Derechos de los consumidores: la publicidad engañosa frente a la ley. GUERRERO MIRANDA LUIS ARTURO UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DEL ESTADO DE MORELOS mtro.guerrero@hotmail.com La publicidad es una forma de comunicación que tiene como finalidad promover y difundir la comercialización de un bien, producto o servicio. Además, la publicidad comprende todo proceso de creación, planificación, ejecución y difusión de anuncios publicitarios en los medios de difusión con el fin de promover la venta o consumo de productos y servicios. Aunque su intención es persuadir al consumidor, también da significado a algún objeto más allá de su mera funcionalidad. El problema con la publicidad surge cuando ésta es contraria a la ley… (PROFECO, portal electrónico, 2013) En México, son varias las leyes que nos protegen a los consumidores frente a la denominada publicidad engañosa, y diversas autoridades administrativas están facultadas para su aplicación. Es por ello que cuando nosotros como ciudadanos consumimos algún bien o servicio, el ordenamiento jurídico que regulará la relación entre comprador y vendedor será la Ley Federal de Protección al Consumidor a través de la Procuraduría Federal del Consumidor (en adelante PROFECO); por otra parte, si el ciudadano es un usuario de servicios financieros, entonces deberá aplicarse la Ley para la Defensa y Protección de los Usuarios de Servicios Financieros a través de la CONDUSEF. Finalmente, cuando es un gobernado que adquiere bienes regulados por la Ley General de Salud, se aplicara ésta ley y su reglamento en materia de publicidad a través de la COFEPRIS. Para entender cómo y por qué el consumidor tiene derecho a una información clara y veraz, se tienen que estudiar los antecedentes de la ley que contiene este derecho. La publicidad engañosa frente a la ley. El 22 de diciembre de 1975, fue publicada en el Diario Oficial de la Federación, la primera Ley Federal de Protección al Consumidor, la cual entró en vigor el 5 de febrero de 1976. En el fondo, esta ley fue la primera respuesta a la iniciativa presentada por diferentes sectores de la población, surgiendo así un marco jurídico que, acompañado de dos instituciones (la Procuraduría Federal del Consumidor y el Instituto Nacional del Consumidor), se encargaron de implementar las políticas en el ámbito del consumo en México. En este sentido y por el propio paso del tiempo, esta ley fue cambiada y derogada al entrar en vigor la Ley Federal de Protección al Consumidor de 1983. Antecedentes de la Ley Federal de Protección al Consumidor. Con la creación en 1975 de la PROFECO y el Instituto Nacional del Consumidor, se pretendió que ambas instituciones, separadamente, atendieran una demanda social abundante y heterogénea. Estas instituciones nacieron como organismos descentralizados, con personalidad jurídica y patrimonios propios. El Instituto Nacional del Consumidor, realizaba trabajos preventivos mediante la orientación y la información que sirvió a los consumidores para que ejercieran sus derechos y buscaran condiciones más ventajosas para satisfacer sus necesidades. Por su parte, la PROFECO representaba los intereses de la población, individual y colectivamente, frente a los proveedores de bienes y servicios, actuando principalmente una vez afectando el interés del consumidor. Ante tal panorama, el gobierno federal decidió considerar en la Ley Federal de Protección al Consumidor de 1992, la fusión de ambas instituciones en una nueva Procuraduría Federal del Consumidor, con el propósito de perfeccionar las instancias y mecanismos que informaran, orientaran y protegieran al consumidor, para que obtuviera bienes y servicios de mayor calidad y precios justos. Derecho a la información como derecho básico del consumidor. 2 La publicidad engañosa frente a la ley. En México, tanto la legislación protectora de los consumidores como la legislación sanitaria aplicable, contienen normas que deben ser observadas por los empresarios a efecto de garantizar la veracidad de la publicidad, así como la ausencia de engaño y de inducción al error. Es por ello que como uno de los derechos básicos tenemos a la información, la cual debe ser adecuada y clara sobre los diferentes productos y servicios, calidad y precio, así como sobre los riesgos que represente. El capítulo III de la Ley Federal de Protección al Consumidor, titulado “De la información y publicidad”, regula la publicidad dirigida al consumidor, por cualquier medio masivo de comunicación, la