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TABLA DE CONTENIDO Contenido INTRODUCCIÓN ________________________________________________ 1 POSIBILIDAD DE GESTIÓN PÚBLICA __________________________________ 3 ELECCIÓN DE FORMA DE GESTIÓN ___________________________________ 7 EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS_________10 SITUACIÓN DE LOS TRABAJADORES ACTUALES DE CARA A LA PERMANENCIA_ 12 RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS TRABAJADORES SUBROGADOS _______________ 24 CONCLUSIONES ________________________________________________ 30 MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS INTRODUCCIÓN. ENCARGO. El presente informe está realizado a encargo de la Plataforma Leganés Remunicipaliza cuyo objetivo teleológico es la remunicipalización de diversos servicios públicos que actualmente el Ayuntamiento del municipio de Leganés tiene externalizados. La plataforma se ha decidido a encargar el mismo tras las reuniones mantenidas con el Ayuntamiento de Leganés (en adelante Ayto.) en el que se comprometió a posicionarse sobre las posibilidades de «remunicipalizar» algunos servicios una vez se salven los obstáculos sobre su viabilidad. Entre otras cuestiones se planteaban las dudas sobre la posibilidad de continuidad de los trabajadores que actualmente desempeñan las labores en las empresas de las contratas. El encargo se ha llevado a cargo por el área de Derecho Laboral del despacho Red Jurídica. OBJETO. Es por ello que la finalidad de este informe está constituida por el análisis de la viabilidad jurídica de la modificación de la forma de gestión de la prestación de los servicios públicos municipales del Ayto. Según el encargo el informe debe tener presente dos criterios obligatorios para su validación. El primero es el de contribuir a la mejora en la prestación de los servicios del Ayto así como a favorecer la calidad y estabilidad del empleo de los trabajadores dedicados en la actualidad al servicio y de los que pudieran acceder al mismo en el futuro. Siendo así, vamos a analizar las alternativas de la Corporación para gestionar los servicios municipales, y que además le permitan una optimización en la gestión de los recursos. En este sentido, la alternativa que mejor se adaptaba a la consecución de los objetivos encomendados es la gestión directa por una Empresa Municipal de nueva Páginá 1 INFORME ENCARGADO POR LA PLATAFORMA MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS creación o que aproveche las ya existentes en la corporación a través de una modificación legal que amplié su objeto. Es sobre su posibilidad jurídica sobre lo que versará este informe. En cuanto a la viabilidad jurídica de la municipalización de los servicios entendemos que no faltamos a la objetividad del informe si afirmamos ab initio, pues es de dominio público que existen fórmulas que la avalan y han sido llevadas a cabo por múltiples administraciones públicas, sobre todo en los últimos años, forzadas por el contexto de crisis y la necesidad de optimizar recursos. Por otro lado, decir que, aunque el informe ha de atacar de forma originaria la posibilidad de municipalización de los servicios públicos en general, tenemos instrucciones de centrar el análisis de los servicios de mantenimiento de limpieza viaria, mantenimientos de parques públicos y personal de piscinas e instalaciones deportivas del Ayto de Leganés. Páginá 2 INFORME ENCARGADO POR LA PLATAFORMA MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS POSIBILIDAD DE GESTIÓN PÚBLICA. La primera cuestión es la de si nuestro ordenamiento permite la prestación de esos servicios de forma publícalo cual necesita obviamente de una respuesta afirmativa en un estado social como el nuestro. Más interesante para el objeto es la referencia a las normas en que se sustenta esa posibilidad y los casos concretos de los servicios de limpieza viaria, parques, piscinas e instalaciones deportivas para las corporaciones locales. Respecto a la cuestión inicial hay que decir que la iniciativa pública en la actividad económica está reconocida en la propia Constitución: Artículo 128.2 de la Constitución: “Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas “cuando así lo exigiere el interés general. El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, institución tan preocupada por el acceso a la libre concurrencia del sector privado, también reconoce la función del sector público: Art. 14 del TFUE. “Sin perjuicio del artículo 4 del Tratado de la Unión Europea y de los artículos 93, 106 y 107 del presente Tratado, y a la vista del lugar que los servicios de interés económico general ocupan entre los valores comunes de la Unión, así como de su papel en la promoción de la cohesión social y territorial, la Unión y los Estados miembros, con arreglo a sus competencias respectivas y en el ámbito de aplicación delos Tratados, velarán por que dichos servicios actúen con arreglo a principios y condiciones, en particular económicas y financieras, que les permitan cumplir su cometido. El Parlamento Europeo y el Consejo establecerán dichos principios y condiciones mediante reglamentos, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, sin perjuicio de la competencia que incumbe a los Estados miembros, dentro del respeto a los Tratados, para prestar, encargar y financiar dichos servicios. Páginá 3 INFORME ENCARGADO POR LA PLATAFORMA MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Eso sí, se ocupa la Unión Europea de que el régimen de actividad pública sea de no concurrencia sólo en los casos de servicios públicos. Y esto nos lleva a delimitar el campo preguntándonos sobre qué entendemos por servicio público pues el uso común de esa expresión es demasiado amplio para la precisión que requiere un informe de esta naturaleza. Es, en el artículo 25 Ley de Reguladora de las Bases de Régimen Local (en adelante LRBRL) en el que se enumeran las competencias que serán ejercidas por el Municipio. Entre estas competencias están: la ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística; la