principales
causas de este enfoque o visión unidireccional
radica en que hasta antes de la década de
materiales o jurídicas de la Administración
o por la generación de un daño ambiental).
Con ocasión de la sustanciación de juicios
indemnizatorios, destaca un reciente fallo de
la Corte de Apelaciones de Valdivia (“Fisco
de Chile con Forestal Sarao S.A. y otros”,
causa rol Nº 573-2011 de 2 de febrero de
dos mil doce), por el cual se desestima un
en torno a la idea de sostener y estimular
permanentemente el propio crecimiento
económico. Matices más matices menos, es
en buena medida tributario de aquel enfoque
el “orden público económico” que nuestra
Constitución Política resguarda.
(15) Las vías por las cuales los tribunales de
justicia han tenido oportunidad de pronunciarse sobre esta clase de asuntos han sido
fundamentalmente dos: a través de recursos
de protección y de acciones de responsabilidad civil extracontractual (por actuaciones
la sentencia de primera instancia que acogía
la demanda de reparación e indemnización
de perjuicios por daño ambiental, obligando
a los recurridos a restaurar y reparar material
e íntegramente el ambiente afectado y a
indemnizar al Estado de Chile por el daño
causado por la destrucción de 2.635 alerces
vivos por un monto de 7.489 millones de
pesos. Mucho antes, y con motivo de la
interposición de un recurso de protección
por parte de un agricultor maderero, que
reclamaba la ilegalidad y arbitrariedad del
80
AMBIENTAL Y SERVICIOS
Decreto Nº 43 de 1990 del Ministerio de
Agricultura al impedirle explotar comercialmente araucarias de su propiedad, la Corte
de Apelaciones de Santiago vio ahí una limitación del derecho de propiedad fundada en
el valor que representa para el constituyente
la conservación del patrimonio ambiental –y
no una limitación de alcances expropiatorios
como reclamaba el recurrente–, por lo que
desestimó la acción constitucional, determipor la Corte Suprema (“García Sabugal,
Mario con Ministro de Agricultura”, causa
rol Nº 158-90). En una línea jurisprudencial
totalmente contraria a la descrita y en el
marco de juicios indemnizatorios resalta el
caso “Comunidad Galletué con Fisco”, causa
rol Nº 3381-88, doctrina que posteriormente
fue rebatida por la propia Corte suprema en
el caso “Agrícola Lolco con Fisco de Chile”,
causa rol Nº 381-2004.
ANUARIO IDEJ
otro emprendimiento productivo tradicional. Sin embargo,
el habitual obstáculo que deben sortear para tomar
decisiones de esa naturaleza está constituido por la
al no consagrar instrumentos económicos que promuevan
e incentiven emprendimientos de esa índole.(16)
En escenarios como los señalados precedentemente,
pareciera ser que buena parte del problema de unos y
otros fuera de índole informativo. O, dicho de otro
modo, que la frustración que invade a la primera clase
de propietarios y la incertidumbre que es distintiva en
los segundos, debiera tender a dispersarse si ambos
dispusieran de una información técnica tal que tuviera
la capacidad de ofrecerles una gama más amplia de
posibles emprendimientos, optimizando así sus decisiones.
Vistas así las cosas, frente a la inexistencia y falta de
idoneidad de incentivos exógenos que determinen el
actuar de aquellos propietarios, la posibilidad de disponer
de información como la que se describe bien podría
contribuir a revertir la situación desmejorada, con
respecto a otras actividades económicas tradicionales,
en la que se encuentra actualmente en Chile la
conservación del patrimonio ambiental.(17)
(16) A diferencia de las técnicas regulatorias
convencionales (normas impositivas o prohibitivas), los instrumentos económicos de
política ambiental más difundidos son los
impuestos y la creación de mercados (ambos,
por lo demás, manifestaciones del principio
contaminador-pagador). Son también instrumentos económicos, aunque operan con una
lógica opuesta a los recién indicados, los subsidios. Una detallada y clara enunciación sobre
estos instrumentos se encuentra en AZQUETA
ss. A nivel internacional, las herramientas o
incentivos más utilizados para la conservación
de tierras privadas suelen ser las siguientes:
servidumbres ecológicas, contrato de arrendamiento, contrato de comodato, contrato de
de conservación, compra de tierras para la
conservación, pago por servicios ambientales,
comercialización de derechos de desarrollo,
deducción de impuestos, seguridad en la
tenencia de la tierra, posibilidades de ecoturismo, asistencia técnica y acceso a crédito,
participación en alianzas y redes, entre otras.
GEF-MMA-PNUD (2011), pp. 36 y ss. En el
caso chileno, una interesante novedad en
el ámbito de lo normativo la constituye el
proyecto de ley que propone la creación del
derecho real de conservación (Boletín N°
81
2 0 1 2
Es en este contexto donde los ejercicios de levantamiento
y sistematización de información relativa a la valorización
económica de los distintos servicios ambientales que
prestan los ecosistemas del país, debiesen tener el mérito
y antecedentes a los procesos decisorios ambientales.
Más todavía si dichos ejercicios son expresados en un
lenguaje contemporáneo y común a dichas actividades
económicas tradicionales. Es, en otros términos, la
generación y difusión de esta clase de información
técnica de emprendimiento, la que en un escenario
debiese desempeñar un rol determinante en el ámbito
de la conservación del patrimonio ambiental.(18)
A objeto de contextualizar la irrupción de estas nuevas
metodologías valorativas, debe indicarse que la literatura
económica especializada sostiene que fue en la década
del 70 del siglo pasado cuando el discurso y pensamiento
económico imperante comenzó a anidar la necesidad
de evitar el deterioro del ambiente y el agotamiento de
los recursos naturales.(19) Lo que despertó esa –hasta
entonces inédita– preocupación fue la conjunción de
una serie de elementos y antecedentes(20) que advertían
5823-07). Aunque todavía no se plasma éste
un importante aporte en la materia.
(17) Esto es particularmente evidente en el
caso de la conservación privada en Chile que
carece de una regulación e institucionalidad
de un millón de hectáreas aproximadamente del territorio nacional y el deber que le
impone al Estado el artículo 35 de la Ley N°
19.300 de fomentar e incentivar su creación.
En una posición distinta, aunque no menos
problemática, se ubica la conservación de
las áreas protegidas que son administradas
por el Estado, la que, aun desprovista de una
regulación integral y de una institucionalidad
pública consolidada, ha logrado desarrollarse
fundamentalmente bajo el alero de la Ley
N° 18.348 que crea la Corporación Nacional
Forestal (CONAF) y de la Ley N° 18.362 que
crea el Sistema Nacional de Áreas Silvestres
Protegidas por el Estado (SNASPE). Lo anterior, sin perjuicio del problema de vigencia
normativa del que adolecen ambas leyes, toda
vez que según la propia Ley N° 18.348, ésta
entrará en vigencia una vez que se disuelva
la CONAF, con motivo de la dictación del
decreto supremo que debe publicarse en el
pleno funcionamiento del SNASPE. Finalmente, debe indicarse que una serie de tratados
internaciones suscritos por el Estado de Chile
han contribuido a mejorar los estándares de
protección de las áreas protegidas del país,
entre los cuales destacan el Convenio de
Biodiversidad, la Convención de Washington
y la Convención Ramsar.
(18) En ningún caso se está sugiriendo o insinuando que la sola existencia de información relativa
a la valorización económica de la conservación
del patrimonio ambiental vaya o deba redundar
en una transformación completa o profunda
de los modelos productivos predominantes y
conocidos hasta hora. Tan sólo se está indicando
que los tomadores de decisiones en materia
público-ambiental mejorarían sus rendimientos
y resultados si es que disponen de ella. Por lo
demás, una determinación de esa naturaleza
alcanza connotaciones políticas que la sociedad
chilena en su conjunto podrá ponderar.
(19) Al respecto puede consultarse UCLÉS
AGUILERA (2006), p. 66 y LABANDEIRA et. al.
(2007), pp. 3 y ss.
(20) En primer lugar, destacan las sucesivas
crisis de los precios del petróleo que comenzaron a desencadenarse a partir de 1970,
advirtiendo con ello a los países desarrollados
que la demanda por energía bajo el modelo
reinante constituía un límite ineludible para
el crecimiento económico. En segundo término, comenzaron a evidenciarse los efectos
polutivos de la industrialización sobre el aire,
el agua y el paisaje, con los consecuentes
ANUARIO IDEJ
2 0 1 2
sobre la necesidad de mantener los ecosistemas por
cuanto, de no hacerse, difícilmente podría garantizarse
la supervivencia de la propia actividad económica. La
verdad es que no podría hablarse de una inquietud
ambiental propiamente tal. Lo que hubo más bien fue
una inquietud relativa a la viabilidad de un modelo
productivo, que repercutió positivamente sobre el
ambiente. Sin embargo, al margen de los aspectos o
antecedentes que hayan gatillado aquella sensibilidad,
lo cierto es que a contar de esa época la aproximación
existente hacia el ambiente y los recursos naturales
comenzó a ser otra.
precedieron aquella instalación discursiva, el que posibilitó
la aparición, el desarrollo y la consolidación de un nuevo
campo de análisis en las ciencias económicas, cuyo
objeto de estudio recayó sobre las complejas interacciones
existentes entre la economía y el ambiente.(26) Superando
los marcos teóricos hasta entonces ampliamente
difundidos,(27) surgía la economía ambiental como una
variante de la disciplina económica que vino a reformular
el rol que desempeñaban hasta entonces el ambiente y
los recursos naturales,(28) abordando de forma muy
especial los problemas ambientales asociados a los fallos
de mercado.(29)
En términos conceptuales, aquella preocupación requirió
de la elaboración de una serie de términos que tuvieran
la capacidad de encausarla discursivamente. Fue así
como se escuchó por primera vez hablar de ecodesarrollo,
concepto este último que por las suspicacias y resistencias
teóricas que despertaba(21) contribuyó a que tiempo
después de su aparición, terminara acuñándose
formalmente por la Comisión Brundtland,(22) el término
por el cual ésta se hiciera mundialmente célebre: desarrollo
sustentable o sostenible,(23) incorporando connotaciones
de carácter ético al hacer expresa referencia a las
generaciones próximas.
Con la irrupción de la economía ambiental y, sin perjuicio
de las diversas corrientes que a partir de entonces se
han desarrollado, (30) comenzó a implementarse un
conjunto de conceptos y principios en la gestión de los
recursos naturales y los problemas ambientales, lo que
en definitiva redundó en la superposición de una
aproximación o visión por sobre otra. Si hasta antes de
la década de 1970 se entendía que la explotación de los
recursos naturales estaba al servicio de las necesidades
humanas, a partir de ella comenzaron a valorarse los
servicios que estos recursos prestan a la sociedad en
su totalidad (31). Es de esperar que la información que
se obtenga de la aplicación de la serie de modelos,
metodologías y técnicas económicas de valorización
existentes de los servicios ambientales o ecosistémicos,
contribuya decididamente a que en el futuro próximo
ella ejerza roles de mayor incidencia en los cada vez
más complejos procesos de toma de decisiones públicoambientales.
Prescindiendo de los importantes matices que pueden
existir entre cada uno de esos conceptos, la idea que
subyacía a ambos era la misma: compatibilizar los ritmos
de crecimiento económico con la sostenibilidad de las
condiciones actuales del ambiente, de forma de no
afectar las condiciones de acceso y uso de las generaciones
futuras(24).
real efectividad del concepto de desarrollo sustentable,(25)
no fue sino el cúmulo de aprensiones que motivaron y
impactos sobre la salud de la población y la
subsistencia de otras especies. Por último,
el vertiginoso crecimiento de la población
sobre los recursos naturales y de los niveles
de pobreza, amenazando, en consecuencia,
los equilibrios ecológicos con desastrosas
secuelas ambientales a nivel local y global.
Véase LABANDEIRA et. al. (2007), pp. 3-4.
(21) Al respecto puede consultarse UCLÉS
AGUILERA (2006), p. 66.
(22) Comisión Mundial para el Medio Ambiente y el Desarrollo, que fue creada por la
ONU en 1983.
(23)
rrollo sostenible como: “aquel que satisface
las necesidades del presente sin comprometer
las necesidades de las futuras generaciones”.
82
A nivel nacional, uno de los esfuerzos valorativos más
reciente y ambicioso forma parte del proyecto
(24) UCLÉS AGUILERA (2006), p. 66.
(25) Un compendio de los principales cuestio-
namientos se ofrece en LABANDEIRA et. al.
(2007), pp. 27-28.
(26) Ibíd, p. 3.
(27) Hasta antes de la década de 1970 buena
parte de los análisis teóricos de la ciencia económica concentraba su atención en los procesos
productivos, el consumo y el mercado donde
estos componentes interactuaban. Ibíd, p. 3.
(28) Aun cuando la aparición de la economía
ambiental como disciplina data de la década
de 1970, según detalladamente se da cuenta
en ibíd, pp. 3-12, sus fundamentos se remontan
a los siglos XVII y XVIII.
(29) Desde una perspectiva económica los
fallos de mercado ocurren cuando: (i) la
información de la que disponen los agentes
es incompleta o imperfecta, (ii) los agentes
y controlando demandas, (iii) existen bienes y
servicios sobre los cuales no existe certeza en
la titularidad de sus derechos de propiedad.
Es justamente la incerteza e indeterminación
de titularidad que caracteriza a los bienes
ambientales (bienes comunes), la que hace
que el fallo de mercado paradigmático sobre
esta clase de bienes corresponda al último de
los indicados. Al respecto puede consultarse
ibíd, pp. 68-70.
(30)
principales características y diferencias de las
dos más difundidas corrientes (la economía
ambiental y la economía ecológica) se encuentra
en ibíd (pp. 10-12).
(31) Ibíd, p. 3.
ANUARIO IDEJ
denominado “Creación de un Sistema Nacional Integral
de Áreas Protegidas para Chile: Estructura Financiera
y Operativa”, que ha sido puesto en marcha de forma
conjunta por el Ministerio del Medio Ambiente, el
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD)
y el Fondo del Medio Ambiente Mundial (GEF) y cuyo
objetivo central consiste en diseñar e implementar,
durante el período 2009-2014, un Sistema de Áreas
(32)
.
Una de las cinco publicaciones que compone el proyecto
tiene por título “Valoración Económica Detallada de
las Áreas Protegidas de Chile”, la cual fue publicada
en diciembre del año 2010 y estuvo a cargo del
economista Eugenio Figueroa Benavides. El objetivo
trazado se relaciona con estimar cuantitativamente el
valor económico del aporte anual que los servicios
ambientales de las áreas protegidas del país proporcionan
a los chilenos. En lo que constituye un esfuerzo
integrador de alta complejidad, en base al empleo de
una metodología llamada “Matriz de Cálculo del Valor
Económico Total” (MCVET) (33) y la aplicación de
distintas técnicas de valoración económica de bienes
y servicios ambientales,(34) el estudio logra valorizar
económicamente la totalidad de las categorías legalmente
reconocidas en Chile para áreas protegidas (35), los sitios
prioritarios para la conservación de la biodiversidad y
las áreas protegidas privadas, vigentes a la época de
su elaboración. Lo anterior, da un total de 559 unidades
2 0 1 2
regulación y valor de herencia) y valor de no uso o de
existencia.(37)
a) Valor de uso directo: como fácilmente puede
desprenderse, es aquel valor que se deriva del disfrute
que experimentan las personas de los atributos
que obtienen los visitantes de parques, reservas o
monumentos naturales. En principio, estos son los
ser consumidos de forma directa.(38)
a.1) Servicios de provisión:(39)
son importantes productores de alimentos (plantas
silvestres y animales) y de materias primas como recursos
químicos biológicos, materiales industriales, recursos
energéticos y forraje). De acuerdo con la información
disponible, la estimación económica para los alimentos
alcanza los 15,8 millones de dólares anuales y para los
1,06 millones de dólares al año.(40)
(ii) Abastecimiento de agua: ya sea a través de la
la retención de la niebla o la humedad, o bien, por el
total de 20,5 millones de hectáreas.(36)
natural, lo cierto es que los bosques y sus suelos prestan
Los valores que a continuación se expresan incluyen el
valor de uso directo (servicios de provisión y servicios
culturales), el valor de uso indirecto (servicios de
(32) Las cinco principales publicaciones del
proyecto dirigido por el Ministerio del Medio
Ambiente y coordinado por Rafael Asenjo
Zegers, así como múltiples otros documentos
y antecedentes del mismo proyecto se encuentran disponibles en el siguiente link: www.
proyemjjjjj-qjj u-7uu7ctogefareasprotegidas.cl.
(33) Debe precisarse que la metodología
utilizada fue desarrollada por el propio consultor y su equipo de trabajo en el Centro
de Economía de los Recursos Naturales y
el Medio Ambiente del Departamento de
Economía de la Universidad de Chile. Los
MMA-PNUD (2010), pp. 97 y ss.
(34) Entre las distintas técnicas de valoración
económica de los bienes y servicios ambientales empleadas por el estudio destacan las
siguientes: (i) Valoración con utilización de los
83
deben sumarse los aportes que por este concepto
realizan otras fuentes naturales de agua, como lagos y
precios de mercado, (ii) valoración a través
de mercados sustitutos o de preferencias
reveladas (método de costo de viaje, de precios hedónicos y de mercados sustitutos), (iii)
valoración basada en la función de producción,
(iv) valoración basada en preferencias expresadas (método valoración contingente y de
elección contingente), (v) valoración basada en
costos (costo de reemplazo, gasto preventivo
y costo de oportunidad) y (vi) transferencia de
de cada una de estas técnicas valorativas se
sugiere consultar ibíd., pp. 80 y ss.
(35) Incluyendo monumentos naturales, reservas
nacionales, parques nacionales, santuarios de
la naturaleza, bienes nacionales protegidos,
sitios Ramsar, reservas marinas y áreas marinas
y costeras protegidas.
(36)
pp. 55-56.
(37) Los dos primeros son los más claros
componentes que caracterizan los procesos
de asignación de valor económico de los
bienes y servicios ambientales, teniendo
como característica común la existencia
de certidumbres en su valorización. Por el
contrario, el valor de no uso o de existencia
incorpora la incertidumbre como criterio
determinante en la obtención del excedente
por el que espera el consumidor.
(38)
(39) Comprende los productos o bienes tan-
gibles provistos por los ecosistemas y que,
por regla general, se tranzan en mercados
tos, el agua, los combustibles o las materias
primas. Ibíd, p. 63.
(40) Ibíd, pp. 156-161.
ANUARIO IDEJ
lagunas. Pese a que este importante servicio ambiental
prácticamente carece en Chile de estudios,(41) el proyecto
de todas formas logró formular una estimación para
este servicio en el consumo industrial (sanitarias), aplicable
a los ecosistemas emplazados entre las Regiones de
Valparaíso y Magallanes, en los cuales el agua potable
dentro de áreas protegidas, alcanzando una cifra anual
de 364,8 millones de dólares.(42)
2 0 1 2
culturales y folclóricas le atribuyen al ambiente(47) y sus
componentes. A ello hay que agregar el sentido de
identidad que varios pueblos le asignan a los ecosistemas.
Con el objeto de valorar los servicios, se realizaron una
serie de ajustes metodológicos que permiten concluir
que el valor económico del servicio de provisión de
valores culturales y espirituales que anualmente las áreas
protegidas prestan a la sociedad chilena alcanza los 1,8
millones de dólares.(48)
(iii) Provisión de combustibles: uno de los más conocidos
servicios ambientales que prestan los bosques es la
capacidad que tienen de generar energía a través de la
biomasa. La energía potencial de la biomasa de los
bosques en las áreas protegidas que permiten manejos
forestales y extracción de biomasa corresponde a 1,8
millones MWh/año, por lo que el valor económico
estimado de este servicio alcanza los 180,9 millones de
dólares al año.(43)
b) Valor de uso indirecto: valor referido a las importantes
funciones ambientales reguladoras que cumplen los
ecosistemas y que actúan como soporte para la vida en
el planeta, tales como las que se ejercen sobre el clima
y los ciclos hidrológicos.(49)
(iv) Provisión de recursos para el turismo y la recreación:
en lo que se ha denominado turismo de intereses especiales
o turismo de naturaleza (en oposición al turismo masivo),
los servicios de provisión que prestan los recursos
considerando los gastos promedios que hacen los turistas
(nacionales y extranjeros) en las áreas protegidas del
SNASPE, ha hecho posible estimar que el valor económico
del turismo en dichas áreas alcanza anualmente los 70,5
millones de dólares.(44)
(fundamentalmente los acuáticos) de los residuos orgánicos
que son generados por la propia actividad humana. Son
(v) Provisión de recursos genéticos: este servicio parte
del supuesto que los ecosistemas son fuente importante
de información genética (animal y vegetal) susceptible
de ser utilizada en biotecnología, drogas y productos
farmacéuticos. Realizándose una prospección, se tiene
que el valor económico de los recursos genéticos en las
áreas protegidas del país asciende a los 56 mil dólares
anuales.(45)
a.2) Servicios culturales:(46)
Importante es el rol que tanto las manifestaciones
(41) La excepción ocurre en la Región de Los
Ríos, donde se valorizaron los servicios prestados por el ecosistema boscoso valdiviano,
que provee a la ciudad de Valdivia de agua
potable. Citado en ibíd, p. 162.
(42) Ibíd, pp. 161-167.
(43) Ibíd, pp. 167-170.
(44) Ibíd, pp. 170-176.
(45) Ibíd, pp. 176-181.
(46) Categoría referida a los servicios no
materiales que son provistos por los ecosis-
84
b.1) Servicios de regulación:(50)
los humedales. De acuerdo con la información existente,
que prestan las áreas protegidas del país alcanzan los
50,7 millones de dólares al año.(51)
(ii) control biológico: referente a la capacidad que tienen
los ecosistemas de regular pestes y enfermedades, de
origen humano, animal y vegetal. De acuerdo a las
estimaciones existentes, las áreas protegidas nacionales,
por concepto de control biológico, prestan anualmente
servicios ambientales cuyo valor piso asciende a los 4,6
millones de dólares.(52)
(iii) Polinización: este servicio consiste en la regulación
de la distribución, abundancia y efectividad de los
polinizadores para la reproducción de especies. Se trata
de un servicio esencial para la productividad, calidad y
supervivencia de las plantas. En un área protegida los
agentes polinizadores pueden ser múltiples. Por lo general,
temas y que se asocian fundamentalmente
al enriquecimiento espiritual y cognitivo, a
la recreación y al disfrute estético. Ibíd, p. 63.
(47) Bajo la idea de comprender al ambiente
desde una visión amplia, lo que es conforme
a lo dispuesto en el art. 2º letra ll) de la Ley Nº
19300. En este sentido, la doctrina nacional
mayoritaria ha sostenido que esto es así por
incluye elementos bióticos y abióticos, sino
que también, elementos socioculturales en
conjunto con factores de naturaleza física,
química o biológica. CARRASCO FUENTES
(2010b), p. 17.
(48) Ibíd, pp. 181-183.
(49) Ibíd, p. 77.
(50) Apunta a los servicios vinculados a los
procesos ecosistémicos y del aporte de éstos
a la regulación del sistema natural.
(51)
pp. 120-122.
(52) Ibíd, pp. 122-124.
ANUARIO IDEJ
en el caso de los árboles los polinizadores serán el viento
serán los insectos, las aves y los animales. Por tratarse
este servicio de uno de base o de soporte de los demás
al permitir la productividad de los ecosistemas, se ha
estimado que representa un 9,5% del valor económico
Lo anterior equivale a decir que el servicio de polinización
presta servicios ambientales de 110 millones de dólares
al año.(53)
(iv) Regulación de disturbios ambientales: por este servicio
debe entenderse la capacidad de los ecosistemas de
ofreciendo protección contra inundaciones y controlando
el impacto de tormentas y sequías. No existiendo información
disponible de estas características en Chile y luego de
extrapolar estimaciones hechas por este concepto por la
literatura comparada sólo a los humedales lagos, lagunas,
tranques y embalses, turberas y otros humedales del país,
se obtiene que el valor aproximado que presta este servicio
anualmente alcanza los 63,2 millones de dólares.(54)
(v) Tratamientos de desechos: según la información
químicamente una cantidad limitada de residuos humanos
orgánicos e inorgánicos. Sólo en lo que respecta a la
capacidad de dilución que tienen los ríos y sus cajas de
las áreas protegidas y su respectivo costo de oportunidad
aparejado y considerando los caudales de dilución de
esos ríos y el precio unitario del agua por zona, se obtiene
que el valor económico de este servicio asciende a 5,2
millones de dólares al año.(55)
(vi) Regulación climática: conocidas son la funciones
regulatorias del clima que tienen los ecosistemas. Piénsese,
por ejemplo, en las funciones climáticas que desempeñan
de las temperaturas. La escasez de estudios sobre el tema
en Chile, ha impedido realizar estimaciones empíricas de
este servicio. De todas formas, ha resultado posible formular
una estimación a partir de los montos pagados por los
agricultores chilenos por la contratación de seguros contra
riesgos climáticos y de la cobertura de los humedales y
los bosques en las áreas protegidas. De la conjunción de
aquellos antecedentes la valorización del servicio de
(53) Ibíd, pp. 124-127.
(54) Ibíd, pp. 127-128.
(55) Ibíd, pp. 129-132.
(56) Ibíd, pp. 132-138.