cual deberá cumplir, entre otros, con los siguientes requisitos: a) Veracidad: La información empleada por los proveedores, debe contener datos verdaderos, por lo cual el producto o servicio debe corresponder a los elementos aportados sobre los mismos en la publicidad. b) Posibilidad de comprobación: La información deberá elaborarse con justificación respecto de las características del producto o servicio en particular. c) Precio: Los artículos 7, 7 bis y 34 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, exigen a los proveedores la indicación de publicar en su publicidad de manera visible el precio total a pagar en moneda nacional y en forma legible. d) Productos peligrosos: Cuando un producto represente peligro potencial para el consumidor o para el medio ambiente, el proveedor deberá incluir un instructivo explicando con claridad su uso y posibles efectos, como lo estipula el artículo 41 de la Ley Federal de Protección al Consumidor. La publicidad engañosa en la Ley Federal de Protección al Consumidor. La información y publicidad conforman un medio idóneo para la protección de los intereses económicos de los consumidores, por ello la Ley Federal de Protección al Consumidor, prohíbe la publicidad engañosa y abusiva en el artículo 32, el cual establece lo siguiente: 3 La publicidad engañosa frente a la ley. La información o publicidad relativa a bienes, productos o servicios que se difundan por cualquier medio o forma, deberán ser veraces, comprobables y exentos de textos, diálogos, sonidos, imágenes, marcas, denominaciones de origen y otras descripciones que induzcan o puedan inducir a error o confusión por engañosas o abusivas. Para los efectos de esta ley, se entiende por información o publicidad engañosa abusiva aquella que refiere características o información relacionadas con algún bien, producto o servicio que pudiendo o no ser verdaderas, inducen a error o confusión al consumidor por la forma inexacta, falsa, exagerada, parcial, artificiosa o tendenciosa en que se presenta. La información o publicidad que compare productos o servicios, sean de una misma marca o de distinta, no podrá ser engañosa o abusiva en términos de lo dispuesto en el párrafo anterior. La Procuraduría podrá emitir lineamientos para el análisis y verificación de dicha información o publicidad a fin de evitar que se induzca a error o confusión al consumidor, considerando el contexto temporal en que se difunde, el momento en que se transmite respecto de otros contenidos difundidos en el mismo medio y las circunstancias económicas o especiales del mercado. En el primer párrafo del artículo anteriormente trascrito, explica el Dr. Ovalle Favela (2002), “se contempla la necesidad de proteger a los consumidores de cualquier daño o posible daño originado por la publicidad engañosa. No se requiere que se haya producido efectivamente un daño en el comportamiento económico del consumidor, sino sólo que se haya dado esa posibilidad” (p. 19). En el segundo párrafo del citado ordenamiento, se prevé lo que se denomina publicidad desleal, respecto de la que se estima que no sólo se afecta al competidor con la publicidad engañosa, sino que esta publicidad engañosa también afecta el interés general de los consumidores. De lo anterior se desprende que la autoridad puede ejercer sus facultades a favor del consumidor, sin que tenga que existir alguna afectación directa o denuncia por parte de éste. Es aquí donde sobresale la importancia del artículo 32 de la Ley Federal de 4 La publicidad engañosa frente a la ley. Protección al Consumidor, al establecer que el consumidor está protegido cuando en una publicidad exista la posibilidad de hacerlo caer en error o confusión. Asimismo, el artículo 38 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, establece que las leyendas que restrinjan o limiten el uso del bien o servicio deberán mostrarse en forma clara, veraz y sin ambigüedades. Por otra parte, el artículo 42 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, indica que el proveedor está obligado a entregar un bien o proporcionar un servicio, tal y como lo ofrezca en la publicidad. El artículo 43 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, señala que no se podrá condicionar la venta, adquisición o renta de un bien o servicio a la adquisición o renta de otro producto o servicio. El artículo 44 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, prohíbe a las empresas o proveedores utilizar los resultados de las investigaciones, encuestas