Participaciones Estatales y Privadas - FCEA

LAS PARTICIPACIONES1 ESTATALES EN LA CONSTITUCION URUGUAYA2
Inexistencia de las sociedades de economía mixta3
Emilio Biasco4
Sumario
Capítulo I.- Introducción.- 1.- Génesis de los textos básicos.- 2.- Interpretación doctrinaria.- 3.- Cuestionamiento
de la doctrina mayoritaria.- 4.- Actualidad del reexámen.- 5.- Trasfondo político-económico.- 6.- Aciertos y
desaciertos.- 7.- Propósitos.Capítulo II.- Análisis de la norma constitucional.- 8.- El texto directamente aplicable.- 9.- Contenido de los
incisos 11 y 21 del art. 188.- A) Origen y motivos.- B) Aspectos jurídicos.- C) Actualidad de graves objeciones de
mérito respecto de la admisión de capitales privados en el patrimonio de empresas públicas.- 10.- Contenido de
1
Bibliografía sobre las participaciones: Domenico Barbero: Sistema del Derecho privado, t. IV.- Sabino Cassese:
Partecipazioni statli de Enti di gestione, en RTDP, 1958, p. 907 y ss.- Partecipazione pubbliche ed enti di gestione, Milano, 1962; Ente
pubblico economico, en NDI, t. VI, p. 573 y ss.; Il controllo delle partecipazioni statali, en RTDP, 1980, p. 1215 y ss.- Roberto Coltelli:
Economicità delle imprese a participazione statale, en RDP, 1961.- S. D'Albergo: Partecipazioni statali, en NDI, Appendice V, p. 731
y ss.- Fritz Fleiner: Instituciones de Derecho administrativo.- O. Giacchi: Partecipazioni statali, en NDI, t. XII, p. 493 y ss.- Massimo
Severo Giannini: Diritto pubblico dell'economia, Bologna, 1977.- Mario Giusti: Lo Stato imprenditore in concorrenza: attività produttivi
"in mano pubblica", en Diritto pubblico dell'economia.- Fabio Merusi - Domenico Iaria: Partecipazione Pubbliche, en EGT.- Francesco
Messineo: Manual de Derecho civil y comercial, t. I y II.- P. Saraceno: Partecipazioni statali, en EdD, t. XXXII, p. 43 y ss.- Gian
Domenico Spota: Partecipazioni Statali, en Dizionario Amministrativo, a cargo de Giuseppe Guarino, t. II, p. 1201 y ss.- Alberto Víctor
Verón: Sociedades comerciales, t. I.2
Versión corregida y ampliada de la exposición efectuada en el A61 Coloquio sobre Contencioso de Derecho Público Responsabilidad del Estado y Jurisdicción@, desarrollado en la Sala de Actos del Palacio Municipal de la Intendencia Municipal de
Montevideo, el 26.XI.1998.3
Sobre las llamadas Sociedades de Economía Mixta: Manuel Daniel Argandoña: Las sociedades de economía mixta y
su ordenamiento administrativo; en Rev. de la FDCS:, año XIX, N1 3-4, p. 428 y ss.- Héctor Barbé Pérez: Participación estatal en
empresas industriales, agropecuarias o comerciales en el Derecho positivo uruguayo, en RFDCS, Año XIX, N@ 3-4, p. 447 y ss.Aspectos administrativos en la reforma constitucional uruguaya, p. 53 y ss.- Allan-Randolph Brewer Carias: Las empresas públicas
en el Derecho comparado, Caracas, 1967.- Héctor Cámara: Sociedades de economía mixta, Buenos Aires, 1954.- Juan José
Carbajal Victorica: Apuntes de Derecho público, s/f.- Juan Carlos Cassagne: Derecho administrativo, 1t. I.- H. Cassinelli Muñoz:
Derecho público, t. I, p. 76 y ss. y t. II, p. 83 y ss.- Carlos E. Delpiazzo: Las sociedades de economía mixta en nuestro derecho público;
RUEA, 1978, N1 2, p. 17 y ss.- Actividad empresaria del Estado, en RUDCP, N1 39, p. 213 y ss.- Contratos de sociedad de economía
mixta, en Manual de contratación administrativa, t. II, p. 153 y ss.- Manuel María Diez: Derecho administrativo, t. II, Buenos Aires.Roberto Dromi: Derecho administrativo, Buenos Aires, 1998.- Justino Jiménez de Aréchaga: La Constitución Nacional, t. VII, p. 93
y ss.- Agustín A. Gordillo: Empresas del Estado, Buenos Aires.- Andrè de Laubadère: Manual de Derecho administrativo.- Miguel
S. Marienhoff: Tratado de Derecho Administrativo, t. I.- Julio A. Prat: Derecho administrativo, t. 5, vol. 1, p. 167 y ss; Los Entes
Autónomos.- Alberto Ramón Real: La empresa en el Derecho administrativo, en RFDCS, Año XIX, N1 3-4, p. 403 y ss.- Enrique
Sayagués Laso: Tratado de Derecho Administrativo, t. II, p. 241-245.- R. Sienra Roosen: La participación de la banca estatal en
instituciones financieras reguladas por el Derecho privado, en Rev. de la Federación Latinoamericana de Bancos (Bogotá, 1989), n@
74, p. 145 y ss.- Jorge A. Silva Cencio: Las Empresas Públicas en Uruguay, en Estudios de Derecho Administrativo, t. I, p. 447 y ss.4
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales - Escribano Público - Doctor en Diplomacia - Profesor Titular de Derecho Público
en la Facultad de Ciencias Económicas y de Administración - Profesor Adjunto de Derechos Humanos en la Facultad de Derecho.-
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los incisos 31 y 41 del art. 188.- 11.- Régimen legal de los representantes estatales en los directorios.Capítulo III.- Alcance del art. 188 de la Constitución de acuerdo a la doctrina nacional mayoritaria.- 12.Jiménez de Aréchaga.- 13.- Carbajal Victorica.- 14.- Sayagués Laso.- 15.- Barbé Pérez.- 16.- Prat.- 17.- Silva
Cencio.- 18.- Delpiazzo.- 19.- Cassinelli Muñoz.-20.- otros autores.Capítulo IV.- Concepto de Asociedad de economía mixta@ (SEM).- 21.- Fleiner.- 22.- Cámara.- 23.- de
Laubadère.- 24.- Marienhoff.- 25.- Díez.- 26.- Gordillo.- 27.- Dromi.- 28.- Derecho positivo argentino.- 29.- Brewer
Carias.- 30.- Derecho positivo uruguayo.Capítulo V.- El art. 188 no hace referencia a las "sociedades de economía mixta", ni a las Aasociaciones
en participación@.- 31.- Contenido del texto constitucional.- 32.- Falta de referencia a las sociedades de
economía mixta.- 33.- Importancia práctica de la correcta interpretación del art. 188.Capítulo VI.- Las participaciones en el Derecho privado uruguayo.- 34.- Hipótesis de participación.- 35.Participación de sociedades en otras sociedades.- 36.- Sociedades accidentales o en participación.Capítulo VII.- Aspectos generales de las participaciones.- 37.- Concepto de participación.- 38.- Concepto de
"asociación en participación" y de Aasociaciones temporarias@.- 39.- Concepto de sociedad.- 40.- Diferencias
entre la asociación en participación y la sociedad.- 41.- Diferencias entre asociación en participación y el
denominado Aaccionariado del Estado@.- 42.- Naturaleza de los sujetos intervinientes.- 43.- Número de
participantes.- 44.- Base cooperativa.- 45.- Naturaleza y caracteres de los aportes.- 46.- Alcance de la
participación.- 47.- Derecho de crédito sobre las ganancias y participación en las pérdidas.- 48.- Ausencia de un
patrimonio autónomo.- 49.- Límite de las obligaciones del participante.- 50.- Límite de la responsabilidad del
participante.- 51.- Ausencia de formalismo y de publicidad.- 52.- Duración de las participaciones.- 53.- Amplitud
de las participaciones.- 54.- Conclusiones acerca de las participaciones en el régimen constitucional uruguayo.-
Capítulo VIII.- Breve análisis de la normativa subconstitucional.- 55.- Banco de la República Oriental del
Uruguay (BROU).- 55.- Administración Nacional de Usinas y Trasmisiones Eléctricas (UTE).- Decretoley N1
15031 de 4.VII.1980, art. 4 (redacción dada por el art. 22 de la Ley N1 16832.- 56.- Banco Hipotecario del
Uruguay (BHU).- A) Decretoley N1 15100 de 22.XII.80, art. 18 - B) Ley N1 16173 de 3.IX.1995, art. 180.- 57.Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland (ANCAP).- A) Ley N1 15903 de 10.XI.87, art. 178
- B) Ley N1 16753 de 13.VI.1996, art. 14.- 58.- Primeras Líneas Aéreas Uruguayas (PLUNA).- A) Ley N1 16.211,
de 11.X.1991, arts. 6 y 27.- B) Decreto N1 722/91 de 30.XII.1991.- 59.- Administración Nacional de Puertos
(ANP).- Ley N1 16246 de 8.IV.92, art. 11.- 60.- Régimen general de los Entes Autónomos y Servicios
Descentralizados.- Ley N1 16462 de 11.I.1994, art. 265 y art. 271 (sobre asociación accidental o permanente
para los EA y SD).-
I.- INTRODUCCIÓN
1.- Orígenes
A partir de la reforma de 1934, la Constitución uruguaya introdujo el régimen de
participaciones entre capitales públicos y capitales privados; régimen que primeramente
(1934) cubrió las hipótesis de admisión de capitales privados en la constitución o
ampliación del patrimonio de los EA o SD, y que posteriormente (1967) se amplió a la
participación del Estado en actividades industriales, agropecuarias o comerciales de
empresas privadas.2.- Interpretación doctrinaria
Durante ese extenso lapso, la doctrina mayoritaria interpretó -creyó entender- que
el régimen constitucional que se instituyera en sendas reformas constitucionales, se
refería a las equívocamente denominadas Asociedades de economía mixta@.3.- Cuestionamiento de la interpretación
En el curso del presente trabajo se intentará demostrar que la lectura
desprejuiciada y atenta del texto vigente —así como de sus precedentes históricos—
permite poner en tela de juicio aquélla calificación originaria y generalizada, en tanto no
se compadece con el concepto y alcance de la figura jurídica denominada como
Asociedad de economía mixta@; ni con otras figuras afines, aunque claramente
diferenciables.4.- Actualidad del re-examen
El punto adquiere actualidad, a raíz de la Aembestida baguala@ del neoliberalismo
económico, contenido, acotado o demorado por expresos textos constitucionales, y por
la libérrima voluntad mayoritaria del Cuerpo Electoral, expresada enfática y abiertamente
en el referéndum del 13.XII.1992 contra cuatro artículos de la Ley N1 16211 (llamada
ALey de Empresas Públicas@).C:\DOCUME~1\ADMIN\CONFIG~1\TEMP\PARTICIPACIONES ESTATALES Y PRIVADAS.DOC
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5.- Trasfondo político-económico
La interpretación primigenia y reiterativa del contenido y alcance del art. 188 de la
Constitución, así como la promiscua utilización de una terminología que posee un
significado técnico equívoco y no intercambiable, facilitó la actuación despistada de los
beneficiarios directos y minoritarios del actual régimen de explotación, quienes —ante el
aborto parcial del intento legislativo originario— optaron por patrocinar la sanción de
diversas normas legales, que apuntan a privatizaciones implícitas y encubiertas, a
tercerizaciones y otras políticas tendientes a globalizar la explotación del hombre por
el hombre, adosadas con las recetas sobre desregulaciones, privatizaciones y libre
mercado.6.- Aciertos y desaciertos
La Cátedra de Derecho constitucional acertó en el análisis primario de los
alcances económico-políticos de la reforma de 1934, pero no logró el mismo resultado
respecto del significado estrictamente jurídico del régimen de participaciones, que por
entonces recién comenzaba a visualizarse en el derecho positivo uruguayo.7.- Propósitos
Las páginas que siguen pretenden demostrar los errores de tales interpretaciones,
el alcance real de las hipótesis previstas en el art. 188 de la Constitución, así como la
inconstitucionalidad de las leyes —y decretos— que pretendieron aplicarlo o
reglamentarlo en forma parcial, fragmentaria y desconectada.CAPÍTULO II.- ANÁLISIS DE LA NORMA CONSTITUCIONAL
El análisis de las participaciones públicas y privadas en el Derecho positivo
vigente, no puede partir sino de un estudio combinado (exegético, sistemático y
teleológico) del actual artículo 188 de la Constitución vigente, que reconoce como
antecedentes Bparciales y totales- de Derecho objetivo, los textos constitucionales que
rigieron desde 1934 a la fecha.8.- El texto directamente aplicable
El art. 188 de la Constitución Nacional, establece:
"Para que la ley pueda admitir capitales privados en la constitución o
ampliación del patrimonio de los Entes Autónomos o de los Servicios
Descentralizados, así como para reglamentar la intervención que en tales
casos pueda corresponder a los respectivos accionistas en los Directorios,
se requerirán los tres quintos de votos del total de los componentes de
cada Cámara.
El aporte de los capitales particulares y la representación de los mismos en
los Consejos o Directorios nunca serán superiores a los del Estado.
El Estado podrá, asimismo, participar en actividades industriales,
agropecuarias o comerciales, de empresas formadas por aportes obreros,
cooperativos o capitales privados, cuando concurra para ello el libre
consentimiento de la empresa y bajo las condiciones que se convengan
previamente entre las partes.
La ley por mayoría absoluta del total de componentes de cada Cámara,
autorizará en cada caso esa participación, asegurando la intervención del
Estado en la dirección de la empresa.