promoción y gestión de viviendas; los parques y jardines; el suministro de agua y el alumbrado público; las actividades o instalaciones culturales y deportivas; la participación en la programación de la enseñanza; etc… De conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 LRBRL, en el que se relacionan los servicios que, obligatoriamente, debe prestar el Municipio y teniendo en cuenta la población de Leganés vemos que entre ellos está: “1. Los Municipios por sí o asociados deberán prestar, en todo caso, los servicios siguientes: a) En todos los Municipios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población, pavimentación de las vías públicas y control de alimentos y bebidas. b) En los Municipios con población superior a 5.000 habitantes equivalentes, además: parque público, biblioteca pública, mercado y tratamiento de residuos. c) En los municipios con población superior a 20.000 habitantes-equivalentes, además: protección civil, prestación de servicios sociales, prevención y extinción de incendios e instalaciones deportivas de uso público. d) En los Municipios con población superior a 50.000 habitantes-equivalentes, además: transporte colectivo urbano de viajeros y protección del medio ambiente”. Páginá 4 INFORME ENCARGADO POR LA PLATAFORMA MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Ahora bien, si es cierto que esa competencia les corresponde, la pregunta a responder que trae de la mano es la forma en que se pueden gestionar esos servicios públicos. Según el artículo 30 del Reglamento de Servicios de las Entidades Locales: “Las Corporaciones locales tendrán plena potestad para constituir, organizar, modificar y suprimir los servicios de su competencia, tanto en el orden personal como en el económico o en cualesquiera otros aspectos, con arreglo a la Ley de Régimen Local y a sus Reglamentos y demás disposiciones de aplicación”. Es decir, el Ayto. tiene la potestad de constituir servicios, además, una vez constituidos, de organizarlos, modificarlos y suprimirlos. Se trata, en definitiva, de un claro reflejo de la potestad reconocida expresamente en el artículo 4.1 LRBRL. Respecto a la forma en que se puede gestionar los servicios, el Real Decreto Legislativo de Régimen Local establece los regímenes en los que se pueden llevar a cabo. Éstos serían a través de gestión directa o de gestión indirecta, como es el caso actual en cuanto a los ámbitos examinados pues la realización de esos servicios se encuentran contratados con empresas del ámbito privado. Es así que dice: “Los servicios públicos locales, incluso los ejercidos en virtud de la iniciativa pública prevista en el artículo 86 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, podrán ser gestionados directa o indirectamente. Sin embargo, los servicios que impliquen ejercicio de autoridad sólo podrán ser ejercidos por gestión directa”. El artículo85 LRBRL a su vez nos dice que: “2. Los servicios públicos de competencia local podrán gestionarse mediante alguna de las siguientes formas: A) Gestión directa: a) Gestión por la propia Entidad Local. b) Organismo autónomo local. c) Entidad pública empresarial local. d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública (redacción según la disposición final primera de la Ley 30/2007). B) Gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en el artículo 156 del texto refundido de la Ley de Páginá 5 INFORME ENCARGADO POR LA PLATAFORMA MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio. Es de la posibilidad de aplicar la forma directa de la que nos vamos a ocupar. Es decir, a estas alturas del informe habiendo examinado el concepto de servicio público, preguntándonos cuál de ellos son obligatorios para los ayuntamientos y la forma de gestión de los mismos podemos afirmar que los servicios de mantenimiento de parques, así como limpieza viaria e instalaciones deportivas son servicios públicos y que la normativa prevé que puedan ser asumidos a través de alguna de las formas de gestión directa sin que sobre ello quepa la menor duda jurídica ni práctica. Páginá 6 INFORME ENCARGADO POR LA PLATAFORMA MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Elección de la forma de gestión. Este informe viene condicionado por el requerimiento de observar los derechos a la permanencia y estabilidad en el empleo de los trabajadores que vienen desempeñando su trabajo en la gestión de estos servicios que actualmente se encuentran encomendados a empresas privadas. Tal y como se ha trasladado, la fórmula que se pretende utilizar es la de la entidad pública empresarial. El Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, por el que se rigen, recoge como fundamento o principio originario la igualdad, mérito y capacidad en el acceso y en la promoción profesional. Dichos principios rigen también para este tipo de entidad. Aquí debemos hacer un alto para señalar que lo que se pretende en este informe es analizar una fórmula de pertenencia a la empresa pública cuyo ingreso es distinto al que aparentemente le depara la ley. Las entidades públicas empresariales son organismos públicos a los que se encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación. Se rigen por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en la LOFAGE, en sus estatutos y en la legislación presupuestaria. El personal de las entidades públicas empresariales se rige por el Derecho laboral, con las especificaciones dispuestas en el párrafo posterior y las excepciones relativas a los funcionarios públicos de la Administración General del Estado y, en su caso, de otras Administraciones públicas, quienes se regirán por la legislación sobre función pública que les resulte de aplicación. La selección del personal laboral de estas entidades se realiza conforme a las reglas específicas contenidas en la LOFAGE, que diferencian entre personal directivo, que se nombra atendiendo a la experiencia en el desempeño de puestos de responsabilidad en la gestión pública o privada; y el resto del personal, que es seleccionado mediante