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TABLA DE CONTENIDO
Contenido
INTRODUCCIÓN ________________________________________________ 1
POSIBILIDAD DE GESTIÓN PÚBLICA __________________________________ 3
ELECCIÓN DE FORMA DE GESTIÓN ___________________________________ 7
EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS_________10
SITUACIÓN DE LOS TRABAJADORES ACTUALES DE CARA A LA PERMANENCIA_ 12
RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS TRABAJADORES SUBROGADOS _______________ 24
CONCLUSIONES ________________________________________________ 30
MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS
INTRODUCCIÓN.
ENCARGO.
El presente informe está realizado a encargo de la Plataforma Leganés Remunicipaliza
cuyo objetivo teleológico es la remunicipalización de diversos servicios públicos que
actualmente el Ayuntamiento del municipio de Leganés tiene externalizados.
La plataforma se ha decidido a encargar el mismo tras las reuniones mantenidas con
el Ayuntamiento de Leganés (en adelante Ayto.) en el que se comprometió a
posicionarse sobre las posibilidades de «remunicipalizar» algunos servicios una vez se
salven los obstáculos sobre su viabilidad. Entre otras cuestiones se planteaban las
dudas sobre la posibilidad de continuidad de los trabajadores que actualmente
desempeñan las labores en las empresas de las contratas.
El encargo se ha llevado a cargo por el área de Derecho Laboral del despacho Red
Jurídica.
OBJETO.
Es por ello que la finalidad de este informe está constituida por el análisis de la
viabilidad jurídica de la modificación de la forma de gestión de la prestación de los
servicios públicos municipales del Ayto.
Según el encargo el informe debe tener presente dos criterios obligatorios para su
validación. El primero es el de contribuir a la mejora en la prestación de los servicios
del Ayto así como a favorecer la calidad y estabilidad del empleo de los trabajadores
dedicados en la actualidad al servicio y de los que pudieran acceder al mismo en el
futuro.
Siendo así, vamos a analizar las alternativas de la Corporación para gestionar los
servicios municipales, y que además le permitan una optimización en la gestión de los
recursos. En este sentido, la alternativa que mejor se adaptaba a la consecución de los
objetivos encomendados es la gestión directa por una Empresa Municipal de nueva
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creación o que aproveche las ya existentes en la corporación a través de una
modificación legal que amplié su objeto. Es sobre su posibilidad jurídica sobre lo que
versará este informe.
En cuanto a la viabilidad jurídica de la municipalización de los servicios entendemos
que no faltamos a la objetividad del informe si afirmamos ab initio, pues es de dominio
público que existen fórmulas que la avalan y han sido llevadas a cabo por múltiples
administraciones públicas, sobre todo en los últimos años, forzadas por el contexto
de crisis y la necesidad de optimizar recursos.
Por otro lado, decir que, aunque el informe ha de atacar de forma originaria la
posibilidad de municipalización de los servicios públicos en general, tenemos
instrucciones de centrar el análisis de los servicios de mantenimiento de limpieza viaria,
mantenimientos de parques públicos y personal de piscinas e instalaciones deportivas
del Ayto de Leganés.
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POSIBILIDAD DE GESTIÓN PÚBLICA.
La primera cuestión es la de si nuestro ordenamiento permite la prestación de esos
servicios de forma publícalo cual necesita obviamente de una respuesta afirmativa en
un estado social como el nuestro. Más interesante para el objeto es la referencia a las
normas en que se sustenta esa posibilidad y los casos concretos de los servicios de
limpieza viaria, parques, piscinas e instalaciones deportivas para las corporaciones
locales.
Respecto a la cuestión inicial hay que decir que la iniciativa pública en la actividad
económica está reconocida en la propia Constitución:
Artículo 128.2 de la Constitución:
“Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá
reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de
monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas “cuando así lo exigiere el
interés general.
El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, institución tan preocupada por
el acceso a la libre concurrencia del sector privado, también reconoce la función del
sector público:
Art. 14 del TFUE.
“Sin perjuicio del artículo 4 del Tratado de la Unión Europea y de los artículos 93,
106 y 107 del presente Tratado, y a la vista del lugar que los servicios de interés
económico general ocupan entre los valores comunes de la Unión, así como de su papel
en la promoción de la cohesión social y territorial, la Unión y los Estados miembros,
con arreglo a sus competencias respectivas y en el ámbito de aplicación delos Tratados,
velarán por que dichos servicios actúen con arreglo a principios y condiciones, en
particular económicas y financieras, que les permitan cumplir su cometido. El
Parlamento Europeo y el Consejo establecerán dichos principios y condiciones
mediante reglamentos, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, sin perjuicio
de la competencia que incumbe a los Estados miembros, dentro del respeto a los
Tratados, para prestar, encargar y financiar dichos servicios.
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MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS
Eso sí, se ocupa la Unión Europea de que el régimen de actividad pública sea de no
concurrencia sólo en los casos de servicios públicos. Y esto nos lleva a delimitar el
campo preguntándonos sobre qué entendemos por servicio público pues el uso
común de esa expresión es demasiado amplio para la precisión que requiere un
informe de esta naturaleza.
Es, en el artículo 25 Ley de Reguladora de las Bases de Régimen Local (en adelante
LRBRL) en el que se enumeran las competencias que serán ejercidas por el Municipio.