Sus representantes se regirán por las mismas normas que los Directores
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de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados".Para proceder al análisis de la norma señalada aplicaremos las reglas de trabajo
de técnica interpretativa, propuestas por Justino Jiménez de Aréchaga, en su obra
maestra5, a saber:
a) Respeto por el texto literal.b) Análisis sistemático del texto normativo aplicable.c) Logro de una claridad de tipo jurídico, y no de una mera claridad gramatical.d) No separación del texto constitucional analizado, sin una gran cautela.e) No realización de interpretaciones contrarias al texto expreso.f) Advertir que los errores interpretativos no prescriben.g) Las interpretaciones viciosas no logran obtener fuerza jurídica.h) El desuso o la práctica en contrario, no crean costumbre oponible, ni afectan el
texto escrito.i) Ante la falta claridad del texto, puede recurrirse a la historia fidedigna de su
sanción.j) El silencio no se interpreta ni en favor ni en contra del texto interpretado; porque
los constituyentes y legisladores no poseen el deber de hablar.9.- Contenido de los incisos 11 y 21 del art. 188
A) Origen y motivos
El texto de los incisos 11 y 21 del actual art. 188, proviene de la reforma de 1934,
y fue propuesto por la Sub Comisión encargada de la Sección sobre los Entes
Autónomos; respaldando la incorporación de las normas, se sostuvo que era sumamente
beneficioso que los capitales privados pudieran colaborar con las empresas públicas
actuales o futuras, para evitar muchos de los vicios del etatismo exagerado y para
interesar en la prosperidad de las empresas públicas a hombres que tienen especiales
aptitudes, capacidades y experiencia en materia industrial o comercial.-
5
Vé. Justino Jiménez de Aréchaga: La Constitución Nacional, t. I, p. 121 y ss.-
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En el proceso de elaboración del anteproyecto de reforma, no tuvo acogimiento, la
propuesta del constituyente Ravera Giuria —citando a Roosevelt y a Mussolini— en el
sentido de contemplar la posibilidad de que el Estado —en una típica medida de
dirigismo económico y contralor in situ de la actividad privada— introdujera
unilateralmente sus capitales en industrias o empresas particulares, a los efectos de
darle fuertes poderes de contralor sobre la política comercial o industrial de ciertas
empresas que satisfacen necesidades públicas fundamentales, adquiriendo el derecho
a participar en el gobierno de ciertas empresas privadas, y realizar una política de precios
y de poder controlar el monto y el destino de sus utilidades; y eventualmente, sin llegar
a la expropiación, obtener el contralor de la actividad industrial y comercial.-6
A falta de texto constitucional expreso, el Estado no puede participar
coactivamente en la actividad privada, por que como señala Jiménez de Aréchaga,
Acuando una libertad ha sido consagrada a texto expreso, las leyes en la materia podrán
regularla, pero nunca atacar su propia esencia, afectándola en lo que es su núcleo
irreductible@.-7
Ante el claro tenor del texto finalmente sancionado, tampoco cabía sostener, que
el Estado podía participar en empresas privadas, contando con la aprobación de éstas.-8
En definitiva, los constituyentes de la dictadura terrista, que redactaron los dos
primeros incisos del actual art. 188 de la Constitución, tenían claro conocimiento de lo
ocurría en el mundo de su tiempo, incluso sobre las alternativas del Estado
contemporáneo para enfrentar los acuciantes problemas económicos y políticos que
padecían —como consecuencias de la gran crisis mundial de 1929—, incluida la posible
incorporación de las denominadas "asociaciones en participación"9.B) Aspectos jurídicos
Los incisos 11 y 21 del actual art. 188, fueron incorporados a la Constitución de
1934 (art. 184)10 y se mantuvieron con idéntica redacción hasta el presente, haciendo
referencia específica a la participación del capital privado en una Empresa pública,
fenómeno jurídico que la mayor parte de la doctrina nacional suele denominar
abiertamente como empresas de economía mixta.-11
Las normas señaladas regulan la posible existencia de EA y SD con patrimonio
6
En Italia, las participaciones estatales -diferenciables del llamado "accionariado del Estado"- se originaron desde la época
de la unificación nacional, cuando -sea por motivos de estrategia política internacional, o por causas económicas- ingresaron al
Estado cuotas de propiedad de empresas productivas y de Bancos centrales en poder de los Estados preunitarios.- Pero en la década
de 1920, el Estado adquirió la mayoría de las acciones de SUDBAHN, sociedad gestionaria de la red ferroviaria que unía Trieste a
Viena, Budapest y Praga.- En 1923 adquirió la participación mayoritaria de la sociedad de refinería Oli minerali di Fiume.- En 1926, la
naciente prospección petrolera llevó a la creación de la "Hacienda General Italiana Petrolera" (AGIP), sociedad de capital totalmente
público, suscrito por INA, INPS, y el Estado en mayoría, y a su vez detentadora, junto al Estado, de los paquetes accionarios de varias
refinerías (ANIC) y de compañías extractivas extranjeras.- Vé. Fabio Merusi - Domenico Iaria: Partecipazione Pubbliche, en EGT.Mario Giusti: Lo Stato imprenditore in concorrenza: attività produttivi "in mano pubblica", en Diritto pubblico dell'economia, p. 299 y
ss.7
Vé. Justino Jiménez de Aréchaga: La Constitución Nacional, t. VII, p. 96.-
8
Vé. Justino Jiménez de Aréchaga: La Constitución Nacional, t. VII. P. 96 y ss.- La posición contraria fue sostenida por Juan
José Carbajal Victorica.9
La "asociación en participación" es uno de los "contratos de tipo asociativo".- Vé. Domenico Barbero: Sistema del Derecho
privado, t. IV, p. 449 y ss.10
Enseñaba Aréchaga que la norma señalada bien leída, establecía los siguientes puntos: a) autorizaba el ingreso de
capitales privados en EA y SD; b) en esa época, no aludía a la hipótesis contraria; c) sólo la ley formal podía hacer viable la
participación; d) el ingreso de capitales debía estar dirigido a la constitución o ampliación de los EA y SD; d) la mayoría requerida (3/5)
demuestra que el régimen de participación ha sido admitido con carácter
excepcional; e) al hacerse referencia a los Aaccionistas@, implícitamente se establece que el capital que aporten los particulares
estará representado por acciones; f) los capitales privados y sus representantes en los órganos de dirección, no podrán superar a los
estatales, pero podrán formar mayorías accidentales, o podrán obstaculizar aquellas decisiones que requieran mayorías especiales.Vé. J. Jiménez de Aréchaga: La Constitución Nacional, t. VII, p. 97.11
Los constituyentes de 1934 consideraban que para evitar el estatismo exagerado, era sumamente beneficioso que
capitales (y capitalistas) privados pudieran colaborar con las empresas públicas, aprovechando sus aptitudes y capacidades en
materia industrial y comercial.-
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constituido o ampliado, mediante aportes de capitales privados 12 , y la eventual
participación de los accionistas en los Directorios; quedando implícitamente excluidos,
los capitales de origen público (ya sea Estatal, o no Estatal).-13
Esos capitales no pueden ser superiores a los capitales de los Entes del Estado.Asimismo se establece que para admitir capitales privados y reglamentar la
posible —aunque no obligatoria— intervención minoritaria 14 en la dirección de la
empresa pública, de representantes de esos capitales privados, se requiere una ley
formal —aunque una ley especial, como en el caso de los incisos 3º y 4º—, sancionada
por una mayoría especial y agravada, de tres quintos del total de componentes de cada
Cámara.En todo caso, y por aplicación de los principios generales, la intervención privada
en las empresas públicas no es obligatoria, sino que es facultativa y concertada; no
puede ser mayoritaria, sino minoritaria, tanto en el capital, como en la dirección.Ello permite afirmar que en el régimen constitucional uruguayo, sólo es posible
participar en empresas estatales o privadas, a través de un previo acuerdo entre partes.Sin embargo, por el sólo hecho de admitir capitales privados, el EA o SD no
modifica su naturaleza jurídica originaria, que seguirá siendo pública y estatal; por
dos razones:
a) por que el patrimonio de tal entidad pertenece al Ente estatal, y
b) porque el Ente estatal mantiene la dirección mayoritaria de la Entidad.En cuanto a la posible representación de los capitales privados en los Consejos
o Directorios —que nunca podrían superar a los del Estado— cumplen una típica
función de control interno.Las utilidades de la participación, se repartirán mediante el mecanismo de los
dividendos, en tanto se prevé:
a) la existencia de participantes denominados accionistas;
12
En interpretación estricta, la frase "capitales privados", se opone a capitales públicos, o sea que hay que estar al origen
y pertenencia del capital participante; por lo que en el caso de las Personas Públicas no estatales, habrá que discriminar entre
aquéllas cuyo capital de integra con aportaciones particulares, y las "paraestatales" que reciben capital e ingresos del Estado.13
El constituyente Dr. Ravera Giuria, había entendido -erróneamente- que la propuesta incluía la posibilidad de que el
Estado -realizando una especie de dirigismo económico y sin recurrir a la expropiación- introdujera sus capitales en industrias o
empresas particulares, a los efectos de controlar que la política llevada adelante por las mismas, se ajustara a las necesidades
públicas fundamentales; citando en su apoyo a las experiencias contemporáneas llevadas a cabo por Roosevelt y Mussolini.- La
importancia de la cita consiste en comprobar que los constituyentes de la época conocían el régimen de participaciones italiano.14
La intervención de los representantes de los capitales privados no puede ser más que minoritaria, de lo contrario se
produciría el manejo de fondos públicos por agentes privados.-
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b) que la participación privada debe realizarse a través de acciones.-15
C) Actualidad de graves objeciones de mérito respecto de la admisión de
capitales privados en el patrimonio de empresas públicas
Pasado más de medio siglo, cabe recordar y compartir -en casi todos sus
términos- con J. Jiménez de Aréchaga (N), que el sistema de la participación de
capitales privados en empresas públicas, es totalmente inconveniente; por diversas
razones:
a) El capitalismo de estado es una forma de política anti-capitalista.b) Cuando el Estado se introduce en el ámbito de la industria o del comercio para
situar en ellos sus propias empresas, lo que en realidad persigue, es quebrar las formas
opresivas del capitalismo privado.c) Permitir la entrada de capitales privados en empresas anti-capitalistas equivale
a la apertura de un segundo frente a favor del capitalismo privado en su lucha por
contralorear el poder público.d) Cuando los capitalistas privados puedan operar bajo la coraza del Estado y
desde sus propias empresas, dispondrán de medios de acción mucho más
contundentes y eficaces que aquellos con los que cuentan actuando desde la empresa
privada.e) Se asiste a un proceso de concentración de los capitales y normalmente
resulta muy difícil investigar hasta sus últimas raíces cuáles son las fuerzas que
efectivamente controlan ciertas masas de capital privado.f) Las organizaciones internacionales, las grandes empresas financieras adoptan
las más variadas apariencias, pues detrás de algunos pequeños capitalistas existe
una organización internacional sumamente poderosa que puede llegar a incidir de
modo totalmente inconveniente en la marcha de una empresa pública, por estar
asociada con otros intereses contradictorios.g) Los objetivos del empresismo estatal y los del empresismo privado son
diferentes: el primero, persigue un fin de servicio público; el segundo, persigue un fin de
lucro: la ganancia.h) La empresa pública puede funcionar perdiendo mucho dinero, siempre
que ello sea el precio para realizar un efectivo y conveniente servicio público; en
cambio la empresa privada nunca funciona bien, cuando de su gestión resultan
pérdidas.i) Los representantes de capitales privados tratarán de dirigir la política del
15
Señala Cassinelli que "No existe entre el Ente estatal y el capitalista privado ningún contrato de sociedad comercial, ni
se crea un nueva persona jurídica distinta del Ente estatal y del sujeto privado, ni el Ente ni el particular pasan a ser socios de una
compañía o sociedad mixta. Lo que existe en el Derecho uruguayo es un contrato de participación, mediante el cual la persona
privada aporta capital al Ente estatal, a cambio de una participación en las utilidades; el capital privado aportado pasa a ser propiedad
del Ente Autónomo o Servicio Descentralizado, no pertenece a un tercer sujeto de Derecho como ocurre en cambio cuando dos
personas celebran un contrato de sociedad comercial. Las sumas que el Ente estatal deba entregar a la empresa privada en
cumplimiento del contrato de participación, no dependen de ninguna decisión de asamblea porque no constituyen una distribución de
dividendos entre socios de una compañía, sino que configuran una obligación del Ente estatal para con la empresa privada,
convenida en el contrato de participación, como contrapartida del aporte de capital recibido por aquel Ente".- Horacio Cassinelli
Muñoz: Derecho público, N1 101.-
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servicio de tal manera que al cerrarse el ejercicio económico, se hayan obtenido
utilidades pecuniarias aún prestando un servicio menos eficaz.j) Para obtener dinero para mover sus empresas, el Estado tiene otros medios:
la emisión de deuda, el empréstito.k) Fórmulas como la del art. 188, son las de un Estado en crisis porque sólo en
el supuesto en que el Estado no tenga un crédito saneado, se concibe que para obtener
la cooperación de capital privado en empresas públicas, deba garantizar a los dueños de
los capitales otorgándoles participación en el gobierno del servicio.l) Si el Estado necesita experiencia, habilidad comercial o industrial, tiene otros
medios para lograr la colaboración de técnicos eficientes, menos peligrosos que
compartir con los capitalistas privados el gobierno de sus propias empresas.-16
Esas eran las ideas de pensadores liberales, cuya actualidad no requiere mayor
comentario.No obstante, los decadentes delirios privatistas, redivivos en ancas de la
implosión del denominado Asocialismo real@, no alcanzan a ocultar que el único mérito
del neoliberalismo que los apaña, es la existencia de una desenfrenada acumulación de
capitales, a través de todo tipo de recursos, incluso la corrupción globalizada y la
impunidad emergente de las violaciones sistemáticas y permanentes de un
ordenamiento jurídico que, por añadidura, luego de incumplirlo en forma sistemática,
pretenden desregular.10.- Contenido de los incisos 31 y 41 del art. 188
Durante la vigencia del art. 192 de la Constitución de 1934, se pretendió fundar la
posible creación de sociedades de economía mixta de derecho privado,
argumentando:
a) Que podían crearse sociedades privadas de economía mixta, en base a que el
Parlamento posee competencia para dictar leyes de fomento a la industria y el comercio
(C. Art. 85, num. 31).-17
b) Que mediante ley, el Estado puede intervenir en empresas comerciales o
industriales privadas.-18
Pero, en realidad, bajo el régimen vigente entre 1934-1951, jurídicamente, el
Estado no podía participar en empresas privadas industriales o comerciales.-19
Los actuales incisos 31 y 41 del art. 188, recién se incorporaron en la reforma
constitucional de 196620, y regulan expresamente la posible participación del Estado
16
Vé. J. Jiménez de Aréchaga: La Constitución Nacional, t. VII, p. 98 y ss.-
17
Vé. Diario de Sesiones de la convención Nacional Constituyente, t. II, p. 234 y ss.-; posición de Reyes Molné.-
18
Vé. Diario de sesiones de la Cámara de representantes, t. 457, p. 44 y ss., posición de Juan José Carvajal Victorica.-
19
Vé. Justino Jiménez de Aréchaga: La Constitución Nacional, t. VII, p. 103-106.- Enrique Sayagués Laso: Tratado de
Derecho administrativo, t. II, p. 244 y 245.20
Según Sanguinetti, el país, en su necesidad de desarrollo, requeriría de la colaboración de capitales privados y públicos
para la organización de nuevas empresas, fundamentales, que encaren aspectos de la actividad económica que el país hoy no encara,
