UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO RESUMEN El Estado Ecuatoriano en su afán por proteger a sus habitantes ha diseñado un sistema jurídico que consagra una serie de derechos y obligaciones esto es el derecho sustantivo, los mismos que se verían vulnerables si no existiera un conjunto de normas adjetivas que hagan posible el cumplimiento de los derechos antes mencionados. Esta figura es un verdadero acto preparatorio de otros delitos que serían impunes por su equivocidad, viene a constituir una especie de tipos complementarios que forman algo así como una segunda coraza defensiva y exterior para ciertos bienes jurídicos. GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 1 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO INDICE: Introducción…………………………………………8 CAPITULO I Titulo: Delitos contra la Seguridad Pública……………..17 1. Noción de Orden Publico…………………………17 2. Concepto de Asociación…………………………..23 3. Asociación criminal……………………………..24 CAPITULO II 1. Agente…………………………………………………32 2. Numero de personas……………………………….34 3. Momento consumativo……………………………35 - Tentativa……………………………………...35 - Frustración…………………………………..37 4. Caracteres de la asociación ilícita……………..38 -Tomar parte en una asociación o banda..38 -Permanencia……………………………………40 -Destinada cometer delitos…………………..45 CAPITULO III 1. Formas delictivas…………………………………..55 - Art. 370……………………………………….55 - Art. 371……………………………………….56 GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 2 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO - Art. 372……………………………………….58 2. Diferencias entre prisión y reclusión………..60 CAPITULO III 1. Elemento Psíquico…………………………………………….66 -dolo genérico……………………………………66 -dolo especifico…………………………………..66 2. Asociación para delinquir y otras figuras afines…..68 3. Delito colectivo autónomo……………………………………68 - La coparticipación………………………….70 - La rebelión……………………………………72 - La conspiración…………………………….74 - El pandillerismo……………………………75 - La participación…………………………….76 Conclusión …………………………………………...78 Bibliografía…………………………………………...80 GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 3 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO TITULO: Análisis Jurídico del Delito de Asociación Ilícita en el Código Penal Ecuatoriano Tesis previa a la obtención del titulo de Doctora en Jurisprudencia y Abogada de los Tribunales de Justicia DIRECTOR: DR. BLASCO ALVARADO Autor: GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN Cuenca- Ecuador 2006 GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 4 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO AUTORÍA Las versiones difundidas en la presente tesis, son de absoluta responsabilidad de su autora. --------------------------------------------Gabriela Alexandra Aguirre León GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 5 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO Dedicatoria: Esta Tesis es fruto de un gran esfuerzo pero no solo mío sino de las dos personas mas importantes en mi vida que han estado en todo momento y que han puesto sus esperanzas y sus sueños en mi, a ellas va dedicada esta tesis mi madre y mi querida abuelita a ustedes gracias. Con Amor GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 6 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO Agradecimiento: En Primer lugar agradezco a Dios por abrir todas las puertas para poder realizar este sueño y por cuidarme en cada etapa de mi vida, a mis profesores que quisieron compartir sus experiencias y conocimientos para enriquecer mi formación y especialmente a mi director de tesis el Dr. Blasco Alvarado por ser una guía y apoyo para concluir este trabajo, a todos los que de una u otra manera colaboraron conmigo durante todos estos años Muchas Gracias GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 7 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO INTRODUCCIÓN El Estado Ecuatoriano en su afán por proteger a sus habitantes ha diseñado un sistema jurídico que consagra una serie de derechos y obligaciones esto es el derecho sustantivo, los mismos que se verían vulnerables si no existiera un conjunto de normas adjetivas que hagan posible el cumplimiento de los derechos antes mencionados. Esta figura es un verdadero acto preparatorio de otros delitos que serían impunes por su equivocidad, viene a constituir una especie de tipos complementarios que forman algo así como una segunda coraza defensiva y exterior para ciertos bienes jurídicos. Dentro del Código Penal esta tipificada en el Art. 369 en el que encontramos la definición de esta figura, el GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 8 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO Art. 370 nos muestra los caracteres que esta debe reunir, en el Art. 371 encontramos las sanciones, tanto para los autores como para los colaboradores. Dentro de la constitución se consagra en el Art. 22 num. 14 el derecho a la asociación y libre reunión con fines pacíficos. El delito de Asociación Ilícita es una limitación que el legislador a impuesto con el fin de proteger a la colectividad de actos preparatorios que desencadenarían la comisión de delitos mayores, creando esta figura que sanciona los actos preparatorios como excepción a la regla general. En la actualidad es básico el criterio de prevención en cuanto a la actividad delictiva se refiere, de ahí la importancia del estudio de figuras jurídicas como la “asociación ilícita” ya que este tipo, se encamina a prevenir la ejecución de actos delictivos graves. GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 9 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO Esta figura que es objeto de estudio en esta tesis está protegiendo un bien jurídico que es de gran importancia cual es el “orden público” que dentro del campo penal se lo debe considerar como la tranquilidad y orden social, o el seguro desenvolvimiento de la vida civil. A pesar de que en la constitución se garantiza el principio de libre asociación, dentro del campo penal se lo limita con la figura de la asociación ilícita que viene a tipificar como punible una forma de actividad preparatoria cuando esta reúne ciertos caracteres. La Asociación Ilícita comprende toda forma de participación en delitos no ejecutados, esta es una figura delictiva por el hecho de estar constituida en tal forma, este es un delito contra la seguridad pública por estar latente el acto delictivo. GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 10 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO La asociación ilícita es un delito autónomo que se reprime porque determinan alarma colectiva. Esta característica de la asociación ilícita exhibe el propósito del legislador, de apartarse del principio en cuyo merito los actos preparatorios no se reprimen. Es por eso la importancia del estudio de esta figura delictiva que es interesante en la actualidad a fin de sugerir ciertos cambios en la legislación para actualizarla. Es necesario el estudio claro de las figuras delictivas en todas sus formas ya que esto permite tener mayor conocimiento y posibilitan una mejor defensa y por lo tanto mejor aplicación del derecho, lo que va en beneficio de las personas en general. En el campo penal al intervenir el ser humano de forma directa, es fundamental el conocimiento a GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 11 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO cabalidad del derecho penal y de figuras delictivas como la asociación ilícita que en la actualidad no es tomada muy en cuenta a pesar de su importante connotación como medio preventivo de ejecución de delitos más graves ya que en el bien jurídico tutelada en este caso es el “orden público” entendido como tranquilidad y esto es cuestión de todos. Dentro de los delitos en contra del orden público encontramos tipificado la asociación ilícita, figura que