convocatoria pública basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad. En este Páginá 7 INFORME ENCARGADO POR LA PLATAFORMA MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS caso se abre la opción de hacerlo ante una entidad que opere en el ámbito del derecho público. Sea como fuere deberá contar con las cuestiones de obligado cumplimiento en torno a la creación y limitaciones en relación con las normas de estabilidad presupuestaria y reajuste de las Administraciones. Ésta es la vía usual para la municipalización de los servicios citada, pues como hemos dicho, la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la administración General del Estado, cita entre los organismos públicos como uno más de ellos a las entidades públicas empresariales (art. 43.1.b). Apuntamos los principales artículos de la Ley 6/1997 que dispone: Artículo 53 Funciones y régimen general aplicable a las entidades públicas empresariales 1. Las entidades públicas empresariales son Organismos públicos a los que se encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación. 2. Las entidades públicas empresariales se rigen por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en esta Ley, en sus estatutos y en la legislación presupuestaria. Artículo 54 Ejercicio de potestades administrativas 1. Las potestades administrativas atribuidas a las entidades públicas empresariales sólo pueden ser ejercidas por aquellos órganos de éstas a los que en los estatutos se les asigne expresamente esta facultad. (…) Artículo 57 Régimen de contratación de las entidades públicas empresariales 1. La contratación de las entidades públicas empresariales se rige por las previsiones contenidas al respecto en la legislación de contratos de las Administraciones públicas. Páginá 8 INFORME ENCARGADO POR LA PLATAFORMA MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS 2. Será necesaria la autorización del titular del Ministerio al cual se encuentren adscritas para celebrar contratos de cuantía superior a la previamente fijada por el mismo. Artículo 58 Régimen presupuestario de las entidades públicas empresariales El régimen presupuestario, económico financiero, de contabilidad, intervención y de control financiero de las entidades públicas empresariales será el establecido en la Ley General Presupuestaria. Artículo 65 Recursos económicos 1. Los recursos económicos de los Organismos autónomos podrán provenir delas siguientes fuentes: a) Los bienes y valores que constituyen su patrimonio. b) Los productos y rentas de dicho patrimonio. c) Las consignaciones específicas que tuvieren asignadas en los Presupuestos Generales del Estado. d) Las transferencias corrientes o de capital que procedan de las Administraciones o entidades públicas. e) Los ingresos ordinarios y extraordinarios que estén autorizados a percibir, según las disposiciones por las que se rijan. f) Las donaciones, legados y otras aportaciones de Entidades privadas y de particulares. g) Cualquier otro recurso que pudiera serles atribuido. Es decir, rige el derecho privado e incluso en el terreno laboral (aunque puede existir personal funcionario). No obstante, hay determinados principios en cuanto al acceso que son de necesaria observación como la igualdad, capacidad y mérito. Aquí encontramos el mayor escollo pues en materia de personal el EBEP les resulta aplicable al ser entidades de derecho público (art. 2.1). Esta limitación se salva con la figura del trabajador indefinido no fijo y la obligatoriedad de subrogación que después expondremos y a la que en este punto del informe nos remitimos. Páginá 9 INFORME ENCARGADO POR LA PLATAFORMA MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Extinción del contrato gestión de servicios. La situación fáctica de la contratación pública en cuanto a los servicios de parques y limpieza viaria y personal de empresas de piscinas e instalaciones deportivas del Ayto, es que la misma se encuentra en el periodo final de su vida contractual por lo que la municipalización de los servicios no presenta problemas. Es este el mayor escollo que tienen los ayuntamientos de cara a hacerse con los servicios que tienen externalizados pues, estando su situación financiera muy deteriorada por el periodo económico en el que vivimos y que ha afectado de forma notable a las arcas de los municipios, se encuentran impedidos para asumir los costes que le puede suponer la finalización prematura de los contratos. Ese efecto se ha visto reforzado por las normas de control presupuestarios que han sido impuestas a las corporaciones locales en los últimos años. Siendo que, como hemos dicho, en nuestro caso las contratas están finalizando su periodo de vigencia, la opción óptima es la de no renovarlas, y no realizar un expediente de contratación pública para el servicio a otras empresas, asumiendo de esa forma la gestión de la misma a la que están obligadas por ley. No obstante, debido a que se nos encargó dibujar un marco general para luego concretar, vamos a enumerar las formas que tiene la administración de recuperar la gestión de una contrata si quiera de modo esquemático: Respecto a la extinción contrato gestión de servicios públicos estas son las posibilidades: a) Demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó. b) Rescate del servicio (decisión discrecional, aunque la gestión sea buena) c) Supresión del servicio por razones de interés público. d) Imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato. e) Muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, salvo sucesión del art 85. Páginá 10 INFORME ENCARGADO POR LA PLATAFORMA MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS f) Declaración de concurso o de insolvencia. g) Mutuo acuerdo. h) Incumplimiento de las obligaciones esenciales, calificadas así en los pliegos en el contrato. i) Imposibilidad de la prestación o lesión grave al interés público. j) Las establecidas expresamente en el contrato. Ninguna de ellas está exenta de problemas pues el riesgo de que la administración recupere la gestión de un servicio