y monitoreos publicados por la PROFECO, con fines publicitarios o comerciales. Facultades de la PROFECO en materia de publicidad engañosa. La PROFECO es un organismo descentralizado de servicio social, con personalidad jurídica, patrimonio propio y con funciones de autoridad administrativa encargada de proteger los derechos de los consumidores para lo que se le dotó de funciones de autoridad administrativa. La Ley Federal de Protección al Consumidor, concede a la PROFECO facultades para iniciar un Procedimiento por infracciones a la ley en materia de publicidad, conforme a los artículos 1, 6, 13, 24, fracciones I y XX, 32 y 123 de la ley en mención. El Reglamento de la Procuraduría Federal del Consumidor, (publicado en el Diario Oficial de la Federación el 16 de julio de 2004), establece las atribuciones de las Direcciones Generales, siendo entre otras las de aplicar la Ley Federal de Protección al Consumidor, y demás ordenamientos conducentes, vigilar su cumplimiento mediante medidas precautorias, requerir a las autoridades, proveedores y consumidores la información necesaria para sustanciar los procedimientos previstos en la ley y realizar monitoreos en los medios masivos de comunicación. 5 La publicidad engañosa frente a la ley. El Estatuto Orgánico de la Procuraduría Federal del Consumidor, (publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2006), otorga a la Dirección de Procedimientos, adscrita a la Subprocuraduría de Servicios de la Procuraduría, facultades para conocer y resolver los procedimientos por infracciones a la ley, analizar el contenido de la publicidad que se difunda por cualquier medio de comunicación, así como las de ordenar la corrección o suspensión de la publicidad que pretenda confundir o engañar a los consumidores e imponer, notificar y ejecutar las sanciones en los procedimientos por infracciones a la ley. Como se puede apreciar, la Procuraduría Federal del Consumidor tiene las facultades necesarias para ejercerlas en contra de los proveedores que generen o difundan publicidad que sea o, inclusive, se presuma pueda ser engañosa o abusiva. Para fines del presente capítulo, debemos entender que la publicidad comercial tiene una doble finalidad: Informativa: informa al receptor sobre la existencia y características de un bien, producto o servicio que se quiere vender; y, Persuasiva: impulsa al receptor para que actúe en el sentido que sugiere el mensaje publicitario, normalmente a la adquisición de ese bien, producto o servicio. Por lo anterior y para comprender mejor el tema, resulta indispensable definir a la publicidad engañosa. Definición de publicidad engañosa en la Ley. El segundo párrafo del artículo 32 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, define a la publicidad engañosa de la siguiente manera: Para los efectos de esta ley, se entiende por información o publicidad engañosa o abusiva aquella que refiere características o información relacionadas con algún bien, producto o servicio que pudiendo o no ser 6 La publicidad engañosa frente a la ley. verdaderas, inducen a error o confusión por la forma inexacta, falsa, exagerada, parcial, artificiosa o tendenciosa en que se presenta. En esta definición encontramos dos elementos: el objetivo y el subjetivo. Los elementos objetivos de la publicidad, se sujetan al test de veracidad y deben informar las características del bien o servicio publicitado con elementos cien por ciento demostrables y acreditables científicamente (García Sais, Fernando, 2007, p. 21). Los elementos subjetivos, son todos aquellos elementos que no son acreditables, ni demostrables científicamente, estamos hablando de la llamada exageración publicitaria o dolo bueno comercial. García Sais (2007) refiere que “el dolo bueno lo constituyen aquellas afirmaciones que versan, exclusivamente, sobre los elementos subjetivos de la publicidad” (p. 46). Por ejemplo la mejor cerveza de México. Cuál es la mejor cerveza de México es una cuestión subjetiva, de la que no puede predicarse ningún componente científico. El dolo bueno es bueno, precisamente porque no es apto para engañar a nadie. Sin embargo, debemos tener especial cuidado a la hora de determinar si a través del dolo bueno se está engañando a los consumidores vulnerables, pues con este grupo de consumidores se rompe la regla general de que el dolo bueno no es idóneo para engañar. Para Ovalle Favela (2002), publicidad engañosa es la que “…hace caer en un error al consumidor respecto de los elementos esenciales del producto o del servicio, como la que tiene la aptitud de hacer caer en ese error, independientemente de que se logre o no este resultado” (pp. 33 y 34). Podemos encontrar dos tipos de publicidad engañosa, la publicidad engañosa por acción y por omisión. La publicidad engañosa por acción es aquélla que incluye textos, diálogos, sonidos, imágenes, marcas, denominaciones de origen y otras descripciones que inducen o pueden inducir al consumidor a error o a confusión. Asimismo, la publicidad engañosa por omisión es la que omite características del bien, producto o servicio, indispensables para que el consumidor pueda decidir. 