EL PROCESO PENAL EN MÉXICO DF SUMARIO

EL PROCESO PENAL EN MÉXICO D.F.
MOISÉS MORENO HERNÁNDEZ*
SUMARIO:
1. Introducción. 1.1. La situación de los derechos humanos. 1.2. Normativa vigente
internacional o constitucional sobre derechos humanos con trascendencia procesal penal.
1.3. Protección estatal de los Derechos Humanos al margen de la justicia y su significado
para el proceso penal. 1.4. Protección de los derechos humanos y proceso penal. Estado
doctrinal de la cuestión. 1.5. El reflejo, en los medios de comunicación, del proceso penal
y la persecución penal. 2. Evolución del proceso penal. 2.1. Evolución del proceso penal
desde la Independencia. 2.2. Reformas de las últimas décadas. 3. El derecho vigente.
3.1. Principios del proceso penal. 3.2. Tribunales penales. 3.3. Partes. 3.4. Medidas
coactivas. 3.5. Regulación de la prueba. 3.6. Prescripción. 3.7. Fases del proceso. 3.8.
Terminación del proceso. 3.9. Medios de impugnación. 3.10. Procedimientos especiales.
3.11. Consecuencias económicas del proceso. 4. Conclusiones. 4.1. Garantía normativa
de la protección de los derechos humanos en el proceso penal. 4.2. Situación efectiva de
la protección de los derechos humanos en el proceso penal. 4.3. Propuestas de reforma.
1. INTRODUCCIÓN
Un cuestionamiento particularmente difícil es si el proceso penal mexicano funciona, es decir,
responde a las necesidades del México de hoy, o si, por el contrario, resulta antediluviano y, por ello,
afuncional. Para responderlo, se requieren conocimientos sobre la problemática económica, política y
social del país, así como sore la legislación procesal y la práctica forense.
Cuando analizamos nuestra legislación procesal penal, advertimos pocas fallas de fondo y
muchas de sistemática. Así, hay evidentes avances en cuanto a la protección de los derechos
humanos de toda persona sometida al procedimiento penal y en relación con la actividad del
Ministerio Público, como se observará en el desarrollo del presente trabajo; pero también puede
reputarse atrasada en ciertas materias o áreas (crimen organizado, delitos de "cuello blanco") e
ineficaz en otras (trabajo en favor de la comunidad).
Si bien nuestro proceso penal no es definitivamente un proceso entre partes, como el de los
Estados Unidos de Norteamérica, la ley actual ha logrado acortar la desproporción tan marcada entre
el mMinisterio Público investigador y el inculpado, al otorgarle la oportunidad de ejercer su defensa en
la averiguación previa. Y en cuanto al juez, si bien le da facultades para investigar –con lo cual se
mantienen reminiscencias del procedimiento inquisitivo-, tal facultad se entiende para la búsqueda de
la verdad material, y no para frustrar la defensa del inculpado, como sucedía en la reprobable época
del imperio del procedimiento netamente inquisitorial; además, la facultad investigativa del juez se
sujeta a las pruebas que no sean contrarias a derecho y se lo obliga a resolver en definitiva en
determinado plazo marcado en la ley.
Luego, entonces, se plantean las siguientes interrogantes: ¿Son las leyes procesales las que
fallan?¿O son los servidores públicos encargados de la procuración y administración de justicia
quienes fallan por no tener un conocimiento concienzudo del procedimiento penal y del derecho
sustantivo penal, lo que es aplicable también a un gran número de defensores de oficio y particulares?
¿O definitivamente debemos abandonar nuestro sistema para adoptar un proceso entre partes, en
*
Presidente del Centro de Estudios de Política Criminal y Ciencias Penales, A.C. Colaboradores: José Héctor
Carreón Herrera, Delegado de la Procuraduría General de la República en el Estado de Puebla; Ma. Concepción
Cruz Gómez y Luis Alonso Bruccet Anaya, Servidores públicos de la PGR.
que el juez sea un simple árbitro; un proceso en el que todo se guíe más por el sentido común, por lo
que corresponda a cada uno, que por la ley escrita, la doctrina y la jurisprudencia? Pero, ¿hasta
dónde este sistema es acorde con nuestra idiosincrasia? y ¿cuánto tiempo llevaría el cambio? No
debemos pasar por alto, además, que ese sistema de "componendas" entre el fiscal y el defensor, en
que se acusa al inculpado por un delito menos grave que el realmente cometido, si confiesa la
comisión de aquél, termina con el principio de la verdad material.
Por ello, sin abandonar las ideas anteriores y moviéndonos dentro de la esfera de nuestros
códigos procesales en vigor, advertimos que donde sí es menester la actualización, donde se advierte
el atraso de los citados códigos, es en la materia de la delincuencia organizada. Esta figura se
introduce en la legislación procesal a raíz de las reformas del 1º de enero de 1994, describiéndose en
el nivel de la ley procesal qué es delincuencia organizada. Ahora bien, independientemente de lo
técnico, o no, que resulta el describir en una ley adjetiva una figura delictiva, nos hace reflexionar que
ello no es suficiente para enfrentar tan trascendental problema que, al igual que en otros países, se
siente en el nuestro al haber alcanzado alarmantes niveles de incidencia.
Definitivamente el desarrollo que ha alcanzado el crimen organizado hace ver retrógada
nuestra legislación procesal penal, pues los avances en cuanto a los derechos fundamentales, que
constituyen un logro para el delincuente común, resultarían un obstáculo para la investigación en los
casos de crimen organizado. Los medios de prueba contemplados, su obtención, la falta de normas
secundarias permisivas respecto a la intervención del teléfono como medida cautelar real en la
investigación del delito, la carencia de un registro nacional computarizado y con red de identificación
administrativa de inculpados y de vehículos robados, la ausencia de lineamientos para la protección
de testigos y servidores públicos encargados de la procuración y administración de justicia, aunados a
la falta de personal capacitado para combatir el crimen organizado, constituyen verdaderos frenos a
una labor eficiente en esta materia; de ahí el éxito de los criminales organizados.
La necesidad de la creación de un sistema normativo que atienda debidamente el crimen
organizado, ya se ha planteado: se ha visto en la creación de una ley especial como la solución a este
problema; actualmente, esta ley, en su fase de anteproyecto creado por la Procuraduría General de la
República, se encuentra en el poder legislativo para su discusión.
No debe pasarse por alto que, en cuanto al crimen no organizado, existen delitos graves para
cuyo castigo (derecho correctivo) y erradicación de la impunidad (por fallas en la investigación o
durante el ejercicio de la jurisdicción) deben fortalecerse en los códigos procesales penales los
principios de impulso procesal y de oralidad.
También han de preverse normas permitan la intervención del teléfono y otros medios de
comunicación electrónica, así como la correspondencia, desde la averiguación previa, en casos que
realmente lo ameriten y cuya solicitud del Ministerio Público ante el juez deberá estar debidamente
fundada y motivada; el juzgador habrá de fijar un plazo suficiente para el estudio respectivo, que
también responda a las necesidades de la investigación (dicho plazo deberá fijarse también para el
cateo).
Deben establecerse, aunados a los tradicionales, medios de prueba que respondan a los
avances electrónicos, que en muchas ocasiones son utilizados como medios en los denominados
delitos de “cuello blanco”. Debe fortalecerse la prueba pericial y desarrollarse conforme los adelantos
tecnológicos y científicos en materia de criminalística.
Han de implementarse normas que faculten al Ministerio Público para no ejercitar acción penal
en delitos no graves, en los cuales por su menor importancia o mínima trascendencia social (delito de
bagatela), se pueda solucionar el conflicto por mediación o autocomposición.
En cuanto a materias reguladas en los códigos de procedimientos penales pero ineficaces,
observamos el trabajo en favor de la comunidad, el que, si bien constituye una pena sustitutiva de la
de prisión, no es aplicable al no existir las normas que regulen su ejecución, por lo que debe ponerse
atención a este problema. Aqui se incluyen otras más, a las que el legislador les ha dado un alcance
que no deben tener y que, por ello, deben ser objeto de modificación, como lo es el sobreseimiento.
1.1.
LA SITUACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
En el trabajo anterior nos ocupamos, con un enfoque general, de la situación de los derechos
humanos en México, situación que sigue prevaleciendo, como se refleja en graves sucesos que
agobian a nuestro país, los cuales no nos detendremos a analizar porque lo que aquí interesa es ver
la situación de los derechos humanos de quienes se ven sometidos a un proceso penal.
Es indudable el avance que, en las últimas dos décadas, ha mostrado nuestro sistema jurídico
en la creación de un marco de respeto de los derechos humanos de quienes son sujetos pasivos de
acción penal, al procurar, por un lado, evitar la innecesaria privación de la libertad y, por otro, eliminar
prácticas viciosas vulneradoras de esos derechos.
Nadie mejor para detallar esos avances que el Dr. Jorge Reyes Tayabas. Tomando parte del
texto de su ponencia presentada en el Foro de Consulta Popular sobre Procuración y Administración
de Justicia, en el Distrito Federal, el 25 de abril de 1995, exponemos lo siguiente:
“Para mencionar muy sucintamente algunos de esos avances, citaré que a partir de 1971, en
lo relativo a evitar o sustituir la pena de prisión, se han establecido reglas sobre las siguientes
materias: a) la remisión parcial de la pena de prisión a razón de un día por dos de trabajo; b) el
tratamiento preliberacional de sentenciados; c) la despenalización de algunas conductas; d) la
autorización a los jueces para prescindir de esa pena o sustituirla por medida de seguridad cuando el
autor del delito haya sufrido consecuencias graves en su persona, o presente senilidad, o precario
estado de salud, por lo cual sea notoriamente innecesaria e irracional su imposición; e) la ampliación
del tope para la procedencia de la suspensión condicional de la condena; f) la sustitución de la prisión
por trabajo en favor de la comunidad o semilibertad, por tratamiento en libertad o por multa; g) el
aumento de los casos en que se ha adoptado la fórmula de penas alternativas; h) el sobreseimiento
de averiguaciones previas o procesos en casos de delitos culposos, de daño en propiedad ajena o
lesiones de menor entidad, si se cubre la reparación del daño siempre que no se haya abandonado a
la víctima ni se haya actuado bajo el influjo de embriagantes, estupefacientes o psicotrópicos; i) la
adopción del requisito de querella en numerosos delitos; j) la admisión del perdón del ofendido aun
después de dictada sentencia condenatoria que haya quedado firme; k) la concesión de la libertad
provisional durante la averiguación previa; l) la mayor amplitud en cuanto a bases para la libertad bajo
protesta o con fiador personal, el pago en parcialidades de la caución para la libertad provisional, y m)
la ampliación de la procedencia de esa libertad en todos los delitos que no se califiquen como graves”.
“En cuanto a fórmulas para eliminar prácticas viciosas en el curso de los procedimientos
penales, se pueden citar las siguientes: a) la intervención de defensor desde el período de
averiguación previa; b) la invalidación de la confesión que no se emita ante el Ministerio Público o ante
el juez y con la presencia del defensor, y cuando haya signos de tortura o de incomunicación; c) la
prohibición de que se ejercite acción penal basada solamente en la confesión del inculpado; d) la
precisión de condiciones para que el Ministerio Público pueda ordenar una detención; g) el derecho de
los inculpados a la ampliación del plazo constitucional de 72 horas, y del plazo para la terminación de
los procesos, y h) la suplencia de la deficiencia de la queja en el juicio de amparo que se promueva
por un inculpado aun ante la ausencia de conceptos de violación o de agravios”.
1.2.
NORMATIVA VIGENTE INTERNACIONAL O CONSTITUCIONAL SOBRE DERECHOS
HUMANOS CON TRASCENDENCIA PROCESAL PENAL
Sin abordar el estudio relativo al ámbito internacional y a su base jurídica, entramos de lleno
a la normatividad vigente en el nivel internacional con repercusión procesal penal. Entre las más
trascendentales para el presente estudio tenemos:
1. Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y Belice sobre ejecución de
sentencias penales. Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 26 de enero de
1988.
2. Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos y la República de Bolivia sobre la
ejecución de sentencias penales. Publicado en el Diario Oficial de la Federación el
15 de mayo de 1986.
3. Tratado sobre la ejecución de sentencias penales suscrito por los Estados Unidos
Mexicanos y Canadá. Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 26 de marzo
de 1979.
4. Tratado suscrito entre los Estados Unidos Mexicanos y España sobre la ejecución
de sentencias penales. Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 8 de junio
de 1990.
5. Tratado sobre ejecución de sentencias penales suscrito con Panamá. Publicado en
el Diario Oficial de la Federación el 24 de julio de 1980.
6.Convención Interamericana sobre prueba e información acerca del derecho
extranjero. Publicada en Diario Oficial de la Federación el 29 de abril de 1983.
7. Tratado sobre la ejecución de sentencias penales celebrado con los Estados Unidos
de América. Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de noviembre de
1977.
El Noveno Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del
delincuente, que se celebró en El Cairo, Egipto, del 29 de abril al 8 de mayo de 1995, tuvo como
consecuencia el establecimiento de las siguientes recomendaciones que se orientan en cuatro
sentidos:
1. Cooperación internacional y asistencia técnica práctica para fortalecer el imperio de
la ley, promoción del programa de las Naciones Unidas en materia de prevención del
delito y justicia penal.
2. Medidas contra la delincuencia organizada y la delincuencia económica de ámbito
nacional y transnacional, y cometido del derecho penal en la protección del medio
ambiente: experiencias nacionales y cooperación internacional.
3. Sistemas de justicia penal y de policía: gestión y perfeccionamiento de la policía
y otros órganos encargados de hacer cumplir la ley; del Ministerio Público, de los
Tribunales y de los establecimientos penitenciarios y función de los abogados.
4. Estrategia para la prevención del delito, en particular de la delincuencia en zonas
urbanas y de la delincuencia juvenil y de carácter violento, incluida la cuestión de las
víctimas: evaluación y nuevas perspectivas.
México, como Estado miembro de la comunidad internacional, es decir, al formar parte de la
Organización de los Estados Americanos (OEA) y de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y
con base en la observancia, aceptación y cumplimiento de la convención de Viena sobre el derecho
de los tratados, se obliga a cumplir con los compromisos contraídos en la firma de todo documento
internacional. En este sentido, México reconoce las reglas establecidas por el derecho internacional,
directrices que son aceptadas universalmente.
1.2.1.
Normas, directrices e instrumentos internacionales en materia penal de las Naciones
Unidas:
1.
1.
Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos.
Declaración sobre la Protección de todas las formas contra la tortura y otros tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes.
1. Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley.
1. Salvaguardias para Garantizar la Protección de los Derechos de los condenados a
la pena de muerte.
1. Principios rectores en materia de Prevención del Delito y Justicia Penal en el
Contexto del Desarrollo y de un Nuevo Orden Económico Internacional.
1.
1.
1.
1.
1.
1.
1.
1.
1.
1.
1.
1.
1.
Acuerdo Modelo sobre el Traslado de Reclusos Extranjeros y Recomendaciones
sobre el Tratamiento de Reclusos Extranjeros.
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de
Menores.
Declaraciones sobre Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de
Delitos y del Abuso de Poder.
Reglas Mínimas sobre las medidas no Privativas de la Libertad.
Reglas para la Protección de los Menores privados de su Libertad.
Tratado Modelo de Extradición.
Tratado Modelo de Asistencia Recíproca en Asuntos Penales.
Tratado Modelo sobre la Remisión del Proceso en Materia Penal.
Tratado Modelo sobre el Traspaso de la Vigilancia de Delincuentes bajo Condena
Condicional o en Libertad Condicional.
Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura.
Principios Básicos sobre la Función de los Abogados.
Principios Básicos sobre la Función de los Fiscales.
Directrices para la prevención de la Delincuencia Juvenil.
En lo tocante a la normatividad constitucional con repercusión procesal penal, los derechos
humanos, denominados en nuestro régimen garantías individuales, se agrupan en las llamadas
garantías de seguridad jurídica, a las que pertenecen los artículos 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 y 23
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuyo análisis se realizó en el trabajo
anterior.
1.3.
PROTECCIÓN ESTATAL DE LOS DERECHOS HUMANOS AL MARGEN DE LA JUSTICIA
Y SU SIGNIFICADO PARA EL PROCESO PENAL
Si partimos de la comprensión de la palabra <justicia> como la aplicación de la ley general al
caso concreto resolviendo de fondo un asunto, entenderemos la protección estatal de los derechos
humanos al margen de la justicia como la creación de instituciones públicas sin funciones
jurisdiccionales, orientadas a la protección de los derechos humanos.
En nuestro país poseen competencia de este tipo: la Comisión de Derechos Humanos para el
Distrito Federal, las comisiones estatales de derechos humanos y la Comisión Nacional de Derechos
Humanos, creadas en su origen por decreto del Ejecutivo y posteriormente por ley.
Las resoluciones dictadas por estos organismos en el supuesto de fallar que en el caso
concreto sometido a su conocimiento se transgredieron los derechos humanos, no vinculan a la
autoridad responsable, no la obligan a devolver las cosas al estado en que se encontraban antes de
la violación. En otras palabras, carecen de efectos reparadores, en virtud de que tales comisiones
emiten simples recomendaciones, pues no cuentan con el imperio para hacerlas cumplir. Por ello, no
tienen un significado real en el proceso penal, pues en todo caso, solo influirían emotivamente en la
decisión del juez. Son resoluciones declarativas, de fuerza estrictamente moral.
1.4.
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y PROCESO PENAL. ESTADO
DOCTRINAL DE LA CUESTIÓN
Las experiencias vividas en nuestro país, como en muchos otros, han demostrado que las
declaraciones de los derechos fundamentales del hombre establecidas en la Constitución se reducen
a simples quimeras cuando no se prevén, a la par, los medios procesales que las hagan eficaces,
que les den realidad. Surgen así los denominados instrumentos procesales internos para la tutela de
los derechos humanos, que se definen como “el instrumento establecido por el ordenamiento jurídico
nacional, que por su carácter rápido y sencillo, puede hacerse valer eficazmente por los particulares
afectados, ante un organismo judicial ordinario o especializado, para la defensa de sus derechos
humanos establecidos en la carta fundamental”1.
De la anterior definición se deduce que el instrumento, garantía, medio o remedio procesal
de protección de los derechos humanos, no es cualquier medio de defensa jurídica, sino
únicamente la vía que se orienta a la efectiva realización de los derechos humanos consagrados en
la Constitución, características que en nuestra legislación corresponden al juicio de amparo (como
una de sus facetas).
En el estado actual de la doctrina, todavía no se logra erradicar esa antediluviana discusión
de que debe distinguirse entre los derechos fundamentales del ser humano consagrados en la
Constitución y la “garantía” de tales derechos, entendida como el instrumento procesal para hacer
efectiva su realización, toda vez que, no obstante diversas opiniones encontradas de juristas, se sigue
empleando en las leyes supremas y en doctrina el vocablo “garantías individuales” para aludir a los
derechos fundamentales.
También existen diferencias entre los conceptos, garantías o instrumento procesal de los
derechos humanos y las garantías de “seguridad jurídica” o derechos de “seguridad jurídica”, entre las
que se encuentran la garantía de defensa, la garantía del debido proceso, los derechos del acusado
en el proceso penal, la fundamentación en ley de los actos de autoridad, etc., en virtud de que, si bien
son instrumentos para lograr la efectividad de los otros derechos subjetivos públicos, su naturaleza es
sustantiva y no procesal.
Finalmente, en nuestro país no existe problema de distinción entre los medios de impugnación
ordinarios (la revocación, la apelación, la queja) y los extraordinarios (el juicio de amparo), en razón de
que esta figura jurídica fue creada específicamente para hacer efectivos los derechos fundamentales,
denominados en nuestra legislación “garantías individuales”, en tanto que los medios ordinarios de
impugnación se basan en la disconformidad en la violación de las leyes secundarias.
1
Fix Zamudio, Héctor, “Protección Procesal Interna de los Derechos Humanos en Latinoamérica y Europa
Continental”. México: UNAM, Facultad de Derecho, División de Estudios Superiores, 1971.
1.5.
EL REFLEJO, EN LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN, DEL PROCESO PENAL Y LA
PERSECUCIÓN PENAL
En el pasado, los jurisdicentes se distinguían por su aislamiento de la sociedad, pues se creía
que su función, basada eminentemente en la imparcialidad, los debía mantener alejados de todo
contacto con las partes procesales y con el resto de la sociedad. Esta mentalidad ha cambiado hoy:
los acontecimientos económicos, políticos y sociales suscitados en nuestro país y el reclamo de los
integrantes de la sociedad del derecho a la información, han hecho cotidiana noticia de los medios de
información masiva los procesos penales.
Las páginas de los periódicos exponen noticias respecto a sujetos sometidos a proceso, no
sólo en el país, sino en el extranjero. La concesión de libertad por falta de pruebas; el trato privilegiado
que reciben ciertas personas; las expresiones en contra del Poder Judicial, por parte del ahora
Presidente de la República2; los vínculos entre altos funcionarios y agentes de la Policía Judicial con
sujetos narcotraficantes; todo esto ha contribuido a formar la opinión compartida por la mayoría, de la
falta de conocimiento jurídico, lentitud y sobre todo corrupción en el proceso penal, en particular en su
fase inicial (la persecución penal, llevada a cabo por el Ministerio Público), con lo cual se afirma una
frase que se ha hecho conocida en el país, de que “el derecho penal es para los pobres”, toda vez
que el estatus político o económico de una persona llegó a ser, y, aunque en menor medida, continúa
siendo, razón para la impunidad.
Esta es la imagen que se refleja, en los medios de comunicación, del proceso penal en sí
mismo considerado y de la persecución penal, que en el dominio público representan dos mundos
confusos, pero pertenecientes a la vez a la administración de justicia, la cual es función de los
tribunales, a quienes se atribuye la impunidad por errores, en muchos casos, en la investigación, o por
fallas técnicas en el ejercicio de la acción.
Otro planteamiento que se debe dilucidar radica en si los medios de comunicación influyen en
el ánimo del juzgador y en las directrices del proceso. La respuesta que puede darse en este sentido,
sin una pretensión absoluta, es que no existe tal influencia, pues el juzgador resuelve apegado a la
ley, otras veces atento más a la justicia conforme la verdad. La influencia que los medios ejercen es
en lo humano, en la persona, no en lo legal, no en el juez; en lo que el medio de comunicación va a
publicitar en cuanto a su persona, no en cuanto a lo que debe decidir como juzgador.
2. EVOLUCIÓN DEL PROCESO PENAL
2.1.
EVOLUCIÓN DEL PROCESO PENAL DESDE LA INDEPENDENCIA
2.1.1.
Subsistencia y evolución de la estructura colonial. Evolución autónoma
Al examinar los antecedentes históricos del proceso penal mexicano, advertimos la
orientación, seguida por los estudiosos, de transformar la imagen del juez inquisidor en un tercero
imparcial.