de forma indebida supone el pago de fuertes indemnizaciones por los daños y perjuicios causados, cuando no se deduzcan éstos como una consecuencia inherente de la opción de recuperación practicada. Es por ello que la opción que recomendamos es la de recuperar la gestión conforme los contratos vayan expirando. Páginá 11 INFORME ENCARGADO POR LA PLATAFORMA MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Situación de los trabajadores actuales de cara a la permanencia. Examinada la viabilidad y el régimen de las entidades públicas de gestión directa de los servicios q nos atañen nos queda por afrontar el régimen jurídico de los trabajadores que prestan servicios en las empresas contratadas de cara a una continuidad en sus puestos de trabajo. La cuestión a resolver es la de si sería jurídicamente aceptable que los trabajadores que actualmente están trabajando en los servicios públicos gestionados por las empresas contratadas pasaran a formar parte de la plantilla de esta Empresa Municipal. Parte de campo jurídico en el que nos movemos pertenece al derecho laboral y en este epígrafe es fundamental. Una característica del mismo es la heteronormatividad que lo forma debido a que son fuente de creación de normas obligatorias las que realizan otros actores distintos al estado, entendido éste en sentido estricto. Fundamental en nuestra materia es lo que dicen los convenios colectivos (normas obligatorias cuyo contenido es acordado entre la representación de trabajadores y empresarios legitimados en un determinado sector). Por otro lado, este informe tiene el mandato de cubrir como objeto de forma genérica todos los servicios susceptibles de ser municipalizados por el Ayto. concretándolo posteriormente en los servicios de limpieza viaria, parques y el personal de empresas de piscinas e instalaciones deportivas del Ayto. Es por esta razón que hemos decido como técnica el descender desde las normas y sentencia europeas hasta la normativa sectorial, pasando por las leyes laborales generales de España. Entremos en su análisis: NORMATIVA EUROPEA: DIRECTIVA 2001/23/CE DEL CONSEJO, DE 12 DE MARZO DE 2011. En el ámbito comunitario acudimos a la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, Páginá 12 INFORME ENCARGADO POR LA PLATAFORMA MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS y en sus artículos 1 y 2 hallamos la definición de traspaso de empresas, empresa cedente y empresa cesionaria bajo las siguientes líneas: 1. a) La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión. b) Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso a efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. c) La presente Directiva será aplicable a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro. La reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no constituirán un traspaso a efectos de la presente Directiva 2. A efectos de la presente Directiva se entenderá por: a) "cedente": cualquier persona física o jurídica que, como consecuencia de un traspaso en el sentido del apartado 1 del artículo l, pierda la calidad de empresario con respecto a la empresa, el centro de actividad o la parte de éstos; b) "cesionario": cualquier persona física o jurídica que, como consecuencia de un traspaso en el sentido del apartado 1, del artículo 1, adquiera la calidad de empresario con respecto a la empresa, el centro de actividad o la parte de éstos; Páginá 13 INFORME ENCARGADO POR LA PLATAFORMA MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS La Directiva es una disposición normativa de Derecho comunitario que vincula a los Estados de la Unión. Los mismos están obligados a transponerla y es aplicable a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro. En el ámbito europeo se debe aplicar tanto para supuestos en que la administración recupera un servicio como en los que lo externaliza. Los traspasos deben respetar las condiciones que tuviera el puesto original. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diversas sentencias sobre procesos en los que un Ayuntamiento interviene como receptor de una actividad económica. Así, por ejemplo, en la STJCE de 26/09/200, asunto C-175/1999 se establece lo siguiente: c) “La Directiva 2001/23/CE, es de aplicación en las administraciones: Artículo 1.1. a) La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión. … …el artículo 1, apartado1 (redacción idéntica a la de la nueva Directiva), de la Directiva 77/187 debe interpretarse en el sentido de que ésta es aplicable a un municipio, persona jurídica de Derecho público que actúa conforme a normas específicas de Derecho administrativo, que se hace cargo de las actividades… ejercidas, en interés de dicho municipio, por una asociación… persona jurídica de Derecho privado” De igual forma la STJCE de fecha 29-7-2010, asunto C-151/2009) declara lo siguiente: … el mero hecho de que el cesionario de la actividad sea un organismo de Derecho público, en el caso de autos un ayuntamiento, no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva … Es decir, la administración que asume la gestión de un servicio está vinculada por la aplicación de la Directiva. Importante a este respecto es que la sentencia declara explícitamente que el hecho de que la decisión sea unilateral de una administración no excluye su aplicación. Páginá 14 INFORME ENCARGADO POR LA PLATAFORMA MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Es por ello que en casos similares al que estudiamos en el informe el Tribunal se ha pronunciado en el sentido de la obligatoriedad de aplicar la subrogación de plantillas y por tanto permitiendo que los trabajadores pasen al ámbito de la administración que se hace cargo del servicio. (ejemplo; STJUE 20/1/2011). Es decir, indubitadamente la legislación y jurisprudencia europea avala la posibilidad de mantener esos puestos de trabajo a pesar del cambio de titularidad en la gestión del servicio, aunque sea a titularidad pública. NORMATIVA ESTATAL: ART. 44 ET. La norma básica del derecho laboral español es el Estatuto de los Trabajadores que recibe el mandato constitucional en cuanto a derechos laborales se trata. En ella también se aborda el tema de la subrogación empresarial, aunque no se hace de una forma decisiva y con perfiles bien delimitados. Sabemos por la experiencia que cuando esto ocurre es la jurisprudencia la que viene a completar esa labor. Es así que vamos a pasar a ver lo que dice el propio Estatuto y como lo han interpretado los tribunales. La posibilidad que establece el Estatuto es las de reconducir la internalización del servicio a través del camino de la sucesión de empresas previsto en el artículo 44 apartado primero y segundo del Estatuto de los Trabajadores que establece; 1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. 