(57) Es importante señalar que las funciones
que por este servicio prestan los ecosistemas
85
regulación climática en las áreas protegidas del país
asciende a 125 mil dólares anuales.(56)
magnitud y frecuencia de la escorrentía, inundaciones,
carga, recarga y entrega de acuíferos y el almacenaje y
retención de agua en cuencas, reservorios naturales y
acuíferos subterráneos, así como el transporte de
nutrientes. Sólo para el caso de los ecosistemas de
glaciares,(57) y atendido su rol regulador de la oferta
hídrica en largos períodos de sequía, la valorización
económica que estos alcanzan en las áreas protegidas
es de 244 millones de dólares por año.(58)
(viii) Regulación atmosférica: Este servicio destaca el rol
regulador de los ecosistemas sobre los químicos en la
atmósfera, la absorción de gases, el transporte de
contaminantes, el control de la concentración de gases
atmosféricos mediante el proceso de fotosíntesis y
biodepuración. Considerando el precio promedio al que
se transa la tonelada de carbono en los mercados de
carbono y las tasas de captura de cada ecosistema
protegido, se tiene que el valor económico de secuestro
de carbono en Chile asciende a 517,5 millones de dólares
al año.(59)
(ix) Formación de suelos y control de la erosión: Es
innegable el gravitante papel que cumplen los ecosistemas
vegetativos en la formación de suelos. De hecho, son
varios los países que destinan importantes recursos para
evitar, a través de este medio,(60) la erosión y la pérdida
de la capacidad de retención de agua, de manera que
de sedimentos, los cuales tienden a acumularse en ríos,
represas, obras de riego y ecosistemas costeros, no
afecten la productividad.(61)
Para efectos de determinar el valor económico del
servicio de control de erosión y formación de suelos en
las áreas protegidas del país, el análisis debe acotarse
fomento forestal. Partiendo del supuesto que los suelos
de los bosques nativos chilenos que no están protegidos
presentarían un grado de erosión al menos moderado,
se contemplan para esta clase de suelos y atendida la
boscosos se han analizado en el servicio de
provisión de agua.
(58)
2 0 1 2
pp. 138-140.
(59) Ibíd, pp. 141-143.
(60) En el caso de Chile, con la dictación de
la Ley N° 20.412, se establece un sistema de
incentivos para fomentar la recuperación de
suelos degradados para uso agropecuario.
(61)
pp. 143-147.
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protegidas que se encuentran cubiertos por ecosistemas
vegetativos, se ha estimado en 69,7 millones de dólares
anuales el valor económico de este servicio.
(x) Regulación de nutrientes: Para la existencia y desarrollo
de los organismos vivos resulta indispensable que estos
de nutrientes.(62) Este virtuoso ciclo tiene tal nivel de
incidencia, que sus efectos trascienden la productividad
de los suelos, extendiéndose sobre las funciones de
regulación del clima, el agua y los gases. Pese a no existir
en Chile estimaciones por este servicio, no resulta
desconocida la capacidad productiva de los bosques de
generar hojarasca,(63) la que luego de descomponerse
aporta una gran cantidad de nutrientes al ecosistema.
Contemplada la variación de producción de hojarasca
2 0 1 2
económico de este servicio asciende anualmente a los
29,3 millones de dólares. Por su parte, si lo que se
pretende es valorizar el servicio de provisión de hábitat
en los ecosistemas de ríos y cajas de ríos necesariamente
deben contemplarse los criterios establecidos por la
Dirección General de Aguas (DGA) para determinar
que el caudal ecológico corresponderá al 10% del caudal
medio anual del río de que se trate. Considerando
también las superficies de ríos que se encuentran
protegidas y los precios promedios por metro cúbico
de agua en las Regiones, se ha logrado estimar que la
alcanza por año los 8,8 millones de dólares.(67)
b.2) Valor de herencia: Atendida la obligación de carácter
ético que recae sobre las generaciones actuales de
resguardar las condiciones ambientales presentes para
al año por hectárea) y atendidas las concentraciones
más bajas de los elementos que componen la hojarasca
de los bosques protegidos chilenos,(64) se obtiene que la
valorización económica del servicio de regulación de
nutrientes en las áreas protegidas que aportan los
ecosistemas de bosque y matorral alcanza los 254,4
millones de dólares al año.(65)
este valor. En base a cálculos de valor potencial y
teniendo en cuenta el costo de oportunidad asociado,
se ha logrado determinar que el valor de herencia de
las áreas protegidas corresponde a 17 millones de dólares
al año.(68)
(xi) Refugio o hábitat: Entre las muchas funciones que
cumplen las áreas protegidas, destaca la de servir de
aquellos bienes que por su sola existencia o presencia,
la sociedad en su conjunto está dispuesta a asignarle
un valor, aunque ni próxima ni remotamente las personas
tengan contemplado hacer uso de ellos. Son, en
con ello la mantención de la diversidad biológica y
genética. Ante la incerteza valorativa acerca de este
servicio, son varios los antecedentes que demostrarían
que por éste la sociedad en su conjunto está dispuesta
a proteger y conservar los hábitats de las especies.
Entre ellas destacan la existencia de áreas protegidas
públicas y privadas y la reforma del Código de Aguas
el año 2005 a través de la cual se incorpora el concepto
de caudal ecológico. Ahora bien, si lo que se busca es
valorizar el servicio de provisión de hábitat en ecosistemas
terrestres y marinos costeros se debe tener en cuenta
el valor promedio pagado por hectárea protegida en
los proyectos de conservación privada.(66) A partir de
aquello, se ha estimado que por este concepto el valor
(62) Carbono, oxígeno, hidrógeno, nitrógeno,
azufre, fósforo, calcio, magnesio, potasio, sodio,
cloro, hierro, zinc.
(63) Manto vegetal que se encuentra sobre
semillas, ramas, cortezas, entre otras.
(64) Fundamentalmente nitrógeno, fósforo,
potasio, calcio y magnesio. Para valorar la
86
c) Valor de no uso:(69) El valor de no uso –también
esta forma de aproximarse a los atributos ambientales.
En base a los estudios disponibles se ha logrado estimar
que la valoración económica posible de asignar al valor
de existencia a las áreas protegidas del país anualmente
asciende a 11,1 millones de dólares.(70)
En resumen, habida consideración de la totalidad de
las áreas protegidas del país (incluyendo los sitios
prioritarios y las áreas privadas de conservación), así
como de los múltiples servicios ambientales que ellas
proveen, se tiene que el valor económico total estimado
de estos para el año en que se realizó el estudio (2009)
alcanzó los 2.049 millones de dólares.
regulación de nutrientes, el Estudio consideró
el costo alternativo de aportar tales nutrientes
a través de la utilización de fertilizantes.
(65)
147-150.
(66) Destacan entre ellas el Parque Alerce An-
dino, el Parque Tantauco, la Reserva Costera
Valdiviana, la Reserva Pumalín y la Reserva
Huemules.
(67)
150-154.
(68) Ibíd, pp. 155-156.
(69) Para mayor detalle véase ibíd, pp. 183-185.
(70) Ibíd, p. 192.
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3. Otros alcances de la conservación ambiental y su
Tal como lo hemos señalado, una de las consecuencias
más relevantes de asignar valor económico a los bienes
y servicios que provee el ambiente, consiste en que a
través de ese ejercicio valorativo se torna visible todo
un espectro informativo susceptible de alterar las
decisiones que en el ámbito de lo particular pueden
tomar los propietarios de terrenos que detentan atributos
2 0 1 2
no sólo mejora los procesos decisorios del Estado, sino
que también otorga seguridad jurídica a los administrados
y particulares.
Por último, creemos que poder contar con mejores
indicadores cualitativos y cuantitativos en materia de
sobre los procesos de concientización y educación
ambiental, al tiempo que dota de contenido y permite
una mejor concreción de un principio tan relevante para
el Derecho Ambiental como es el principio precautorio.
Si la relevancia de aquella información en el proceso
CONCLUSIONES
en el campo público resulta determinante. A modo
meramente ejemplar, la gravitancia que esta clase de
información puede ejercer sobre las decisiones de política
pública ambiental que se adopten en el futuro, se hace
extensiva a los siguientes cuatro ámbitos.
La conservación del patrimonio ambiental es un tipo de
función ambiental, mas no la única, por cuanto ésta
constituye el género y existen y seguirán existiendo
nuevas expresiones de funciones ambientales, conforme
a la complejidad de la dinámica ambiental y el desarrollo
socioeconómico.
En primer lugar, un levantamiento de información
sistemático y consistente sobre la valorización de las
áreas protegidas del país, puede constituirse en un
mecanismo (directo o indirecto) que determine aspectos
materia de ordenamiento del territorio. Es más, una
política de ordenamiento territorial sensata debe
necesariamente incorporar la dimensión ambiental del
territorio y la valorización económica que de ella se haga
debiera erigirse como uno de los criterios orientadores
podría tener a futuro el poder contar con esta información
en el marco de la evaluación ambiental de proyectos de
inversión en el Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental (SEIA). Al día de hoy no recae sobre los
proponentes de las Declaraciones de Impacto Ambiental
(DIA) ni de los Estudios de Impacto Ambiental (EIA) la
obligación de aportar antecedentes de valoración
económica de los bienes o servicios ambientales de los
su proyecto. El poder disponer de esta clase de información
en el ámbito evaluativo, bien podría llegar a incidir en la
o el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental,
según se trate de proyectos regionales o interregionales.
Otro tanto debiera decirse de la determinación de las
sanciones en los procesos sancionatorios iniciados por
incumplimientos de carácter ambiental y de los montos
indemnizatorios en los juicios por daño ambiental. Por
lo demás, el hecho de poder contar con esa información,
87
La evolución de la propiedad nos explica que es
recomendable superar el paradigma pesimista, sin un
correcto análisis, de valoración negativa de aquella por
consideraciones de sus aspectos ambientales integrantes.
Luego, desde una perspectiva económica ambiental se
deben considerar las bondades y proyecciones que
ofrece una nueva visión de la propiedad a la luz de toda
función ambiental y no sólo de la conservación del
patrimonio ambiental.
La valoración económica de la propiedad al incorporar
la función ambiental en sus distintas expresiones nos
entrega mayores y distintas opciones de elección de
empleo de la propiedad.
Ante la inexistencia o falta de idoneidad de marcos
regulatorios, la información que se obtiene respecto de
la valoración de servicios ambientales se erige como
una gran ayuda al diseño del escenario actual.
La aplicación de metodologías de valorización económica
sobre los servicios ambientales, frente a la carencia de
pongan en valor, se erige como una efectiva vía para
que la sociedad en su conjunto y los entes reguladores
tomen en consideración el importante rol que ellos
desempeñan.
El levantamiento de esta información económico ambiental
permite establecer las bases para la exploración, diseño
y desarrollo de nuevos mercados y herramientas jurídico
económicas diversos de los tradicionales.
ANUARIO IDEJ
2 0 1 2
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ANUARIO IDEJ
2 0 1 2
SOBRE EL VALOR DE LAS CERTIFICACIONES DE ADOPCIÓN E IMPLEMENTACIÓN DE
MODELOS DE PREVENCIÓN DE DELITOS FRENTE A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS
PERSONAS JURÍDICAS*
Jean Pierre Matus Acuña**
INTRODUCCIÓN
“exención” anticipada de la responsabilidad penal.
Tras medio lustro desde la entrada en vigor de la Ley
Nº 20.393, sobre Responsabilidad Penal de las Personas
Jurídicas en Chile, quisiera dedicar mis palabras a un
mi tesis de que sólo es admisible en el mediano plazo
la exención en casos de responsabilidad por el hecho
ajeno, pero no en casos de responsabilidad por el hecho
propio de la empresa, y adelantando que, además, es
esperable en el futuro que este efecto derive más bien
en una atenuación general antes que en la eximente
actualmente prevista, dadas las razonables resistencias
que ante una exención anticipada de responsabilidad
penal existen, con base a las reglas tradicionales de
imputación de la responsabilidad y, especialmente, a las
ideas del pretexto de la defensa y la causa ilegítima.
establecimiento o con discusiones más o menos abstractas
acerca de si realmente se trata o no de un caso de
responsabilidad penal o ésta ha quedar reducida a la
posibilidad de que de su declaración se siga la imposición
de sanciones corporales o, como también se ha intentado
hacer valer entre nosotros, si corresponde o no a nuestra
“identidad normativa” (sociológicamente hablando), la
imposición de sanciones denominadas penales por parte
del sistema de justicia criminal al patrimonio y derechos
de una persona jurídica.
De lo que aquí vamos a hablar no es, por tanto, del
que puedan imponer los tribunales del orden criminal,
sino, propiamente, de sus presupuestos normativos,
esto es, de las condiciones que la ley establece para
hacer efectiva la responsabilidad en el patrimonio de
como delitos y, en particular, del valor que en la
determinación de dicha responsabilidad ha de dársele
a la adopción e implementación de modelos de prevención
de delitos al interior de la empresa.
I. EL SISTEMA CHILENO DE CERTIFICACIONES
Como es sabido, la Ley Nº 20.393, de diciembre de 2009,
introdujo en Chile una regulación específica de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas derivada
de la comisión de un grupo determinado de delitos
de funcionarios públicos chilenos y extranjeros), adoptando
para ello el modelo de la regulación italiana (aunque
designándola directamente como responsabilidad penal
y no como responsabilidad meramente legal o administrativa,
según se prevé en dicho modelo y se preveía en el
proyecto original), y las propuestas que hiciera en su
ejercicio para acceder a la Cátedra de Derecho penal el
Profesor español Adán Nieto. En la discusión parlamentaria,
Para ello, dividiré mi exposición en cuatro partes,
comenzando con una breve exposición del sistema
y prevención de la comisión de delitos. Luego, procuraré
distinguir las fuentes de la responsabilidad de la persona
jurídica en general, para continuar con el efecto esperado
detallada regulación que se preveía para considerar un
modelo de prevención o compliance program como
en su aspecto más aparentemente novedoso, como
dirección que allí se establecen.
(*) Exposición realizada con base a la Po-
nencia leída el día 27 de febrero de 2012
en el Seminario Internacional “Corporate
Criminal Liability in EU Law: A Proposal for a
Common Regulation”, organizado en Toledo
por la Universidad de Castilla La Mancha. Se
89
han corregido ciertos errores de la ponencia
original y se han incorporado algunos argumentos producto del debate posterior en el
Seminario. Agradezco por ello a todos los
participantes en el seminario. La versión que
ahora se presenta fue leída en los Seminarios
de Actualización organizados por el Instituto
de Estudios Jurídicos de la Universidad San
Sebastián en el mes de agosto de 2012, en
las sedes de Santiago y Puerto Montt.
(**) Doctor en Derecho, Catedrático de Derecho
Penal de la Universidad de Chile.
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limitado ámbito de aplicación actual, el texto vigente
contiene un régimen de responsabilidad penal de las
personas jurídicas en principio aplicable a toda clase de
organizaciones y a toda clase de delitos (en la medida
que el legislador desee ampliar su alcance), de carácter
mixto, que contempla la responsabilidad penal de las
personas jurídicas por los actos de sus directivos y
2 0 1 2
La Superintendencia de Valores y Seguros, en
cumplimiento de dicho mandato legal, emitió con fecha
23 de enero de 2011 su norma de carácter general Nº
302, donde se establecen las normas que deben cumplir
de riesgo y demás entidades para cumplir la labor de
se crea un Registro público de entidades habilitadas
el modelo de los registros de auditores externos y
comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento
de los deberes de dirección y supervisión de la persona
jurídica.
Estos deberes generales de dirección y supervisión se
cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la
persona jurídica hubiere adoptado e implementado
modelos de organización, administración y supervisión
para prevenir la comisión de delitos como el cometido.
antes mencionado, indica que las personas jurídicas podrán
adoptar o no dichos programas, entregando lineamientos
de la discusión al momento de discutirse la ley, recogiendo
los principales elementos que ya se tenían en cuenta en el
Derecho comparado, a saber, la designación de un encargado
de prevención con facultades y recursos independientes
de la gerencia de la empresa, que da cuenta directamente
a la Dirección Superior de la misma, encargado de establecer
un sistema de prevención de delitos, que tome en cuenta
los riesgos de su comisión en las actividades de la empresa,
establezca protocolos y reglas de actuación que permitan
minimizarlos, y un sistema de sanciones internas que haga
posible su enforcement dentro de la misma. En cambio, no
se exige el establecimiento de códigos de ética ni la promoción
de la ética empresarial, como parte del modelo de prevención.
Si una empresa ha adoptado un modelo de prevención,
la ley considera también la posibilidad (no la obligatoriedad)
de la adopción e implementación de su programa de
deberán indicar que el modelo de prevención o programa
de cumplimiento “contempla todos los requisitos”
establecidos por la ley, en relación “a la situación, tamaño,
giro, nivel de ingresos y complejidad de la persona
jurídica”.
de incompatibilidades también similar: no podrán
e implementación se haya participado como asesor. Se
establece una regulación también parecida para la
(identificación de los certificadores, normas y
procedimientos que se emplean, metodología de
evaluación, etc.).
propiamente tal, el punto V. de la referida Norma General
Nº 302, establece que éste contendrá, aparte de las
menciones de rigor relativas a la individualización del
mismo, de la empresa certificante y de la que es
“cuenta con un modelo de prevención de delitos, que
éste se encuentra implementado y que dicho modelo
contempla todos los requisitos establecidos en la ley”
volver a pronunciarse respecto de la existencia e
implementación del modelo de prevención de delitos,
para constatar que éste posee en todos sus aspectos
período de vigencia “no podrá ser superior a 2 años”.
La literalidad del texto legal, especialmente de su artículo
3°, podría llevar a concluir que, adoptado e implementado
menos se podría pensar que, dentro del período de
eximirse de responsabilidad (o alegar falta de tipicidad,
desde el punto de vista de Juan Ignacio Piña), porque
habría cumplido con sus deberes de supervisión y
vigilancia, en la forma prevista en el art. 4°.
Sin embargo, como trataremos de demostrar, no parece
ser esta la interpretación ajustada a los principios
generales del Derecho penal, especialmente en aquellos
casos en que la responsabilidad surge por un hecho
expedidas por las empresas de auditoría externa,
ante la Superintendencia de Valores y Seguros, delegando
90
meramente derivado de la comisión de un delito por
parte de un directivo o subordinado que ha burlado el
modelo de prevención establecido.
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2 0 1 2
II. LAS
FUENTES DE LA RESPONSABILIDAD EN EL
DERECHO COMÚN. LA AUTÉNTICA DISTINCIÓN ENTRE
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO Y POR EL
HECHO AJENO
Si se observa el panorama de la discusión chilena en esta
materia, puede verse que en ella, como en la española,
suele admitirse que el fundamento de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas sería el llamado “defecto
de organización”, lo que suele caracterizarse también
como un “hecho propio” que limita la responsabilidad
puramente vicarial derivada de la responsabilidad del
superior: al infringir la persona jurídica sus deberes de
supervisión y vigilancia, se haría responsable por ello y
no tanto por el delito cometido por sus subordinados
y directivos. Llevado al extremo, esto querría decir que
dichos delitos operarían, frente a la responsabilidad penal
de las personas jurídicas como suerte de condiciones
objetivas de punibilidad, pues su comisión les es ajena y
la responsabilidad no se deriva de ella, sino de no haber
adoptado e implementado modelos de organización
para su prevención (general, no en particular).
La ley Nº 20.393 parece de algún modo fortalecer esta
idea al declarar en su art. 3º que las personas jurídicas
serán responsables de los delitos cometidos en su interés
o provecho por sus dueños, controladores, responsables,
ejecutivos y empleados, “siempre que la comisión del
delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte
de ésta, de los deberes de dirección y supervisión”.
Se suele insistir en que esta manera de responsabilizar
a las personas jurídicas, sería “moderna” frente a la, por
contraposición, “antigua” responsabilidad vicarial, como
la del sistema norteamericano y la que preveía, entre
nosotros, el Proyecto de Código de Labatut-Silva de
1938, y el ya derogado art. 3º del D.L. 211 de 1974, pues
exigiría como “elemento típico” o “fundamento” de la
responsabilidad penal un “hecho propio” (el incumplimiento
de los deberes de supervisión y vigilancia) cuya prueba
no se requeriría, en principio, en el marco de un sistema
vicarial, donde se atribuiría a la persona jurídica los
delitos cometidos en el marco de sus funciones por sus
representantes o empleados por el solo hecho de
Sin embargo, como veremos a continuación, hay en este
planteamiento un equívoco que repercute seriamente
en la interpretación del texto legal y el valor que ha de
En efecto, en primer lugar, como con toda claridad se
aprecia en el desarrollo de la discusión acerca de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas en el
Derecho comparado, donde las reticencias “dogmáticas”
continentales (las personas jurídicas no existen, si existen,
91
no comprenden “el sentido” del Derecho, etc.), han
sido superadas por el “pragmatismo” del common law
y la fuerza vinculante de tratados y organizaciones
internacionales que imponen establecer esta clase de
responsabilidad penal, no hay en su establecimiento un
más allá de la necesidad político criminal de evitar la
una organización cuyos dueños y controladores podrían
emplear para, de conformidad con el ya abandonado
principio “societas delinquiere non potest”, distribuir las
responsabilidades, atribuyéndose a través del empleo
la comisión de un delito e imputando el costo (la sanción
penal) al empleado que, actuando o no como “palo
blanco” o “cabeza de turco”, resultaba responsable a
título personal. Ello nos obliga a analizar con razonable
escepticismo propuestas que pretenden fundamentar
en conceptos y categorías a priori desarrollos normativos
que claramente las anteceden y cuyos orígenes
pragmáticos no pueden dejarse de lado.
de la Ley Nº 20.393 se establece un sistema de
responsabilidad por “el hecho propio”, pasa por alto que,
en todos los casos que allí se menciona se trata más de
atribución de responsabilidad por un hecho ajeno, pues
se exige la comisión de un delito por parte de sus ejecutivos
o empleados como fuente de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas. No es la falta de un modelo de
prevención (cuya adopción ni siquiera es obligatoria al
tenor del art. 4º de la Ley) lo que genera la responsabilidad
penal de la empresa, sino el delito que comete uno de
sus directivos y subordinados.
Se trata, por tanto, más bien de un sistema vicarial
limitado o mixto, donde la adopción e implementación
de sistemas de prevención puede tener la función de
eximir de responsabilidad o atenuarla, pero no la
fundamenta. De hecho, si se demuestra que la comisión
del delito no es consecuencia de la falta de tales modelos
de organización, su efectiva inexistencia no genera
responsabilidad penal. Como tampoco se genera
responsabilidad penal por no adoptar e implementar
tales modelos de organización, claramente facultativos
según el texto legal.
Lo que estamos diciendo, entonces es que en el art. 3°
de la Ley no tenemos casos de responsabilidad por el
hecho propio, sino de responsabilidad por el hecho ajeno,
limitada por la exigencia de que tal hecho sea consecuencia
de la falta de adopción e implementación de un modelo
de organización para prevenir hechos similares. Sólo en
auténtico supuesto de responsabilidad por un hecho
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imputable directamente a la persona jurídica, no por un
“defecto de organización” que no evita un hecho de
terceros, sino por su propio hecho.
Para entender bien esta diferencia, quizás sea mejor
recurrir a la doctrina que, entre nosotros, ha debido lidiar
con la responsabilidad de las personas jurídicas durante
obviamente, a la doctrina del Derecho civil en materia
de responsabilidad extracontractual. Allí se distingue
con claridad entre la responsabilidad por el hecho ajeno
y la responsabilidad por el hecho propio. Según el último
tratadista chileno en la materia, Enrique Barros, son casos
de responsabilidad de las personas jurídicas por el hecho
ajeno aquéllos en que ésta se deriva de la infracción de
una norma de cuidado por parte de un empleado, cuya
identidad puede o no estar determinada (casos de culpa
anónima), infracción que es posible por la falta de vigilancia
del empresario en su cumplimiento; mientras la
responsabilidad por el hecho propio deriva de la atribución
que, “pragmáticamente”, hace el Derecho de los efectos
de su propia organización a la persona jurídica: una
decisión o acuerdo adoptado por sus órganos directivos,
2 0 1 2
a que se atribuye, sin necesidad de probar que el hecho
es también causa de una defectuosa organización.
Si se analiza desde esta perspectiva el art. 3º de la Ley
Nº 20.393, podrá apreciarse que en éste no se contempla
directamente un caso de responsabilidad por el hecho
propio derivado de las decisiones de los órganos directivos,
en el caso de las Sociedades Anónimas, Juntas de
Accionistas, Directorios y Ejecutivos Principales, como
si la ley asumiera de entrada que estos órganos no pueden
tomar decisiones cuya adopción supone dar comienzo
a la ejecución de un delito. En cambio, parece asumirse
que si algún ejecutivo o empleado comete un delito (en
social, como un exceso no atribuible directamente a la
persona jurídica, sino indirectamente: esto es, si ese
“exceso” es consecuencia de no haberse adoptado e
implementado un modelo de prevención del delito
cometido. El art. 4º, por su parte, al regular el nombramiento
y funciones del Encargado de Prevención y los requisitos
mínimos de los modelos de organización que permitan
prevenir delitos parece adoptar similar perspectiva: en
empresas pequeñas y no tanto, el Encargado de Prevención
puede ser el propio dueño o controlado; en las más
que generan daños a terceros o a sus propios empleados.
ante la cual reporta.
Luego, la responsabilidad por el hecho propio no deriva
de alguna infracción (culpable) de los empleados, sino,
al contrario, del cumplimiento por parte de éstos de sus
funciones como tal: adoptando decisiones cuya ejecución
suponga un hecho ilícito, por ejemplo, emitir contaminantes
más allá de lo permitido; o ejecutando las labores propias,
por ejemplo, operando máquinas que, como empleado,
debe operar, pero cuya operación genera productos
defectuosos o accidentes a sus usuarios, no por un
defecto en el proceso o una negligente vigilancia del
mismo, sino por haberse “economizado” conscientemente
en las materias primas o en la mantención de la maquinaria
empleada. También es posible considerar, como se hace
en los Estados Unidos, como un hecho propio, el consentir,
aprobar o ignorar deliberadamente la realización por
sería el caso de un empleado que, en principio sólo “por
las suyas”, soborna a funcionarios públicos, lo cual, por
por sus Ejecutivos Principales, a pesar de ser conocido.