2
El Dr. Ernesto Zedillo Ponce de León, en su campaña como candidato a la Presidencia de la República, señaló
que se avocaría a abatir la corrupción en la administración de justicia. En su primer año como jefe del Ejecutivo,
se efectuaron trascendentales reformas a la Constitución de la República y a la Ley Orgánica del Poder Judicial
Federal y local, que ya se habían propuesto en diversos foros por juristas y estudiosos de la materia. Estas
dieron lugar, entre otras creaciones, al Consejo de la Judicatura Federal y local, a la implantación de la carrera
judicial y cambios notables en la estructura del poder judicial, quedando la Suprema Corte como un órgano de
control eminentemente constitucional, al quitarle la función de legalidad. Se creó, además, la figura de la acción
constitucional. Otro cambio notable es que los tribunales unitarios de circuito, que antes solo eran competentes
para conocer del recurso de apelación, ahora pueden conocer del juicio de amparo indirecto.
Su posición suprema de investigador y juzgador, de la que lo había investido la ley, llevó a
las prisiones indefinidas, a los interrogatorios secretos, capciosos, con tendencias al tormento para la
obtención de confesiones.
Este concepto evoluciona en el siglo XVIII, al reflejarse en el derecho público los
pensamientos imperantes de la razón, la tolerancia y el humanitarismo. Tal desarrollo continúa
lentamente, pues aún en los albores del México independiente el procedimiento seguía siendo
escrito y secreto, reunía en la persona del juez las funciones de investigar y juzgar, a la vez que
fundamentaba sus resoluciones en las leyes de indias y en la novísima recopilación, pero con ideas
más humanistas. Ya existían leyes como la del 4 de septiembre de 1824, la del 16 de mayo de 1831,
la del 23 de mayo de 1837 y la del 18 de marzo de 1840, en las que se establecían los recursos de
denegada apelación, suplicación y nulidad. Estas leyes fueron derogadas por la del 23 de noviembre
de 1855; se dejaba vigente la del 31 de diciembre de 1852, que no era procesal, sino orgánica.
El 5 de enero de 1857 se expidió la ley para seguirles juicio a los participantes en los delitos
de homicidio, lesiones y vagancia. Dicha ley no modificó el procedimiento; sólo lo adoptó para esos
casos, tomando en cuenta la situación de inseguridad que envolvía el país a causa de la guerra.
Meses después, el 4 de mayo de 1857, la ley que regulaba el procedimiento civil para
el Distrito Federal previó, en el artículo 179, las visitas de cárceles. Así desde el inicio de la
independencia hasta 1880, prevaleció la legislación española, configurada por leyes para casos
especiales, como los ya citados, y las que se ocupaban de los salteadores de caminos, entre otras.
En la evolución del derecho procesal influyeron, como se indicó en un principio, las ideas de
los pensadores de ese tiempo. Se consagraron en las constituciones los derechos del gobernado,
como se señaló en el trabajo anterior; además se desarrollaron estudios sociológicos, biológicos
y antropológicos a la par con el derecho penal. Esto influyó en gran medida en la desaparición
del procedimiento netamente inquisitivo, para seguir la tendencia a establecer un procedimiento
que se inicia con la acusación de parte, con lo cual se sustituye la delación por la denuncia. Tal
desarrollo desembocó en el establecimiento, en 1869, del juicio por jurados, con tendencia a excluir
en definitiva la investigación secreta; ello significó un notable avance respecto de las desventajas del
procedimiento inquisitivo y sus nefastos efectos en los derechos humanos, aun cuando en la práctica
no tuvo gran difusión ni la aceptación debida.
El 15 de septiembre de 1880, se expidió el primer Código de Instrucción Criminal, que
implantó en los medios de confirmación tres requisitos: oralidad, publicidad y debates; esta innovación
la adoptó el Código de 1894, vigente del 6 de junio de ese año hasta el 4 de octubre de 1929, en que
fue derogado por el Código de Organización, Competencia y Procedimientos en Materia Penal para el
Distrito Federal, expedido en esa fecha; esta última legislación fue, a su vez, abrogada por el vigente
Código de Procedimientos para el Distrito Federal, del 26 de agosto de 1931.
En materia federal, el Código del 16 de diciembre de 1908, fue derogado por el vigente CFPP,
de fecha 26 de agosto de 19343. Ambos ordenamientos son paralelos en cuanto a la mixtura de los
sistemas inquisitivo y acusatorio que los orientan, y a la fecha han sufrido diversas reformas, como
observaremos en el desarrollo de los subsecuentes temas.
Una de las figuras esenciales del proceso penal es, indubitablemente, el Ministerio Público. De
ahí la importancia de detenernos en su particular evolución.
Durante la época colonial, la figura del fiscal se concebía como promotor de la justicia, por
lo que actuaba en nombre de la sociedad, sin que ostentara caracteres precisos como institución,
por falta de unidad e inspección, además de que existían lagunas en relación con la función de los
agentes.
3
Sobre la temática tratada se consultó: Briseño Sierra, Humberto. El Enjuiciamiento Penal Mexicano. México:
Editorial Trillas, 1985, pp: 128-130.
En las constituciones de Apatzingan de 1814, 1824 y 1836, se estableció la figura del fiscal
como integrante de la Suprema Corte; este fue fortalecido por las siete Leyes Constitucionales de
1836, que le otorgaron inamovilidad, a excepción que fuera enjuiciado ante el Congreso Federal.
Todavía la Constitución de 1857 contemplaba al fiscal con la misma categoría de ministro de
la Suprema Corte; además se implementó por vez primera en el derecho mexicano el nombramiento
de un Procurador General, cuyas funciones al igual que las del fiscal, se establecieron en el
Reglamento de la Suprema Corte de 29 de julio de 1862, conforme al cual el fiscal, entre otras
facultades, debía ser oído en las causas criminales. El Procurador General era oído en la Corte en los
casos que interesaren a la Hacienda Pública. En 1900, por disposición constitucional, el Procurador y
el Fiscal dejan de ser integrantes de la Corte, y la organización de la cual forman parte queda a cargo
de una ley especial, la primera Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, promulgada
el 16 de diciembre de 1908.
No obstante que en el Código de Instrucción de 1880 se dio un gran paso al implantarse los
principios procesales de oralidad y publicidad del debate, propios del sistema acusatorio, todavía
en 1910 en México no se concebía la institución del Ministerio Público como órgano encargado de
promover la acción penal; los jueces eran los encargados de llevar a cabo la averiguación previa,
es decir, tenían bajo su mando la función persecutoria, de ahí su nombre de jueces instructores o
pesquisidores. 4
El Congreso Constituyente reunido en Querétaro en 1917, después de plantear la necesidad
de restituir a los jueces la dignidad y respetabilidad propias de la magistratura y terminar con los
procedimientos atentatorios de los derechos de los imputados, propuso otorgar al Ministerio Público,
que entonces era un simple auxiliar de la judicatura, el ejercicio de la acción penal, la función de
investigar los delitos y perseguir a los delincuentes, a través de procedimientos no atentatorios ni
reprobables en contra de los imputados; así como la dirección o mando sobre la Policía Judicial,
quitándole a los presidentes municipales y a la policía común la posibilidad de aprehender a las
personas por simples sospechas.5
De ahí que, con razón, en México el origen del Ministerio Público se encuentre en la
Constitución de 1917, en la que este se establece con caracteres peculiares que lo distinguen como la
autoridad que tiene a su cargo la función persecutoria.
2.2.
REFORMAS DE LAS ÚLTIMAS DÉCADAS
Son notables los adelantos que denota nuestra legislación procesal en las últimas dos
décadas: unos tienden a garantizar la protección de los derechos humanos del inculpado; otros se
orientan a fortalecer la acción del Ministerio Público en el cumplimiento de su función persecutoria y a
afirmar, de este modo, la defensa de la sociedad en general y de la víctima y ofendido en lo particular.
3. EL DERECHO VIGENTE
3.1.
PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL
3.1.1.
Principio de oficialidad
Conforme al principio de oficialidad, la persecución penal se realiza por órganos del Estado.
Ello significa que la facultad de persecución de los hechos punibles no queda a decisión de la víctima
y ofendido, o de cualquier persona, sino de una autoridad competente.
4
5
Briseño Sierra, ob. cit. p. 97.
Briseño Sierra, ob. cit. pp. 97 y 98.
El principio en estudio se deriva de la ley, al preverse como norma en los artículos 21
constitucional, 113 en relación con el 2 y 3 del CFPP y 262 en relación con el 2 y 3 del CPPDF. De
estos se infiere la facultad exclusiva del Ministerio Público para “perseguir los delitos”, una vez que
haya tenido conocimiento de la comisión de un hecho punible, por llegar a él la noticia criminis,
mediante la denuncia.
Lo anterior implica que el procedimiento de averiguación previa sólo puede iniciarse respecto
de determinados hechos punibles de los cuales tenga noticia el Ministerio Público, con lo cual se
prohíbe investigar por pesquisas, es decir, respecto de la comisión de eventos delictivos en general.
De este principio se deriva, también, la trascendental cuestión de que no incumbe a la
víctima u ofendido la investigación del delito, pues el ejercicio de la acción penal sólo le concierne al
Ministerio Público, en tanto que aquella tiene la potestad de coadyuvar, no la obligación de integrar
la averiguación previa (art. 141 del CFPP). De ahí que su derecho de coadyuvar no conlleva la
investigación, sino el aporte de pruebas para demostrar la ejecución del hecho punible y la reparación
del daño.
La limitación al principio que nos ocupa, la encontramos en el requisito de procedibilidad
denominado querella, toda vez que, sin la comparecencia ante el Ministerio Público del sujeto que
personalmente ha resultado dañado por la comisión de un delito, (titular del bien jurídico) o de su
legítimo representante, no es posible la actuación de esta autoridad. No obstante, una vez que se ha
cumplido con este presupuesto de la persecución penal, los procedimientos para integrar la
preparación del ejercicio de la acción penal (averiguación previa), competen solo al Ministerio Público.
Por tanto, la querella en los delitos perseguidos a petición de parte, solo constituye el impulso
procesal del directamente ofendido para la realización de la investigación y persecución de los
delincuentes por parte de la autoridad persecutora.
3.1.2.
Principios inquisitivo y acusatorio
Carácter propio del principio acusatorio es la división de funciones entre Ministerio Público y
juez: aquel averigua, ejercita la acción y acusa, en tanto que este resuelve si el hecho sometido a su
conocimiento es delito o no, e impone la pena. Esta delimitación precisa de los papeles de estos
órganos del Estado, además de impedir la parcialidad del juez, evita que el inculpado sea un simple
objeto de un proceder inquisitivo por el juez, a quien debe cuidarse de combatir, sino un sujeto
procesal que actúa como contraparte del Ministerio Público, contra quien puede luchar abiertamente,
sin temor a la parcialidad del juzgador.
El principio acusatorio encuentra su fundamento legal en los artículos 21 constitucional; 1, 2, 4
y 134 del CFPP; y 1, 2 y 3 del CPPDF.
Asimismo, sus respectivas leyes orgánicas6 cuidan la separación entre Ministerio Público y
juez: el uno está supeditado al Procurador, el otro pertenece al Poder Judicial; ninguno tiene poder de
inspección ni vigilancia sobre el otro.
De ello se colige que el señorío de la acción penal lo tiene el Ministerio Público; su deber y
facultad es investigar los hechos y perseguir a los delincuentes con la ayuda de la Policía Judicial,
sobre quien tiene poder de dirección (arts. 21 constitucional, 3 del CFPP y 3 del CPPDF). La función
del juez, por su parte, consiste en la imposición de las penas, luego de resolver, en el proceso, si el
hecho por el que acusó el Ministerio Público es delito.
6
Ley orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley Orgánica de la Procuraduría General de
Justicia del Distrito Federal, Ley Orgánica del Poder Judicial Federal y las respectivas leyes orgánicas de los
tribunales locales.
Luego entonces el otro carácter que distingue al principio acusatorio es el de que toda
actividad judicial presupone una acusación, lo que está vinculado, no con la parcialidad del juez, sino
con la seguridad jurídica del inculpado. Por tanto, únicamente los hechos punibles que constan en el
ejercicio de la acción y que constituyen la materia del proceso (fijación de la litis), son objeto de las
fases subsecuentes a la resolución constitucional (auto de formal prisión con restricción de la libertad
o sin ella, denominado de sujeción a proceso), son materia de la resolución definitiva (sentencia).
El imputado edificará su defensa sobre el ejercicio de la acción y la resolución constitucional
dictada por el juez. La resolución definitiva debe dictarse sobre la materia del proceso; en el caso de
que en la secuela del proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue,
será necesario un nuevo ejercicio de la acción penal, sin perjuicio de que después pueda decretarse la
acumulación si fuere procedente (artículo 19, párrafo segundo de la Constitución).
Se dice que en el proceso penal mexicano predomina el principio acusatorio, pero que aún
existen reminiscencias del inquisitivo, pues la ley prevé la facultad discrecional del juez de ordenar de
oficio el desahogo de las pruebas que a su juicio considere necesarias para mejor proveer (artículos
150 del CFPP, y 314, párrafo cuarto, del CPPDF), y va más allá, al otorgarle “la acción más amplia
para emplear los medios de investigación que estime conducentes, aunque no sea de los que
menciona la ley, siempre que no sean contrarios a derecho”, a fin de comprobar los elementos del tipo
y la responsabilidad penal del inculpado (artículos 180 del CFPP y 124 del CPPDF).
Lo anterior acarrea diversas e importantes consecuencias de derecho. Así, el juez puede
investigar, y no únicamente conformarse con lo que las partes someten a su conocimiento. Además,
no está vinculado a las peticiones formuladas por las partes en relación con el ofrecimiento de
pruebas, pues tiene el mismo derecho sobre la prueba; de tal modo, puede citar a testigos
trascendentes para su decisión que no hayan sido señalados por las partes, aun cuando estas se
opongan, ya que su actuación se orienta a la búsqueda de la verdad histórica del hecho, a la verdad
material y no sólo a la verdad formal que las partes pretenden por lo general presentar, con sus
pruebas y actos en el proceso.
De ahí que la búsqueda de la verdad material no afecta la imparcialidad del juez, para la
aplicación de una sentencia justa.
3.1.3.
Principios de legalidad y de oportunidad
Se parte de la base de los anteriores principios –que plantean la persecución de los delitos a
cargo de un órgano del Estado, el Ministerio Público (principio de oficialidad) y la separación entre la
autoridad que lleva a cabo la investigación y la que juzga (principio acusatorio) para fundamentar el
principio de legalidad. Conforme a este, es deber jurídico de la autoridad persecutora, desarrollar la
investigación hasta encontrar la verdad formal, es decir, hasta aclarar si los hechos sometidos a su
conocimiento por el denunciante o querellante se ejecutaron en la realidad y si se adecuan a un tipo
penal, y en su caso, promover la acción ante el juez. Esto es garantía de que los hechos punibles
sean conocidos por la autoridad judicial y juzgados 7.
El principio de legalidad se norma por los artículos 3, fracciones I y II, 4 y 286, párrafo primero,
del CPPDF; 2, 123, 134 y 135, párrafo primero, del CFPP.
La trascendencia jurídica del principio de legalidad se refleja en el artículo 21, párrafo cuarto,
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que prevé la posibilidad de impugnar por
vía jurisdiccional las resoluciones de no ejercicio de la acción penal. De establecerse en la ley
secundaria las normas que regulen el procedimiento respectivo, tal disposición tendrá, sin duda, un
gran significado en la lucha contra la impunidad, pues proporciona al ofendido la potestad de influir
sobre el procedimiento penal, al acudir ante la autoridad judicial competente, la cual decidirá si existen
o no los elementos exigidos para ejercitar la acción, de acuerdo con los artículos 168 del CFPP ó 122
7
Baumann, ob. cit., p. 76.
del Código del Distrito; en caso positivo, el Ministerio Público se verá obligado a promover la acción
ante los tribunales.
En lo tocante al principio de oportunidad -el cual se orienta por el de la razón procesal y
constituye, en algunas legislaciones, una limitación al principio de legalidad-, no es seguido por
los códigos procesales mexicanos, dado que, una vez que el Ministerio Público tiene conocimiento
del hecho punible, se halla en el deber de investigar y, si es del caso, ejercitar la acción ante los
tribunales, para lo cual no constituyen excepción la no gravedad del delito, ni su mínima importancia o
repercusión social o individual. Las causas de no ejercicio de la acción están expresamente señaladas
en la ley, en los artículos 137 del CFPP y 3 bis del CPPDF.
En este punto es pertinente discutir la interpretación que debe darse al artículo 138
bis, párrafo segundo, del CFPP, que establece: “También se sobreseerán los procedimientos
concernientes a delitos culposos que sólo produzcan daño en propiedad ajena y o lesiones de los
comprendidos en los artículos 289 y 290 del Código Penal, si se cubre la reparación del daño causado
a la víctima u ofendido y el inculpado no haya abandonado aquéllas ni haya actuado hallándose en
estado de ebriedad o bajo el efecto de estupefacientes o psicotrópicos...”.
Si partimos de la base de que la ley emplea el vocablo “procedimiento” y, en cambio, en el
párrafo inicial habla de “proceso”, podría considerarse, tomando en cuenta la connotación que la
mayoría le da a estos términos, que el CFPP prevé el sobreseimiento de la averiguación previa en
estos casos, y como corolario admite el principio de oportunidad por la levedad del delito culposo.
Pero, en cambio, si tomamos en consideración que el mismo ordenamiento en su artículo 298,
penúltimo párrafo, establece expresamente que siempre será el juez quien decida si procede o no el
sobreseimiento, y la fracción segunda del citado artículo establece que procederá el sobreseimiento
cuando el Ministerio Público lo solicite en los casos del artículo 138, no cabe otra conclusión que
la de que, aun cuando en estos supuestos el indiciado repare el daño y concurran en él los demás
requisitos señalados en la última norma indicada, el Ministerio Público ejercitará la acción penal y,
una vez resuelta la situación jurídica del imputado, solicitará al juez que sobresea el asunto. Esto
acarrea que la actuación del juez se torne vana, por lo que para evitar esta inutilidad de la actuación
judicial, debe preverse en la ley procesal el principio de oportunidad en los delitos leves y de poca
trascendencia social, con lo cual se facultaría al Ministerio Público para no ejercitar la acción penal en
los supuestos de reparación del daño en delitos culposos de daño en propiedad ajena y lesiones leves
a las que se refiere el invocado precepto.
3.1.4.
Principio de publicidad y oralidad
El sistema seguido en México es híbrido, entre oral y escrito. El principio de oralidad
(expresión verbal de los sujetos procesales en sus interrelaciones) rige para el debate.
La ley (artículos 86 del CFPP y 69 del CPPDF) señala que, en las audiencias, el inculpado
podrá defenderse por sí o por su defensor; el Ministerio Público podrá replicar cuantas veces quiera,
y la defensa podrá contestar en cada caso. Si el acusado tuviere varios defensores, no se oirá más
que a uno de ellos cada vez que toque hablar a la defensa; cuando intervinieren varios agentes del
Ministerio Público, se oirá a uno de ellos cada vez que corresponda intervenir al Ministerio Público.
Antes de cerrarse el debate, el funcionario que presida la audiencia preguntará al inculpado si quiere
hacer uso de la palabra, y se la concederá en caso afirmativo.
Este principio, en consecuencia, norma también una de las fases del proceso, a la que se
considera, junto con la anterior, una de las más trascendentales, pero que en la práctica de nuestro
derecho procesal penal, es a la que menos importancia se le da. Nos referimos a la denominada, en
doctrina, “fase del juicio”, esto es, la audiencia de vista (en el proceso ordinario). En ella -conforme a
los artículos 306 y 87, párrafo segundo, del CFPP; y 328 del CPPDF- el juez oirá los alegatos de las
partes, y se prevé la posibilidad de repetir las diligencias de pruebas practicadas durante la
instrucción, previa solicitud de aquellas. Esto constituye indudablemente una oportunidad de defensa
para el acusado, pues tiene el uso de la palabra para atacar los fundamentos de la acusación, o tomar
en consideración algo que hubiere pasado por alto y no hubiere combatido en sus conclusiones,
pudiendo inclusive modificar estas o retirarlas; por su parte, el Ministerio Público puede reafirmar su
acusación en sus alegatos, pero no tiene la posibilidad de cambiar lo dicho en sus conclusiones, salvo
por causas supervinientes y en beneficio del acusado (artículos 319 del CPPDF y 306 del CFPP).
Si se le diera la importancia debida, el juez ponderaría, al dictar sentencia, lo que fue objeto
de los alegatos, pero desafortunadamente las partes han dejado en el olvido esta fase eminentemente
oral del proceso penal.
En la declaración preparatoria predomina el principio de oralidad pues, aunque la ley le da
opción al inculpado de que la rinda por escrito (art. 155 del CFPP), obliga al juez (art. 295 del CPPDF;
154, párrafo final, del CPPDF) y otorga a su defensor y a la contraparte el derecho a interrogarlo
(artículos 292 del CPPDF; 156 del CFPP), salvo que ejerza su derecho a no declarar o sólo contestar
a su defensor. Si desea contestar, el juez podrá disponer que las preguntas se hagan por su conducto
y podrá desechar las que juzgue inconducentes.
Pero además del principio de oralidad que norma dichas actuaciones, existe la forma escrita,
ya que la ley prevé ciertas formalidades en las actuaciones (arts. 17, 18, 19 y 22 del CFPP; 12, 13 y
14 del CPPDF). Toda declaración de testigo, toda inspección ministerial o judicial y todo resultado de
una discusión pericial, deberán hacerse constar en el acta (artículos 250, 209 y 236 del CFPP; 208,
141 y 170 del CPDF).
Lo mismo sucede en el procedimiento de averiguación previa, en el cual las diligencias
practicadas deberán constar en el acta respectiva (artículos 124, 125 y 127 del CFPP; 276, 277, 278,
279 y 284 del CPPDF).
Existen otros actos procesales, que por su importancia, no sólo deben constar en el
expediente, sino reunir determinados requisitos de fondo y forma; por ejemplo, el ejercicio de la acción
penal (arts. 68 del CFPP y 122 del CPPDF), el auto de formal prisión con restricción de la libertad o
sin ella (auto de sujeción a proceso; arts. 96, 161 y 162 del CFPP; 72 y 297 del CPPDF). La forma
sirve en estos para la seguridad jurídica del inculpado, pues debe conocer la imputación en toda su
extensión (incluyendo las modalidades) para estar en posibilidad de erigir su defensa.
Las conclusiones del Ministerio Público en el proceso ordinario, además de que existe
disposición expresa respecto de su presentación por escrito (artículos 317 del CPPDF y 296 del
CFPP), deben reunir determinados elementos, según los artículos 292 y 293 del CFPP, y 316 y 317
del CPPDF. Las mismas formalidades deben revestir las conclusiones ministeriales en el proceso
sumario, y si se presentan verbalmente deben constar en el acta (art. 308 del CFPP).