muchas veces es confundida con otras como la participación conjunta en delitos, es necesario el estudio profundo de este tipo delictivo para sí establecer con claridad, el bien jurídico tutelada, las características que esta figura tiene, sus elementos específicos, Agravantes y Penas. GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 12 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO Esto permite en el campo práctico evitar equivocaciones que resultan fatales ya que en el ámbito Penal interviene el ser humano de manera directa, y un conocimiento deficiente de las figuras delictivas vigentes en nuestro país, implica muchas injusticias que con un buen estudio pueden ser evitadas por los profesionales que les corresponde dicho análisis. Dentro de este derecho Adjetivo encontramos al Derecho Penal en el cual se establece una serie de sanciones tendientes a proteger el bien jurídico tutelado dentro de este encontramos, los delitos en contra del orden público cuyo bien jurídico protegido aunque no es primario como la “seguridad”, sino más bien se trata de formas mediatas de protección de aquellos. GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 13 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO En el Código penal encontramos esta figura en el título quinto capítulo primero en el Art. 369. Toda asociación formada con el fin de atentar con las personas o propiedades, es un delito que existe el solo hecho de la organización de la partida. Para Sebastián Soler el referirse a esta clase de delitos donde el bien jurídico protegido es el “Orden Público” sostiene que en el campo penal se le debe entender como confianza social, ya que no se trata de defender la seguridad misma sino más bien la opinión de esa seguridad, que constituye un factor más de refuerzo de aquella. Esa característica de bien secundario, mediato, explica la razón por la cual las escalas penales de estos capítulos en general son bajas. Tiene pues esta GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 14 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO figura un aspecto de prevención de daños mayores, aproximándolas a la que es una contravención. Para Binding esta figura formada algo así como una segunda coraza defensiva y exterior para ciertos bienes jurídicos. El fundamento ley para que la ley proceda así podría ser que a veces la extraordinaria importancia del bien jurídico protegido hace necesario castigar no solo el daño sino también el peligro de ese daño, o puede ser que por la experiencia se aconseja la punición de acciones que ya sea por su repetición o su peligrosidad, este es el caso de la asociación ilícita. En la Constitución Política del Estado Ecuatoriano dentro del título segundo sección primera encontramos consagrado en el Art. 22 num. 14 el derecho a la libre asociación y libre reunión con fines GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 15 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO pacíficos. La figura que será objeto de estudio en esta tesis sería entonces un limitante de este derecho. GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 16 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO CAPÍTULO I TITULO: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA 1. Noción de Orden Público. Podemos afirmar que no existe un solo hecho delictuoso que no lesione al orden público, pues todos alteran la convivencia todos causan temor en la sociedad, aunque sean delitos en contra de personas determinadas o solo se dañen bienes particulares. Los delitos tienen repercusión social cualquiera que sea su gravedad subjetiva u objetiva. Para Carmignani la opinión que tiene los ciudadanos sobre seguridad disminuye aunque se trata de delitos meramente privados, ya que el ciudadano piensa en GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 17 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO la posibilidad de que el delito se repita sobre cualquier persona incluyéndose según Carrara todo delito aminora la opinión de seguridad en un número indefinido de personas y en tal sentido, no existe infracción de la ley penal que no concrete una ofensa a la tranquilidad pública. ¿Por qué las leyes y la doctrina se refieren a los delitos en contra del orden público? Si a consecuencia del delito el orden público resulta dañado este daño no es inmediato sino mediato; pero que existen hechos de repercusión directa sobre el orden público lo que permite agruparlos en una categoría especial. La dificultad surge cuando se trata de fija la noción de orden público. GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 18 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO La diversidad de criterios acerca del orden público no permite tener un concepto rígido de orden público, incluso algunos como Zerboglio niegan su existencia para este autor el adjetivo “público” en relación con el sustantivo “orden” no tendría sentido preciso si no se subentendiera el adjetivo “social”, que vincula el sentido de público a la sociedad y permite allegarnos a la noción buscada porque en sustancia, lo social no es sino un duplicado de lo público y viceversa. Para este autor el orden público será el orden conforme al interés de todos los coasociados, es decir el orden conforme a las necesidades y principios de los hombres reunidos en consorcio, para Zerboglio al no existir un ordenamiento jurídico que haya protegido en absoluta justicia a los individuos, este concepto idealista no puede ser del GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 19 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO que se ocupan las legislaciones positivas de los estados. La conclusión para este autor es que el orden público es indefinible porque no existe. Para Zonardelli este autor no logra fijar la noción del orden público al expresar que consideraba delitos contra el mismo aquellos que por la variedad de las ofensas o por la difusión de que son susceptibles atacan el buon assetto esto es la disposición ordenada de las cosas y el desenvolvimiento regular de la vida civil aunque no causen una lesión inmediata a ningún derecho público o privado, lo que podemos decir acerca de esta concepción de este autor es que no existe precisión, objetividad jurídica de los delitos de los que tratamos el Derecho positivo aún sin precisar cuál sea el bien jurídico GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 20 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO atacado por este tipo de delitos forma con estos una categoría especial. De tales delitos podemos decir que son delitos de alarma colectiva, así como los delitos contra la seguridad pública, son delitos de peligro común. De este modo establecemos la diferencia que existen entre los unos y los otos ya que los delitos contra la seguridad pública determinan un peligro concreto o abstracto en cambio los delitos contra el orden público suscitan alarma en la colectividad. Son delitos que no recaen sobre ningún bien jurídico determinado se les reprime no porque lesionen ese irreal orden público a que se hace referencia, sino porque al producir su efecto, que es la alarma GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 21 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO colectiva, atacan el derecho a la tranquilidad que todos los ciudadanos tiene. La demostración de que estos delitos son de alarma no es difícil cuando se instiga públicamente al delito cuando se constituyen asociaciones para delinquir cuando se da la intimidación pública, cuando estos hechos ocurren, aún sin que se concrete una lesión a un determinado bien jurídico, la alarma llega a la colectividad y desaparece la paz social. Estos delitos no se clasifican de acuerdo al bien o interés lesionado sino por el hecho que producen. En nuestra legislación el delito de asociación ilícita se encuentra bajo el título V Capítulo I de los delitos contra la seguridad pública. GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 22 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO A nuestro parece esta mal ubicado ya que se mezcla con los delitos que efectivamente atentan la seguridad pública, como los demitos contra la salud pública, etc., lo que es un error por la diferencia que existe entre estos delitos ya que los delitos en contra de la seguridad pública son abstractos y concretos. Tratado de Derecho Penal Tomo V Eusebio Gómez Concepto de Asociación Acción y efecto de aunar actividades o esfuerzo; colaboración, unión, junta, reunión, compañía, sociedad. Relación que une a los hombre en grupos y entidades organizadas; donde el simple contacto, conocimiento, o coincidencia, se agrega un propósito más o menos duradero, de proceder unidos para uno o más objetos. GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 23 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO Asociación Criminal.