Señala Barros que conviene delimitar la responsabilidad
por el hecho propio o “culpa en la organización” de la
responsabilidad por el hecho ajeno y de la responsabilidad
estricta u objetiva. En el caso de la responsabilidad (por
culpa) por el hecho ajeno, es necesaria la prueba completa
de la responsabilidad del tercero, esto es, de la infracción
culpable cometida por el empleado. En el de la
responsabilidad estricta, bastaría con acreditar la relación
de causalidad entre el hecho dañoso y la persona jurídica
92
Esta constatación puede vincularse tanto con una profunda
e inconsciente resistencia a considerar en serio la
comprobada potencialidad criminógena que ofrece a
controladores y Ejecutivos Principales la separación de
sus patrimonios con el de las empresas, poniendo énfasis
sólo en los estímulos que los empleados y trabajadores
cumplir metas.
Para ponerlo en términos concretos: si el Directorio de
una sociedad anónima aprueba la contratación de un
“intermediario” que “facilitará” los trámites para obtener
una autorización municipal, pagándole una suma cuantiosa
al efecto y por anticipado, parte de la cual, por el
conocimiento que se tiene del mercado, es presumible
se destine al soborno del empleado municipal encargado
de la autorización, decide la comisión de un delito por
un hecho propio, decisión que normativamente es
equivalente a la de una persona natural que actúa con
conocimiento y voluntad, esto es, dolosamente, pues
la voluntad de la persona jurídica, normativamente, es
la que resulta de ese acuerdo, el cual no es equivalente
a la suma de voluntades de los concurrentes, pues de
haber votos minoritarios, éstos no son capaces de
alterarla. Lo mismo sucederá si el Directorio o la Junta
de Accionistas se niega deliberadamente a conocer los
detalles de la operación que aprueba para no tener que
rechazarla, o la da por buena, una vez conocida y
ANUARIO IDEJ
Sorprendentemente, en ese caso no está pensado, al
menos no directamente, el art. 3º de la Ley Nº 20.393,
sino en otro diferente: el del jefe de contabilidad que,
para conseguir el bono de metas, se “excede en sus
funciones” y paga un soborno (incluso con su dinero)
para que la empresa obtenga el contrato cuya cuantía
le permite disfrutar de ese pago extra (y que compensa
lo abonado), o el del Jefe de una Obra que, para cumplir
las metas impuestas, soborna al inspector municipal
que pretende su paralización. En estos casos, los delitos
son hechos ajenos para la empresa, pues sólo son hechos
propios de quienes los ejecutan: la empresa sólo responde
de ese hecho ajeno si se comete a consecuencia de que
carece de un modelo de prevención implementado de
conformidad con la ley.
La explicación a este fenómeno y las confusiones que
produce radica en un malentendido acerca del origen
de la defensa de cumplimiento y su regulación allí donde
se ha desarrollado.
En efecto, por una parte, la defensa de cumplimiento
o compliance no es producto de elucubraciones
responsabilidad penal de las personas jurídicas, sino de
la práctica procesal norteamericana, enfrentada a un
sistema de atribución de responsabilidad vicarial, donde
la comisión de un delito en el contexto empresarial es
directamente atribuible a la empresa en cuyo contexto
superior. Sin embargo, allí la defensa no ha logrado
imponerse como eximente, aunque sí como atenuante
de la responsabilidad (y como un antecedente para
llegar a acuerdos y probation), con una excepción
general: que el delito sea cometido por los ejecutivos
principales de la empresa, o consentido o deliberadamente
ignorado por éstos, es decir, cuando el hecho pueda
concebirse como un hecho propio de la empresa
actuando a través de sus órganos y ejecutivos principales
y no como un hecho ajeno evitable.
O, en otras palabras, la defensa de cumplimiento parece
tener sentido cuando con ella se demuestra haber
realizado todo lo posible para prever y evitar un hecho
que, por razones ajenas a la capacidad del quien debe
evitarlo, se comete de todos modos, esto es, cuando
se emplea para alegar que se ha sido diligente en el
cumplimiento de los deberes de supervisión y vigilancia.
Pero no parece tener sentido cuando se pretendiera
alegar para excusar la responsabilidad por el hecho
propio voluntario de la persona jurídica, como sería si
el Directorio de una Sociedad Anónima o sus ejecutivos
principales decidiesen, con conocimiento de causa,
93
2 0 1 2
es la organización de la persona jurídica la que permite
siempre que éste necesariamente debiese haberse
cometido por un ejecutivo principal de la misma.
Con estas consideraciones y distinciones en mente,
pasemos ahora a analizar el efecto esperado sistema
III. EL EFECTO DE LAS CERTIFICACIONES (LA DEFENSA
DE CUMPLIMIENTO)
Aunque la ley chilena no hace obligatoria la adopción e
implementación de modelos de prevención de delitos
“que la persona jurídica cuanta con un modelo de
prevención de delitos, que éste se encuentra implementado
y que dicho modelo contempla todos los requisitos
establecidos en los numerales 1), 2) y 3) del art. 4º de la
Ley 20.393”, y el inciso tercero del art. 3º de dicha ley
señala que “se considerará que los deberes de dirección
y supervisión se han cumplido cuando, con anterioridad
a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere
adoptado e implementado modelos de organización,
administración y supervisión para prevenir delitos como
el cometido, conforme a lo dispuesto en el artículo
siguiente”, esto es, el 4º.
Atendido lo anterior, señala Juan Ignacio Piña que si se
quiere evitar la responsabilidad penal, la adopción y
facto”.
Sin embargo, ese mismo autor plantea la duda acerca
penal, teniendo en cuenta que la Fiscalía Nacional ha
señalado como instrucción general que, “será objeto de
investigación y prueba” “la efectiva adopción e
implementación del modelo de prevención”. También
Ignacio Castillo, uno de los asesores del Ministerio de
Justicia en la redacción del texto legal, ha insistido en
que no basta la adopción e implementación de un modelo
es “efectivo” en la prevención de los delitos de que se
trata.
Sin perjuicio de lo anterior, hay que hacer notar que la
expresión “efectiva etc.” no se encuentra en el texto del
inciso 3º del art. 3º, sino que solamente se exige la
adopción e implementación de tales modelos.
La cuestión de fondo que suscitan estas reticencias
frente a texto legal es la siguiente: ¿hasta qué punto la
“adopción e implementación de modelos de prevención”
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permite eximirse de responsabilidad penal, especialmente
Desde luego, lo primero que llama la atención es que la
idea de una completa exención para el caso de adopción
de modelos de prevención, como la que parece plantear
la ley chilena, no se encuentra presente allí donde se
originó la defensa de cumplimiento.
En efecto, en el sistema norteamericano, como ya dijimos,
basado en la idea de la responsabilidad vicarial, la defensa
de compliance (basada en la existencia e implementación
de un efectivo modelo de prevención de delitos, salvo
en el caso que se trate) tiene un efecto claro y delimitado
en juicio: permite una la reducción de la pena (siempre
que el delito no haya sido cometido, aprobado o
deliberadamente ignorado por los directivos). Previamente
al juicio, la Fiscalía puede tomar en cuenta el cumplimiento
para aplicar criterios de oportunidad y llegar a acuerdos
con probation. Pero no se acepta la defensa de
cumplimiento como una defensa tal que permita la
completa exención de la penas. Es más, la Corte Suprema
ha establecido que incluso las rebajas previstas en los
Lineamientos de Sentencia Federales para los casos de
efectiva compliance no son obligatorias para los jurados.
Por otra parte, tampoco se acepta tan llanamente en
Italia, cuya legislación se tuvo de modelo, pues salvo
algún caso excepcional, los tribunales se resisten
consistentemente a aceptar que la adopción e
implementación de un sistema de compliance permita
eximir completamente de responsabilidad penal en el
caso concreto, alegando que la comisión de un delito
es la prueba de que el modelo de prevención ha fracasado,
esto es, que no es idóneo para la prevención de los
delitos.
Quizás la respuesta a estas dudas e incertidumbres no
se encuentren en supuestamente “modernas” teorías,
sino más bien en las viejas cuestiones derivadas de los
fundamentos de la responsabilidad por el hecho propio
es una virtud y, como tal, un hábito consistente en el
constante ejercicio de actos prudentes. La adopción
habitual de decisiones prudentes y su materialización
hace a un hombre prudente, un buen ciudadano. Por
extensión, podría decirse que la adopción e implementación
constante de medidas de prevención de delitos por
parte de una empresa, la convertiría en una empresa
“virtuosa”, en una “buena ciudadana corporativa”. Pero
un hombre prudente se puede equivocar y cometer una
responder por su equivocación. Pero como en el error
radica también el perdón, según el Estagirita, pocos
94
2 0 1 2
negarían que la prudente conducta en el pasado pudiese
habilitar, eventualmente, para atenuar la responsabilidad
penal (así, por ejemplo, entre nosotros, para las personas
naturales, esta atenuante se llama “irreprochable conducta
anterior”).
Sin embargo, el haber actuado previamente de manera
prudente o justa, no exime de la responsabilidad por el
acto injusto que se comete después. Ergo, no es posible
eximirse de la responsabilidad por el hecho propio,
alegando no haber antes infringido la ley.
Respecto de las personas jurídicas, así parece entenderlo
claramente el Derecho norteamericano, al establecerse
en los Lineamientos de Sentencia Federales que la
adopción de efectivos modelos de prevención, que
obviamente fallaron respecto del delito que se juzga,
no habilita para eximirse ni atenuar la pena, si los delitos
se cometieron por los directivos de la organización, o
con su aprobación o deliberado desconocimiento.
Al respecto, podría alegarse que la regulación
norteamericana es un efecto de su modelo vicarial de
responsabilidad penal de las personas jurídicas y que
el resultado de la imputación no sería el mismo si ésta
se fundamentase en un presupuesto diferente, la
“culpabilidad de la empresa” basada en la idea de
“defecto de organización” como equivalente funcional
de la culpabilidad del ser humano, como se dice sería
el fundamento de sistemas mixtos como el italiano y el
chileno.
Incluso podría alegarse que en este punto se encuentra
la diferencia sustancial entre el sistema vicarial y el de
la responsabilidad por defecto de organización: el
defecto de organización y su antónimo, la buena
organización (i.e., la adopción e implementación de
modelos de prevención de delitos), jugarían en el sistema
basado en el “defecto de organización” como requisitos
de imputación, esto es, del si de la pena; en cambio, en
los sistemas vicariales, sólo tendría un rol limitado al
quantum de la pena.
Esto es lo que parecería desprenderse de la legislación
italiana, donde la adopción efectiva de modelos de
prevención permite teóricamente eximirse de la
responsabilidad penal si el delito lo comete un subordinado
o, en caso de cometerlo un dirigente, lo hace burlando
las medidas de prevención (art. 6º y 7º DL 231/01). Sin
embargo, ya sabemos que la práctica indica lo contrario:
los tribunales rechazan la idea de que pueda existir una
suerte de exención de la responsabilidad penal construida
ex ante con carácter general y sin atención al delito
concreto que se juzga.
A ello cabe responder que, como hemos dicho en el
ANUARIO IDEJ
apartado anterior, el sistema chileno es mixto, pero con
base vicarial o, más bien, en la mayor parte de los casos,
es un sistema en el cual se establece una responsabilidad
penal por el hecho ajeno evitable que no se evitó. Pero
del art. 5º, son los propios Ejecutivos Principales y
Directores de la empresa quienes cometen el delito,
¿cómo podría ser evitado por un sistema de prevención
que se dirige, principalmente, a los subordinados, y del
cual están a cargo los directivos?.
Además, curiosamente el art. 6° de la ley chilena
contempla expresamente las mismas dos atenuantes
del Derecho federal norteamericano, que derivan de la
existencia de un sistema interno efectivo de prevención,
a saber: la de haber denunciado previamente al delito,
antes de su persecución formal (autodenuncia producto
de una investigación interna por parte del encargado
de cumplimiento, por ejemplo), y la de haber adoptado
prevenir la reiteración de la misma clase de delitos
objeto de la investigación”. Es discutible si la referencia
a “antes del comienzo del juicio” como momento para
la adopción de un modelo de prevención supone incluye
o no el caso de que éste haya existido “antes de la
comisión del delito” y alguien podría alegar que no,
pues de haberse adoptado antes de la comisión del
delito, la persona jurídica habría cumplido sus deberes
de vigilancia y control y, por tanto no podría ser imputable
penalmente.
Sin embargo, por una parte faltan casos prácticos donde
se haya resuelto jurisprudencialmente esta duda y, por
otra, no sería de extrañar, atendidas la experiencia
italiana y las razones que veremos más adelante, que
ante la disyuntiva entre una atenuación y una exención
completa de pena, los tribunales chilenos se decanten
por la primera vía, sobre todo tratándose de supuestos
en que el delito es, efectivamente, un hecho propio de
la persona jurídica, porque sus directivos lo han decidido
y ejecutado, o porque lo han aprobado, consentido o
ignorado deliberadamente.
En estas situaciones el rol que podría llegar a jugar la
de delitos sería el de una acreditación de buen
del actuar prudente”. Por lo tanto, nada impide en
nuestra interpretación que a falta de otras evidencias
que contradigan tal comportamiento anterior, dicha
2 0 1 2
las bases de una eximente absoluta construida ex ante,
una suerte de Bula papal. En efecto, compartiría con
las Bulas su carácter de bien de mercado, esto es,
susceptible de ser comprada al precio puesto por el
vendedor y, al igual que las Bulas que garantizaban el
acceso al cielo sin necesidad de ser virtuoso en realidad
(y, sobre todo, después de adquirida la Bula
correspondiente), podrían servir para garantizar a una
persona jurídica que estará ex ante exenta de la
responsabilidad por la comisión de un delito en su
provecho, tanto en los casos de delitos cometidos por
parte de un directivo o un subordinado actuando con
el acuerdo o aquiescencia de éste, como en los casos
de “excesos” de los subordinados que, por cuenta
para convencer al tribunal de que la empresa es un
“buen ciudadano corporativo” y, por lo tanto, aunque
el delito le beneficie y se haya cometido por sus
directivos como órganos de la misma, como la empresa
es una buena ciudadana, no respondería del mismo,
con independencia de que, obviamente, el modelo haya
fallado o hubiese sido burlado (otra forma de fallar: no
prevenir la burla) en el caso concreto.
Luego, mi impresión es que, en el mediano plazo, aún
en sistemas como el nuestro sólo será posible esperar
casos de hechos ajenos evitables con el modelo de
prevención, que por burla o un hecho objetivamente
imprevisible, no se pudo evitar, pues no resulta tolerable,
más allá de que así lo demuestra la práctica real de los
tribunales italianos y norteamericanos, la exención
anticipada de un delito del que se es responsable, como
un hecho propio de la persona jurídica, esto es, decidido
y mandado a cometer por los órganos directivos de la
empresa o aprobados, consentidos o deliberadamente
Salvo por nuestra tradición respecto de la atenuante
que existe para las personas naturales, incluso es difícil
en tales casos admitir esta atenuante de buena conducta
anterior corporativa.
Es más, aún en los casos de hechos ajenos evitables,
es dudoso que en el largo plazo se siga admitiendo la
exención y no se derive también en una simple atenuación,
por dos razones fundamentales: primero, porque la
de prevención en el caso concreto; y segundo, porque
atenuación prevista en el art. 6º de la Ley 20.393.
En cambio, si no se distingue entre la responsabilidad
por el hecho propio de la empresa y la responsabilidad
por el hecho ajeno evitable, como sucede en la mayor
95
empresa (uno de los requisitos del art. 3º), resultará
intolerable para la práctica que se los apropie y, además,
no responda por ellos. Las razones para sostener lo
anterior son las que siguen.
ANUARIO IDEJ
I V . D EL
POR QUÉ UNA CERTIFICACIÓN DE
CUMPLIMIENTO NO PUEDE EXIMIR DE LA PENA
ANTICIPADAMENTE, PERO SÍ ATENUARLA
1° Porque en el derecho continental la idea de que un
“buen ciudadano” está exento de penas por el sólo hecho
de serlo, no parece acorde con la de un derecho penal
de actos (y aún de actos propios de la empresa), tal como
hemos dicho antes, donde lo que se juzga en los casos
criminales es un hecho concreto y no la vida pasada del
acusado.
2° Porque si se aceptase la tesis del “buen ciudadano
corporativo”, también tendría que extenderse a los “buenos
excluir de la vida en común a los “malos ciudadanos”,
siquiera para mantener una cierta coherencia. Sin embargo,
dejando de lado la exageración, la verdad es que, en el
ámbito corporativo, quizás este sea uno de los efectos
reales de la adopción e implementación efectiva de
habilitación para la actuación de la vida en sociedad
(económica), como una suerte de requisito básico para
la constitución de sociedades, junto con sus estatutos y
demás requisitos. Probablemente, el Estado, las
organizaciones internacionales y los bancos y otras
grandes corporaciones sólo quieran mantener en el futuro
como para respaldar los créditos o contratos que se
otorguen o celebren.
2 0 1 2
“cabezas de turco”, en caso de una eventual investigación
en contra de la persona jurídica.
4° Porque si se asimila funcionalmente el defecto de
organización a la culpabilidad de las personas naturales,
podemos ver que existen respecto de éstas, en diversos
ámbitos de actividades más o menos riesgosas, mecanismos
y habilidades, como las titulaciones que se exigen para
ejercer ciertas profesiones o los exámenes que se rinden
periódicamente para obtener y conservar las licencias
de conducir o portar armas o manipular alimentos para
conocimientos, pocos parecen estar dispuestos a admitir
que por el sólo hecho de poseer un título de doctor en
medicina o una licencia de conducir uno pueda eximirse
ex ante de la responsabilidad por una actuación imprudente
en un momento determinado posterior. Desde esta
perspectiva, y sumado a lo que acabamos de decir en el
número anterior, podemos prever que quizás en el mediato
adopción de e implementación de planes de prevención,
no en exenciones anticipadas de penas, sino en condiciones
generales para el desarrollo de ciertas actividades
económicas por parte de personas jurídicas, como lo son
técnicas y de toda otra índole que se exigen para la
participación en determinados mercados y actividades.
implementado un sistema de prevención de delitos,
esgrimido como eximente anticipada, tiene el aroma del
“pretexto de la defensa” y de la “causa ilegítima”, conceptos
que se traían a cuento en la jurisprudencia antigua para
rechazar los alegatos de legítima defensa en caso de
responsabilidad penal, en tanto es pagado, no se diferencia
de las famosas “Bulas papales” a que ya hemos hecho
referencia y está, por lo tanto, sujeto a las mismas críticas
morales y, ahora, a las derivadas del principio de igualdad
que supuestamente rige en la mayor parte de los Estados
occidentales, pues no parece admisible que “ciudadanos
corporativos” con mayor capital que otros, lo que les
posibilita la adopción de modelos de prevención y su
o del mal que se trata de evitar por parte del que alega
estado de necesidad. Incluso en casos como el de las
“buenos ciudadanos”; en tanto que otros, con menos
recursos pero que cumplen rigurosamente la ley, no
adulterio, a mediados del siglo pasado la Corte Suprema
de Colombia declaró que el que se casaba con una novia
Pero claro, esto último no es un problema del sistema de
amante tras el matrimonio, no podía recurrir a la eximente,
que él mismo se había construido.
penal, el “mensaje legal” sería que, a continuación, durante
neoliberal al que quizás debemos irnos acostumbrando:
cuanto más se exige a las corporaciones, más se favorece
la concentración económica, aún en casos que esta
exigencia provenga, como parece ser, de quienes quieren,
por el bien de toda la sociedad, limitar las actuaciones
dañinas de las personas jurídicas.
gerentes y empleados inescrupulosos cuyos salarios
estuviesen fuertemente vinculados al monto de contratos
del Estado que se obtuviesen, dispuestos a asumir como
a quienes me han invitado y los que han tenido la paciencia
de escucharme.
Para ponerlo en el caso chileno: si se entendiera que
bastaría el establecimiento de modelos de prevención y
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FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES EN CHILE
Hernán Quiroz Valenzuela
la razonabilidad de una legislación protectora de los
consumidores supone, en buena medida, determinar en
qué consiste la particular debilidad de estas personas,
especial.
Aunque es evidente que en el comercio moderno el
consumidor, ordinariamente, más que consentir puede
solamente asentir, esa diferencia de poder no se produce
necesariamente entre las partes -el comprador y el
comerciante que le ofrece el producto-, sino que el poder
de establecer unilateralmente las características y hasta
el valor del producto lo tiene un tercero ajeno a la relación
jurídica entre el consumidor y el proveedor, como el
fabricante, el distribuidor o el importador del producto.
“La diferencia de poder negocial en las relaciones de
consumo –explica Pérez Bustamante- existe antes,
durante y con posterioridad al momento de la celebración
del contrato, y alcanza tal nivel de generalidad que
podría considerársela un presupuesto de la relación de
consumo, y abarcativa de todas sus etapas”(1). Don
Ricardo Sandoval señala que los consumidores constituyen
un grupo protegido por el legislador, “dejando de ser
considerados, como lo hizo el Derecho Mercantil clásico,
simple clientela de un establecimiento o empresa
comercial”. En su opinión, la existencia de los derechos
de los consumidores se basa en que “al igual que la
empresa proveedora está facultada para emplear toda
clase de estrategias y métodos lícitos destinados a
promover la colocación de sus bienes y servicios en el
mercado, el consumidor tiene derecho a ser educado
como tal para efectuar responsablemente las operaciones
de consumo, sin desventajas frente a ella”(2).
El objetivo común de los sistemas occidentales de
protección al consumidor que conocemos es, como
señala la ley ecuatoriana, normar las relaciones entre
proveedores y consumidores promoviendo el conocimiento
y “protegiendo los derechos de los consumidores y
(1) PÉREZ BUSTAMANTE, Laura: Derechos del
Consumidor, p. 37.
(2) SANDOVAL L. Ricardo: Derecho del Con-
sumidor. Protección del consumidor en la Ley
97
procurando la equidad y la seguridad jurídica en las
relaciones entre las partes”. El fundamento de esta
protección en la legislación comparada, es también
coincidente, tal como lo describe Aimone, en la necesidad
de corregir la “asimetría de las partes” en el conocimiento
que tienen sobre la cosa debida en la relación jurídica
que denominamos “relación de consumo”.
Cabe hacer notar que, lentamente, se ha ido dejando
atrás, tanto en la doctrina como en la legislación
comparada, el argumento del escaso o inexistente poder
negociador frente al proveedor, como motivo para
establecer una legislación de defensa del consumidor.
que éste tiene para perseguir las indemnizaciones de
los proveedores, por las particulares características que
tienen los daños que se producen en las relaciones de
consumo, lo que desincentivaría la actuación judicial de
los consumidores en forma individual(3), y también la
superación de la concepción clásica del contrato bilateral,
que rara vez son inmediatas entre las partes (4). Sin
embargo, la manera de procurar esos objetivos depende
de la concepción que se tenga sobre qué clase de
protección necesita el consumidor. Aquí juega un rol
decisivo el marco institucional que la Constitución ha
establecido al respecto y su protección a la libertad de
las personas.
Luis M. Cabello hace una relación inmediata entre la
legislación española y el funcionamiento efectivo de una
que la erradicación en la contratación de la denominada,
de las Cláusulas abusivas, mediante la inclusión de una
“lista negra” de ellas, de carácter enunciativo” y agrega
de cauce al libre mercado: libre competencia, transparencia
del mercado (concurrencia), libre elección del consumidor
19.955, de 14 julio de 2004, y en la legislación
comparada, p. 74.
(3) Los Derechos del Consumidor y La Trans-
parencia del Mercado, Colección Informes
del Consejo Económico y Social Español,
pp. 162 y 163.
(4) Véase PÉREZ BUSTAMANTE, Laura: Derechos del Consumidor, p. 33.
ANUARIO IDEJ
y seguridad jurídica para las pequeñas y medianas
empresas”(5). Otros autores, como Mauro Cappeletti y
Joao Batista de Almeida, entregan luces que nos permiten
entender por qué, aunque muchos de estos derechos
están amparados por normas vigentes incluso de rango
constitucional, merecen un reconocimiento y una
protección en una ley especial. Entre estas razones, es
interesante aquella que argumenta que los derechos de
los consumidores son, en algunos casos, supra individuales,
y en los casos en que son sólo individuales, su adecuada
defensa involucra intereses generales(6). Entre los derechos
supra individuales están el derecho de información y el
de educación de los consumidores. Los derechos
individuales, de los que sólo es titular el demandante,
pero cuya defensa afecta legítimamente el interés de
los terceros que están en la misma situación pero que
todavía no han resultado lesionados, son los que reconocen
y amparan las distintas leyes del consumidor, porque,
respecto de esos derechos, la cesación del daño que
persigue un consumidor es un objetivo común de los
demás, que con su acertada defensa evitan que la misma
vulneración se perpetre sobre ellos mismos. Por eso es
que, aunque el título de legitimación que permite actuar
al sujeto consiste en esgrimir un derecho quebrantado,
en los juicios del consumidor ese derecho quebrantado
es también amenazado para los otros consumidores
procesos, entonces, involucra la tutela de una serie de
otros intereses legítimos, lo que la doctrina llama una
afección indirecta, en forma de riesgo potencial, de que
esa práctica ilícita alcance a otros. A este concepto se
le ha llamado Función Preventiva de la Acción de Cesación,
y su uso en los procesos judiciales es muy propio del
derecho del consumidor(7).
