Poder Judicial de la Nación

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Causa
N°43.024
“Ibañez,
Diego
Eduardo s/ procesamiento".
Juzgado Federal Nº 16 - Secretaría Nº 11
Reg. Nº: 620
////////////////nos Aires, 25 de junio de 2009.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
Las presentes actuaciones llegan a conocimiento y decisión de
este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Defensor Oficial
Público, Dr. Juan Martín Hermida, en representación de Diego Eduardo Ibañez,
contra la resolución de fs.78/81 por medio de la cual el titular del Juzgado Nacional
en lo Criminal y Correccional Federal n° 6, Secretaría n°11 decretó el
procesamiento sin prisión preventiva de su defendido por considerarlo “prima
facie” autor penalmente responsable del hecho que se calificó a la luz de la figura
del art. 239 del C.P.
I.- Se inició la presente investigación con fecha 5 de marzo del
corriente año a las 16:30 horas, momento en el cual el suboficial de la Policía
Federal Argentina, Alfredo Arnaldo Britos, quien cumplía funciones en el Servicio
Táctico Móvil, observó una motocicleta tripulada por Nicolás Alfredo Alfano
(conductor) y Diego Eduardo Ibañez (acompañante), quienes cruzaron un
semáforo en rojo.
En estas circunstancias, el preventor habría procedido a
encender las balizas y sirenas del vehículo y a dar voz de alto, pese a lo cual el
conductor no se detuvo sino hasta la intersección de la Avenida Libertador y
Pueyrredón de esta ciudad.
Durante la persecución, el oficial observó que el acompañante
habría manipulado un objeto de pequeñas dimensiones y que, al notar la presencia
policial tras la detención de la motocicleta, se lo habría pasado al conductor.
Con posterioridad, una vez que se detuvo la moto y que Ibañez
entregó, ante el requerimiento policial, un cigarrillo de marihuana, habría intentado
resistirse a la detención, actitud que obligó al preventor a hacer uso de la fuerza
necesaria para controlarlo, maniobra que produjo roturas en su pantalón (ver
declaración testimonial de Alfredo Arnaldo Britos de fs. 1/2 de la causa principal).
A fs. 78/81 el Dr. Rodolfo A. Canicoba Corral dispuso el
sobreseimiento de los imputados respecto del hecho subsumido preliminarmente en
el art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, por considerar que dicha norma resulta
inconstitucional. Sin embargo, decretó el procesamiento sin prisión preventiva de
Ibañez en orden al suceso que calificó en el art. 239 del C.P.
II.- La defensa se agravia en razón de que considera no probada
la configuración de los presupuestos típicos de la figura elegida por el Juez.
Argumentó que la conducta investigada no denota un verdadero despliegue activo y
violento tendiente a vencer el accionar policial.
En sustento de lo antedicho, la parte advierte que en la primera
declaración testimonial, el oficial Britos manifestó que Ibañez se “abalanzó” sobre
él, mientras que en sede judicial dio a entender que las acciones del imputado
darían cuenta sólo de una mera ofuscación por la detención que se estaba por
llevar a cabo.
En efecto, de la descripción efectuada en el testimonio fs. 64
vta. no surge, según la defensa, más que un estado de nerviosismo y alteración, el
cual no configura, a criterio del apelante, la acción típica de la figura del art. 239
C.P.
Por último el impugnante señaló que la actitud de Ibañez
tampoco significó, desde una perspectiva normativa, un acto de desobediencia,
argumento que basó en las contradicciones entre las declaraciones del oficial –
descriptas con antelación-, por un lado, y en los dichos contestes del imputado y de
su acompañante, por el otro.
III.- a) El Dr. Canicoba Corral significó normativamente la
conducta de Ibañez a la luz de la figura del art. 239 C.P., aunque omitió identificar
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cuál de las acciones abarcadas por la prohibición habría completado el imputado
mediante su accionar.
En efecto, la norma en cuestión prevé –en lo pertinente- la
conducta de quien resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el
ejercicio legítimo de sus funciones.