- Pareja cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o amparo hechos delictivos. Asociación Ilícita.- La constituida por varias personas cuando esta prohibida por la ley por razón de los fines que se proponen quienes la constituyen. Asociación es una reunión de personas o grupo organizado libremente y que se propone la gestión de intereses comunes. Si los intereses se refieren a la comisión de delitos se está frente a una asociación legítima o ilícita. Puede darse el caso en que una asociación legitima se torne ilegitima por vía de convivencia, sea mediante pacto o por vías de hecho. Se puede dar el caso que la asociación ilícita, tenga un asiento principal en un lugar y extenderse en otros GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 24 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO formando un radio grande de acción, para así tener mejores resultados y conseguir evadir la acción de la justicia. La asociación ilegitima es un delito contra la seguridad pública por estar latente el acto delictivo. El delito de asociación para delinquir se distingue de la coparticipación criminal, porque la segunda supone un delito realmente existente ya sea que se haya consumado o tentado, en cambio la asociación ilícita supone delitos intencionalmente existentes, o sea como fin de la asociación criminal, en este caso de delito se castiga a los participantes por el solo hecho de participar en la asociación otra diferencia es que en la coparticipación es ocasional a la asociación y esta dirigida a cometer un delito determinado, en el caso de la asociación GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN ilícita tiene carácter 25 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO permanente, dirigido a cometer una serie indeterminada de delitos. Por este aspecto, la asociación ilícita constituye un delito autónomo, no solo ante la figura de la coparticipación, sino a cada uno de los delitos cometidos por cada asociado. El fenómeno de asociación criminal es, en concepto de Lombroso, uno de los más importantes del triste mundo del delito, no solo porque también en el mal se verifica la gran potencia que da la asociación, sino porque la unión de las almas perversas genera un verdadero fermento maléfico, que haciendo revivir las viejas tendencias salvajes, reforzándolas por una especie de disciplina y por la vanidad que es propia de los criminales, impulsa a atrocidad es que acaso, GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 26 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO repugnarían a gran parte de aquellos mismos individuos, sino estuvieran asociados. 1 La simple formación de una sociedad con fines criminales es un motivo de alarma, que debe ser anulado antes de que tales fines se realicen. La vieja doctrina que se oponía a la represión de los actos preparatorios del delito, ha debido ceder ante la realidad del peligro que comporta la asociación ilícita y la erigido en delito. Para Carrara, en el delito de asociación ilícita se encuentran rasgos propios del delito de daño universal porque no es necesario para su consumación decía el daño efectivo causado a cualquier individuo, más bien, la posibilidad de este daño es suficiente y revela su objetividad propia en 1 Lombroso delincuente, Torino, 1896 edi., Vol I Pg. 610 GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 27 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO el derecho abstracto particular alguna, en el Estado, opuesto al orden exterior. 2 La asociación, ilícita requiere esencialmente el acuerdo de todos los que la integran respecto a la finalidad a que su constitución responde. En nuestro código Penal encontramos esta figura penal en el artículo 369 en adelante. “Toda asociación formada con el fin de atentar contra las personas o las propiedades, es un delito que existe por el solo hecho de la organización de la partida”. En este artículo encontramos el fin que persigue este delito esto es atentar contra las personas o las propiedades. Este delito existe por el solo hecho de 2 Teoría de la Tentativa y de la Complicidad – Romerobiron, 1877 pg 206. GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 28 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO la organización de la partida, esta acepción de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, es un pequeño grupo de tropas o grupo de paisanos armados. El Diccionario dice también que es un conjunto de personas, de ciertos trabajos y oficios y conjunto poco numeroso de gente armada con organización militar u otra semejante. La organización de la partida implica la existencia de un delito colectivo, consensual, y naturalmente progresivo, hasta lograr el fin que se han propuesto quienes han formado la asociación. Como podemos observar en nuestra legislación no es establece un número mínimo por la formación de la asociación ni un número máximo como agravante, pero como es lógico si hablamos de asociación debe por lo menos tratarse de 3 personas como mínimo ya que no podría existir con un número menor a este, GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 29 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO pero a nuestro criterio es necesario que el legislador determine claramente esta situación como lo hacen otras legislaciones gracias al Art. 601 podemos complementar esta falencia para producir un contexto lógico se debe entender que hay una idea implícita de pandilla en toda asociación y en consecuencia podrá calificarse como tal a la reunión de tres o más personas. La acción consiste en tomar parte en una asociación o banda o si se quiere en ser miembro de ella. El delito se consuma con el solo hecho de formar parte de la asociación, y esa consumación se prolonga hasta que la asociación concluya. No se trata de castigar la participación de todos o de cada uno en los delitos que el grupo se propone cometer, que mal podría penarse si no se han GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 30 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO ejecutado, sino el hecho de formar parte de esa agrupación destinada a cometer delitos, con independencia de la responsabilidad que pueda resultar por los delitos cometidos por todos y cada uno de los miembros de la asociación. Este modo de estar concebida la figura responde a las necesidades de protección de la tranquilidad pública, que aparece ya afectada por la existencia de este tipo de agrupaciones. GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 31 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO CAPÍTULO II Los antecedentes inmediatos de este delito se encuentran en los códigos sardo – italiano y toscazo. AGENTE.