Entre estas competencias están: la ordenación, gestión, ejecución y disciplina
urbanística; la promoción y gestión de viviendas; los parques y jardines; el suministro
de agua y el alumbrado público; las actividades o instalaciones culturales y
deportivas; la participación en la programación de la enseñanza; etc…
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 LRBRL, en el que se relacionan los
servicios que, obligatoriamente, debe prestar el Municipio y teniendo en cuenta la
población de Leganés vemos que entre ellos está:
“1. Los Municipios por sí o asociados deberán prestar, en todo caso, los servicios
siguientes:
a) En todos los Municipios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos,
limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado,
acceso a los núcleos de población, pavimentación de las vías públicas y control de
alimentos y bebidas.
b) En los Municipios con población superior a 5.000 habitantes equivalentes,
además: parque público, biblioteca pública, mercado y tratamiento de
residuos.
c) En los municipios con población superior a 20.000 habitantes-equivalentes,
además: protección civil, prestación de servicios sociales, prevención y extinción de
incendios e instalaciones deportivas de uso público.
d) En los Municipios con población superior a 50.000 habitantes-equivalentes,
además: transporte colectivo urbano de viajeros y protección del medio
ambiente”.
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Ahora bien, si es cierto que esa competencia les corresponde, la pregunta a responder
que trae de la mano es la forma en que se pueden gestionar esos servicios públicos.
Según el artículo 30 del Reglamento de Servicios de las Entidades Locales:
“Las Corporaciones locales tendrán plena potestad para constituir, organizar,
modificar y suprimir los servicios de su competencia, tanto en el orden personal como
en el económico o en cualesquiera otros aspectos, con arreglo a la Ley de Régimen
Local y a sus Reglamentos y demás disposiciones de aplicación”.
Es decir, el Ayto. tiene la potestad de constituir servicios, además, una vez
constituidos, de organizarlos, modificarlos y suprimirlos. Se trata, en definitiva, de un
claro reflejo de la potestad reconocida expresamente en el artículo 4.1 LRBRL.
Respecto a la forma en que se puede gestionar los servicios, el Real Decreto Legislativo
de Régimen Local establece los regímenes en los que se pueden llevar a cabo. Éstos
serían a través de gestión directa o de gestión indirecta, como es el caso actual en
cuanto a los ámbitos examinados pues la realización de esos servicios se encuentran
contratados con empresas del ámbito privado. Es así que dice:
“Los servicios públicos locales, incluso los ejercidos en virtud de la iniciativa pública
prevista en el artículo 86 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, podrán ser gestionados
directa o indirectamente. Sin embargo, los servicios que impliquen ejercicio de
autoridad sólo podrán ser ejercidos por gestión directa”.
El artículo85 LRBRL a su vez nos dice que:
“2. Los servicios públicos de competencia local podrán gestionarse mediante alguna
de las siguientes formas:
A) Gestión directa:
a) Gestión por la propia Entidad Local.
b) Organismo autónomo local.
c) Entidad pública empresarial local.
d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública (redacción
según la disposición final primera de la Ley 30/2007).
B) Gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de
gestión de servicios públicos en el artículo 156 del texto refundido de la Ley de
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MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS
Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto
legislativo 2/2000, de 16 de junio.
Es de la posibilidad de aplicar la forma directa de la que nos vamos a ocupar. Es decir,
a estas alturas del informe habiendo examinado el concepto de servicio público,
preguntándonos cuál de ellos son obligatorios para los ayuntamientos y la forma de
gestión de los mismos podemos afirmar que los servicios de mantenimiento de
parques, así como limpieza viaria e instalaciones deportivas son servicios
públicos y que la normativa prevé que puedan ser asumidos a través de alguna
de las formas de gestión directa sin que sobre ello quepa la menor duda jurídica
ni práctica.
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Elección de la forma de gestión.
Este informe viene condicionado por el requerimiento de observar los derechos a la
permanencia y estabilidad en el empleo de los trabajadores que vienen desempeñando
su trabajo en la gestión de estos servicios que actualmente se encuentran
encomendados a empresas privadas. Tal y como se ha trasladado, la fórmula que se
pretende utilizar es la de la entidad pública empresarial.
El Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, por el que
se rigen, recoge como fundamento o principio originario la igualdad, mérito y
capacidad en el acceso y en la promoción profesional. Dichos principios rigen también
para este tipo de entidad. Aquí debemos hacer un alto para señalar que lo que se
pretende en este informe es analizar una fórmula de pertenencia a la empresa pública
cuyo ingreso es distinto al que aparentemente le depara la ley.
Las entidades públicas empresariales son organismos públicos a los que se encomienda
la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de
bienes de interés público susceptibles de contraprestación.
Se rigen por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus
órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los
aspectos específicamente regulados para las mismas en la LOFAGE, en sus estatutos
y en la legislación presupuestaria.
El personal de las entidades públicas empresariales se rige por el Derecho laboral, con
las especificaciones dispuestas en el párrafo posterior y las excepciones relativas a los
funcionarios públicos de la Administración General del Estado y, en su caso, de otras
Administraciones públicas, quienes se regirán por la legislación sobre función pública
que les resulte de aplicación.
La selección del personal laboral de estas entidades se realiza conforme a las reglas
específicas contenidas en la LOFAGE, que diferencian entre personal directivo, que
se nombra atendiendo a la experiencia en el desempeño de puestos de responsabilidad
en la gestión pública o privada; y el resto del personal, que es seleccionado mediante
convocatoria pública basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad. En este
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caso se abre la opción de hacerlo ante una entidad que opere en el ámbito del derecho
público. Sea como fuere deberá contar con las cuestiones de obligado cumplimiento
en torno a la creación y limitaciones en relación con las normas de estabilidad
presupuestaria y reajuste de las Administraciones.
