Feldstein de Cárdenas 115 CAPÍTULO xII CUESTIÓN PREVIA Concepto.Este tema plantea saber cuál es el derecho aplicable a la cuestión previa o preliminar. Ante una cuestión de derecho internacional privado se pueden presentar relacionadas, cuestiones principales y previas (preliminares o incidentales). Al encontrarnos en presencia de una relación jurídica internacional y para la resolución de la cuestión principal se debe resolver inicialmente una cuestión previa o preliminar. Ej: podría ocurrir que en una sucesión en la que tiene vocación hereditaria el cónyuge -cuestión principal-, deba resolverse con anticipación la validez del vínculo matrimonial -cuestión previa-. Este tema responde al interrogante sobre cuál es el derecho aplicable a la cuestión previa o preliminar o incidental Teorías.Existen diferentes criterios se debe aplicar para resolver la cuestión previa: a) el derecho sustancial correspondiente a la cuestión previa, o b) la norma indirecta que le corresponde a la cuestión previa, o c) el derecho sustancial aplicable a la cuestión principal o d) a la norma indirecta que le corresponde a la cuestión principal. Para Biocca, Feldstein de Cárdenas y Basz, la cuestión preliminar lo es sólo desde el punto de vista procesal, y debe ser resuelta por el juez antes de resolver la cuestión principal, correspondiendo aplicar el derecho más conforme con la naturaleza de la relación jurídica internacional, vale decir por aplicación de la regla de conflicto foral o lex indirecta fori. Se presente sola o acompañada con otras u otras la cuestión previa debe resolverse según la regla de conflicto que a ella le corresponde. Antecedente jurisprudencial: Corte de Casación Francesa (1931).Caso “Ponnoucannamalle c. Nadimoutoupoulle” Una familia inglesa originaria de la India donde habitaba tenía varios hijos legítimos y uno adoptivo, Soccalingam. La adopción se había realizado conforme a la ley de India. El padre adoptivo poseía bienes muebles e inmuebles FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL) 116 Guía de Estudio: Derecho Internacional Privado en la Cochinchina, sometida a la ley francesa. El hijo adoptivo se casó y tuvo un hijo legítimo. Fallece Soccalingam y con posterioridad, en 1925, fallece su padre adoptivo dejando un testamento otorgado en 1922 ante notario de las Indias francesas en el cual deshereda a su nieto adoptivo. El nieto adoptivo, representado por la madre, actora en el proceso, impugna el testamento por cuanto la ley francesa otorga el derecho a la sucesión del causante al nieto adoptivo por derecho de representación de su padre premuerto. Se rechaza en tres instancias la impugnación con fundamento en que si bien la adopción era válida conforme a la ley hindú, ley aplicable por ser la ley personal del adoptante y adoptado, ello no resulta válido según el derecho francés que regula la sucesión, pues el artículo 344 del Código Civil francés establece que la adopción realizada por un adoptante existiendo hijos legítimos es inválida. Se resolvió la cuestión previa por la ley sustancial que regía la cuestión principal, desconociendo la validez de la adopción, siendo que ésta era considerada válida tanto en la legislación hindú como en la inglesa. Fuente interna.Código Civil y Comercial de la Nación No contiene disposición alguna que regule y de solución de alcance general al problema de la cuestión previa en el derecho internacional privado argentino. Fuente Convencional.CIDIP II de 1979. La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, suscripta en Montevideo, dispone en el art. 8 que “las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última”. Jurisprudencia.Tribunal: Cámara Civil 2ª de la Capital, 1948/12/22. Caso: Grimaldi, Miguel s/suc. El señor Miguel Ángel Grimaldi, italiano, falleció en Italia el 3 de febrero de 1943, con último domicilio en aquel país, dejando como única y universal heredera a su hija adoptiva Concepción Di Paola Grimaldi. La cuestión llega a la justicia argentina por presentación de la hija adoptiva para recibir los bienes relictos (el causante poseía en el país un inmueble y un depósito bancario). Sentencia: La