1 Acuerdo N° 2 438 En la ciudad de Rosario, a los días del mes de Noviembre de dos mil diez, se reunieron en Acuerdo los señores miembros de la Sala Primera integrada de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, doctores María Mercedes Serra, Ariel Carlos Ariza y Edgar J. Baracat, para dictar sentencia en los autos caratulados “NADAL, Ángel y otro contra PEROZZI, Jorge Alberto sobre Demanda ejecutiva” (Expte. Nº 52/2010), venidos para resolver los recursos de nulidad y apelación interpuestos por el demandado contra el fallo número 1.930 de fecha 30 de noviembre de 2009, proveniente del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial Nº 5 de Rosario. Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones: Primera: ¿Es nula la sentencia recurrida? Segunda: En su caso, ¿es ella justa? Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? Correspondiendo votar en primer término a la señora vocal doctora Serra, sobre la primera cuestión dijo: El recurrente postula la nulidad de la sentencia señalando que el a quo omitió considerar la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda opuesta a foja 32 vta. 2 El agravio confrontación constancias persuadir expuesto con de de desarrollo la la la por decisión causa, del recurrente, impugnada resulta existencia lógico la y demás insuficiente de un defecto razonamiento judicial en para en el que lo descalifique como acto jurisdiccional válido. En efecto, de la lectura del escrito de excepciones se desprende defecto que legal el en el ejecutado modo de planteó proponer excepción la demanda de en subsidio de la defensa de nulidad de la ejecución y “por las mismas ejecución razones y atento sustanciales (no que se a que plantea los acompañamiento la nulidad defectos del título de formales la y ejecutivo) causa un estado de indefensión absoluto a mi parte y se ve impedido de poder ejercer su derecho de defensa en debida forma”. Teniendo en cuenta que los jueces tienen no sólo la facultad sino también el deber de discurrir los conflictos y calificando dirimirlos según autónomamente la el derecho realidad aplicable fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas con prescindencia de los fundamentos art.243, propuestas C.P.C.C.), por el que se enuncien advierte ejecutado bajo las que la partes las (arg. cuestiones denominación de excepción subsidiaria de defecto legal fueron abordadas 3 por el juez de grado al tratar la defensa principal de nulidad de la ejecución, donde indicó que los cheques originales fueron remitidos mediante el oficio de foja 42 librado Distrito por en lo el Juzgado Civil y de Primera Comercial N° Instancia 14 -ante de cuyos estrados tramitó un pedido de declaración de quiebra del demandado- agregando que a fojas 5 y 8 se adjuntaron copias simples de dicha documental, las cuales pudieron ser verificadas por el ejecutado, quien no se vio privado de oponer excepciones de inhabilidad de título y falsedad material, infiriendo de ello que no existió el estado de absoluta indefensión invocado. En definitiva, no se configura el vicio invocado ya que, más allá de que se compartan o no se compartan los fundamentos del tratamiento de fallo apelado, en éste se abordó el todas las cuestiones que introdujo el demandado al oponer excepciones. Por añadidura, no se advierten irregularidades en el procedimiento que justifiquen un pronunciamiento de oficio. Voto, pues, por la negativa. Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Ariza, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que coincide con los fundamentos expuestos por la señora vocal doctora Serra, y vota por la negativa. Concedida la palabra al señor vocal doctor Baracat, 4 a quien le correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advertir la existencia de dos votos totalmente concordantes, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art.26, ley 10.160, absteniéndose de emitir opinión. Sobre la segunda cuestión, la señora vocal doctora Serra, dijo: 1. La sentencia de primera instancia. Mediante sentencia número 1.930 del 30 de noviembre de 2009 (fs.138/143) el juez