pero que tendrá que adoptar en las etapas que vendrán.- El EA no es la única forma jurídica para que el Estado pueda participar en
la vida económica del país, ya que puede ser la regie cooperativa u otras fórmulas jurídicas las que puedan abrir la eventualidad de
que el Estado participe en actividades comerciales, industriales o agropecuarias, en empresas formadas por aportes obreros, por
capital cooperativo o privado.- Vé. J. M. Sanguinetti - A. Pacheco Seré: La Nueva constitución, p. 186 y ss.- Enseña Chapus, que en
Francia, en la denominada Agestión en administración@ (la gestion en régie), Ael servicio público en administración es gestionado por
la colectividad territorial en que se encuentra; ella la asegura con sus propios medios, especialmente personal y dinero.- Es el caso
de la gran mayoría de los servicios públicos, tanto del Estado, como de las colectividades territoriales locales.- Normalmente esta
gestión se hace en administración directa , el servicio no se distingue de los otros en que el Estado o la colectividad local tiene la
carga.- En ciertos casos, puede ser hecha en administración indirecta.- Se puede considerar que los servicios del Estado dotados de
un presupuesto anexo (y tales como los Diarios Oficiales o las monedas y medallas) son de administración indirecta.- Pero sobre todo
es en la Administración Descentralizada que la técnica de la administración indirecta adquiere todo su relieve. Puede ser practicada
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en actividades industriales, agropecuarias o comerciales, de empresas formadas
con aportes obreros, cooperativos o capitales privados por parte del Estado, como
persona jurídica mayor; quedando excluidas las personas estatales menores (como los
GD, EA y SD).-21
Se trata de una especie de asistencia económica, con la consecuente
participación en la dirección de la empresa, que presupone la existencia anterior de la
empresa privada participada.-22
Pero corresponde insistir, que el texto analizado no autoriza a participar en
empresas, sino a participar en actividades de empresas privadas; y no caben dudas
que lo primero, es más amplio e intenso, que lo segundo.Aunque no se diga en forma expresa, esa participación en actividades de
empresas privadas, se sobreentiende que se materializa mediante el Aaporte de
capitales@, fraccionado mediante acciones; lo cual puede deducirse de la utilización
de adverbio asimismo, inserto al comienzo del inc. 31 del art. 188.La participación no modifica la naturaleza jurídica de la empresa participada,
que sigue siendo regulada —sustancial, aunque no exclusivamente— por el Derecho
privado.A diferencia de lo dispuesto por el inc. 21, en los incs. 31 y 41 no se establecen
topes a las participaciones de capitales estatales en empresas privadas, por lo que
éstas pueden superar el cincuenta por ciento del capital propio del sujeto de derecho
participado; lo cual no acarrea dificultades, en la medida que el capital incorporado pasa
a integrar el patrimonio del sujeto participado.-23
Para admitir capitales estatales en empresas privadas, se requiere que
concurra:
a) el libre consentimiento de la empresa (participado); y
b) bajo las condiciones que se convengan previamente entre las partes.-24
O sea que, la solución normativa —que integra la categoría de los denominados
acuerdos— reafirma la necesidad de la existencia de un previo consenso mutuo:
resultante del concurso de voluntades —emitidas y comunicadas entrambas partes—,
integradas recíprocamente, y complementarias entre sí, en la medida que cada una tiene
en sí, lo que falta a la otra.- 25 26
Aunque la Constitución no lo dice, en general, se ha entendido que el mecanismo
por la gestión de servicios industriales y comerciales de las colectividades locales.- Administrados en forma indirecta, esos servicios
disponen de una cierta autonomía administrativa y financiera, que se traduce por la existencia de un Consejo de Explotación y de un
Director, así como de un presupuesto propio@.- Vé.: René Chapuis: Droit administratif général, p. 580 y ss.21
Es también la posición de Jorge Silva Cencio: La descentralización por servicios en la Constitución de 1967, p. 65 y ss.,
y Las Empresas Públicas en Uruguay, en Estudios de Derecho Administrativo, t. I, p. 447 y ss.: y la de Carlos E. Delpiazzo: Manual
de Contratación Administrativa, t. II, p. 155.22
Ello se reafirma en la medida que, mientras el art. 188 inc. 11 se refiere claramente a la Aconstitución o ampliación@ del
patrimonio de los EA o de los SD; el inc. 31 sólo se refiere a Aempresas formadas@ por capitales privados.23
Es decir que la cuantía de la participación estatal -que no se encuentra explícitamente establecida-, podría ser igual o
superior al capital de la empresa participada.24
La solución postulada en coherente con las intenciones originarias de los constituyentes, que crearon el instituto para
apuntalar empresas con dificultades; y no para constituir conjuntos económicos.- En la práctica, diversas normas legales han
habilitado genéricamente a los EA y SD a asociarse con empresas públicas y privadas.25
Vé. Francesco Messineo: Manual de Derecho civil y comercial, t. IV, p. 437.-
26
La posición contraria -sosteniendo la posible asociación coactiva- sostenida en el seno de la Constituyen de 1934,
suponía una limitación a la libertad de comercio e industria, que pueden ser reguladas por ley, pero no al extremo de afectar el
ejercicio mismo de esos derechos.-
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participativo persigue la finalidad de apuntalar empresas privadas de interés nacional,
con dificultades económicas, o por otros motivos de igual importancia.-27
Para concretarse la participación, se requiere autorización otorgada mediante ley,
aprobada por mayoría calificada.En la especie, se trata de una ley especial 28 , acto subjetivo y no acto regla
-vulgarmente denominada: "ley con nombre y apellido"-, en tanto la constitución dice
textualmente: "en cada caso", o sea, Acaso a caso@, o "caso por caso".-29
Por lo tanto, no se podrían dictar -como ha ocurrido- leyes autorizando
genéricamente al Estado a concertar convenios de participación estatal, en empresas
privadas.-30
La participación del Estado en empresas privadas, supone el cumplimiento de un
procedimiento previo y reglado, compuesto por tres grandes etapas:
a) Convenio entre la empresa privada ya constituida y el representante del Estado
en sentido estricto.b) Envío de un proyecto de ley especial 31 al Parlamento, sancionado por la
mayoría absoluta del total de componentes de cada Cámara, autorizando 32 esa
participación.c) Integración de los aportes, y necesaria incorporación de los representantes del
Estado en la dirección empresarial.-33
Como la empresa privada con participación de capital estatal, no cambia su
naturaleza, ni su régimen originarios:
a) Se sigue regulando sustancialmente por el Derecho privado.b) Posee la misma personalidad jurídica.-
27
Al respecto afirma Cassinelli: "Lo que se prevé en los dos últimos incisos de este artículo 188 va a servir para aquellas
empresas privadas que no anden muy bien económicamente, pero cuyo funcionamiento sea de interés para el país y entonces el
Estado haga un aporte en interés público, y la empresa privada acepte el aporte en su propio interés particular. No puede el Estado
funcionar ahí como una cuña para aprovecharse de la prosperidad de una empresa privada porque a ésta no se la puede obligar
jurídicamente a admitir la participación del Estado. Pero el Estado tiene medios indirectos para fomentar esa participación; por
ejemplo establecer tratamientos impositivos diferenciales entre las empresas que tengan participación estatal o no, de manera de
fomentar que se admita la participación estatal en las empresas, pero siempre la empresa que quiera seguir con su funcionamiento
independiente del Estado, podrá hacerlo". Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: Derecho público, n1 102.28
En el derecho postclásico romano, leyes especiales eran las constituciones imperiales relativas a casos particulares y a
súbditos singulares; por lo que se consideraban privadas de los caracteres de generalidad y abstracción.- Dichas normas carecían
de eficacia fuera del caso concreto que regulaban, y no podían ser utilizadas por analogía para casos similares.- En la práctica
nacional se ha actuado como si la frase "ley especial", se contrapusiera al derecho general u ordinario; y no como haciendo referencia
al dictado de una norma específica e individual.- Vé. Francesco Messineo: Manual de Derecho Civil y Comercial, t. I, p. 51.29
Según Cassinelli. "La ley puede prever, por ejemplo, un procedimiento de formación de una empresa privada para recibir
luego un aporte estatal, de modo que ya esté otorgada en la ley la autorización constitucionalmente necesaria para que el Estado
participe en el capital de la compañía privada. La sociedad que reciba capital estatal seguirá siendo una empresa, como les decía,
privada; aunque tenga participación estatal, podrá por ejemplo seguir despidiendo empleados en la misma forma en que despide un
empleado una empresa privada, no tendrá que hacer los trámites de la destitución de los funcionarios públicos porque no será un Ente
Autónomo ni un Servicio Descentralizado; sus resoluciones no serán actos administrativos sino que serán decisiones privadas, actos
de sujetos particulares". Vé. Horacio Cassineli Muñoz: Derecho público, N1 102.30
Vé. H. Cassinelli Muñoz: Derecho público. T. I, p. 76-77.-
31
Se trata de un ley-acto (provvedimento) carente de las notas de abstractez y generalidad, pues disciplina una situación
subjetiva; es una ley personal, pues se refiere a una figura jurídica determinada.32
Se trata de un caso específico de ley de autorización, acto legislativo mediante el cual, el Estado Legislador -a instancia
del previo acuerdo entre el Estado Administrador y la Empresa privada-, en ejercicio de una actividad discrecional y en función
preventiva, remueve el obstáculo constitucional, que impide la concreción lisa y llana de la figura asociativa.33
Según Cassinelli podría "supeditarse ciertos actos de la empresa privada a la autorización o aprobación del Estado, o
establecerse que en los órganos de administración de la empresa haya representantes designados por el Estado".- Vé. Horacio
Cassinelli Muñoz: Derecho público, N1 102.-
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c) No podrá dictar actos administrativos.d) Sus empleados, no se transforman en funcionarios públicos.e) Las ganancias se repartirán en relación con los aportes, y tendrán el destino
establecido por la ley.f) Existe un Estatuto especial y exclusivo de los representantes estatales.Los representantes estatales en la dirección de la empresa participada, poseen la
calidad de funcionarios públicos, a los que se les aplican los arts. 187, 192, 198, 200,
201, 77.4, 91.1, 99 de la Constitución.-
11.- Régimen legal de los representantes estatales en los Directorios
A) En cuanto a la naturaleza jurídica de los representantes estatales, la Ley
N1 16736 de 5.I.1996, en su art. 748 dispuso que los miembros de directorios de
sociedades anónimas que representen al Estado, a un EA o a un SD, serán reputados
funcionarios públicos, a los efectos de la responsabilidad civil o tributaria resultante del
ejercicio de sus cargos, aplicándoseles al efecto lo establecido en los arts. 24 y 25 de la
Constitución de la República.B) En cuanto al régimen de la responsabilidad patrimonial y tributaria
emergente de la gestión o los actos, se establece un doble régimen:
a) El Estado, y los EA o SD que, en su caso representen, será responsable
frente a la sociedad anónima, a los accionistas y ante los terceros, incluida la
administración tributaria, por las obligaciones que derivasen de la gestión o de los actos
de sus representantes en el Directorio de la sociedad anónima; y
b) los representantes, solamente responderán en caso de haber obrado con
culpa grave o dolo.
C) En cuanto a la retribución de tales representantes así como todo otro que la
persona de Derecho público entendiere necesario para ejercer tareas en la sociedad
anónima por su cuenta e interés, será fijada y cancelada por la entidad pública que
representan y no podrán recibir retribución alguna de parte de la sociedad en la que
ejercen la representación, incluidos viáticos, dietas o cualquier otro concepto.Las soluciones legales señaladas:
a) restringen el régimen a las sociedades anónimas, como si esa fuera la única
forma societaria posible de participación del Estado;
b) amplía la potestad de participación en empresas privadas, a ciertas personas
públicas menores (los Entes Autónomos y los Servicios Descentralizados) no previstas
por la Constitución;
c) instaura un régimen de responsabilidad personal de los representantes
estatales, que deberá compatibilizarse con lo dispuesto por el art. 25 de la Constitución.CAPÍTULO III.- ALCANCE DEL ART. 188 DE LA CONSTITUCIÓN DE
ACUERDO A LA DOCTRINA NACIONAL
Comentando el texto constitucional señalado, la doctrina nacional mayoritaria, ha
entendido que incorporaba al Derecho público uruguayo las denominadas sociedades
de economía mixta.12.- Jiménez de Aréchaga
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Πáγινα - 11 -
En su conocida obra ALa Constitución Nacional@, Justino Jiménez de Aréchaga,
al efectuar el análisis exegético de la norma correspondiente de la Constitución de 1942,
considera que las SEM son sociedades privadas, cuyo patrimonio se integra con
capital público y capital privado y que tienen ciertos rasgos o caracteres de las empresas
públicas; se trataría de una hipótesis de participación del capital estatal, en una
industria privada ya establecida, con la aquiescencia de la industria privada, y con
participación el Estado en su gobierno.-34
13.- Carbajal Victorica
Para Carbajal Victorica las SEM nacieron postuladas por la doctrina, frente a
tres hechos económico-político-sociales:
a) el fracaso, en gran parte del mundo, de las concesiones de servicios públicos;35
b) el fracaso de las empresas privadas a cargo de actividades de interés público;
y
c) el fracaso de las empresas públicas, a cargo de iguales actividades.- Señalaba
el autor que para la doctrina extranjera, las SEM surgieron del fracaso de las empresas
privadas (Alemania), así como del fracaso de las empresas públicas (Francia) que
desempeñaban actividades de interés público.-36
Carbajal Victorica sostenía que en la doctrina especializada, existían dos
concepciones contrapuestas:
a) la concepción conservadora, que prefería y postulaba las SEM con mayoría
de capital y administración privados, reguladas por el Derecho privado; y
b) la concepción progresista, que prefería y postulaba las SEM, con mayoría de
capital y administración estatales, y sometidas al Derecho público.-37
Según Carbajal Victorica, las SEM podían establecerse mediante un contrato
realizado por el Estado con una empresa privada, conforme a una habilitación especial
dada por ley ordinaria -sin mayoría especial, por no ser un Ente Autónomo-, en ejercicio
de la potestad de la Asamblea General de la competencia normativa que le asigna el
actual art. 85, num. 31 de la Constitución.Sostenía además, que el actual 188, inc. 11 y 21, se refiere al ingreso de capitales
privados a EA y SD ya existentes, y no a la reunión de capitales privados y del Estado
para hacer surgir una nueva empresa.-
34
vé. Justino Jiménez de Aréchaga: La Constitución Nacional, t. VII, p. 100 y ss.- El autor ponía como ejemplo a PLUNA,
empresa privada comercial, dedicada al transporte aéreo de pasajeros y de correspondencia en el territorio nacional, que al no poder
sostenerse económicamente, acordó asociar capitales con el Estado, constituyendo una sociedad de economía mixta.- Al aprobarse
la ley respectiva, se sostuvo que dicha solución se encontraba expresamente autorizada por el entonces art. 181 de la Constitución.-
35
En ponencia presentada al Congreso Panamericano de Municipios de 1941, el autor sostuvo que la concesión de servicio
público es un régimen típico de función social; frase -esta última- que el Congreso cambió por Afunesto para el interés público@.- En
el mencionado Congreso Panamericano, se acordó en forma unánime y como verdadero dogma americano, que las concesiones a
capitales extranjeros, constituía una verdadera amenaza a la independencia de los países americanos, que debe ser siempre
repudiada; repudio que es compartido en el mundo entero.- Vé. Apuntes de Derecho público, p. 244.36
Vé. Juan José Carbajal Victorica: Apuntes de Derecho público, p. 244 y ss.-
37