Ésta es la vía usual para la municipalización de los servicios citada, pues como hemos
dicho, la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la
administración General del Estado, cita entre los organismos públicos como uno más
de ellos a las entidades públicas empresariales (art. 43.1.b).
Apuntamos los principales artículos de la Ley 6/1997 que dispone:
Artículo 53 Funciones y régimen general aplicable a las entidades públicas
empresariales
1. Las entidades públicas empresariales son Organismos públicos a los que se
encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la
producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación.
2. Las entidades públicas empresariales se rigen por el Derecho privado, excepto en la
formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas
que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en
esta Ley, en sus estatutos y en la legislación presupuestaria.
Artículo 54 Ejercicio de potestades administrativas
1. Las potestades administrativas atribuidas a las entidades públicas empresariales sólo
pueden ser ejercidas por aquellos órganos de éstas a los que en los estatutos se les asigne
expresamente esta facultad. (…)
Artículo 57 Régimen de contratación de las entidades públicas empresariales
1. La contratación de las entidades públicas empresariales se rige por las previsiones
contenidas al respecto en la legislación de contratos de las Administraciones públicas.
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2. Será necesaria la autorización del titular del Ministerio al cual se encuentren
adscritas para celebrar contratos de cuantía superior a la previamente fijada por el
mismo.
Artículo 58 Régimen presupuestario de las entidades públicas empresariales
El régimen presupuestario, económico financiero, de contabilidad, intervención y de
control financiero de las entidades públicas empresariales será el establecido en la Ley
General Presupuestaria.
Artículo 65 Recursos económicos
1. Los recursos económicos de los Organismos autónomos podrán provenir delas
siguientes fuentes:
a) Los bienes y valores que constituyen su patrimonio.
b) Los productos y rentas de dicho patrimonio.
c) Las consignaciones específicas que tuvieren asignadas en los Presupuestos
Generales del Estado.
d) Las transferencias corrientes o de capital que procedan de las
Administraciones o entidades públicas.
e) Los ingresos ordinarios y extraordinarios que estén autorizados a percibir,
según las disposiciones por las que se rijan.
f) Las donaciones, legados y otras aportaciones de Entidades privadas y de
particulares. g) Cualquier otro recurso que pudiera serles atribuido.
Es decir, rige el derecho privado e incluso en el terreno laboral (aunque puede
existir personal funcionario). No obstante, hay determinados principios en
cuanto al acceso que son de necesaria observación como la igualdad,
capacidad y mérito. Aquí encontramos el mayor escollo pues en materia de
personal el EBEP les resulta aplicable al ser entidades de derecho público (art.
2.1). Esta limitación se salva con la figura del trabajador indefinido no fijo y la
obligatoriedad de subrogación que después expondremos y a la que en este
punto del informe nos remitimos.
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Extinción del contrato gestión de servicios.
La situación fáctica de la contratación pública en cuanto a los servicios de parques y
limpieza viaria y personal de empresas de piscinas e instalaciones deportivas del Ayto,
es que la misma se encuentra en el periodo final de su vida contractual por lo que la
municipalización de los servicios no presenta problemas. Es este el mayor escollo que
tienen los ayuntamientos de cara a hacerse con los servicios que tienen externalizados
pues, estando su situación financiera muy deteriorada por el periodo económico en el
que vivimos y que ha afectado de forma notable a las arcas de los municipios, se
encuentran impedidos para asumir los costes que le puede suponer la finalización
prematura de los contratos. Ese efecto se ha visto reforzado por las normas de control
presupuestarios que han sido impuestas a las corporaciones locales en los últimos
años.
Siendo que, como hemos dicho, en nuestro caso las contratas están finalizando su
periodo de vigencia, la opción óptima es la de no renovarlas, y no realizar un
expediente de contratación pública para el servicio a otras empresas, asumiendo de esa
forma la gestión de la misma a la que están obligadas por ley.
No obstante, debido a que se nos encargó dibujar un marco general para luego
concretar, vamos a enumerar las formas que tiene la administración de recuperar la
gestión de una contrata si quiera de modo esquemático:
Respecto a la extinción contrato gestión de servicios públicos estas son las
posibilidades:
a) Demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega
de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó.
b) Rescate del servicio (decisión discrecional, aunque la gestión sea buena)
c) Supresión del servicio por razones de interés público.
d) Imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos
adoptados por la Administración con posterioridad al contrato.
e) Muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o extinción de la
personalidad jurídica de la sociedad contratista, salvo sucesión del art 85.
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f) Declaración de concurso o de insolvencia.
g) Mutuo acuerdo.
h) Incumplimiento de las obligaciones esenciales, calificadas así en los pliegos
en el contrato.
i) Imposibilidad de la prestación o lesión grave al interés público.
j) Las establecidas expresamente en el contrato.
Ninguna de ellas está exenta de problemas pues el riesgo de que la administración
recupere la gestión de un servicio de forma indebida supone el pago de fuertes
indemnizaciones por los daños y perjuicios causados, cuando no se deduzcan éstos
como una consecuencia inherente de la opción de recuperación practicada.
Es por ello que la opción que recomendamos es la de recuperar la gestión conforme
los contratos vayan expirando.