de primera instancia rechazó las excepciones de falta de personería, nulidad de la ejecución, inhabilidad de título y falsedad material y, en consecuencia, hizo lugar a la demanda ordenando llevar demandado hasta adelante tanto los la ejecución contra demandantes el percibieran íntegramente la suma reclamada más intereses calculados a la tasa aplicada por el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, imponiendo las costas en un 90% a cargo del demandado y en un 10% a la parte actora. Para así decidir, el sentenciante señaló en primer lugar, con relación al tema de la personería, que si bien las copias del poder obrantes a fojas 3/9 habían sido presentadas sin certificación, ellas fueron 5 certificadas trataba con en posterioridad, autos inexistente o de con irregularidad un supuesto defecto detectada remarcando de podía no se representación sustancial no que dar y que la a la lugar anulación de los demás actos del proceso, aunque podría tener otro tipo de consecuencias, tales como sanciones, multas, carga de costas, etc., entendiendo que en el presente caso debía incidir precisamente en la carga de las costas. En lo tocante a la excepción de nulidad de la ejecución, sustentada en la falta de presentación de los títulos fundantes de la demanda, el magistrado indicó que los cheques originales habían sido utilizados como elementos indicadores de la cesación de pagos invocada en un pedido de declaración de quiebra del demandado tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial N° 14, donde quedaron reservados los documentos hasta que fueron remitidos al a quo conforme oficio obrante a foja 42. Agregó que a fojas 5 y 8 se habían adjuntado copias simples de la documental, las cuales pudieron ser verificadas por el ejecutado. infería Entendió que no que existió de un tales circunstancias estado de se indefensión absoluta, destacando asimismo que el demandado no se vio privado de oponer excepciones de inhabilidad de título y 6 falsedad material. Consideró que ello constituía un óbice para el progreso de la defensa en cuestión, pues faltaba uno de los requisitos de la declaración de nulidad, esto es, prueba del perjuicio causado por el acto atacado o principio de trascendencia. Agregó que, de adoptarse la solución propiciada por el nulidicente, se daría predominio a una solución formal por sobre la verdad sustancial surgida de modo evidente de las constancias de la causa, importando ello una renuncia consciente a la concreta realidad del caso y a la verdad jurídica objetiva. Respecto de la excepción de inhabilidad de título, expresó que el demandado pretendía discutir la legitimación de los actores con cuestionamientos relativos a la adquisición de los documentos, alegando que se trataría de una adquisición fraudulenta y que los cheques de autos se habían extraviado. Juzgó el sentenciante que la defensa versaba sobre una cuestión causal no ejecutiva juicio susceptible y que ordinario debía de ser posterior. tratamiento planteada en Añadió que por un no la vía eventual existía controversia en torno a lo puramente extrínseco de los cheques, por lo que correspondía rechazar la excepción. Por último, en cuanto a la falsedad material opuesta por el ejecutado, recordó que la carga de la 7 prueba de las excepciones pesa sobre el excepcionante e indicó que en el caso el ejecutado, si bien propuso prueba pericial caligráfica, no instó su producción oportuna. 2. Los agravios del recurrente. Contra la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación el ejecutado a foja 145, el que fue concedido a foja 145 vuelta. Radicada la causa en esta Sala, expresó agravios a fojas 156 a 159, los que fueron contestados a fojas 161 a 162. Consentida la providencia de autos y la integración del Tribunal (fs.164/171) quedó la cuestión en estado de resolver. No se han efectuado objeciones al relato de los antecedentes del caso que ha reseñado el fallo, por lo que en este aspecto corresponde remitirse a la sentencia de grado por razones de brevedad. 