Las sentencias, según los artículos 95 del CFPP y 72 y 74 del CPPDF, deberán ser dictadas
con sujeción al contenido (requisito de forma y fondo) establecido en los citados preceptos.
Y, más aún, existen actos que, de no efectuarse conforme a las formalidades legales, serán
nulos; entre estos se mencionan los cateos y las notificaciones.
Las normas relativas al principio de publicidad se encuentran en los artículos 86, 89 y 153
del CFPP y 59 del CPPDF. De acuerd con estos, las audiencias serán públicas; en ellas el inculpado
podrá defenderse por sí o por su defensor; y el Ministerio Público podrá alegar cuantas veces quiera,
en tanto que la defensa podrá contestar en cada caso. De ello se infiere que la publicidad del proceso
penal se refiere a las fases de instrucción y de juicio, aunque nada impide que sea público el
pronunciamiento del auto constitucional y de la sentencia.
Sobre esta base legal, tal principio rige eminentemente para el debate y para el juicio, debido
a que se desarrollan en una audiencia (audiencia de vista o audiencia principal, según se trate de
proceso ordinario o sumario), así como para la diligencia de declaración preparatoria. La actividad
llevada a cabo por el Ministerio Público durante la fase de preparación de la acción penal
(procedimiento de averiguación), no es pública (art. 16, párrafo segundo, del CFPP); tampoco son
públicos ciertos actos judiciales, como la fijación de términos o plazos, designación de peritos, porque
el que lo fueran implicaría su notificación, lo cual retardaría el proceso.
La publicidad del proceso da injerencia a los medios de comunicación (radio, televisión y
prensa), los cuales obedecen más al interés del público de estar informado, que a la protección del
acusado. Sin embargo, consideramos que, en los casos en que el inculpado solicite al juez que se
impida la asistencia del personal asignado por los medios de comunicación, no deberá permitírseles
estar presentes en el desarrollo de las audiencias.
Las excepciones al principio de publicidad se centran en la afectación de la moral, las
buenas costumbres, el orden, el respeto al tribunal y a los presentes, la comunicación con el
procesado; esta norma rige tanto para el público asistente como para los medios de comunicación
(arts. 59, párrafo segundo, 60, 62, 63 y 64 del CPPDF). El CFPP (artículos 89, párrafo tercero, y 91 y
92) solo hace referencia al mal comportamiento del inculpado o de la defensa, no así de los demás
asistentes; aquí hay una laguna que debe ser colmada, al igual que los casos de comportamiento
inadecuado del Ministerio Público.
3.1.5.
Principio de audiencia a las partes
Este principio implica que en los procedimientos penales, el inculpado debe ejercitar su
derecho de defensa y ser oído siempre. Esta garantía es un derecho fundamental que se contempla
en el nivel de la Ley Suprema (art. 14, segundo párrafo; y 20, fracciones III, IV, V, VII y IX) y también
de la Ley Procesal Penal (arts. 128 y 154 del CFPP; 69, párrafo segundo, del CPPDF).
El derecho de asistencia brinda, asimismo, la seguridad de que el inculpado se enterará
oportunamente de lo acontecido en su contra y tendrá la posibilidad de preparar su defensa.
Estos derechos los tiene el inculpado desde el inicio del procedimiento de averiguación previa
(artículo 20 fracción X, párrafo cuarto constitucional). Por ello es criticable que la ley procesal
secundaria prevea que las audiencias podrán celebrarse sin la asistencia del inculpado, como un
proceso en rebeldía: contumacia (conforme los artículos 87 del CFPP; y 59, párrafo tercero, del
CPPDF).
Otras derivaciones del principio que nos ocupa, se observan en cuanto a que el Ministerio
Público y el o los coadyuvantes tienen también el derecho a ser oídos por el juez (arts. 86, párrafo
segundo; 141, párrafo final, del CFPP; y 70 del CPPDF).
3.1.6.
Principio de inmediación
La necesidad de que el juez tenga contacto inmediato con los sucesos del proceso, dio origen
al principio de inmediación.8
El deber de asistencia del inculpado se deriva de la ley procesal, pero sólo se constriñe a
determinadas fases del proceso: la declaración preparatoria y la audiencia de vista o principal. En la
instrucción no tiene el deber de asistencia, ya que la ley preceptúa que las audiencias se llevarán a
cabo concurran o no las partes, salvo el Ministerio Público, que no podrá dejar de asistir (arts. 87,
párrafo primero, del CFPP; y 59, párrafo tercero, del CPPDF). El proceso penal crea consecuencias
jurídicas de gran trascendencia, por lo cual no puede concebirse la ausencia del inculpado en alguno
de los procedimientos; esto lo comprenden los jueces, quienes generalmente no llevan a cabo las
audiencias si aquel no está presente.
8
Baumann, ob. cit., p. 77.
El artículo 91 del CFPP y el 63 del CPPDF prevén que si el inculpado altera el orden en una
audiencia, se le apercibirá de que si insiste en su actitud se tendrá por renunciado su derecho a estar
presente; si continúa en su actitud, se le mandará retirar del lugar y proseguirá la audiencia con su
defensor. Esta excepción a la inmediación se origina en la necesidad de impedir que el inculpado
imposibilite, con su comportamiento grosero, la substanciación de la audiencia; se exige, en este
caso, la presencia del defensor, quien representará al imputado para todos los efectos (contumacia).
En cuanto al deber de asistencia del Ministerio Público, este es coetáneo a su derecho de
asistencia, es decir, debe estar presente durante el desarrollo de todo el proceso; para él no está
prevista la expulsión de las audiencias ni las medidas policiales. Si el agente del Ministerio Público
perturbara el orden, injuriara u ofendiera a alguna persona presente en la audiencia, se dará vista al
Procurador de Justicia (art. 64 del CPPDF). El CFPP no contiene norma expresa al respecto; aquí
existe otra laguna que debe ser colmada.
Por la inmediación de las relaciones entre los participantes del proceso (sujetos procesales),
se requiere la presencia del juez, en forma ininterrumpida, durante las audiencias, porque sin duda
alguna la impresión inmediata del juez respecto del desahogo de las pruebas podría ser determinante
al resolver en definitiva.
Este criterio pareciera que es adoptado en el CPPDF ya que en relación con los procesos
sumarios, establece que en la denominada audiencia principal se desahogan pruebas, se formulan
conclusiones verbales y el juez podrá dictar sentencia en la misma audiencia, la que se desarrollará
en un mismo día en forma ininterrumpida, salvo que se suspenda porque no se terminó el desahogo
de pruebas, caso en el cual se citará para continuarla al día siguiente o a los tres días (artículos 308 y
311).
Sin embargo, esta ley procesal rompe con el principio de inmediación al preceptuar, en el
artículo 30, párrafo segundo, que en los casos de urgencia, el juez podrá comisionar a sus secretarios
para que tomen las declaraciones de testigos determinados expresamente; como consecuencia de
ello, el juez ya no tendrá una impresión clara, directa y libre sobre los testimonios recabados, pues
parte de la frialdad de las actas.
Contrariamente, el CFPP exige la presencia del juez durante el proceso: él debe presidir los
actos de prueba y recibir por sí mismo las declaraciones (artículo 16, párrafo tercero). (Al respecto es
importante aclarar que, si bien el CFPP, al establecer la obligación del juez de presidir las audiencias,
emplea el vocablo “tribunales”, y no el término “juez”, es porque alude en general a los jueces de
primera y segunda instancia, lo que se desprende de la interpretación sistemática de esta ley.)
No obstante que la ley prevé que el juez sea quien presida las audiencias y tome por sí
mismo las declaraciones, en la práctica, tanto en el orden común como en el federal, quien tiene
la dirección de tales actos es el secretario de acuerdos; por excepción, cuando se trata de asuntos
relevantes lo hacen los jueces, y sólo algunos están presentes en la audiencia y en las diligencias
de declaración preparatoria. Tal situación nos lleva a concluir que de hecho se minimiza el principio
de inmediación.
La inmediación de la recepción de la prueba requiere no tan sólo la impresión directa del
medio de prueba, sino un órgano de prueba más directo para cumplir con las razones de ser del
principio (impresión clara y directa, obtención de la verdad, posibilidad de defensa)9, pues sólo así
los sujetos procesales pueden tener pensamientos más precisos sobre el proceso.
De ahí que la ley prevea que los testigos declaren de viva voz, sin que les sea permitido leer
las respuestas que tengan escritas (art. 249 del CFPP y 207 del CPPDF), y señale como requisito
para valorar la declaración del testigo, que este conozca el hecho por sí mismo y no por inducciones
ni referencias de otro (art. 289, fracción III, del CFPP; y 255, fracción IV, del CPPDF).
9
Baumann, ob. cit., pp. 96 y 99
Comprendida, entonces, la instrucción y el juicio como diálogo, como debate, como lo que da
vida a la inmediación, nos encontramos con un obstáculo a esta en los casos en que las personas
no hablen o no entiendan el idioma castellano. La ley resuelve esta traba con la figura del traductor,
quien deberá traducir fielmente las preguntas y contestaciones, es decir, tal cual fueron expresadas
y no solo interpretarlas, esto es exponer como él lo entendió (artículos 28 y 87 en relación con el
124-bis del CFPP; y 59, párrafo quinto, y 183 del CPPDF).
Igual problemática encierra el caso de personas sordomudas, a quienes se les asignará a
una persona que entienda y maneje esa forma de comunicación o lenguaje (art. 28 del CFPP).
3.1.7.
Principio de impulso oficial, formas de evitar dilaciones indebidas
El principio de impulso oficial va más allá del principio de oficialidad, pues no sólo prevé que la
persecución del delito sea de oficio, sino que postula que todo el procedimiento se lleva a cabo de
oficio, sin que sea indispensable una especial colaboración del inculpado.
Nuestra legislación procesal penal se guía por el impulso oficial. Las citaciones de órganos
de prueba y notificaciones quedan a cargo del juzgado (secretario, actuario, oficial judicial), de
conformidad con los artículos 74, párrafo segundo; 75, fracción V; 78; 80; 83; 84; 104; 105 y 107 del
CFPP; así como el 82, párrafo segundo; 83 y 86 del CPPDF. Mas aún, el juez puede allegarse, de
oficio, de todas las pruebas necesarias para encontrar la verdad histórica del hecho, ordenar la
práctica de diligencias y el desahogo de pruebas conducentes (artículos 124 del CPPDF y 180 del
CFPP).
La brevedad del proceso penal es de tal trascendencia para el Estado como para el
procesado, que se consagra como garantía en diversos tratados internacionales y en las Leyes
Supremas. Así el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece
el derecho de toda persona a que se le administre justicia de manera pronta, completa e imparcial; y
el artículo 20, fracción VIII, prevé como derecho humano de todo inculpado en el proceso penal, el
derecho a ser juzgado antes de cuatro meses si se trata de delitos cuya pena máxima no exceda de
dos años de prisión, y antes de un año si la pena excediera de ese tiempo.
Los términos fijos y claros que señala nuestra Carta Magna dan una idea nítida de la
importancia en nuestro derecho de la garantía de brevedad, que solo puede ser obviada por otra de
calidad superior, como lo es la garantía de defensa, en los casos en que el inculpado renuncie a los
plazos que le concede la ley, en pro de este último derecho.
De ahí que la legislación procesal secundaria faculte a los jueces para dictar de oficio los
trámites y providencias encaminados al logro de la prontitud en la administración de justicia
(artículos 37 del CPPDF y 41 del CFPP), así como a eliminar obstáculos que impliquen dilaciones
indebidas, al otorgarles la potestad de rechazar de plano, sin substanciación alguna, los incidentes,
recursos o promociones notoriamente frívolos e improcedentes (artículo 41, párrafo segundo del
CFPP). Así también coloca en sus manos ciertos instrumentos para hacer cumplir sus
determinaciones, como lo son las correcciones disciplinarias y los medios de apremio (artículos 42 y
44 del CFPP, 31 y 33 del CPPDF).
En cuanto a las partes, la ley les confiere la opción de solicitar la orientación del tribunal
sobre cómputos, plazos, promoción y desahogo de pruebas y otras cuestiones que aseguren la
debida marcha del proceso y persigan como finalidad cumplir con la prontitud de la justicia (artículo
41, parte segunda, del CFPP).
Por otra parte, al reparar en la realidad del proceso penal en México observamos que,
dejando intacta la fase probatoria, pues los plazos legales son apenas suficientes para una
adecuada defensa (puede exponerse, sin exagerar, que en relación con el proceso sumario del
orden común, ni siquiera pueden considerarse suficientes para una adecuada defensa, por lo que no
son respetados en la práctica), debe ponerse atención en las fases de presentación de conclusiones
y dictado de la sentencia, que es donde pueden encontrarse los medios de acelerar el proceso; para
tal fin debe imponerse, en el juicio ordinario, la formulación de conclusiones verbales en audiencia,
luego de agotarse el desahogo de todas las pruebas, así como el dictado de la sentencia por el juez
en la misma audiencia.10
3.1.8.
10
Proceso con las debidas garantías
Zamora Pierce, Jesús. Propuestas al Plan Nacional de Desarrollo 1995-2000, Foro de Consulta Popular, 25 de
abril de 1995.
El principio del debido proceso es, sin duda, el más relevante en el proceso penal, pues en
él se encierra el trascendental derecho de audiencia.
El derecho a ser oído y vencido en juicio, denominado garantía de audiencia, encierra los
siguientes derechos fundamentales: a ser llamado a juicio, a ser informado de las pretensiones en
su contra en todos sus alcances y consecuencias jurídicas, a imponerse de todas las actuaciones, a
ser asistido por un defensor en todos los actos del proceso, a ofrecer pruebas y a alegar. Esto
constituye esencialmente el debido proceso legal y encuentra su fundamento en los artículos 14, 16
y 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
3.2.
TRIBUNALES PENALES
Los tribunales en el proceso penal son instituciones estatales a quienes pertenece
exclusivamente la jurisdicción, que significa la dirección del proceso por antonomasia, esto es, la
dirección de la parte del proceso que se inicia una vez que el Ministerio Público ha ejercitado la
acción penal. Por ello los jueces son sujetos de decisión, que en las relaciones jurídicas en las
que el proceso se desenvuelve son, al lado de las partes (Ministerio Público, defensor, imputado o
inculpado), aun cuando en un plano distinto, los principales sujetos procesales.
Resaltamos los cambios experimentados por el Poder Judicial Federal en su estructura y
competencia a raíz de las reformas publicadas en el Diario Oficial, que originaron el implantamiento
de una Suprema Corte de Justicia como órgano de control eminentemente constitucional, al quitarle
la función de legalidad. Ahora es competencia exclusiva de los Tribunales Colegiados de Circuito
conocer del juicio de amparo directo. Actualmente poseen competencia los Tribunales Unitarios de
Circuito para conocer del juicio de amparo indirecto, competencia que antes solo tenían los jueces
de distrito. Se creó el Consejo de la Judicatura Federal, que tiene a su cargo la administración
y vigilancia en cuanto a disciplina, del Poder Judicial Federal, con excepción de la Corte, quien
administra y vigila a su personal.
Otra innovación es el establecimiento (en el artículo 105, fracción II, de la Constitución) de
las acciones de inconstitucionalidad, que tienen por objeto plantear la posible contradicción entre
una ley de carácter general y la Constitución. Tales acciones pueden ejercitarse dentro de 30 días
naturales a partir del día en que fue publicada la ley que se impugna. Los facultados para ejercitarla
son: los integrantes de la Cámara de Diputados; los de la Cámara de Senadores en una mayoría
calificada del 33%, tratándose de leyes federales y del Distrito Federal; el Procurador General de la
República en cuanto a estas mismas leyes; una mayoría calificada del 33% de los integrantes de
las legislaturas locales, en contra de leyes emitidas por el Congreso del Estado respectivo; y una
mayoría calificada del 33% de los miembros de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal,
en contra de leyes expedidas por esta Asamblea.
En nuestra legislación, a diferencia de otras como la italiana y la alemana, los tribunales
penales están a cargo solo de jueces profesionales; en su organización no se admite jueces legos o
laicos.
En ese orden de ideas, la tarea primordial del juez consiste en comprender la realidad, para
lo cual debe tener un conocimiento profundo de los sucesos del proceso, ante todo del inculpado
como individuo, pues sólo así podrá entender el entorno del hecho e impartir justicia.
Por otra parte, la jurisdicción no es infinita ni omnímoda: encuentra su límite en la
competencia, a la que se define como ámbito dentro del cual se puede ejercer la “actividad judicial
que se vincula directamente con el accionar de las partes”11.
La competencia se ha dividido en objetiva y subjetiva.
11
Briseño Sierra, Humberto. ob cit., p. 44.
La primera es la capacidad del juez para conocer de un proceso, en razón de su objeto; así,
se habla de competencia por materia, por territorio, o en razón de la conexión, la persona, la función,
el grado y el turno.
La capacidad subjetiva que guarda relación con la persona del juez, se ha clasificado en
concreta y abstracta. La abstracta tiene que ver con la reunión de los requisitos que la ley exige
para ocupar el cargo. La concreta consiste en la conducta imparcial y desinteresada del juez en el
proceso. De carecer de uno u otro principio, debe acudirse a la excusa o a la recusación.
La excusa consiste en la incapacidad legal del juez para conocer o seguir conociendo de
un caso sobre el cual se ha invocado su jurisdicción, por concurrir situaciones que podrían afectar
su serenidad. Ello en cuanto concierne al jurisdicente; pero la excusa no sólo se da legalmente
en relación con este, sino también con el Ministerio Público, los jurados y el defensor de oficio. La
ley establece las causas de excusa de todos los mencionados, excepto del Ministerio Público. En
lo tocante a los jueces, magistrados y secretarios de los tribunales, las causas de excusa son las
mismas que las de la recusación (artículos 511, 512, 513, 514, 515 y 516 del CPPDF).
Las excusas y las recusaciones se tramitan a través de un incidente cuyo procedimiento se
regula en los artículos 444 a 467 del CFPP y 511 a 531 del CPPDF.
En el procedimiento penal mexicano solo son admisibles las recusaciones con causa.
La recusación procede cuando el juez o magistrado, a pesar de tener algún impedimento, no se
excusa de conocer el asunto. Puede interponerse en cualquier tiempo hasta antes de que se dicte la
sentencia definitiva, o antes de la audiencia de vista si el recusado es un juez de alzada. Las causas
de recusación se encuentran reguladas en el artículo 522 del CPPDF.
3.3.
PARTES
3.3.1.
Fiscalía y órganos de auxilio
A nuestro entender, el tema correspondiente al Ministerio Público debe ser abordado desde
tres enfoques: su misión constitucional, su configuración en la ley secundaria y su realidad.
La misión constitucional fundamental del Ministerio Público desde el Constituyente de 1917
(que le dio características propias, para algunos origen), es y sigue siendo la “persecución de los
delitos”. En efecto, de la interpretación literal del artículo 21 constitucional, el Ministerio Público
ejercita, con exclusión de cualquier otro órgano del Estado o particular, sea ofendido o no por el delito,
la función persecutoria. Esta comprende: la investigación del delito, la persecución del delincuente, el
ejercicio de la acción penal12 y la subsecuente prosecución penal; además de otras funciones
trascendentales, como son la promoción y vigilancia del orden constitucional, sin pasar por alto su
presencia en los procesos civiles, familiares y administrativos.
A partir de las recientes reformas a nuestra Ley Suprema, se le otorga una función
exclusivamente federal: la representación de la federación. Con fundamento en el artículo 102 de la
invocada ley y en virtud de las últimas reformas a esta (diciembre de 1994), es facultad no delegable
del procurador general de la República ejercer la acción de inconstitucionalidad e intervenir en las
controversias constitucionales a que se refiere el artículo 105. De ahí que actualmente se hable de la
“nueva misión constitucional” del procurador general de la República.
En relación con el perfil que le da la legislación procesal penal, no es un ser frío y abstracto
que sólo pretende la sanción del acusado, sino un verdadero representante social que busca la
verdad histórica del hecho. Tan es así que debe promover el sobreseimiento y la libertad absoluta del
inculpado cuando durante el proceso aparezca: que la conducta o el hecho no son constitutivos del
delito conforme al tipo; que el inculpado no es autor o partícipe en el delito que se persigue; que la
12
Arilla Bas, Fernando. El Procedimiento Penal en México, México: Ed. Kratos, S.A. de C.V.,1992, p. 27.
pretensión punitiva está legalmente extinguida, o por existir en favor del inculpado un aspecto
negativo del delito (art. 138, párrafo primero, del CFPP).
Norma semejante contiene el CPPDF, al establecer, en el artículo 6 en relación con el
artículo 3, fracción VII, el deber del Ministerio Público de solicitar al juez la libertad (no prevé el
sobreseimiento) del procesado en los siguientes supuestos: inexistencia del delito; extinción de la
acción penal por prescripción, perdón, consentimiento del ofendido o amnistía, o porque el inculpado
no sea el autor o el partícipe del delito materia del proceso.
Otro deber que tiene el Ministerio Público durante la averiguación previa y la instrucción es el
de allegarse datos acerca de la persona del inculpado, tomar conocimiento directo de este así como
de la víctima, para motivar sus pretensiones, entre ellas la libertad misma de aquel (art. 146, párrafo
tercero, del CFPP). Y una de sus trascendentales funciones es velar por que los tribunales apliquen
estrictamente las leyes relativas y que las resoluciones de éstos se cumplan debidamente (art. 4º,
párrafo segundo, parte final, del CFPP).
Estos deberes se derivan de la acción penal, cuyo titular es el Ministerio Público. Por ello, la
acción penal se define como “el único derecho de instancia que se proyecta desde un sujeto
(acusador) hasta otro (reo), a través de un tercero imparcial (juzgador)”13.
De las leyes en comento así como de las respectivas Leyes Orgánicas, se desprenden como
características del Ministerio Público, las siguientes:
a. La unidad en el mando, a cargo del procurador general de la República, del
procurador general de justicia del Distrito Federal y de los procuradores generales de
justicia de los estados, dentro de sus respectivos ámbitos de competencia.
b. La indivisibilidad de la función persecutoria, de modo que tanto el procurador como
los agentes del Ministerio Público actúan en nombre de la institución, y no obran, en
modo alguno, en nombre propio.
c. La subordinación administrativa y funcional de la Policía Judicial al Ministerio Público,
quien tiene la facultad de dirigirla, ordenándole investigar los hechos o revocando los
actos que hubiere realizado por iniciativa propia.
En este punto se discute si el Ministerio Público es autoridad o parte. La respuesta hasta
este momento, pese a ser una discusión añeja, aún sigue bifurcándose.
Al analizar la ley advertimos que, durante la preparación del ejercicio de la acción penal
(procedimiento de averiguación previa), que es su función como órgano del Estado, el Ministerio
Público tiene el dominio, el señorío, sobre los actos y diligencias que se realizan con la finalidad de
acreditar los elementos del tipo y la probable responsabilidad (de acreditar los elementos del delito).