7 La publicidad engañosa frente a la ley. Tipos de publicidad engañosa. Debido a que tanto la definición de publicidad engañosa, como los elementos que las clasifican son amplios, es conveniente precisar algunos de los tipos de publicidad, aun cuando no estén contenidos propiamente en la ley. Publicidad comparativa. Es en la que se contrastan productos o servicios, sean de una misma marca o distinta. Dicha comparación tiene un límite: no debe ser engañosa o abusiva. En toda comparación debe respetarse el principio de sustancialidad de la comparación y el de la igualdad funcional, esto es, la comparación debe versar sobre los elementos esenciales de los productos o servicios comparados y/o sobre las utilidades o empleos de los mismos. Debemos de considerar que este tipo de publicidad es diferente de la tradicional, ya que no es el típico formato utilizado, sino que se trata de una postura más agresiva frente a los consumidores y la propia competencia, ya que se comparan en forma directa los bienes o servicios que son competidores en el mercado. Ahora bien, para que se pueda hacer uso de la herramienta de la publicidad comparativa, se requiere lo siguiente: a. La información del bien o servicio de que se trate deberá ser veraz con independencia del medio por el cual se difunda. Esto quiere decir que las características relacionadas con el bien o servicio no deben ser exageradas, artificiosas o tendenciosas a efecto de que se pretenda confundir al consumidor o lo induzcan al error al momento de seleccionar o adquirir el producto. Cuando se lanza un producto y se pretende comparar con uno ya existente en el mercado, a través de una publicidad comparativa, se debe describir el mismo con la verdad en cuanto a sus características, propiedades y beneficios que ofrece. 8 La publicidad engañosa frente a la ley. b. La información difundida debe ser comprobable. Es decir, que cualquiera de sus atributos, cualidades, características o beneficios, sean susceptibles de una confirmación o verificación real o exacta. En la práctica, las comparaciones que se hacen entre bienes o servicios, suelen no respetar los dos puntos anteriores, ya que generalmente se busca resaltar las cualidades del producto sobre las de la competencia, tratando así de que se vean superiores aunque no lo sean, o exagerándolas para lograr el gusto o la preferencia inicial del consumidor. Por lo que siempre debe de considerarse que la comparación directa que se haga de un bien o servicio con el bien o servicio de la competencia, debe hacerse para fines informativos. Publicidad denigratoria. Es aquélla que provoca el descrédito de un bien, producto o servicio ajeno. En este caso, la publicidad será ilícita o engañosa cuando la información no sea veraz, por lo que debe estimarse abusiva ya que inducirá al consumidor a cambiar sus hábitos de consumo de manera ilícita. Un ejemplo de esta publicidad es cuando un proveedor hace referencia a que el producto de su competidor tiene desventajas para el consumidor a comparación del suyo, cuando esta información es falsa. Publicidad parasitaria o adhesiva. Es la que induce o puede inducir a confusión respecto de los bienes, productos o servicios de otros proveedores, en la medida que con ella se aproveche del prestigio de otro proveedor, de manera tal que con el mensaje se haga creer al consumidor que el bien, producto o servicio ofrecido corresponde con el tipo (características) de los que anuncia su competencia, aprovechándose del prestigio ajeno. Aquí, la confusión se genera respecto de la identidad del vendedor-proveedor. Publicidad encubierta. 