En la legislación comparada, generalmente encontramos
dos tendencias en las leyes del consumidor; están aquellas
que buscan protegerlo de su propia incapacidad de
tomar decisiones correctas en materias de consumo, y
que lo someten a una especie de interdicción, adoptando
por él determinaciones incluso contra su voluntad, y las
que entregan al consumidor la posibilidad de elegir entre
las alternativas de consumo que posee, y que castigan
severamente tanto a quien ofrece un producto entregando
(5) CABELLO DE LOS COBOS, Luis María:
La Ley de Condiciones Generales de la
Contratación, p. 99.
(6) CAPPELETTI, Mauro: Formaciones sociales e intereses colectivos de la justicia civil.
BATISTA DE ALMEIDA, Joao. A Protrecao
Jurídica do Consumidor.
(7) CABANAS GARCÍA, Juan Carlos: Los procesos civiles sobre consumidores y usuarios y
98
2 0 1 2
a los consumidores información que no les permite
decidir libremente, por contener datos erróneos, como
a los que abusan de una posición dominante. Si bien no
hay una ley protectora del consumidor que consista sólo
en limitaciones a la libertad ni una solamente sancionatoria,
en alguna de ellas predomina la protección regulatoria,
como sucede en la Ley Federal Mexicana sobre protección
al Consumidor, mientras que otras privilegian la libertad
para elegir, como en los diversos sistemas estaduales
de protección al consumidor en los Estados Unidos(8) y
las normas sobre libertad de comercio que rigen en las
provincias y territorios canadienses.
En nuestro país, la Ley Nº 19.496 adopta una posición
intermedia, pues contiene regulaciones aplicables a una
mayoría de actos de consumo, y una batería de sanciones
para un sinnúmero de casos diferentes. Estas regulaciones
y esas sanciones, como ya está dicho, deben ser aplicadas
dentro del marco que impone el orden público económico
establecido en la Constitución. Esto resulta de la mayor
importancia para interpretar nuestra ley, cuyas fuentes
de economías dirigidas o semi dirigidas, fundamentalmente
diferentes de nuestro orden económico constitucional,
que está basado, como pudimos ver al comienzo de
esta obra, en la libertad y en la responsabilidad de las
personas.
Con todo, la legislación chilena no atribuye una condición
de inferioridad connatural al consumidor, porque le
impone deberes y lo hace responsable de ejercer
correctamente sus derechos. El artículo 3º de la Ley
19.496 establece “derechos y deberes básicos del
consumidor” y dispone, en primer lugar, su deber de
informarse responsablemente sobre los bienes y servicios
ofrecidos; y luego, su deber de evitar los riesgos que
puedan afectarle. El artículo 3° bis, que regula el derecho
de retracto del consumidor, termina estableciendo el
“Deber de Restitución”, sin cuyo cumplimiento no tiene
lugar el retracto, aunque se den todos los supuestos para
su aplicación. El consumidor tiene también el deber de
retirar los productos en reparación y de utilizar los
de control de las cláusulas generales de los
contratos, p. 147.
(8) En el sistema legal norteamericano, la
protección al consumidor se basa en que la
información disponible para elegir entre los
distintos bienes y servicios sea lo más perfecta
posible, de manera que el sistema de libertad
económica funcione efectivamente. En el derecho
europeo, son frecuentes las regulaciones que
tienden a proteger a los consumidores de los
abusos que puedan cometer los proveedores.
Quizás por este acento regulador, es que en los
sistemas europeos siempre el sujeto protegido
by stander, que es la persona que sin haber
realizado un acto de adquisición se ve directa
o indirectamente afectada por el estado en que
se encuentre el producto o servicio.
ANUARIO IDEJ
del mismo artículo establece el deber de celebrar
operaciones de consumo con el comercio establecido.
En armonía con esta norma, el artículo 21 de la misma
ley, que trata acerca de la responsabilidad por
incumplimiento, dice: “Tratándose de bienes amparados
por una garantía otorgada por el proveedor, el consumidor,
el artículo 20, deberá hacerla efectiva ante quien
corresponda y agotar las posibilidades que ofrece,
conforme a los términos de la póliza”.
Cabe señalar, además, que el artículo 24 de la Ley 19.496
prescribe que las infracciones a lo dispuesto en esta ley
serán sancionadas con multa de hasta 50 UTM, si no
tuvieren señalada una sanción diferente, sin distinguir
entre quien comete la infracción. Así como esta ley
dispone obligaciones para los proveedores, también
establece, como hemos visto aquí, deberes para los
consumidores, de donde se sigue que estos últimos
también pueden, en cuanto consumidores, infringir esta
ley y quedar comprendidos en el tipo infraccional de ese
artículo 24.
La Ley 19.955 añadió un nuevo artículo 50 E, según el
cual, cuando la denuncia, querella o demanda interpuesta
carezca de fundamento plausible, el juez, en la sentencia
y a petición de parte, podrá declararla como temeraria.
“Realizada tal declaración –dice esta norma-, los
responsables serán sancionados en la forma que señala
el artículo 24 de esta ley, salvo que se trate de acciones
iniciadas de conformidad a lo señalado en el Nº 1 del
artículo 51”. En este último caso, la multa podrá ascender
hasta 200 UTM, “pudiendo el juez, además, sancionar
al abogado, conforme a las facultades disciplinarias
contenidas en los artículos 530 y siguientes del Código
Orgánico de Tribunales”; y esto se entenderá “sin perjuicio
de las responsabilidades penal y civil solidaria de los
autores por los daños que hubieren producido”, daño
que, naturalmente, puede ser producido por un consumidordenunciante-temerario a un proveedor.
debe resolver ponderando las circunstancias de cada
caso, entre el ejercicio de una conducta permitida por
el derecho –interponer una acción judicial- contra la
comisión de un acto de abuso del derecho, tendiente a
(9) Sentencia de la Corte de Apelaciones
Santiago el 1° de enero de 1925. RDJ,
,t XXV, S 1ª, p.p. 117 y ss. En un sentido
similar ha fallado la Corte de Apelaciones
de Santiago, en sentencia de 28 de julio de
fecha 3 de noviembre de 1937. RDJ, t XXXV,
sec. 1ª, p. 173.
99
2 0 1 2
provocar lo que se ha llamado “los efectos punitivos del
proceso”, por el hecho de hacer pasar a una persona
por las adversidades inherentes a un juicio. Sobre este
particular, la I. Corte de Apelaciones Santiago ha fallado
que “el mero ejercicio de una acción judicial, aunque los
o daño por sí sólo”(9)
la E. Corte Suprema. No hace mucho, la I. Corte de
por la E. Corte Suprema, determinó que el ejercicio de
una acción judicial había sido abusivo, por haberse
ejercido en forma extremadamente imprudente(10).
proteger al consumidor y dejó atrás cualquier concepción
acerca de su debilidad intrínseca. Esta ley intrudujo en
la Ley sobre Protección a los Derechos de los Consumidores
la siguiente regla: “No se considerarán proveedores las
personas que posean un título profesional y ejerzan su
actividad en forma independiente”. En nuestro ordenamiento
jurídico la condición de profesional es, en general, un
componente fundamental en la responsabilidad civil(11).
Don Pablo Rodríguez observa que los profesionales
gozan en Chile de un reconocimiento de la autoridad
un monopolio en sus respectivas áreas de trabajo(12).
A la luz de esta evidencia, es razonable plantear que si
el fundamento de la existencia de una ley especial para
proteger los derechos de los consumidores como es la
Ley 19.496, fuese su incapacidad de contratar en una
posición de equilibrio con su contraparte, entonces no
se habría limitado su aplicación a los actos mixtos,
dejando fuera de su ámbito un sinnúmero de situaciones
en que puede haber tal desequilibrio, no se le habrían
impuesto semejantes obligaciones y no se habría excluido
de la aplicación de esta ley la relación cliente - profesional,
porque en los servicios profesionales muy probablemente
existirá –en el convenio mismo y en los hechos- una
desigualdad entre las partes. Si la “debilidad” del
consumidor en razón de la cual esta ley especial debe
protegerlo no es absoluta, sino relativa a ciertos elementos,
debemos buscarlos en la historia de la ley(13), que apunta
a la protección de dos bienes juridicos: la perfección
de mercados y la libertad del consumidor para elegir.
(10) RDJ, t. XCV, S 1ª, p 57. Véase BARROS
BOURIE, Enrique (2006): Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica
de Chile. p. 135.
(11) Véanse, los artículos 1857, 1858 N° 3,
Art. 1861), 1928 inc. 4°, 1932 y 1933 del
Código Civil.
(12) RODRÍGUEZ GREZ, Pablo: Nuevas ten-
dencias de la responsabilidad, p. 53.
(13) Este es un análisis desde la perspectiva
de la ciencia del derecho, obviamente que
hay factores políticos, sociológicos y econódel derecho del consumidor, pero eso no es
materia de este estudio.
ANUARIO IDEJ
El mensaje presidencial con que el proyecto de ley fue
enviado al Congreso establecía como primer objetivo
de esa reforma a la Ley 19.496 ampliar su ámbito de
aplicación “convirtiéndola en norma general aplicable
a todos los actos de consumo y supletoria de las leyes
especiales relacionadas con la protección de los derechos
de los consumidores, entregando facultades al Servicio
Nacional del Consumidor para asumir su defensa,
independiente de si el acto de consumo está regido por
la Ley 19.496 u otro cuerpo normativo” y añadía “La
ampliación referida se establece eliminando el carácter
mixto del acto jurídico de consumo, vale decir, civil para
el consumidor y mercantil para el proveedor. Por su
parte, mantener la vigencia de las leyes especiales
resulta conveniente, por cuanto ello da cuenta de la
fue desechado durante la tramitación parlamentaria.
La información completa y oportuna acerca de los
bienes disponibles en el mercado y sobre sus características
relevantes para tomar decisiones en torno a ellos, es el
elemento que se toma en cuenta para evaluar lo que
los economistas denominan “perfección de mercados”,
información, bajo las mismas condiciones y con las
mismas oportunidades que los demás sujetos que
pueden decidir acerca de los mismos bienes.
Esta consideración fue planteada por el ejecutivo como
uno de los fundamentos del Proyecto de Ley sobre
Protección a los Derechos de los Consumidores. Así
consta en el mensaje del Presidente de la República al
Proyecto que concluyó con la Ley 19.496, entre cuyas
ideas matrices se señalaba precisamente propender a
la perfección de los mercados. Decía el referido mensaje
presidencial que “En la economía de mercado, la
competencia es la que regula y resguarda la relación
entre proveedores y consumidores. Pero los mercados
distan de ser perfectos y competitivos, por falta de
información ya que tiene costos importantes”. El Boletín
de la Comisión de Economía de la Cámara de Diputados,
que resume los antecedentes tratados a partir de la
sesión 32ª, en que discutió este proyecto de ley, dejó
constancia de que entre las ideas fundamentales o
matrices del proyecto de ley contenidas en el mensaje
estaba “la regulación de las relaciones de consumo
entre proveedores y consumidores, dentro de una
economía social de mercado” y la “transparencia de los
mercados”(14). En el mensaje presidencial de la Ley 19.955
volvió a plantearse la cuestión como uno de los
(14) Mensaje del Presidente de la República,
N° 178-344, al Proyecto de ley relativo a los
derechos de los consumidores, en las actas
100
2 0 1 2
fundamentos rectores de ese proyecto, en los siguientes
términos: “Fortalecer la transparencia en la información
disponible, y un adecuado equilibrio entre los distintos
actores, tal como ocurre en las economías más avanzadas,
siendo éste uno de los pilares de su mayor desarrollo”(15).
El conocimiento sobre el producto ofrecido está relacionado
también con el derecho a la información y con la perfección
de mercados. La Ley 19.496 reconoce este derecho, no
sólo a través de una declaración dentro de los derechos
y deberes básicos del consumidor (Art. 3° letra b), sino
en una serie de aspectos, como en la regulación de la
publicidad.
La posibilidad efectiva de escoger entre bienes equivalentes
es un derecho reconocido como tal en el artículo 3° letra
a), pero que, además, se repite en toda la Ley 19.496(16).
La facultad de interponer reclamos, en tanto, se asegura
al consumidor a través de varios medios. En primer lugar,
frente al propio proveedor, puede hacer valer su derecho
a “la reposición del producto o, en su defecto, a optar
por la devolución del precio que haya pagado en exceso,
cuando la cantidad o el contenido neto de un producto
sea inferior al indicado en el envase o empaque” (Art.
19). En segundo lugar, el derecho a reclamar el
reconocimiento de los derechos de los consumidores se
ampara a través de un procedimiento general aplicable
a materias de consumo, que es de única instancia para
casos de menor cuantía, y mediante la defensa de los
denominados “intereses colectivos y difusos”. La ley
19.955 incorporó esta institución con el objeto de
que afectan intereses supraindividuales”.
El mensaje decía a este respecto que “tal protección
viene a dar respuesta a la necesidad de articular
herramientas procesales adecuadas que permitan poner
en práctica instituciones sustantivas, como la declaración
de nulidad de cláusulas abusivas, y el ejercicio de acciones
colectivas resueltas por medio de una sentencia única.
De esta manera, se evita recargar a las partes y a los
tribunales de manera innecesaria con centenares y, a
veces, miles de casos iguales”. En tercer lugar, mediante
las facultades que la Ley 19.496 otorga al Servicio Nacional
del Consumidor para atender en forma gratuita a los
consumidores, recibir sus reclamos en todo el país,
personalmente o a través de sistemas electrónicos, y
para representarlos gratuitamente en los tribunales. En
cuarto lugar, con las facilidades para constituirse y las
de la Sesión 32º de la Cámara de Diputados,
de 21 de agosto de 1991.
(15) Boletín de la Comisión de Economía de
la Cámara de Diputados 2787-03.
(16) Véanse los artículos 3º letra a) y 30 inciso
ANUARIO IDEJ
amplias facultades que la Ley 19.496 reconoce a las
con recursos estatales, y asumir la representación de los
intereses colectivos y difusos.
Al revisar las actas de la discusión parlamentaria, tanto
de la Ley 19.496 como de las reformas introducidas por
las leyes 19.659, 19.955, 20.410, 20.543 y 20.555, observamos
que, en la perspectiva del legislador chileno, la debilidad
través de la Ley 19.496 se circunscribe a tres elementos
de la relación de consumo: su conocimiento acerca del
producto o del servicio ofrecido, la posibilidad que tiene
de escoger con facilidad otro equivalente y la facultad
de reclamar contra sus defectos. La reciente Ley 20.410
19.496. El nuevo texto es el siguiente: “Para la aplicación
de las multas señaladas en esta ley, el tribunal tendrá
especialmente en cuenta la cuantía de lo disputado, los
2 0 1 2
cambios. Corresponderá entonces, a los Tribunales, al
aplicar esta regla, todavía muy reciente, interpretar el
sentido de haber reemplazado la frase “el grado de
negligencia en que haya incurrido el infractor” por la
de profesionalidad del proveedor, el grado de asimetría
de información existente entre el infractor y la víctima,
La sentencia de la E. Corte Suprema, de 1 de junio de
2009 contiene una profunda argumentación acerca de
los fundamentos de la protección especial que otorga a
los consumidores la Ley 19.496. “En relación al objetivo
de la normativa reguladora de la relación de consumo
–dice el fallo-, el derecho del consumidor tiene por
desigualdad en que se encuentra el consumidor. En este
sentido, su objetivo primordial es el restablecimiento del
equilibrio entre el consumidor y el proveedor”(18).
En consecuencia, el principio pro homine no podría
del proveedor, el grado de asimetría de información
obtenido con motivo de la infracción, la gravedad del
daño causado, el riesgo a que quedó expuesta la víctima
o la comunidad y la situación económica del infractor”(17).
informado, ha tenido la posibilidad de adquirir lo mismo
de otro proveedor igualmente cercano y ha dispuesto
de medios idóneos para reclamar en forma ágil y a un
consumidor de comprar caro, sino de no disponer de la
Durante la discusión del proyecto que dio origen a esta
ley no se analizó el alcance que se quería dar a estos
(17) Antes de esa ley, esta norma decía: “Para
la aplicación de las multas señaladas en esta
ley, el tribunal tendrá especialmente en cuenta
la cuantía de lo disputado, el grado de negli-
101
y sin coacción.
gencia en que haya incurrido el infractor, la
gravedad del daño causado, el riesgo a que
quedó expuesta la víctima o la comunidad y
la situación económica del infractor”.
(18) Proceso “Organización de Consumidores
y Usuarios de Chile con Banco de Chile”, Rol
1.297-08. La sentencia fue redactada por el
ministro don Sergio Muñoz G.gr
ANUARIO IDEJ
2 0 1 2
LA INHABILIDAD POR MATRIMONIO O PARENTESCO Y SU TRATAMIENTO
CONSTITUCIONAL POR PARTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Hernán Quiroz Valenzuela*
Resumen
Abstract
¿Puede la Contraloría dejar de aplicar una norma
legal expresa por ser contraria a la Constitución?
Esta interrogante surge al analizar aquella jurisprudencia
de la Contraloría General de la República en la que
se ha resuelto no hacer aplicable la inhabilidad para
ingresar a la Administración Pública por matrimonio
o parentesco por estimar que ello iría en contra de
lo establecido por la Constitución Política. Problemática
especialmente en cuanto a si son correctas esas
decisiones y cuáles podrían ser los fundamentos que
justifiquen las conclusiones contenidas en los
dictámenes emitidos por el ente contralor sobre la
materia.
de la República in Chile decide not to apply current
laws for contradicting the Constitution? This question
which has resolved not to apply the ineligibility legal
standards for working in the Public Administration
system due to marriage or kinship, arguing that it
would infringe the rules stipulated in the Chilean
Constitution. The matter is studied searching for an
answer, especially concerning the rightfulness of
these decisions, and at the same time, the arguments
reports on the subject.
Palabras clave
Key words
Inhabilidad de ingreso a la Administración Pública,
matrimonio o parentesco, Constitución Política de
la República.
Ineligibility to enter the Public Administration system,
marriage or kinship, Constitution.
(*) Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales, Universidad de Concepción, Magíster
en Derecho, Mención Derecho Público,
102
Universidad Austral de Chile, Docente de
Derecho Administrativo de la Universidad San
Sebastián sede Puerto Montt.
ANUARIO IDEJ
I. INTRODUCCIÓN Y MARCO NORMATIVO
Como punto de partida del presente trabajo corresponde
realizar una breve mención a algunos conceptos esenciales
contemplados en la Ley N° 18.575, Ley Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado, LOCBGAE(1)
del principio de la probidad administrativa.
Dicha ley, que data del año 1986, fue objeto de una
importante reforma el año 1999 en el ámbito de la probidad
pública y resulta aplicable –según prescribe su artículo
primero inciso segundo- a los órganos que integran la
Administración del Estado, a saber: los Ministerios,
Intendencias, Gobernaciones, órganos y servicios públicos
creados para el cumplimiento de la función administrativa,
incluidos la Contraloría General de la República, el Banco
Central, las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad
Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y
las empresas públicas creadas por ley.
2 0 1 2
en otras leyes- conforme a las cuales no podrán ingresar
a cargos en la Administración del Estado las personas
que tengan vigente o suscriban por sí o terceros, contratos
o cauciones ascendentes a doscientas unidades tributarias
mensuales o más, con el respectivo organismo de la
Administración Pública; los que tengan litigios pendientes
al ejercicio de derechos propios o de ciertos parientes y,
los que se hallen condenados por crimen o simple delito.
Sin embargo, en la que nos detendremos es en la inhabilidad
contenida en la letra b) del citado artículo, según la cual
no podrán ingresar a cargos públicos “las personas que
tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes
hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de
funcionarios directivos del organismo de la administración
civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de
departamento o su equivalente, inclusive”.
Esta norma, que establece la llamada inhabilidad por
El citado artículo no sólo indica el ámbito de aplicación
un notable intento en cuanto a delimitar quiénes forman
parte de la Administración Pública, una idea no del todo
precisa en la historia de nuestra legislación y organización
administrativa.
Ahora bien, la LOCBGAE, en su Título III, “de la probidad
administrativa”, contiene normas que resultan claves para
el desarrollo del tema. Así, tenemos que en su artículo
52, inciso segundo, define el principio de probidad
administrativa, el cual “consiste en observar una conducta
funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de
la función o cargo, con preeminencia del interés general
sobre el particular”.
evitarlos en el futuro. En ella, el legislador establece una
norma muy clara, de carácter drástico y severo, no exenta
de un cierto grado de prejuzgamiento en cuanto a las
expectativas de lo que podrían ser nuestras propias
conductas como ciudadanos. En efecto, con esta clase
de reglas, el Estado pareciera insinuarnos que desconfía
de nosotros, que nos ve con malos ojos, y hasta con
suspicacia, tal como si en materias administrativas no
a que nos somete el legislador queda claro desde la
génesis misma de esta norma, cuando descubrimos que
“todo esto dice relación con el hecho que entre parientes
cercanos existen complicidades humanas complejas que
perturban la buena administración”.(2)
El énfasis dado al principio de probidad administrativa,
ley de bases por parte de la Ley N° 19.653, quedó patente
no sólo en su conceptualización como principio esencial
dentro del tinglado administrativo nacional, sino que
además en el reforzamiento de otras instituciones cuyo
establecimiento se inspiró en ese principio, tales como
las declaraciones de intereses y patrimonio, las
de los lazos de la sangre o de la familia que pudieren
nublar el buen juicio de los agentes públicos o propiciar
y, por tal razón, opta por no correr riesgos y considera
de la administración y las bases sobre las que se estructura,
y, particularmente, en las inhabilidades, tanto de ingreso
entonces que establezca esta inhabilidad.
Es así como el artículo 54 de dicha ley establece inhabilidades
-que vienen a sumarse a las de carácter especial establecidas
Más aún las inhabilidades del artículo 54, se establecen
no sólo como un impedimento a tener en cuenta al
momento del ingreso a la Administración Pública, sino
(1) DFL N° 1-19653, de 2000, de la Secretaría
General de la Presidencia.
103
(2) Historia Legislativa Ley N° 19.653, Primer
Informe de la Comisión de Constitución, Le-
gislación y Justicia de la Cámara de Diputados,
Sesión 2ª, 23 de mayo de 1996.
ANUARIO IDEJ
que también, con carácter sobreviniente para aquellos
que, siendo funcionarios, pudieren incurrir en alguna de
las situaciones allí contempladas.
Así es como el artículo 64 de la LOCBGAE señala que
“las inhabilidades sobrevinientes deberán ser declaradas
por el funcionario afectado a su superior jerárquico
alguna de las causales señaladas en el artículo 54. En
el mismo acto deberá presentar la renuncia a su cargo
o función, salvo que la inhabilidad derivare de la
designación posterior de un directivo superior, caso en
el cual el subalterno en funciones deberá ser destinado
a una dependencia en que no exista entre ellos una
relación jerárquica”.
Se establece, por ende, una regla general y una excepción
en materia de inhabilidades sobrevinientes. Conforme
a la regla general, el funcionario que incurre en alguna
de las inhabilidades deberá comunicar esta circunstancia
señalado. Excepcionalmente, si la inhabilidad resulta de
la designación posterior de un directivo, el pariente
subalterno no tendrá que renunciar a su cargo, pero
deberá ser reubicado en otra dependencia del servicio
II. CRITERIOS
APLICADOS POR LA CONTRALORÍA
GENERAL DE LA REPÚBLICA EN CUANTO A LA
INHABILIDAD POR MATRIMONIO O PARENTESCO
Y SU RELACIÓN CON LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
La forma en que se vinculan la inhabilidad en comento
y las normas constitucionales se puede apreciar en la
jurisprudencia administrativa emanada la Contraloría
General de la República y, muy particularmente en dos
dictámenes, en uno de los cuales se resuelve un caso
de inhabilidad sobreviniente por matrimonio y, en el
otro, por un vínculo de parentesco que impediría el
ingreso a la Administración Pública. Analizaremos ambos
pronunciamientos en un orden estrictamente cronológico.
1. Matrimonio - inhabilidad sobreviniente - Familia:
Dictamen N° 29.134(3)
El primer caso a analizar corresponde a un pronunciamiento
del ente contralor a propósito de una consulta que
efectuó la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile,
respecto de la situación que afectaba a una funcionaria
de la Dirección Regional de Los Lagos, cónyuge del
recientemente nombrado –en ese entones, año 2004Director Regional de Gendarmería de Chile, de la misma
(3) De fecha 21 de junio de 2006.
104
2 0 1 2
región y de qué manera le afectaba la incompatibilidad
contemplada en el artículo 54 letra b) de la LOCBGAE,
en carácter de sobreviniente, tal como lo establece el
artículo 64 del mismo cuerpo normativo.
Acá, conforme al claro tenor literal del citado artículo
64, la referida funcionaria, en su calidad de cónyuge del
Director Regional, estaría afectada –sin ningún duda- por
la inhabilidad por matrimonio, debiendo aplicarse a su
respecto la regla de excepción, esto es, si bien no debía
presentar su renuncia, sí correspondía que fuera ubicada
o destinada a otro lugar donde no se produjera relación
o vínculo con su cónyuge. No obstante, la particularidad
de su caso conllevaba una complejidad extra toda vez
que la posibilidad de reubicación necesariamente
de Los Lagos.