En el resolutorio de fs. 78/81, el “a quo”, tras enumerar la
prueba de cargo, consideró acreditada la conducta de Ibañez según el recorte
normativo que realizó a la luz de aquella figura legal, sobre la base de que el caso
presentado por el imputado –en cuanto a que no había existido una voz de alto
anterior a aquella que obedeció y a que el policía lo habría tomado
intempestivamente del brazo y tirado al piso-, no encontraba sustento en los
elementos probatorios y de que, por lo demás, no existía circunstancia alguna que
permitiera presumir que el personal policial hubiese actuado con un interés distinto
al de su función. De hecho, Ibañez ni siquiera habría expuesto razones para
presumir la animadversión del preventor en su actuación.
Invocó, por último, un fallo de esta Sala según el cual: “...la
declaración de los empleados policiales interventores posee aptitud de prueba
testifical si no hay mérito para suponer en el deponente animadversión o algún
interés descalificante...” (c/nº 2960, “Churruarín, Roberto”, rta. 20/2/89, reg. Nº
46).
b) Toda vez que la crítica de la defensa se estructuró en clave
normativa, en función de la cual se denunciaron problemas probatorios, es preciso
que nos aboquemos al análisis de la figura –y a cada una de las conductas
comprendidas por la norma, atendiendo a la omisión antedicha- para luego
reexaminar si las pruebas reunidas en las actuaciones permiten afirmar, en forma
preliminar, el conjunto de condiciones requerido por las acciones prohibidas.
La vieja figura de resistencia a la autoridad, contenida en el
artículo 238 del C.P. reprimía –en lo pertinente- la conducta de quien empleare
intimidación o fuerza contra un funcionario público para impedir o trabar la
ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de sus funciones.
En referencia a esta figura, Soler expresaba, mediante una
argumentación aplicable a la nueva, contemplada en el art. 239 del C.P., que el
primer presupuesto que debe evaluarse es “... el hecho de que la actividad
administrativa de la autoridad haya llegado al punto en que se concreta en una
disposición ejecutable contra alguien...”, pues recién a partir de allí es posible
“resistirse” a una orden. De hecho, su existencia es la que permite distinguir un
caso de resistencia de un supuesto de atentado a la autoridad.
La acción típica prevista por el art. 239 C.P. importa una
oposición activa al desarrollo actual del acto funcional por parte del agente. Ahora
bien, la formulación genérica del verbo típico con el término “resistir” permite
referir los medios de la acción con relativa mayor amplitud que la descripción de la
ley derogada y no reducirlos estrictamente, en consecuencia, a los de fuerza e
intimidación (cfr. Creus, Carlos, “Derecho Penal, parte especial”, Ed. Astrea, 5º
edición actualizada, Buenos Aires, 1995, p. 226). En esta dirección, se han
admitido como medios comisivos la amenaza, intimidación, o cualquier acción que
provoque razonablemente sensación de peligro en el sujeto pasivo.
La desobediencia, en cambio, no implica una oposición activa al
desarrollo de la orden; se refiere a la actividad de quien, en conocimiento de la
orden y con posibilidades de acatarla, decide ignorarla.
Ahora bien, aplicadas las consideraciones que anteceden al caso
en estudio, cabe señalar, en primer lugar, que no es posible tomar como orden –en
su sentido típico- la primera voz de alto que habría impartido el oficial Britos al
observar que la motocicleta pasaba el semáforo en rojo. Ello es así por cuanto el
imputado finalmente detuvo la marcha, momento en el cual recién se habría
individualizado la disposición de la autoridad.
De la evaluación realizada por el “a quo” se desprende que la
orden que enfoca el Juzgador es aquella que, de modo implícito, hacía referencia a
la detención del imputado tras la advertencia de que podía poseer material
estupefaciente.
Sin embargo, respecto de lo ocurrido en este momento,
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consideramos equivocada la valoración de la prueba efectuada por el Sr. Juez de
grado, puesto que se ha partido de la debilidad de la versión del imputado para
concluir acerca de la fortaleza de la declaración testimonial del preventor y la
consecuente adecuación típica de la conducta de Ibañez a la luz del tipo del art. 239
C.P.
Es preciso señalar que las declaraciones del oficial no son
suficientes siquiera para determinar, en forma preliminar, las circunstancias de
modo en que se habría ejecutado la conducta que se calificó como resistente.
En efecto, en la declaración testimonial de fs. 1/2, el Cabo 1º
Britos dijo que una vez que se disponía a llamar a dos testigos para identificar a los
tripulantes de la moto, el imputado arrojó un objeto que escondía en su mano
izquierda para luego “abalanzarse” sobre él, ocasión en la que se produjo un
“forcejeo”, por lo que tuvo que “utilizar la fuerza mínima e indispensable para
lograr reducir al individuo”. Fue en ese momento en que se produjo la rotura de su
pantalón.