Al respecto, citaba a Bonard: AEsta empresa -se refiere a la de ferrocarriles franceses- presenta una particularidad
importante en cuanto a la mayoría en la participación.- Hasta aquí en las concesiones de economía mixta, el principio constante era
que la mayoría de las acciones y por consecuencia la mayoría de votos en el Consejo de Administración, pertenecían al particular
concesionario y a sus accionistas.- En la sociedad Nacional de Ferrocarriles, a la inversa, la mayoría en el capital y en la
administración pertenece al Estado.- La consecuencia de esta diferencia, es que mientras que con la preponderancia de los
elementos privados, las otras empresas de economía mixta, tendían hacia la empresa privada, al contrario la sociedad Nacional de
Ferrocarriles tiende hacia el establecimiento público, a causa de la preponderancia que posee el Estado@.-Juan José Carbajal
Victorica: Apuntes de Derecho público, p. 246.-
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Πáγινα - 12 -
Dicho autor consideraba que la SEM, es una forma de expansión del Estado
sobre la actividad privada.-38
14.- Sayagués Laso
Para Sayagués Laso las SEM son instituciones cuyo capital se integra con
aportes de personas públicas y privadas, y en cuya administración actúan unas y otras,
por medio de representantes designados de muy distintas maneras.-39
15.- Barbé Pérez
El profesor Barbé Pérez señalaba que la reforma de 1966 introdujo la posibilidad
de que el Estado participe en actividades industriales, agropecuarias o comerciales, a
través de empresas formadas con aportes obreros, cooperativos o capitales privados;
por eso las denomina empresas industriales, agropecuarias o comerciales con
participación del Estado; y luego señala que en nuestro régimen constitucional, es
viable la existencia de sociedades de economía mixta en el ámbito industrial y
comercial.- 40
16.- Prat
Julio A. Prat señalaba que en el actual art. 188 (incs. 11 y 21), se prevé la
posibilidad de existencia de las sociedades de economía mixta, bajo la forma de Ente
Autónomo o Servicio Descentralizado.-41
17.- Silva Cencio
También Silva Cencio señala que el actual art. 188 incs. 11 y 21, admite en
nuestro derecho las denominadas sociedades de economía mixta.-42
18.- Delpiazzo
El profesor Carlos Delpiazzo estudia los "contratos de sociedad de economía
mixta", entre las figuras de contratación asociativas, considerando que su régimen
jurídico se encuentra previsto en el art. 188 de la Constitución.-43
19.- Cassinelli Muñoz
Señala Cassinelli Muñoz que la reforma constitucional de 1966 admite que haya
empresas de economía mixta, pero no prevé la existencia de empresas puramente
privadas cuyas acciones estén en manos del Estado.-44
20.- Otros autores
Expresa o implícitamente, otros autores nacionales sostienen que el art. 188 de la
38
Discurso pronunciado en la Cámara de Representantes el 2.V.1944, t. 457, p. 44 y ss., 95 y ss., 217 y ss., 358 y ss., y 418
y ss.- Vé.la refutación de Justino Jiménez de Aréchaga en ALa Constitución Nacional@, t. VII, p. 103 y ss.39
Vé. Enrique Sayagués Laso: Tratado de Derecho Administrativo, t. II, p. 241.- Posición adoptada por Carlos Delpiazzo:
Las sociedades de economía mixta en el marco de nuestro Derecho positivo, en RUEA, 2/1978, p. 19; y en Actividad Empresaria del
Estado, RUDCP, N1 39, p. 227 y ss.40
Vé. Héctor Barbé Pérez: Aspectos administrativos en la reforma constitucional uruguaya, p. 53 y ss.-
41
Vé Julio A. Prat: Los Entes Autónomos, p. 136 y ss.-
42
Vé. Jorge A. Silva Cencio: La descentralización por servicios en la Constitución de 1967, p. 65 y ss.- Las empresas
públicas en el Uruguay, en Estudios de Derecho Administrativo, t. I, p. 464 y ss.43
Vé. Carlos E. Delpiazzo: Manual de contratación administrativa, t. II, p. 153 y ss.; y Actividad Empresaria del Estado, en
RUDCP, N1 39, p. 227 y ss.44
Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: Derecho Público, t. II, p. 83.-
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Πáγινα - 13 -
Constitución nacional se refiere a las denominadas sociedades de economía mixta.Y dicha afirmación es extensiva a los autores de Derecho privado (comercial).-45
CAPÍTULO IV.- CONCEPTO DE SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA (SEM).La doctrina administrativista ha emitido diversos conceptos acerca de las
denominadas sociedades de economía mixta.21.- Fleiner
45
Así en el libro "Sociedades Comerciales", Nuri Rodríguez Olivera, bajo el título "Sobre las Sociedades de Economía Mixta
previstas en la Constitución, afirma que el art. 188 de nuestra Carta Magna, se "prevé su existencia, aún cuando no la llama así".- Op
cit., t.I, p. 62.-
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Bajo el título Anuevas formas de organización@, Fleiner estudia las SEM como
fenómeno de la actuación de la Administración pública, con los medios propios del
Derecho privado; y señala que la expresión "sociedad de economía mixta" no designa
ningún concepto jurídico, sino que sólo sirve para indicar que en la explotación de una
empresa económica, se han asociado el capital privado y el público.-46
22.- Cámara
En argentina Cámara definía a las SEM como aquellas entidades sometidas en
sus fines esenciales a las sociedades por acciones, donde participan como accionistas
y administradores conjuntamente una o más personas jurídicas públicas con sujetos
privados, para la obtención de fines económicos de interés general.-47
23.- de Laubadère
Para De Laubadère la SEM es una sociedad anónima en la cual el Estado (u otra
colectividad pública) es accionista u obligacionista.-48
24.- Marienhoff
Marienhoff señalaba que la SEM es la que se forma por el Estado y particulares
o administrados, para la explotación de actividades industriales o comerciales, servicios
públicos de esa naturaleza, u otra actividad de interés general, y cuya administración se
realiza mediante un organismo en el que están representadas las dos categorías de
socios.- 49
25.- Diez
Para Manuel María Diez, las SEM son instituciones cuyo capital se integra con
aportes de personas públicas y privadas en cuya administración actúan, tanto una como
otras, por medio de representantes designados en distintas formas.- 50
26.- Gordillo
Por su parte Agustín Gordillo ha señalado con lucidez, que el concepto positivo
de SEM, en sentido restringido, no abarca todos los posibles casos de participación
estatal, por lo que habrá que decir que es una asociación formal de personas estatales
y no estatales, con una coparticipación estatutaria en la administración,
independientemente de los aportes societarios.-51
27.- Dromi
Para Roberto Dromi, SEM es la que forman el Estado y los particulares (personas
físicas, jurídicas privadas o personas jurídicas públicas no estatales), para la explotación
de actividades industriales o comerciales, servicios públicos u otra actividad de interés
general, y cuya administración se realiza mediante un órgano colegiado en el que están
46
Vé. Fritz Fleiner: Instituciones de Derecho administrativo, p. 101 y ss.-
47
Vé. Héctor Cámara: Sociedades de economía mixta, Buenos Aires, 1954, p. 14 y ss.-
48
Vé.: Andrè de Laubadère: Manual de Derecho administrativo, p. 228 y ss.- El autor señala como características generales
de la SEM: 1")Se trata de una asociación de capitales públicos y privados.- 2") En virtud de la estructura financiera, la administración
ejerce sobre el servicio un control administrativo interno.- 3") El organismo que maneja el servicio público, es un organismo mixto, en
el que la participación estatal puede ser mayoritaria o minoritaria.- 4") La economía mixta es necesariamente un modo de gestión de
los servicios públicos.- 5") La SEM es una empresa pública, pero a condición de que el capital público sea mayoritario.49
Vé. Miguel S. Marienhoff: Tratado de Derecho administrativo, t.I, p. 457 y ss.- Las SEM también fueron estudiadas con
anterioridad por Benjamín Villegas Basavilbaso, en Derecho Administrativo, t. II, p. 199 y ss., y 701 y ss.50
Vé.: Manuel María Diez: Derecho administrativo, t. II, p. 132.-
51
Vé. Agustín A. Gordillo: Empresas del Estado, p. 110.-
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representadas las dos categorías de socios.-52
28.- Derecho positivo argentino
En el Derecho positivo argentino la SEM es definida por la ley como aquella
formada por el Estado nacional, los Estados provinciales, las municipalidades o las
entidades administrativas autárquicas dentro de sus facultades legales, por una parte, y
los capitales privados, por la otra, para la explotación de empresas que tengan por
finalidad la satisfacción de necesidades de orden colectivo o la implantación, el fomento
o el desarrollo de actividades económicas.-53
A pesar que el art. 21 de la ley orgánica establece que las SEM pueden ser
personas de derecho público o de derecho privado, según sea la finalidad que se
proponga su constitución, la doctrina entiende, que siempre tienen carácter privado, en
tanto no encuadran en la Administración Pública, por revestir la forma de Asociedad@, y
por aplicárseles el régimen de las sociedades anónimas que, por definición, poseen
naturaleza mercantil.-54
29.- Brewer Carias
En Venezuela Brewer Carias —citando a P. du Pont— sostiene que la SEM son
sociedades en las cuales se encuentran asociados capitales públicos y capitales
privados, en vista de una explotación industrial o comercial; realizando las siguientes
precisiones:
a) la asociación del capital público con el privado, puede surgir desde el inicio de
la vida jurídica de la empresa, como por un hecho posterior, como cuando una persona
pública territorial adquiere parte del capital de una sociedad comercial, o cuando al
contrario, se produce la privatización de parte del capital de una sociedad mercantil
unipersonal del Estado;
b) para que se pueda estar en presencia de una SEM, es necesario que sea el
Estado u otra colectividad pública, es decir, que sea una persona pública territorial, el
Ente que participe en el capital; por lo que la sola presencia de capitales aportados por
establecimientos o sociedades públicas, no es suficiente para la calificación de economía
mixta.-55
30.- Derecho positivo uruguayo
En el Uruguay carecemos de regulación normativa relacionada con las
denominadas "sociedades de economía mixta"; y la doctrina -sin realizar un análisis
riguroso de las figuras jurídicas subjetivas vinculadas, se ha manifestado
mayoritariamente en el sentido que el art. 188 de la Constitución, recoge las
denominadas SEM.En su mérito, parece importante realizar un análisis del alcance de lo dispuesto
por la norma constitucional habilitante, así como acerca del concepto de las SEM, y de
las figuras afines.-
CAPÍTULO V.- EL ART. 188 NO HACE REFERENCIA A LAS SOCIEDADES DE
52
Vé. Roberto Dromi: Derecho administrativo, p. 485.-
53
Vé. Juan Carlos Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 415, quien efectúa ajustadas críticas al referido texto
normativo.54
Vé. Juan Carlos Cassagne: Derecho administrativo, t. I, p. 416 y ss.-
55
Agrega el autor, la existencia de una mínima proporción de capital privado en la empresa y, por tanto, de una influencia
total del Estado, hará pensar más bien que se está en presencia de una sociedad comercial pública.- Vé. Allan-Randolph Brewer
Carias: Las empresas públicas en el Derecho comparado, p. 121 y ss.-
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ECONOMÍA MIXTA, NI A LAS ASOCIACIONES EN PARTICIPACIÓN
31.- Contenido del texto constitucional
Del texto constitucional brevemente comentado, surge palmariamente que en el
derecho público uruguayo, se incorporan las denominadas participaciones en
entidades públicas o privadas.32.- Falta de referencia a las sociedades de economía mixta
Dicha norma no hace referencia alguna, a las denominadas sociedades de
economía mixta, ni aún a las asociaciones en participación.En primer lugar, sólo parte del patrimonio y parte de la administración de la
entidad participada son mixtos; por lo que la referencia a la mentada economía mixta,
resulta circunscripta exclusivamente a la existencia de aportes de capital accionario de
origen estatal o "privado", según el caso.En segundo lugar, en el Derecho comparado —tanto a nivel del ordenamiento
positivo, como en el ámbito doctrinal—, aunque se consideren institutos afines, existen
y se reconocen importantes diferencias entre las participaciones, las asociaciones en
participación y las sociedades.- 56
En tercer lugar, mientras que los incisos 11 y 21 del art. 188 se refieren a la simple
admisión de capitales privados; los incisos 31 y 41 se refieren a la participación en
actividades privadas, mediante el libre consentimiento y bajo las condiciones que
se convengan previamente entre las partes".-57
33.- Importancia práctica de la correcta interpretación del art. 188
En la actualidad el resultado de un análisis riguroso del art. 188 de la Constitución,
constituye un punto que posee indudable importancia práctica, en la medida que:
a) Se calificó como "sociedad de economía mixta" a hipótesis de participación en
entidades públicas o privadas, que nada tienen que ver con organizaciones societarias.b) A diferencia de lo que ocurre con la casi totalidad del derecho comparado, en
el Derecho uruguayo, la aplicación de la referida normativa, posee escasos antecedentes
56
Señala Messineo que entre sociedad y asociación existen semejanzas y diferencias.- Sociedad y asociación se
asemejan: a) en cuanto a la organización; b) por los poderes de representación; c) por la posesión de patrimonio propio; d) por la
persecución de una finalidad común.- Sociedad y asociación se diferencian en que: a) mientras la sociedad posee estructura cerrada,
la asociación posee estructura abierta y posibilidad de cambio de sus componentes; b) mientras que en la sociedad los socios
adquieres el lucro en forma mediata, en la asociación los asociados obtienen el lucro en forma directa y no proporcional a sus aportes;
c) mientras que la sociedad persigue a través de la propia actividad económica, la utilidad económica de los socios, la asociación
persigue finalidades no egoístas y no patrimoniales.- Vé. Francesco Messineo: Manual de Derecho Civil y Comercial, t. V, p. 303.57
En el derecho de las obligaciones, el consentimiento es un elemento esencial del contrato; y el acuerdo se identifica
con el contrato.- El vocablo "convención", equivale al vocablo "contrato" (Messineo, t. I, p. 48 y 83).- Se consideran figuras afines a
los negocios plurilaterales los acuerdos resultantes de dos o más declaraciones de voluntad autónomas (que pueden ser preliminares
de un acto complejo o fuente de normas jurídicas) con aplicación frecuente en el Derecho público (Messineo, t. II, p. 346 y ss.).Jurídicamente el acuerdo se identifica con el consenso, fenómeno complejo resultado de la combinación de voluntades emitidas y
comunicadas, que se integran y complementan, aunque sin fundirse en una única voluntad contractual, pues ambas partes quieren la
conjunta finalidad externa del contrato o acuerdo (Messineo, t. IV, p. 437 y ss.).-
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prácticos; y su concreción se encuentra condicionada a la inexorable alternativa de tener
que interpretar el alcance de una norma expresa, de rango constitucional, y no de una
simple interpretación de normas legales.-
CAPÍTULO VI.- LAS PARTICIPACIONES EN EL DERECHO PRIVADO
URUGUAYO
34.- Hipótesis de participación
En el Derecho privado uruguayo la participación, ha sido prevista en dos
hipótesis puntuales, a saber: como participación de sociedades en otra sociedad, y como
sociedades accidentales o en participación.35.- Participación de sociedades en otras sociedades
En primer término, una de las formas de participación fue prevista en forma
expresa por la Ley N1 16060 de 4.IX.1989, la que en su art. 47 dispone:
AParticipación de sociedades en otras sociedades.Ninguna sociedad, excepto las de inversión, podrá participar en el capital
de otra o de otras sociedades por un monto superior a sus reservas
disponibles y a la mitad de su capital y reservas legales.Se exceptúa el caso en que el exceso en la participación resulte del pago
de dividendos en acciones, de la capitalización de reservas o de la
capitalización del aumento patrimonial de acuerdo al artículo 287.Las participaciones que excedan de dicho monto deberán ser enajenadas
dentro del año siguiente a la fecha de aprobación del balance general del
que resulte que el límite ha sido superado.Esta constatación deberá ser comunicada a la sociedad o sociedades
participadas dentro del plazo de diez días de la aprobación del referido
balance general.