Esta circunstancia especial es recogida por la Contraloría
al indicar que en ese contexto “resulta forzoso hacer
presente que el nombramiento del cónyuge de la señora
encuentre afectada por la inhabilidad prevista en el
citado artículo 64, por lo que correspondería que fuese
destinada a alguna dependencia del Servicio en donde
ella no tenga un vínculo de dependencia respecto de
su cónyuge, lo que sólo puede suceder con la destinación
de la misma a alguna unidad ubicada fuera de la Región
de Los Lagos o, en caso, contrario debería renunciar a
su empleo”.
Sin embargo, la Contraloría comienza a delinear aspectos
interesantes en la materia, al continuar su argumentación
de la siguiente manera: “No obstante lo anotado, cabe
señalar, en armonía con lo informado por la jurisprudencia
administrativa a través de los Dictámenes N°s 24.288,
de 2002 y 51.333, de 2005, que no es posible entender
que la intención del legislador haya sido la de obligar a
que, según lo dispuesto en los artículos 54 y 64 de Ley
N° 18.575, cese en sus funciones un empleado que se
desempeña en una determinada entidad como
consecuencia de la designación posterior, en calidad de
jefe superior de la misma, de una persona con la cual se
encuentra relacionada por el vínculo del matrimonio,
como ocurriría si se aplicara sin mayores consideraciones
lo prescrito en este último precepto.”
Complementando lo anterior, cabe precisar que el aludido
dictamen N° 24.288, de 2002, resolvió que “un estricto
criterio de interpretación, obligaría a sostener que un
funcionario de una dirección regional de un determinado
organismo y cuyo cónyuge es designado director regional,
ANUARIO IDEJ
debería ser destinado a otra región del país, lo que
importaría eventualmente alterar el normal desarrollo
de una familia, vulnerándose con ello lo prevenido en el
artículo 1° de la Constitución Política, que la considera
como el núcleo fundamental de la sociedad y que requiere
la debida protección del Estado, tal como se establece
en el artículo 74 de Ley N° 18.834, que reconoce que un
cónyuge no puede, sin su aceptación, ser destinado a
un empleo con residencia distinta y que, también, ampara
el artículo 133 del Código Civil que reconoce el derecho
que le asiste a ambos cónyuges para vivir en el hogar
común.”
Una vez llegado a este nivel en la fundamentación de
éste se aventura con el punto decisivo de la cuestión,
al sostener, que “en este entendido, entonces, no se
advierte cómo alguna de las disposiciones de Ley N°
18.575, esto es, su artículo 64, pueda ser interpretado
en orden a que lo en él dispuesto, pueda implicar que
uno de los cónyuges deba ser destinado a otra región
del país distinta de aquella en que poseen el hogar
común, afectándose así un bien superior y que conforme
a la Carta Fundamental, es obligación del Estado
proteger.”
Esto permite, llegar al desenlace del caso analizado,
precisándose que “una armónica interpretación de la
mencionada normativa constitucional y legal, permite
continuar desempeñando sus funciones en el Servicio
2 0 1 2
determinó que un profesor de Puerto Williams, pariente
consanguíneo de un concejal de dicha comuna, no podía
ejercer labores docentes en el Liceo de Puerto Williams
por encontrarse afectado por la inhabilidad comentada.
Frente a ello, tanto el afectado como el Alcalde de Cabo
de Hornos solicitaron a la Contraloría General la
desempeñarse en el establecimiento educacional de
Puerto Williams.
Los recurrentes fundamentaron su petición, en orden
a que no se aplique la inhabilidad de parentesco, en lo
dispuesto en el artículo 16, N°s 1 y 2, del Convenio N°
169, de la Organización Internacional del Trabajo, sobre
Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes
-promulgado mediante el decreto N° 236, de 2008, del
Ministerio de Relaciones Exteriores-, el cual prevé que
los pueblos interesados no deberán ser trasladados de
las tierras que ocupan, cuyos términos serían aplicables
Asimismo, indicaron que la aplicación de esa inhabilidad
contravendría el artículo 20, N°s 1 y 2, de esa convención
internacional, que compromete a los gobiernos para la
adopción de medidas que garanticen a los trabajadores
materia de contratación y condiciones de empleo y
para evitar cualquier discriminación entre aquéllos y
los demás trabajadores.
es lo mismo que decir que, en base a dicha interpretación,
no se aplicará al caso concreto la inhabilidad del artículo
54, ni tampoco el régimen excepcional contemplado
en el artículo 64, no obstante existir textos expresos al
respecto.
Cabe hacer presente que la Contraloría General no se
hizo cargo de dichas argumentaciones al momento de
Liceo de Puerto Williams- Libertad de trabajo y
Más aún, expresa en el dictamen comentado una
verdadera exposición de sus objetivos, inequívocos y
certeros, asumiendo un rol marcadamente garantista,
inmerso en un notorio espíritu de aplicación directa
de la Carta Fundamental en la solución de materias
puestas a su consideración, como ente superior de
control.
Dictamen N° 24.985(4)
En este segundo caso es quizás donde la Contraloría
se adentra más profundamente en un tratamiento
constitucional directo en materia de inhabilidades de
ingreso a la administración pública.
con las normas constitucionales pertinentes para resolver
la cuestión en términos favorables a los intereses de
los concurrentes.
En esta ocasión, se resolvió sobre una solicitud de
reconsideración a lo dictaminado por la Contraloría
Regional de Magallanes y Antártica Chilena(5), la que
Es así como indica que en el caso del profesor de
Puerto Williams: “procede analizar si la aplicación de
esta inhabilidad es contraria o lesiva a las garantías
constitucionales o a las bases de la institucionalidad,
(4) De fecha 30 de abril de 2012.
(5) Dictamen N° 1.125, de 2011, de la Contraloría Regional de Ma-
105
gallanes y Antártica Chilena.
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en términos tales que se deba dar preferencia a estas
últimas por sobre el tenor expreso del aludido artículo
54.”
Frente a esta verdadera declaración de propósitos se
despliega una serie de consideraciones fácticas que,
tales como que la comuna de Cabo de Hornos constituye
una localidad apartada del territorio nacional, que el
único establecimiento educacional existente en ella es
el Liceo Municipal de Puerto Williams, que otros
establecimientos educacionales son de difícil acceso
debido a las particulares condiciones de conectividad
de la zona, entre otras. Todas ellas llevan al ente contralor
a entender que “razonablemente” –el profesor- sólo
podrá desempeñar las labores propias su título profesional
en el mencionado liceo.
Sin embargo, no se agotan en las precedentes
consideraciones las particularidades del caso analizado.
Ello por cuanto otro punto que se tomó en cuenta por
la Contraloría fue que el mencionado profesor tenía su
domicilio en Puerto Williams y, además, era el único
docente en esa comuna.
interesantes basamentos normativos. Así, en primer
lugar manifestó que “en el caso concreto la aplicación
de la inhabilidad consagrada en la letra b) del artículo
54 resultaría en una violación de los N°s 16 y 17 del
artículo 19 de la Carta Fundamental, esto es, la libertad
de trabajo y la admisión a todas las funciones o empleos
públicos, sin otros requisitos que los que imponen la
Constitución y las leyes.” Para luego agregar que “si
bien los numerales citados reconocen que la ley puede
imponer restricciones a las garantías que ellos contemplan,
el N° 26 del mismo artículo 19 establece una limitación
al legislador, consistente en que los preceptos legales
que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece o que
las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán
afectar los derechos en su esencia”
La Contraloría a su vez, recurre al artículo 1° de la
Constitución, el que en su inciso cuarto establece que
el Estado está al servicio de la persona humana y su
inciso primero del artículo 3° de la ley N° 18.575 materializa
este principio de servicialidad en el orden administrativo,
añadiendo que ella debe llevarse a cabo por la
Administración del Estado -carácter que naturalmente
tienen las municipalidades- atendiendo las necesidades
públicas en forma continua y permanente.
Por ello, la municipalidad tampoco puede dejar de
106
el deber de adoptar las acciones pertinentes tendientes
a cumplir las obligaciones que le asigna el ordenamiento
jurídico.
Todo ello lleva a la Contraloría a acoger la solitud del
municipio de Cabo de Hornos y determina que en el
caso del profesor no resulta procedente aplicar la
inhabilidad de parentesco del artículo 54 de la LOCBGAE.
III. ALGUNAS CONSIDERACIONES QUE DERIVAN DE
ESTOS DICTÁMENES
Del análisis de los dictámenes surgen algunas preguntas,
cuyas respuestas no están exentas de problemas: ¿Puede
la Contraloría General de la República dejar de aplicar
una norma legal expresa por ser contraria a la Constitución
Política? ¿Puede efectuar un control de constitucionalidad
o con ello se estaría atribuyendo competencias propias
del Tribunal Constitucional? ¿Hay en estos casos, un
desconocimiento a la legalidad por no estarse al tenor
literal de la Ley Orgánica Constitucional de Bases
estos dictámenes ¿es acertado lo resuelto por la entidad
Trataremos de dar respuesta, al menos someramente,
a estas interrogantes.
de constitucionalidad: ¿Se inmiscuye en materias del
Resulta del todo evidente que la Contraloría realiza un
control no sólo de legalidad sino que también de
claros mecanismos: la toma de razón de los actos
administrativos y la emisión de dictámenes.
Sólo nos referiremos al segundo de ellos, toda vez que
la toma de razón no guarda relación con el tema acá
tratado.
En lo que respecta a la potestad dictaminante de la
Contraloría, es del caso indicar que un dictamen consiste
en la opinión jurídica o juicio que se emite o forma
acerca de la correcta aplicación de un cuerpo normativo
de la Carta Fundamental y, en general, el ordenamiento
normativo nacional, han encomendado ejercer el control
de juridicidad de los actos de la Administración, incluyendo
el emitir pronunciamientos en derecho con fuerza
obligatoria y vinculante.
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Por lo tanto, la obligatoriedad de los dictámenes emana,
en último término, de la norma interpretada y de los
preceptos constitucionales y legales que sustentan esas
opiniones jurídicas, desde el momento en que este
organismo Contralor nada agrega a la disposición
pertinente, limitándose a evacuar un juicio declarativo
al respecto.(6)
Esta potestad dictaminante encuentra su fundamento
normativo tanto en la propia Constitución Política de la
República, cuando en su artículo 98 prescribe –en lo
pertinente- que le corresponderá a la Contraloría “ejercer
el control de legalidad”. Asimismo en la Ley orgánica
potestades dictaminantes de la Contraloría, el principio
de inexcusabilidad contemplado en los artículos 14 y 41
de la ley 19.880.(7)
No es del todo inútil precisar que los dictámenes de la
Contraloría constituyen la jurisprudencia administrativa
y que es vinculante para toda la Administración del
De manera tal que el ordenamiento constitucional y
legal reconocen la competencia de la Contraloría para
efectuar un control de constitucionalidad en las materias
Lo anterior no debe interpretarse, bajo ninguna perspectiva,
como que ello quiera decir que tenga la facultad de
inmiscuirse en el área de acción que la propia Carta
Fundamental da al Tribunal Constitucional. No obstante,
tampoco debe entenderse que el Tribunal Constitucional
sea el único autorizado, por nuestro ordenamiento
jurídico, para revisar todos y cada uno de los casos que
puedan darse en la sociedad, en los que existan problemas
de constitucionalidad. Aún más, cierto sector de la
doctrina nacional ha llegado a sostener que ni siquiera
debe asumirse que sea el supremo intérprete de la
Constitución, toda vez que existirían buenas razones
para dudar seriamente de la posición del Tribunal
agregar- de la Constitución.(8)
Entonces, es posible asumir que la Contraloría se encuentra
facultada para resolver cuestiones de constitucionalidad,
dentro de las materias y situaciones fácticas que se le
plantean por los servicios, en el contexto de su potestad
(6) PALLAVICINI MAGNERE (2010), pp.
127 y 128.
(7) PALLAVICINI MAGNERE (2010), pp.
128 y 129.
(8) SILVA IRARRÁZABAL (2012), p. 611.
107
2 0 1 2
de emitir dictámenes interpretativos, toda vez que resulta
parámetro de control jurídico que realiza la Contraloría.”(9)
No existe, por tanto, exclusividad en la revisión de la
constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional,
pudiendo asumir la Contraloría dicha tarea cuando se
pronuncie sobre los casos en los que se solicita su
intervención, por cuanto es evidente que “interpreta la
Constitución quien la aplica”.(10)
Asimismo, no sólo conviven en sus labores interpretativas
de la Constitución el Tribunal Constitucional y la
Contraloría, sino que se diferencian claramente ambas
instituciones en dicha labor, por cuanto “mientras el
Tribunal Constitucional tiene la función de velar por el
control de constitucionalidad de los actos que analiza,
la Contraloría General de la República realiza un control
más complejo, que comprende, como he dicho, la
constitucionalidad y la legalidad de los actos administrativos
que examina –y la sujeción a la propia normativa que,
con carácter general, se han dado los órganos de la
Administración del Estado” (11)
tener en el tema analizado el llamado fenómeno de la
“constitucionalización del derecho” y que tendrá una
de la LOCBGAE por no encontrarse conforme a lo
establecido por la Constitución.
En efecto, se ha estimado que este proceso constituye
el cambio más relevante que se ha producido en la
última parte de este siglo, como una reacción al positivismo
literalista, siendo fruto, en primera instancia, de la
elaboración jurisprudencial, constituyendo una tendencia
que se asocia con la revalorización de la conciencia
del humanismo.(12)
Fenómeno que no se ha hecho ajeno al campo propio
del derecho administrativo, máxime si consideramos
que “las normas del derecho administrativo introducidas
en la Constitución han adquirido, a consecuencia de
esa jerarquía normativa, una estabilidad muy superior
a la que les hubiera dado su consagración meramente
legal”.(13)
(9) SILVA IRARRÁZABAL (2009), pp. 142 y 143.
(10) SILVA IRARRÁZABAL (2012), p. 575.
(8) SILVA IRARRÁZABAL (2012), p. 611.
(9) SILVA IRARRÁZABAL (2009), pp. 142 y 143.
(10) SILVA IRARRÁZABAL (2012), p. 575.
(11) PALLAVICINI MAGNERE (2010), p. 120.
(12) BARRA GALLARDO (2002), p. 6.
(13) BARRA GALLARDO (2002), p. 10.
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Esto último puede apreciarse con mayor nitidez en el
principio de probidad y su reconocimiento constitucional
en el artículo 8° en virtud de la ley Ley N° 20.050(14),
conforme al cual “el ejercicio de las funciones públicas
obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al
principio de probidad en todas sus actuaciones”.
Es precisamente este principio el que se ve involucrado
en los hechos materiales que sirven de sustento a lo
dictaminado por la Contraloría.
Por otra parte, algo similar se ha dado con la idea de
servicio público –también presente en el dictamen del
caso de Puerto Williams- toda vez que no se puede
olvidar que la justificación de la existencia de la
Administración se encuentra en la orientación a los
intereses colectivos, en el servicio del bien común.(15)
2. Sin embargo, a pesar de lo señalado, subsisten
decisión de la Contraloría en cuanto a no aplicar la
LOCBGAE, a pesar de su claro tenor literal, ante lo
cual cabe intentar el planteamiento de algunas posibles
alternativas de solución.
2 0 1 2
que implica una sujeción a la Constitución Política de la
República y al resto del ordenamiento jurídico (no sólo
a la ley), lo que resulta de vital importancia, toda vez que
no se agota el principio con la sujeción sólo a la ley, el
principio de juridicidad supone respetar toda la pirámide
normativa, en cuanto al grado y en cuanto a la materia.
Es más bien una sujeción al “bloque de la juridicidad”.(16)
De tal manera, la decisión de la Contraloría es acertada,
ya que acá no habría vulneración al principio de legalidad,
simplemente se preferiría el texto constitucional por
sobre el de la LOCBGAE, pero ello sin romper el bloque
de juridicidad.
b) Segunda posible solución
Desde una perspectiva más de fondo, debemos recordar
que la Constitución ha elevado a rango constitucional el
principio de probidad.
dictámenes se puede llevar al escenario de un evidente
conflicto entre dos principios con reconocimiento
constitucional: la probidad administrativa por una parte
y la protección de la familia -en el primer caso- o la
libertad de trabajo y la admisión a las funciones y empleos
a) Primera posible solución
dictámenes podría entenderse que la Contraloría ha
resuelto en contra de texto legal expreso o, lo que es lo
mismo, que estaría vulnerando el principio de legalidad.
Pero, efectivamente ¿existe acá una vulneración a dicho
principio? Si estimáramos que a la Contraloría le
corresponde exclusivamente un control de legalidad -y
no de constitucionalidad-, y que ello fuere una limitación
al campo de acción del ente contralor, esto no resultaría
más que en una mera ilusión y un intento vano de excluirla
de la posibilidad de revisar la aplicación de las leyes
chilenas conforme al cartabón constitucional.
establecen principios y que necesariamente, en el caso
concreto, el ente contralor se vio en la labor de resolver.
En tal sentido, la solución podríamos encontrarla recurriendo
a lo sostenido por Alexy, en cuanto a que los principios
son normas que ordenan que algo sea realizado en la
mayor medida de lo posible, dentro de las posibilidades
jurídicas y reales existentes, de ahí que se les considere
mandatos de optimización, por cuanto pueden ser
cumplidos en diferente grado y que la medida debida
de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades
reales sino también de las jurídicas. Es así como, en un
principios se debe solucionar en el sentido que uno de
en entredicho: el bloque de juridicidad, esto es, el ámbito
jurídico total, dentro del cual está incluida la Constitución
Política de la República. En efecto, el tema de aplicación
de ley y la Constitución parece superado, por cuanto
todo forma el bloque de juridicidad por el cual debe velar
la Contraloría así como cualquier órgano de la Administración
del Estado por expreso mandato constitucional, contenido
en el artículo 6°.
La Constitución, en sus artículos 6° y 7°, más que establecer
un principio de legalidad, establece uno de “juridicidad”,
(14) D.O., 26 de agosto de 2005.
(15) BARRA GALLARDO (2002), p. 12.
108
(16)
(17)
inválido al principio desplazado. Es más bien que “bajo
ciertas circunstancias uno de los principios debe ceder
ante el otro”. Se da una pugna no en la dimensión de la
validez sino en la dimensión del peso: qué pesa más en
un momento concreto), es decir, se ponderarán cuál de
los intereses, abstractamente del mismo rango, posee
mayor peso en el caso concreto.(17)
Al aplicar estos conceptos a las situaciones tratadas en
ambos dictámenes, debemos necesariamente ponderar
si el principio de probidad, establecido en resguardo de
, pp. 86-90.
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entendido como el soporte de nuestra organización
colectiva, tiene un peso mayor que la protección de la
familia o libertad de trabajo y la igualdad, según los casos
analizados.
Es decir, en términos reales y efectivos, sopesando los
diversos factores en juego, en los hechos concretos ¿qué
causa mayor impacto? Si resolvemos la problemática de
una manera u otra, ¿qué consecuencias se producen?
El resguardo para el ente social que se pretende al instaurar
–con rango constitucional y legal- a través del respeto
del principio de probidad, es a todas luces evidente. Todo
ello redunda, en última instancia, en mantener la sanidad
en el funcionamiento de nuestras instituciones y resguardar
de paso el adecuado manejo de los recursos pertenecientes
a todos los ciudadanos. De primar la probidad, y por
ende, aplicar la inhabilidad de ingreso, la comunidad se
En el mismo sentido, desde una perspectiva cuantitativa,
darle mayor peso a la probidad en ambos casos al preferirse
la aplicación de la inhabilidad, afectaría la situación de
sólo una familia -no de todas- o la de un solo profesor y
no de todo el magisterio, dando énfasis a aquella parte
del principio de probidad que llama a dar preeminencia
a los intereses generales por sobre los particulares.
la protección de la familia así como la posibilidad de
garantizar la libertad de trabajo y la admisión a todas las
funciones y empleos públicos conllevan un producto con
un valor agregado inconmensurable, tanto para esa única
familia como para toda la comunidad de Cabo de Hornos,
quienes no verán disgregados de su hogar común, ni
privados de su profesor, respectivamente.
Más aún si consideramos que, respecto del caso de Puerto
Williams, la interrupción escolar afectaría la continuidad
del servicio, lo que a su vez le daría un mayor peso a la
posición que permite no aplicar la inhabilidad del artículo
54, letra b) de la LOCBGAE, en pos de garantizar la
servicialidad del Estado para con la persona y la consecución
del bien común, que de por sí constituyen un argumento
más que contundente para inclinar la balanza a favor de
la no aplicación del referido impedimento.
c) Tercera posible solución
Finalmente, si las soluciones anteriores pudieren parecer
(18) ARISTÓTELES, Libro V, Capítulo X.
109
2 0 1 2
vía para resolver el problema acerca de si ha procedido
bien la Contraloría en los dictámenes acá analizados.
Este último camino lo podemos seguir, sin temor a
extraviarnos, recurriendo al concepto aristotélico de la
equidad, con el cual podríamos arribar a un tercer
más acertada de resolver los casos sometidos a su decisión.
En efecto, cualquier persona –más o menos razonable- y
que tenga un conocimiento elemental de cómo funciona
el mundo jurídico en sus intentos de precaver parámetros
aplicables en una sociedad que busca garantizar su
que es del todo imposible que las leyes contemplen todas
jurídicos de interés entre partes.
razonada y lógica que nos permita llegar a soluciones
adecuadas a la problemática diaria.
En efecto, Aristóteles planteó que “cuando la ley dispone
de una manera general y en los casos particulares hay
algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla
o que se ha engañado por haber hablado en términos
absolutos, es imprescindible corregirla y suplir su silencio,
y hablar en su lugar, como el mismo lo haría si estuviera
presente, es decir, haciendo la ley como él la habría hecho,
si hubiera podido conocer los casos particulares de que
se trata. Por lo tanto, lo equitativo es también justo y,
vale más que lo justo en ciertas circunstancias.”(18)
IV. A MODO DE REFLEXIÓN FINAL
Como conclusión valga indicar que las decisiones apegadas
a la ley nos gustan demasiado, máxime si son justas o
equitativas. Pero una decisión apegada a la ley que se
aleja de lo que entendemos –desde nuestra, muchas veces
cómoda, posición subjetiva- como decisión justa o
que nuestros estándares sean más tolerantes con aquellas
que, aunque se alejen un tanto del tenor literal de la ley,
se mantengan en el ámbito de la justicia y la equidad.
No obstante ello, en estos casos ¿puede entenderse que
la Contraloría se equivocó al resolver como lo hizo? En
base a lo que acá se intentó desarrollar, el suscrito se
inclina a creer que no.
ANUARIO IDEJ
BIBLIOGRAFÍA
ALEXY, Robert (1997): Teoría de los Derechos Fundamentales,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.
ARISTÓTELES: Ética a Nicómaco, Editorial Gradifco, Buenos
Aires.
BARRA GALLARDO, Nancy (2002): Probidad Administrativa.
Aproximación a la Ley N° 19.653 y a la jurisprudencia administrativa, LexisNexis, Santiago, Chile.
BERMÚDEZ SOTO, Jorge (2010): Derecho Administrativo
General, Legal Publishing, Santiago, Chile.
PALLAVICINI MAGNERE, Julio (2010): Control de Constitucionalidad de la Contraloría General de la República, en
Revista de Derecho Público de la Universidad de Chile, N°
72, 2010, pp. 108-132.
SILVA IRARRÁZAVAL, Luis Alejandro (2009): El control de Constitucionalidad de los actos administrativos legales. Un análisis
jurisprudencial y Comparado, Legalpublishing, Santiago, Chile.
SILVA IRARRÁZAVAL, Luis Alejandro (2012): ¿Es el Tribunal
Constitucional el Supremo intérprete de la Constitución?, en
Valparaíso XXXVIII, 1er semestre, pp. 573-616.
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DESHUMANIZACIÓN DEL DERECHO PENAL
PRIMER CAPÍTULO DEL LIBRO “LIBERTADES Y SEGURIDAD EN UN MUNDO PELIGROSO”
HernánTraducción del francés: Sebastián Alonso Díaz Pasten
PELIGROS PARA LAS PERSONAS
Y TRANSFORMACIONES DEL CONTROL SOCIAL
INTRODUCCIÓN
Peligros para las personas, los Estados, el planeta: el plan
elegido implica una ampliación progresiva de la mirada de
lo nacional a lo mundial. En la perspectiva nacional, que
abre esta primera parte, el miedo a las catástrofes y otros
peligros conocidos como naturales es, sin duda, uno de los
primeros factores de cohesión social. Al contrario, el miedo
al otro como delincuente o antisocial, puede conducir, si
es que éste no es detenido o encerrado, a la desintegración
social.
Evidentemente, no es el control social en sí mismo lo que
plantea un problema, ya que la inseguridad no es solamente
un sensación sino una realidad cotidiana que los Estados
tienen el deber de combatir. Lo que plantea un problema
que se da hasta en las democracias occidentales, es el
desarrollo “de una cultura del miedo, respecto de la cual
ningún discurso político ni ninguna puesta en escena
mediática de la información parece resistir(1)”.
Desde este punto de vista, el discurso del presidente
Barack Obama marcaría una ruptura si durara y se
propagara ya que la cultura del miedo, alimentada por
una doble confusión: por una parte se deforma la realidad
ya que es selectiva desde el momento en que el discurso
político-mediático elige las formas de la inseguridad sobre
las cuales la atención y el miedo de los ciudadanos debe
focalizarse, en desmedro de una comprensión general,
integrando en su complejidad los diversos aspectos de
la seguridad humana(2). Por otra parte, transforma el
control social ya que apela“ de un modo más o menos
subliminal a una mayor y permanente protección y
seguridad(3)
(1) M. Crépon, La Culture de la peur, Paris,
Galilée, 2008, p.14
(2) Informe S. Ogata y A. Sen, “Commision
sur la securité humaine”, (Comisión sobre la
seguridad humana) ONU, 2003.