hija adoptiva a pesar de tener vocación hereditaria, no puede hacerla valer en el país con respecto al bien inmueble en la sucesión por aplicación del artículo 10 del C.C., que impone a los inmuebles situados en FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL) Feldstein de Cárdenas 117 la República la aplicación de la lex situs, desconociendo la ley nacional el instituto de la adopción (artículo 4050 C.C) al momento en que se produce el deceso. Confirma en este aspecto, la sentencia de primera instancia, pero la revoca respecto al depósito bancario, declarando que le corresponde a la hija adoptiva como sucesora del causante, por aplicación de la ley del último domicilio del causante (artículo 3283 C.C.). Sujeta a la cuestión previa, en este caso la adopción al mismo derecho que rige la cuestión principal, la sucesión (caso Ponnoucannamalle). Tribunal: Juzgado Nacional en lo Civil Nª 30. Caso: Oreiro Miñones, José s/suc. 73/08/27 El causante, don José Oreiro Miñones, otorgó poder y licencia marital suficiente y especial a su esposa, doña María Modesta Da Cal Fernández de Oreiro para adoptar como hija de ambos a la menor María Ester Da Cal Miñones, por ante el señor cónsul general de España en nuestro país. La esposa del causante se trasladó a España y procedió a adoptar a la referida menor en los términos que da cuenta la escritura pública debidamente legalizada de fecha 1 de agosto de 1968. Los adoptantes -el causante y la cónyuge supérstite- tenían, al tiempo de haberse efectuado la adopción, domicilio conyugal en la ciudad de Buenos Aires. La menor adoptada tenía domicilio legal en España, por estar allí domiciliado su padre, don Ángel Dacal Fernández, atento lo dispuesto en el artículo 40 del Código Civil español y artículo 64, párrafo 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881. Surge el problema a resolver acerca de la validez de la adopción otorgada en España por adoptantes domiciliados en la República Argentina de una menor domiciliada en aquel país, al tiempo de la adopción. La adopción fue efectuada el 1 de agosto de 1968, o sea, anterior a la fecha en que entró en vigencia la ley 19.134 (publicada en el B.O. el 29 de julio de 1971; ver A.D.L.A., t. XXXI-B, 1971, pág. 1408). Por tal motivo es que la presente adopción, efectuada antes de la vigencia de la ley 19.134, no se rige por dicha ley sino por la anterior 13.252 (que establecía una sola especie de adopción, similar a la “simple” prevista en la ley 19.134). Como la ley 13.252 no contiene disposición alguna sobre DIPr. esto es, respecto a adopciones celebradas en el extranjero, y ante la inaplicabilidad de los artículos 32 y 33 de la ley 19134, aparece configurada una “laguna” de Derecho. En tal situación, el Tribunal estima que ante la ausencia de convenio con España y de normas no convencionales en el DIPr. argentino en materia de adopción en la ley 13.252, se hacen aplicables analógicamente las disposiciones del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. El artículo 23 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL) 118 Guía de Estudio: Derecho Internacional Privado 1940 (ratificado por decreto-ley 7.771, del 27 de abril de 1956) dispone: “La adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a las condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público”. En cuanto a la validez sustancial de la adopción, debe regirse acumulativamente por el derecho español del lugar del domicilio de la menor, al tiempo de la adopción, y por el derecho argentino del lugar del domicilio conyugal de los adoptantes, o sea, por la ley 13.252. En lo que hace a la validez formal, el artículo 23 del Tratado citado exige que conste en instrumento público. Ello significa que si ambos Derechos resultan concordantes en dar validez a la adopción, la misma habrá de ser tenida como válida en la República. El último problema a considerar consiste en el derecho de sucesión de la adoptada al patrimonio de su padre adoptivo. Según lo dispone el artículo 3283 del Código Civil, el Derecho del domicilio que el difunto tenía a su muerte rige el Derecho de su sucesión. Como el causante tenía su