- Puede ser una pluralidad de personas porque al hablar de una asociación no se puede tratar de un individuo sino de un grupo de personas que en el caso de Nuestro código no esta determinado pero que si lo relacionamos con el Art. 17 ya que en el Art. 369 donde se encuentra tipificado este delito habla en la parte final de “organización de la partida” es decir un grupo de personas esta palabra partida tiene como significado según el Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanelas “Grupo poco numeroso de gente armada que lucha irregularmente en guerras civiles y a veces en las internacionales, este término “partida” es de GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 32 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO manera usual utilizada en nuestro medio de modo que es enteramente comprensible que el legislador lo haya tomado. La organización de la partida implica la existencia de un delito colectivo consensual y naturalmente progresivo hasta lograr los fines que se han propuesto quienes han formado la asociación. Todos los componentes deben ser imputables; por lo tanto, no integran ese número los enfermos mentales, los menores de catorce años, etc. Precisamente, uno de los problemas que se ha prestado a opiniones controvertidas es este que se refiere a las condiciones personales de alguno o algunos de los asociados que pueden ser inimputables para los efectos de cómputo requerido para la conformación de la asociación. Los distintos autores extranjeros que discuten acerca del tema GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 33 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO piensan que el mínimo de personas debe estar constituido por sujetos capaces desde el punto de vista penal, es decir con dolo que debe abarcar el conocimiento de que los componentes de la asociación son tres o más pues si alguno de ellos ignora esa circunstancia como ocurriría por ejemplo si una persona pacta con otra en hacer algo en contra de la ley sin saber que existe más personas que intervendrían en el mismo acto, en este caso no sería culpable por el error que recae sobre uno de los elementos del delito. Número de personas El número mínimo de personas que se requieren para la formación de una asociación delictiva, en nuestro derecho y en la mayoría de los países del mundo, es de tres personas, por considerarse como número considerable para la coordinación de pensares con fines ilícitos. La llamada cuadrilla de GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 34 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO malhechores que contempla el código Italiano consagra como agravante de la asociación, la participación de 10 o más personas. La asociación para delinquir tiene por objeto el cometer varios delitos con el propósito común de realizarlos, y no se requiere que las personas asociadas estén reunidas materialmente en que habiten en el mismo lugar, ni que se conozcan personalmente. Para que exista el delito es suficiente el solo hecho de la asociación” El propósito, fin u objeto de la asociación es lo que la hace acriminable. El conjunto de personas con fines subversivos, inmorales, contravencionales, no tipifica el delito que estamos estudiando, por ser diferente el objeto tipificador de la norma. Momento consumativo Tentativa: GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 35 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO La tentativa se presenta cuando el agente inicia la ejecución del hecho punible, sin consumarlo por circunstancias independientes de la voluntad, pero tampoco se ha realizado todo lo que es necesario para la consumación; cabe decir, que la tentativa es la actividad no agotada. La tentativa es precisamente la negación de la causalidad, ya que sin el segundo extremo de la relación no existe aquel, si no hay efecto no hay causalidad. En el delito de asociación para delinquir, el momento consumativo del reato coincide con la iniciación de la asociación; esto es, con su constitución, o con el ingreso de quien no intervino en su fundación y se prolonga hasta el momento de su disolución, de tal manera que la tentativa no es posible, ya que la asociación ha quedado constituida y se ha ingresado a ella, y entonces es el delito consumado, o no ha GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 36 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO ocurrido este ingreso, y en tal caso, esta en presencia de actos simplemente preparatorios, por lo mismo, impuestos. Frustración: Los autores han sostenido que hay frustración cuando son ejecutados todos los actos necesarios para la consumación del delito. En la frustración la conducta desplegada ha de ser idónea, o sea existir en el agente la idea de que el hecho va a acontecer. Si la conducta no es idónea, nos encontramos frente a otra figura delictiva. No existe la frustración en el delito de asociación para delinquir que es un delito de peligro y el ataque al bien jurídico tutelado sin que se presente algún resultado configura por sí mismo un delito. GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 37 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO En consecuencia, en la asociación ilícita no existe ninguna de las dos figuras, ni tentativa ni la de delito frustrado, puesto que el momento consumativo, coincide con la asociación, es decir, se perfecciona el delito con el acto de la asociación. CARACTERES DE LA ASOCIACIÓN ILICITA Los elementos específicos de la figura consisten pues: en tomar parte en una asociación o banda; en un número mínimo de partícipes; en un propósito colectivo de cometer delitos. TOMAR PARTE EN UNA ASOCIACIÓN O BANDA: Esta forma de la figura pone bien a la vista su carácter mediato, secundario o complementario. Aquí no se trata de castigar la participación a un delito, sino la participación a una asociación o banda GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 38 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO destinada a cometerlos con independencia de la ejecución de los hechos planteados o propuestos. El delito consiste en tomar parte en una asociación o banda. Para que pueda hablarse de asociación o banda es necesario cierto elemento de permanencia, para lo cual es manifiesto que habrá de atenderse en cada caso a la naturaleza de los planes de la asociación. No es preciso en consecuencia, el trato personal, ni el conocimiento, ni la reunión en común ni la unidad del lugar. Los acuerdos pueden ser alcanzados por medio de emisarios o de correspondencia. De hecho, algunas de las más célebres asociaciones de esta naturaleza como la mafia, la mano negra, el ku-kuxklan eran asociaciones que se extendían por toda una región. GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 39 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO PERMANENCIA Este elemento a criterio de varios autores debe estar presente dentro de de este delito puesto que en esto radica la diferencia con la capacitación criminal ya que va más allá de la concurrencia de voluntades transitoria que caracteriza a la capacitación. Es necesario entonces que los jueces tengan muy en cuenta para no confundir estas dos formas de actividad criminosa, como opina Carrara “El elemento cardinal e indispensable de una sociedad criminosa o de una asociación de malhechores es que conste de organización permanente ya que Asociarse denota el acuerdo de distintas voluntades de modo permanente para conseguir un fin común. El simple acuerdo para cometer un delito no es punible si el delito no es cometido lo que cambio el acuerdo en asociación y lo hace punible, es la organización con carácter estable, GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 40 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO sin un mínimo de organización de la sociedad no hay asociación ilícita. Como es lógico la Asociación no debe estar sujeta a ninguna forma jurídica (estatutos, ordenamientos, actas) ni a una organización jerárquica (pueden existir i no jefes o promotores); basta que haya un concierto