111
Las estadísticas muestran que estas transformaciones
han tenido poco efecto en la criminalidad que parece
ser inherente a toda sociedad humana. En Francia, según
el Observatorio Nacional de la Delincuencia(4), la violencia
contra las personas habría aumentado regularmente
desde 1996, a pesar de la avalancha de leyes represivas.
No olvidemos que Durkheim analizaba la criminalidad
como un “hecho de Sociología normal”. Por una razón
simple: “para que una sociedad pueda evolucionar, es
necesario que la originalidad humana pueda ponerse
al día; ahora, para que aquella del idealista que sueña
con superar su tiempo pueda manifestarse, es necesario
que la del criminal, que está por debajo de su tiempo
sea posible, una no funciona sin la otra”. Dicho de otro
modo, el sueño de un mundo sin crimen no es otro que
la pesadilla totalitaria de una sociedad que ha dejado
de evolucionar.
provocadora: “El crimen es entonces necesario; está
ligado a las condiciones fundamentales de toda vida
social, pero no por esto es útil ya que las condiciones
en las cuales es solidario son ellas mismas indispensables
a la evolución de la moral y del derecho(5)”. Él precisará
más adelante, desde la segunda edición, que jamás tuvo
la intención de hacer apología del crimen, y reconocerá
que es legítimo combatirlo, en estos tiempos en que
compasiva(6)”, la política penal pretende erradicar el
crimen y suprimir hasta el riesgo de un crimen.
En nombre de un principio de precaución extrañamente
transpuesto desde el derecho ambiental al derecho
penal, se trata del abandono de la racionalidad penal
tradicional, que se dice moderna, que ya estaba grabada
(3) M. Crépon, La Culture de la Peur, (La Cultura
del miedo), op. Cit.
(4) Le Monde, 16 de enero 2010, p.12
(5) É. Durkheim, Règles de la méthode sociologique, (Reglas del método sociológico), Paris,
PUF, 18° ed., 1973, p.70
sionnel, (El Hombre compasivo), Paris, Seuil,
2008, p.99
(6)
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Esta racionalidad desprendida sin duda del mito,
consideraba al menos como un ideal, el objetivo de
responsabilizar al delincuente. Situaba en efecto el libre
arbitrio en el corazón de la responsabilidad penal,
rehusaba separar la pena y medida de seguridad y se
esforzaba en excluir las formas extrapenales de reclusión
administrativa o de vigilancia policial, recordando de
muy cerca las prácticas arbitrarias del antiguo régimen.
Es este ideal que los atentados del 11 de septiembre
2001 abatieron, al mismo tiempo que las torres gemelas
de Manhattan marcaban la victoria, al menos simbólica,
de Bin Laden sobre el odiado Occidente. Ciertamente,
las prácticas represivas habían comenzado a alejarse
antes del 11 de septiembre y es en el periodo posterior
que los Estados Unidos, en nombre de la guerra contra
el terrorismo, adoptaron una batería de nuevos dispositivos
preventivos y represivos, que transforman todo individuo
Estos dispositivos fueron transferidos parcialmente a
otros países, incluyendo Europa y notablemente en
Francia.
En Francia, la transformación no se limita sólo al terrorismo,
sino que también alcanza la criminalidad del derecho
común, sobre todo los crímenes de connotación sexual
cometidos contra víctimas jóvenes particularmente
vulnerables, y poco a poco a todas las formas de violencia
contra las personas.
(7)
” por algunos penalistas, una
transformación como ésa del control social tendría el
mérito de la innovación si es que no corriera el riesgo
de conducir hacia la deshumanización del derecho penal
(capítulo I) y a la radicalización de los procedimientos
de control, penales y extrapenales. Para evitar llegar ahí,
que reduce el sistema penal al formalismo de un orden
público general e impersonal, negando a las personas
implicadas, delincuentes y víctimas.
También, hay que intentar profundizar la
antropológica (capítulo III) de un control social que
parece oscilar, tal como lo muestra la jurisprudencia del
Consejo constitucional y de las Cortes Europeas, entre
dos polos: un polo humanista (el criminal es considerado
un ser humano al cual la sanción debe contribuir a
humanizar, es decir, a elevarlo sobre sí mismo volviéndolo
responsable de sus actos, respetando su dignidad); y
(7) J. Pradel, “Une double révolution en droit
français avec la loi du 25 février 2008 sur les
criminels dangereux”, (Una revolución dual
en la legislación francesa con la ley del 25 de
febrero 2008 relativa a criminales peligrosos),
112
2 0 1 2
un polo guerrero (el criminal, real o potencial, es un
enemigo peligroso que al igual que un animal, debe ser
neutralizado).
Nuestra mirada sobre el derecho penal estará focalizada
primero sobre el derecho francés, y más precisamente
en la ley de 2008 relativa a la retención por seguridad,
el cual ha sido el punto de partida de este libro, pero la
radicalización de los procedimientos de control atañe
también a la Unión Europea y de las relaciones entre la
antropológica tiene un interés más general aún.
CAPÍTULO I
DESHUMANIZACIÓN DEL DERECHO PENAL
La palabra “deshumanización” no designa solamente
aquí la forma extrema de la tortura, sino que también a
formas más insidiosas, y sin embargo más perniciosas,
ya que son presentadas en nombre del realismo y de la
protección social.
El debate no es nuevo: la visión humanista que sostiene
el derecho penal moderno había sido ya reconsiderado
solamente los regímenes totalitarios de principios del
(8)
, sino también a algunos países democráticos.
Por ejemplo, Bélgica adopta en 1930 una ley de defensa
social dirigida a los anormales y delincuentes habituales.
Pero a diferencia del sistema dualista hitleriano, el derecho
belga reconoce que las “medidas de seguridad y de
defensa social” tienen también la naturaleza de penas.
Cuando la ley fue reemplazada por las de 1964 y 2007,
Francia no ha conocido leyes análogas (salvo una ley de
1954 sobre los alcohólicos peligrosos que nunca fue
aplicada); pero un movimiento animado por el magistrado
Marc Ancel buscará conciliar bajo el nombre de “Nueva
defensa social”, la defensa social y el humanismo jurídico(9).
Él precisa en la tercera edición de su obra que las medidas
de defensa social pura no son deseables, “ni desde el
separar penas y medidas de seguridad, hará prevalecer
la denominación de “penas”, no solamente porque son
así sentidas por el condenado, sino para evitar las
desviaciones de seguridad. Entonces, el código de 1994
D., 2008, p.1000.
(8) J. Danet, “La dangerosité, une notion
criminologique, séculaire et mutante” (La peligrosidad, una noción criminológica, secular y
cambiante), Champ pénal (Ámbito penal), 2008.
(9) M. Ancel, La Défense sociale nouvelle. Un
mouvement de politique criminelle humaniste,(La
nueva defensa social. Un movimiento de política
criminal humanista), Paris, Cujas, 3e ed., 1981.
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queda como el de 1810, “penal”, en el sentido preciso del
término(10).
Por lo tanto, la tentación renace en el presente, en nombre
de la defensa de la sociedad y de la protección de las
víctimas potenciales, de un control social fundado
exclusivamente en la peligrosidad, con el riesgo de
convertirse sino en la racionalidad cientista de la escuela
positivista, al menos en una visión dualista muy cercana
que altera la nociones de responsabilidad y de sanción.
Responsabilidad
La ley de 2008 lleva dos novedades, ya que por una
parte permite mantener detenidos en razón de su
peligrosidad a condenados que han purgado su pena,
es decir, separar la peligrosidad de la culpabilidad; por
otra parte, permite juzgar a los enfermos mentales que
habían sido antes declarados sin responsabilidad, es
decir, juzgar por su culpabilidad material a personas a
las cuales la falta no les puede ser moralmente imputada.
Tal como señala Jean Pradel con cierta candidez, son
“las dos caras de una misma cuestión, la peligrosidad de
ciertos criminales”. Son sobre todo las dos caras de un
mismo discurso que destinado a calmar las víctimas y a
asegurar la opinión, logra vaciar la responsabilidad penal
culpabilidad, y una culpabilidad sin imputabilidad, la
responsabilidad penal al abandonar toda ligazón con el
libre arbitrio, perdería así su función de instituir al hombre,
de elevarlo por sobre su condición biológica y humanizando
el animal que se esconde en cada uno de nosotros.
Peligrosidad sin culpabilidad
La peligrosidad no es un concepto nuevo: los motivos
expuestos en el código penal de 1810 ya evocaba “el
estado de degradación” del delincuente. Lo que es nuevo,
es hacer un concepto separado del delito penal legitimando,
después de la ejecución de la pena, medidas de vigilancia,
como la puesta en vigilancia electrónica móvil (PSEM,
brazalete electrónico previsto como alternativa a la
prisión) o el “seguimiento socio-judicial” (SSJ), que
impone un cierto número de obligaciones, como la
prescripción de cuidados.
Primero concebida como una pena complementaria
instituida por un número limitado de infracciones sexuales
(10) R. Badinter, Introduction au Projet de
nouveau Code pénal, (Introducción al Proyecto
de Nuevo Código penal), Paris, Dalloz, 1988.
(11)
le traitement de la récidive des infractiosn
113
2 0 1 2
(ley del 17 de junio 1998), el SSJ derivó en medida de
seguridad a partir de la ley del 12 de diciembre 2005
sobre el tratamiento de la reincidencia, luego fue extendida
a otras violencias, a través de la ley del 5 de marzo 2007
sobre la prevención de la reincidencia, mientras que
aquella del 10 de agosto 2007 (reforzando la lucha contra
la reincidencia) impone a partir de ahí la cuasi-automática
obligación de cuidados.
En 2008, con la retención por seguridad se alcanzó una
nueva etapa, pasando de la vigilancia a un encierro de
duración indeterminada. En Francia, el único precedente
es la ley de 1885 sobre la relegación, derogada desde
hace tiempo; pero la ley de 2008 va más lejos, puesto
que la medida ya no está reservada solo para los
reincidentes y repone la peligrosidad evaluada por una
comisión interdisciplinaria, cuyo visto bueno condiciona
la decisión del juez.
La única relación entre esta peligrosidad y la delito penal,
tiende al hecho de que una pena ha sido previamente
pronunciada y ejecutada por un delito, formando parte
de una lista que siendo extendida mucho más allá que
sólo a delitos sexuales, permitiría presumir la peligrosidad
del autor. De ahí el problema de la prueba.
Es también el problema que se plantea en Guantánamo.
Para encerrar en dicho campo, el decreto presidencial
(sección 3, Closure of Detention Facilities at Guantánamo,
Executive Order, 22 de enero 2009) prevé que si un
individuo aun está detenido porque no ha sido juzgado
ni liberado, será “reenviado a su país de origen, liberado,
transferido hacia un tercer país o a otro centro de
pueden ser reenviados a su país y estarán detenidos solo
por su peligrosidad, ¿es necesario prever una forma de
asilo vigilado? Una comisión de revisión deberá decidir
en cada caso “seleccionando los medios legales”, pero
falta por establecer el estándar de la prueba.
Ciertamente en Francia, la ley de 2008, tal como la ley
alemana en la cual se inspira, parece ofrecer una base
legal que autoriza, en caso de peligrosidad, la retención
o el encierro por seguridad. Pero esta legalidad no es
más que aparente ya que no se aprecia cómo establecer
y contestar la prueba, tratándose de la noción de
peligrosidad, entendida también como criminal, que una
serie impresionante de informes (no menos de seis en
cinco años(11)) intenta distinguir de la peligrosidad
pénales, (Informe sobre el tratamiento de
los delitos recurrentes), N° 1718, Asamblea
Nacional, julio 2004; G. Fenech, Le placement
sous surveillance électronique mobile, (La
colocación bajo vigilancia electrónica móvil),
informe para el primer ministro, abril 2005;
J. F- Burgelin, Santé, justice et dangerosités:
pour une meilleure prévention de la récidive,
(Salud, justicia y peligrosidad: mejora de la
prevención de la reincidencia, informe de la
ANUARIO IDEJ
2 0 1 2
ción francesa
de psiquiatría, retomada en el informe de la ley 2088
al Senado, la peligrosidad psiquiátrica estaría “ligada a
la expresión directa de la enfermedad mental”, mientras
que la peligrosidad criminal se desprende del “conjunto
de factores ambientales y situacionales susceptibles de
favorecer la emergencia del paso al acto”. Para evaluarla
hay que asociar, mediante una aproximación
multidisciplinaria, a psiquiatras, psicólogos, sociólogos,
criminólogos y abogados.
y un conjunto de variables independientes. Nos ponemos
un poco más inquietos frente a la lectura de una obra
americana reciente(15) que demuestra la debilidad de las
bases teóricas, fundadas en criterios poco variados y
Michel Foucault, en su curso de 1974–1975 sobre los
anormales, señalaba ya que la expertise médico-legal
serviría de intercambio entre categorías jurídicas y
nociones médicas; “un intercambio que trabaja aún más
Bautizados como “ciencia criminológica”, estos análisis
de riesgo, sostenidos por una industria de la vigilancia
en plena expansión en los cuales ejecutivos salidos de
escuelas de negocios junto a retirados del ejército y de
servicios policiales, permitirían predecir el riesgo de
reincidencia.
agregaba de manera premonitoria: “Es al individuo
peligroso, es decir, ni exactamente enfermo ni exactamente
criminal al cual está dirigido este conjunto institucional”,
e igualmente al individuo “eventualmente peligroso (12)”.
Separando el enfoque criminológico del psiquiátrico, la
ley no hace más que reforzar este juego de legitimación
recíproca entre poder y saber, poder judicial y saber
médico y criminológico. La criminología encuentra sus
del poder de cisión del juez sobre la retención, cuando
el experto ha mantenido una alta probabilidad de
reincidencia(13)”. El poder de decisión del juez está aún
más debilitado que la peligrosidad, sin embargo concebida
como evolutiva, substituye al criminal innato por un
criminal de riesgo, cuyo status ya no se puede asegurar.
en el crece de observaciones clínicas y de estudios
conocidos como “actuariales (14)”, inspirados en el
vocabulario y métodos de seguridad, utilizados en los
investigar correlaciones estadísticas entre la reincidencia
Comisión de Salud-justicia, julio 2005; J.P. Gaa la peligrosidad, informe al Primer ministro,
Paris, octubre 2006; J.H. Robert, Comisión de
Análisis y de seguimiento de la reincidencia,
informe al Ministro de Justicia, junio 2007; V.
Lamanda, Amoindrir les risques de récidive
criminelle des condamnés dangereux,(Disminuir
los riesgos de reincidencia criminal de condenados peligrosos, informe al presidente de la
República, mayo 2008.
(12) M. Foucault, Les Anormaux, (Los Anormales),
Cursos en el Collège de France 1974-1975, Paris,
Gallimard /Seuil, Hautes Études, 1999, p.3-32.
114
los agentes y el fracaso de las prácticas que han acarreado,
no una disminución de los crímenes, sino el crecimiento
de la población carcelaria. Sin embargo, es verdad que
estos estudios son apoyados por estrategias de alta
tecnología, a través de la interconexión de bases de
multiplicidad de archivos aumenta los riesgos de errores,
tal como señala de manera preocupante el informe de la
CNIL (20 de enero 2009), luego del primer control del
sistema de tratamiento de delitos constatados (STIC)(16).
Cómo no creer que este doble deslizamiento –de criminal
a criminal potencial, luego de éste a poblaciones en riesgo–
abre la vía a una deshumanización que ya revela el
vocabulario prestado a los dispositivos sobre la peligrosidad
de las cosas. Términos como el principio de precaución
invocado frente al riesgo de dependencia, o la “trazabilidad”
para justificar la vigilancia electrónica, sugieren la
metamorfosis del ser humano en objeto peligroso,
objetivación en sentido literal, que deshumaniza en lugar
–para
no decir incongruente-, la iniciativa de algunos abogados
de intentar dar un barniz legal a estas prácticas de otra
época, de lanzarse en la búsqueda estéril de una
“presunción de seguridad(17)”. Habitualmente reservada
a las cosas, la expresión, en la práctica inaplicable
(comparar las setenta páginas consagradas a “la
pertinencia de presunciones de peligrosidad” con las
(13) J. Danet, “La Dangerosité…”, artículo citado.
(14) J.P. Garraud, “Réponses a la dangerosité”
(Respuestas a la peligrosidad), informe citado;
miento judicial de la reincidencia en Chicago),
1920-1940.
(15)
Policing and Punishing in an Acturial Age,
Chicago University Press, 2007. Ver también
B. Hartcourt, “La genèse de la rationnalité
actuarielle aux États Unis aux XIXe et XXe
siécles,(Génesis de la racionalidad actuarial
en los Estados Unidos en los siglos XIX y XX),
RSC, 2010/ N° 1.
(16) CNIL, Contrôle du STIC. Les propositions
respectueuse du droit des personnes,(Control
de STIC. Las propuestas de CNIL para una
utilización de archivos más respetuosa del
derecho de las personas, informe del 20 de
enero 2009.
(17) A. Coche, La Détermination de la dangerosité des délinquants en droit pénal. Étude
de droit francais (Determinación de la peligrosidad de los delincuentes en el derecho
penal. Estudio de la legislación francesa),
Presses universitaires Aix-Marseille, 2005.
ANUARIO IDEJ
ocho páginas relativas a la “pertinencia de presunciones
en la cual la política penal parece estar comprometida.
Un impasse que caracteriza también, a la inversa, la
posibilidad de declarar la culpabilidad de personas a las
cuales la ausencia de discernimiento parece excluir de
la imputabilidad de una falta.
Culpabilidad sin imputabilidad
Es verdad que la cuestión de la imputación de la
culpabilidad, ya sea a los enfermos mentales o a los
menores, es una cuestión formidable ya que es a la vez
instrumento de humanización si el delincuente puede
comprender el alcance de su acto, y de deshumanización
convierte entonces en una suerte de exorcismo colectivo.
Se sabe que el código de 1810 ya había sido percibido
como un progreso en lo que consideraba como
irresponsable (ni culpable ni punible) al delincuente en
estado de demencia, más allá de los hechos (artículo
64).
En el marco de la Comisión de revisión del Código penal,
vimos a los psiquiatras fuertemente divididos: algunos
argumentaban a favor de las virtudes pedagógicas y
curativas de la declaración de culpabilidad; otros temían
que bajo el pretexto de satisfacer las reivindicaciones
de las víctimas, la dignidad del enfermo mental sea
violada. Nosotros dudamos también y adoptamos
en caso de una persona con trastorno psíquico o
neuropsíquico estando abolido su discernimiento o el
control de sus actos, y responsabilidad atenuada si el
trastorno ha alterado solamente su discernimiento u
obstaculizado el control de sus actos (artículo 122-1,
código penal 1994). En la práctica, el número de
declaraciones de ausencia de responsabilidad por
trastorno mental a disminuido notablemente (de alrededor
de quinientos casos anuales en 1989 a casi doscientos
en la actualidad), mientras que ha aumentado paralelamente
el número de personas que requieren cuidados psiquiátricos
en prisión (alrededor del 25% de los detenidos). Presentada
como una nueva etapa, la ley del 2008 tiene dos
innovaciones principales. Por un lado, -permitir al juez
la manera de concebir la responsabilidad penal en caso
de ausencia de discernimiento. Por otro lado, introducir
una “disociación entre imputabilidad material e
(18) J. Pradel, “Une double révolution en
droit français…”, (Una revolución dual en
la legislación francesa con la ley del 25 de
febrero 2008 relativa a criminales peligrosos),
115
2 0 1 2
imputabilidad psicológica(18)” y permitir la celebración
de una audiencia, plantea una cuestión doble. ¿Tendría
la audiencia virtudes terapéuticas? La mayoría de los
psiquiatras se han opuesto, en tanto el argumento
destacado tiene menos de responsabilizar a los enfermos
que de responder a la necesidad de las víctimas, entiéndase
“facilitar su trabajo de duelo”, lo que muestra una
concepción de la justicia como lugar catártico, respecto
de lo cual son muchos los que lo rechazan.
En el plano jurídico, el asunto es saber si no habrá
contradicción con el principio recordado por Consejo
constitucional (ley de 1999 sobre la seguridad del tránsito)
que alude a que toda infracción penal contiene un
elemento moral y que “la culpabilidad no podría resultar
de la sola imputación material de los actos penalmente
sancionados”. Para evitar la censura, los redactores han
diferenciado la falta material de la falta moral. El resultado
es que el enfermo mental no sería ni inocente (porque
ha cometido los hechos) ni culpable (ya que la falta
moral no le es imputable). Esta coherencia se traduce
en la redacción de textos: el auto de sobreseimiento,
reformulado como “auto de ausencia de responsabilidad
por trastorno mental”, debe precisar que “existen cargos
los hechos que le son reprochados” (artículo 706 – 120,
párrafo 2)(19); al igual, cuando el asunto es reenviado
para juicio, el tribunal emite “un juicio de declaración de
ausencia de responsabilidad”, en el cual declara: “que
la persona ha cometido los hechos que le son reprochados”
(artículo 706-133, 1°); pero “que no tiene responsabilidad
penal…” (2°) ya que se pronuncia sobre la responsabilidad
civil (3°).
A primera vista, el caso de los menores es diferente.
Ciertamente se trata de un enfoque igualmente graduado
de la responsabilidad ya que el umbral de la mayoría de
un máximo. Bajo los dieciocho años, la culpabilidad que
condiciona la imposición de una pena, puede ser imputada
a los menores. Pero bajo la condición de que tengan
“capacidad de discernimiento” (artículo 122-8, código
penal). El problema es que después de las leyes Perben
I (2002) y Perben II (2004), el legislador no ha cesado
de bajar el umbral de edad que condiciona la imposición
de discernimiento y de imputabilidad en continua
evolución. Así, la ley de 2007 sobre la reincidencia
permite descartar sin motivo la atenuación de
D., 2008, p.1000. Artículo citado.
(19) S. Detraz, “Une nouvelle décision du juge
pour trouble mental, (Una nueva decisión del
juez de instrucción: la decisión de ausencia
de responsabilidad por trastorno mental),
RSC, 2008, p. 873.
ANUARIO IDEJ
2 0 1 2
reincidentes, lo cual constituye una medida excepcional
en Europa(20).
de la sanción y sus condiciones reales de su ejecución.
en cuenta el Memorándum del alto comisario europeo
de los derechos humanos(21), que había criticado el
derecho francés de los menores, propone la posibilidad
de imponer una sanción penal desde los doce años de
edad (en lugar de trece), y de hacer juzgar a los menores
por el tribunal correccional, en lugar de jurisdicciones
especializadas. Después de haber abandonado la reforma
por el umbral de la edad, el gobierno avizora siempre
la ordenanza de 1945, en la que se puede creer que
alcanza el mismo resultado que las reformas británicas,
marcadas por el endurecimiento de un derecho ya muy
represivo: el Crime and Disorder Act de 1998 multiplica
las medidas preventivas y el Criminal Justice Act de
2003 vuelve obligatorio la prisión agravada cuando el
menor es considerado como peligroso. Ahora bien, un
estudio reciente demuestra que el principal efecto
Reagrupando a los reincidentes, reales y potenciales, la
prisión excluye casi toda forma de reinserción y continúa
debilitando, en lugar de reforzar, la capacidades de seres
humanos de hacerse cargo. La deshumanización tiende
entonces, en primer lugar, a las condiciones de
encarcelamiento, lo que ocurre notablemente en Francia
(país en el cual la tasa de suicidio en prisión es la más
elevada). Es todavía muy luego para saber si la nueva
elevado de adolescentes menos socializados, a los
cuales el legislador los trata como amenazas que deben
ser circunscritas(22)”.
Lo más inquietante es que este “frenesí por la seguridad”
descansaría en un diagnóstico que no es “ni neutro, ni
objetivo, ni fundado”, ya que “no da cuenta de elementos
estadísticos disponibles, disimula todo aquello que no
se ajusta a la demostración deseada, toma casos
excepcionales presentándolos como modelos generales,
realidad que se puede hablar en ciertos casos de
verdaderas contradicciones, induciendo a errores a los
ciudadanos(23)”. En efecto, todo ocurre como si las
nuevas prácticas que debilitan la función humanizante
de la responsabilidad (peligrosidad sin culpabilidad,
culpabilidad sin imputabilidad) fueran menos el resultado
penal, que un sustituto a la incapacidad del sistema
(20) Ver D. Blan, “Les peines-plancher: quel-
ques éléments de droit pénal comparé” (Las
penas mínimas: algunos elementos de derecho
comparado)
ordonnance de 1945 par la loi du 10 août
2007” (La Reforma de la ordenanza de 1945
mediante la ley del 10 de agosto 2007), AJ
Pénal, Dalloz, 2007, dossier 352. Ver también
information sur la mise en application de la
loi N°2007-1198 du 10 août 2007 renforçant
la lutte contre la récidive des majeurs et des
116
Sanción
noviembre de 2009 logrará corregir las disfuncionalidades
denunciadas por distintos sectores. El contralor general
de lugares de privación de libertad creado mediante la
ley del 30 de octubre 2007 y nominado el 11 de junio
2008, ha hecho público el 8 de abril 2009, luego de seis
meses de ejercicio en el cargo, un informe de actividad
muy severo. Algunos meses después, el Consejo de
Estado se alarmó con la situación y en un hecho
excepcional, ofreció una conferencia de prensa (el 17
diciembre 2008) para presentar una serie de decisiones
(siete en un mes y medio) relativas al control de la
administración penitenciaria(24).