A él le incumbe realizar la investigación, para lo cual puede auxiliarse de la Policía Judicial, caso en
el que es responsable de la ejecución ordenada y legal de esa tarea, y goza de facultades coercitivas
frente al imputado y terceros (testigos, peritos) para hacerlos comparecer y tomarles declaración o
rendir sus dictámenes.
Los medios de apremio que puede emplear para hacer cumplir sus determinaciones son:
multa, auxilio de la fuerza pública y arresto hasta por 36 horas (artículos 44 del CFPP y 33 del
CPPDF). Puede, incluso, obligar a declarar a los testigos que no se encuentren en los supuestos
establecidos en los artículos 73 y 125 del CFPP ó 265 del CPPDF, no así al inculpado, porque entre
sus garantías de defensa está la de negarse a declarar.
En esta fase del proceso, tratándose de recabar medios de prueba, goza de la acción más
amplia para emplear los medios de investigación que considere pertinentes, con la única limitación
de que estos no sean contrarios a derecho. Existen, por su parte, supuestos reducidos en que el
13
Briseño Sierra, Humberto. Ob cit., p. 40.
Ministerio Público requiere la orden judicial para actuar, como en el cateo, el arraigo y el examen de
correspondencia. Y lo más trascendental, decide con responsabilidad propia si puede y debe ejercitar
la acción ante los tribunales.
Por tanto, retomando la idea inicial, la respuesta es en el sentido de que en el procedimiento
de averiguación previa, el Ministerio Público actúa evidentemente como autoridad.
Ahora bien, una vez ejercitada la acción penal, se inicia la vida de la jurisdicción. La dirección
del proceso la tiene el juez. El papel del Ministerio Público no es, en mucho, distinto al de la defensa
(aun cuando no pueda hablarse de proporcionalidad entre él y la defensa); aquí ya no tiene la facultad,
sino que ejerce su derecho a preguntar al inculpado, a los testigos, a los peritos (arts. 156 de CFPP;
292, 295, 174 del CPPDF), y a ofrecer pruebas; todo ello ante el juez, quien a su vez posee la facultad
de desechar tanto las preguntas (art. 292, parte segunda, del CPPDF; 249, segundo párrafo, del
CFPP) como las pruebas. También al juez le corresponde la facultad de determinar el cómputo de los
plazos para el desahogo de pruebas, la presentación de conclusiones y la celebración de la audiencia
final. Y sólo él puede utilizar los medios de apremio para hacer cumplir sus determinaciones. Luego
entonces, en el proceso penal el Ministerio Público es parte en sentido formal, pero parte al fin. 14
Siendo así, durante las fases procesales de preinstrucción a sentencia el Ministerio Público
carece de facultades de investigación. No puede ni debe seguir practicando diligencias de las
cuales no tenga conocimiento el juez, pues se estarían llevando a la par dos procesos: en su fase
previa uno, y el otro en su fase definitiva; por ello también tiene prohibido ejercitar acción penal sin
averiguación previa, contra personas cuya responsabilidad se acredite durante el proceso. De ahí
que la interpretación que debe darse al artículo 4, párrafo segundo, parte primera, del CFPP, es en el
sentido de que las pruebas que recabare durante el procedimiento de instrucción no tienen un sentido
material, como en la averiguación previa, sino formal en su presentación ante el juez, quien es el
facultado para valorarlas, conforme a la ley misma.
Al abordar la realidad del Ministerio Público, debemos considerar dos aspectos.
Primordialmente se habla de que sus agentes carecen de una preparación y experiencia adecuadas,
por no existir un sistema idóneo de preparación y selección; que la inexistencia de estabilidad en el
cargo, que se refleja en una falta de seguimiento de los asuntos penales y en cambios constantes de
criterios en la interpretación de la ley, dificulta o entorpece dicho seguimiento.15 Todo ello redunda en
una actuación ineficiente en múltiples ocasiones, que produce fallas técnicas al ejercitar acción penal
o al formalizar su acusación, las cuales son consideradas en ocasiones por los jueces del fuero común
como fundamento de la libertad o de la absolución, y en consecuencia son fuente de impunidad. Mas
aún, no en pocas ocasiones su falta de eficiencia se perfila desde la investigación, en la ausencia de
búsqueda de pruebas para acreditar los elementos del delito, lo que conforme a la ley impondrá al
juez la obligación de dictar auto de libertad, con fundamento en el artículo 303 del CPPDF.
En el segundo aspecto, se pone énfasis en las lagunas legales que entorpecen la misión
constitucional del Ministerio Público. Al respecto, Jorge Reyes Tayabas señala:
“Como lo han venido planteando diversos juristas en foros anteriores, es
necesario que el Ministerio Público que haya actuado en un proceso penal, en
cualquier etapa o incidente de éste, desde la solicitud de orden de aprehensión hasta
la petición de sentencia condenatoria, por ser la contraparte del inculpado, pueda
intervenir en los juicios de amparo, indirecto o directo, según el caso, que el inculpado,
por sí o por conducto del defensor, promueva contra alguna resolución de la autoridad
jurisdiccional que, en caso de concederse la protección demandada dé lugar a libertad
del quejoso, reducción de penalidad, u otras situaciones que lo beneficien, si esto no se
14
En el mismo sentido Carnelutti, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal, Tomo II, Ediciones Jurídicas
Europa-América-Buenos Aires, 1957, p. 39.
15 Ovalle Fabela, José. Ponencia presentada en el Foro de Consulta Popular para el Plan Nacional de
Desarrollo, 25 de abril 1995.
fundamenta en una correcta aplicación de la ley”.
“Esa intervención se justificará porque, como contraparte del inculpado, al
Ministerio Público le incumbe defender el interés de la sociedad, así como el de la
víctima y ofendidos, papel que no ha sido atendido debidamente en nuestro orden
jurídico, pues la Ley de Amparo sólo le da un raquítico respaldo en el artículo 180,
donde se previene, exclusivamente para el amparo directo, que únicamente podrá
presentar alegatos ante el Tribunal Colegiado de Circuito.”
“Aunque por disposición del artículo 5º, fracción IV, de aquella Ley, en todo
juicio de amparo será parte el Ministerio Público Federal, tal intervención del agente
adscrito al juzgado o tribunal que conozca del amparo, presenta el inconveniente de
que ese agente no estará interiorizado de las actuaciones del proceso que origine el
acto reclamado. Además en la gran mayoría de los casos en que los actos reclamados
provienen de autoridades judiciales locales, los agentes del Ministerio Público
que ejercitan la acción penal en el proceso, ninguna posibilidad tienen de estar en
comunicación con el Ministerio Público Federal adscrito al juzgado o tribunal que actúe
en el juicio de amparo.”
“Esa situación merma, indiscutiblemente, la eficacia que pueda tener la acción
del Ministerio Público en lo que se refiere a la persecución de los delincuentes, y
tal defecto de la ley se puede corregir y esta es mi primera proposición, con sólo
reformar el artículo 5º de la Ley de Amparo, en su fracción III, inciso a), para que en
lugar de establecer, como ahora se hace, que como tercero perjudicado será parte en
el juicio de garantías ‘la contraparte del agraviado cuando el acto reclamado emana de
un juicio o controversia que no sea del orden penal,...’, disponga que como tercero
perjudicado podrá intervenir: la contraparte del agraviado cuando el acto reclamado
emane de un juicio o controversia, inclusive del orden penal del fuero común o
militar...”
“Otro aspecto en que el Ministerio Público, en general, queda en desventaja
procesal con respecto a los inculpados o sentenciados, estriba en que aquél no puede
combatir mediante el juicio de amparo las resoluciones de segunda instancia por
las cuales se determine la improcedencia de la orden de aprehensión que se haya
solicitado, el sobreseimiento del proceso, o la libertad del inculpado por absolución o
cualquier otro motivo”. 16
3.3.1.1. Órganos auxiliares del Ministerio Público: En este punto trataremos de la actividad y posición
de la Policía en los procedimientos penales.
La existencia de la policía gira en torno a la investigación de los delitos y son las leyes
procesales penales, federal y local, las que norman su actuación. No sucede lo mismo con la Policía
Preventiva, cuya función primordial es de naturaleza distinta: a ella compete la prevención del delito;
su actuación es anterior y está regulada por una ley administrativa, pero puede intervenir como órgano
auxiliar del Ministerio Público en la fase de investigación, conforme los artículos 3, fracción I, parte
final, del CFPP, que prevé la intervención de “las diversas policías” en auxilio del Ministerio Público
Federal. Por su parte, el CPPDF, empleando el vocablo mas específico de “policía preventiva”, alude
a la colaboración de esta autoridad como órgano auxiliar del Ministerio Público del Distrito Federal
(artículo 273).
En materia federal como órgano auxiliar del Ministerio Público, desempeña un importante
papel el ejército mexicano, sobre todo tratándose de investigación de delitos contra la salud, antes
conforme acuerdos entre la Procuraduría General de la República y la Secretaría de la Defensa
16
Reyes Tabballas, Jorge. Ponencia presentada en el Foro de Consulta Popular para el Plan Nacional de 19952000.
Nacional. A la fecha, existe una norma que faculta tal intervención prevista en la vigente Ley General
que Establece las Bases de Coordinación del Sistema Nacional de Seguridad Pública.
En los procedimientos penales, la Policía Judicial como órgano auxiliar actúa bajo el
mando del Ministerio Público (artículos 21 constitucional; 3 del CFPP; 3 y 262 del CPPDF). En el
procedimiento de averiguación previa su principal función es la de investigar, llevar a cabo todas las
diligencias tendientes a integrar la averiguación; realizar las citas, notificaciones, presentaciones,
localización de testigos y búsqueda de indicios; pero siempre bajo la dirección del Ministerio Público,
cumpliendo instrucciones de este. De ahí que no posea autonomía como órgano de investigación.
Sólo actuará por iniciativa propia en un caso de excepción, cuando teniendo conocimiento
de un delito perseguible de oficio y la denuncia por circunstancias del caso no pueda ser formulada
ante el Ministerio Público, levantará el acta y practicará las diligencias relativas, lo cual informará
inmediatamente a aquel (arts. 274 del CPPDF; 3, fracción I, del CFPP).
No posee facultades coercitivas para cumplir su tarea, ni tampoco posee la facultad de acusar,
es sólo un órgano auxiliar del Ministerio Público. Por ello todas sus investigaciones deben efectuarse
bajo la autoridad y mando de este, lo que no implica un estricto apego, una realización a “pie juntillas”
de las instrucciones: puede desenvolverse en su esfera de competencia, pero siempre sujeta a la ley.
En cuando a sus prohibiciones, está la de recibir declaraciones del indiciado, o detener a
alguna persona (excepto en caso de flagrancia), sin que medien instrucciones del Ministerio Público,
del juez o del tribunal (art. 3, párrafo final, del CFPP).
Otro órgano auxiliar del Ministerio Público lo constituyen los peritos, cuya intervención es,
en muchos casos, fundamental para el éxito de la investigación. Cada Procuraduría cuenta con una
Dirección General de Servicios Periciales, las cuales no han alcanzado el desarrollo esperado en
la época en que nos estamos desenvolviendo, por falta de tecnología avanzada y capacitación del
personal.
Y de acuerdo con el artículo 19 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República, son órganos auxiliares del Ministerio Público Federal, además de los citados (Policía
Judicial Federal y peritos), a quienes la ley les denomina directos, los denominados órganos
suplementarios, entre los que señala: a los agentes del Ministerio Público del fuero común; a las
policías judicial y preventiva en el Distrito Federal y en los estados de la República; a los cónsules
y vicecónsules mexicanos en el extranjero; a los capitanes, patrones o encargados de naves o
aeronaves nacionales; y a los funcionarios de las dependencias del Ejecutivo Federal en los casos
de suplencia de algún agente del Ministerio Público federal, por ausencia, cuando no exista en la
localidad agencia permanente.
3.3.2.
Acusador privado (querellante)
La legislación procesal mexicana no contempla la figura del acusador privado. Siguiendo la
Constitución Política, establece que el ejercicio de la acción penal corresponde al Ministerio Público
(arts. 2 y 36 del CFPP, 2 y 3 del CPPDF). Por tanto, el particular, sea ofendido o víctima del delito, o
no lo sea, queda excluido de investigar el delito, perseguir a los delincuentes y ejercitar la acción
penal ante los tribunales.
La figura del acusador privado no debe confundirse con la del facultado para querellarse en
los delitos perseguidos a petición de parte. Si bien es verdad que en estos, es requisito sine qua non
la expresión de voluntad del ofendido (o de los facultados legalmente para exponer la notitia criminis)
para que el Ministerio Público pueda actuar, también lo es que el procedimiento posterior a la querella
incumbe únicamente al Ministerio Público. El querellante actuará solamente como coadyuvante, al
igual que la víctima o el ofendido, en los delitos perseguibles de oficio; podrá aportar las pruebas con
que cuente para comprobar los elementos del tipo y la probable responsabilidad del inculpado, pero
de ningún modo está obligado a investigar; la investigación corre a cargo del Ministerio Público y la
Policía Judicial a su mando.
Aquí debe ponerse especial atención en que; en el CPPDF, el derecho a la coadyuvancia se
ejerce en la fase procesal de instrucción, así como en las audiencias, incluyendo la de vista. En esta
última el ofendido o la víctima pueden alegar lo que a su derecho convenga en la misma medida que
el defensor, según se desprende de la interpretación de los artículos 9 y 70 del citado ordenamiento,
no así en el procedimiento de averiguación previa, a diferencia del CFPP, en que tal derecho puede
ejercitarse desde la preparación del ejercicio de la acción penal (averiguación previa).
3.3.3.
Víctima, perjudicado y ofendido
Frente a la función persecutoria y deberes y derechos del Ministerio Público en las fases del
proceso (preinstrucción, instrucción, preparación del juicio y juicio), el perfil de la víctima y del
ofendido no es de parte, sino de mero coadyuvante. La ley le da el derecho potestativo a aportar
pruebas —al Ministerio Público o al juez directamente o por intermediación del primero— tendientes a
comprobar los elementos del delito y, con ello, la responsabilidad del inculpado (arts. 9 del CPPDF; y
141, párrafo final, del CFPP); el derecho a interrogar a los testigos (artículo 249, párrafo segundo, del
CFPP) y hasta el derecho a alegar lo que a su derecho convenga en las audiencias (inclusive en el
debate final o audiencia de vista), de acuerdo con el artículo 70 del CPPDF y 141 párrafo final en
relación con la fracción III del mismo artículo del CFPP.
No obstante, carece del deber principal: la formalización de la acusación, en la que el
Ministerio Público, con exclusión del particular ofendido o víctima o cualquier otro órgano estatal, es el
único facultado para pedir la aplicación de la sanción, ya sea pena privativa de libertad o pecuniaria,
que comprende la multa y la reparación del daño. Esta, según la ley, tiene el carácter de pena pública
y, por ende, sólo puede ser solicitada por el Ministerio Público. Luego entonces el ofendido o víctima
no es parte en sentido formal, aun cuando lo sea en sentido material, porque ¿a quién más que a él le
interesa que al inculpado se lo declare responsable penal y se le condene a reparar el daño?
Lo que se observa es un papel más dinámico de la víctima u ofendido en el proceso penal y,
con ello, la voluntad del legislador de proteger en mayor medida al sujeto pasivo del delito.
3.3.4.
Acusado
Llegado el momento de tratar al sujeto pasivo de la acción penal, nos ocuparemos de su
presencia no sólo durante las fases procesales subsecuentes al ejercicio de la acción penal, sino
también de su asistencia durante la averiguación previa. En esta etapa la posición jurídica del
imputado es más débil que en las fases posteriores a la consignación (al ejercicio de la acción
penal). Aquí no tiene un especial deber de asistencia; la investigación puede desarrollarse aun sin su
presencia; por ejemplo, en los casos en que formuladas la denuncia o querella en contra de persona
determinada no se logre su localización, legalmente el Ministerio Público puede investigar hasta
reunir las pruebas que acrediten los elementos del tipo y la probable responsabilidad del imputado,
consignando ante los tribunales sin detenido y solicitando orden de aprehensión en contra de este.
El deber de asistencia del imputado no es correlativo, durante la averiguación, a su derecho
de asistencia: sólo deberá comparecer cuando sea citado (art. 125 del CFPP). En caso de que se
logre su comparecencia o lo haga voluntariamente, la Ley Suprema y la legislación secundaria le
otorgan amplias posibilidades para ejercer su garantía de defensa (art. 128 del CFPP y 269 del
CPPDF), entre las que se prevén los siguientes derechos: a negarse a declarar; a una defensa
adecuada; a la presencia de su defensor en todos los actos del proceso; a ofrecer pruebas; a obtener
su libertad provisional bajo caución, siempre que reúna los requisitos legales; en suma, a todos los
derechos que implica un debido proceso, derechos que ejerce plenamente durante el desarrollo de la
jurisdicción.
Aunque no tiene las mismas ventajas que el Ministerio Público (ya que no existe en nuestra
legislación un proceso entre partes), la situación del acusado mejora en estas fases procesales, pues
el persecutor tiene ya un papel de parte y no de autoridad.
Sin embargo, todavía no se alcanza el equilibrio procesal entre ambos, habida cuenta de
que el Ministerio Público tiene medios de investigación más amplios a su alcance, como por ejemplo
la Policía Judicial y otros órganos de auxilio como la policía preventiva y peritos, pues entre su
organización cuenta con una Dirección General de Servicios Periciales, de cuyos servicios puede
disponer gratuitamente. Por el contrario, el imputado frecuentemente tiene que desembolsar dinero,
que en ocasiones no posee para pagar los servicios de peritos y estar en posibilidad de ofrecer su
dictamen como prueba o refutar el o los presentados por el Ministerio Público.
3.3.5.
Abogados defensores y otros asesores de las partes
En nuestro proceso penal, la defensa es un derecho humano reflejado en la Ley Suprema
como una garantía de seguridad jurídica —el derecho a ser oído y vencido en juicio, artículos 14 y
20— y da nacimiento a un órgano auxiliar de la justicia, la Defensoría de Oficio.
Desde un punto de vista material, la defensa del inculpado es toda conducta orientada a la
protección de los derechos de esta parte procesal. Desde la óptica formal, es la actividad
encomendada a una persona idónea, que tiene como deber fundamental aportar y estimular, en favor
de aquel, todos los elementos que le sean favorables tanto procesal como sustantivamente. La
persona a quien incumbe tal obligación se denomina defensor17 y se le considera como parte, en
sentido formal, dentro del proceso penal.
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al asegurar la debida defensa del
inculpado, deja a este la libertad de elegir si se defiende por sí mismo o designa a un abogado o
“persona de su confianza” para que lo haga (artículo 20, fracción IX). Excluye la necesidad de que el
defensor sea un abogado; en la práctica, en el caso de que el inculpado opte por designar a un lego
para que lo defienda, el juez debería tener obligación de disponer la intervención, además del
designado, de un defensor titulado, para que en concurrencia con aquel, se procure en el proceso la
existencia de un defensor idóneo.
Observando esta cuestión, el legislador da el primer paso al establecer, en el artículo 160
del CFPP, como obligación del juzgador señalar la intervención del defensor de oficio, que oriente al
asistente y al propio inculpado en todo lo que concierne a su adecuada defensa.
Por su parte, en el CPPDF no existe un precepto que establezca expresamente obligación
semejante para el juzgador; se deduce sólo por interpretación teleológica del artículo 287, la
necesidad de nombramiento de un defensor de oficio en los casos en que el inculpado haya nombrado
para que lo asista a persona de su confianza, toda vez que el citado precepto señala que el inculpado
rendirá su declaración preparatoria en presencia de su defensor para la asistencia jurídica que
requiera, y solo podrá asistirlo jurídicamente quien sea perito en la materia. Por otro lado, el artículo
294 con su redacción oscura puede conducir a confusión, al señalar que terminada la declaración
preparatoria u obtenida la manifestación del indiciado de que no desea declarar, el juez le nombrará
un defensor de oficio cuando proceda. Aquí debe ponerse cuidado a los vocablos “cuando proceda”,
porque ello significa que se nombrará al defensor de oficio en los supuestos en que el inculpado se
encuentre asistido por un defensor particular sólo para el acto de declaración preparatoria.
En el derecho procesal penal vigente, la intervención del defensor se da desde el
procedimiento de averiguación previa. Debe ejercerla en plenitud, y no contentarse con la sola
presencia, como hasta el momento se viene haciendo, en mayor medida por el defensor de oficio, que
viene a ser una figura simbólica en esta fase procedimental. Por tal motivo, en la ley adjetiva debe
17
Jiménez Asenjo, Enrique. Derecho Proceso Penal, Vol. I. Madrid: Ed. Revista de Derecho Privado, pp: 200201.
fortalecerse (en el artículo 127-bis, párrafo segundo, del CFPP), la obligación, por parte del defensor,
de una debida defensa o su consecuente responsabilidad, y establecer en el ámbito local esta misma
obligación.
La Ley Suprema establece el deber de asistencia del defensor cuando sea requerido, el que
es correlativo al derecho del inculpado a la asistencia de su defensor en todos los actos del proceso.
Prevalece la obligación de asistencia del defensor en la declaración preparatoria y en la vista, en el
denominado en doctrina “juicio oral plenario” (artículos 59, párrafos tercero y cuarto; 287 y 326 del
CPPDF; 87, párrafo primero, parte segunda, y párrafo tercero, y 88 del CFPP).
La situación crucial que atraviesa la Defensoría de Oficio se da en la eficiencia de los
defensores adscritos, tratándose del orden común, en virtud de que no se exige como requisito para
ejercer tan importante función el título de licenciado en derecho, ni experiencia en la materia, por lo
cual se deja en manos de pasantes y, en muchos casos, de personas con poco conocimiento, el
desempeño de la labor de defensor de oficio, lo que repercute negativamente en la exigencia y
necesidad de una adecuada defensa.
3.4.
MEDIDAS COACTIVAS
3.4.1.
Detención policial, identificación
Como hemos señalado, las funciones principales de la Policía Judicial radican en el
procedimiento de investigación, y su actuación está supeditada a la dirección del Ministerio Público.
Según la legislación procesal, para el cumplimiento de sus funciones el agente de policía
carece de facultades coercitivas, no puede detener a las personas para que comparezcan a declarar o
para obligarlas a emitir su declaración.
La detención policial sólo podrá verificarse sin que sea requisito la orden judicial ni ministerial
en los casos de delito flagrante (artículos 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos; 123, párrafo tercero, y 193 del CFPP; y 266 del CPPDF), en razón de que la ley autoriza
a cualquier persona a detener al indiciado, poniéndolo sin demora a disposición de la autoridad
inmediata (artículos 193 del CFPP y 266 del CPPDF, en caso de detención por la Policía Judicial, la
autoridad inmediata es el Ministerio Público). En estos supuestos, en materia federal, la detención
puede ser practicada por la Policía Preventiva o por el ejército, en virtud de que la ley procesal no
circunscribe tal facultad a la Policía Judicial, como indebidamente lo hace el CPPDF (artículo 266).