de carácter permanente de intenciones y acciones. Decidir si una asociación existe, es cuestión de hecho. No es preciso que los asociados desempeñen todos unas mismas actividades; puede haber distribución entre ellos de papeles que desempeñar. El delito se consuma con el solo hecho de formar parte de la asociación la permanencia no se altera, y GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 41 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO por ello el delito queda único e idéntico, cuando una persona forma parte simultanea y sucesivamente de varias asociaciones para delinquir. No se trata de castigar la participación de todos o de cada uno en los delitos que el grupo se propone cometer, que no podría penarse sino se ha ejecutado, sino el hecho en si de formar parte de esa agrupación destinada a cometer delitos. Este modo de estar concebida la figura responde a las necesidades de protección de la tranquilidad pública, que se afecta por la existencia de este tipo de agrupaciones. La responsabilidad por el delito de asociación ilícita no se extiende a los delitos cometidos por ella, para los que habrá de determinarse la responsabilidad individual en cada caso. GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 42 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO Lo básico en esta figura es comprobar el Acuerdo según Vicenzo D’ Bella “de que la resolución de entregarse a una serie de delincuencias que constituyen todo un programa para ejercer, casi, el oficio de delincuentes, debía conferir a la asociación, necesariamente, el carácter de una asociación con cierta estabilidad, justamente en consideración al carácter cuantitativo del programa criminoso a desarrollar”. Zerboglio ha indicado con mucha precisión, los extremos de este delito; primero, el propósito de asociarse, deducido de cualquier prueba que lo revele; en segundo término, la conciencia en cada uno de los asociados, el vínculo social y del número de asociados; en tercer término el carácter permanente del vinculo social. GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 43 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO Sin el propósito deliberado de asociarse, en efecto la asociación ilícita no es concebible siquiera. El acuerdo ha de ser para cometer delitos por inmorales que sean los fines que impulsan a tres o más individuos para constituirse en asociación, este no concretará la especie delictuosa de que se trata porque la exigencia legal es categórica: segunda asociación debe ser destinada a cometer delitos, de cualquier naturaleza que sean. La ley crea en esta materia una excepción a los principios generales en cuya virtud los actos preparatorios no se reprimen y estatuye pena para un acto de esa naturaleza, lo que se tiene en cuenta es la potencialidad criminosa. GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 44 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DESTINADA A COMETER DELITOS La ley requiere que se tome parte en una asociación o banda destinada a cometer delitos estas palabras son bien entendidas por la doctrina como por la jurisprudencia, como el fin de cometer delitos indeterminados, esta idea necesita ser aclarada, debe entenderse como un acuerdo que comprende una pluralidad de planes delictivos, que lleva consigo una cierta permanencia, a la que nos hemos referido anteriormente y que lo diferencia de la concurrencia de voluntades para uno o más delitos que se da en cada caso y con esto el carácter transitorio que es propio de la coparticipación. La nota mas característica de la asociación ilícita está dada por el hecho de que el cumplimiento de un plan delictivo determinado, ejecución de un hecho concreto, no agota los fines de la asociación. Los GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 45 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO hechos propuestos deben constituir delito en el significado jurídico de esta expresión, quedan excluidas las contravenciones y los actos de propaganda o difusión de ideas que no configuran delito. El propósito de delinquir debe ser perseguido por la asociación, es decir, que debe inspirar a todos y a cada uno de sus miembros. De modo que no basta la intervención material de los individuos sino que se hayan puesto de acuerdo con el fin de cometer delitos. Es necesario demostrar que la asociación de que se trata se ha constituido con ese objeto por parte de todos sus componentes para que estos sean tenidos por responsables, pues de no ser así no estaría presente en todo el elemento subjetivo, del delito, GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 46 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO que esta regido por los principios generales de la culpabilidad. El fin de cometer delitos es lo que hace acriminable la asociación. La sombra de una organización más o menos medrosa o tenebrosa, que se proyecte sobre 2 o 3 o más personas, como la mafia, la camorra, el barrabasismo, no sirve para exonerar al juez de la obligación de comprobar en cada caso si los denunciados o acusados constituyen una asociación dirigida a cometer delitos. Los pertenecientes la mafia, la camorra, etc. Aunque estén unidos por entendimiento, solidaridad y simpatía mutuos, no son “asociados para delinquir”, en sentido técnico, si no consta su acuerdo con el programa de cometer delitos determinados. Para Manzini que no considera a las asociaciones anarquistas como asociaciones ilícitas y a las mafias GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 47 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO como sociedades criminosas, coincide este con Zerboglio en absolver a la anarquía y considera a la mafia como sociedad delictuosa. En efecto la mafia es un hecho indudablemente antijurídico, por cuanto tiende a sobreponer y contraponer sus propias leyes al ordenamiento estatal, y por esto asume carácter delictuoso; pero no siempre es un hecho asociativo, ya que existe mafiosos asociados pero también los hay “no asociados, independientes, que desprecian toda autoridad que no sea la de su propia fuerza, y desdeñan todo prestigio que no sea reflejo de su valor personal. El objeto de la actividad asociativa pueden ser únicamente delitos, no contravenciones, delitos se entiende los previstos en el Código Penal o por leyes especiales y deben ser varios pues ponerse de GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 48 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO acuerdo para cometer un solo delito no es acción punible si este no es cometido; y si se comete entramos en la hipótesis de un concurso en un mismo delito. Los delitos deben ser determinados, pero no solo en el sentido que deben pertenecer a especies predeterminadas como establece nuestro código, sino en el sentido de que no puede existir una asociación para delinquir en general, sino únicamente para cometer varios delitos, que en la acusación deben especificarse. No importa que los delitos hayan sido cometidos o no cometidos efectivamente. La ley solo exige que se haya querido cometerlos. Este delito se consuma en el momento en que los individuos se asocian para cometer delitos, es decir apenas se promueve, se constituye o se organiza la consumación se prolonga hasta que la asociación se GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 49 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO acabe y esto se da ya sea por la disolución de la sociedad o por el arresto de sus miembros; porque en efecto, se trata de un delito típicamente permanente. La tentativa no es configurable cuando la asociación ha sido únicamente promovida, pero no constituida, no hay tentativa, y tampoco hay delito, por hallarnos ante actos preparatorios, no idóneos. Por otra parte la ley no considera el acto de promover sino en vista de la asociación ya constituida, para especificar una de las formas