2.A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. Páginá 15 INFORME ENCARGADO POR LA PLATAFORMA MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS El artículo 44 del E.T. hay que conectarlo con el principio de estabilidad en el empleo contenido en el art. 35.1 CE, es decir proviene de un mandato constitucional. Este mandato impone la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones laborales del anterior. La consecuencia es que se deba preservarla continuidad de las relaciones laborales que en el momento de cambio de titularidad se hayan en vigor. El objeto de cambio de titularidad es entendido como el de una unidad económica entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. Así mismo el TS se ha pronunciado en varias sentencias, referidas a la asunción de servicios del Ayuntamiento subcontratados, (TS19-3-02, EDJ 27055; 17-6-02, EDJ 32020) la aplicación del art. 44 ET siempre que se cumplan con los requisitos del mismo. En aplicación de esta doctrina, TS entiende que, en la recuperación de la gestión pública de un servicio o actividad externalizado, es de aplicación el proceso de sucesión de empresas. En la mayoría de los casos, el cambio de titularidad, se lleva a cambio atendiendo los requisitos del Art. 44 LET, como sucesión de empresas y/o plantillas, mediante acuerdos administrativos de traspaso de efectivos. Las normas citadas y la jurisprudencia avalan que la modificación de la forma de gestión se encuentre en el ámbito del artículo 44 del E.T aplicándoles sus prescripciones. Así mismo, debemos tener en cuenta lo regulado en el art. 120 del Texto Refundido la Ley de Contratos del Sector Público donde se recoge la subrogación. Hablamos pues de una sucesión que se produce ope legis en la que se excluyen a directivos y personal no vinculado directamente con un contrato laboral. Los Tribunales Superiores de Justicia Autonómicos también se han pronunciado en este sentido como la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla –León, Sala de lo Social, Sección 1º, de fecha 23 de septiembre del 2015, en la cual, en un caso de asunción por la propia corporación municipal del contrato de explotación de las piscinas municipales se dice por el órgano judicial: Hemos de partir de que la indicada Directiva es aplicable al caso, a pesar de tratarse de un servicio público, puesto que se trata de una actividad económica, Páginá 16 INFORME ENCARGADO POR LA PLATAFORMA MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS aun cuando sea desarrollada por la Administración, dado que así ha de calificarse la gestión y explotación de unas piscinas y centros deportivos (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de septiembre de 2011 en el asunto C 108/10 (Ivana Scattolon vs. Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca). Aun cuando no fuese de aplicación la Directiva por sí sola, hay que tener en cuenta que la legislación española aplica la normativa sobre sucesión de empresas incorporada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (EDL 1995/13475) a todos los contratados laborales de las Administraciones, independientemente de la naturaleza del servicio al que estén adscritos. Sentado lo anterior, el elemento determinante para aplicar el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (EDL 1995/13475) no es el título jurídico por el cual el Ayuntamiento haya asumido el servicio público, esto es, resulta irrelevante que se trate de la municipalización de un servicio anteriormente privado, del rescate de un servicio externalizado o de una intervención temporal del mismo. También la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, de fecha 21 de julio del 2015, en un caso de reversión del servicio dice: Delimitado así el planteamiento realizado por el Letrado del actor, el punto de partida para su solución pasa ineludiblemente por afirmar que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (EDL 1995/13475), en tanto reconoce el derecho de los asalariados a conservar su empleo cuando su empresario transmite a otro sujeto la explotación del negocio, contiene una norma de derecho necesario a virtud de la cual el nuevo empresario queda subrogado en sus contratos de trabajo por imperativo legal. Se trata de una norma indisponible cuyo cumplimiento no pueden eludir las Administraciones Públicas, que están sometidas a la legislación laboral y al principio de legalidad. De ahí, que su contenido no puede quedar enervado por lo establecido en el pliego de condiciones que regulaba sus relaciones con la adjudicataria que, en todo caso, no estaba pensado para la hipótesis de que el Ayuntamiento se hiciese caso de la Páginá 17 INFORME ENCARGADO POR LA PLATAFORMA MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS gestión directa del servicio en las condiciones en que lo hizo. Y tampoco por el hecho de que el Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal de las Instituciones Locales vascas imponga la obligación de subrogación a las sucesivas adjudicatarias de contratos públicos respecto de un mismo servicio y no la contemple para la Administración contratante en el caso de recuperar el servicio. Es por ello que dejamos constancia de que el propio articulado del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que lo trabaja se posición favorablemente a que la