El incumplimiento de la obligación de enajenar el excedente producirá la
suspensión de los derechos a votar y a percibir las utilidades hasta que se
cumpla con aquélla@.- 58 59
58
En materia comercial se hace referencia a las participaciones, en diversas normas.- Ley N1 16060.- Art. 44. Principios
generales.- Para ser socio de una sociedad comercial se requerirá la capacidad para ejercer el comercio, salvo las excepciones
establecidas en esta ley.- Los padres, tutores y curadores no podrán contratar sociedad ni adquirir participaciones, cuotas sociales
o acciones por sus representados sin autorización judicial fundada. En ningún caso se concederá esta autorización si el menor o el
incapaz asumieran calidad de socios ilimitadamente responsables.- Artículo 45. Incapaces que reciban participaciones
sociales.- Cuando un incapaz reciba por herencia, legado o donación una participación o cuota social, sus representantes deberán
solicitar autorización judicial para aceptarla y permitir que aquél continúe en la sociedad, la que será acordada si el Juez lo estima
conveniente para los intereses del incapaz dadas las circunstancias del caso. No se requerirá autorización judicial cuando el incapaz
reciba acciones.- Si la participación es la de socio ilimitadamente responsable, el Juez condicionará su autorización a la modificación
del contrato o la transformación de la sociedad, a fin de atribuirle al incapaz la calidad de socio o accionista no responsable por las
obligaciones sociales.- En los casos de los incisos precedentes y hasta que se dicte resolución definitiva, la sociedad continuará
provisoriamente y el incapaz no responderá por las obligaciones sociales.- El representante ejercerá todos los derecho que como
socio le correspondan al incapaz; percibirá y administrará las ganancias conforme a las normas pertinentes del Código Civil. Las
modificaciones del contrato social sólo podrá consentirlas con autorización judicial.- Cuando el testador o donante haya impuesto la
condición de que los padres no administren deberá nombrarse curador especial, quien procederá en la forma prevista en los incisos
precedentes.- Artículo 46. Sociedades entre padres, tutores y curadores con sus representados.- Los padres podrán celebrar
o participar en sociedades con sus hijos menores, previa designación de curador especial y autorización judicial por fundadas
razones de conveniencia para el menor.- En cualquier caso, el menor deberá revestir la condición de socio con responsabilidad
limitada.- Los tutores y curadores no podrán celebrar sociedad con sus representados. Si por herencia, legado o donación un incapaz
recibe una participación o cuota social de una sociedad integrada por sus representantes, se deberá designar un curador especial,
quien procederá en la forma prevista en el artículo 45. Esta norma no se aplicará si se tratara de acciones.- C. de Com.- Artículo 48.Sociedades vinculadas.- Se considerarán sociedades vinculadas cuando una sociedad participe en más del 10% (diez por ciento)
del capital de otra.- Cuando una sociedad participe en más del 25% (veinticinco por ciento) del capital de otra, deberá comunicárselo
a fin de que su próxima asamblea tome conocimiento del hecho.- Artículo 49.- Sociedades controladas.- Se considerarán
sociedades controladas aquellas que, en virtud de participaciones sociales o accionarias o en mérito a especiales vínculos, se
encuentren bajo la influencia dominante de otra u otras sociedades.- Una sociedad controlada no podrá participar por un monto
superior al de sus reservas disponibles, en la controlante ni en una sociedad controlada por ésta.- Si se constatan participaciones que
excedan dicho monto se aplicará lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 47.- Artículo 50. Deberes y responsabilidad de los
administradores.- Los administradores no podrán favorecer a una sociedad vinculada, controlada o controlante en perjuicio de la
sociedad administrada debiendo vigilar que las operaciones entre las sociedades se efectúen en condiciones equitativas o con
compensaciones adecuadas.-Serán responsables de los daños y perjuicios causados en caso de violación de esta norma.- Artículo
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Πáγινα - 18 -
36.- Sociedades accidentales o en participación
51. Obligaciones de la sociedad controlante. Responsabilidades.- La sociedad controlante deberá usar su influencia para que la
controlada cumpla su objeto, debiendo respetar los derechos e intereses de los socios o accionistas.- Responderá por los daños
causados en caso de violación de estos deberes y por los actos realizados con abuso de derecho. El o los administradores de la
sociedad controlante serán solidariamente responsables con ella cuando infrinjan esta norma.- Cualquier socio o accionista podrá
ejercer acción de responsabilidad por los daños sufridos personalmente o para obtener la reparación de los causados a la sociedad.Si la sociedad controlante fuera condenada, deberá pagar al socio o accionista los gastos y honorarios del juicio, más una prima del
5% (cinco por ciento) calculado sobre el monto de la indemnización debida.- Las acciones previstas en este artículo prescribirán a los
tres años contados desde la fecha de los hechos que las motiven.- Artículo 52. Participaciones recíprocas.- Será nula la
constitución de sociedades o el aumento de su capital, mediante participaciones recíprocas aún por persona interpuesta. La nulidad
podrá subsanarse si dentro del término de seis meses se procede a la reducción del capital indebidamente integrado.- La violación
de esta norma hará responsables en forma solidaria a los fundadores, socios, administradores, directores y síndicos, en su caso, de
los perjuicios causados.- Artículo 53.- Socio aparente.- El que preste su nombre como socio o el que sin ser socio tolere que su
nombre sea incluido en la denominación social, no será reputado como tal respecto de los verdaderos socios, tenga o no
participación en las ganancias de la sociedad, pero con relación a los terceros, será considerado con las obligaciones y
responsabilidades de un socio, salvo su acción contra la sociedad o los socios para ser resarcido de lo que haya pagado.- Artículo
55.- Socio de socio.- Cualquier socio podrá dar participación a terceros en lo que le corresponda en ese carácter.- Los partícipes
carecerán de la calidad de socio y de toda acción social y se aplicarán las reglas sobre las sociedades accidentales o en
participación.- C. de Comercio. Art. 1755. El acreedor que tenga títulos garantidos solidariamente por el la fallido y otros coobligados
fallidos, participará en los dividendos de todas las masas, figurando en cada una por el valor nominal de su título hasta el íntegro pago
del crédito.- Art. 1769. Pronunciada la clausura de los procedimientos de la quiebra, los
acreedores que no figuraron en el concurso y los que hubiesen participado de los dividendos podrán gestionar contra el fallido por
el cobro de sus créditos, en su totalidad los primeros, y por el saldo impago los segundos. El fallido gozará del beneficio de
competencia, según el artículo 1469 del Código Civil, salvo el caso del artículo siguiente.59
También el Código Civil hace referencia a las participaciones.- 272.1.- Para contratar sociedad comercial o adquirir
participaciones, cuotas sociales o acciones en sociedades comerciales por sus hijos o si éstos las recibieren por herencia, legado o
donación o para celebrar o participar con ellos en esta clase de sociedades, los padres estarán a lo establecido en la ley comercial.Art. 411. Si el establecimiento heredado por el menor fuese social y no se hubiese pactado que continúe la sociedad con los
herederos del socio fallecido, conforme a lo dispuesto en el Libro Cuarto de este código sobre el modo de acabarse la compañía, el
Juez autorizará al tutor, para que de acuerdo con los demás interesados, ajuste la venta o la cesión de la cuota social del menor al
socio o socios sobrevivientes o a un tercero con asentimiento de éstos; y si no fuese posible la venta, para inspeccionar o promover
la liquidación final y percibir lo que correspondiese al menor.- En el caso de continuar la sociedad, por haberse así pactado, el Juez
autorizará al tutor para hacer las veces del socio fallecido y cuyo heredero es el menor.- 411.1 Si la participación o cuota social
recibida por el menor por herencia, legado o donación fuere de una sociedad comercial se estará a lo
establecido en la ley mercantil.-
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Asimismo, la Ley de sociedades, regula el funcionamiento de las sociedades
accidentales o en participación60; las que caracteriza de la siguiente manera:
Artículo 483. Caracterización
ALos contratos entre dos o más personas cuyo objeto sea la realización de
negocios determinados y transitorios a cumplirse a nombre de uno o más gestores, serán
considerados como sociedades accidentales o en participación. No tendrán personería
jurídica y carecerán de denominación. No estarán sujetas a requisitos de forma ni a
inscripción (artículos 61 y 71). La celebración y el contenido del contrato se probará por
los medios de prueba del derecho comercial@.61
Señala Mezzera que esta figura jurídica constituye un tipo primitivo, rudimentario
y transitorio de sociedad62, permitiendo que dos o más personas, con prescindencia de
las formalidades existentes para las demás sociedades, participen en las ganancias y
pérdidas de una negociación comercial común.-63
CAPÍTULO VII.- ASPECTOS GENERALES DE LAS PARTICIPACIONES
A esta altura de los desarrollos que anteceden, resulta necesario abordar los
60
El Código de Comercio se refería a la Aasociación en participación@ (art. 444) y a la Asociedad en participación o
accidental@ (art. 445).61
Además se dispone: Artículo 484. Terceros. Derechos y obligaciones.- Los terceros adquirirán derechos y asumirán
obligaciones sólo respecto del gestor. La responsabilidad de éste será ilimitada. Si actuara más de un gestor, ellos serán
solidariamente responsables.- Artículo 485. Socios no gestores.- El socio que no actúe con los terceros no tendrá acción contra
éstos.- Artículo 486. Conocimiento de la existencia de los socios.- Cuando el gestor haga conocer los nombres de los socios con su
consentimiento, éstos quedarán obligados solidariamente hacia los terceros.- Artículo 487. Control de la administración.- Si el
contrato no determina el control de la administración por los socios, se aplicarán las disposiciones establecidas para los socios
comanditarios.- En cualquier caso, el socio tiene derecho a la rendición de cuentas de la gestión.- Artículo 488. Disposiciones
supletorias.- Estas sociedades funcionarán, se disolverán y se liquidarán a falta de disposiciones especiales, de conformidad a las
normas de las sociedades colectivas en cuanto no contraríen lo dispuesto en esta Sección.62
Enseña Mezzera que ALa utilidad de la constitución de una sociedad de este tipo puede surgir de circunstancias muy
variadas. Los autores citan muchos ejemplos. Un comerciante, que se hace cargo de una determinada explotación o de un
determinado negocio, conviene con algunos capitalistas en que aporten dinero para ese negocio a cambio de una participación en las
utilidades que produzca. Dos comerciantes, dispuestos a comprar en plaza las existencias de un determinado producto, convienen
en ponerse de acuerdo en los precios para no encarecerlo con su competencia, dividiéndose luego entre sí las adquisiciones que han
hecho.- Varios comerciantes encargan a un tercero comprar en el exterior un determinado producto, para ahorrar gastos y
formalidades derivadas de gestiones múltiples, y luego, recibido el producto, lo revenden en beneficio de todos.- Varios bancos o
empresas financieras constituyen sindicatos de emisión para colocar en el público acciones u obligaciones de sociedades.- Otras
veces, las "ententes" entre comerciantes o industriales asumen la forma de una sociedad en participación.- Las características tan
especiales de este tipo de sociedad hacen difícil, muchas veces, distinguirla de otras situaciones afines, como pueden ser el mandato,
la comisión, el préstamo, la habilitación de los empleados, la participación de un tercero en la cuota social de un socio, etc.@- Vé.
Rodolfo Mezzera Alvarez: Curso de Derecho comercial, t. II, vol. I, p. 287.63
Vé. Rodolfo Mezzera Alvarez: Curso de Derecho comercial t. II, vol. I, p. 285 y ss.-
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aspectos teóricos y de derecho positivo comparado más relevantes respecto de
participaciones públicas y privadas, con miras a intentar una interpretación más ajustada
del escueto texto constitucional que nos ocupa.Para ello, se analizarán las modalidades más importantes que asumen las
participaciones económicas en el derecho contemporáneo, analizando sucesivamente:
el concepto de Aparticipación@, de "asociación en participación" y de "sociedad"; las
diferencias entre la asociación en participación, sociedad y accionariado del Estado; la
naturaleza de los sujetos intervinientes; el número de participantes; la base cooperativa
de la asociación en participación; la naturaleza y los caracteres de los aportes; el alcance
de la participación; el derecho de crédito sobre las ganancias y la participación en las
pérdidas; la ausencia de un patrimonio autónomo; el límite de las obligaciones y
responsabilidades del participante; la ausencia de formalismo y publicidad; y la duración
y amplitud de las participaciones.37.- Concepto de participación
En sentido natural y obvio, participación es tener parte o dar parte en una cosa64;
cuya parte dada u obtenida, podría ser menor, mayor o igual que la parte retenida.Naturalmente, la participación debe ser parcial, y en general, minoritaria.O sea, que quien participa adquiere o comparte alguna parte del todo.Messineo enseña que un tipo particular del derecho subjetivo patrimonial, es el
derecho patrimonial de participación, consistente en estar un sujeto cointeresado en
la suerte patrimonial (pérdidas y ganancias) de otro sujeto y de obtener por tal
circunstancia, poderes más o menos amplios de injerencia en parte o en toda la
actividad propia del participado.El derecho de participación se expresa mediante el concepto de co-interés o de
cuota de interés.- 65
Pero el derecho de participación es relativo, en tanto que sólo puede hacerse
valer frente a los restantes participantes; pero no, frente a terceros.-66
64
Son sinónimos de participación: colaboración, contribución, cooperación, ayuda, intervención complicidad, aportación.Filosóficamente participación el es acto de dividir un todo (totum) en partes integrantes, es decir, realmente separable; y la división
consiste en dividir un género (omne) en sus inferiores.- Vé. Edmond Goblot: Vocabulario filosófico, p. 380.- Señala Ferrater Mora que
en la actualidad, y respecto de la participación social, política o económica de individuos en grupos y de grupos en otros grupos, los
aspectos más importantes son los que conciernen a las nociones de grupo (o grupo en cuanto a conjunto), de distribución (de bienes,
funciones, etc.) y de grado de participación.- Vé. Diccionario de Filosofía, t. 3, p. 2503.- Y Walter Brugger señala que en latín se acuña
el término participatio ( de "partem capere" = tomar parte). - Vé. Diccionario de filosofía, p. 415.65
En la normativa aplicable, el vocablo Aparticipación@ se suele utilizar con el significado de cuota de capital social.- Vé.
Sabino Cassese: Partecipazioni pubbliche ed enti di gestione, p. 61.66
Al respecto el Código Civil italiano establece: "Art. 2551.- Derecho y obligaciones de los terceros.- Los terceros adquieren
derechos y asumen obligaciones solamente frente al asociante".-
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En consecuencia, conceptualmente la participación mediante entrega de capital,
es un acuerdo entre uno o más sujetos de derecho —entidades o empresas—
denominados participantes —quienes realizan la entrega— y un sujeto denominado
participado —entidad receptora—, destinado a aumentar el capital de este último y
eventual o necesariamente, intervenir en la dirección de la empresa participada, sea
pública o privada.-67
67
Según Mengoni, la palabra Aparticipación@ se utilizó para designar el derecho de cuota, o sea la participación del socio
en el patrimonio de la sociedad; o para designar el complejo de los derechos sociales conexos con la titularidad de la cuota.- Cit. por
Sabino Cassese.- En la doctrina la Aparticipación@ también se ha definido como: a) bien patrimonial disponible, aporte de capital o
de bienes que tiene por objeto específico el ejercicio de una actividad económica; b) como participación en la gestión de la empresa,
independientemente del aporte de capital; c) otros distinguen entre participación en el ente y participación en la sociedad.- Vé. Sabino
Cassese: Partecipazioni pubbliche ed enti di gestione, p. 59 y ss.-
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Por último, un aspecto importante a destacar es que sólo son admitidas las
participaciones que por la medida o el objeto de las mismas, no alteren el ente social del
participado.-68
38.- Concepto de asociación en participación y de asociaciones
temporarias.-69
A) Se ha señalado que la "asociación en participación", es un contrato de los
denominados "contratos de tipo asociativo@.Según Barbero el "contrato de asociación en participación" es aquél con el que
una de las partes, denominada Aasociante@ -particular o sociedad- atribuye a la otra
-denominada Aasociado@- contra la realización de un aporte, la participación en las
utilidades de una empresa o de uno o más negocios específicos.-70
Enseña Barbero que se distingue del contrato de sociedad, en que éste, es de
naturaleza plurilateral, dando lugar a la creación de una nueva entidad con patrimonio
propio, órganos propios y personería jurídica; mientras que la asociación en participación
es un contrato bilateral, que crea una relación singular entre el asociado y los asociantes,
sin que exista una finalidad común, ni un patrimonio de la asociación, que alcance la
categoría de sujeto de derecho; no resultando ser la aportación del asociado, tampoco
parangonable a una aportación societaria -que contribuya a la formación del patrimonio
social-, sino una simple dación a cambio de la participación en las utilidades.-71
En tanto existe un verdadero intercambio entre la aportación y la participación, se
asemeja a los contratos de tipo conmutativo -y no a los contratos de tipo asociativo-;
existiendo el elemento aleatorio de la falta de utilidades.-72
El aspecto asociativo de este contrato se revela más que nada en la asunción de
los riesgos de la gestión; por lo que si no existen utilidades, la participación, como ventaja
68
Al respecto el Código civil italiano, establece: "Art. 2361.- Participaciones.- La asunción de participaciones en otras
empresas, aún cuando esté prevista genéricamente en el acto constitutivo, no se consiente si por la medida y por el objeto de la
participación resulta sustancialmente modificado su objeto social determinado por el acto constitutivo".- Vé. Francesco Messineo:
Manual de Derecho civil y comercial, t. I. p. 379.69
El Código Civil italiano, se refiere a las participaciones en los arts. 2361, 2458 a 2460, y 2549 a 2554.- Vé. Domenico
Barbero: Sistema del Derecho privado, t. IV, p. 449.70
Respecto de la asociación en participación, el Código Civil italiano establece: "Art. 2549.- Noción.- Por el contrato de
asociación en participación, el asociante atribuye al asociado una participación en las utilidades de su empresa o de uno o varios
negocios mediante la compensación de un determinado aporte".- Vé. Francesco Messineo: Manual de Derecho Civil y Comercial, t.
I, p. 403.71
Vé. Domenico Barbero: loc. cit.-
72
La doctrina no es pacífica; así: mientras que Vivante la asimila a la sociedad; Cariselli, la asimila al mutuo; Breglia habla
de negocio parciario; y Leubert la asimila a la locación de obra.-
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económica, desaparece.-73
El asociado en participación también se diferencia del Aobligacionista@, quien
aporta capital a la sociedad, pero es extraño a la relación de sociedad; en efecto, el
obligacionista no toma parte en los riesgos, sino en la medida que todo acreedor arriesga
sus derechos por la insolvencia del deudor.-74
Si no existen utilidades de la gestión, no nace el crédito del asociado, aunque el
asociante, tuviere bienes de otro origen para afrontar la obligación.-
73
Vé. Domenico Barbero, op. cit. p. 450.-
74
Vé. Domenico Barbero: loc. cit.-
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Según Barbero, la asociación en participación deja al "asociante" la gestión de la
empresa; reservando al asociado, solamente el control del funcionamiento de la empresa
(mediante la inclusión en el Directorio, o el nombramiento de síndicos 75, o el control de
los contratos).-76
No nace ninguna relación entre el asociado y los terceros que entran en relación
con la empresa.El asociado siempre tiene derecho a la rendición de cuentas por las actividades
aisladas, y por las actividades anuales.La participación en las pérdidas se entiende convenida de la misma manera que la
participación en las utilidades; salvo texto en contrario.-77
La asociación no puede dar entrada a terceros, sin el consentimiento de los
asociados.-78
Se trata de un acuerdo de carácter bilateral, oneroso, consensual y no formal,
cercano a la denominada Arelación asociativa@, consistente en la colaboración
económica y directiva con otro sujeto, con la finalidad de repartirse las utilidades —y
eventualmente las pérdidas—, sin llegar a la autonomía patrimonial que caracteriza a la
sociedad y a la asociación.75
Así, el Código Civil y Comercial italiano vigente establece: Sección XII.- De la sociedad con participación del Estado o de
entidades públicas.- 2458. Sociedades con participación del Estado o de entidades públicas.- Si el Estado o las entidades públicas
tienen participaciones en una sociedad por acciones, el acto constitutivo les puede conferir la facultad de nombrar uno o más
administradores o síndicos.- Los administradores y los síndicos nombrados a tenor del apartado anterior pueden ser revocados
solamente por las entidades que los han nombrado.- Ellos tienen los derechos y las obligaciones de los miembros nombrados por la
asamblea.- 2459. Administradores y síndicos nombrados por el Estado o por entidades públicas.- Las disposiciones del artículo
anterior se aplican también en el caso de que la ley o el acto constitutivo atribuya al Estado o a las entidades públicas, aun en defecto
de participación de acciones, el nombramiento de uno o más administradores o síndicos, salvo que la ley disponga otra cosa.- 2460.