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INFORME ENCARGADO POR LA PLATAFORMA
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Situación de los trabajadores actuales de cara a la
permanencia.
Examinada la viabilidad y el régimen de las entidades públicas de gestión directa de los
servicios q nos atañen nos queda por afrontar el régimen jurídico de los trabajadores
que prestan servicios en las empresas contratadas de cara a una continuidad en sus
puestos de trabajo.
La cuestión a resolver es la de si sería jurídicamente aceptable que los trabajadores que
actualmente están trabajando en los servicios públicos gestionados por las empresas
contratadas pasaran a formar parte de la plantilla de esta Empresa Municipal.
Parte de campo jurídico en el que nos movemos pertenece al derecho laboral y en este
epígrafe es fundamental. Una característica del mismo es la heteronormatividad que lo
forma debido a que son fuente de creación de normas obligatorias las que realizan
otros actores distintos al estado, entendido éste en sentido estricto. Fundamental en
nuestra materia es lo que dicen los convenios colectivos (normas obligatorias cuyo
contenido es acordado entre la representación de trabajadores y empresarios
legitimados en un determinado sector).
Por otro lado, este informe tiene el mandato de cubrir como objeto de forma genérica
todos los servicios susceptibles de ser municipalizados por el Ayto. concretándolo
posteriormente en los servicios de limpieza viaria, parques y el personal de empresas
de piscinas e instalaciones deportivas del Ayto. Es por esta razón que hemos decido
como técnica el descender desde las normas y sentencia europeas hasta la normativa
sectorial, pasando por las leyes laborales generales de España.
Entremos en su análisis:
NORMATIVA EUROPEA: DIRECTIVA 2001/23/CE DEL CONSEJO, DE 12 DE MARZO
DE 2011.
En el ámbito comunitario acudimos a la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de
marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros
relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de
empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad,
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y en sus artículos 1 y 2 hallamos la definición de traspaso de empresas, empresa
cedente y empresa cesionaria bajo las siguientes líneas:
1. a) La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de
actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como
resultado de una cesión contractual o de una fusión.
b) Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) y de las siguientes disposiciones del
presente artículo, se considerará traspaso a efectos de la presente Directiva el de
una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto
de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere
esencial o accesoria.
c) La presente Directiva será aplicable a empresas tanto
públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin
ánimo de lucro. La reorganización administrativa de las autoridades públicas
administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades
públicas administrativas no constituirán un traspaso a efectos de la presente
Directiva
2. A efectos de la presente Directiva se entenderá por:
a) "cedente": cualquier persona física o jurídica que, como consecuencia de un
traspaso en el sentido del apartado 1 del artículo l, pierda la calidad de
empresario con respecto a la empresa, el centro de actividad o la parte de éstos;
b) "cesionario": cualquier persona física o jurídica que, como consecuencia de un
traspaso en el sentido del apartado 1, del artículo 1, adquiera la calidad de
empresario con respecto a la empresa, el centro de actividad o la parte de éstos;
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La Directiva es una disposición normativa de Derecho comunitario que vincula a los
Estados de la Unión. Los mismos están obligados a transponerla y es aplicable a
empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o
sin ánimo de lucro. En el ámbito europeo se debe aplicar tanto para supuestos en que
la administración recupera un servicio como en los que lo externaliza. Los traspasos
deben respetar las condiciones que tuviera el puesto original.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha tenido la oportunidad de
pronunciarse en diversas sentencias sobre procesos en los que un Ayuntamiento
interviene como receptor de una actividad económica. Así, por ejemplo, en la STJCE
de 26/09/200, asunto C-175/1999 se establece lo siguiente:
c) “La Directiva 2001/23/CE, es de aplicación en las
administraciones: Artículo 1.1. a) La presente Directiva se aplicará a los
traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros
de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una
fusión. …
…el artículo 1, apartado1 (redacción idéntica a la de la nueva Directiva), de la
Directiva 77/187 debe interpretarse en el sentido de que ésta es aplicable a un
municipio, persona jurídica de Derecho público que actúa conforme a normas
específicas de Derecho administrativo, que se hace cargo de las actividades…
ejercidas, en interés de dicho municipio, por una asociación… persona jurídica de
Derecho privado”
De igual forma la STJCE de fecha 29-7-2010, asunto C-151/2009) declara lo siguiente:
… el mero hecho de que el cesionario de la actividad sea un organismo de Derecho
público, en el caso de autos un ayuntamiento, no permite excluir la existencia de
una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva …
Es decir, la administración que asume la gestión de un servicio está vinculada por la
aplicación de la Directiva. Importante a este respecto es que la sentencia declara
explícitamente que el hecho de que la decisión sea unilateral de una administración no
excluye su aplicación.
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Es por ello que en casos similares al que estudiamos en el informe el Tribunal se ha
pronunciado en el sentido de la obligatoriedad de aplicar la subrogación de plantillas
y por tanto permitiendo que los trabajadores pasen al ámbito de la administración que
se hace cargo del servicio. (ejemplo; STJUE 20/1/2011).
Es decir, indubitadamente la legislación y jurisprudencia europea avala la
posibilidad de mantener esos puestos de trabajo a pesar del cambio de
titularidad en la gestión del servicio, aunque sea a titularidad pública.
NORMATIVA ESTATAL: ART. 44 ET.
La norma básica del derecho laboral español es el Estatuto de los Trabajadores que
recibe el mandato constitucional en cuanto a derechos laborales se trata.