de actividad delictuosas de los asociados. La asociación ilegitima se refiere en nuestra ley a una organización que atente con las personas o la propiedad únicamente. No existe como forma delictiva si se refiere a otros aspectos como en el caso de atentado contra la seguridad interna. GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 50 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO El Art. 369 merece una reforma y comprender un solo a delito contra las personas y contra la propiedad sino toda forma de asociación. PROPÓSITO COLECTIVO DE COMETER DELITOS: Plantea diversas cuestiones con respecto a: a la finalidad delictuosa que la figura requiera; a la pluralidad de delitos planteados; a la indeterminación de los delitos. • La médula de esta infracción está dada por la finalidad genéricamente delictuosa que la caracteriza. Debe observarse que lo requerido por la ley es que la asociación esté destinada a la comisión. Se trata pues, de un fin colectivo, y como tal tiene naturaleza objetiva con respecto a cada uno de los partícipes. El conocimiento de esa finalidad por parte de cada partícipe se rige, GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 51 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO pues, por los principios generales de la culpabilidad. El fin de la asociación, como verdadera finalidad que es, trascendente con respecto al mero propósito asociativo y se proyecta sobre otros hechos distintos de la asociación misma. No es necesario que la asociación se constituya inicialmente como asociación criminal; la finalidad delictiva puede agregarse a una asociación preexistente. • La expresión delitos, usada en pluralidad por la ley, impone entender esta figura como referida a los casos en que el objeto de la asociación sea el de cometer, a lo menos, más de una infracción. Ahora bien; si por tres o cuatro veces se ha encontrado a varios sujetos tomando parte en GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 52 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO acuerdos, convenios, fusiones tendientes a alterar los precios, etc., parece que debe imputárseles reiteración en el delito de monopolio, pero no asociación ilícita. • Con respecto a la indeterminación de los delitos propuestos por la asociación, es preciso tener presente que lo que requieren la ley es la pluralidad de delitos o, de planes. En consecuencia, parece poco feliz la interpretación dada por algunos, en el sentido de que los hechos deben ser indeterminados. La aclaración se hace MORENO necesaria, sobre expresamente todo, dice: “si porque varias personas se convienen a efecto de llevar a cabo un delito determinado, o varios delitos también determinados” no seria el caso de asociación ilícita, pareciendo necesario el fin de cometer delitos “en general”. Es necesario comprobar la GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 53 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO existencia de planes delictivos, generalmente, llegarán a cierto y éstos, grado de concreción. El hecho de que los planes, como planes, se hayan concretado, no quita carácter ilícito a la asociación. Lo importante es que se trate de una pluralidad de planes y que pueda de hecho afirmarse ese elemento de permanencia, a que nos hemos referido. Y que caracteriza a una asociación verdadera, diferenciándola de un acuerdo criminal referido a varios delitos, pero transitorio. GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 54 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO CAPITULO III FORMAS DELICTIVAS ART. 370 “Si la asociación ha tenido por fin la perpetración de delitos que merezcan pena de reclusión mayor, los provocadores de la asociación sus jefes y los que hubieren ejercido, en ella un mando cualquiera serán reprimidos con tres a seis años de reclusión menor. Serán reprimidos con prisión de dos a cinco años, si la asociación ha sido formada para cometer delitos reprimidos con reclusión menor; y con prisión correccional de seis meses a tres años, si la Asociación ha sido formada para cometer delitos de otra índole”. GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 55 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO 1. Respecto de jefes, promotores o provocadores y quienes ejercen mando y dirección (Art. 370). a. Si se propone la comisión de un delito con reclusión menor. Pena de dos a cinco años de prisión. b. Si se propuso cometer delito de reclusión menor. Pena de dos a cinco años de prisión. c. Si se trata de comisión de otros delitos, como de prisión. Pena de prisión de seis meses o tres años. Art. 371 “Cualesquiera otros individuos que hubiera tomado parte en la asociación y los que dolosamente hubieren suministrado a la partida o a sus divisiones, armas municiones, instrumentos para cometer el delito, alojamiento, escondite o lugar de reunión, GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 56 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO serán reprimidos: en primer caso precedente, con prisión de uno a cinco años. En el segundo caso, con prisión de tres meses a tres años y en el tercer caso con prisión de dos meses a un año”. 2. De los participantes sin mando o no promotores o provocadores a. Primer caso.- Sanción prisión de uno a cinco años. b. Segundo caso.- Sanción pena de prisión de tres meses a tres años. c. Tercer caso.- Sanción – prisión de dos meses a un año. 3. De los que colaboran suministrando armas, municiones, etc., es decir toda forma de complicidad y encubrimiento serán iguales las sanciones al Número dos. GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 57 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO La pena general y facultativa del juez: Vigilancia de autoridad de dos a cinco años. Art. 372 Penas privativas de la libertad en la legislación ecuatoriana. Según el Código Penal, las penas privativas de la libertad son prisión correccional y reclusión, las que se agregaría una pena de carácter restrictivo que es la sujeción a la vigilancia de la autoridad. La prisión correccional va de 1 a 7 días, como pena peculiar de la contravención y de 8 días a 5 años como pena del delito. Segunda Reclusión se divide en menor y mayor y cada una de estas en ordinaria y extraordinaria. GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 58 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO Reclusión menor: Ordinaria 3 - 6 y 6 – 9 años. Reclusión mayor: Ordinaria 4 – 8 y 8 – 12 años. Extraordinaria 12 – 16 años En el Código Penal Militar establece además la pena de reclusión perpetua para el delito de traición. La distinción entre prisión y reclusión, que en principio podría ser aceptable, se complica por las divisiones que tiene la reclusión, cuatro en total y por cuanto la duración de las distintas penas provoca una superposición de unas con otras, por ejemplo un lapso de 4 años puede ser de prisión correccional o reclusión menor ordinaria o mayor ordinaria por esto es necesario una simplificación del sistema. GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 59 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO Diferencias entre Prisión y Reclusión a. Lugar de cumplimiento de la condena: Las penas de reclusión se deben cumplir en las penitenciarias; las de prisión en las cárceles cantonales o provinciales o en secciones especiales de las penitenciarias hoy centros de rehabilitación. Esta diferencia se hace en relación con la mayor o menor seguridad de los establecimientos esto resuelta inaplicable. b. Régimen: Según el código los condenados a reclusión mayor deben estar sometidos a un régimen celular, mientras los condenados a prisión y reclusión menor deben trabajar en talleres comunes lo que en la práctica no se da. c. Penas accesorias Las de reclusión las tiene mientras que la de prisión no pero en los 2 casos hay excepciones. GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 