2.1. el Como primer agravio, el apelante se queja por rechazo de la excepción de falta de personería. Insiste en que los letrados demandantes sólo adjuntaron a su demanda copias simples de los poderes especiales invocados, sin acompañar aparte los originales para su reserva, señalando también que al tiempo de oponer excepciones dichas copias no estaban autenticadas sino que tal recaudo fue llenado con posterioridad. De ello infiere la inexistencia de una adecuada representación 8 en el presente juicio. Por otro lado, menciona que los poderes especiales originales fueron utilizados para el pedido de Primera quiebra Instancia tramitado de por ante el Juzgado de Distrito en lo Civil y Comercial N° 14. Sostiene que el poder especial para estar en un juicio es válido para todos sus derivados y conexos, pero que ello no ocurre en este caso porque, afirma, las procuras en cuestión habrían sido otorgadas para otro proceso distinto al presente juicio ejecutivo y por no ser éste conexo con el pedido de quiebra. 2.2. En segundo lugar, cuestiona el rechazo de la defensa de nulidad de la ejecución. Sostiene que a la fecha de la citación de remate no se habían acompañado siquiera en copia certificada los títulos fundantes de la pretensión, violentándose lo normado en el artículo 452 del Código Procesal y resultando nula la ejecución proseguida. Aduce que indefensión absoluta ello le no haber al causó un podido estado de examinar la legalidad del título a fin de oponer las excepciones previstas en el inciso 2 del artículo 475 de la ley ritual. 2.3. de la En su tercer agravio insiste sobre la nulidad ejecución. trascendencia que Alega el en torno perjuicio al causado principio por el de acto atacado surge evidente toda vez que al haber sido citado 9 de remate faltando la documental fundante de la demanda se le causó un estado de indefensión absoluta, ocasionándole claros y evidentes perjuicios, afectando sus derechos constitucionales de propiedad, defensa en juicio y debido proceso. Sostiene que resulta excesivo hacer lugar a una demanda ejecutiva en la cual solamente se acompañen copias sin certificar de los instrumentos que se ejecutan. Agrega que el procedimiento atacado de nulidad no quedó subsanado en los términos del artículo 128 del Código Procesal porque no cumplió con su finalidad, cual era la de asegurar su derecho de defensa y porque, una vez conocido el acto, la nulidad fue planteada en tiempo oportuno. Esgrime que no se intenta dar predominio a una solución formal por sobre la verdad sustancial caso, de renunciando sino defensa que y a la realidad concreta del se trata de hacer efectivo el derecho remarcar la ausencia de un requisito fundamental que hace al análisis y admisibilidad del juicio ejecutivo. 2.4. Finalmente, se agravia por el rechazo de la excepción de falsedad material. Sostiene que propuso la prueba pericial caligráfica pero que no pudo producirla porque la impidiendo Admite que actora de la tal solicitó modo actora la el dictado realización estaba en todo de sentencia, del su peritaje. derecho de 10 solicitar la clausura del período probatorio, pero que las formalidades invocadas en la sentencia impiden que se demuestre la verdad objetiva. Añade que en la realidad de la práctica tribunalicia la concreción de este tipo de pericias insume un tiempo considerable y que como consecuencia del pedido de la actora debió prescindir de ella. 3. Sobre la procedencia de la apelación. 3.1. de de Los agravios dirigidos contra la parte la sentencia que rechazó el planteamiento de falta personería constituye no pueden doctrina tener judicial andamiento puesto que que la consolidada falta de certificación de la copia del poder presentado por una de las representación partes no inexistente constituye o con un defecto supuesto de sustancial, sino que importa una irregularidad procesal que debe ser subsanada con la intimación a la presentación de los originales y que, a lo sumo, dará lugar a consecuencias de otro tipo tales como sanciones, multas, carga de costas, etc. (cfr. CCCSFyRos, en pleno, 08.11.1974, Zeus 6-J-91; CCCRos, Sala I, 21.05.1980, Zeus 24-J-46; CCCRos, Sala II, 01.04.1971, Juris 39-3; CCCRos, Sala III, 