En ella también se aborda el tema de la subrogación empresarial, aunque no se hace
de una forma decisiva y con perfiles bien delimitados. Sabemos por la experiencia que
cuando esto ocurre es la jurisprudencia la que viene a completar esa labor. Es así que
vamos a pasar a ver lo que dice el propio Estatuto y como lo han interpretado los
tribunales.
La posibilidad que establece el Estatuto es las de reconducir la internalización del
servicio a través del camino de la sucesión de empresas previsto en el artículo 44
apartado primero y segundo del Estatuto de los Trabajadores que establece;
1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una
unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral,
quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales
y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en
los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas
obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el
cedente.
2.A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe
sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que
mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin
de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.
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El artículo 44 del E.T. hay que conectarlo con el principio de estabilidad en el empleo
contenido en el art. 35.1 CE, es decir proviene de un mandato constitucional. Este
mandato impone la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones
laborales del anterior. La consecuencia es que se deba preservarla continuidad de las
relaciones laborales que en el momento de cambio de titularidad se hayan en vigor. El
objeto de cambio de titularidad es entendido como el de una unidad económica
entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una
actividad económica, esencial o accesoria.
Así mismo el TS se ha pronunciado en varias sentencias, referidas a la asunción de
servicios del Ayuntamiento subcontratados, (TS19-3-02, EDJ 27055; 17-6-02, EDJ
32020) la aplicación del art. 44 ET siempre que se cumplan con los requisitos del
mismo. En aplicación de esta doctrina, TS entiende que, en la recuperación de la
gestión pública de un servicio o actividad externalizado, es de aplicación el proceso de
sucesión de empresas.
En la mayoría de los casos, el cambio de titularidad, se lleva a cambio atendiendo los
requisitos del Art. 44 LET, como sucesión de empresas y/o plantillas, mediante
acuerdos administrativos de traspaso de efectivos. Las normas citadas y la
jurisprudencia avalan que la modificación de la forma de gestión se encuentre en el
ámbito del artículo 44 del E.T aplicándoles sus prescripciones.
Así mismo, debemos tener en cuenta lo regulado en el art. 120 del Texto Refundido
la Ley de Contratos del Sector Público donde se recoge la subrogación. Hablamos
pues de una sucesión que se produce ope legis en la que se excluyen a directivos y
personal no vinculado directamente con un contrato laboral.
Los Tribunales Superiores de Justicia Autonómicos también se han pronunciado en
este sentido como la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla –León, Sala
de lo Social, Sección 1º, de fecha 23 de septiembre del 2015, en la cual, en un caso de
asunción por la propia corporación municipal del contrato de explotación de las
piscinas municipales se dice por el órgano judicial:
Hemos de partir de que la indicada Directiva es aplicable al caso, a pesar de
tratarse de un servicio público, puesto que se trata de una actividad económica,
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INFORME ENCARGADO POR LA PLATAFORMA
MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS
aun cuando sea desarrollada por la Administración, dado que así ha de
calificarse la gestión y explotación de unas piscinas y centros deportivos (sentencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de septiembre de 2011 en
el asunto C 108/10 (Ivana Scattolon vs. Ministero dell'Istruzione,
dell'Università e della Ricerca). Aun cuando no fuese de aplicación la Directiva
por sí sola, hay que tener en cuenta que la legislación española aplica la
normativa sobre sucesión de empresas incorporada en el artículo 44 del Estatuto
de los Trabajadores (EDL 1995/13475) a todos los contratados laborales de
las Administraciones, independientemente de la naturaleza del servicio al que
estén adscritos.
Sentado lo anterior, el elemento determinante para aplicar el
artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (EDL 1995/13475)
no es el título jurídico por el cual el Ayuntamiento haya
asumido el servicio público, esto es, resulta irrelevante que se
trate de la municipalización de un servicio anteriormente
privado, del rescate de un servicio externalizado o de una
intervención temporal del mismo.
También la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social,
Sección 1, de fecha 21 de julio del 2015, en un caso de reversión del servicio dice:
Delimitado así el planteamiento realizado por el Letrado del actor, el punto de
partida para su solución pasa ineludiblemente por afirmar que el artículo 44 del
Estatuto de los Trabajadores (EDL 1995/13475), en tanto reconoce el derecho
de los asalariados a conservar su empleo cuando su empresario transmite a otro
sujeto la explotación del negocio, contiene una norma de derecho necesario a virtud
de la cual el nuevo empresario queda subrogado en sus contratos de trabajo por
imperativo legal.
Se trata de una norma indisponible cuyo cumplimiento no
pueden eludir las Administraciones Públicas, que están
sometidas a la legislación laboral y al principio de legalidad. De
ahí, que su contenido no puede quedar enervado por lo establecido en el pliego de
condiciones que regulaba sus relaciones con la adjudicataria que, en todo caso, no
estaba pensado para la hipótesis de que el Ayuntamiento se hiciese caso de la
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INFORME ENCARGADO POR LA PLATAFORMA
MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS
gestión directa del servicio en las condiciones en que lo hizo. Y tampoco por el
hecho de que el Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal de
las Instituciones Locales vascas imponga la obligación de subrogación a las
sucesivas adjudicatarias de contratos públicos respecto de un mismo servicio y no
la contemple para la Administración contratante en el caso de recuperar el servicio.