Presidencia del colegio de síndicos.- Cuando uno o más síndicos sean nombrados por el Estado, el presidente del colegio de síndicos
debe ser elegido entre ellos.- Vé. Francesco Messineo: Manual de derecho civil y Comercial, t. I, p. 393 y t. I, p. 403.76
Al respecto el Código civil italiano dispone: "Art. 2552.- Derechos del asociante y del asociado.- La gestión de la empresa
o del negocio corresponde al asociante.- El contrato puede determinar el control que pueda ejercitar el asociado sobre la empresa o
sobre el desarrollo del negocio para el que la asociación se ha establecido.- En todo caso, el asociado tiene derecho a la rendición
de cuentas del negocio realizado, o a la rendición de cuentas anual de la gestión si ésta se prolonga por más de un año".- Vé.
Francesco Messineo: Manual de Derecho civil y comercial, t. I, p. 403.77
En tal sentido, el Código Civil italiano establece: "Art. 2553.- División de las utilidades y de las pérdidas.- Salvo pacto en
contrario el asociado participa en las pérdidas en la misma medida en que participa en las utilidades, pero las pérdidas que afectan
al asociado no pueden superar el valor de su aporte".- Y a continuación dispone: "Art. 2554.- Participación en las utilidades y en las
pérdidas.- Las disposiciones de los arts. 2551 y 2552 se aplican también al contrato por el que una persona se interesa en las
utilidades de una empresa sin participación en las pérdidas, y en el contrato por el cual un contratante atribuye la participación en las
utilidades y en las pérdidas de su empresa, sin que corresponda un determinado aporte.- En cuanto a las participaciones en las
utilidades atribuidas a los prestadores de trabajo, queda a salvo la disposición del art. 2102".78
Vé. Domenico Barbero: Sistema del Derecho privado, t.IV, p. 449 y ss.-
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Πáγινα - 25 -
B) La asociación temporaria de empresas es la colaboración entre sujetos de
derecho público o privado, para participar en el cumplimiento de una operación
económica concreta, consistente en la realización de una obra, la provisión de
suministros, de servicios, etc.En concreto, se denomina asociación temporaria de empresas al acuerdo entre
dos o más empresas determinadas, con vistas a la ejecución conjunta de una actividad
específica.Las asociaciones temporarias de empresas, se conocen desde hace tiempo
en el derecho comparado; cuyos ejemplos más connotados son:
a) las joint venture en Estados Unidos de América;
b) la arbeitsgemeinshaft alemana;
c) la association momentanée belga;
d) los agrupamientos complementarios de empresas portuguesas;
e) las agrupaciones temporales de empresas españolas;
f) los agrupamientos de interés económico y los agrupamientos de empresas
franceses.En el Derecho italiano la jurisprudencia sostuvo79 que es admisible la realización
de un contrato asociativo atípico distinto del contrato de sociedad, mediante el cual, las
partes crean un vínculo interno, no exteriorizado y sin patrimonio común ni empresa,
teniendo por objeto la gestión en común de un contrato de obra, en que una de las partes
resulta adjudicataria; dicho contrato aparece dirigido a realizar intereses tutelables,
utilizando formas contractuales diferentes —aunque frecuentes en la actividad
económica de las empresas—, como la combinación de negocios temporales y limitados
a uno o a algunas relaciones específicas, propias de las obras públicas (Caso 24.II.1975,
n1 681, en Jur. Com. 1976, II, 780; App. 13.XII.1976).La unión temporaria de empresas deriva de exigencias prácticas emergentes de la
onerosidad y/o la complejidad técnica, organizativa o financiera, creadora de importantes
riesgos, no asumibles por una sola empresa, como ocurre con las prospecciones o
perforaciones petroleras; la construcción de autopistas, ferrocarriles o aeropuertos; las
centrales eléctricas, nucleares o de gas; establecimientos industriales; complejos de
viviendas; suministros técnicamente complejos, a entregar llave en mano; que implican
—en todos los casos— la participación ocasional de empresas cuyas actividades se
complementan, repartiéndose el compromiso financiero, así como el posible riesgo.El fenómeno de la asociación temporaria de empresas supone el
cumplimiento de dos requisitos mínimos:
a) que la unión se circunscriba al cumplimiento de una obra determinada;
b) que no se comprometa la individualidad jurídica, ni la autonomía de las
empresas asociadas, quienes -en el resto de las actividades- podrán actuar en informa
independiente o aún en concurrencia recíproca.La unión temporaria de empresas -como su nombre lo dice- supone la comunión
de medios y recursos propios, por el lapso necesario para el cumplimiento cabal de la
obra o actividad comprometida.-
79
Con anterioridad se había sostenido que se trataban de sociedades de hecho.-
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Frente al tercero contratante con la unión temporaria, aparece un único
interlocutor válido compuesto de empresas especializadas reforzadas en su especialidad
operativa y en la garantía de cumplimiento de la tarea a realizar.La asociación temporaria de empresas, es una unión ad hoc, basada en la tarea
a realizar por determinadas empresas unidas al efecto.La asociación temporaria de empresas opera mediante la existencia de dos
aspectos básicos:
a) una relación de tipo contractual entre dos o más empresas, que les permite
presentarse ante terceros en forma unitaria; y
b) la co-titularidad por parte de las empresas reunidas, de la relación —de
suministro, concesión, etc. — con los terceros.Se trata de una figura mínima de agrupamiento de empresas, que no alcanza la
calidad de contrato asociativo, pues las empresas asociadas no poseen la calidad de
grupo organizado, ni realizan las prestaciones con una finalidad común.En consecuencia, al faltar un organismo asociativo, el negocio entre las empresas
reunidas, constituye una mera hipótesis de contrato.-80
39.- Concepto de sociedad
Barbero define el contrato de sociedad, como aquél con el cual dos o más
personas, aportan bienes o servicios, para el ejercicio en común de una actividad
económica, con el objeto de dividir sus utilidades.-81
La sociedad consiste en una organización de personas y de bienes, preordenada
y coordinada a la obtención de fines productivos, mediante el ejercicio común de
actividades económicas, sobre la base de los aportes que los socios se obligan a realizar
en el contrato constitutivo.En tal sentido, la ley N1 16060, en su art. 11, establece:
"Concepto.- Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas físicas
o jurídicas, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos al ejercicio de una
actividad comercial organizada, con el fin de participar en las ganancias y
soportar las pérdidas que ella produzca".Se trata de una forma colaboración caracterizada por el hecho de que los
asociados participan del riesgo de una gestión.Las sociedades se constituyen como consecuencia del otorgamiento de un
contrato, con comunidad de fines.-82
80 Vé.: Daniele Bonvicini: Associazioni temporanee di Imprese, en EGT, vo. III.81
Vé. Domenico Barbero: Sistema del Derecho privado, t. IV, p. 315.-
82
Por su parte, el Código Civil uruguayo dispone: Artículo 1875. La compañía o sociedad es un contrato en que dos o más
personas estipulan poner algo en común con la mira de repartirse entre sí los beneficios que de ello provengan. (Artículo 1922).- Art.
1876. La simple comunidad de bienes o de intereses, aun resultantes de un hecho voluntario de las partes, no constituye una
sociedad.-
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Generalmente, la sociedad es un contrato plurilateral típico, mediante el cual dos
o más personas, destinan bienes o servicios, para el ejercicio en común de una actividad
económica, con el fin de repartirse las utilidades.-83
Cuando la sociedad ejerce una actividad económica profesionalmente organizada,
se constituye una empresa.Constituyen elementos esenciales de las sociedades:
a) los aportes comunes de bienes o servicios;
b) el ejercicio colectivo de actividades económicas;
c) la participación en las ganancias (lucro) y las pérdidas.-
40.- Diferencias entre la asociación en participación y la sociedad
a) Por la participación en la gestión
Mientras que en la sociedad cada socio participa, directamente y a título personal
en la gestión del negocio o en la empresa (aunque sea por intermedio del sujeto colectivo
"sociedad"); en la asociación en participación se tiene el concurso del asociado, en el
riesgo y en el resultado del negocio determinado, o de la empresa (entendida en su
totalidad); pero no necesariamente en la gestión.b) Por la situación jurídica del participante
En la asociación en participación, la situación jurídica del participante se
caracteriza y se concreta en el derecho a las utilidades y en la sujeción a las pérdidas,
concebida como un mero derecho de crédito contra el asociante, fuera de toda
posibilidad de ejercicio directo sobre los bienes del asociante.c) Por el reparto de utilidades
Mientras que en la sociedad, se hace la división de un acervo de utilidades de
pertenencia común; en la asociación en participación existe solamente la obligación del
asociante de atribuir al asociado una parte de las utilidades, las cuales, de momento, son
obtenidas todas por el asociante y existe el correspondiente derecho personal de crédito
del asociado frente al asociante, a obtener la parte convenida.La asociación en participación excluye la participación —en sentido técnico—, del
asociado en las utilidades.d) Por la participación en el riesgo de la empresa participada
En la asociación en participación un sujeto comparte el riesgo de un negocio de
otro sujeto; pero —a diferencia de lo que ocurre en la sociedad—, no existe la formación
de un patrimonio autónomo, ni el ejercicio en común de una actividad económica.Una de las partes (asociado) da a la otra (asociante), a cambio y como
83
Y no con meros criterios de economicidad, más propios de las actividades comerciales e industriales del Estado.- En
efecto se consideran Acriterios de economicidad@ los que informan una actividad productiva profesionalizada, tendientes a lograr
tendencialmente, lo necesario para compensar el costo de los insumos necesarios para organizar, mantener y reiterar el ciclo
productivo.- Este concepto surge del propio ordenamiento jurídico.- En las sociedades, no alcanza con la persecución de criterios de
economicidad, sino que se requiere la existencia de fines de lucro.-
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Πáγινα - 28 -
compensación por la participación, un aporte que, cuando consista en transferir la
propiedad de una cosa, esta se convierte en propiedad del asociante —a cuyo patrimonio
se agrega— y nunca se transforma en cosa común, ni en cosa perteneciente a un
inexistente sujeto de derecho.El asociado permanece en situación externa y ajena al negocio o empresa.En los casos de sociedad de capitales o sociedad irregular:
a) o se forma una comunidad, la cual, en cambio, en la asociación en participación
no nace en ningún caso;
b) o bien surge una autonomía patrimonial, que no tiene correspondencia en la
asociación en participación.La cooperativa registrada da lugar a la formación de una nueva persona jurídica;
y si no se registra (o bien si es denegado el registro), se da la misma situación que en la
sociedad por acciones.-84
41.- Diferencias entre asociación en participación y el denominado
accionariado estatal o privado
Según Messineo la asociación en participación también se diferencia del
denominado "accionariado del Estado" como forma indirecta de participación o de
co-interés en una actividad comercial ajena.El denominado accionariado de Estado, es una forma de intervención del Estado
en la economía, con la finalidad de aumentar el bienestar económico general de la
nación85; y se manifiesta por el hecho de que el Estado u otra entidad pública competente,
suscribe o adquiere acciones de sociedades por acciones, e interviene en la dirección y
control de la empresa; fenómeno que supone asociar capitales públicos y privados, por lo
que da lugar a un tipo de economía mixta, impropiamente calificado como sociedad.- 86
En estos casos, el Estado no crea en su seno una estructura autónoma de
órgano-empresa, ni constituye fuera de sí, aunque con capital propio, un ente económico
dotado de personalidad jurídica; sino que se introduce en una estructura empresaria
privada preexistente, adquiriendo una cuota parte del capital accionario.-87
84
Las asociaciones en participación también se distinguen de las asociaciones civiles.- Las organizaciones compuestas
por varias personas, sin finalidad de lucro, son asociaciones y no sociedades.- El necesario requisito del reparto de utilidades,
distingue a las sociedades y las asociaciones en participación, de las asociaciones civiles, las cuales, aunque ejerzan una actividad
económica, están dirigidas a realizar fines ideales, y el lucro obtenido no se reparte entre los asociados.- Enseña Verón que entre la
asociación civil y la sociedad comercial, pueden detectarse rasgos comunes y rasgos distintivos: A) constituyen rasgos comunes: la
voluntad uniforme de colaboración, los compromisos fidedignos y una postura en común; B) constituyen rasgos distintivos: a)
mientras la asociación tiene un fin desinteresado, la sociedad comercial persigue siempre un fin de lucro; b) la sociedad comercial
tiene una duración limitada y tiende a desaparecer, mientras que la asociación nace para perpetuarse; c) en la sociedad comercial
prevalece el interés particular, mientras que en la asociación la individualidad de sus miembros interesa muy poco; d) la asociación
no es un contrato, la sociedad comercial, si lo es; e) la asociación persigue fines altruistas o generales, la sociedad comercial persigue
fines egoístas.- Vé. Alberto Víctor Verón: Sociedades Comerciales, t. 1, p. 33.85
La intervención del Estado en la economía adopta formas diversas y complejas, denominadas Agobierno de la
economía@, como ser: a) ejercicio directo de actividades económicas a través de los entes económicos o de las haciendas
autónomas, por sí mismo o con participación privada; b) dirigiendo y controlando empresas privadas o semipúblicas, denominadas
Aempresas privadas con participación estatal@.- Cuando existen varios paquetes accionarios estatales, se administran a través de un
Ente público de gestión.86
Vé. Federico del Giudice: Nuovo dizionario giuridico, p. 214 y 1239.- En Italia, el sistema de accionariado público, se
institucionalizó en 1929, como causa de la gran depresión de la economía mundial, a través de la creación del IRI, ente público auxiliar,
con el cometido de relevar los paquetes accionarios mayoritarios o minoritarios de empresas en crisis de liquidez.- Pero, a pesar de
su carácter coyuntural inicial, se transformó en actividad permanente, generando el fenómeno de las denominadas Aparticipaciones
estatales@; que culminó con la creación -en 1956- del Ministerio de las participaciones estatales.- Vé. Caringella-Delpino-del Giudice:
Diritto amministrativo, p. 760 y ss.- Para Giannini, constituye una de las posibles configuraciones jurídicas de la empresas públicas,
caracterizadas por actuar en régimen de derecho privado, con operadores privados.- Vé. Gian Domenico Spota: Partecipazioni statali,
en Guarino: Dizionario amministrativo, t.II, p. 1201.87
Se denominan Aparticipaciones@ a la titularidad por parte de un ente público, de cuotas o acciones de sociedades
privadas de capital; y se denominan Asociedades con participación pública@, a las sociedades por acciones, de las que un Ente
público es socio.- Massimo Severo Giannini: Istituzioni di diritto amministrativo, p. 241.-