13.03.1981, Zeus 24-R-9; CCCSF, Sala I, 14.03.1975, Zeus 5-J-167; CCCSF, Sala I, 17.10.1979, Juris 62-20; CCCSF, Sala I, 18.02.1982, Zeus 27-R-57; CCCSF, Sala II, 11 18.11.1975, Zeus 8-J-24; v. tb. de esta Sala en su actual integración: Ac. N° 420 del 05.10.2007, autos “Banco Argencoop c. Vitelli”; Ac. N° 215 del 25.04.2006, autos “Club Atlético Newell’s Old Boys s. Pedido de quiebra”, entre otros). Por otro segunda lado, línea tampoco argumental del merece recepción apelante referida la a la circunstancia de que las procuras en cuestión habrían sido otorgadas para otro proceso distinto y sin conexidad con el presente juicio ejecutivo. Ello así porque, más allá de tratarse de una cuestión introducida ex novo en esta sede, lo cierto es que las procuras obrantes en copias a fojas 3 y 4 -ahora sí con certificación actuarial- justifican suficientemente la existencia promoción aparece de de facultades la indicado demanda en en los en autos. forma personeros expresa En el para efecto, nombre la allí del demandado como así también los tipos de juicio que los demandantes pretendían que los apoderados promoviesen o prosiguieran contra aquél, mencionándose en tal sentido al “juicio por cobro de pesos (demanda ejecutiva) y/o pedido de presente declaración que la de validez quiebra”, del debiendo apoderamiento tenerse especial previsto en el artículo 41 del Código Procesal no se ve afectada por la circunstancia de estar aquél conferido 12 para una pluralidad de asuntos determinados (v. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Estudio Jurisprudencial del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1986, T.I, p.231 y 239/241; MÜLLER, Enrique, en Provincia Código de Procesal Santa Civil Fe. y Análisis Comercial de la doctrinario y jurisprudencial, dir. Jorge W. PEYRANO, coord. Roberto A. VÁZQUEZ FERREYRA, Juris, 1997, T.1, p.187; CCCSF, Sala I, 06.06.1975, Zeus 6-J-144). 3.2. Los agravios segundo y tercero serán tratados conjuntamente por referir ambos al mismo aspecto del fallo en revisión. En efecto, ambas críticas se relacionan con el rechazo del planteo de la nulidad de la ejecución fundado en la falta de presentación de los cheques a la fecha de la citación de remate y lo normado en el artículo 452 del Código Procesal. Sostiene el apelante que tal circunstancia le causó un estado de indefensión absoluta al no haber podido examinar la legalidad del título a fin de oponer las excepciones previstas en el inciso 2 del artículo 475 de la ley ritual, insistiendo luego en la trascendencia de la cuestión, alegando que el perjuicio causado por el acto atacado surge evidente a partir de ese estado de indefensión y remarcando que la irregularidad no quedó subsanada o convalidada, concluyendo que la defensa no 13 tendía a dar predominio a una solución formal sino a efectivizar el ejercicio de su derecho de defensa. Es sabido que, conforme al principio de la trascendencia en materia de nulidades procedimentales, se exige la demostración de que el daño invocado no pueda ser reparado sin la declaración de la nulidad, lo cual supone la existencia de un perjuicio concreto y real, no bastando en principio con una genérica referencia a un presunto estado de indefensión pues la nulidad debe tener un fin práctico, debiendo rechazarse cuando quien defensas como la que alegue podría consecuencia del no mencione haber opuesto vicio las y procesal concretas no (arg. lo hizo art.126, C.P.C.C.). Desde tal perspectiva ha señalado esta Sala, con integración parcialmente diferente, que el planteo de un incidente o de una excepción de nulidad de la ejecución bajo la alegación de no haber podido ejercer el derecho de defensa en juicio, no es suficiente con la sola afirmación general de no haber podido defenderse, sino que se impone una carga específica de, por lo menos, mencionar o invocar qué excepciones concretas no pudo o se vio privado de alegar, con algún grado de demostración mínimamente verosímil a los efectos de juzgar la seriedad del planteo, no debiendo olvidarse 14 que la gran mayoría de las excepciones, en el juicio ejecutivo, son documentadas (v. de esta Sala, Ac. N° 77 del 09.10.2003, autos “Suc. de Elena Jastreb c. Martínez s. Ejecución hipotecaria”, del voto del Dr. Silvestri, a cuya lectura in extenso corresponde remitir por razones de brevedad). En autos, la argumentación del apelante en sustento de la trascendencia de la nulidad de la ejecución incoada cae por su propio peso a poco que se advierta que el demandado pudo ejercer su derecho de defensa sin cortapisas, a tal extremo que opuso precisamente las excepciones de las que dice haberse privado. Es así que, al contestar la citación de remate y teniendo a la vista las copias simples de los cheques agregadas a fojas 6 y 8, el demandado interpuso, si bien de modo subsidiario, las excepciones de inhabilidad de título y de falsedad material previstas en el inciso 2 del artículo 475 del Código Procesal. Cabe agregar que tampoco se vio impedido de producir pruebas en orden a sustentar dichas defensas, no sólo porque con anterioridad a la apertura del período probatorio y al ofrecimiento del demandado el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial N° 14 remitió la documentación original reservada para los autos “PEROZZI, Jorge Alberto s. PEDIDO DE QUIEBRA” (en 15 rigor, se trata de las fotocopias de los cheques originales con la respectiva certificación bancaria, en virtud de la denuncia penal que pesaba sobre aquéllos cuando fueron previsto en presentados el art.63 de al cobro, a la Ley Cheques), de tenor de lo según oficio obrante a foja 42, sino además porque, como surge su ofrecimiento mediante escrito de foja 44, el ejecutado propuso medios instrumentales, informativos y periciales tendentes a demostrar la alegada falta de aptitud de los documentos en cuestión. En definitiva, falla la argumentación del recurrente en demostrar, siquiera mínimamente, el estado de indefensión invocado ya que, como ha quedado expuesto, de las constancias de la causa se desprende que al recurrente no le ha faltado oportunidad de audiencia para oponer las concretas excepciones que reclama y la omisión de acompañar los cheques con la demanda tampoco constituyó un impedimento para la producción de la prueba que pudo estimar pertinente. Por lo demandantes ante el demás, no promovieron Juzgado de puede soslayarse inicialmente Primera la Instancia que ejecución de los por Distrito en lo Civil y Comercial N° 14, donde estaba radicado el primigenio pedido de declaración de quiebra del ejecutado, en el entendimiento de que se trataba de un 16 supuesto de conexidad de autos, informando en el escrito de demanda que los cheques fundantes de la pretensión obraban reservados para los autos “PEROZZI, Jorge Alberto s. PEDIDO DE QUIEBRA” y solicitando expresamente que, se en el supuesto remitieran los de rechazarse documentos al la Juzgado conexidad, al que le correspondiese entender (v. fs.13 vta./14), pedido este último que fue ignorado por el juzgado concursal, que se limitó a rechazar la conexidad. Cabe mencionar también que en dicho proceso prefalencial tuvo participación el aquí demandado (v. copias remitidas por el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial N° 14, obrantes a fs. 47/104, especialmente la oposición formulada por el requerido en la oportunidad prevista en el art. 84 de la L.C.Q. a fs.89/92), donde negó la existencia de la deuda invocada por los actores -peticionantes de la quiebraen sostén de la sustancialmente los presentes para cesación mismos apoyar de hechos luego pagos, que las exponiendo relató en los excepciones de inhabilidad de título y de falsedad material, alegando en tal sentido que había extraviado la chequera y que las fórmulas fraudulentamente fueron por luego un llenadas portador y utilizadas ilegítimo, siendo entonces razonable inferir que en dicha ocasión pudo 17 haber tenido cabal acceso a los títulos en cuestión. En virtud de tales particulares circunstancias del caso, se comparten las consideraciones del juez a quo en el sentido de que adoptar la solución propiciada por el ejecutado, cuyo derecho de defensa no aparece cercenado en los términos que expresa, importaría tanto como dar