Es por ello que dejamos constancia de que el propio articulado del Estatuto de los
Trabajadores y la jurisprudencia que lo trabaja se posición favorablemente a que la
norma de la subrogación vincule a las empresas públicas. Eso sí, deben cumplirse los
requisitos que el propio artículo 44 establece.
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INFORME ENCARGADO POR LA PLATAFORMA
MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS
NORMATIVA CONVENCIONAL:
Este recorrido que estamos haciendo sobre la normativa que afecta a la posible
subrogación de los trabajadores aterriza ahora en lo concreto, en el campo de las
actividades que debemos contemplar en este informe pues, como ya hemos dicho, el
mismo debía versar sobre la posibilidad de municipalizar los servicios públicos del
Ayto. de una forma genérica pero también ver la posibilidad concreta de hacerlo con
los actuales servicios de limpieza viaria, parques y el personal de empresas de piscinas
e instalaciones deportivas del Ayto.
Es cuestión básica y pacífica que los convenios colectivos son fuente normativa de
derecho laboral y por lo tanto su aplicación es obligatoria.
Pues bien, en algunos sectores los propios convenios establecen la obligación de
subrogación de los trabajadores cuando una empresa sucede a otra en la prestación de
servicios. Algunos de los convenios colectivos de hecho son tan previsores que
establecen concretamente que dicha obligación opera hasta para empresas públicas.
Respecto a la aplicación de las normas laborales vamos a permitirnos la imagen de
unas muñecas matrioska donde se van superponiendo unas a otras. De las que hemos
visto en el informe la muñeca de menor tamaño hasta ahora es el convenio colectivo.
No obstante, y esto es importante, basta con que una sola de las muñecas a distinto
nivel recoja el efecto de subrogación para que el mismo sea aplicable. Según hemos
desarrollado hasta ahora, las de mayor tamaño ya avalan de por sí esa posibilidad por
lo que sería bastante argumento para quien quiera defender esa posibilidad con
garantías. No obstante, vamos a ver si los mismos se pueden reforzar aún más con la
última de las “muñecas”, el convenio de aplicación.
Como son trabajadores de tres sectores vamos a tener que analizar tres convenios
colectivos.
Empecemos por el de Jardinería:
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El Colectivo Estatal de Jardinería establece claramente una cláusula que obliga a la
subrogación de los trabajadores, también para el ámbito de las contratas, a las que el
mismo define.
Artículo 43.
Cláusula de subrogación.
1. Subrogación del personal.
Al objeto de contribuir y garantizar el principio de estabilidad en el empleo, la
absorción del personal entre quienes se sucedan, mediante cualesquiera de
las modalidades de contratación de gestión de servicios
públicos, contratos de arrendamientos de servicios, o de otro tipo, en una
concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del artículo del presente
Convenio, se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo.
En lo sucesivo, el término contrata se entiende como el conjunto de medios
organizados (fundamentalmente mano de obra) con el fin de llevar a cabo una
actividad económica de las definidas dentro del ámbito funcional del Convenio, ya
fuere esencial o accesoria, que mantiene su identidad con independencia del
adjudicatario del servicio.
En este sentido, engloba con carácter genérico cualquier modalidad de
contratación, tanto pública como privada, excepto cuando el usuario final sea
particular y destinado a su uso privativo y residencial, e identifica una concreta
actividad que pasa a ser desempeñada por una determinada empresa, sociedad,
administración pública u organismo público fundamentalmente, siendo aplicable
la subrogación aún en el supuesto de reversión de contratas a cualquiera de las
administraciones públicas:
a) En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión o rescate de una
contrata, así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga
la sustitución entre entidades, personas físicas o jurídicas que lleven a cabo la
actividad de que se trate, los trabajadores/as de la empresa saliente pasarán a
adscribirse a la nueva empresa o entidad pública que vaya a realizar el servicio,
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respetando ésta los derechos y obligaciones económicos, sociales, sindicales y
personales que disfruten en la empresa sustituida.
El Convenio Colectivo de Jardinería recoge el supuesto con claridad y con un mandato
previsor que es plausible. En el caso de que la administración se haga con el servicio
debe asumir a los trabajadores de la entidad que hasta ese momento se encargada del
servicio.
Analicemos el convenio colectivo de Limpieza Viaria:
El mismo es el convenio colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria,
riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de
alcantarillado. Sobre la subrogación es igual, o más previsor que el de jardinería.
Veámoslo:
Artículo 49. Estabilidad en el empleo.
Uno de los aspectos que se ha considerado de especial trascendencia regular en el
presente Convenio general es la subrogación de personal, como figura diferenciada
y distinguible de la sucesión empresarial, no está establecida por vía legal, sino
exigida a través de la negociación colectiva. Habida cuenta las características del
presente sector de actividad, en el que sólo opera la sucesión de empresa (y las
responsabilidades y consecuencias aparejadas a la misma) si concurren las
circunstancias legales y jurisprudencialmente exigidas para ello, así como la
necesidad de contribuir a la estabilidad en el empleo dentro del sector, las partes
acuerdan regular la subrogación del personal con ocasión de la sustitución de
entidades que se sucedan, en una concreta actividad o varias de las reguladas en
el ámbito funcional del presente Convenio. Por ello es objetivo explícito de las
partes negociadoras a la hora de regular la subrogación de personal contenida en
el artículo siguiente, conciliar la estabilidad en el empleo con las exigencias
derivadas de la viabilidad de las entidades que operan en el sector que no pueden
sufrir las consecuencias negativas de incumplimientos ajenos a las mismas.