norma de la subrogación vincule a las empresas públicas. Eso sí, deben cumplirse los requisitos que el propio artículo 44 establece. Páginá 18 INFORME ENCARGADO POR LA PLATAFORMA MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS NORMATIVA CONVENCIONAL: Este recorrido que estamos haciendo sobre la normativa que afecta a la posible subrogación de los trabajadores aterriza ahora en lo concreto, en el campo de las actividades que debemos contemplar en este informe pues, como ya hemos dicho, el mismo debía versar sobre la posibilidad de municipalizar los servicios públicos del Ayto. de una forma genérica pero también ver la posibilidad concreta de hacerlo con los actuales servicios de limpieza viaria, parques y el personal de empresas de piscinas e instalaciones deportivas del Ayto. Es cuestión básica y pacífica que los convenios colectivos son fuente normativa de derecho laboral y por lo tanto su aplicación es obligatoria. Pues bien, en algunos sectores los propios convenios establecen la obligación de subrogación de los trabajadores cuando una empresa sucede a otra en la prestación de servicios. Algunos de los convenios colectivos de hecho son tan previsores que establecen concretamente que dicha obligación opera hasta para empresas públicas. Respecto a la aplicación de las normas laborales vamos a permitirnos la imagen de unas muñecas matrioska donde se van superponiendo unas a otras. De las que hemos visto en el informe la muñeca de menor tamaño hasta ahora es el convenio colectivo. No obstante, y esto es importante, basta con que una sola de las muñecas a distinto nivel recoja el efecto de subrogación para que el mismo sea aplicable. Según hemos desarrollado hasta ahora, las de mayor tamaño ya avalan de por sí esa posibilidad por lo que sería bastante argumento para quien quiera defender esa posibilidad con garantías. No obstante, vamos a ver si los mismos se pueden reforzar aún más con la última de las “muñecas”, el convenio de aplicación. Como son trabajadores de tres sectores vamos a tener que analizar tres convenios colectivos. Empecemos por el de Jardinería: Páginá 19 INFORME ENCARGADO POR LA PLATAFORMA MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS El Colectivo Estatal de Jardinería establece claramente una cláusula que obliga a la subrogación de los trabajadores, también para el ámbito de las contratas, a las que el mismo define. Artículo 43. Cláusula de subrogación. 1. Subrogación del personal. Al objeto de contribuir y garantizar el principio de estabilidad en el empleo, la absorción del personal entre quienes se sucedan, mediante cualesquiera de las modalidades de contratación de gestión de servicios públicos, contratos de arrendamientos de servicios, o de otro tipo, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del artículo del presente Convenio, se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo. En lo sucesivo, el término contrata se entiende como el conjunto de medios organizados (fundamentalmente mano de obra) con el fin de llevar a cabo una actividad económica de las definidas dentro del ámbito funcional del Convenio, ya fuere esencial o accesoria, que mantiene su identidad con independencia del adjudicatario del servicio. En este sentido, engloba con carácter genérico cualquier modalidad de contratación, tanto pública como privada, excepto cuando el usuario final sea particular y destinado a su uso privativo y residencial, e identifica una concreta actividad que pasa a ser desempeñada por una determinada empresa, sociedad, administración pública u organismo público fundamentalmente, siendo aplicable la subrogación aún en el supuesto de reversión de contratas a cualquiera de las administraciones públicas: a) En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión o rescate de una contrata, así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga la sustitución entre entidades, personas físicas o jurídicas que lleven a cabo la actividad de que se trate, los trabajadores/as de la empresa saliente pasarán a adscribirse a la nueva empresa o entidad pública que vaya a realizar el servicio, Páginá 20 INFORME ENCARGADO POR LA PLATAFORMA MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS respetando ésta los derechos y obligaciones económicos, sociales, sindicales y personales que disfruten en la empresa sustituida. El Convenio Colectivo de Jardinería recoge el supuesto con claridad y con un mandato previsor que es plausible. En el caso de que la administración se haga con el servicio debe asumir a los trabajadores de la entidad que hasta ese momento se encargada del servicio. Analicemos el convenio colectivo de Limpieza Viaria: El mismo es el convenio colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado. Sobre la subrogación es igual, o más previsor que el de jardinería. Veámoslo: Artículo 49. Estabilidad en el empleo. Uno de los aspectos que se ha considerado de especial trascendencia regular en el presente Convenio general es la subrogación de personal, como figura diferenciada y distinguible de la sucesión empresarial, no está establecida por vía legal, sino exigida a través de la negociación colectiva. Habida cuenta las características del presente sector de actividad, en el que sólo opera la sucesión de empresa (y las responsabilidades y consecuencias aparejadas a la misma) si concurren las circunstancias legales y jurisprudencialmente exigidas para ello, así como la necesidad de contribuir a la estabilidad en el empleo dentro del sector, las partes acuerdan regular la subrogación del personal con ocasión de la sustitución de entidades que se sucedan, en una concreta actividad o varias de las reguladas en el ámbito funcional del presente Convenio. Por ello es objetivo explícito de las partes negociadoras a la hora de regular la subrogación de personal contenida en el artículo siguiente, conciliar la estabilidad en el empleo con las exigencias derivadas de la viabilidad de las entidades que operan en el sector que no pueden sufrir las consecuencias negativas de incumplimientos ajenos a las mismas. Páginá 21 INFORME ENCARGADO POR LA PLATAFORMA MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Artículo 50. Subrogación del personal. 