En sede judicial, el policía señaló a fs. 67/8 que luego de que el
imputado desobedeciera su orden de detener la moto, una vez que finalmente lo
hizo y que constató que no tuviese armas –atendiendo a que en el interín vio que
entre el conductor y el acompañante habían intercambiado un objeto- le ordenó a
Ibañez que le mostrara lo que tenía en la mano, ante lo cual lo intentó romper y
arrojó al piso, comenzó a gritar y lo tomó del brazo. Por ello, lo redujo colocándolo
boca abajo sobre el piso y lo esposó. En cuanto a la rotura de su pantalón, dijo creer
que se habría producido con este último movimiento.
De acuerdo con la descripción previa, el agente sostuvo primero
que el imputado se le “abalanzó”, y luego que “lo tomó del brazo”. De todos
modos, dijo en ambos casos, que tuvo que utilizar la fuerza mínima e indispensable
para asegurarlo y reconoció que la rotura del pantalón se habría producido como
consecuencia del movimiento realizado para este último fin.
Ahora bien, frente a este cuadro no del todo claro en punto a las
circunstancias del hecho, cabe tener presente que en su declaración indagatoria
Ibañez sostuvo que al retirar de su mochila un cigarrillo de marihuana, el agente
policial lo tomó de la mano para luego arrojarlo al piso y sentarse sobre su espalda,
ocasión en la que se produjo la rotura del pantalón. Agregó que: “…en ningún
momento intenté agredir al policía ni lo desobedecía, y que incluso tampoco hubo
un forcejeo...” (cfr. fs. 52/3).
Por su parte, Nicolás Atilio Alfano dijo en su declaración
indagatoria que: “...desde donde estaba pude ver que el policía le hace mostrar a
Diego todo lo que tiene en la mochila, y ahí veo que el policía lo agarra a Diego
por la mano, se la tuerce hasta llevarla a la espalda y Diego queda en el piso boca
abajo...” (ver fs. 55/6).
El testigo del procedimiento, Gonzalo Blas Cantera, dijo no
haber visto forcejeo alguno pues cuando se solicitó su presencia, los prevenidos se
encontraban esposados y sentados tranquilos en la vereda (cfr. fs. 72).
Según lo expuesto hasta el momento y sin perjuicio de la
ausencia de animadversión, las pruebas deben ser sopesadas conforme con las
reglas de la sana crítica a los efectos de establecer, de acuerdo con su peso
evaluado en conjunto, si conforman el estado de convicción exigido en esta etapa
del proceso.
Lejos de poner en tela de juicio el accionar del agente, debe
entenderse que su testimonio no es suficiente para establecer con claridad el modo
en que el imputado habría reaccionado tras conocer que sería detenido. Por lo
demás, frente a esta falta de claridad, se alza la versión presentada por el nombrado
así como la declaración de su acompañante, mientras que los dichos del testigo del
procedimiento en nada coadyuvan a superar las imprecisiones.
En este sentido, aún cuando se sostuviera que existió un
“forcejeo” que requirió sólo de una fuerza mínima para poder ejecutar la orden y
que previamente el imputado había “tomado del brazo” al agente preventor,
tampoco es posible significar normativamente dicha actividad, teniendo en cuenta
su contexto, como una oposición activa a la orden en los términos del art. 239 C.P.
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En efecto, no corresponde olvidar que ella tuvo lugar en el
marco de una detención, ante la cual el arrojar el objeto buscado al piso y el
eventual “tomar del brazo” al preventor –acción que habría generado una fuerza
mínima para repelerlo y asegurar al imputado-, se revelan, más que como actos
destinados a trabar el cumplimiento de una orden, como reacciones espontáneas
producto de la tensión inherente a una detención.
En este sentido, Soler enseña –también en referencia a la figura
anterior- que: “... la mera resistencia pasiva no se computa como tal, si el sujeto
no está jurídicamente obligado. Un sujeto no está jurídicamente obligado a dejarse
conducir detenido, puesto que su autoeximición es impune ...por lo tanto, no será
resistencia el hecho de que se tome de un árbol o se ate a él o se haga
arrastrar...”.