9 La publicidad engañosa frente a la ley. Una de estas estrategias de publicidad consiste precisamente disimular, o por lo menos en tratar de disimular en la mayor medida posible, cierta dosis de persuasión, haciendo pasar al mensaje comercial como un dato científico y comprobable, con el formato de los mensajes informativos (como los noticieros). Por ello, es posible hablar de publicidad encubierta en la medida que oculta (o trata de ocultar) su verdadera esencia (la de ser publicidad). La publicidad encubierta viola el principio de autenticidad del mensaje, y por ello deviene en engañosa. El objetivo de este tipo de publicidad es hacer que el consumidor destinatario de la publicidad encubierta, otorgue la misma credibilidad que la que puede otorgar a un mensaje informativo y disminuya con ello las defensas frente a la publicidad. En virtud del amplio alcance del primer párrafo del artículo 32 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, no importa ni el medio ni la forma en que se difunda la publicidad para que sea susceptible de ser calificada de engañosa. En este sentido, la publicidad encubierta reviste el carácter de engañosa, toda vez que por la forma en que se transmite pretende disfrazar su efecto persuasivo. Sobresalen dos maneras de efectuar publicidad encubierta: Dedicar a un anuncio publicitario una gran duración, lo que contrasta con la brevedad con que acostumbra difundirse la publicidad. Hacer aparecer el anuncio publicitario dentro de espacios (en televisión, revistas, radio, etc.) que normalmente dedican a contenidos informativos y no publicitarios. La exageración publicitaria. Se utiliza como técnica para ensalzar los bienes, productos o servicios. No debe tenerse como publicidad engañosa, ya que constituye información subjetiva no comprobable ni demostrable científicamente. Como ya se dijo anteriormente, este tipo de publicidad se equipara al dolo bueno comercial, el cual consiste en afirmaciones subjetivas del comerciante que no son aptas para engañar, ya que al no contener información objetiva no puede ni debe someterse 10 La publicidad engañosa frente a la ley. al test de la veracidad a que se refiere el artículo 32 de la Ley Federal de Protección al Consumidor. Así, las expresiones a través de las cuales se ensalza o se enaltece de forma general un producto o un servicio, son percibidas por el consumidor medio como una forma de llamar la atención, y consecuentemente no son idóneas para inducir a error (García Sais, Fernando, 2007, p. 71). No debe confundirse la exageración publicitaria con la promesa exagerada o excesiva, ya que esta última tiene por objeto sorprender a los consumidores y generar expectativas. En ella el anunciante realiza una suma de varias promesas publicitarias que serían razonables aisladamente pero que son inalcanzables en su conjunto. Uno de los ejemplos de este tipo de publicidad es la de los llamados productos milagro. Violaciones frecuentes en materia de publicidad. Las causas más frecuentes por las que se incurre en violaciones a la Ley Federal de Protección al Consumidor en materia de publicidad son: 1. Usar testimoniales de celebridades, artistas o público en general, sin que sus afirmaciones se encuentren debidamente sustentadas en situaciones o hechos reales y comprobables. 2. Utilizar fedatarios públicos para pretender darle validez probatoria o certificación a la simple fe de hechos que requieren comprobación científica o técnica especializada. 3. Utilizar recomendaciones de agrupaciones, asociaciones, colegios, o autoridades supuestamente relacionadas con el bien, producto o servicios ofrecidos, sin que éstas existan legalmente; o cuando aun existiendo, desconozcan la materia del artículo publicitario o, en su caso, la ratificación de su aval se haya otorgado en un ámbito de imparcialidad o confusión. 4. Atribuir efectos extraordinarios, propiedades curativas, sorprendentes, categóricas o exaltar los resultados de los bienes o productos, cuando tales circunstancias no se encuentren debidamente sustentadas en estudios científicos o técnicos que demuestren las propiedades del bien o producto publicitado. 11 La publicidad engañosa frente a la ley. 5. Usar la frase “aplican restricciones” sin especificar en qué consisten las restricciones. 6. Ofrecer resultados sin especificar las variaciones que se pueden dar de persona a persona, así como otras diferencias o requerimientos alimenticios o nutrimentales, o cualquier otra diferencia que se pudiese dar o presentar, ya sea por la ingesta del producto o con la utilización de éste. 7. No exhibir de manera visible el monto total a pagar. 8. Contener leyendas o supuestos permisos, ilegibles o que por sus dimensiones no se alcancen a apreciar a simple vista. 