1. En el marco establecido en el artículo anterior operará la subrogación del personal cuando tenga lugar un cambio de entidad prestataria del servicio en cualquier actividad de las reguladas en el ámbito funcional del presente Convenio. Dicha subrogación de personal se producirá, en los términos establecidos en el presente artículo, entre las entidades que se sucedan, mediante cualquiera de las modalidades de gestión de servicios públicos, contratos o concesiones para la explotación de los mismos, contratos de arrendamiento de servicios o de otro tipo. En lo sucesivo, el término contrata se refiere, con carácter genérico al conjunto de medios organizados con el fin de llevar a cabo una actividad económica de las definidas dentro del ámbito funcional del presente Convenio, mediante cualquier modalidad de contratación, tanto pública como privada, realizada por una determinada empresa, sociedad u organismo público, siendo aplicable la subrogación aún en el supuesto de reversión de contratas a cualquier administración u organismo público Nos parece que el texto es de tal claridad que no precisa de un análisis mayor. Por último, pasamos a ver el colectivo del sector Piscinas e Instalaciones Acuáticas», suscrito por la Asociación de Empresarios de Piscinas e Instalaciones Acuáticas, Cesión o traspaso de empresa 19.1. Cesión o traspaso de empresa: toda empresa vinculada por este Convenio que jurisdiccionalmente o de hecho continúe el negocio de otra, se hará cargo de su personal. Este último no es tan detallado como los dos anteriores, pero recoge la figura de la subrogación de forma suficiente para que opere, sobre todo si se pone en conexión con el 44 del ET o con las Directiva europea. Páginá 22 INFORME ENCARGADO POR LA PLATAFORMA MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Es por ello que podemos concluir que los convenios colectivos de los sectores implicados no sólo avalan la posibilidad de subrogación, sino que la prescriben como obligatoria. Páginá 23 INFORME ENCARGADO POR LA PLATAFORMA MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Régimen jurídico de los trabajadores subrogados. Si en el anterior punto del informe concluimos que no sólo es viable la subrogación de los trabajadores, sino que esta es obligatoria, la cuestión que debemos abordar de continuo es la de cuál sería el régimen jurídico de los trabajadores dentro de la entidad pública empresarial. Usando la técnica de responder a las preguntas con artículos nos cuestionamos ¿Qué régimen se le aplica a una entidad mercantil pública? Ley bases de régimen local: Artículo85 bis 1. La gestión directa de los servicios de la competencia local mediante las formas de organismos autónomos locales y de entidades públicas empresariales locales se regirán, respectivamente, por lo dispuesto en los artículos 45a 52y 53a 60 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, en cuanto les resultase de aplicación, con las siguientes especialidades: Pues bien, se le aplica la LOFAGE, acudamos a los artículos de esa ley a los que nos remite: Artículo 55 Personal al servicio de las entidades públicas empresariales El personal de las entidades públicas empresariales se rige por el Derecho laboral, con las especificaciones dispuestas en este artículo y las excepciones relativas a los funcionarios públicos de la Administración General del Estado y, en su caso, de otras Administraciones públicas, quienes se regirán por la legislación sobre Función Pública que les resulte de aplicación. La selección del personal laboral de estas entidades se realizará conforme a las siguientes reglas: a) El personal directivo, […]. Páginá 24 INFORME ENCARGADO POR LA PLATAFORMA MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS b) El resto del personal será seleccionado mediante convocatoria pública basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad. Llegados a este punto podemos afirmar que el personal es laboral y no funcionarial. A su vez hay que decir que a pesar de la anterior afirmación el régimen previsto es el de que el acceso al mismo se ha de hacer, igual que el del resto de empleados públicos, conforme a los principios de igualdad mérito y capacidad. Es por ello que se hace evidente una incoherencia del sistema normativo, que por un lado impone la obligatoriedad de la subrogación de unos trabajadores a la vez que por otro lado prescribe unos principios de acceso a los puestos de personal laboral en la entidad pública empresarial que se enfrentan a ella. No somos los primeros en tener que abordar esta contradicción pues, por fortuna, los jueces han tenido que entrar de lleno en la cuestión para salvarla. La figura del trabajador indefinido fijo se ha perfilado por la jurisprudencia para salvaguardar los derechos de los trabajadores que ocupan puestos en la administración o entidades empresariales pública y no han accedido a través de los mecanismos que en principio estaban destinados a ese fin. Es decir, estamos ante una figura de creación jurisprudencial y que es totalmente aplicable al caso que nos ocupa según los propios jueces. Dicha figura responde a situaciones diversas en las que el ordenamiento sanciona con otorgar el carácter indefinido a una relación laboral que en principio no lo era. Cuando ese efecto se da en un ámbito como el de una empresa pública la solución a la que han llegado es la de considerarlo como indefinido no fijo. Este mismo efecto se ha extendido al personal subrogado desde una contrata privada. Es más, veremos posteriormente que hay un sector dentro del ámbito jurisdiccional que incluso interpreta que pudieran ser trabajadores indefinidos sin más. Por ahora vamos a ver cuáles son los efectos laborales dela remunicipalización de servicios públicos y situación de los trabajadores indefinidos no fijos. El primero de ellos, quizás definitorio de la figura, es que la posición del trabajador