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Artículo 50. Subrogación del personal.
1. En el marco establecido en el artículo anterior operará la subrogación del
personal cuando tenga lugar un cambio de entidad prestataria del servicio en
cualquier actividad de las reguladas en el ámbito funcional del presente
Convenio. Dicha subrogación de personal se producirá, en los términos
establecidos en el presente artículo, entre las entidades que se sucedan,
mediante cualquiera de las modalidades de gestión de
servicios públicos, contratos o concesiones para la explotación
de los mismos, contratos de arrendamiento de servicios o de otro tipo. En lo
sucesivo, el término contrata se refiere, con carácter genérico al conjunto de
medios organizados con el fin de llevar a cabo una actividad económica de las
definidas dentro del ámbito funcional del presente Convenio, mediante
cualquier modalidad de contratación, tanto pública como
privada, realizada por una determinada empresa, sociedad
u organismo público, siendo aplicable la subrogación aún en el
supuesto de reversión de contratas a cualquier administración u organismo
público
Nos parece que el texto es de tal claridad que no precisa de un análisis mayor.
Por último, pasamos a ver el colectivo del sector Piscinas e
Instalaciones Acuáticas», suscrito por la Asociación de Empresarios de
Piscinas e Instalaciones Acuáticas,
Cesión o traspaso de empresa
19.1. Cesión o traspaso de empresa: toda empresa vinculada por este Convenio
que jurisdiccionalmente o de hecho continúe el negocio de otra, se hará cargo de su
personal.
Este último no es tan detallado como los dos anteriores, pero recoge la figura
de la subrogación de forma suficiente para que opere, sobre todo si se pone
en conexión con el 44 del ET o con las Directiva europea.
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Es por ello que podemos concluir que los convenios colectivos de los
sectores implicados no sólo avalan la posibilidad de subrogación, sino que la
prescriben como obligatoria.
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Régimen jurídico de los trabajadores subrogados.
Si en el anterior punto del informe concluimos que no sólo es viable la subrogación
de los trabajadores, sino que esta es obligatoria, la cuestión que debemos abordar de
continuo es la de cuál sería el régimen jurídico de los trabajadores dentro de la entidad
pública empresarial.
Usando la técnica de responder a las preguntas con artículos nos cuestionamos ¿Qué
régimen se le aplica a una entidad mercantil pública?
Ley bases de régimen local:
Artículo85 bis
1. La gestión directa de los servicios de la competencia local mediante las formas de
organismos autónomos locales y de entidades públicas empresariales locales se
regirán, respectivamente, por lo dispuesto en los artículos 45a 52y 53a 60 de la
Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la
Administración General del Estado, en cuanto les resultase de aplicación, con las
siguientes especialidades:
Pues bien, se le aplica la LOFAGE, acudamos a los artículos de esa ley a los que nos
remite:
Artículo 55 Personal al servicio de las entidades públicas
empresariales
El personal de las entidades públicas empresariales se rige por el Derecho laboral,
con las especificaciones dispuestas en este artículo y las excepciones relativas a los
funcionarios públicos de la Administración General del Estado y, en su caso, de
otras Administraciones públicas, quienes se regirán por la legislación sobre Función
Pública que les resulte de aplicación. La selección del personal laboral de estas
entidades se realizará conforme a las siguientes reglas:
a) El personal directivo, […].
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b) El resto del personal será seleccionado mediante convocatoria
pública basada en los principios de igualdad, mérito y
capacidad.
Llegados a este punto podemos afirmar que el personal es laboral y no funcionarial. A
su vez hay que decir que a pesar de la anterior afirmación el régimen previsto es el de
que el acceso al mismo se ha de hacer, igual que el del resto de empleados públicos,
conforme a los principios de igualdad mérito y capacidad.
Es por ello que se hace evidente una incoherencia del sistema normativo, que por un
lado impone la obligatoriedad de la subrogación de unos trabajadores a la vez que por
otro lado prescribe unos principios de acceso a los puestos de personal laboral en la
entidad pública empresarial que se enfrentan a ella.
No somos los primeros en tener que abordar esta contradicción pues, por fortuna, los
jueces han tenido que entrar de lleno en la cuestión para salvarla. La figura del
trabajador indefinido fijo se ha perfilado por la jurisprudencia para salvaguardar los
derechos de los trabajadores que ocupan puestos en la administración o entidades
empresariales pública y no han accedido a través de los mecanismos que en principio
estaban destinados a ese fin. Es decir, estamos ante una figura de creación
jurisprudencial y que es totalmente aplicable al caso que nos ocupa según los propios
jueces. Dicha figura responde a situaciones diversas en las que el ordenamiento
sanciona con otorgar el carácter indefinido a una relación laboral que en principio no
lo era. Cuando ese efecto se da en un ámbito como el de una empresa pública la
solución a la que han llegado es la de considerarlo como indefinido no fijo. Este mismo
efecto se ha extendido al personal subrogado desde una contrata privada. Es más,
veremos posteriormente que hay un sector dentro del ámbito jurisdiccional que
incluso interpreta que pudieran ser trabajadores indefinidos sin más.
Por ahora vamos a ver cuáles son los efectos laborales dela remunicipalización de
servicios públicos y situación de los trabajadores indefinidos no fijos.
El primero de ellos, quizás definitorio de la figura, es que la posición del trabajador
indefinido no fijo es la de un trabajador indefinido, pues no está sometido a término,
pero sin la posibilidad de consolidar una posición de fijeza.