predominio a una solución formal renunciando conscientemente a la concreta realidad del caso, actitud reiteradamente censurada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación apuntando que el proceso civil no puede ser conducido en términos estrictamente formales, pues no se trata del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo establecimiento de la de procedimientos verdad jurídica destinados objetiva, al cuya primacía no puede verse turbada por un excesivo rigor formal incompatible con un adecuado servicio de justicia y las reglas 329:755; del 324:4123; debido proceso 322:437; (C.S.J.N., 322:179; Fallos: 317:1759; entre muchos otros). Resta señalar, a todo evento, que no se configuran en el esta sub iudice Sala en la las circunstancias contempladas por causa “Drovet SRL c. Beauvalliet” (Acuerdo N° 220 del 26 de Abril de 2006), en la que el allí demandado había articulado únicamente la excepción de nulidad del procedimiento ejecutivo y además el 18 título ejecutivo había sido presentado por el actor recién al contestar dicha defensa, sin que previamente lo hubiese acompañado para otro proceso en el que también hubiese tenido participación su contraparte ni con el que hubiera reclamado conexidad alguna. Corresponde, pues, el rechazo de ambos agravios. 3.3. En falsedad cuanto material, al la rechazo expresión de la de excepción agravios de de la ejecutada en este tramo de la apelación no cumple con los recaudos exigidos por la norma procesal aplicable (art.365 C.P.C.C.), por carecer de rigor técnico y fundamentos suficientes para controvertir idóneamente lo afirmado por el juez de grado, en cuanto a que por tratarse de un juicio ejecutivo, recaía sobre el ejecutado la carga de instar y producir la prueba sobre la falsedad opuesta como excepción, cabiendo remarcar que corresponde a las partes urgir el procedimiento para que las pruebas ofrecidas se produzcan y presenten antes de la sentencia, imputables sólo a siendo quien los se efectos mostró de su inoperante fracaso en la incorporación de las mismas a los autos (cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Estudio Jurisprudencial del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1986, citada por el autor). T.II, p.634 y jurisprudencia 19 Voto, pues, por la afirmativa. Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Ariza, dijo: Que coincide con lo propuesto por la señora vocal doctora Serra, y vota por la afirmativa. Sobre esta segunda cuestión, el señor vocal doctor Baracat, dijo: Que se remite a lo expuesto en la primera cuestión, absteniéndose de emitir opinión. Sobre la tercera cuestión, la señora vocal doctora Serra, dijo: Atento cuestiones el resultado que anteceden, obtenido al corresponde tratar las desestimar el recurso de nulidad y rechazar el recurso de apelación. Las ser costas soportadas de esta por el segunda recurrente instancia vencido deberán (art.251, C.P.C.C.). Los honorarios profesionales de alzada se fijan en el cincuenta por ciento (50%) de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia (art.19 ley 6.767). Así voto. Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Ariza, dijo: Que coincide con la resolución propuesta por la señora vocal preopinante, y vota en igual forma. Concedida la palabra al señor vocal doctor Baracat, a esta cuestión dijo: Que se remite a lo considerado en 20 la primera cuestión, y se abstiene de votar. En mérito antecede, la a Sala los fundamentos Primera del integrada acuerdo de la que Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, RESULEVE: 1) Desestimar el recurso de nulidad. 2) Rechazar el recurso de apelación deducido por el demandado contra el fallo número 1.930 de fecha 30 de noviembre de 2009. 3) Imponer las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente. 4) Regular los honorarios profesionales de alzada en el cincuenta por ciento (50%) de los que en definitiva Insértese, en el resulten regulados en primera instancia. hágase saber, bajen y tómese nota marginal protocolo del juzgado de origen. (Expte. Nro. 52/2010). mm. SERRA ARIZA BARACAT -art.26 ley 10.160-