indefinido no fijo es la de un trabajador indefinido, pues no está sometido a término, pero sin la posibilidad de consolidar una posición de fijeza. Páginá 25 INFORME ENCARGADO POR LA PLATAFORMA MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS El reconocimiento de esta posición viene dado como consecuencia de la recuperación de un servicio público que se encontraba en manos de la empresa privada a través de los procedimientos de gestión indirecta. Respecto a la colisión de este efecto con los principios de mérito y capacidad en el acceso son los que justifican la existencia dela figura del trabajador indefinido no fijo debemos preguntarnos sobre los mismos. ¿Dónde rigen? ¿En todo el sector público? ¿Sólo en las Administraciones Públicas en sentido estricto? En principio, en virtud de lo dispuesto en el art. 55 EBEP, los principios de acceso (art.55 EBEP principios rectores) serán de aplicación a las Administraciones Públicas ,entidades y organismos referidos en el art. 2.1 EBEP (Administración General del Estado, Administración de las CCAA y Ciudades de Ceuta/Melilla, las Administraciones de las EELL, los Organismos Públicos, Agencias y demás entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, las Universidades Públicas). Pero la DA 2ª EBEP dispone que también se aplican dichos principios rectores del acceso a las entidades del sector público que no estén incluidas en el art. 2 EBEP. Ello permite concluir que los principios de acceso rigen en todo caso en AGE, CCAA, EELL, OOPP (OOAA y EPE), Agencias estatales y además en otras entidades de derecho público, aunque se regulen por el derecho privado. Es entonces cuando la jurisprudencia ha venido a establecer unos casos patológicos donde los trabajadores que tienen su puesto en este sector no han accedido a través de esos mecanismos. Para salvaguardar la contradicción crearon la figura del trabajador indefinido no fijo. Partiendo de ahí, vemos que existen normas que delimitan las causas para reconocer la figura del trabajador indefinido no fijo como las instrucciones sobre buenas prácticas para la gestión de contrataciones de servicios (Secretaría de Estado de AA y presupuestos de contrataciones de servicios (Secretaría de Estado de AA y presupuestos y gastos de28 de diciembre 2012) que diferencian claramente a los efectos de la aplicación de su contenido entre Administración Pública y Sociedades mercantiles y resto de entidades que conforman el sector público. Páginá 26 INFORME ENCARGADO POR LA PLATAFORMA MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS De hecho, se ha defendido hasta este punto una postura, que podríamos calificar de prudente, pues hay base jurisprudencia que, más allá de admitir en estos casos la categoría de indefinido no fijo, considera que serían trabajadores indefinidos sin más. Nos referimos a sentencias como las de STS de 18 de septiembre de 2014 (RJ2014/ 5218) y (RJ 2014/5219). De las citadas sentencias se puede destacar la afirmación de que la figura del indefinido no fijo no es aplicable al sector privado, ni siquiera a las sociedades mercantiles públicas. En ese contexto, adquieren la condición de indefinidos sin más. Páginá 27 INFORME ENCARGADO POR LA PLATAFORMA MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS CONCLUSIONES. Simplificando mucho, la pregunta básica de la que trae causa el informe, podría ser de si es posible que una empresa municipal subrogara a los trabajadores actuales de las contratas. La respuesta ha de ser afirmativa. Para ello hemos argumentado jurídicamente que: Los servicios públicos son susceptibles de gestión directa por el Ayto. Tanto jardines, como limpieza viaria y las instalaciones deportivas deben ser considerados servicios públicos de obligada prestación (en cualquiera de las fórmulas previstas) por el Ayto. La forma de gestión a través de una entidad mercantil pública es totalmente válida. Los trabajadores que prestan sus servicios para las actuales contratas sigan en sus puestos de trabajo tras el cambio de titularidad no sólo es posible, sino que es una obligación ordenada por la normativa europea, el estatuto de los Trabajadores y los convenios colectivos de aplicación. La figura que avala la situación de los nuevos trabajadores es la de trabajadores indefinidos no fijos, abriendo la puerta a que pudieran ser considerados trabajadores indefinidos sin más. Es decir, que la hipótesis planteada por la Plataforma Leganés Remunicipaliza y sobre la que, según nos ha trasladado, se ha comprometido a posicionarse el Ayto una vez se demuestre su viabilidad, es totalmente factible desde un punto de vista jurídico. Dicha hipótesis no es sólo teórica, sino que como es bien sabido, ha sido practicada por ayuntamientos en la búsqueda de un ahorro en los costes de prestación de tales servicios, pues el margen privado que en la actualidad obtienen las empresas contratadas puede recaer en un ahorro para las arcas del consistorio, así como en la mejora de los servicios prestados. En efecto, la recuperación de esa gestión de servicios públicos tiene sentido en cuanto ha demostrado que produce resultados viables en términos de mayor eficiencia, y estabilidad en el empleo. Si además los ejemplos recientes (avalados por el tribunal de Páginá 28 INFORME ENCARGADO POR LA PLATAFORMA MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS cuentas) indican que pueden suponer un ahorro considerable pues parece entenderse la tendencia de los ayuntamientos por estas opciones de gestión. En este orden de cosas, es obvio que la cuestión está sujeta a un juicio de oportunidad, que no es jurídico sino político que evidentemente escapa a nuestra esfera. En lo que a nosotros nos concierne finalizamos con una respuesta ineludiblemente afirmativa sobre las cuestiones sometidas. Es decir, la asunción de los servicios públicos por el Ayto y el mantenimiento de los actuales puestos de trabajo es una solución que goza del beneplácito jurídico. Juan Rubiño Mira juanrubino@red-juridica.com Páginá 29 INFORME ENCARGADO POR LA PLATAFORMA