El otro supuesto en que puede darse la detención provisional, lo constituyen los casos
urgentes. En éstos, la Policía Judicial nunca puede actuar por iniciativa propia; requiere la orden por
escrito, fundada y motivada del Ministerio Público, para proceder a detener a los indiciados (artículos
16 constitucional; 194 del CFPP; y 268, párrafos penúltimo y antepenúltimo, del CPPDF).
La garantía de no ser detenido sino por orden de autoridad judicial, no es obra de las últimas
reformas a la legislación procesal; su vigencia data desde el Constituyente de 1917 y se preceptuaba
también en las leyes secundarias (CFPP y CPPDF), aun cuando rudimentariamente. Lo que acaecía
era que, hasta antes de las reformas a la legislación procesal penal federal y del Distrito Federal del 1
de enero de 1994, en que se crea la figura de la detención ilegal, el derecho humano del gobernado a
no ser detenido sin orden de autoridad judicial, salvo en los únicos casos de excepción previstos por
la ley (la flagrancia y el caso urgente), era constantemente vulnerado por la autoridad persecutora, y
más deplorable aún cuando el actuar ilegal de dicha autoridad era subsanado por la autoridad judicial,
quien procedía a resolver la situación jurídica de los consignados sin reparar en si la detención se
apegada a la Constitución, o no. No había entonces ninguna esperanza para el así detenido, toda vez
que el Máximo Tribunal, al resolver los amparos indirectos, sostenía el criterio de que la consumación
de tales actos era de imposible reparación y que además había cambiado la situación jurídica del
quejoso.
En este panorama, la creación de la detención ilegal en el ejercicio del cargo, constituye un
freno a las detenciones arbitrarias del Ministerio Público y de la Policía Judicial, al preverse como
obligación del juez, una vez recibida la consignación con detenido, el proceder de inmediato a
determinar si la detención fue apegada a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos o
no: si lo fue, ratificará la detención; si no lo fue, decretará la libertad del indiciado con las reservas de
ley (artículos 134, párrafo tercero, del CFPP; y 268- bis tercero del CPPDF).
En cuanto a la identificación, este vocablo nos remite a la idea de determinar la identidad
del inculpado. Desde este enfoque, reflexionamos en que el ejercicio de la acción penal, mas aún la
imposición de la pena, requieren no sólo saber que el inculpado existe, sino saber quién es.
Verdaderamente, si durante el procedimiento de averiguación no se alcanza a determinar
quién cometió el delito o participó en su realización, no es posible el ejercicio de la acción penal y,
como corolario, el procedimiento penal no puede pasar a su siguiente fase, el proceso penal.
No es factible un procedimiento penal contra autores o partícipes no identificados en la fase
preliminar o de investigación ministerial, pues precisamente las diligencias practicadas en esta fase se
orientan a acreditar los elementos del delito, a comprobar su existencia y, por tanto, a la determinación
del sujeto activo como elemento del tipo. Es indiferente que durante el procedimiento de averiguación
previa se hubiere determinado la autoría o participación de quien posteriormente se comprobó que
no lo había ejecutado, ni participado en su comisión; lo que importa es que, al ejercitar la acción, las
pruebas recabadas acrediten la autoría o participación de determinado individuo, es decir, que el
Ministerio Público, cuando concluye la averiguación, haya descubierto quién es el autor o el partícipe
del delito a título de probabilidad (arts. 168 del CFPP y 122 del CPPDF).
A tal fin la ley emplea determinados atributos de la personalidad normados por el Código
Civil bajo el epígrafe de generales (nombre, edad, domicilio, nacionalidad, estado civil), o bien otras
condiciones personales. Además, calro está, recurre a testimonios, sobre todo de la imputación, y,
en general, a todo medio de prueba que sirva para acreditar los elementos del tipo y la probable
responsabilidad del inculpado (arts. 9, 125, 250 y 259 en relación con el 180 del CFPP, y 124, 217,
218 y 285 del CPPDF).
Con el ejercicio de la acción penal, el Ministerio Público está comunicando al juez su
conocimiento, a través de las pruebas recabadas, de quién es el autor o partícipe del delito; tal
comunicación puede ser concomitante con la puesta a disposición del imputado (consignación con
detenido), en los casos de flagrancia y urgencia, en los que el procedimiento preliminar se reduce a
los términos mínimos de 48 horas, o de 96 horas tratándose de delincuencia organizada (arts. 194-bis
del CFPP y 268-bis del CPPDF).
Por otra parte, debemos diferenciar la identificación del inculpado como autor o partícipe en
la averiguación previa, de la identificación del inculpado antes de ser trasladado al reclusorio (artículo
270 del CPPAF) y de la identificación administrativa ordenada por el juez una vez dictado el auto de
formal prisión o el de sujeción a proceso.
3.4.2.
Prisión preventiva
Uno de los efectos del auto de formal prisión es, con base en los artículos 167 del CFPP y 297
del CPPDF, la prisión preventiva, que constituye una restricción a la garantía de libertad.
La libertad en sin duda, en esta época, uno de los bienes de mayor valor para el ser humano,
uno de sus derechos fundamentales, y se ha sostenido, con razón, que su privación aun cuando sea
preventiva constituye un castigo, porque acarrea muchos males para muchas personas: “el imputado
es castigado para saber si debe ser castigado”18.
De ahí que la justificación legal de la restricción de ese derecho se busque en dos aspectos.
Uno se basa en la seguridad, conn miras a impedir que el inculpado se evada de la acción de la
justicia. El otro es de índole procesal y se halla intrínsecamente relacionado con los fines del proceso
—encontrar la verdad histórica del hecho, a la que también se le denomina verdad material— lo que
hace indispensable que la investigación ante el juez esté libre de todo obstáculo; tal situación
probablemente peligraría si el procesado estuviera en libertad pues, tratándose de delitos graves, o de
personas que intenten evadir su responsabilidad, en aras de su defensa tenderían a entorpecer la
actuación del juez y de su contraparte, el Ministerio Público. Por esta razón se la ha conceptuado
como una medida cautelar de carácter personal que sólo puede ser decretada por la autoridad judicial,
una vez que ha resuelto la situación jurídica del consignado y ha determinado que se encuentran
acreditados los elementos del tipo, la antijuridicidad y la probable culpabilidad de aquel y, sobre esta
base, su probable responsabilidad, siempre y cuando el delito que se le atribuye sea sancionado con
pena privativa de la libertad (artículos 18, párrafo primero; y 19, párrafo primero, constitucionales; 161,
fracción II, del CFPP; y 297, fracción IV, del CPPDF).
3.4.3.
18
Alternativas a la prisión preventiva
Carnelutti, Francesco. ob. Cit., pp: 38 y 39.
Si la opinión general sustenta que la prisión preventiva se justifica por dos motivos, uno de
los cuales es impedir una posible evasión de la justicia, en tanto que ello pueda obtenerse por
otros medios que no perjudiquen la libertad, debe dárseles cabida a estos. Seguramente esta es la
orientación seguida por el legislador, al observarse avances en la legislación procesal, con tendencias
a evitar la prisión preventiva mediante el establecimiento de reglas en otras medidas cautelares o
precautorias distintas de aquella, que permitan conciliar los propósitos del proceso con los derechos e
intereses del inculpado o de terceros.
Las medidas cautelares que se han implantado como alternativas a la prisión preventiva son,
por supuesto, al igual que esta, de carácter personal. Frente a ellas se establecen también medidas
cautelares de carácter real, de las que nos ocuparemos más adelante.
Las medidas cautelares que se prevén como alternativas a la prisión preventiva son: la
libertad sin caución, la libertad bajo palabra o protesta, la libertad bajo caución; todas ellas pertenecen
al género de la denominada libertad provisional. También entra en esta categoría el arraigo, previsto
en los artículos 133-bis del CFPP y 270-bis del CPPDF.
a) Libertad sin caución. Esta nueva forma de libertad cautelar se debe a la reciente creación del
artículo 135-bis en el CFPP, y 133 bis del CPPAF.
El otorgamiento de la libertad sin caución compete al Ministerio Público o al juez, según la
fase del proceso en que se solicite. Procede bajo un supuesto específico que se basa en la levedad
del delito (cuando el término medio aritmético de la pena de prisión no exceda de tres años) y siempre
que se reúnan los siguientes requisitos: que no exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga
a la acción penal; que este posea domicilio fijo, con duración de un año anterior a la solicitud, en la
residencia de la autoridad que conoce del caso; que tenga un trabajo lícito; y que no haya sido
condenado por delito doloso.
Existe la advertencia legal de que no se otorgará la libertad sin caución cuando se trate de los
delitos graves.
b) Libertad bajo palabra o protesta. De uso poco frecuente es la libertad provisional fundada en la
palabra de honor del inculpado, en la protesta formal que este hace ante el juez que conoce de su
caso, de presentarse ante él o el tribunal siempre que se le ordene (artículo 420 CFPP, 552-IV del
CPPDF). Como al inculpado no se le solicita ninguna garantía pecuniaria, se dice que, en esta, el
honor sustituye al dinero.
La libertad bajo protesta puede otorgarse simple o sujeta a los requisitos que establece el
artículo 418 del CFPP o el artículo 552 del CPPDF, y se sustenta primordialmente en la levedad del
delito, pues para su concesión la pena máxima del delito materia del procedimiento definitivo no debe
exceder de tres años de prisión. La ley amplía el margen de penalidad aplicable para la concesión de
esta alternativa cuando los inculpados sean de escasos recursos; en tal caso, el juez podrá otorgarla
cuando la pena máxima del delito de que se trate no exceda de cinco años si se trata de delitos del
orden común, y de cuatro años cuando el delito sea federal.
La libertad protestatoria simple o no sujeta a ningún requisito, procede en dos supuestos
específicos: a) cuando la prisión preventiva se haya prolongado por más tiempo del que como máximo
fije la ley como pena aplicable al delito que motivó el proceso (artículo 555 del CFPP); b) cuando
estando pendiente de resolverse el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia
condenatoria de primera instancia, el acusado haya cumplido la pena impuesta (artículos 555 del
CPPDF y 419 del CFPP). En estas circunstancias la libertad protestatoria procede de oficio.
Se ha expuesto, y con razón, que la libertad provisional protestatoria es, sin lugar a réplicas,
benéfica porque aplicándose a delitos de penas leves, que representan escasa peligrosidad de su
autor, y asegurándose de su honorabilidad anterior a la comisión del delito, de la fijeza de su domicilio,
así como de que no se evadirá del procedimiento que se instruye en su contra, no sólo se garantizan
suficientemente los fines del proceso y el interés de la sociedad de estabilizarlo hasta el resultado del
proceso, sino que se eluden los efectos corruptores de la prisión, que en especial para estas
personas, en lugar de servirles de prevención o corrección, por lo general las desmoraliza, les infunde
resentimiento y pervierte perniciosamente, por lo que no obstante que se les considere culpables, laa
experiencia aconseja que se excluya para ellos la prisión preventiva.19
La libertad protestatoria puede ser revocada por determinadas causas, que varían
cuantitativamente según se trate de la comisión de un delito federal (artículo 421 del CFPP) o del
orden común (artículo 554 del CPPDF).
c) Libertad provisional bajo caución. De la libertad provisional bajo caución, a modo de
comparación, podríamos decir que, siendo una, tiene un doble aspecto: por un lado, es un derecho
fundamental que se consagra como tal en el artículo 20, fracción I, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos para todo individuo sometido a un proceso penal (en sentido lato); por otro
lado, este derecho se regula como la medida cautelar de carácter procesal que evita o suspende la
detención o la prisión preventiva ordenadas por la autoridad competente, mediante el otorgamiento de
una garantía, sometiendo al inculpado al cumplimiento de determinadas obligaciones que se deriven a
su cargo en razón del proceso.
La libertad provisional bajo caución procede a petición de quien insta; es decir, del inculpado,
no de oficio. Los sujetos procesales legitimados para solicitarla son el inculpado y su defensor.
En cuanto al tiempo, esta puede ser solicitada en cualquier fase del proceso en primera y
segunda instancia y aun después de haberse dictado sentencia por el tribunal de apelación, cuando
se solicite amparo directo. La Ley Suprema prevé que tal solicitud puede hacerse en cualquier
momento (art. 20, fracc. I, párrafo inicial): no sólo en el proceso, sino desde el procedimiento de
averiguación previa (artículos 20, fracción X, párrafo cuarto, 399 del CFPP y 556 del CPPDF).
Esta innovación se debe a las trascendentales reformas a la Constitución, de fecha 2 de
septiembre de 1993, y a las leyes secundarias citadas del 1 de enero de 1994. Antes de ellas, la
libertad provisional bajo caución sólo era procedente durante el proceso por antonomasia, es decir,
una vez que se verificaba la trilogía procesal que caracteriza a aquel, por lo cual podría plantearse
sólo a partir de que era radicada la consignación, en el denominado auto de radicación, de inicio o
“cabeza de proceso”. Por tanto, en ese tiempo la única autoridad competente para conceder la libertad
provisional era la autoridad judicial. Actualmente lo es también el Ministerio Público, si la solicitud de
libertad se hace durante la averiguación previa.
En lo referente a los requisitos para su otorgamiento previstos en los artículos 399 del CFPP y
556 del CPPDF, se verificó, a raíz de las citadas reformas, un cambio trascendental en relación con
las exigencias de los preceptos derogados, pues en los vigentes se requiere lo siguiente: garantizar el
monto estimado de la reparación del daño, el cual, en los delitos contra la vida y la salud personal,
nunca será menor del que resulte al aplicar las disposiciones de la Ley Federal del Trabajo; garantizar
el monto estimado de las sanciones pecuniarias que pudieran imponérsele, lo que representa un gran
problema para la autoridad concesora, en razón de que no es fácil determinar a priori el grado de
culpabilidad del inculpado, que constituye la base de la aplicación del mínimo o máximo de la sanción
pecuniaria; otorgar caución para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones que se deriven del
proceso. Y quizá el requisito en el que se perfila con mayor nitidez la tendencia del legislador a anular
o suspender la prisión, es el de que la libertad provisional bajo caución ya no se supedita al término
medio aritmético de penalidad, sino a los delitos que expresamente la ley califica como graves, lo que
significa que procede independientemente de los años de pena privativa de libertad que prevé el delito
de que se trate.
19
Aceró, Julio. Procedimiento Penal, México: Ed. José M. Cajica Jr., sexta edición, 1968, p. 403.
Ahora bien, esta tendencia, que definitivamente responde a un avance, pareciera que no dio
en la realidad social el impacto esperado. De otro modo no se explicaría por qué el legislador pretende
retroceder en lo ganado, al prever —en una minuta del proyecto de reformas a diversos artículos de la
Constitución, que en esta fecha se encuentra en las cámaras de los estados para su aprobación— un
freno a la libertad provisional, al establecer en el artículo 20, fracción I, la facultad del Ministerio
Público de solicitar al juez que se niegue la libertad cuando el inculpado haya sido condenado con
anterioridad por algún delito calificado como grave, o cuando el Ministerio Público aporte elementos al
juez para establecer que la libertad del inculpado representa, por su conducta precedente o por las
circunstancias y características del delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad.
Por lo que hace a las formas de caución, la ley contempla: el depósito, la hipoteca, la prenda,
la fianza y el fideicomiso de garantía (artículos 404 a 412 del CFPP y 562 del CPPDF), las cuales
quedarán a elección del inculpado (artículos 403 del CFPP y 561 del CPPDF). En la práctica las más
socorridas son el depósito y la fianza; en cuanto al fideicomiso, a la fecha no se ha constituido
ninguno.
La caución para el cumplimiento de las obligaciones debe ser asequible para el inculpado y
podrá disminuirse si se reúnen los requisitos señalados en el artículo 400 del CFPP.20
La revocación de la libertad caucional se basa en: el incumplimiento de las obligaciones
de presentarse ante la autoridad que la concedió; la no notificación del cambio de domicilio; la no
presentación el día que se le fijó de cada semana; el no efectuar los pagos parciales dentro de los
plazos convenidos cuando la caución se haya constituido por depósito; y la sentencia por delito
doloso que merezca pena privativa de libertad (artículos 412 del CFPP y 568 del CPPDF); además
puede darse por solicitud del inculpado, por amenaza o soborno al ofendido o testigos, cuando cause
ejecutoria la sentencia (artículo 412 del CFPP). En los primeros tres supuestos, la libertad se revocará
sólo cuando el juez considere grave el incumplimiento.
d) El arraigo como medida cautelar real. Procede previa solicitud fundada y motivada del Ministerio
Público ante el juez, cuando la autoridad ministerial, tomando en cuenta el hecho punible y las
circunstancias personales del indiciado, considere necesaria tal petición. Dicha medida solo durará el
tiempo suficiente para integrar la averiguación previa.
3.4.4.
Exámenes corporales, observación en establecimientos psquiátricos
Una vez que el Ministerio Público tiene conocimiento de un hecho punible tiene, entre otros
deberes, el de hacer que tanto el ofendido como el imputado (si estuviere detenido) sean examinados
inmediatamente por un médico legista, quien emitirá un dictamen provisional sobre el estado
psicofisiológico de aquellos (artículo 271 del CPPDF).
En cuanto a la observación en establecimientos psiquiátricos, se verifica por orden de la
autoridad judicial, cuando por las circunstancias se sospeche que el inculpado está loco o sufre un
desarrollo intelectual retardado, cualquier anomalía o enfermedad mentales, y el caso así lo amerite
(artículo 495 del CFPP).
Con base en el citado artículo, la observación en hospitales psiquiátricos (reclusión provisional
en el manicomio o departamento especial según la ley) sólo se efectúa cuando el juez tiene la
dirección del proceso, y no durante la averiguación previa. La legislación procesal faculta, al Ministerio
Público, para que en esa etapa únicamente ubique en áreas de seguridad a los detenidos que, por su
situación mental, denoten peligrosidad (artículo 134-bis del CPPDF).
20
En la mencionada minuta del proyecto de reformas a la Constitución, ya no se indica que la caución podrá
disminuirse, y se deja al juez la determinación de la forma y monto de caución, para lo que tomará en cuenta: la
naturaleza, modalidades y circunstancias del delito; asi como las características del inculpado, la posibilidad de
cumplimiento de sus obligaciones procesales al pago de los daños y perjuicios y la sanción pecuniaria.
3.4.5.
Registro, puestos de control, redadas policiales
En cuanto implican la detención de personas sin orden de aprehensión dictada por la
autoridad judicial y fuera de los casos de excepción para la procedencia de la retención o detención
por la autoridad ministerial (flagrancia o caso urgente), las redadas policiales no encuentran
justificación legal, son actos vulneradores de los derechos humanos. En consecuencia están
prohibidas por el derecho (artículos 16 constitucional, 193 y 194 del CFPP, 267 y 268 del CPPDF),
aun cuando en épocas pasadas era frecuente su realización (años setenta y principios de los
ochenta).
La Procuraduría General de la República implementó, desde el 28 de abril de 1993, un
procedimiento básico de operación del programa Puntos de Revisión Carreteros (“Precos”), el cual
tiene como objetivo la prevención de delitos y, con ello, brindar mayor seguridad a los usuarios
de la red carretera del país. Este operativo consiste en la señalización del sitio donde se instalan
los “Precos”, que deberá estar perfectamente iluminado; posteriormente se realiza la denominada
“revisión entrevista”, que consiste en que el revisor cortésmente indicará el motivo de la inspección,
y mostrará el oficio de comisión que lo faculta para esta si le es solicitado; a continuación preguntará
acerca de la propiedad del vehículo, origen y destino, así como la nacionalidad del conductor; revisará
ocularmente el vehículo y podrá solicitar que se abra el compartimiento de equipaje; de acuerdo con
los resultados obtenidos, el revisor decidirá si pasa a la fase de revisión detallada del vehículo, la que
habrá de hacerse, si es del caso, en el mismo lugar, pero en una área expresamente reservada para
ello.21
Este tipo de operativos ya no sólo se aplica en las carreteras, sino que en 1995 se
implementaron puestos de control en los puntos de entrada al Distrito Federal, operativo llevado a
cabo por la Policía Preventiva en colaboración con la Procuraduría General de la República, con el
objetivo de despistolización en el Distrito Federal, lo que implica un registro de personas y vehículos.
Aún cuando tales actos podrían refutarse, en el mundo del ser, como justificados y necesarios
por su orientación hacia la prevención del delito, en el ámbito del derecho es indiscutible que se trata
de actos indebidos, los cuales se traducen jurídicamente en actos de molestia. Estos contravienen el
párrafo primero del artículo 16 de la Constitución, mediante el cual se establece como derecho
fundamental que “nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones,
sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, que funde y motive la causa legal
del procedimiento”.
En efecto, la violación de esta garantía de seguridad jurídica se verifica, primero, porque no es
facultad del Ministerio Público la prevención de los delitos, de acuerdo con los artículos 21 y 102,
apartado A, constitucionales. Y segundo, porque le está prohibido investigar delitos en general, toda
vez que su actuación se sujeta a requisitos de procedibilidad, los cuales, según la ley, son la denuncia
y la querella.
3.4.6.
Medidas cautelares reales para el aseguramiento del procedimiento
Las medidas cautelares reales, como su denominación lo indica, se relacionan con cosas o
bienes de cualquier naturaleza que sean objeto material del delito, que hayan servido como medio
para su comisión o que sean útiles como medio de prueba porque tienen relación o existen en ellos
vestigios del delito (artículo 181 del CFPP), hipótesis que se resuelven en la fórmula genérica de
“cosas que pueden servir a la prueba del delito”.
A este género de medidas precautorias pertenecen: la aprehensión y retención de la cosa
(artículos 38, párrafo primero, parte segunda, del CFPP; 98 en relación con el 100 del CPPDF); el
secuestro judicial o simplemente la custodia; el depósito (artículo 181, párrafo primero, del CFPP;
y 199 del CPPDF); la restitución al ofendido en el goce de sus derechos plenamente justificados
21
Boletín de la Procuraduría General de la República, junio 1993, pp: 104 a 106.
(artículos 38, párrafo primero, parte primera, del CFPP; y 28 del CPPDF); y el cateo (artículos 61, 63 y
69 del CFPP, 152 y 160 del CPPDF).
La aprehensión y retención de las cosas únicamente podrán practicarse cuando fueren
necesarias para la debida integración de la averiguación (art. 38 del CFPP). En el CPPDF se faculta
al Ministerio Público o a la Policía Judicial a recoger en los primeros momentos de su investigación
las armas, instrumentos y objetos de cualquier clase que pudieren tener relación con el delito, se
encuentren o no en el lugar del delito o en poder del inculpado; tienen la obligación de expedir un
recibo por estos a la persona en cuyo poder se encuentren, lo que generalmente en la practica no se
cumple. Se procede a acordar su retención y conservación (arts. 98 y 100).