9. Utilizar frases totalitarias, tales como “el mejor, el único, más que ningún otro”, etc. 10. No proporcionar la información necesaria sobre la utilización de los productos, ni de sus contraindicaciones, prevenciones o restricciones. 11. No contar con el permiso, aviso o registro de la autoridad competente, tales como las Secretarias de Salud, Agricultura, Turismo, Educación, en aquellos casos en que así lo establezca la Ley Federal de Protección al Consumidor. Como se puede apreciar, este tipo de violaciones en la publicidad son tan frecuentes como la publicación de publicidad en los diferentes medios de comunicación, por lo que representa un problema grave al que el consumidor está expuesto constantemente. Conclusión. Como hemos podido observar en el presente trabajo, el consumidor es la parte más débil en la relación de consumo y debe de ser digno de protección, y como centro de imputación de distintos derechos y obligaciones, nuestra Ley Federal de Protección al Consumidor debe protegerlo frente al proveedor, en atención a que éstos (los proveedores) están en una mejor posición en la relación jurídica de consumo frente a los consumidores, pues ellos simplemente son quienes tienen los productos y servicios y son quienes los ofrecen al público en la medida, calidad y precio que así lo desean; pueden ofrecer los productos de mala y buena calidad al mismo precio, pero ahí es donde la información transmitida al consumidor lo puede llevar a engaños, ya que la 12 La publicidad engañosa frente a la ley. publicidad como tipo de comunicación, es una expresión comercial en la que el proveedor persuade a los consumidores de bienes y productos, así como a los usuarios de servicios receptores de información con el objeto de incitarlos al consumo. La publicidad es un acto jurídico precontractual consistente en una oferta pública de venta, que a su vez, esta oferta pública es una forma específica de declaración unilateral de voluntad. Ahora bien, como ha quedado escrito, la publicidad engañosa es una práctica que daña al consumidor no sólo desde el punto de vista objetivo al verse defraudado, sino también económico, pues produce una disminución patrimonial en el sentido de que por efecto del mensaje, el consumidor puede ser inducido a adquirir un artículo o a disfrutar de un servicio que no vale el precio solicitado, o no cumple la función para que la que fue adquirido, por lo que la búsqueda para frenar a la publicidad engañosa debe ser una lucha constante, ya que produce un nexo de causalidad entre la comunicación falsa y el comportamiento final del consumidor, en el sentido de que se incita a la adquisición de cierto artículo como consecuencia de las características del mismo ofrecidas a través de la publicidad, de tal modo que si éstas han generado unas expectativas en el usuario que posteriormente no pueden desarrollarse o que si se cumplen pero de modo diverso al proclamado, habrán perjudicado directamente al consumidor, y contra esto, es lo que la ley de la materia debe evitar, pues el derecho no tolera que los consumidores sean engañados. Por ello, dicha Ley dispone que los consumidores tienen derecho a recibir el bien o servicio de conformidad con los términos prometidos en la publicidad. Lo anterior significa que, en el caso de engaño publicitario, el consumidor debe tener derecho a que el empresario le cumpla. O sea, si la publicidad sugería que utilizando el producto en cuestión se obtendrían ciertos efectos (más cabello, bajar de peso, adquirir ciertas habilidades), dichos efectos deben ser cumplidos por producto que promueve el proveedor. Ahora bien, como partimos de la base de que se trata de publicidad engañosa y que el producto no puede lograr tales efectos, dicho incumplimiento se traduce en una indemnización en dinero que venga a sustituir el valor que el efecto prometido tiene en la víctima del engaño, incluyendo, desde luego, el daño moral. 13 La publicidad engañosa frente a la ley. Fuentes de investigación. Fuentes bibliográficas: OVALLE FAVELA, José, S. Derechos del consumidor, editado conjuntamente con la Cámara de Diputados (LVIII Legislatura) y la UNAM, México, 2002. p. 19. GARCÍA SAIS, Fernando, Derecho de los consumidores a la información. Una aproximación a la publicidad engañosa en México, Porrúa-ITAM, México, 2007. Fuentes legislativas: Ley Federal de Protección al Consumidor. Fuentes electrónicas: PROFECO, portal del consumidor, visible en http://www.consumidor.gob.mx/wordpress/?page_id=835, consultado el 28 de enero de 2013. 14