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El reconocimiento de esta posición viene dado como consecuencia de la recuperación
de un servicio público que se encontraba en manos de la empresa privada a través de
los procedimientos de gestión indirecta.
Respecto a la colisión de este efecto con los principios de mérito y capacidad en el
acceso son los que justifican la existencia dela figura del trabajador indefinido no fijo
debemos preguntarnos sobre los mismos. ¿Dónde rigen? ¿En todo el sector público?
¿Sólo en las Administraciones Públicas en sentido estricto?
En principio, en virtud de lo dispuesto en el art. 55 EBEP, los principios de acceso
(art.55 EBEP principios rectores) serán de aplicación a las Administraciones
Públicas ,entidades y organismos referidos en el art. 2.1 EBEP (Administración
General del Estado, Administración de las CCAA y Ciudades de Ceuta/Melilla, las
Administraciones de las EELL, los Organismos Públicos, Agencias y demás entidades
de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de
cualquiera de las Administraciones Públicas, las Universidades Públicas).
Pero la DA 2ª EBEP dispone que también se aplican dichos principios rectores del
acceso a las entidades del sector público que no estén incluidas en el art. 2 EBEP. Ello
permite concluir que los principios de acceso rigen en todo caso en AGE, CCAA,
EELL, OOPP (OOAA y EPE), Agencias estatales y además en otras entidades de
derecho público, aunque se regulen por el derecho privado.
Es entonces cuando la jurisprudencia ha venido a establecer unos casos patológicos
donde los trabajadores que tienen su puesto en este sector no han accedido a través
de esos mecanismos. Para salvaguardar la contradicción crearon la figura del trabajador
indefinido no fijo.
Partiendo de ahí, vemos que existen normas que delimitan las causas para reconocer
la figura del trabajador indefinido no fijo como las instrucciones sobre buenas
prácticas para la gestión de contrataciones de servicios (Secretaría de Estado de AA y
presupuestos de contrataciones de servicios (Secretaría de Estado de AA y
presupuestos y gastos de28 de diciembre 2012) que diferencian claramente a los
efectos de la aplicación de su contenido entre Administración Pública y Sociedades
mercantiles y resto de entidades que conforman el sector público.
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De hecho, se ha defendido hasta este punto una postura, que podríamos calificar de
prudente, pues hay base jurisprudencia que, más allá de admitir en estos casos la
categoría de indefinido no fijo, considera que serían trabajadores indefinidos sin más.
Nos referimos a sentencias como las de STS de 18 de septiembre de 2014 (RJ2014/
5218) y (RJ 2014/5219). De las citadas sentencias se puede destacar la afirmación de
que la figura del indefinido no fijo no es aplicable al sector privado, ni siquiera a las
sociedades mercantiles públicas. En ese contexto, adquieren la condición de
indefinidos sin más.
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CONCLUSIONES.
Simplificando mucho, la pregunta básica de la que trae causa el informe, podría ser de
si es posible que una empresa municipal subrogara a los trabajadores actuales de las
contratas. La respuesta ha de ser afirmativa. Para ello hemos argumentado
jurídicamente que:
 Los servicios públicos son susceptibles de gestión directa por el Ayto.
 Tanto jardines, como limpieza viaria y las instalaciones deportivas deben ser
considerados servicios públicos de obligada prestación (en cualquiera de las
fórmulas previstas) por el Ayto.
 La forma de gestión a través de una entidad mercantil pública es totalmente
válida.
 Los trabajadores que prestan sus servicios para las actuales contratas sigan
en sus puestos de trabajo tras el cambio de titularidad no sólo es posible,
sino que es una obligación ordenada por la normativa europea, el estatuto
de los Trabajadores y los convenios colectivos de aplicación.
 La figura que avala la situación de los nuevos trabajadores es la de
trabajadores indefinidos no fijos, abriendo la puerta a que pudieran ser
considerados trabajadores indefinidos sin más.
Es decir, que la hipótesis planteada por la Plataforma Leganés Remunicipaliza y sobre
la que, según nos ha trasladado, se ha comprometido a posicionarse el Ayto una vez
se demuestre su viabilidad, es totalmente factible desde un punto de vista jurídico.
Dicha hipótesis no es sólo teórica, sino que como es bien sabido, ha sido practicada
por ayuntamientos en la búsqueda de un ahorro en los costes de prestación de tales
servicios, pues el margen privado que en la actualidad obtienen las empresas
contratadas puede recaer en un ahorro para las arcas del consistorio, así como en la
mejora de los servicios prestados.
En efecto, la recuperación de esa gestión de servicios públicos tiene sentido en cuanto
ha demostrado que produce resultados viables en términos de mayor eficiencia, y
estabilidad en el empleo. Si además los ejemplos recientes (avalados por el tribunal de
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cuentas) indican que pueden suponer un ahorro considerable pues parece entenderse
la tendencia de los ayuntamientos por estas opciones de gestión.
En este orden de cosas, es obvio que la cuestión está sujeta a un juicio de oportunidad,
que no es jurídico sino político que evidentemente escapa a nuestra esfera. En lo que
a nosotros nos concierne finalizamos con una respuesta ineludiblemente afirmativa
sobre las cuestiones sometidas. Es decir, la asunción de los servicios públicos por el
Ayto y el mantenimiento de los actuales puestos de trabajo es una solución que goza
del beneplácito jurídico.
Juan Rubiño Mira
juanrubino@red-juridica.com
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