El secuestro judicial, esta figura más propia del proceso civil que del penal, implica a un
tercero designado por el juez como depositario de la cosa discutida entre las partes; de ello se
infiere que, al prever la ley que las cosas instrumento, objeto material o producto del delito, “serán
aseguradas, recogiéndolas o poniéndolas en secuestro judicial”, el Ministerio Público solicitará al
juez que designe a un tercero para que se le entreguen en custodia dichos bienes. Si el secuestro
implicara la toma de posesión de las cosas que hace el Ministerio Público, el cual da a cargo de
otra parte (un tercero), no se hubiera aludido a la figura del secuestro judicial y al mismo tiempo a
la alternativa de recoger las cosas o simplemente el ponerlas “al cuidado y bajo la responsabilidad
de alguna persona”, acto que sí incumbe al Ministerio Público quien, luego de tomar la posesión de
la cosa, puede entregarla en custodia a una persona extraña al oficio, es decir, ajena a la función
persecutoria.
El depósito: esta medida precautoria procede cuando la cosa que puede servir a la prueba
del delito es un vehículo. Este será entregado en depósito a su propietario, poseedor o representantes
legales, previa inspección ministerial, y siempre bajo determinados requisitos: que lo mantengan a
disposición del Ministerio Público y que cumplan con la obligación de presentarlo cuantas veces les
sea requerido para la práctica de pruebas periciales; tales requisitos se prevén en ambos códigos.
El del D.F. establece otras exigencias: que el depositario mantenga el vehículo en el Distrito Federal,
conservándolo como hubiere quedado después de los hechos; que estos se hubieren cometido por
culpa; que la pena aplicable no exceda de cinco años de prisión; que el indiciado no haya intentando
evadirse, no haya obrado en estado de ebriedad, bajo el influjo de algún narcótico, ni abandonado a la
víctima.
El depósito también se emplea tratándose de documentos, cuando estos sean objeto material
del delito de falsedad de documentos (artículo 119 del CPPDF).
El cateo es una modalidad de la inspección, para cuya práctica se requiere orden de
autoridad judicial. Consiste en el reconocimiento de un lugar cerrado, generalmente el domicilio de
una persona física o moral, con el propósito de localizar, aprehender a una persona o personas o
buscar los instrumentos, objetos o productos del delito o cosa que sirvan de prueba de aquel, los
cuales serán recogidos y retenidos por la autoridad que practique el cateo, si fueren conducentes para
el éxito de la investigación (artículos 61 y 69 del CFPP, 152 y 162 del CPPDF). En términos generales,
el cateo se halla bien regulado, sólo falta establecer el plazo en que el juez debe resolver; hasta este
momento, como no existe norma que señale el tiempo de la determinación judicial, se deja al arbitrio
del juzgador, lo que genera que, en no pocas ocasiones, se entorpezca la averiguación.
El aseguramiento de bienes ha representado un problema de considerables dimensiones, por
la falta de un registro en el que se expresaran el lugar, tiempo y ocasión en que se encontraron, el
nombre de la persona que los recogió, el número de averiguación previa, etc.; tampoco se entregaba
ningún recibo a la persona a quien se le recogían y menos aún el duplicado de tal recibo se agregaba
al acta de aseguramiento; en tal suerte, en el ámbito federal se llegó a desconocer el paradero de
los bienes asegurados. En la actualidad la Procuraduría General de la República trabaja arduamente
sobre esta problemática.
3.4.7.
Medidas cautelares reales para el aseguramiento de la ejecución de sentencia
Como actos cautelares orientados a asegurar la efectividad de la sanción pecuniaria, tenemos
la restitución al ofendido en el goce de sus derechos plenamente justificados, según los artículos 38,
párrafo primero, parte primera, del CFPP; y 28 del CPPDF. La restitución de derechos en favor del
ofendido exige, conforme la ley, el cumplimiento de dos requisitos: que estén acreditados los
elementos del tipo penal y que se comprueben los derechos que sobre las cosas tenga el ofendido;
por ejemplo, debe presentarse la escritura pública, oficio del Registro Público de la Propiedad en la
parte relativa al folio real, testimoniales, etc., en un delito de despojo, para la restitución al ofendido
del bien inmueble objeto material de ese delito.
Al respecto el CFPP, a diferencia del CPPDF, prevé la devolución del bien mediante caución
suficiente para garantizar el pago de daños y perjuicios, en los supuestos en que la entrega del bien
pudiera lesionar derechos de terceros o del inculpado (artículo 38, párrafo segundo).
Por lo que hace a la autoridad a quien se faculta para el empleo de esta medida cautelar, el
CPPDF señala expresamente la competencia de la autoridad judicial, de lo que se desprende que es
en el proceso cuando legalmente procede la restitución, no en la averiguación previa. Aun cuando el
CFPP no emplea los vocablos juez o tribunal, sino que alude a “el funcionario que conozca del
asunto”, su artículo 38, párrafo primero, parte primera, debe interpretarse en el sentido de que desde
el momento en que es facultad de la autoridad judicial determinar si están o no acreditados los
elementos del tipo (artículos 168, párrafo primero, del CFPP; 122, párrafo inicial, del CPPDF), ella es
la competente para restituir al ofendido en el goce de sus derechos legalmente justificados.
Otro acto cautelar útil para asegurar la efectividad de la sanción pecuniaria es el embargo
precautorio sobre bienes del inculpado: medida que podrán solicitar el Ministerio Público, el ofendido o
sus legítimos representantes. Si el inculpado o un tercero en su nombre otorga caución bastante a
juicio del juez, quien para fijarla tomará en cuenta la probable cuantía de los daños y perjuicios
causados según las pruebas que obren en autos, se levantará el embargo que hubiere efectuado, o
bien se negará la realización de este (artículos 149 del CFPP y 325 del CPPDF).
Ambas medidas (restitución de derechos y embargo) se aplican para hacer efectiva la
reparación del daño. Para el caso de asegurar la efectividad de la multa, tenemos la caución en
cualesquiera de sus modalidades, que garantice la forma de sanción pecuniaria que pudiera
imponérsele (artículo 556, fracción II, del CPPDF; y 399, fracción II, del CFPP).
En cuanto a las medidas cautelares orientadas a hacer efectiva la sanción de decomiso,
observamos que pueden realizarse durante el procedimiento de averiguación previa, caso en el cual la
autoridad competente es el Ministerio Público, o durante la preinstrucción o la instrucción, por el juez,
quienes en sus respectivas atribuciones procederán al aseguramiento de los bienes (artículo 40 del
Código Penal para el Distrito Federal y para toda la República en materia federal), mediante la
retención, el secuestro judicial, la custodia o el depósito a que hemos hecho referencia. Sobre estas
bases el decomiso requiere como presupuesto la realización de alguno de los actos mencionados.
3.4.8.
Otras medidas cautelares. Intervención del correo y teléfono
Sobre la base del respeto a la intimidad se consagró, en la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, el derecho humano a la inviolabilidad de la correspondencia, el cual se
establece, aun cuando no muy adecuadamente, entre las garantías de seguridad jurídica
contempladas en el artículo 16.
Y para enfatizar en la seguridad de que lo que se escribe en sobre cerrado y se dirige a otro
se mantendrá en secreto, la Ley del Servicio Postal Mexicano preceptúa que la correspondencia
estará libre de todo registro y no deberá ser violada (art. 8). En los artículos 576 de la Ley de vías
Generales de Comunicación y 173, fracción I, del Código Penal para el Distrito, se describe como
delito la acción de abrir indebidamente una comunicación escrita.
Sin embargo, existe una limitación a la inviolabilidad de la correspondencia: la presunción, por
parte del Ministerio Público, de que en la que se dirija al inculpado puedan encontrarse pruebas del
delito que motiva la instrucción. En este caso de excepción, la legislación procesal penal faculta al
juez para que abra la correspondencia del inculpado a petición del Ministerio Público; la leerá para sí,
con el objeto de ver si tiene relación, o no, con el hecho punible materia del proceso: si no la tiene, la
devolverá a aquel; si tiene vinculación, comunicará al procesado su contenido y la agregará al
expediente (artículos 273 y 274 del CFPP; 235 a 238 del CPPDF).
La orden judicial de interceptar la correspondencia deberá estar fundada y motivada (artículos
276 del CFPP y 240 del CPPDF).
Lo anterior responde a la amplia facultad de investigación que, para la comprobación de los
elementos del tipo y la probable o plena responsabilidad, la legislación procesal concede al Ministerio
Público y al juez, con la única barrera de que los medios de investigación no sean contrarios a
derecho (artículos 180 del CFPP y 124 del CPPDF).
En lo tocante a la intervención del teléfono, la ley sustantiva penal contiene una norma en la
que se dirige una amenaza punitiva al autor que dolosa e indebidamente intervenga la comunicación
telefónica de terceras personas (artículo 166, fracción IX), sin que otra ley o la misma de referencia
prevean ninguna excepción. De ahí que las intervenciones del servicio telefónico que haga el
Ministerio Público en cumplimiento de su función persecutoria, no quedan amparadas por los artículos
180 del CFPP o 124 del CPPDF, desde el momento en que este medio de investigación es contrario a
derecho, al existir, como hemos observado, una norma que prohíbe la conducta de intervenir las
comunicaciones telefónicas, sin que en la ley se haya establecido otra que faculte al Ministerio Público
o al juez a emplear esta forma de recabar pruebas.
A la fecha existe una minuta del proyecto de reformas a diversos artículos de la Constitución
de los Estados Unidos Mexicanos. Esta prevé la intervención de cualquier comunicación privada,
previa autorización judicial (art. 16, párrafo noveno). También un anteproyecto de Ley Federal contra
la Delincuencia Organizada dispone la intervención telefónica como medio para la investigación de los
delitos considerados dentro del crimen organizado.
3.5.
REGULACIÓN DE PRUEBA
3.5.1.
Prueba anticipada
En nuestra doctrina es conocida como prueba para futura memoria, denominación que
proviene de Niceto Alcalá Zamora y Castillo. Consiste en que se ofrecen, desahogan y preparan las
pruebas antes del proceso. Legalmente se establecen en la materia procesal civil, en los medios
preparatorios a juicio.
En materia penal, si bien no se establece expresamente en la ley adjetiva la preparación y
desahogo de pruebas antes del proceso ("pruebas anticipadas"), podemos considerar, tomando en
cuenta que para nosotros el proceso se inicia con la trilogía procesal (juez y partes), que las pruebas
recabadas durante la preparación del ejercicio de la acción penal (averiguación previa) son pruebas
anticipadas, puesto que de todo el acervo probatorio recabado por el Ministerio Público y sobre cuyo
fundamento ejercita la acción penal ante el juez, va a depender, en muchas ocasiones en gran
medida, el destino del proceso.
Ahora bien, en materia internacional es común que el Ministerio Público mexicano prepare
pruebas para ser usadas en un proceso extranjero y, viceversa, la preparación de pruebas en el
extranjero para ser empleadas en un proceso en México.
3.5.2.
Principio de la verdad material
Con tal enunciado se quiere decir que el juez debe averiguar hasta llegar a la conformidad
entre el conocimiento adquirido a través de las pruebas y la realidad objetiva (verdad), la cual al ser
adquirida por su mente y razonada, lo llevará a la certeza, la que es indispensable para su decisión
definitiva. Esto implica que el juez no debe conformarse con lo que el Ministerio Público, el inculpado y
la víctima o el ofendido someten a su consideración, le exponen y piden, sino que debe buscar la
verdad material, que se resuelve en el ser de lo acontecido, para lo cual debe plantearse las
interrogantes de si el testigo, el perito, el inculpado, el documento, dicen la verdad, o no la dicen.
Para encontrar la respuesta y averiguar así la verdad material, la ley procesal, de acuerdo con
los artículos 180 del CFPP y 124 del CPPDF, le da al juez, la posibilidad de usar con este fin todos los
medios de investigación que estime conducentes a su criterio, con la única limitante de que no sean
contrarios a derecho (deber de esclarecimiento y expresión máxima del principio de oficialidad).
3.5.3.
Medios de prueba y su significado
Por medio de prueba entendemos los instrumentos, formas, experimentos, fórmulas, actos —
ya sean tecnológicos científicos, sociales o psicológicos—, “tests”, documentos o testimonios, que se
utilizan en el proceso, con la finalidad de penetrar en el “ambiente del delito,” esto es, en el ámbito de
las personas y cosas que se encuentran inmiscuidas en la dramatis personae (durante el
procedimiento de averiguación previa), o de encontrar la verdad material (durante el procedimiento de
instrucción).
Su significación en el procedimiento penal es tal que de ellos dependerá el ejercicio o no de la
acción penal por el Ministerio Público, una vez integrada la averiguación previa (artículos 168 y 137
del CFPP y 122 del CPPDF), o bien su valoración por el juez. De producir en su ánimo la certeza de la
existencia del delito y la responsabilidad del delincuente lo llevará a pronunciar una sentencia
condenatoria o, caso contrario, la absolución del acusado.
Expresado en otras palabras, en el proceso penal lo que se busca es la verdad material o
histórica, no sólo la verdad formal que resulta de lo afirmado por las partes.
Nuestra legislación procesal penal establece, no casuísticamente, sino enunciativamente, los
siguientes medios de prueba:
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
la confesión
el testimonio
los dictámenes de peritos y el testimonio de estos
la reconstrucción de hechos
la inspección
documentos públicos y privados
presunciones
y como medios accesorios del testimonio:
a. el careo
b. la confrontación
Además, otorga plena libertad al Ministerio Público y al juez para admitir todos aquellos
medios de prueba que a su criterio puedan ser conducentes y no sean contrarios a derecho (sistema
de libertad de prueba; artículos 206 del CFPP y 125 del CPPDF).
3.5.4.
Derecho de petición de prueba
Las pruebas pueden ofrecerse (derecho de prueba) por el inculpado durante el procedimiento
preliminar de averiguación previa, de acuerdo con los artículos 128, fracción II, inciso e, del CFPP y
269, fracción III, inciso f, del CPPDF.
Las partes tienen derecho a ofrecerse pruebas, las que serán admitidas durante la instrucción,
pero también durante la preinstrucción antes de resolverse la situación jurídica del inculpado (artículos
161, párrafo sexto del CFPP y 297, párrafo noveno del CPPDF) o bien, en el acto de la vista del
proceso (período de juicio, artículos 306 del CFPP y 328 del CPPDF).
En cuanto a la víctima y ofendido, en estricta técnica no poseen el derecho de petición de
prueba, sino la facultad de poner a disposición del Ministerio Público o del juez las pruebas con que
cuenten, que sean conducentes a acreditar los elementos del tipo penal y a establecer la probable o
plena responsabilidad del inculpado y la comprobación de la reparación del daño.
Las pruebas ofrecidas durante la instrucción y no admitidas por el juez, o admitidas y no
desahogadas, no deben, en estricta técnica procesal, practicarse en la vista ni en la segunda
instancia, pues constituyen causas de reposición del procedimiento (artículos 388, fracción VI, del
CFPP y 431, fracción IV, del CPPDF) ordenada por el tribunal de apelación.22
3.5.5.
Prohibición de realización de prueba
En el procedimiento penal mexicano impera el principio de la libertad de prueba, habida
cuenta de que el CFPP y el CPPDF otorgan al Ministerio Público en la averiguación previa, y al juez
en la instrucción, la acción más amplia para emplear los medios de investigación que estimen
conducentes, de lo que se deduce el derecho de las partes a presentar cualquier medio de convicción
que sea útil como medio de prueba y la obligación del juez de admitirlo (artículos 180 y 206 del CFPP
y 124 del CPPDF).
Ahora bien, la libertad de prueba está limitada por la licitud del medio, pues los citados
códigos prevén que puede emplearse cualquier medio de investigación, aunque no sea de los que
menciona la ley, siempre que esos medios no sean contrarios a derecho.
En consecuencia, la prohibición de realización de prueba se refiere a aquellos elementos,
medios, instrumentos o servicios de carácter electrónico, científico, tecnológico, personal, etc., que
según ciertas normas de derecho, constituyan conductas prohibidas por la ley, sin que existan
respecto de ellos otras normas de excepción.
3.5.6.
Prohibición de aprovechamiento de la prueba
La prohibición de aprovechamiento de la prueba está íntimamente ligada con la prohibición de
realización de prueba. Esto implica que, llegado el caso en que la autoridad persecutora o el juez
emplearán, el uno en la averiguación y el otro en la instrucción, medios de prueba contrarios a
derecho, estos no podrían hacerse valer para fundamentar el ejercicio de la acción penal o una
sentencia justa, sea condenatoria o absolutoria, pues sería tanto como tomar “fruta del árbol
prohibido”.
22
Arilla Bas, Fernando. ob. cit., p. 103.
3.5.7.
Reglas de prueba. Valoración
Debido al descollante papel de la prueba en el proceso penal, el acervo probatorio que
contempla el procedimiento mexicano debe sujetarse a diversas reglas o principios, que son seguidos
por la legislación procesal y postulados por la mayoría de los tratadistas. Son los siguientes:
a.
b.
c.
d.
e.
f.
el de inmediación
el de contradicción
el de publicidad
el de legalidad
el de equilibrio entre las partes
el de idoneidad o pertinencia.
El valor de la prueba radica en el grado de credibilidad que provoca en el juez hasta llevarlo
a la certeza o dejarlo en la duda. Para hacer ello, se evalúa cada prueba en particular y adminiculan
unas con otras hasta apreciarlas en su conjunto.
En cuanto a los sistemas de valoración de la prueba adoptados por la legislación procesal
penal, advertimos que el CFPP se orienta por el sistema de la prueba tasada o legal para la valoración
de los documentos públicos, la inspección y los cateos, toda vez que la ley les fija valor probatorio
pleno, en tanto que a los testimonios y a los documentos privados les confiere valor de indicio (artículo
285). Sin embargo, en relación con estos últimos parece admitir un sistema mixto entre el tasado, al
conferirles valor de indicio, y el de libre albedrío o conciencia, porque deja a su criterio el determinar si
alcanzan ese valor indiciario, o no. El sistema de la libre valoración, libre conciencia o libre convicción
se aplica en relación con la justipreciación de las presunciones (artículo 286 del CFPP) y los
dictámenes de peritos (artículo 288).
Respecto de la valoración de la confesión, existen dos normas incompatibles: el artículo 279
se dirige por el libre albedrío, en tanto que el artículo 285 se acoge al sistema tasado al conferirle
valor de indicio. Aquí es necesaria, entonces, una modificación en el sentido de derogar el artículo 285
y dejar al juez la potestad de valorar la confesión.
El artículo 290 exige que los jueces expongan los razonamientos que hayan tenido en cuenta
para la valoración de las pruebas.
El CPPDF impone al juez un criterio legal para apreciar las pruebas (sistema tasado) cuando
estas sean documentos públicos, en determinados casos los documentos privados, inspecciones,
visitas domiciliarias y cateos; y deja a su libre apreciación, a lo que le dicta su propia estimación
(sistema de libre albedrío o libre convicción), la valoración de la confesión, los testimonios, los
dictámenes de peritos y los documentos privados provenientes de un tercero. En consecuencia, se
trata de la apreciación de todas estas pruebas al valorarlas en conjunto para determinar la integración
de la presuncional.
3.6.
PRESCRIPCIÓN
3.6.1.
Concepto y formas
La prescripción se concibe como la pérdida de un derecho por el solo transcurso del tiempo
señalado en la ley. En este sentido, en materia penal es la pérdida del derecho de ejercitar la acción
penal, que no solo implica la no consignación ante los tribunales, sino que impide la prosecución del
delito cuando el caso se encuentra sustanciándose ante el juez. O bien, constituye la pérdida del
derecho del ejecutivo de llevar a cabo la ejecución de la pena impuesta al delincuente.
La ley regula dos formas de prescripción: la que afecta el ejercicio de la acción penal y la que
afecta la ejecución de la pena (artículo 100 del Código Penal para el Distrito Federal en materia del
orden común y para toda la República en materia del orden federal).
3.6.2.
Características
La prescripción ante todo es personal, ya que beneficia solo y exclusivamente a un sujeto
activo determinado sin que sea transmisible a otra persona más, dado que la unipersonalidad recae
en dos casos: cuando el sujeto activo no es aprehendido y cuando, una vez sentenciado, se fuga del
lugar en donde se encuentra compurgando su pena. Asimismo, la prescripción tiene un principio de
temporalidad (artículo 101 del Código Penal).
3.6.3.
Plazos para la prescripción
Los plazos para la prescripción de la acción penal (art. 102 del CP) serán continuos. En ellos
se considerará el delito con sus modalidades, y se contará:
Si es instantáneo, a partir del momento en que se consumó el delito.
Si se trata de tentativa de delito, a partir del día en que se realizó el último acto de
ejecución o se omitió la conducta debida.
Si es continuado, desde el día en que se realizó la última conducta.
Si es permanente o continuo, desde la cesación de la consumación.
Estas reglas son aplicables cuando el Ministerio Público tiene el conocimiento de la forma
en que se ejecutó el delito y las circunstancias que lo rodearon, pero debe tomarse en cuenta
que no en todos los casos el Ministerio Público parte de un conocimiento total de cómo sucedió el
delito, habida cuenta de que la verdad material solo la determina el juez. Por ello, para efectos de
la prescripción se considera la etapa de que se trata. Cuando el Ministerio Público descubre que
hay circunstancias calificantes del hecho (modalidades), deberá seguir el parámetro que le marca el
precepto en comento. En los casos en que no es así, debe estarse, para efectos de la prescripción, al
tipo fundamental o básico.
Los plazos para la prescripción de las sanciones serán igualmente continuos y correrán desde
el día siguiente a aquel en que el condenado se sustraiga a la acción de la justicia, si las sanciones
son privativas o restrictivas de la libertad, y si no lo son, desde la fecha de la sentencia ejecutoria
(art.103 del CP).
La prescripción de la acción será según la sanción aplicable al delito de que se trate:
Si la sanción es privativa de libertad, la acción penal prescribirá en un plazo igual al término
aritmético de la pena privativa de la libertad que señala la ley para el delito de que se trate, pero en
ningún caso será menor de tres años (art. 105 del CP).
La acción penal prescribe en un año, si el delito solo mereciere multa. Si el delito mereciere,
además de esta sanción, pena privativa de libertad o alternativa, se atenderá a la prescripción de la
acción para perseguir la pena privativa de la libertad; lo mismo se observará cuando corresponda
imponer alguna otra sanción accesoria (art. 104 del CP).
La acción penal prescribirá en dos años, si el delito solo mereciere destitución, suspensión,
privación de derecho o inhabilitación, salvo lo previsto en otras normas (art. 106 del CP).