último domicilio en la República, resulta que el derecho sucesorio argentino es el que califica la presente sucesión. Conviene tener presente que en nuestro derecho la sucesión es una transmisión de derechos activos y pasivos a título universal (art. 3279, Cód. Civ.). Siendo ello así, dicho pacto resulta ineficaz para el derecho internacional privado argentino, razón por la cual la adoptada debe ser considerada sucesora universal del causante, como heredera forzosa, conjuntamente con la cónyuge supérstite, si hubiera bienes propios, y sin perjuicio de los derechos que a esta última le correspondan como socia de la sociedad conyugal, en cuanto a los bienes gananciales (arts. 3565, 3570 y 3576). FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL) Síntesis gráfica: Cuestión previa 119 Concepto debe resolverse la cuestión preliminar antes de la principal. ¿Conforme qué derecho?: a) derecho sustancial correspondiente a la cuestión previa, b) la norma indirecta del derecho de la cuestión previa, o c) derecho sustancial aplicable a la cuestión principal, d) norma indirecta que corresponda a la cuestión principal La cuestión preliminar debe resolverla el juez antes que la cuestión principal, aplicando el derecho más conforme con la naturaleza de la relación jurídica internacional, por aplicación de la lex indirecta fori. Caso Grimaldi: Cuestión principal Cuestión Previa Sucesión Adopción CCyCN No contiene disposición alguna sobre la cuestión previa en el DIPr. Código Civil de 1871 No contenía disposición alguna sobre la cuestión previa en el DIPr. Tratado de Montevideo 1889 No contiene disposición alguna sobre la cuestión previa en el DIPr. Tratado de Montevideo 1940 No contiene disposición alguna sobre la cuestión previa en el DIPr. CIDIP II de 1979 Sí contiene una disposición sobre la cuestión previa en el DIPr. DE AUTOEVALUACIÓN AUTOEVALUACIÓN TEST Autoevaluación 401 TEST de AUTOEVALUACIÓN NOTA- Todas las preguntas aquí formuladas encuentran respuesta en el texto de esta guía capítulo I DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1) Enuncie diferentes conceptos de Derecho Internacional Privado, resaltando sus diferencias. 2) Enuncie los diversos factores que contribuyeron a su formación. 3) Indique cuál es la naturaleza de esta disciplina. 4) Explique cuál es el contenido del Derecho Internacional Privado. 5) Indique si las siguientes afirmaciones son verdaderas o falsas: a) Para la escuela angloamericana el D.I.Pr. tiene un triple objeto: determinar la nacionalidad de la persona, el trato al extranjero y la determinación del derecho aplicable. b) La escuela latina se limita a resolver el conflicto de jurisdicción. c) Para la escuela alemana el D.I.Pr. tiene un solo objeto que es solucionar el conflicto legislativo. e) Para la escuela angloamericana deberá solucionarse primero el conflicto jurisdiccional, y una vez establecida la jurisdicción, ese juez determinará el derecho aplicable. f) Para la doctrina actual el objeto es la regulación de las relaciones jurídicas internacionales. g) Parte de la doctrina considera que la finalidad del D.I.Pr. es la protección de la persona en sus desplazamientos por los diversos territorios y la protección de los intereses nacionales públicos y privados. h) El método inductivo procede de lo que es común y universal a lo que es particular e individual, y el método deductivo trata de alcanzar, por vía de conocimiento de los hechos o cosas particulares, la ley o principio que los regula científicamente. i) El método experimental y pragmático adopta como su ley una regla idéntica a la del derecho extranjero, creando su propia lex fori. j) Jitta es un destacado autor del método positivista. 6) Explique el método del modelo matemático. 7) Explique el método de campo. 8) Indique si las normas de D.I.Pr. incorporadas en el Código Civil y Comercial le confiere a nuestra asignatura autonomía legislativa en la Argentina. capítulo ii Las Relaciones Internacionales Las Normas de Derecho Internacional Privado 1) Distintos ámbitos en los que se desarrolla el Derecho Internacional Privado. 2) Concepto de normas de Derecho Internacional Privado.