Pero es en la concepción misma de la sanción que la
cuestión de la deshumanización se plantea, desde que
el objetivo de la lucha contra la reincidencia, situada en
el centro de la política penal, conduce a un doble
movimiento: por una parte, repone en cuestión el principio
de la individualización de las penas; pero por otra parte
promover, en la prolongación del concepto de peligrosidad,
empoderamiento de las medidas de seguridad, y a veces
verla consagrada, como se ha visto en Francia y Alemania,
por la jurisprudencia constitucional. Esta contradicción
aparente, entre el estricto legalismo al cual lleva la
desinviduación de la pena y la imprecisión asumida que
resulta del empoderamiento de la medida de seguridad,
no debe ocultar el hecho que los dos movimientos tienen
por efecto común debilitar el objetivo de humanización
mineurs”, (Informe sobre la aplicación de la
ley N° 2007-1198 del 10 agosto 2007, que
refuerza la lucha contra la reincidencia en
mayores y menores), Asamblea Nacional, N°
1310, 9 diciembre 2008.
(21) Th, Hammarberg, Memorandum luego
de su visita a Francia, 21 al 23 de mayo 2008,
20 noviembre 2008.
(22) O. Cahn, “La justice pénale des mineurs
en Grande- Bretagne” (La justicia penal de
menores en Gran Bretaña), Archivos de ppolítica
criminal (APC), 2008, p. 237-290.
(23) L. Mucchielli, “Note statistique de (re)
cadrage sur la délinquance des mineurs”
(Nota de (re)encuadre estadístico sobre la
delincuencia juvenil), en L. Mucchielli (dir.), El
frenesí por la seguridad. Retorno al orden y
al nuevo control social, Paris, La Découverte,
2008, p 1sq
(24) Consejo de Estado, comunicado del 17
diciembre 2008; ver también “Control creciente
del Consejo de Estado sobre la administración
penitenciaria: siete decisiones en un mes”, Le
Monde, 19 diciembre 2008.
ANUARIO IDEJ
2 0 1 2
y de desviar la mirada sobre las condiciones prácticas
de la ejecución de sanciones.
necesariamente disminuida por la severidad de la pena.
Por otra parte, el informe de Geoffroy (como el del
Desindividuación de la pena
años la práctica judicial se ha endurecido decididamente
contra los reincidentes .
Si es verdad que la reincidencia es “insoportable para
el poder político”, puesto que ésta “reenvía el sistema
penal a su fracaso(25)”, la avalancha de leyes contra la
reincidencia es el signo de esta impotencia. Luego de
la implementación del brazalete electrónico (2005), y
antes de la detención por seguridad (2008), el legislador
creía haber encontrado la solución imponiendo a los
apartarse, a no ser por una decisión especialmente
(26)
. La historia de estas sanciones básicas son
el testimonio de una bella obstinación: propuestas por
el ministro del Interior en 2003, pero rechazadas por el
gobierno, son retomadas en 2004 bajo la forma de un
proyecto de ley, y descartadas por el Ministro de Justicia;
reintroducidas mediante enmienda luego del voto de la
ley sobre la reincidencia en 2005, serán nuevamente
rechazadas por el Parlamento; de nuevo descartadas
por el informe remitido por Jacques-Henri Robert al
adoptadas mediante la ley del 10 de agosto 2007(27).
Si el rechazo fue tan fuerte es porque el nuevo dispositivo
marca un retroceso del principio de individualización,
consagrado en la mayoría de los países europeos de
tradición continental y recomendado por el Consejo
Europeo. Practicado en los países de Common Law, este
sistema parece haber provocado una sobrepoblación
carcelaria que habría conducido a Australia a renunciar(28)
a él, ya que el efecto disuasivo no ha sido demostrado.
Es por tanto, en nombre de una represión efectiva que
el sistema será admitido en Francia por el Consejo
constitucional. El objetivo es en efecto, según Guy
Geoffroy ante la Asamblea Nacional, “de reforzar la
certeza de la sanción para prevenir la reincidencia”. Pero
la certeza depende ante todo de las investigaciones
ejecución efectiva de las penas. Entonces, ella no es
(25) P. Poncela, “Promenade de politique
pénale sur les chemins hasardeux de la dangerosité”, (Paseo de la política penal por los
caminos azarosos de la peligrosidad”, Paris,
(26) Cass. Crim., 16 diciembre 2008, N°
08-85.671.
(27) Ver M. Herzog-Evans, “Prévenir la récidive:
les limites de la répression pénale” (Prevenir
la reincidencia: límites de la represión penal),
AJ Penal, Paris, Dalloz, 2007, dossier 352.
(28) D. Blanc, “Les peines-plancher: quelques
117
En esta perspectiva, se malentiende que el legislador
no ha elegido más bien transformar la Comisión de
análisis y del seguimiento de la reincidencia en un
observatorio permanente e independiente, encargado
de evaluar los resultados de estas reformas penales y
de sistematizar las comparaciones con otros países. O
más bien, se cree comprender que el objetivo principal
no es la evaluación de la política penal, sino su
demostración. Desde que el gobierno hace ver que se
agiliza y que el Parlamento sigue, poco importa que el
estricto legalismo apegado a la desinviduación de las
sanciones, contradicha por el empoderamiento de las
medidas de seguridad fundadas en una noción igual de
imprecisa que la peligrosidad.
Empoderamiento de la medida de seguridad
Ciertamente, la sanción penal nunca se ha limitado a la
función jurídico-moral de retribución de la falta y la
mayoría de los manuales de derecho penal anexan a la
pena una función a la vez moral (retribución de la falta)
y utilitaria (readaptación social, pero también ejemplaridad
e intimidación, entiéndase eliminación)(30). Frente a una
criminalidad cuyas formas más duras parecen resistir
toda restricción, reaparece la función utilitaria, de
protección de la sociedad, de defensa social. De ahí las
nuevas medidas ya señaladas –especialmente el brazalete
electrónico y en caso de agresiones sexuales, el seguimiento
socio-judicial-, instituidas primeramente como penas
complementarias. Por lo tanto, especialistas como Pierre
Couvrat no se equivocaron: presentado como una nueva
forma de individualización, el seguimiento socio-judicial
está en realidad “mucho más guiado por la idea de
seguridad, que por la de reinserción social(31)”. Él deploraba,
por otra parte, que las soluciones propuestas consisten
en atribuir al juez “dones de adivino”. Mejor sería según
éléments de droit pénal comparé” (Las penas
mínimas: algunos elementos de derecho
comparado), artículo citado.
(29) F. Zocchetto, “Rapport sur le projet de
loi renforçant la lutte contre la récidive des
majeurs et des mineurs”, (Informe sobre el
proyecto de ley que refuerza la lucha contra la
reincidencia en mayores y menores). Comisión
de Leyes, Asamblea Nacional, N° 358, 3 julio
2007; G. Geoffroy y Ch. Caresche “Rapport
loi N°2007-1198 du 10 août 2007 renforçant
la lutte contre la récidive des majeurs et des
mineurs”, (Informe sobre la aplicación de la
ley N° 2007-1198 del 10 agosto 2007, que
refuerza la lucha contra la reincidencia en
mayores y menores), Asamblea Nacional, N°
1310, 9 diciembre 2008.
(30) B. Bouloc, Pénologie (Penalogía), Paris,
Dalloz, 3era Ed. 2005, N° 5 sq
(31) P. Couvrat, “Le suivi socio-judiciaire, une
peine pas comme les autres”, RSC, 1999, p. 376.
ANUARIO IDEJ
aprovechar el periodo de encarcelamiento por tratamientos
médicos eventuales, y de enlazar las medidas de vigilancia
a las diversas formas de libertad anticipada (libertad
puede y se debe mantener un control social más allá de
la pena expirada?”.
La respuesta no se haría esperar: desde 2004, la duración
del seguimiento socio-judicial (SSJ) se extiende después
de la ejecución de la pena, hasta treinta años para los
crímenes, y la ley sobre la reincidencia del 2005 extiende
su aplicación hasta las agresiones sexuales. Es entonces
“medida de seguridad” y que una “comisión de medidas
de seguridad” es llamada a dar una opinión, mientras
que un médico coordinador está encargado de la interfaz
entre el juez de aplicación de penas y el médico tratante.
Este empoderamiento de las medidas de seguridad, que
autoriza su aplicación inmediata, va a permitir al legislador
abandonar la política penal tradicional (culpabilidad/
castigo) en provecho de una política abiertamente de
un sistema dualista que evoca los peores momentos de
la política penal. Hay ahí una verdadera ruptura y por
tanto aceptada como evidencia por el Consejo
constitucional, que separa, a partir de 2005, las medidas
de seguridad de las penas. A decir verdad, si es explícito
sobre los objetivos de medidas de seguridad (prevención
y no represión), no dice gran cosa sobre las penas. Más
precisamente, la Corte constitucional alemana(32) intenta
explicar que la medida de seguridad presenta objetivos
del derecho en el pasado, la medida de seguridad debe
prevenir peligros y desplegar sus efectos en el futuro”.
Obligada a reconocer que las funciones preventivas se
superponen ya que la ejecución de la pena “sirve a la
reinserción social del delincuente y a la protección de
todos contra nuevos delitos”, la Corte de Karlsruhe
objetivo de mostrar, tanto a la persona detenida por
seguridad como a la población, que la medida de seguridad
reviste el carácter de una medida preventiva especial”.
Convendremos en que el argumento es débil, como
evidencia el ejemplo del querellante (asunto Mücke)
condenado en 1986 a cinco años de prisión en 2009.
(32) Detención del 5 febrero 2004, BverfGE
2 Bvr 2029/01
(33) M. Van de Kerchove “Le sens de la peine
dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel”, (El sentido de la pena en la jurisprudencia
118
Evocando estas dos decisiones constitucionales, un
estudio concluye respecto de las fragilidades de las
diferencias entre sanciones y medidas de seguridad(33).
Una fragilidad marcada también por una cierta ligereza
hacia los resultados concretos, acumulando reformas
sin evaluación de su puesta en marcha, a tal punto que
la brecha se acrecienta entre el discurso y las prácticas.
El discurso, que descansa sobre algunos clichés relativos
al aumento de la criminalidad y a la angustia de las
víctimas, parece favorecer deliberadamente confusiones
e ilusiones. Así por ejemplo, la prescripción terapéutica
se apoya en la confusión entre un tratamiento en el
sentido médico del término, que se limita a los casos
patológicos y supone una participación voluntaria, y el
tratamiento que sería mejor llamarlo “acompañamiento
médico psico-educativo” por ser obligatorio y
multidisciplinario. Confusión e ilusión ya que haciendo
obligatorio el “tratamiento” hasta las agresiones sexuales,
la ley hace pensar que permitirá luchar contra la
reincidencia(34).
En cuanto a las prácticas, los psiquiatras se asombran
marcha de la ley de 1998 (SSJ y prescripción terapéutica)
“jamás han sido oficialmente dadas de baja por el
legislador a pesar de ser denunciadas por todos los
actores” y no han servido de lección a la Cancillería y
al Parlamento para la redacción de la nueva ley (la de
agosto de 2007).
Hacen entonces una enumeración impresionante de las
carencias actuales: falta de formación de equipos de
atención de psicopatías; sobrecarga, falta de medios y
equipos hospitalarios que intervienen en las prisiones;
ausencia de evaluación de programas.
En suma, una larga lista de cuestiones no trabajadas
en la actualidad a nivel sanitario, no mucho más que en
la articulación de la justicia, y un llamado al legislador:
“por una vez, pensemos antes de actuar(35)”. La respuesta
será que el voto en urgencia de la ley sobre la detención
preventiva que no solamente marca una nueva etapa
hacia la deshumanización del derecho penal, sino que
inicia además, con la desnaturalización de la expertise
en favor de la opinión de una simple comisión, un paso
hacia la radicalización de los procedimientos de control.
del Consejo Constitucional), RSC, 2008, p.805.
(34)
2 0 1 2
de soins dans la loi renforçant la lutte contre
la récidive”, (Obligación de cuidados en la
legislación para reforzar la lucha contra la
reincidencia), AJ Penal, Dalloz, 2007, dossier
352, p. 367 sq.
(35) Ibid.
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2 0 1 2
Extensión Cultural
Jurídica
119
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2 0 1 2
ANUARIO IDEJ
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INAUGURACIÓN DEL INSTITUTO DE ESTUDIOS JURÍDICOS
Con fecha 1 de junio del 2012 se llevó a cabo en el Campus
Bellavista de la Universidad San Sebastián la inauguración
del Instituto de Estudios Jurídicos, IDEJ, perteneciente
a la Facultad de Derecho de la Universidad, en presencia
de alumnos y autoridades universitarias, además de
importantes personalidades del mundo jurídico de nuestro
país.
El IDEJ está dedicado al desarrollo de proyectos de
Derecho, las Ciencias y las Humanidades, debiendo velar
por el desarrollo del conocimiento bajo los parámetros
de excelencia, veracidad y ética, como también dedicarse
a impartir cursos, seminarios y otras actividades de índole
jurídica, humanista y cultural.
desarrollo armónico en la formación de los alumnos”. El
Instituto se enfocará también en “materializar el desarrollo
de programas de postgrado dirigidos a la especialización
de los abogados”, indica el decano. Junto con ello instó
a los alumnos a aprovechar el proceso que constituye
su preparación académica.
La actividad contó con la participación del entonces
ministro del Interior y Seguridad Pública, Rodrigo Hinzpeter,
proceso de transformación de la sociedad. “Las
universidades son un verdadero trampolín para la movilidad
social y este gobierno se ha comprometido de manera
importante con ese rol”, destacó.
El director del Instituto de Estudios Jurídicos, Luciano
Hutinel, puntualizó que el organismo que lidera “busca
destacó el apoyo que ha brindado la Universidad San
Sebastián a este proyecto, que según explicó, busca
generar un vínculo entre las políticas culturales y educativas
Acto de inauguración del IDEJ.
Yasna Otárola, profesora de Derecho Civil U. San Sebastián;
Viviana Readi, directora Escuela de Derecho U. San Sebastián
Santiago; Luciano Hutinel, director IDEJ, y Alejandra Carrasco,
secretaria ejecutiva del Centro de Educación Ciudadana, CEC,
de la U. San Sebastián.
121
extensión cultural”, agregando que el trabajo referido a
la investigación se hará en coordinación con la oferta de
postgrado que ha diseñado la Facultad de Derecho.
Rodrigo Hinzpeter, ministro de Defensa, acompañado de
alumnos de Derecho de la U. San Sebastián.
Xavier Armendariz, decano Facultad de Derecho U. San Sebastián; Rodrigo Hinzpeter, ministro de Defensa, y Luciano Hutinel,
director IDEJ.
ANUARIO IDEJ
2 0 1 2
CICLO DE CINE Y DERECHO
Durante el primer semestre del 2012 se llevó a cabo en la
Universidad San Sebastián el “Ciclo de Cine y Derecho”,
organizado por el Instituto de Estudios Jurídicos, IDEJ,
espacio en el que por primera vez en nuestra Facultad de
Derecho se desarrolló una instancia en que se integró el
análisis del séptimo arte con el ámbito de estudio del
Derecho y del mundo jurídico.
Este ciclo se caracterizó por la dualidad de perspectivas
obra exhibida, con análisis del trabajo de guión, dirección
de actores, fotografía, realidad de las historias y su
adaptación a la pantalla y bandas sonoras, entre otros
mirada más profunda que aquella del simple espectador.
Por otra parte, a ello se sumó la vinculación con el mundo
del Derecho, a través de la elección de un programa con
cine contemporáneo, permitiendo lograr un contraste
analítico en la forma de hacer cine y tratar las temáticas
legales en distintos períodos de la historia de este arte;
fuese posible encontrar temáticas legales contingentes
-como el caso de la contaminación ambiental y el daño
en la salud de las personas- y atemporales, más allá de la
época que vive la humanidad.
El profesor Juan Ignacio Corces en plena exposición durante el
Encuentro.
el asesinato de su padre, planteándonos la discusión en
el ámbito procesal respecto de la llamada “duda razonable”.
El ciclo concluyó con la premiada película “Anatomía de
un asesinato” (1959), de Otto Preminger, cuya trama
ejército que asesina al autor de la violación de su esposa.
del profesor Juan Ignacio Corces, y en lo jurídico, contó
con la participación de la directora del Departamento de
Otárola; del destacado profesor de Filosofía del Derecho
El ciclo comenzó con la exhibición de la película
norteamericana “Una acción civil” (1998), dirigida por
Duvall. En ella se plantea el tema de la responsabilidad
extracontractual derivada de las malas praxis en los
procesos industriales, y cómo ello afecta la salud de las
personas, generando todo un sistema de valoración
pecuniaria de las víctimas, rozando siempre el límite de
lo ético versus lo lucrativo. Enseguida fue el turno para la
escalofriante película “El exorcismo de Emily Rose” (2005),
basada en hechos reales, cuya principal característica en
términos fílmicos -de acuerdo al análisis desarrollado
durante el ciclo- es la capacidad del director, Scott
Derrickson, de mantener la atención del espectador a
través de la tensión de un juicio penal, sin echar mano al
facilismo propio de las escenas de terror y sangre tan
manoseadas en el cine del género.
disyuntiva relativa a si la creencia religiosa puede
sobreponerse a los cuidados propios de la medicina,
provocando incluso la muerte de una persona. También
hombres en pugna” (1957), dirigido por Sidney Lumet,
que muestra con especial inteligencia y tensión dramática
que debaten sobre si condenar o no a un muchacho por
122
Blade runner: el anticipo de lo inimaginable
Luciano Hutinel Penjean
Título: Blade Runner
Director: Ridley Scott
Año: 1982
País: Estados Unidos – Hong Kong
Duración: 117 minutos
Guión: Hampton Fancher, David Webb Peoples
Edward Jame Olmos, M. Emmet Walsh, Daryl Hannah,
William Sanderson, Brion James, Joe Turkel, Joanna
Cassidy.
del género. Cuando el director inglés Ridley Scott aceptó
en un objeto de culto, y mucho menos en objeto de
la trama nos plantea temas que a simple vista parecieran
ser futuristas, pero que en la realidad no lo son, sino por
ANUARIO IDEJ
2 0 1 2
el contrario, vienen a plantearse como problemáticas
jurídicas actuales y muy presentes: la incontrolable explosión
inmobiliaria traducida en un paisaje urbanístico sólo
asertiva respecto de un mundo tan complejo como es el
de la manipulación genética y que tantos dilemas éticos
genera.
de los espacios abiertos y la construcción clásica de una
casa; la cada vez más presente posibilidad de vivir en un
medioambiente citadino absolutamente contaminado,
donde la lluvia ácida está presente en las grandes urbes
como consecuencia de la falta de regulación o una regulación
TALLER DE TEATRO
Sin embargo, el tema más interesante que nos muestra el
o la generación de especies cercanas al mapa genético
del ser humano.
En efecto, la trama central de la película versa sobre la
existencia de un grupo de “replicantes”, que no son otra
cosa que seres fabricados a través de la ingeniería genética,
con el objeto de realizar labores de trabajo pesado, labores
peligrosas o militares, que el ser humano para esa época,
año 2019, no está dispuesto a realizar; y que se escapan
y vuelven a la Tierra para buscar la posibilidad de extender
su período de vida. Sin embargo, tal situación no se les
está permitida, lo que hace necesaria su captura y posterior
retiro (muerte) a manos de un Blade Runner semirretirado,
llamado Rick Deckard (Harrison Ford).
Pues bien, lo que llama la atención al mundo del Derecho,
es todo lo relativo a la biogenética y la legislación necesaria
para reglar una actividad que podría llegar a situaciones
apariencia humana, dotados de mayor fuerza y energía
física, pero carentes de emociones y empatía; surgiendo
aquí el gran dilema: ¿será el Derecho y sus instituciones
no son humanos pero que en apariencia y comportamiento
pareciera que lo fueran? Un paso antes, ¿podrá el Derecho
en embriones humanos pensando en obtener con ello una
posible clonación? Si lo aplicamos a nuestra legislación,
¿no será constitutivo del delito de aborto todas las
manipulaciones fallidas de embriones humanos? Si lo
lazo de parentesco tiene respecto de la matriz: hijo, hermano
un sujeto distinto de la matriz y por lo tanto depositario
de derechos diversos de aquella?
Sin duda nadie imaginó al momento de escribir el guión
toda vez que nadie imaginó para esa época que ya
estaríamos en presencia de la clonación de animales como
un hecho real. Sin duda que el Derecho deberá llevar a
123
La Escuela de Derecho de la Universidad San Sebastián
desarrolló un Taller de Teatro, a cargo de la profesora
Montserrat Estévez Calderón, actriz, Magíster en Artes,
mención Pedagogía Teatral, el cual contó con la participación
de varios estudiantes de Derecho, en una actividad de
cuatro horas a la semana, completando un total de 32
horas.
La actividad –realizada entre el 13 de agosto y el 29 de
octubre de 2012- estuvo orientada a todos aquellos
estudiantes de la carrera de Derecho que desearan aprender
técnicas y entrenamientos provenientes del mundo del
teatro para potenciar el desarrollo de herramientas
expresivas aplicables a su profesión, y a quienes tuviesen
inquietudes artísticas, y/o interesados en fomentar su
desarrollo personal a través de actividades colectivas y
de naturaleza creativa. La metodología del taller fue
primordialmente práctica, y éste culminó con una muestra
abierta al público, donde los asistentes pusieron a prueba
los conocimientos adquiridos.
El objetivo del curso fue generar un espacio de aprendizaje
en el que los estudiantes pudiesen potenciar y desarrollar
sus capacidades interpretativas, vocales y gestuales, a
través de un acercamiento al mundo del teatro y a los
elementos que componen dicha actividad, es decir,
selección y/o creación de un texto, vestuario, utilería,
maquillaje y otros.
que el alumno aprenda a reconocer sus potencialidades
expresivas particulares y pueda desarrollarlas en virtud
de su propia personalidad; (ii) conocer técnicas vocales,
corporales y relacionales que provienen del teatro y poder
aplicarlas en su futuro desempeño profesional; (iii) descubrir
y profundizar las capacidades lúdicas, creativas y expresivas
individuales y ponerlas al servicio de un colectivo con un
objetivo en común; (iv) fomentar el goce escénico para
disminuir la tensión provocada por la exposición a público,
y (v) desarrollar la conciencia corporal y sus capacidades
expresivas (lenguaje no verbal), y acercarse al trabajo
vocal no cotidiano (técnicas escénicas).
Los contenidos de las actividades incluyeron el desarrollo
de la expresión corporal como vehículo de comunicación
(conciencia corporal, coordinación, ritmo, creatividad,
posibilidades de movimiento y expresión), una introducción
a la técnica vocal (dicción, volumen y proyección), expresión
dramática (juego dramático e improvisación), percepción
(espacio, tiempo, forma, movimiento, intensidad, color,
peso, sonido, ambiente, atmósfera y situación), creatividad
ANUARIO IDEJ
individual y grupal (inteligencia emocional y desarrollo
relacional), sensibilización y empatía (asertividad,
colectividad), montaje y representación (aplicación
práctica de los contenidos).
DIPLOMADO EN DERECHO MUNICIPAL, PROBIDAD Y
TRANSPARENCIA
La Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo
(SUBDERE), en colaboración con la Asociación Chilena
de Municipalidades (ACHM) y la Confederación Nacional
de Funcionarios Municipales de Chile (ASEMUCH) lideran
la Academia de Capacitación Municipal y Regional, que
desde el año 2008, y a través del Sistema Nacional de
Capacitación, ha venido desarrollando acciones de
capacitación para funcionarios del sistema municipal,
agregando para 2012 a los funcionarios de los gobiernos
regionales.
En este contexto, la Universidad San Sebastián, a través
del Centro de Desarrollo Profesional y el Instituto de
Estudios Jurídicos, ha desarrollado el Diplomado en
Derecho Municipal, Probidad y Transparencia, que se
impartió desde agosto a diciembre 2012. Se trató de un
programa cerrado, impartido en conjunto con la SUBDERE
2 0 1 2
La característica principal de la estrategia formativa
propuesta por la Universidad para implementar en este
diplomado se basa en un enfoque de competencias, en
modalidad presencial con apoyo E-Learning, utilizando
técnicas multivariadas de aprendizaje, que combinan para
cada uno de los módulos (i) un bloque de clases teóricas,
(ii) un bloque de estudio de casos y (iii) un taller de
desarrollo de habilidades relacionadas a la temática. De
esta manera, se logra adquirir las competencias necesarias
para la gestión municipal y regional, logrando el desempeño
exitoso de los funcionarios en las áreas diarias del municipio,
así como el fortalecimiento de los recursos humanos y
la gestión municipal y regional, brindando mayor autonomía
en los procesos y contribuyendo al proceso de
descentralización del país.
Para las entidades organizadoras la realización de este
Diplomado en la región del Bío Bío ha sido una excelente
instancia para estrechar lazos de cooperación con otras
organizaciones, permitiendo que la iniciativa no sólo sea
una plataforma de transferencia de conocimiento hacia
los alumnos, sino también una oportunidad de crecimiento
institucional, en que se han creado nuevos vínculos que
se mantendrán en el tiempo.
CONFERENCIA SOBRE LA REFORMA PROCESAL PENAL
habilidades que permitan a los funcionarios municipales
de la región orientar sus procesos de reflexión y el
desempeño de sus funciones hacia la búsqueda de
soluciones a largo plazo en el contexto del ente municipal,
El 28 de agosto de 2012 se realizó en el Campus Bellavista
de la Universidad San Sebastián una conferencia enfocada
a dar cuenta acerca de la reforma procesal penal y su
funcionamiento, implementada en Chile hace 12 años. Ello
nivel de participación y liderazgo de los funcionarios en
los procesos de carácter social que se desarrollen en el
ámbito de su competencia, determinado por factores
como el territorio, la idiosincrasia, su propia historia y la
realidad local, entre otros.