Tratándose de delitos que se persigan a petición de parte (por querella), no puede
técnicamente señalarse —como en forma indebida lo hace la ley— la pérdida de la acción penal por
el particular ofendido (art. 107), pues quien la ejercita es el Ministerio Público. Lo que sucede es que
el ofendido pierde el derecho de ejercer su excitativa ante el Ministerio Público, es decir, precluye su
derecho a formular su querella ante este. El plazo aquí es, conforme la regla general establecida en
el artículo 107, de un año, contado a partir de que el querellante tenga conocimiento del delito y del
delincuente, y de tres años fuera de esta circunstancia. En cuanto a la exigencia de que el querellante
tenga conocimiento “del delito y del delincuente”, debe hacerse una interpretación teleológica de la
ley, de la cual se desprende que el cómputo se inicia a partir del momento en que el querellante tenga
conocimiento del delito.
3.6.4.
Causas de interrupción de la prescripción de la acción
La prescripción de las acciones se interrumpirá por las actuaciones que se practiquen
en averiguación del delito y de los delincuentes, aunque por ignorarse quiénes sean estos no se
practiquen las diligencias contra persona determinada (art.132. del CP).
Las diligencias y actuaciones anteriores no interrumpirán la prescripción, cuando se realicen
después de que haya transcurrido la segunda mitad del plazo necesario para la prescripción (art. 111
del CP). Solo se interrumpirá esta por la detención del inculpado.
Si se dejara de actuar, la prescripción empezará a correr de nuevo desde el día siguiente al
de la última diligencia. La prescripción de las acciones se interrumpirá también: por el requerimiento
de auxilio en la investigación del delito o del delincuente por las diligencias que se practiquen para
obtener la extradición internacional, y por el requerimiento de entrega del inculpado que formalmente
haga el Ministerio Público, de una entidad federativa al de otra donde aquel se refugie, se localice o se
encuentre detenido por el mismo delito o por otro. En el primer caso también causarán la interrupción
las actuaciones que practique la autoridad requerida, y en el segundo subsistirá la interrupción hasta
tanto la autoridad requerida niegue la entrega o en tanto desaparezca la situación legal del detenido,
que dé motivo al aplazamiento de su entrega.
Los plazos para la prescripción de las sanciones serán igualmente continuos y correrán desde
el día siguiente a aquel en que el condenado se sustraiga a la acción de la justicia, si las sanciones
son privativas o restrictivas de la libertad; y si no lo son, desde la fecha de la sentencia ejecutoria.
3.7.
FASES DEL PROCESO
3.7.1.
Averiguación previa (investigación policial o por el fiscal)
El término empleado propiamente —así previsto en la Constitución y en la legislación procesal
penal— para señalar a la autoridad que tiene como función, con exclusión de cualquier otra, la
persecución penal (investigación del delito y persecución de los presuntos responsables) es el de
Ministerio Público.
La connotación fiscal en la jerga jurídica mexicana alude a agentes del Ministerio Público
titulares de las fiscalías especializadas por delitos o para asuntos relevantes. Así, tenemos la Fiscalía
para la Atención de Delitos Electorales (elevada al rango de Subprocuraduría), la Fiscalía para Delitos
de Banca, la Fiscalía para los Casos Colosio, Posadas Ocampo y Ruiz Massieu, etc.
La fase de preparación del ejercicio de la acción penal –denominada, por la ley, de
averiguación previa— tiene por objeto acreditar los elementos del tipo penal respectivo y la probable
responsabilidad del imputado, para ejercitar la acción ante los tribunales, según lo dispuesto por los
artículos 16, párrafo inicial, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 168 del
CFPP y 122 del CPPDF.
Para integrar esta primera fase del proceso penal, a la que también se le conoce como
procedimiento preliminar, el Ministerio Público realiza su función persecutoria, auxiliado por la policía,
denominada en forma poco técnica “Judicial“ (debía mejor denominarse policía ministerial, pues es
parte de la procuración, mas no de la administración de justicia); esta siempre actuará bajo las
órdenes de aquel (definitivamente no es una autoridad autónoma, es un órgano auxiliar del Ministerio
Público por disposición de la ley). Pueden actuar válidamente como órganos auxiliares del Ministerio
∗
Esto es lo común, pero también por disposición del CFPP, al emplear la acepción amplia de inciso de
averiguación previa.
Público, la policía preventiva y el ejército; en materia común expresamente se refiere como órgano
auxiliar del Ministerio Público, además de la Policía “Judicial”, a la Policía Preventiva.
La función persecutoria comprende dos fases:
a. La investigación del delito y persecución de los probables delincuentes.
b. El ejercicio de la acción penal y la subsecuente persecución del delito.
La investigación del delito se orienta al descubrimiento de las pruebas, lo que supone la
penetración en el denominado “ambiente del delito”23.
En pocas ocasiones no es necesaria la actividad detectivezca, pues las pruebas se
encuentran a la vista del investigador: el imputado se presenta voluntariamente, así como los testigos;
los medios empleados se encuentran en el lugar de los hechos; el estado que guardaban las cosas al
momento de la comisión no se ha alterado, por lo cual se exhiben a los ojos del Ministerio Público o de
la Policía en el momento de la inspección.
Pero en la generalidad o casi totalidad de los casos, existe la pretensión del inculpado de
ocultar el delito, de desvirtuar los hechos. Aquí el Ministerio Público concreta en toda su fuerza su
facultad investigadora; auxiliado por la Policía “Judicial”, se dirige a la búsqueda de las pruebas. Para
ello goza de la acción más amplia para emplear los medios de investigación que estime conducentes
según su criterio, con la sola limitación de que no sean contrarios a derecho (artículo 180 del CFPP
y 124 del CPPDF). Limitación que tiene su razón de ser, porque al apasionarse en la búsqueda, el
investigador puede salirse fácilmente de los marcos legales.
También es factible que, pese a la imparcialidad que debe orientar la actividad ministerial, su
actuar se tome parcial a veces por circunstancias de interés profesional o por sentires humanos, sobre
todo en el caso de la policía. De ahí que el legislador haya considerado la necesidad de la
intervención activa del imputado en el procedimiento de averiguación previa, al otorgarle la facultad de
aportar pruebas y ejercer ampliamente su derecho de defensa (artículos 20 constitucional, 128 del
CFPP y 269 del CPPDF). A la vez le garantiza la espontaneidad de su confesión: le prohíbe al
Ministerio Público, que lo incomunique; y, a la Policía Judicial, que le tome declaración; solo le
concede validez a su confesión cuando haya sido hecha ante el Ministerio Público o el juez y en
presencia de su defensor (artículos 287, fracción II del CFPP; y 249, fracción IV, del CPPDF). Esto es
lo que establece el marco legal, pero en la práctica el Ministerio Público todavía se orienta por
procederes inquisitivos, obstaculizando, en los eventuales casos en que se presenta eficientemente,
la labor del defensor, a quien sólo se permite estar presente, pese a que la ley adjetiva le confiere la
facultad de intervenir impugnando las preguntas que considere son inconducentes o contrarias a
derecho (art. 127 bis, párrafo segundo, del CFPP).
Culminación de la fase de averiguación previa es el ejercicio de la acción penal ante los
tribunales, al haber reunido las pruebas que acreditan los elementos del tipo o tipos respectivos y la
probable responsabilidad de el o los inculpados, o bien el no ejercicio de la acción penal.
Al acto formal por el cual el Ministerio Público ejercita la acción, se le conoce como escrito o
pliego de consignación, el cual puede ser con detenido, o sin el. Dicho pliego debe reunir los
requisitos de fondo a que se refieren los artículos 168 del CFPP y 122 del CPPDF.
La consignación con detenido presupone que el imputado fue detenido en flagrancia, o se
trata de un caso urgente, pues exclusivamente y por excepción en estos dos casos, como ya se ha
señalado, una persona puede ser detenida por un particular o por la Policía previa orden del Ministerio
Público, sin que exista orden de aprehensión dictada por la autoridad judicial.
23
Carnelutti, ob. cit., pp: 180 y 181.
La flagrancia solo se verifica en tres supuestos establecidos en el artículo 193 del CFPP: que
la persona sea detenida en el momento de estar cometiendo el delito; que la persona sea
materialmente perseguida después de haber cometido el delito; que el inculpado haya sido señalado
como autor o partícipe del delito y se encuentre en su poder el objeto material, el medio que empleó
para cometerlo o huellas o indicios que hagan presumir fundadamente su intervención.
En materia del orden común, tal figura sufrió un cambio trascendental en las recientes
reformas al CPPDF, del 3 de mayo de 1996. En el artículo 267 se establecen dos supuestos de
flagrancia: a) cuando el inculpado es detenido en el momento de ejecutar el delito y b) cuando el
inculpado es perseguido materialmente inmediatamente después de cometer el delito. También se
crea una figura equiparable a la flagrancia, bajo los siguientes supuestos: cuando la persona es
señalada como responsable por la víctima,por algún testigo presencial o por alguna persona con
quien hubiere participado en la comisión del delito; cuando se encuentre en poder del inculpado el
instrumento, objeto o producto del delito; cuando aparezcan huellas o indicios que hagan presumir
fundadamente la intervención de la persona en la ejecución del delito.
Todas estas hipótesis se considerarán equiparables a la flagrancia siempre que se trate de un
delito grave, se verifiquen dentro de las 72 horas siguientes a la ejecución del delito, se hubiere
iniciado la averiguación y no se hubiere interrumpido la persecución.
El particular o autoridad que haya practicado así la detención, está obligado a poner sin
demora al inculpado a disposición de la autoridad inmediata, y esta con la misma prontitud ante el
Ministerio Público (artículo 193 del CFPP), quien iniciará la averiguación previa y decretará la
retención si se han cumplido los requisitos de procedibilidad y el delito se sanciona con pena privativa
de libertad, y ordenará la libertad del detenido si el delito se sanciona con pena no privativa de la
libertad o la sanción es alternativa (artículo 267, párrafo segundo, del CPPDF). Si el Ministerio Público
retiene al inculpado en forma contraria a la prevención legal, se hará responsable penalmente (artículo
267, párrafo final, del CPPDF; y 193, párrafo cuarto, del CFPP).
El caso urgente exige, para existir jurídicamente, tres requisitos señalados de modo expreso
por la ley: que se trate de delito grave, así calificado por la ley; que exista riesgo fundado de que el
indiciado se evada de la acción de la justicia; y que el Ministerio Público no pueda acudir ante el juez
para que libre la orden de aprehensión, debido a la hora, porque no haya autoridad judicial en el lugar
o por otras circunstancias (arts. 194 del CFPP y 268 del CPPDF).
Obsérvese que deben reunirse los tres requisitos. Por ello se ha señalado que en el Distrito
Federal no se configura el caso urgente en relación con la tercera exigencia, pues según los artículos
15 del CFPP y 12 del CPPDF, las actuaciones penales del ramo penal podrán practicarse a todas
horas, aun en días feriados sin necesidad de habilitación. Además, existen en el Distrito Federal tres
reclusorios donde se edifican los juzgados respectivos, que abarcan tres zonas de la metrópoli (norte,
sur y oriente). Por tanto, no se puede alegar la circunstancia de hora ni de lugar, ya que no existe una
distancia insuperable, y el juez lo es las 24 horas del día. No obstante, en la práctica son frecuentes
las consignaciones con detenido sobre la excepción del caso urgente, sin que los jueces pongan
ninguna objeción con base en las circunstancias antes señaladas.
En los supuestos de flagrancia y caso urgente, el Ministerio Público cuenta con 48 horas para
preparar el ejercicio de la acción penal, plazo que podrá duplicarse en los casos de delincuencia
organizada, cuyos elementos y tipos penales a los que se aplica se detallan en los artículos 194-bis
del CFPP y 268-bis del CPPDF.
3.7.2.
Instrucción (segunda fase del proceso penal)
Una vez ejercitada la acción penal por el Ministerio Público ante los tribunales, se inicia la
segunda fase del proceso penal, connotada por algunos tratadistas como preparación del proceso
(debe recordarse que para la postura dominante y para la ley el proceso conforma una etapa del
procedimiento); de acuerdo con la ley se inicia la denominada preinstrucción (artículo 1, fracción III,
del CFPP).
Esa fase principia con el auto de radicación o “cabeza de proceso”. En las consignaciones sin
detenido, este deberá dictarse por el juez dentro de los dos días siguientes al día en que se recibió la
consignación, (tres días en materia común a excepción de que la acción penal se haya ejercitado por
delito grave, caso en el cual el asunto se radicará de inmediato y el juez ordenará o negará la
aprehensión dentro de las 24 horas computadas a partir del momento en que se haya radicado la
consignación); en el primer supuesto la orden de aprehensión solicitada se ordenará o negará dentro
de los 10 días siguientes a la radicación (artículos 142 del CFPP y 286-bis del CPPDF).
A los requisitos de fondo y forma de la orden de aprehensión y comparecencia se refieren los
artículos 16 constitucional, 195 del CFPP y 132 del CPPDF, preceptos que en la actualidad exigen
para la orden de aprehensión y la orden de comparecencia los mismos requisitos que para el auto de
formal prisión.
Cuando la acción penal se ejercita con detenido, el juez radicará de inmediato el asunto,
procediendo con la misma celeridad a determinar si la detención se realizó apegada a la Constitución
Mexicana, o no. Si lo fue, ratificará la detención. Si la detención fue ilegal, es decir, si no se surten las
hipótesis de flagrancia o caso urgente, decretará la libertad del imputado con las reservas de ley (arts.
134, párrafo tercero, del CFPP; y 286-bis del CPPDF).
Desde el momento en que el inculpado queda a disposición del juez, este tiene el deber de
tomarle su declaración preparatoria dentro de las 48 horas siguientes. Ahora bien, la ley no señala
la diligencia que deberá seguir el juzgador en los casos en que el inculpado se encuentre
inconsciente; pero aquel no puede resolver la situación jurídica, pues para ello el inculpado debe
haber declarado previamente ante él. En la práctica los jueces suspenden el procedimiento, hasta en
tanto este pueda emitir su declaración preparatoria, y decretan su libertad con las debidas reservas.
Por ello se afirma que, en estos casos, existe en la ley una laguna, que debe ser colmada.
En nuestro derecho, el acto procesal, más aún la garantía constitucional de la declaración
preparatoria, además de constituir un medio para el esclarecimiento de la verdad (testimonio del
imputado), es también una oportunidad para que el inculpado conozca la imputación que se le hace
en todos sus alcances y consecuencias jurídicas, el nombre de quien lo denuncia o se querella en su
contra, así como de los testigos y demás pruebas que lo incriminen, y pueda contestar al cargo; en tal
virtud la declaración preparatoria se encuentra vinculada con el derecho a ser oído y al ejercicio de la
defensa.
En este acto el juez le hará saber las garantías de los derechos humanos que consagra la
Constitución y prevé la legislación procesal para quienes son sometidos a proceso. Le interrogará
sobre los hechos que se le imputan. Además, le preguntará si en ejercicio de su derecho contestará, o
se negará a contestar, al interrogatorio del Ministerio Público y del defensor (artículos 154 del CFPP y
288 del CPPDF): si acepta contestar, el juez tiene facultad de desechar las preguntas que considere
inconducentes. El inculpado puede rendir su declaración preparatoria por escrito (aquí la ley fractura
el principio de inmediación) o en forma verbal, lo que casi siempre se verifica en la práctica.
Ese deber del juez de desahogar la declaración preparatoria y el derecho del inculpado a
rendirla, impiden a aquel continuar con los subsecuentes actos si antes este no ha emitido tal
declaración; por ello en los casos en que el imputado se encuentre inconsciente o impedido para
rendirla, el juez deberá suspender el procedimiento.
Una vez concluida la diligencia, el juez resolverá la situación jurídica del inculpado. Al
respecto, hay que precisar que el plazo para dictar el auto que resuelve dicha situación es dentro de
las 72 horas siguientes a que el imputado es puesto a disposición del juez (artículo 19 constitucional);
dicho plazo podrá duplicarse sólo a petición del inculpado por sí o por su defensor, siempre que la
ampliación se pida con el propósito de ofrecer pruebas (artículos 161, párrafo segundo, del CFPP; y
297, párrafo antepenúltimo, del CPPDF). Tal ampliación deberá ser notificada al Director del reclusorio
preventivo donde se encuentre interno el inculpado, pues este tiene la obligación de dejarlo en libertad
si no se le hace saber la resolución dentro del plazo de las 72 horas (se prorroga para este efecto tres
horas más; artículo 19 constitucional).
La situación jurídica del inculpado puede resolverse de varias maneras: declarándolo
formalmente preso, sujetándolo a proceso, decretándole libertad absoluta o dejándolo en libertad por
falta de elementos para procesar con las reservas de ley.
a. Auto de formal prisión
La decisión del juez de someter al procesado a prisión preventiva se fundamenta y motiva en
requisitos de fondo: el acreditamiento (hoy ya no la comprobación) de los elementos del tipo, de la
antijuridicidad y de la culpabilidad a título de probabilidad (probable responsabilidad penal), conforme
los artículos 161, fracciones II y III, del CFPP; y 297, fracciones III, V y VI, del CPPDF). También debe
contener requisitos de forma previstos en los citados preceptos y en los artículos 98 del CFPP y 72 del
Código Distrito Federal.
De faltar algún requisito de fondo, o no estar acreditado el delito, como así lo consideró el
juez a quo, dará pie a la revocación del auto por el Ad quem o a la protección de la justicia de la unión
(concesión del amparo indirecto) en caso de que el inculpado se halle disconforme con la resolución
ante el juez de distrito. En cambio, la omisión de los requisitos de forma únicamente origina la
concesión del amparo para efectos de corregir la omisión del juez.
La formal prisión sólo se decreta cuando la sanción del delito que se atribuye al consignado es
copulativa, esto es, pena de prisión y multa, o solo pena privativa de la libertad.
Los efectos del auto de formal prisión son los siguientes:
1. Inicia la fase de la denominada instrucción probatoria.
2. Se determina el delito que realmente aparezca acreditado, aun cuando con ello se
cambie el nomen iuris del delito por el que ejercitó acción penal el Ministerio, pero
siempre sobre la base de los hechos materia de la consignación.
3. La reforma a los artículos 163 del CFPP y 304-bis A del CPPDF viene a legalizar la
discutida figura de la reclasificación por el juez, que en la práctica era rechazada por
muchos y aplicada por la minoría de jueces, quienes en la negativa a ésta veían más
que un estricto apego a la técnica jurídica, una tendencia a la impunidad.
4. Justifica, legaliza la prisión preventiva del consignado o consignados (artículo 19
constitucional).
5. Justifica la identificación administrativa del inculpado (artículos 164 del CFPP y 298
del CPPDF).
6. Suspende los derechos de la ciudadanía (artículo 38, fracción II, constitucional).
b. Auto de sujeción a proceso
Se dicta en los casos en que el delito o delitos cuya comisión se imputa al consignado se
sancionan con pena alternativa o no privativa de la libertad (arts. 162 del CFPP y 304-bis del CPPDF).
La crítica en este apartado se da en relación con su denominación, ya que es señala que es indudable
que en la formal prisión también se sujeta a proceso al inculpado, por lo que mejor debería
denominarse auto de formal prisión sin restricción de la libertad.
En cuanto a los requisitos de fondo y forma así como a sus efectos, es aplicable lo dicho en
relación con el auto de formal prisión (mismos preceptos), excepto en lo relativo a la suspensión de
derechos y prerrogativas del ciudadano, que solo se interrumpen cuando se somete formalmente a la
persona a prisión preventiva.
c. Auto de libertad por falta de elementos para procesar
En los casos en que, conforme las pruebas que obran en el expediente, se compruebe la
inexistencia de alguno de los elementos del delito, se decretará la libertad absoluta del inculpado
(libertad por falta de elementos para procesar), a excepción de que la causa de inexistencia se finque
en la inimputabilidad, pues en estos se abrirá un procedimiento especial para personas que padezcan
trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, el cual se ha previsto en el CFPP.
Si después del análisis y valoración de las pruebas existentes en autos, el juez considera que
estas son insuficientes, al no darse la asunción de las pruebas que acrediten los elementos del tipo, la
antijuridicidad y la probable culpabilidad del inculpado (falta de pruebas), resolverá la libertad de este
por falta de elementos para procesar con las reservas de ley, caso en el cual no procederá el
sobreseimiento hasta que prescriba la acción penal (artículos 167 del CFPP y 302 del CPPDF).
En los supuestos de libertad con las reservas de ley, el Ministerio Público tiene dos opciones.
Una, como autoridad investigadora, de reunir las pruebas suficientes para acreditar la existencia del
delito y la probable responsabilidad, actuando nuevamente en contra del inculpado, solicitando orden
de aprehensión o comparecencia según el caso (artículos 16, parte primera, del CFPP; y 302, última
parte, del CPPDF). Otra, como parte formal en el proceso, de promover pruebas ante el juez –
empleando las atribuciones que le confiere el segundo párrafo del artículo 4 del ordenamiento
invocado- hasta reunir los requisitos necesarios: acreditar la existencia del delito y, como
consecuencia, la probable responsabilidad, caso en el cual pedirá, al juez, que dicte la orden de
aprehensión o de comparecencia respectivas (artículo 167, párrafo segundo, del CFPP).
Retomando el estudio de los autos de formal prisión y sujeción a proceso, falta por decir que
en estos el juez de oficio declara la apertura del procedimiento ordinario o sumario según proceda. Y
en caso de que decrete el seguimiento del sumario, el procesado tiene tres días posteriores a la
notificación para optar por el ordinario. Una vez dictados dichos autos se inicia la fase de la
denominada instrucción, por ser la etapa dedicada a la asunción de las pruebas.
Es conveniente detenernos un poco en el tratamiento que la legislación procesal penal da a la
instrucción. Según interpretación literal de los artículos 147 y 150 del CFPP, la instrucción se divide en
dos etapas. En la primera de ellas no se señala plazo para el ofrecimiento y desahogo de pruebas;
solo se establece que se declarará agotada cuando hayan transcurrido los plazos previstos en el
artículo 147 o cuando el juez así lo considere. La segunda etapa principia con el auto en que el juez
notifica el agotamiento de la instrucción y ordena poner a la vista de las partes el expediente por 10
días para el ofrecimiento de pruebas, las que se desahogarán dentro de los 10 días siguientes. En
esta etapa, el juez, tiene la posibilidad de ordenar, de oficio, el desahogo de pruebas para mejor
proveer, o bien, ampliar el desahogo de pruebas hasta por 10 días más. Transcurridos los plazos de
esta segunda fase o habiendo renunciado las partes al ofrecimiento de pruebas hasta por 10 días
más, se declara cerrada la instrucción. Ambas etapas deben desarrollarse en un mismo plazo:
dentro de los 10 meses a partir de haberse decretado la prisión preventiva, tratándose de delitos
sancionados con más de dos años de prisión, y dentro de tres meses si el delito contempla como
pena máxima dos años de pena privativa de libertad o se decretó sujeción a proceso (artículo 147).