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Πáγινα - 29 -
La presencia del Estado como accionista —mayoritario o no—88, no modifica la
naturaleza de la sociedad participada, ni implica que la persona pública mayor, pase a
realizar actividad comercial; aún si en el acto constitutivo se le confiere la facultad de
nombrar uno o varios administradores o síndicos, con derechos y obligaciones idénticos
a los de los nombrados por la asamblea de socios, pero revocables solamente por
aquél.- 89
El fenómeno inverso se da, cuando capitales privados, son admitidos en la
constitución o ampliación del patrimonio de una empresa estatal, como ocurre en las
hipótesis previstas en los incs. 11 y 21 del art. 188 de la Constitución, fenómeno menos
extendido en el derecho comparado.La tenencia de acciones de empresas privadas suele asignarse, cuando así
estuviere previsto:
a) A Entes públicos especiales, denominados Entes de gestión90; los que pueden
actuar directamente, o a través de sociedades financieras de sector, controladas por los
Entes de gestión;
b) a Entes públicos creados para cumplir otros fines (Estado, EA, SD, GD).Las participaciones pueden ser de la totalidad de las acciones, de la mayoría, de
una minoría de control, o de una minoría simple.Se reconocen como fundamentos económicos y políticos de las
participaciones estatales:
88
Señala Spota que con el vocablo Aparticipación@ se indica que la totalidad o parte del paquete accionario de una
sociedad privada por acciones, pasa a la titularidad directa o indirecta de un Ente público, denominado Ente de gestión.- Vé. Gian
Domenco Spota: Partecipazioni statali, en Guarino: Dizionario giuridico, t. II, p. 1201 y ss.89
Manual de Derecho civil y Comercial, T. II, p . 231.- Asimismo, la asociación en participación se diferencia de la
denominada "sociedad por acciones de interés nacional".- En efecto, según enseña Messineo Alas sociedades por acciones de
interés nacional son gobernadas por las normas comunes sobre las sociedades por acciones, salvo lo que concierne a la gestión
social, la transferibilidad de las acciones (que deben ser nominativas), el derecho de voto y el nombramiento de los administradores
(art. 2461), además del intuitus personae de los socios (deben ser ciudadanos italianos, o entidades de nacionalidad italiana).- En
particular, sobre el derecho de voto, obsérvese que, en tales sociedades, se permiten (también para el futuro) las acciones de voto
plural (múltiple), que, viceversa, no están permitidas más que en forma transitoria en las sociedades ordinarias por acciones (art. 2351,
tercer apartado, y supra, o. 21).- Dichas sociedades son institutos de crédito, como la Banca comercial italiana, el Crédito Italiano, el
Banco de Roma (ley de 17 de julio de 1937, n.1400, y arts. 25-27 de la ley de 7 de abril de 1938, n. 636; cfr. n1 159)".- Vé. Manual de
Derecho Civil y Comercial, t. V, p. 231.90
En el Derecho italiano se denominan Aentes de gestión@, a los Entes públicos de gestión de las participaciones estatales
Bverdaderos holding públicos-, que manejan las paquetes accionarios que se encuentran en manos del Estado.- Ejercen en forma
indirecta una actividad económica, a través de la participación en sociedades por acciones, que ejercen directamente una actividad
económica.- La estructura de dichos entes se regula por el Derecho público, pero las relaciones con terceros, se regulan por el
Derecho privado.- Operan en el sector empresarial, dirigiendo directamente las empresas a través de las participaciones sociales.La organización de las participaciones accionarias constituye una pirámide, en cuya cúspide se encuentra el Ente de gestión; en
posición intermedia se encuentran las sociedades financieras de sector; y en la base, se encuentran las sociedades operativas
participadas.-
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Πáγινα - 30 -
a) El salvataje de empresas privadas en dificultades.b) La necesidad de operar en sectores estratégicos para el desarrollo industrial
dirigido a satisfacer intereses de administraciones públicas.c) La decisión de intervenir en sectores de producción o en áreas en las que el
elevado riesgo, la onerosidad de las inversiones o su escasa rentabilidad a corto o
mediano plazo, la falta de infraestructuras o los sistemas industriales y sociales
existentes, desestimulan el interés financiero privado.d) La necesidad de crear o sostener fuentes de trabajo, confiando en los efectos
multiplicadores de las intervenciones cumplidas.e) La oportunidad de intervenir en función del apoyo financiero en las fases de
coyunturas negativas.f) Para combatir eventuales monopolios de hecho.g) En favor de los servicios públicos estatales con organización privada.-91
Cabe recordar que el Derecho comunitario (CEE Nº1 80/723) establece que las
Empresas públicas deben estar sometidas a controles especiales, para evitar que los
Estados miembros, apliquen disposiciones incompatibles con la normativa comunitaria
(TCEE art. 7 y 85-94) discriminatoria entre operadores públicos y privados, relacionada
con la libertad de iniciativa, de concurrencia y de comercio, o respecto de auxilios a las
empresas.42.- Naturaleza de los sujetos intervinientes
La mera participación, no implica siempre y necesariamente que uno de los
sujetos de la relación sea empresario, pues lo que interesa fundamentalmente, es el
aporte de capital respecto del Ente participado.Las participaciones pueden realizarse de los particulares hacia el Estado; o
viceversa, del Estado hacia las empresas privadas.43.- Número de participantes
Un mismo negocio puede o no ser objeto de un nuevo acuerdo de participación.En principio, es concebible la pluralidad de asociados; salvo que se pacte que el
participado no pueda incorporar nuevos participantes, o que pueda hacerlo con el previo
consentimiento del o los participantes anteriores.-92
Por otra parte, los acreedores personales del participante no pueden prohibir, ni
impedir los futuros acuerdos de participación, sin perjuicio de las acciones revocatorias.-
91
No pocas veces, por medio de las participaciones se utilizan estructuras societarias para soslayar la aplicación de normas
y controles propios de la Administración pública, sin que la naturaleza de la actividad desarrollada admita su ejercicio según criterios
privados u orientados a la economía de gestión; por lo que cabe dudar que esas actividades deban continuar siendo desarrolladas
por los poderes públicos, a través de formas privadas.- Vé. Fabio Merussi-Domenico Iaria: Partecipazioni pubbliche, en EGT.92
Al respecto, el Código Civil italiano dispone: "Art. 2550.- Pluralidad de asociantes.- Salvo pacto en contrario, el asociante
no puede atribuir participaciones para la misma empresa o para el mismo negocio a otras personas sin el consentimiento de los
anteriores asociados".- Vé. Francesco Messineo: Manual de Derecho civil y comercial, t. I, p. 403.-
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Πáγινα - 31 -
44.- Base cooperativa
Económicamente, la asociación en participación constituye un fenómeno de
cooperación entre dos o más sujetos, para poder llevar a término uno o más
emprendimientos comprendidos en la especialidad de la entidad participada.45.- Naturaleza y caracteres de los aportes
El participante entrega el aporte a través de una transferencia definitiva de
derechos -aún respecto de las relaciones internas entre las partes-, por efecto de la cual,
el patrimonio del ente participado queda acrecido proporcionalmente, aumentando la
masa de bienes sobre los cuales pueden actuar los acreedores del sujeto participado.El aporte puede consistir también en hacer posible el goce por el asociante de un
bien (mueble, inmueble, patentes, secretos industriales, etc.), o la prestación de servicios
por parte del asociado.Siempre que tenga trascendencia económica, el monto del aporte no tiene otro
límite que no igualar, ni superar la mitad del capital originario del participado.Pero se reitera que los aportes pasan a integrar, en forma definitiva, el patrimonio
del participado.46.- Alcance de la participación
En la participación, el participante obtiene básica y necesariamente el concurso
del participado tanto en el riesgo como en el resultado del emprendimiento común;
pero no necesariamente en la gestión (art. 188, 11: "...la intervención que en tales
casos pueda corresponder...").47.- Derecho de crédito sobre las ganancias y participación en las pérdidas
La participación se concreta y se agota en el derecho de crédito por el monto de
las ganancias obtenidas por el participado, así como en la sujeción a las eventuales
pérdidas; pero sin la posibilidad de accionamiento directo sobre sus bienes.El participante posee un mero derecho de crédito, por lo que sólo existe
obligación de atribuirle la rentabilidad pactada, emergente de las utilidades obtenidas por
el ente participado.Pero, la participación excluye la intervención del participante en las utilidades
generales obtenidas por el participado.48.- Ausencia de un patrimonio autónomo
La participación no da lugar a la formación de un patrimonio colectivo autónomo,
ni al ejercicio en común de una actividad económica, pues no se constituye un tercer
sujeto de derecho, distinto del participante y del participado.49.- Límite de las obligaciones del participante
La obligación del participante se agota en la entrega de su aporte, que se
incorpora al patrimonio del participado.El participante es ajeno a la empresa o ente participado, o al negocio o actividad.La participación es una mera relación de tipo contractual, que sólo posee
eficacia interna entre participante y participado.50.- Límite de la responsabilidad del participante
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Πáγινα - 32 -
El participante posee una responsabilidad limitada, pues sólo debe responder
por el aporte prometido; a su respecto, las pérdidas no pueden superar ese aporte, y
nunca corre la suerte propia del socio colectivo.El participante sólo recibe como compensación, el derecho de crédito en las
utilidades, sobre un negocio o entidad que no le pertenece.51.- Ausencia de formalismo y de publicidad
En la medida que con las participaciones, no se producen modificaciones
sustanciales en la estructura de la empresa participada, la participación no se encuentra
sometida ni a formalismos integrativos, ni a especial publicidad.52.- Duración de las participaciones.A falta de previsión normativa expresa, la duración de la asociación en
participación queda librada a la voluntad de los contratantes.53.- Amplitud de las participaciones
Por último cabe señalar que las asociaciones en participación, pueden
comprender todo o parte de los cometidos desarrollados por el sujeto participado.54.- Conclusiones
constitucional uruguayo
acerca
de
las
participaciones
en
el
régimen
A) A diferencia de lo que ocurre en el Derecho comparado, en el Uruguay, es la
propia Constitución Nacional la que organiza un régimen especial de participaciones
públicas y privadas en el ámbito de las actividades industriales y comerciales (art. 188).B) La participación de capitales privados en la constitución o ampliación del
patrimonio de los EA y SD, se califica como "admisión", acto unilateral y discrecional
que introduce al titular (ya sea que lo solicite o que lo acepte), en una situación jurídica
especial, reglamentada por la ley respectiva.-93
C) En cuanto a la participación de capitales estatales en actividades de
empresas privadas, requiere la previa convención de condiciones y el consentimiento
entre el Estado y la empresa, lo que constituye un típico contrato de Derecho público:
el contrato de participación.D) En el Derecho público uruguayo no existen, ni pueden existir figuras subjetivas
como las denominadas: "sociedades de economía mixta" o "asociaciones en
participación"; pues se trata de institutos jurídicos con caracteres específicos, que
carecen de respaldo expreso o implícito, en nuestra Carta Magna.E) El claro tenor literal del art. 188 de la Constitución, autoriza tan sólo dos tipos
de participaciones:
a) la admisión de capitales privados en la constitución o ampliación del
patrimonio de los EA y SD (C. Art. 188, incs. 11 y 21); y
b) el otorgamiento de convenios de participación en actividades desarrolladas
por empresas privadas (C. Art. 188, incs. 31 y 41).-
93
Vé. Enrique Sayagués Laso: Tratado de Derecho administrativo, t. I, p. 419 y ss.- Gastón Jèze: Principios generales del Derecho
administrativo, t. I, p. 48 y ss.-
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Πáγινα - 33 -
Pero ninguna de sendas modalidades, se compadece con las sociedades, ni con
las asociaciones.F) El sistema de participaciones previsto por la Constitución uruguaya (art. 188) es
duplex:
a) por una parte (incs. 31 y 41) se acerca al denominado accionariado del
Estado del derecho italiano;
b) por otra parte (incs. 11 y 21), se extiende a lo que podría denominarse
accionariado privado.G) Ello supone que las asociaciones de EA y SD autorizadas por diversas
normas legales, son inconstitucionales por razones de contenido:
a) En tanto que las asociaciones no se encuentran previstas, ni expresa ni
implícitamente, en el art. 188.b) En tanto las participaciones como tales, sólo puede realizarlas el Estado, como
persona jurídica mayor, pero no así los EA o SD, ni los GD.CAPÍTULO
VIII.SUBCONSTITUCIONAL
BREVE
ANÁLISIS
DE
LA
NORMATIVA
Al amparo presunto de un texto constitucional no exhaustivamente analizado, se
fue desarrollando -en especial bajo la impronta de las privatizaciones abiertas o
encubiertas- numerosas leyes, autorizando a asociarse en forma temporal o
permanente a empresas públicas o privadas, con poca planificación y abundante
improvisación: a adquirir acciones de sociedades anónimas, a contratar con terceros la
prestación de los servicios propios de su competencia, etc.; por lo que corresponde
incursionar en forma somera, en el análisis de algunos de los regímenes instaurados
desde fines de la década de los setenta.55.- Banco de la República Oriental del Uruguay (BROU)
A) El art. 11 del Decreto-ley N1 14623 de 4.I.1977, agregó —como último literal
del ar. 24 de la ley 9.808, de 2.I.1939, en la redacción dada por el artículo 61 de la ley
13.243, de 20.II.1964—, una norma que dispuso la facultad del BROU de adquirir
acciones o partes del capital de instituciones financieras radicadas en el exterior
del país, por resolución que cuente con el voto conforme de la totalidad de los miembros
del Directorio y la anuencia del Banco Central del Uruguay.94
B) Por el art. 21 de la referida norma, se sustituyó el num. 31 del art. 27 de la ley
9.808, de 2.I.1939, autorizándolo a adquirir acciones de sociedades anónimas, salvo
en los casos previstos por el literal h) del artículo 24, propiedades raíces (fuera de las que
necesite para el funcionamiento del Banco y sus dependencias), pudiendo, sin embargo,
recibir o adquirir acciones, obligaciones o propiedades en pago o garantía de
deudas cuyo cobro no pueda realizarse de otro modo.C) Por el art. 180 de la Ley N1 16713 de 3.IX.1995, se dispuso agregar al num. 3
del art. 27 de la Ley N1 9.808, de 2.I.1939, en la redacción dada por el art. 2 del
Decreto-Ley N1 14.623, de 4.I.1977, que establece que la prohibición de adquisición
de acciones de sociedades anónimas no regirá cuando se trate de constituir o
participar como socio de una sociedad comercial cuyo objetivo social exclusivo sea la
administración de fondos de Ahorro Previsional.D) Asimismo, se modificó el num. 5 del art. 27 de la Ley N1 9.808, de 2.I.1939, por
94
En tal caso el Directorio, con el voto unánime de sus miembros, podrá otorgar créditos o préstamos a dichas instituciones financieras no
rigiendo la prohibición establecida en el numeral 4) del artículo 27.