Así, también se dijo que: “...no configura el delito de
resistencia a la autoridad la oposición activa por parte del imputado, consistente
en no acatar la orden de alto impartida por funcionarios policiales y darse a la
fuga, toda vez que no incluyó el despliegue de medios violentos para lograr sus
fines...” (CCC, Sala VI, “Suen, Federico G. y otros”, rta. el 2/6/06).
De allí que la debilidad del cuadro probatorio referido no
permite afirmar más que la eventual ocurrencia de actos espontáneos frente a la
detención que no significaron, en orden a su modalidad, una actividad violenta
destinada a trabar el cumplimiento de la detención.
Resta por analizar la conducta investigada a la luz de la figura
de desobediencia prevista también por el art. 239 del C.P.
El antiguo artículo 240 –según ley 21.338- reprimía a aquel que
“... desobedeciere la orden impartida por un funcionario público en el legítimo
ejercicio de sus funciones, salvo que se trate de la propia detención...”. Es
interesante destacar que a diferencia de esa norma, el actual art. 239 no hace
referencia a la situación de la propia detención, así como tampoco a la existencia de
una orden.
Sin perjuicio de ello, según expone Creus, la doctrina
mayoritaria sostiene, por un lado, que si faltase la orden no se daría una conducta a
la que pueda caracterizarse como desobediencia, pues sólo puede desobedecer
quien es destinatario de una orden. Por otra parte, en lo que atañe a la omisión de la
referencia a la propia detención como elemento negativo del tipo penal,
compartimos lo dicho por el autor citado, en cuanto entiende que: “...No modifica
la interpretación corriente la ausencia de una mención expresa sobre la exención
en los casos en que la desobediencia (como pura desobediencia) refiere a la orden
de detención del propio agente, si nos atenemos a la doctrina mayoritaria que
siempre consideró a la hipótesis marginada del tipo (Soler)...” (cfr. Creus, Carlos,
op. cit., p. 229). Más allá de que este asunto no deja de ser problemático, lo cierto
es que la intelección esbozada se presenta como más razonable que su contraria,
pues la detención, en sí misma, lleva ínsito un acto compulsivo que por ello, no
prevé una elección libre del sujeto pasivo ni tampoco, en consecuencia, una
actividad voluntaria que deje abierta la posibilidad de un merecimiento –sea por el
cumplimiento, sea por la desobediencia de la orden-.
Ahora bien, entendemos que para descartar la aplicación de esta
figura resultan de aplicación los argumentos ya expuestos en relación con la
resistencia. En efecto, en cuanto a la primer voz de alto, cabe traer a colación lo
considerado con anterioridad, a lo que cabe agregar las discordancias, también en lo
que se refiere a este punto, entre las dos declaraciones del preventor así como el
lugar y horario en que habría tenido lugar tal orden. Respecto de la disposición que,
según lo expuesto, es la que toma en cuenta el “a quo”, lo ocurrido con
posterioridad se enmarca en la propia detención, por lo cual resultan de aplicación
las disquisiciones efectuadas sobre este punto.
Toda vez que de las pruebas recolectadas no es posible afirmar
más que un mero acto espontáneo ante una detención y que, las características de
este último no caen dentro del ámbito de prohibición de las figuras contempladas
por el art. 239 C.P., corresponde revocar el decisorio apelado y decretar el
sobreseimiento del imputado.
Por ello, el TRIBUNAL resuelve:
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I) REVOCAR la decisión recurrida en cuanto dispuso el
procesamiento sin prisión preventiva de Diego Eduardo Ibañez por haber sido
encontrado “prima facie” autor penalmente responsable del delito previsto y
reprimido por el art. 239 del C.P.
II) SOBRESEER a Diego Eduardo Ibañez, de las demás
condiciones personales obrantes en autos, en orden al hecho materia del proceso,
dejando constancia de que el procedimiento no afecta el buen nombre y honor del
que hubiere gozado el imputado (art. 336, incs. 2 y 3 del C.P.P.N).
Regístrese, hágase saber a la Fiscalía de Cámara y devuélvase.
Sirva la presente de atenta nota de envío.}
Firmado: Eduardo R. Freiler, Jorge Ballestero, Eduardo Farah.
Ante mí: Sebastián Casanello, Secretario de Cámara.
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