60 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO d. Aspectos procesales Las antiguas normas procesales establecían procedimientos distintos según sea prisión reclusión. En el actual código se unifica el trámite pero hay una importante distinción, la concesión de libertad bajo caución, que solo procede con el delito sancionado con prisión. La actual disposición se refiere a los líderes de la asociación delictiva o quienes debe aplicarse penas diferentes de acuerdo a los delitos que aquella ha tenido por fin. Los autores son de tres clases: provocadores de la asociación, sus jefes y los que hubieren ejercido en ella un mando cualquiera. GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 61 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO Como se puede entender como provocadores de la asociación puede estar sus inspiradores, sus organizadores, instigadores, sugeridores, etc. Jefes y quienes hubieren ejercido mando es lo mismo. Son situaciones alternativas con diferencia jerárquica unas veces o temporal o tras pero en todo caso con autoridad con los demás que la componen. En el Art. 371 se reprime a cualquier individuo que hubiere tomado parte en la asociación. Alternativamente, son también actores los que dolosamente hubieren suministrado a la partida armas o alojamiento. En la descripción se toma a la “partida” en sentido, gramaticalmente, más preciso porque ya se vio que este término conlleva la idea de gente armada o de GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 62 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO reunión dispuesta a realizar hechos de fuerza contra las propiedades o las personas. Se aclara que el suministro de armas tiene que ser doloso lo que libera a quienes culposamente lo hicieron o a los que ni siquiera por imprudencia o negligencia si ni por desconocimiento habrían proporcionado las municiones, armas o instrumentos. De la misma manera, el alojamiento, escondite o lugar de reunión tiene que haber sido dado con plena conciencia y voluntad puesto que la palabra “dolosamente” preside a toda la redacción. Hay que entender esto último no como encubrimiento sino como coparticipación anterior o contemporánea a la comisión del atentado contra las personas o las propiedades. GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 63 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO El Art. 44 del Código Penal dice: “Son encubridores la que conociendo la conducta delictuosa de los malhechores, les suministran, habitualmente, alojamiento, escondite o lugar de reunión”. El Art. 48 reprime a los encubridores con la cuarta parte de la pena aplicable a los autores, pena que en ningún caso será de reclusión ni mayor, como máximo de dos años. El encubrimiento es, propiamente, un delito contra la administración de justicia. Su característica doctrinal es que asome después de la penetración del hecho principal al que se encubre, sea en forma directa, al esconder a sus autores, sea en forma indirecta al beneficiarse de los resultados delictivos como el típico caso de las “cachineras” que compran los objetos hurtados o robados. GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 64 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO Lo que aquí se describe no es, por lo mismo, encubrimiento: hay autoría o complicidad de acuerdo con la forma de participación descrita en los Artículos 42 y 43 del Código Penal. En efecto lo que reprime esta disposición es: 1. Tomar parte en una asociación formada con el fin de atenta contra las personas o las propiedades; 2. Proporcionar, dolosamente, arma, municiones o instrumentos para cometer el delito y 3. Facilitar alojamiento escondite o lugar de reunión para cometer el delito. La disposición dice que el suministro de armas, municiones, alojamiento, escondite, etc., a la partida o a sus divisiones, es el delito. GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 65 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO Capitulo IV Elemento psíquico 1. Dolo genérico: Para la imputabilidad de la figura que estudiamos, son necesarios el dolo genérico y el dolo específico, es decir, la voluntad conciente y libre, con la intención de llevar a cabo sus propósitos para un fin especial en cada uno de los asociados, independientes del fin común de los mismos. Se habla de dolo genérico cuando el resultado de la conducta descrita en la norma penal, fue querido y previsto por el agente. Así las cosas, el dolo genérico en el delito que estamos estudiando vendría a ser la asociación por sí sola. 2. Dolo específico: El propósito permanente de cometer delitos, debe ser valorado por el aspecto GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 66 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO subjetivo (que entonces origina el llamado dolo específico), y por aspecto objetivo, como la orientación de la voluntad colectiva, orientación que además sirve como vínculo de unión de las diferentes voluntades. El dolo específico consiste en aquella particular finalidad que el agente se propone obtener, pero cuya realización está fuera de la estructura del delito. Entonces el dolo específico en el delito de asociación para delinquir, es la finalidad que el agente se propone en la asociación. Para que una persona se le pueda hacer responsable de formar parte de una asociación o banda, es preciso demostrar plenamente que ha entrado a formar parte de ella con conocimiento de sus objetivos, mediante un acuerdo que puede ser expreso o tácito con los demás, y con la intención de ayudar física y moralmente en la consecución de su GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 67 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO objetivo; esa intención no puede traducirse en algo efectivo y concreto; bástanos evidenciar que tuvo esa intención sin necesidad de demostrar que efectivamente fue prestada y que esa intención ha de colegirse o está implícita por el propósito de cometer delitos, porque mal puede un asociado tener la intención de ayudar física o moralmente a los demás miembros, si de antemano no existe el propósito permanente de cometer delitos; esa intención está incluida en la asociación, porque ese es un propósito. Asociación para delinquir y otras figuras jurídicas afines Delito colectivo autónomo Es colectivo el delito que exige una pluralidad de sujetos activo, es decir, un concurso de personas sin el cual el delito no se configuraría (plurisujetivo), Otros delitos como el incesto requieren la presencia GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 68 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO de dos sujetos activos; la asociación para delinquir manda que sean tres o más, los miembros que la compongan, so pena de no existir. Se aprecia, además, de la colectividad de miembros, la pluralidad en el propósito. El fenómeno asociativo se origina por el hecho de que las fuerzas del hombre aisladas son modestas, de manera que para conseguir ciertos fines, se hace indispensable la unión de varias personas para que mediante un objetivo se lleven a cabo sus propósitos. El mero propósito de delinquir cuando lo tenga una sola persona no constituye delito alguno; pero si esa persona se asocia con otras que estén ligadas por los mismos propósitos ilícitos, y la permanencia de sus intenciones, se aprecia sin ambigüedades de peligrosidad y daños que puedan causar, la razón por la cual el legislador lo consagro y elevó a la categoría de delito. GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 69 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO La asociación para delinquir es una figura autónoma, porque la ley que la consagra le señala unos elementos específicos y por ello le da una estructura delictual “per se”. Así, tenemos: Sujeto activo: plural (tres o más individuos); aspecto objetivo: asociarse (delito formal); aspecto subjetivo; conocimiento y voluntad de asociarse con el propósito permanente de cometer delitos; pena: sanción determinada por la ley a que están sujetos los asociados. Asociación para delinquir y coparticipación Se trata de estudiar hasta que punto un cómplice puede llegar a verse enlazado por la asociación para delinquir, entendiendo que el cómplice no realiza por sí mismo la conducta típica, pero coadyuva a integrarla con una participación más o menos efectiva. GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 70 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO Sighole dice que cuando hay concurso de personas en el delito, es por si misma causa de agravación sin distinguir entre autores y cómplices, por las siguientes razones: La unión de los partícipes favorece la ejecución del delito por el poder de la asociación y la eficacia de la división del trabajo; La asociación permite realizar fácilmente las infracciones más graves, como lo demuestra la estadística; la asociación se observa entre los malhechores más peligrosos (habituales y mal vivientes), siendo raro los ocasionales. De la complicidad no necesaria diremos lo que el legislador del código penal colombiano en su Art. 20: expone. “El que de cualquier otro modo coopera a la ejecución del hecho y presta una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores”. Es decir, que si la GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 71 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO cooperación o ayuda no se prestara, tampoco incidiría en la realización del delito porque de todos modos se hubiera cometido. Asociación para delinquir y rebelión La rebelión requiere en cambio de los siguientes elementos: Haber participado en el alzamiento de armas; Que este alzamiento tenga en miras, finalidades fundamentales en cuanto al régimen interno del estado, como sería derrocar al gobierno legítimamente constituido o modificar el régimen institucional en lo relativo a la formación, funcionamiento o renovación de los poderes públicos. Estos requisitos son indispensables para que se configure la infracción y por su ausencia el delito no existe o degenera en otro distinto. GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 72 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO A fin de precisar más el concepto de la rebelión y su diferencia con la asociación para delinquir, apuntaremos la naturaleza del mismo en la que se destacan los siguientes caracteres: 1. Es un delito contra la seguridad del estado y precisamente contra su seguridad interior, diferenciándose así de la asociación criminosa, la cual solo busca cometer delitos, sin importarle la seguridad del estado. 2. Es un delito político; efectivamente sus principios reguladores son políticos; políticos es también el ambiente en que se desenvuelve y se origina; 3. La rebelión al igual que la asociación para delinquir, es un delito colectivo. Tiene su fundamento en la división de los delitos individuales y colectivos, según que para la realización exijan una sola persona o varias; GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 73 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO 4. Es un delito permanente. Esta característica se deriva de instantáneos, la clasificación continuados de y los delitos en permanentes; la violación jurídica, continúa indefinidamente después de la consumación hasta que cesa el estado antijurídico. 5. Es también delito formal la rebelión al igual que la asociación por cuanto se consuma el delito sin ser necesario que se consiga el evento antijurídico subjetivo perseguido por el culpable o culpables. Conspiración y asociación delictuosa Si pueden coincidir ambas figuras delictivas. En estricto derecho sí pueden coincidir los delitos de conspiración y asociación delictuosa, toda vez que aún cuando hay similitud entre ambos tipos delictivos, también existen elementos que los distinguen con plenitud, entre ellos el número mínimo de sujetos GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 74 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO activos y fundamentalmente la diversidad de sujetos pasivos y de intereses jurídicos tutelados. En efecto, en el delito de conspiración el sujeto pasivo lo es el estado, el interés jurídico tutelado la integridad física y jurídica de la nación, así como la seguridad interna y externa, en tanto que la asociación delictuosa el sujeto pasivo lo es la comunidad social establecida en el territorio nacional y el interés jurídico protegido la seguridad general encomendada a la administración pública. Asociación delictiva y pandillerismo Hay una clara nota distintiva entre el llamado pandillerismo y la asociación delictuosa. En el primero se trata de la reunión habitual, ocasional o transitoria de tres o más personas que sin estar organizadas con comunitariamente fines algún delictuosos, ilícito, en cometen cambio, la asociación delictuosa se integra también al tomar GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 75 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO participación en una banda, tres o más personas, pero se precisa que aquella (la banda) esté organizada para delinquir. La distinción entre una y otra de las figuras analizadas consiste: la consistente en que en el pandillerismo no hay organización con fines delictuosos, y en la asociación si los hay. Asociación delictuosa y participación Mientras que en la participación, el acuerdo de quienes en ella intervienen es para la ejecución de una o varios delitos que formen parte de una unidad delictiva ideológicamente considerada, en la asociación delictuosa media la indeterminación de los delitos por cometer y el propósito de permanencia dentro de la asociación; la jerarquización que se predica doctrinariamente dentro del delito de asociación; es una cuestión contingente que puede o no existir; o que importa es la reunión indeterminada en lo que se refiere al tiempo de duración y el GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 76 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO propósito de continuar unidos los sujetos para la comisión delictiva. GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 77 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO CONCLUSIÓN La figura de la asociación para delinquir presupone la elaboración de un plan criminal, de un programa delictivo que debe ser desarrollado por la asociación o banda. Ahora bien, si debe existir un plan, un programa delictivo como elemento constitutivo del delito, es evidente entonces que la permanencia se predica, no precisamente del propósito, sino de la existencia de ese programa que lo presupone. Es por ello por lo que el delito de asociación para delinquir es un delito permanente, en el sentido de que su ejecución no se agota con un solo acto, sino que se prolonga en el tiempo. La delincuencia colectiva ha sido azote del país en los últimos años con el problema práctico de no poderse demostrar en los procesos penales el fenómeno de la asociación. GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 78 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO Algunos han pensado que la gran dificultad reside en la forma de incriminación o mejor de concepción del delito. La asociación presupone una cohesión entre sus miembros de ahí que surja como condición imperiosa la reciprocidad mutua entre todos los asociados. En nuestro país es penado el delito de asociación ilícita cuando tres o más personas se asocian con el propósito de cometer delitos. GABRIELA ALEXANDRA AGUIRRE LEÓN 79 UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO BIBLIOGRAFÍA CABANELLAS, Guillermo: Diccionario Jurídico, Editorial, Helaste 1998. CODIGO PENAL ECUATORIANO,Corporación de estudios y Publicaciones. 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