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Πáγινα - 34 -
el que lo autorizó a tomar parte directa o indirectamente en operaciones
comerciales e industriales, de acuerdo con las excepciones previstas en la propia ley.E) El art. 751 de la Ley N1 16736 de 5.I.1996, agregó al num. 31 del art. 27 de la
Ley N1 9808 de 2.I.1939, un inciso que dispone que el BROU podrá adquirir acciones
de sociedades anónimas, constituirlas o participar en ellas, a los efectos de cumplir
directamente o por intermedio de las mismas negocios que se correspondan con el giro
financiero o bancario.F) El art. 51 de la Ley 16774 de 27.IX.1996, dispuso que el BROU podrá
constituir o integrar Sociedades Administradoras de Fondos de Inversión.- 95
Las normas referidas en los literales anteriores autorizan al BROU, por una parte
a constituirse en Aente de gestión@ de empresas no estatales (privadas) mediante el
expediente de la adquisición de acciones o partes de capital; por otra parte, lo autoriza
a constituir o participar en sociedades anónimas.Ambas actividades extralimitan la previsión constitucional que prevé la existencia
de EA y SD, para encargarse de Alos diversos servicios del dominio industrial y comercial
del Estado@, y no de la gestión de terceras empresas (C. art. 185).-
56.- Administración Nacional de Usinas y Trasmisiones Eléctricas (UTE).A) El Decretoley N1 15031 de 4.VII.1980, art. 4 (redacción dada por el art. 22 de
la Ley N1 16832), sustituyó los literales A), H), J) y K) del decreto-ley N1 15.031, de
4.VII.1980, en las redacciones dadas por el artículo 27 de la Ley N1 16.211, de
11.X.1991, y por los artículos 265 y 266 de la Ley N1 16.462, de 11.I.1994, disponiendo
que, previa autorización del Poder Ejecutivo, podrá:
a) participar fuera de fronteras en las diversas etapas de la generación,
transformación, trasmisión, distribución y comercialización de la energía eléctrica, así
como en las actividades anexas para el cumplimiento de las anteriormente descritas,
excluyendo aquellas que constituyeran actividades asignadas como monopolio a otros
Entes del Estado, directamente o asociadas con empresas públicas o privadas,
nacionales o extranjeras;
b) realizar todas las actividades, negocios y contrataciones necesarias para el
cumplimiento de sus cometidos.B) El art. 27 ordenó agregar un literal (J) al art. 41 del decreto ley n1 15.031, de
4.VII.1980, disponiendo que UTE podrá prestar servicios de asesoramiento y asistencia
técnica en las áreas de su especialidad y anexas, tanto en el territorio de la República
como en el exterior, a cuyos efectos podrá:
a) asociarse en forma accidental o permanente con otras empresas, nacionales
o extranjeras; o
95
Art. 51.- (Naturaleza jurídica).- Las sociedades administradoras de Fondos de Inversión deberán revestir la forma de sociedad anónima, por
acciones nominativas o escriturales y tener por objeto exclusivo la administración de dichos fondos.-Para funcionar requerirán autorización del Banco
Central del Uruguay. A efectos de otorgar la autorización referida el Banco Central del Uruguay atenderá a razones de legalidad.- Las instituciones de
intermediación financiera regidas por el decreto-ley N1 15.322, de 17 de setiembre de 1982, y sus modificativas, y el Banco de la República Oriental del
Uruguay, podrán constituir o integrar, como accionistas, sociedades administradoras de acuerdo con el régimen de la presente ley.-
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Πáγινα - 35 -
b) contratar o subcontratar con otras empresas, nacionales o extranjeras, la
complementación de sus tareas.La asociación accidental o permanente, o la contratación o subcontratación con
otras empresas, no constituyen competencias constitucionalmente reconocidas a los EA
y SD; el texto constitucional sólo habilita a acordar la participación en actividades
industriales, agropecuarias o comerciales realizadas por empresas no estatales,
nacionales.57.- Banco Hipotecario del Uruguay (BHU)
A) Decreto-ley N1 15100 de 22.XII.80, art. 18
El art. 11 de la referida norma, sustituyó, entre otros, el art. 18, de la Carta
Orgánica del BHU -Ley N1 5.343, de 22.X.1915 y sus modificativas-, disponiendo que
dicha institución podrá realizar:
a) todas las actividades propias de un banco especializado en el crédito
hipotecario;
b) las actividades que correspondan a un banco de fomento de la industria de la
construcción y de la vivienda;
c) las operaciones propias de un banco comercial en la medida que sean
necesarias para el cumplimiento de sus cometidos.B) Ley N1 16713 de 3.IX.1995, art. 180
Dicha norma ordenó sustituir el num. 18, del art. 18 de la Carta Orgánica del BHU,
disponiendo que, con autorización del Poder Ejecutivo, podrá:
a) adquirir, acciones o partes del capital de instituciones nacionales o
extranjeras de carácter financiero; y
b) realizar operaciones comerciales e industriales.
En ambos casos, se trata de actividades propias de los denominados Aentes de
gestión@; y no de actividades atribuibles a los EA y SD, previstos en la Sección XI de la
Constitución.58.- Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland (ANCAP)
A) Ley N1 15903 de 10.XI.87, art. 178
Dicha norma agregó al art. 31 de la Ley N1 8.764, de 15.X.1931, un literal (m, que
dispuso que —con la autorización del PE—, ANCAP queda facultada a participar en el
exterior, en las diversas fases de la operación petrolera —prospección, exploración,
producción y comercialización— mediante dos modalidades:
a) directamente;
b) o mediante asociación con otras empresas públicas o privadas, nacionales o
extranjeras.
Estarán comprendidas en esa competencia las actividades, negocios y
contrataciones, en todas sus formas, que se estime necesario realizar en el exterior, para
el cumplimiento de esos cometidos.
B) Ley N1 16753 de 13.VI.1996, art. 14
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Πáγινα - 36 -
A través de dicha norma se dispuso que, para cumplir con los cometidos no
monopólicos asignados por el art. 1Ε de la Ley NΕ 8.764, de 15.X. 1931 -y los que la Ley
N1 16753, establece-, la ANCAP podrá:
a) asociarse, en forma temporal o permanente, con empresas públicas o privadas;
y
b) celebrar con ellas cualquier tipo de contrato, con fines industriales o
comerciales.Aquí también cabe observar que la asociación accidental o permanente, así como
la contratación con otras empresas, no constituyen competencias constitucionalmente
reconocidas a los EA y SD; el texto constitucional sólo habilita a acordar la participación
en actividades industriales, agropecuarias o comerciales realizadas por empresas no
estatales, nacionales.59.- Primeras Líneas Aéreas Uruguayas (PLUNA)
A) Ley N1 16.211, de 11.X.1991
El art. 61 de la Ley N1 16.211, de 11.X.1991 96, sustitutivo del art. 31 de la ley
11.740, de 12.XI.1951 (orgánica de PLUNA), estableció como cometidos de PLUNA:
a) Explotar, directa o indirectamente, en este último caso con autorización del
Poder Ejecutivo, las líneas aéreas de transporte de pasajeros, correo y carga que fueren
aprobadas por el Poder Ejecutivo; con lo que se dejó abierta la puerta para realizar una
especie de cesión total —y no reversible— de sus cometidos esenciales y tradicionales.
b) Prestar, de igual forma, servicios terrestres y turísticos afines o
complementarios a la actividad aero-comercial.
c) Con la autorización del Poder Ejecutivo -y en la forma que determine la
reglamentación-, podrá contratar con terceros la prestación de los servicios
previstos en el literal a).
d) Con la autorización del Poder Ejecutivo —y en la forma en que determine la
reglamentación— podrá asociarse con capitales privados a fin de prestar los
servicios previstos en el literal A) (artículo 188, incisos 31 y 41 de la Constitución
de la República).
En ese caso, la asociación se debería realizar a través de la participación en
sociedades comerciales, con integración de PLUNA en la dirección y en el capital,
y aportando la parte de su patrimonio que fuere necesaria y conveniente".97
O sea que, la norma legal referida:
— habilita al EA PLUNA —y no al Estado— a asociarse -en lugar de Aparticipar
en actividades@- con capitales privados;
— la asociación se hará a través de la participación en sociedades comerciales,
en lugar de Aparticipar en actividades@;
96
: Los arts. 11, 21, 31, 101 y 32 de esta Ley fueron dejados sin efecto por decisión popular en el referéndum de 13-XII-1992.-
97
Según Cassinelli, el párrafo 31 del art. 188 "se hubo de aplicar por primera vez cuando la compañía denominada "PLUNA Líneas Aéreas
Uruguayas S.A." recibió capital estatal según lo previsto en la ley n1 16211.- Pero dicho capital estatal no fue aportado por la persona jurídica Estado
stricto sensu, sino que fue aportado por el Ente Autónomo denominado "Primeras Líneas Uruguayas de Navegación Aérea", lo que no correspondía al
espíritu de la disposición.- Ulteriormente se evitó citar el art. 188 y se fue lisa y llanamente a la ampliación de los cometidos o de los poderes jurídicos de
un Ente Autónomo o Servicio Descentralizado, incluyendo la facultad de asociarse con entidades privadas o con entidades públicas extranjeras, por
ejemplo, de modo que se soslayó el trámite complejo exigido por el art. 188 interpretándose que no es aplicable cuando la persona jurídica que entra en
posesión de acciones de una sociedad privada, no es el Estado stricto sensu.- Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: Derecho público.-
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Πáγινα - 37 -
— asegurando la participación del Ente -en lugar del Estado- en la dirección y en
el capital (A);
— debiendo aportar parte de su capital -y no capital del Estado-.B) Decreto N1 722/91 de 30.XII.91
El Decreto N1 722/991 de 30.XII.1991, autorizó a PLUNA a formular un llamado
a licitación pública internacional para asociarse con capitales privados, a fin de prestar
los servicios de transporte aéreo público de pasajeros, correo y carga y los servicios
terrestres y turísticos afines o complementarios a aquéllos, a través de la participación en
sociedades anónimas por acciones nominativas, cuya dirección y capital debería
integrar.-98
Mediante sendos decretos se dispuso que PLUNA E.A. pasara a formar parte de
una sociedad anónima nacional, —PLUNA S.A. —, cuyo capital se integraría por
acciones nominativas.-99
En consecuencia, se violó la Constitución, en tanto lo que se dispuso no fue la
participación en las actividades de una empresa privada ya constituida; sino la creación
de una nueva empresa, con el mismo nombre (aunque con el aditamento: Asociedad
anónima@) y las mismas actividades que la empresa estatal PLUNA, quien -en
adelante- dejaría de prestar los servicios que la ley orgánica originaria le encomendó.En los hechos, se trata de una virtual privatización, y de una tácita supresión
del Ente Autónomo PLUNA, mediante simulación de un contrato de Aparticipación@,
constituyendo en su lugar una sociedad anónima por acciones nominativas a la que se le
delegan la totalidad de los cometidos de referido Ente.Se dispuso que la mayoría del capital de la nueva sociedad, debe ser de origen
nacional, como si ello no pudiera encubrirse.-100
La participación de los socios privados en el capital de la sociedad anónima es del
51 %, y la de PLUNA Ente Autónomo, del 49%101; aunque en este último porcentaje,
queda comprendido el 8 % sobre el cual se otorga un derecho preferencial para adquirir
acciones, a los funcionarios del ente estatal102.Mientras PLUNA E.A., sea accionista de PLUNA S.A., tendrá por lo menos un
representante en el Directorio.
Dicho Directorio se integra con siete miembros y resuelve por mayoría simple de
presentes, teniendo el Presidente voto decisivo en caso de empate.103
Se instituye una Comisión Fiscal de tres miembros, dos de los cuales son
98
Luego de un primer llamado que recibió una única oferta declarada inadmisible, por Decreto modificativo N1 573/993 de 17.XII.1993 se
autorizó una nueva licitación pública internacional.- El Pliego de Bases y Condiciones de dicha licitación pública internacional -N1 1/93.- A este llamado
se presentó el- cuya propuesta por un precio de dos millones de dólares se consideró de recibo.- El Directorio de PLUNA resolvió adjudicar la licitación
al Pluriconsorcio de Aeronavegación (21,VI.1994, quien como consecuencia de ello constituyó la sociedad anónima PLUNA S.A.- Constituidas las
garantías, el contrato se suscribió el 11.VI.1995, estableciéndose en su cláusula sexta que las obligaciones recíprocas de las partes nacieron con la
notificación de la adjudicación, el 11.VIII.1994.99
Decreto N1 722/991 y el Decreto N1 573/993.- Arts. 4 y 15 del Decreto N1 722/991, el último en la redacción dada por el art. 31 del Decreto
N1 573/993.100
Decreto N1 573/993, art. 41.
101
Art. 16 del Decreto N1 722/991.-
102
Art. 27 del Decreto N1 722/991.-
103
Literal C del art. 21 del Decreto N1 722/991 en la redacción dada por el art. 6 del Decreto N1 573/993.
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designados por el Directorio de PLUNA.-104
El Poder Ejecutivo declaró que los integrantes de dicha Comisión, designados por
el Directorio de PLUNA (Ente Autónomo), no son funcionarios públicos, dada la
naturaleza eminentemente privada de la actividad que cumplen (R.de 22.III.1996).
Además, el contrato establece que los miembros de la Comisión Fiscal tienen las
más amplias facultades de control y fiscalización de los negocios sociales y de la
contabilidad de PLUNA S.A. (cláusula 180).A los efectos de realizar la fiscalización y el control, el Directorio deberá contratar
los servicios de una auditoría contable externa, seleccionada con el voto conforme de
al menos uno de los Directores elegidos por los accionistas de PLUNA Ente
Autónomo.105
Para la solución de controversias derivadas del contrato, se establece una
instancia conciliatoria obligatoria, previa a la de los Tribunales ordinarios de la República,
que se llevará a cabo a requerimiento de cualquiera de las partes (cláusula 320).La misma no podrá extenderse por más de treinta días hábiles de aceptado el
cargo por el último de los conciliadores, vencido el cual quedará expedita
automáticamente la vía jurisdiccional.
Por último, la parte que requiera la conciliación nombrará su conciliador, y la otra
dispondrá de siete días para nombrar el suyo y obtener su aceptación.60.- Administración Nacional de Puertos (ANP)
La Ley N1 16246 de 8.IV.92, art. 11, autorizó a la ANP a asociarse con capitales
privados para la prestación de servicios portuarios.La asociación se hará a través de la participación en sociedades comerciales,
con integración de la ANP en la dirección y el capital de la empresa participada; pudiendo
la ANP, aportar parte de su patrimonio, necesario o conveniente a sus fines.Del referido texto legal se deduce que:
Se utiliza indebidamente la Aparticipación en actividades@ de empresas no
estatales, para Adelegar@ en empresas privadas los cometidos de los EA y SD, situación
no prevista en la Carta Magna.Se transforma a los Entes estatales en Aentes de gestión@ de sus propias
actividades, delegadas a empresas privadas.61.- Régimen general de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados
El art. 271 de la Ley N1 16462 de 2.I.1994, incorporó al giro de todos los EA y SD,
la facultad genérica de prestar servicios de asesoramiento y asistencia técnica, en
las áreas de su respectiva especialidad, tanto en el territorio de la República como
en el exterior; pudiendo utilizar dos mecanismos:
a) la asociación, en forma accidental o permanente, con otras entidades públicas
o privadas, nacionales o extranjeras; o
104
Literal D del art. 21 del Decreto N1 722/991.-
105
En materia de funcionarios, el art. 28 de la Ley N1 16.211 prevé que pueden optar entre acogerse a los beneficios de
incentivo para la renuncia a la función pública a que refieren los arts. 32 a 36 de la ley N1 16.127 de 7.VIII.1990, ser redistribuidos de
acuerdo a lo establecido en ella, o aceptar el ingreso a la nueva empresa bajo un régimen de Derecho privado manteniendo sus
retribuciones y niveles jerárquicos, sin perjuicio de las limitaciones impuestas por la reorganización de los servicios.- El derecho de
opción de los funcionarios está reglamentado en el art. 31 del D. N1 722/991 y a su situación refieren, asimismo, el art. 6.9.2.1. del
Pliego de Bases y Condiciones de la licitación y el Capítulo Cuarto del contrato.-
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b) la contratación o subcontratación con otras entidades públicas o privadas,
nacionales o extranjeras, la complementación de sus tareas.Del texto legal señalado surge que:
a) por un lado de amplían los cometidos Bagregando los denominados Aservicios
de asesoramiento@ y de Aasistencia técnica@, mientras que por otro lado se los habilita
a Acontratar o subcontratar@ con entidades no estatales, Ala complementación de sus
tareas@.b) En lugar de la Aparticipación en actividades@, se les autoriza a formar
asociaciones Aaccidentales o permanentes@.62.- Participación de UTE y ANCAP en sociedades binacionales
El D. 500/96 de 24.XI.1996, autorizó a UTE y ANCAP a participar con el Gobierno
de Entre Ríos (RA) en una sociedad anónima a constituirse en la República Argentina,
a los efectos de construir y administrar el Gasoducto Troncal Provincial de Transporte,
realizando el aporte económico indicado en el convenio de 26.XI.1996.Como consecuencia del nuevo convenio suscrito con fecha 27.VIII.1997, entre
ANCAP, UTE y el Gobierno de la Provincia de Entre Ríos (RA), que modificó y sustituyó
condiciones establecidas en el primitivo acuerdo, por D. 344/997 de 17.IX.1997 se
dispuso aprobar el nuevo convenio y derogar el D. 500/1996.Es obvio que la Aparticipación@, a la que indebidamente se refiere el referido
acuerdo, es la constitución lisa y llana de una sociedad anónima; fenómeno muy distinto
al de la Aparticipación en actividades@, encartada en el art. 188 de la Constitución.------------
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