El Diplomado suscitó gran interés por parte de los
funcionarios municipales, lo cual se manifestó en más de
50 postulaciones. Sin embargo, en virtud del proceso de
selección según los criterios establecidos, el número de
participantes fue de 37, ampliándose de todos modos el
cupo inicial de 30 alumnos.
a la Universidad San Sebastián, y que marcó el comienzo
de una relación de lazos en el ámbito académico entre
la Facultad de Derecho de la Universidad y el Ministerio
Público Peruano.
La experiencia recopilada desde la dictación del nuevo
Código Procesal Penal, pasando por la puesta en marcha
del nuevo sistema, y a su vez, en el ámbito de las
modificaciones subsecuentes realizadas para el
perfeccionamiento del sistema, fueron los temas en
discusión, como así también las falencias que han sido
puntos de crítica, y que fueron planteadas en su momento
por el decano Armendariz, quien desempeñó con gran
reconocimiento la labor de Fiscal Regional en la Región
Metropolitana.
El diplomado fue inaugurado el 24 de agosto 2012 en
presencia de Ricardo Riesco, rector de la Universidad
San Sebastián, Javier Vera, vicerrector de la señalada
de Derecho, Armando Cartes, decano de la Facultad de
Ciencias Sociales de la Universidad San Sebastián, y Carlos
Salazar, director de la carrera de Derecho sede Concepción,
quien durante la inauguración enfatizó el interés de la
Universidad en trabajar con la ACHM y la ASEMUCH,
como también con la Federación de Funcionarios
Municipales de la Región del Bío Bío.
124
En el evento, que contó con el apoyo y coordinación del
Instituto de Estudios Jurídicos, y asistieron académicos
y alumnos, se mostró principalmente en cifras lo que ha
del país vecino. Hubo una amplia gama de opiniones,
lográndose además comparar los procedimientos de
ambos países, aunque siempre constatando respecto
del sistema nacional, que la propia experiencia ha puesto
ANUARIO IDEJ
Xavier Armendariz, decano Facultad de Derecho U. San Sebas-
hacia el perfeccionamiento de los juicios penales chilenos.
Según lo planteó el decano, la tarea en Chile ha sido
compleja, pues el nuevo funcionamiento del proceso ha
tecnicismo con el que se implementó esta reforma habría
“viciado” según algunos, el principio corrector que debía
regir al nuevo modelo acusatorio. Es claro que los
principios inspiradores de la reforma se adecuan a los
criterios modernos sobre lo que debe ser el enjuiciamiento
en el ámbito criminal, y cumplen a satisfacción los
requerimientos de la comunidad internacional que ha
asumido nuestro país en los compromisos internacionales
a que se ha sometido. Sin embargo, la debilidad del
sistema ha llevado al replanteamiento de ciertas normas
que han operado al límite de la legalidad, aun cuando
nunca se ha perdido de vista la dignidad de las personas
involucradas en un proceso penal.
Otro tema desarrollado en la conferencia fueron los
resultados que han podido constatarse de la reforma en
lo que respecta a los sistemas de gestión y a la forma
de resguardar por parte del sistema, la información sobre
los distintos actores del proceso que se maneja durante
el desarrollo de la investigación y del juicio.
Tanto el decano como el director del Instituto de Estudios
Jurídicos invitaron a los alumnos de la Escuela a seguir
participando en este tipo de actividades, sin perjuicio de
seguir replicando tales actividades en las demás sedes
de la Universidad San Sebastián a lo largo del país.
GALA CULTURAL
Durante la semana de la Escuela de Derecho, en conjunto
con el Centro de Educación Ciudadana, el Instituto de
125
2 0 1 2
Xavier Armendariz, decano Facultad de Derecho U. San Sebastián, junto a Oscar Peña Gonzáles, Presidente de la Asociación
Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación; y Luciano Hutinel,
director del IDEJ
Estudios Jurídicos organizó la Primera Gala Cultural,
realizada en la sede Santiago. Para ello, se establecieron
algunos parámetros básicos de participación. En primer
lugar, se decidió dar cabida a todo tipo de manifestaciones
artísticas (poesía, música, obras audiovisuales, comedia,
etc.). También se exigió que el programa estuviese
compuesto exclusivamente por presentaciones de
alumnos de la Facultad que fueran exponentes de
que las obras presentadas fuesen inéditas, de autoría
de los participantes y evitar la muestra de obras de
artistas consagrados o populares. Todo ello con el
afán de dar vitrina a las creaciones de los propios
alumnos, saliendo del habitual esquema de lo ya
conocido.
A pesar de las aprensiones, se logró suscitar el interés
de un sinnúmero de estudiantes que se inscribieron
para participar. En su mayoría fueron músicos, sin faltar
espacio para que algunos se lucieran como animadores
Goffat, quien interpretó las canciones más románticas
de la noche. Luego, el escenario se llenó de los sones
de la música tradicional chilena, representada por la
cueca chora, que tuvo en “Los Reyes”, los hermanos
Luis y José, a exponentes de mucha calidad interpretativa
y de una capacidad escénica propia de los consagrados.
Transcurrido un breve receso para la entrega de premios,
la Gala retomó sus sones al compás del rock y el pop
con el grupo “Taparrosca”, que mostró lo mejor de su
repertorio y que semanas después lo convirtió en
ganador de la Guerra de Bandas organizada por la
Universidad. Finalmente, se contó con la participación
especial del consagrado actor y comediante Jorge Aliz,
quien participó con un monólogo de stand up comedy,
que fuese presentado con gran éxito en el programa
“El Club de la Comedia” de Chilevisión.
ANUARIO IDEJ
entretención, un lleno total, y donde los estudiantes de
la Escuela de Derecho sede Santiago pudieron vivir la
universidad en una dimensión distinta a la puramente
académica, compartiendo con profesores, personal
administrativo y sus propios compañeros.
SEGUNDAS JORNADAS DE DERECHO DEL CONSUMIDOR
El Instituto de Estudios Jurídicos, en conjunto las Facultades
de Derecho de la Universidad San Sebastián y de la
Universidad Bernardo O´Higgins, realizaron la segunda
versión de las “Jornadas de Derecho del Consumidor”,
que tuvieron lugar en la sede Viel de la Universidad
Bernardo O´Higgins, los días 5 y 6 de septiembre de
2012. La actividad contó con la participación del Presidente
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Tomás
Menchaca, quien estuvo a cargo de la Conferencia
Inaugural de las Jornadas.
El encuentro se desarrolló en cinco paneles, en los que
se discutió acerca del ámbito de aplicación de la preceptiva
del Derecho del Consumidor, y el papel del Derecho del
Consumidor como Derecho Regulatorio, en especial en
atención al rol que desempeña el Sernac Financiero.
También se analizaron algunas áreas del llamado Derecho
contractual de consumo, se expuso sobre tendencias
emergentes en el Derecho del Consumidor, y en el plano
del Derecho Comparado hubo lugar para el examen de
la protección del consumidor en el ordenamiento jurídico
peruano y brasileño.
Las Jornadas contaron con exposiciones de destacados
docentes en el área del Derecho del Consumidor,
convocando especialmente a profesores pertenecientes
a las entidades universitarias organizadoras. Entre ellos
Rodrigo Alcaíno Torres (Universidades San Sebastián y
Gabriela Mistral), Andreza Baggio Torres (Universidad
de Curitiba), Juan Dillarza (Universidad San Sebastián),
Natalia Mejías Correa (Universidades San Sebastián y
Gabriela Mistral), Gabriel Pacheco Molina (Universidad
Bernardo O’Higgins) y Sergio Peña Neira (Universidades
Andrés Bello, Universidad de Chile y Bernardo O’Higgins)
.
Del mismo modo, participaron varios expertos, representantes
del ejercicio de la profesión en el área del Derecho del
Consumidor, entre ellos Franco Anabalón Chacana, abogado
de la Dirección Regional Metropolitana del Servicio Nacional
del Consumidor; Abelardo Aramayo, representante de la
Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Castillo Faura, jefe de la División Jurídica del Servicio
Nacional del Consumidor; y Matías Cortés de la Cerda,
abogado del Estudio Jurídico Alcaíno & Cortés.
126
2 0 1 2
SEMINARIO “LA LABOR DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
ASPECTOS PROCESALES Y DE CREACIÓN DEL DERECHO”
El 10 de septiembre de 2012 se realizó en el Campus Las
Tres Pascualas de la sede Concepción de la Universidad
San Sebastián el seminario “La labor del Tribunal
Constitucional. Aspectos procesales y de creación del
Derecho”, que estuvo abocado al análisis de la preceptiva
vigente y la praxis, y del ejercicio de las funciones de la
Magistratura Constitucional en nuestro país. La actividad,
organizada por el Instituto de Estudios Jurídicos, en
conjunto con la Facultad de Derecho de la Universidad
San Sebastián, contó con la participación de la ministra
del Tribunal Constitucional, Marisol Peña Torres, y de la
jefa de Gabinete del mismo Tribunal, Sandra Ponce de
León Salucci.
En primer lugar, tanto el vicerrector de la sede Concepción,
Javier Vera, como el director de la carrera de Derecho,
Carlos Salazar, se dirigieron al público para abrir el evento,
correspondiendo la tarea de transmitir los objetivos del
seminario a la profesora Mariela Rubano.
La ministra presentó la ponencia titulada “El control de
Constitucionalidad de la Ley: el difícil camino entre el
Control y la Creación del Derecho”, a partir de la cual
abordó el tratamiento del control de constitucionalidad
y del rol de la justicia constitucional desde la perspectiva
de las bases del Estado de Derecho, analizando en especial
la problemática concerniente a la declaración de
inconstitucionalidad con efectos erga omnes, facultad
entregada al Tribunal Constitucional en virtud del artículo
93 número 7 de nuestra carta fundamental.
Por otro lado, Sandra de León desarrolló en su exposición
el tema de la tramitación del recurso de inaplicabilidad
de la ley, facultad de control represivo concreto de nuestro
Tribunal Constitucional, respecto del cual se refirió
principalmente al procedimiento regulado en la Ley
Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional para
llevar a efecto la mencionada inaplicabilidad, a la luz de
la reforma a dicha preceptiva a partir de la Ley 20.381 de
2005.
SEMINARIO “EDUCACIÓN CIUDADANA,
EN LA SOCIEDAD ACTUAL”
SU VALOR
Programa de desarrollo barrial y participación
comunitaria
El 28 de septiembre se llevó a cabo en la sede Concepción
de la Universidad San Sebastián el seminario titulado
“Educación ciudadana, su valor en la sociedad actual”,
organizada conjuntamente por el Centro de Educación
Ciudadana y el Instituto de Estudios Jurídicos. Dicha
actividad tuvo por objeto entregar a los dirigentes vecinales
ANUARIO IDEJ
de la comuna de Talcahuano, información relevante acerca
de las instancias de participación existentes a nivel local,
de las cuales pueden tomar parte, y asimismo, de los
derechos de los que son titulares y de formas de relacionarse
para enfrentarse a las autoridades locales, respecto de
temas importantes en relación a la función social que
cumplen los organismos de los que forman parte.
La charla convocó a representantes de casi el 100% de las
organizaciones vecinales de la I. Municipalidad de Talcahuano,
creando lazos de confianza y participación entre las
entidades organizadoras y los participantes, aspirando a
colaborar con ellos en el desarrollo del rol de gran relevancia
que cumplen estas agrupaciones, y en la intermediación
que realizan a nivel local entre la autoridad y la comunidad,
así como de gestión de proyectos para el bienestar social.
Esta iniciativa se originó por parte de la Municipalidad de
Talcahuano, que ha sido pionera en el país en la creación
de instancias de participación respecto de sus administrados.
Ejemplo de ello son las “mesas barriales”, en las cuales los
vecinos plantean sus inquietudes y proponen nuevas
formas de gestión, que son estudiadas por el municipio,
convirtiéndose además en la manera más directa de poner
en conocimiento de la Municipalidad los problemas que
aquejan a sus vecinos.
Acudieron al encuentro cerca de 70 representantes de
cada una de las juntas de vecinos. Su participación fue
clave para ahondar aún más en los reales problemas que
los aquejan, y se dio una respuesta rápida y certera.
La actividad contó con la participación del director del
Instituto de Estudios Jurídicos, Luciano Hutinel, quien inició
2 0 1 2
y comunales.
De la realización del evento, tanto el Centro de Educación
Ciudadana como el Instituto de Estudios Jurídicos han
constatado el interés existente a nivel vecinal en los temas
concernientes a la educación cívica, y en especial, respecto
de la participación ciudadana, de manera que han
progreso del país desde lo más elemental: la educación
de su gente.
MAGÍSTER EN DERECHO PENAL, DERECHO PROCESAL
PENAL Y LITIGACIÓN ORAL
La Facultad de Derecho y la Escuela de Derecho dependiente
de esta Facultad, en un trabajo conjunto con el Instituto
de Estudios Jurídicos, se dedicaron durante 2012 a la
tarea de organizar el programa de Magíster en Derecho
Penal, que se inició en octubre del mismo año, impartido
en la sede Puerto Montt de la Universidad San Sebastián.
El Magíster, dirigido por el profesor Felipe Caballero Brun,
nace como respuesta a la necesidad de actualizar y
profundizar los conocimientos y competencias jurídicas
concernientes al Derecho Penal General y Especial, así
como también al Derecho Procesal Penal, habiendo
transcurrido 11 años desde la implementación de la Reforma
Procesal Penal en Chile; y luego de haber observado las
virtudes y falencias de este nuevo proceso de juzgamiento
penal, a la luz de la doctrina y de los operadores jurídicos
del sistema. Está destinado a profesionales del Derecho
que pretenden ingresar al sistema nacional penal, y a
aquellos que actualmente se desempeñan en dicho
de seguir trabajando con la Municipalidad, y agradeciendo
a los dirigentes por haber participado.
La primera exposición estuvo a cargo de la profesora y
secretaria Ejecutiva del Centro de Estudios Ciudadanos,
Alejandra Carrasco, quien desarrolló un panorama general
funcionamiento de cada uno de los poderes del Estado,
y deteniéndose en la elección de las autoridades y en las
instancias de participación de la sociedad civil en la toma
de decisiones políticas.
También se presentó la exposición de Roberto Ojeda,
secretario Ejecutivo del Instituto de Estudios Jurídicos,
quien se refirió a la estructura y organización de la
institucionalidad municipal y regional, dando cuenta acerca
de sus principales actores, y analizando sus mecanismos
de elección y requisitos para postular a dichos cargos
públicos.
Del mismo modo, trató el tema de las instancias de
participación contempladas en el sistema jurídico en lo
127
de alto nivel a profesionales dedicados al Derecho Penal,
a través de la actualización y profundización de aspectos
tanto teóricos como prácticos en el sistema mencionado,
contribuyendo a mejorar efectivamente las prácticas en
el sistema. Se busca que al concluir sus estudios, los
alumnos dominen en profundidad el funcionamiento de
las instituciones del Derecho Penal y Procesal Penal, sean
capaces de construir argumentos jurídicos-judiciales
frente a un problema o caso penal y su correlativo procesal
penal, y asimismo, puedan enfrentarse desde una
perspectiva crítica al estado de las disciplinas estudiadas,
tanto en nuestro país como en el ámbito del Derecho
Comparado.
Los estudios del programa se han distribuido en tres
diplomados: i) Derecho Penal, ii) Derecho Procesal Penal,
graduación o tesis, que corresponde a la elaboración de
un documento escrito de acuerdo a las normas establecidas
ANUARIO IDEJ
por la Universidad San Sebastián, que incluye el compendio
de grado, evaluación oral y pública acerca del estudio
realizado con ocasión de la señalada tesis, lo que conduce
a la obtención del grado de Magíster en Derecho Penal
y Derecho Procesal Penal. La duración estimada de cada
diplomado es de un semestre, de manera tal que el
Magíster se desarrolla en tres semestres.
QUINTO SEMINARIO PARA JUECES SOBRE PROPIEDAD
INTELECTUAL E INVESTIGACIÓN , DESARROLLO Y
2 0 1 2
modalidad de foros y charlas, presentando una amplia
gama de textos especializados en variadas temáticas
profesionales.
El primer día de actividades se realizó un foro que abordó
la temática del rol de las editoriales universitarias en el
las universidades para formar bibliotecas de calidad. El
segundo día se realizó una charla a cargo de Claudia
Gilardoni, bibliotecóloga, coordinadora del movimiento
de fomento lector Leamos Más y directora del Sistema
CONTROL DE LOS MEDICAMENTOS
Los días 5 y 6 de octubre de 2012 se desarrolló en la
Facultad de Derecho de la sede Concepción de la
Universidad San Sebastián la quinta versión del Seminario
enfocado a la judicatura que se avoca a los temas de
propiedad intelectual e investigación, desarrollo y control
de medicamentos. En su inauguración estuvieron presentes
Diego Simpertigue, miembro del Comité Académico
Chileno de la Academia Judicial Internacional; Carlos
Salazar Sazo, director de la Facultad de Derecho; y Javier
Judicial Internacional.
Durante los dos días del seminario se desarrollaron seis
sesiones, en las que se analizaron temas concernientes
a la investigación y desarrollo de los medicamentos, el
marco regulatorio de los productos farmacéuticos en
Chile, los estándares de control judicial frente a la ciencia,
y la propiedad intelectual e industrial en el Derecho
comparado y en el Derecho chileno.
La actividad contó con notables expositores, entre ellos
la Dra. Mariana Gayoso, director Médico de GlaxoSmithKline
Chile; Luis Brito, asesor Legal del Instituto de Salud Pública
de Chile; Mauricio Duce, profesor de la Universidad Diego
Portales; Juan Pablo Egaña, profesor de la Universidad
Católica de Chile; José Miguel Flores, profesor de la
Universidad San Sebastián; Diego Simpertigue, miembro
del Comité Académico Chileno de la Academia Judicial
Internacional; Adán González, jefe del Departamento
Legislativo del Instituto Nacional de la Propiedad Industrial;
Marvin Garbis, juez Federal del Distrito de Maryland,
Estados Unidos, y Dorothea Prietzel-Funk, juez de la
Corte Federal de Patentes de Alemania (Munich).
SALÓN DE EDICIONES ACADÉMICAS
El Instituto de Estudios Jurídicos auspició la actividad
organizada por la Universidad San Sebastián, titulada
“Salón de Ediciones Académicas”, que se realizó por
primera vez en esta casa de estudios durante los días 9,
10 y 11 de octubre de 2012. Se trata de un espacio donde
es posible acceder a una serie de editoriales académicas
que convergen en las actividades desarrolladas bajo la
128
y la valoración y prácticas de la lectura entre los jóvenes.
El último día se realizó un concierto del Cuarteto Surkos,
bajo la conducción del director Sebastián Errázuriz
ENCUENTRO CHILENO-ALEMÁN DE ACTUALIZACIÓN
JURÍDICA
Entre los días 17 y 19 de octubre de 2012, el Instituto de
Estudios Jurídicos, en conjunto con la Carrera de Derecho
sede Puerto Montt de la Universidad San Sebastián, recibió
en sus aulas a un grupo de destacados juristas alemanes,
quienes se encontraban de paso en Chile, en el marco de
una serie de actividades que desarrolla el Poder Judicial
alemán, con el objeto de propiciar las iniciativas académicasintelectuales a nivel mundial.
En esta oportunidad, el lugar escogido fue Chile,
un lugar prácticamente familiar para los pares alemanes,
debido a la cultura germánica centenaria que se ha
arraigado en aquella zona.
El grupo compuesto por varias autoridades alemanas
pertenecientes al Poder Judicial alemán, compartió su
experiencia con los alumnos y profesores de la carrera.
El encuentro tuvo lugar en el aula magna de la sede Puerto
Montt, contando con la participación de alumnos y
profesores, quienes tuvieron la oportunidad de escuchar
de parte de las señaladas autoridades, explicaciones acerca
del funcionamiento del sistema legal alemán, y una serie
de críticas al ordenamiento vigente.
evento, y junto con elogiar la visita y agradecer la presencia
en la actualidad, haciendo alusión a las etapas que se han
vivido a lo largo de estos 12 años de implementación de
la Reforma Procesal Penal, desde la perspectiva de quien
ha sido partícipe en dicha tarea.
El evento contó con la exposición de la juez de la Corte
Suprema de Berlín, Inge Mûlzer, quien dio cuenta de la
labor de las policías en el sistema penal alemán y su
ANUARIO IDEJ
vinculación con el Ministerio Público, así como de las
facultades que se les entregan por ley, haciendo especial
mención a la labor de coordinación que debe primar entre
ambas entidades estatales para el esclarecimiento de los
hechos que revisten caracteres de delito.
También nos acompañó el director de la Carrera de Derecho
sede Puerto Montt, Jorge Martel, quien recibió a los
invitados, dándoles la bienvenida a la ciudad, y en especial
a la Universidad. Se dirigió a los participantes e hizo
presente la importancia de contar con personajes que
como los invitados, se encuentran a la vanguardia en
conocimientos y aplicaciones del derecho penal.
Puerto Montt.
ENCUENTRO “EL LITIO
Y LA MINERÍA EN
CHILE”
El 31 de octubre del 2012 se llevó a cabo en el auditorio
del Campus Bellavista de la Universidad San Sebastián,
el encuentro “El litio y la minería en Chile”, organizado
por el Instituto de Estudios Jurídicos.
Dicha instancia se centró en las exposiciones de dos
expertos en este tema de interés nacional, que generó
gran interés y un sinnúmero de críticas a lo largo del año.
La exposición “El litio en Chile”, estuvo a cargo del profesor
Carlos Hoffman Contreras, docente de la cátedra de
Derecho Minero en la Universidad de Chile y Universidad
Mayor, y co-autor del Código de Minería, del Reglamento
de Minería, y asimismo, de los preceptos constitucionales
sobre propiedades mineras. También participó la profesora
María Luisa Baltra Vergara, docente de la Universidad
San Sebastián y de las Universidades de Atacama, Gabriela
Mistral y Finis Terrae, en las áreas de Derecho Minero y
ley a la fecha en tramitación, concernientes al ámbito de
estudio del Derecho Minero.
SEMINARIO “LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD”
El 4 de diciembre de 2012 se llevó a cabo en el Campus
Bellavista de la Universidad San Sebastián, el seminario
“Los derechos de la personalidad”, organizado por el
Instituto de Estudios Jurídicos, en conjunto con el
Departamento de Derecho Privado de la Universidad San
Sebastián.
La conferencia inaugural estuvo a cargo de la doctora
Nieves Martínez, de la Universidad de Salamanca, y
posteriormente se desarrollaron paneles de trabajo que
contaron con la participación de cinco destacadas
exposiciones de expertos en la materia: Rodrigo Barcia,
Doctor en Derecho Privado por la Universidad Complutense
de Madrid; Rodrigo Soto, Máster en Derechos Humanos
por la Universidad Carlos III de Madrid; Gonzalo Ruz,
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Doctor en Derecho Privado por la Universidad d’AixMarseille; Fabiola Lathrop, Doctor en Derecho por la
Ciencia Jurídica por la P. Universidad Católica de Chile;
y María José Arancibia, LL.M en Economía y Finanzas
por la Universidad Gabriela Mistral.
Dentro de los temas tratados estuvieron el análisis de la
personalidad como objeto de estudio de las ciencias
jurídicas, la capacidad de ejercicio de los derechos de la
personalidad, el derecho a la propia imagen, y la protección
de la infancia y de la adolescencia en el ámbito de los
derechos de la personalidad. Asimismo, los participantes
se hicieron cargo de algunas temáticas acerca de la
regulación civil en lo que concierne al cuerpo humano.
SEMINARIO “TENDENCIAS ACTUALES DEL DERECHO
DE FAMILIA”
El Instituto de Estudios Jurídicos, en colaboración con
la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de la
Santísima Concepción, y con el apoyo del Colegio Regional
de Abogados de Concepción, llevó adelante la organización
del Seminario “Tendencias actuales del Derecho de
Familia”, actividad académica realizada el 5 de diciembre
de 2012 en la sede de Concepción de la Universidad San
Sebastián.
En el encuentro participó el director del Instituto, Luciano
Hutinel, y el decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad Católica de la Santísima Concepción, Hernán
Varela. En la actividad se homenajeó al profesor René
Ramos Pazos, abogado de la Universidad de Concepción,
cuya vida profesional ha estado siempre ligada a esa
ciudad, desempeñándose como docente y decano de la
Facultad de Ciencias Jurídicas de la misma Universidad,
y como director de la Revista de Derecho. Es autor de
numerosos libros y artículos, y su aporte a la ciencia del
Derecho y a la docencia es invaluable, que lo hacen
merecedor de tantos homenajes. La actividad contó con
la presencia del profesor Ramos Pazos, quien fue invitado
a dirigir unas palabras al público.
La jornada contó con las exposiciones de varios expertos
en el área del Derecho de Familia, dentro de quienes
destaca la doctora española Nieves Martínez, docente y
coordinadora de los Programas de Especialización de la
convocaba al evento en el plano del ordenamiento jurídico
de España. Las discusiones que tuvieron lugar en los
paneles versaron sobre la teoría general del negocio
jurídico de Derecho de Familia, y el cuidado personal de
niños y adolescentes, aludiendo además al síndrome de
alienación parental, así como las interrogantes acerca de
la existencia del orden público de familia en el actual
Derecho nacional.
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