Aquí trasciende la interpretación que debe darse a la fracción VIII del artículo 20 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que consagra como garantía procesal el
derecho a ser juzgado antes de cuatro meses si se trata de delitos cuya pena máxima no exceda
de dos años de prisión, y antes de un año si la pena excediere de ese tiempo. Si sostenemos
que el vocablo " juzgado" se refiere a la sentencia, tendríamos que en materia federal a partir del auto
de formal prisión o de sujeción a proceso el plazo es de 14 meses en el primer caso, y de 7 meses
en el segundo, tan solo contando la instrucción y el dictado de la sentencia, sin tomar en cuenta el
juicio oral plenario ni el tiempo de formulación de conclusiones. Por otra parte, si consideramos que
la expresión “ser juzgado” implica la duración de las subsecuentes fases del proceso a partir del auto
de plazo constitucional, el CFPP, al establecer plazos tan amplios para la instrucción, vulnera la ley
fundamental.
Lo expuesto en el párrafo precedente es aplicable al procedimiento ordinario. Tratándose del
procedimiento sumario, la ley señala dos plazos para el cierre de la instrucción:
a. En los casos de delitos sancionados con pena que no exceda de dos años de
prisión, sea copulativa, alternativa o no privativa de libertad, se procurará cerrar la
instrucción dentro de 15 días.
b. El juez procurará cerrar la instrucción dentro del plazo de 30 días cuando la sanción
sea copulativa o alternativa, mayor de dos años de prisión, se trate de delito
flagrante, y exista confesión del inculpado ante el juez o haya ratificado ante esta
autoridad la emitida ante el Ministerio Público; o cuando la pena privativa de libertad
sea copulativa o alternativa y no exceda de cinco años de prisión (artículo 152 del
CFPP).
Ello significa que en el proceso sumario no existe el agotamiento y cierre de la instrucción,
sino que una vez dictados los autos de formal prisión o sujeción a proceso, las partes ofrecerán
pruebas, las que serán admitidas o rechazadas, y luego desahogadas las primeras, todo ello en los
plazos de 15 o 30 días; el jurisdicente fijará dentro de este margen temporal los plazos de ofrecimiento
y desahogo.
En el procedimiento sumario, por disposición de la ley, es posible que no se verifique la
instrucción probatoria cuando las partes manifiesten, al ser notificadas del auto que resuelve la prisión
preventiva o sujeción a proceso, que se conforman con tal resolución y no tienen pruebas que ofrecer,
salvo las relativas a la individualización de la sanción, y el juez estime que no es necesario el
desahogo de pruebas de oficio (artículo 152, inciso c, del CFPP).
Actualmente el CPPDF, siguiendo al CFPP, también divide la instrucción, habida cuenta de
que, según los artículos 287, 304-bis y 313 a 315, una vez dictados los autos de formal prisión o
sujeción a proceso, las partes cuentan con siete días contados a partir del día siguiente a la
notificación, para ofrecer pruebas, las que se desahogarán en los 15 días posteriores, plazo dentro del
cual se desahogarán las que el juez estime conducentes para llegar a la verdad material o histórica; si
aparecen pruebas supervinientes, el juez tiene la potestad de señalar un plazo de tres días para su
ofrecimiento, y estas se desahogarán dentro de los cinco días siguientes.
Una vez fenecidos estos plazos, o cuando el juez lo considere, declara agotada la
instrucción en un auto, del que hará notificación personal a las partes y ordenará poner la causa a la
vista de estas para que ofrezcan pruebas en un plazo de siete días, las que se desahogarán dentro de
los 10 días siguientes al auto de admisión de pruebas. Posee la facultad de ordenar de oficio el
desahogo de las pruebas que considere necesarias para mejor proveer, o bien ampliar el plazo de las
ofrecidas por las partes por cinco días más (artículo 314). Transcurridos estos plazos o habiendo
renunciado el inculpado a ellos mismos se decretará el cierre de la instrucción (artículo 315, párrafo
inicial, parte primera).
Como se puede apreciar, esa división formal de la instrucción es innecesaria e inútil, pues no
representa ninguna ventaja para el procesado, pues los plazos para la asunción de las pruebas casi
son los mismos que se contemplaban antes de que se reformara el artículo 314 del CPPDF. Por el
contrario, conllevan confusiones, por lo que considero que debe retornarse a la postura anterior, en
que los plazos para el ofrecimiento y desahogo de pruebas eran continuos y no daban pauta a la
invención de pruebas.
3.7.3.
Preparación del juicio (fase intermedia)
En nuestro ambiente jurídico, a la etapa del proceso que se inicia una vez que termina la
instrucción se le conoce como preparación del juicio (para algunos autores la precisión de la
acusación del Ministerio Público, la audiencia de vista y la sentencia, configuran, la fase del juicio). En
términos de la fracción IV del artículo 1 del CFPP, la formulación de conclusiones por las partes, la
audiencia de vista y la sentencia conforman la primera instancia, lo que es incorrecto en razón de que
el concepto procesal “primera instancia” comprende todas las fases del proceso penal, que se inicia
desde la radicación hasta la sentencia.
En la etapa que nos ocupa, el Ministerio Público puede tomar legalmente dos caminos: el
más común, formalizar su acusación formulando conclusiones acusatorias; el otro, formular las de
inacusación.
La primera vía la tomará considerando que la asunción de las pruebas en la instrucción,
lejos de desvirtuar los medios probatorios de los que se allegó durante la averiguación previa y que
fueron base de su acción, comprueban plenamente la concreción en la realidad fáctica jurídico-penal
de los elementos del tipo, la existencia de la antijuridicidad y de la culpabilidad, edificando sobre la
comprobación de estos dos elementos, conforme a la ley, la responsabilidad penal del inculpado, en
este acto del acusado.
También en esta fase la regulación es distinta según se trate del procedimiento ordinario o del
sumario. En el proceso ordinario el Ministerio Público formulará sus conclusiones por escrito, en un
plazo de cinco días en el fuero común y de 10 días en el fuero federal, contados a partir del día
siguiente a aquel en que se le notificó el cierre de la instrucción; este plazo se aumentará cuando el
expediente excediere de 200 hojas: por cada 100 de exceso, se aumentará un día, pero nunca será
mayor de 30 días hábiles.
En la práctica solo en la apariencia formal del expediente se cumplen dichos plazos. En la
realidad, tomando en cuenta que en algunos juzgados existe retraso y cargas de trabajo (celebración,
en un mismo día, de hasta tres audiencias a las que tiene que acudir el Ministerio Público), aunado
a la complejidad de los asuntos y la costumbre imperante del "vaciado" innecesario de pruebas,
no se elaboran las conclusiones en los plazos previstos, por lo que se retrasa la vista y el dictado
de la sentencia. De ahí que, para evitar esta dilación, se haya propuesto en diversos foros que se
modifique la exigencia legal de formular conclusiones por escrito, para establecer su dictado verbal en
la audiencia de conclusión de pruebas. En el fuero federal se sujetan más a los plazos legales, ya que
generalmente los expedientes no son voluminosos y los asuntos no presentan dificultad técnica.
Dicho escrito debe sujetarse a los lineamientos marcados por los artículos 316-317 del
CPPDF y 292-293 del CFPP, según los cuales esta parte procesal, al formular sus conclusiones, hará
una exposición sucinta y metódica de los hechos, fundamentará su pedimento en las leyes aplicables
y citará las ejecutorias y doctrina conducentes; sus motivaciones las configurará determinando en
proposiciones concretas los hechos punibles que se atribuyan al acusado, las que deberán referirse a
la comprobación de los elementos del delito y la responsabilidad penal de aquel, haciendo alusión a
los elementos de prueba relativos a la comprobación de los citados elementos. De acuerdo con la
legislación federal, el Ministerio Público al establecer sus proposiciones también señalará las
circunstancias que el juzgador deberá tomar en cuenta para individualizar la pena o medida de
seguridad (artículo 297 parte in fine), y finalizará con su pedimento de aplicación de las sanciones
respectivas.
Si una vez puesta la causa a la vista del Ministerio Público, transcurridos los plazos este no
hubiere formulado conclusiones, el jurisdicente tiene la obligación de notificar al procurador de tal
omisión para que formule conclusiones en los plazos citados, los que correrán a partir de la
notificación (artículos 291 del CFPP; y 315, párrafo segundo, del CPPDF). Transcurridos estos plazos
sin que el procurador hubiere formulado conclusiones, el juez tendrá por formuladas las de
inacusación y pondrá al procesado en inmediata libertad, sobreseyendo el proceso (artículos 293,
párrafo final, del CFPP; y 315, párrafo final, del CPPDF).
El otro camino que puede tomar el Ministerio Público consiste en formular conclusiones de
inacusación. En el orden común este sendero es casi excepcional, ya que existe en los agentes del
Ministerio Público el temor de que se piense que tienen interés de su parte. Con base en la ley, son
conclusiones no acusatorias aquellas en las que no se concreta la pretensión punitiva, o se omite
acusar por algún delito expresado en el auto de formal prisión, o no se acusa a la persona sujeto
pasivo de la acción penal (artículos 294 del CFPP y 320 del CPPDF).
En los casos de formulación de conclusiones de no acusación, el juez A quo o el Ad Quem
enviarán el proceso a los subprocuradores respectivos, quienes luego de oír las consideraciones del
Ministerio Público auxiliar, resolverán si deben modificarse o de confirmarse dichas conclusiones,
para lo que cuentan con un plazo de 10 días siguientes a la fecha de recepción de los autos, plazo
que se aumentará si el expediente excediere de 200 hojas (por cada 100 de exceso se aumentará
un día al plazo señalado, sin que exceda de 20 días hábiles); transcurridos los cuales sin que haya
respuesta de los citados servidores públicos la autoridad judicial comprenderá que las conclusiones de
inacusación han sido confirmadas (artículos 295 del CFPP y 321 del CPPDF).
En cuanto a las conclusiones presentadas por la defensa, los plazos para su formulación son
los mismos que se conceden al Ministerio Público, no así la exigencia de que su exposición se sujete
a requisitos de fondo y forma. Si no formula conclusiones en los plazos legales, se tendrán por
formuladas las de inculpabilidad, imponiéndosele al defensor o defensores omisos, multa hasta de
100 veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal o arresto de hasta tres días (artículos 297
del CFPP y 318 del CPPDF).
En el proceso sumario actualmente es un imperativo la formulación verbal de conclusiones
tanto para la defensa como para el Ministerio Público, en la denominada audiencia principal, en la cual
exponen sus motivos y fundamentos para acusar o para demostrar la inculpabilidad del acusado, y se
levanta acta de tal formulación (artículos 307 del CFPP y 308 del CPPDF).
3.7.4.
Audiencia de vista (Proceso principal. Fase del juicio oral / plenario)
Como hemos dicho, la audiencia de vista en el proceso ordinario constituye una de las fases,
al igual que la instrucción, más trascendentales del proceso penal, pues en ella, de celebrarse
conforme a los lineamientos que señala la ley, la interrelación de las partes es muy marcada; aquí se
da plenamente la inmediación, al requerir las normas que las regulan la presencia del inculpado
(deber de asistencia), de su defensor y del Ministerio Público, quienes formularán sus alegatos
verbalmente (artículos 306 del CFPP y 326 del CPPDF).
“Solamente cuando al concluirse una causa se formulan por el Ministerio Público conclusiones
acusatorias contra alguno o algunos de los inculpados, se pasa al estado propiamente de juicio,
porque es hasta entonces cuando se plantea formalmente la cuestión capital de la culpabilidad para
su discusión que antes no pudo tratarse en definitiva, y cuando queda sujeto a la resolución decisiva
de su suerte, el procesado a quien solo de un modo provisional y preventivo se había detenido sin
saberse aún con seguridad si tendría que llegar a ser juzgado, es decir, sentenciado por resolución
estimativa de las pruebas del proceso y declarativa de su responsabilidad o irresponsabilidad, con la
condena o absolución consiguientes (...) es en el juicio propiamente dicho donde las pruebas
definitivas de la culpabilidad, testimonios peritajes, etc., deben presentarse oralmente para que
puedan impugnarse en el acto, para que tengan carácter verdaderamente contradictorio, y para
determinar el fallo que se dicte enseguida en audiencia pública y solemne, según el resultado de los
debates...”24.
Desafortunadamente en la práctica las partes no hacen uso de los derechos que la ley les
confiere a repetir las pruebas desahogadas durante la instrucción. Por regla general lo único que
efectúan tanto la defensa como el Ministerio Público consiste en ratificar sin más sus respectivas
conclusiones. Esta es una fase prácticamente inerte del proceso.
3.8.
TERMINACIÓN DEL PROCESO
3.8.1.
Sentencia
24
Aceró, Julio, ob. cit., pp: 170 y 171.
La doctrina dominante considera que la sentencia y la etapa previa, a la que se conoce como
audiencia de vista, configuran la etapa del juicio. Para otros, la sentencia es una fase distinta,
posterior al juicio. Lo cierto es que la decisión que pone fin a la dirección del proceso (jurisdicción) por
el juez de primera instancia, es la sentencia definitiva; de ella se dice que es la expresión del sentir
del juez luego de haber razonado, en la privacía de su oficina, todas las ideas, conceptos y juicios
a los que llegó al vivir el proceso, o a los que arribó luego de estudiar concienzudamente todas las
constancias que integran el expediente en los casos en que delegó a su secretario de acuerdos la
presidencia de los debates.
Es esta la fase en la que el juez ejercita su potestad de condenar o absolver, al culminar el
contradictorio y el juicio plenario, por lo que se le denomina jurisdicción plena, al actuar ya sólo el juez,
en su competencia exclusiva de juzgar, o sea, declarar si la pretensión punitiva es procedente, o ha
quedado destruida por el debate procesal.
Según la legislación procesal penal, la sentencia debe reunir requisitos de fondo y forma.
Los requisitos de forma, de acuerdo con los artículos 72 del CPPDF y 95 del CFPP,
contemplan:
El lugar donde se pronuncia.
La designación del tribunal que la dicta.
Los nombres y apellido del acusado, su apodo —si lo tuviere— el lugar de su
nacimiento, su edad, su estado civil, en su caso el grupo étnico al que pertenezca,
idioma, su residencia o su domicilio y ocupación, oficio o profesión.
Un extracto breve de los hechos, exclusivamente conducentes a los puntos
resolutivos de la sentencia, y que evite la reproducción innecesaria de constancias.
Por lo que hace a los requisitos de fondo, estos consisten, de acuerdo con los citados
preceptos, en: las consideraciones, fundamentaciones y motivaciones legales de la sentencia y la
condenación o absolución que proceda y los demás puntos resolutivos correspondientes. De una
interpretación teleológica de las fracciones V del artículo 95 del CFPP y IV del artículo 72 del CPPDF,
y sistemática al relacionarlos con los artículos 16 y 19 constitucionales, 297, fracciones III, V y VI, del
CPPDF y 161, fracciones II y III, del CFPP, se desprende que el juez debe comprobar los elementos
del tipo y la existencia de la antijuridicidad y de la culpabilidad (responsabilidad penal), elementos que
deben quedar comprobados en forma plena como fundamento de la sentencia condenatoria, en la que
además debe puntualizares, de modo preciso, la clase y el término de las sanciones que se
impongan, o bien, la inexistencia del delito para dictar una sentencia justa de absolución.
La absolución también puede legalmente resolverse cuando exista duda, con fundamento en
el artículo 247 del CPPDF, ello a partir del principio in dubio pro reo.
Cabe detenernos, aquí, a reflexionar sobre la problemática que se presenta para los jueces
del orden común, en los casos en que el Ministerio Público, al formular conclusiones acusatorias sin
variar los hechos cambia el nomen iuris del delito (reclasifica), o bien la forma de intervención del
sujeto a grado superior (de participación a autoría). No obstante que la ley de amparo da pauta para la
reclasificación en esta fase procesal, los jueces, basándose en una interpretación extrema del artículo
21 constitucional, señalan que están sujetos a las conclusiones del Ministerio Público, que no pueden
apartarse del marco señalado por la acusación y, en consecuencia, absuelven sobre la base falsa de
fallas técnicas, porque el Ministerio Público se apartó del auto de plazo constitucional. Esto resulta
infundado y, además, incomprensible cuando se trata únicamente del cambio de participación a
autoría, si en la instrucción resultó probado que el cómplice no es tal, sino que intervino como coautor.
Por ello, a fin de evitar la impunidad, debe crearse un precepto que, sin vulnerar el artículo 21
constitucional, aclare que las conclusiones del Ministerio Público son orientadoras y no vinculatorias
hacia el juez.
El tiempo para dictar la sentencia varía según se trate de un proceso sumario u ordinario. En
el primer caso, el juez tiene la facultad de dictar sentencia en la audiencia denominada principal,
después de que el Ministerio Público y la defensa hayan formulado verbalmente sus conclusiones, o
bien dentro del los cinco días siguientes a aquella si el proceso se desarrolla en el fuero federal, y de
tres días si es en el fuero común (artículos 309 del CPPDF y 307 del CFPP). Tratándose del proceso
ordinario, la sentencia deberá dictarse dentro de los 10 días siguientes a la vista, salvo que el
expediente exceda de 200 hojas, caso en el cual por cada 100 de exceso o fracción, se aumentará un
día más al plazo señalado, sin que sea mayor de 30 días hábiles (artículos 329 del CPPDF y 97 del
CFPP).
Se distingue, sin mayor problema, la sentencia definitiva, que es la que “resuelve
integralmente las cuestiones principal y accesoria, condenando o absolviendo al acusado”25, de la
sentencia ejecutoria, que es aquella en contra de la cual la ley no admite ningún recurso ordinario que
puede modificarla o anularla y que por ende, es irrevocable ante el juez de segunda instancia, pero
puede ser modificada por el juicio de amparo. No obstante, el CFPP en su artículo 102, pasando por
alto que la sentencia puede ser anulada por el juicio de amparo, establece que las resoluciones
judiciales causan estado cuando las partes se conforman expresamente, no interponen los recursos
en tiempo o cuando se resuelven los recursos planteados contra estas. El CPPDF en este punto sólo
declara la ejecutoriedad de la sentencia, mas no la considera cosa juzgada (artículo 443).
3.8.2.
Sobreseimiento
La forma normal de terminación del proceso es la sentencia. El sobreseimiento es una forma
anormal o anticipada de conclusión del proceso: el juez considera que ya no existe razón para
continuar con este mismo y arribar a la decisión final.
El sobreseimiento es de naturaleza eminentemente procesal, en sí mismo no tiene
trascendencia jurídica; considera la doctrina en virtud de que requiere una causa específicamente
establecida en la ley, un supuesto de fondo, lo que significa que tiene que darse un presupuesto
jurídico para que opere el sobreseimiento, que visto así, es un simple instrumento administrativo para
justificar el archivo del expediente.
No obstante, el CFPP rebasa la naturaleza del sobreseimiento, al establecerlo como "causa
de la causa”, ya no como efecto de una causa, desde el momento en que, según el artículo 138,
párrafo primero, el Ministerio Público promoverá el sobreseimiento cuando exista, en favor del
inculpado, una causa excluyente de responsabilidad, hipótesis que se establece también en la fracción
VI del artículo 298, la norma que regula los casos de sobreseimiento. Lo anterior implica que, en
la promoción de sobreseimiento, se motivará y fundamentará el aspecto negativo del delito que se
invoque y, por consiguiente, cuando el juez resuelva entrará al estudio de fondo, de lo que resulta que
el sobreseimiento ya no tendrá una causa anterior, una resolución de fondo por la que se considere
extinguida la acción penal (libertad por desvanecimiento de datos, conclusiones inacusatorias,
extinción de la acción penal, inexistencia del delito, etc.).
Además de ello, tanto el artículo 138 en lo conducente, como la fracción VI del artículo 298, en
cuanto se invoque en el caso concreto alguna causa de licitud o de inculpabilidad, resultarán
incongruentes con el artículo 426 en relación con la fracción II del artículo 422, en razón de que en
estos últimos el desvanecimiento de las pruebas de la probable responsabilidad da el efecto de una
libertad por falta de elementos para procesar con las reservas de ley, en tanto que, conforme el
artículo 304, si se invoca alguna causa de justificación o de inculpabilidad y con ello se destruye la
probable responsabilidad penal, el sobreseimiento que cause estado surtirá los efectos de una
sentencia absolutoria con valor de cosa juzgada.
25
González Bustamante, Juan José. Principios de Derecho Procesal Penal Mexicano, México: Ed. Porrúa, 1971,
p. 233.
Otro problema lo representan la fracción VII del artículo 298 del CFPP y la fracción VI del
artículo 660 del CPPDF, en virtud de que el vocablo "inocencia del acusado" es demasiado amplio y
da lugar a dudas en cuanto a su significado.
Las hipótesis de sobreseimiento establecidas en la ley, relativas a la inocencia del acusado y
al desvanecimiento de datos, en la práctica son aplicables en pocas ocasiones, por la dificultad que
representa, para el procesado, la prueba de los presupuestos jurídicos para la procedencia de dicha
figura procesal.
Son causas de sobreseimiento, de acuerdo con los artículos 298 del CFPP y 660 del CPPDF,
las siguientes:
La confirmación o formulación de conclusiones inacusatorias, por el Procurador
General de la República o el Procurador General de Justicia del Distrito Federal,
según se trate de un proceso del fuero federal o del orden común.
La solicitud del Ministerio Público en los casos en que durante el desarrollo del
proceso aparezca que la conducta o los hechos no son constitutivos de delito, con
base en la descripción que la ley haga como delito; que el inculpado no intervino
en la realización del delito materia del proceso, que la acción penal está totalmente
extinguida o existe una causa de inexistencia del delito.
Cuando no se hubiere dictado auto de formal prisión o de sujeción a proceso;
cuando aparezca que el hecho que motiva la averiguación no es delictuoso; o
cuando, estando agotada esta, se compruebe que no existió el hecho delictuoso que
la motivó.
Cuando, habiéndose decretado la libertad por desvanecimiento de datos, esté
agotada la averiguación y no existan elementos posteriores para dictar nueva
orden de aprehensión (sería reaprehensión); o cuando, en cualquier estado de la
instrucción y después de dictado el auto de formal prisión, aparezcan plenamente
desvanecidos los datos que sirvieron para comprobar los elementos del tipo del
delito.
Cuando existan pruebas que acrediten fehacientemente la inocencia del acusado.
En cualquier otro caso señalado por la ley.
La autoridad facultada para decretar el sobreseimiento es exclusivamente el juez, según se
desprende de la interpretación literal del párrafo penúltimo del artículo 298 del CFPP y se deduce del
párrafo segundo del artículo 663 del CPPDF. Esto trae aparejada la discusión de cómo debe
interpretarse el párrafo segundo del artículo 138 del CFPP, que expresamente alude a que los
procedimientos se sobreseerán cuando, siguiéndose por delitos culposos de daño en propiedad ajena
o lesiones (289 ó 290 del Código Penal), se cubra la reparación del daño; en el caso de que tal
reparación se pague durante la averiguación previa, la solución es el no ejercicio de la acción penal,
pues en la averiguación del delito no debe sobreseerse porque el Ministerio Público no está facultado
para ello (el sobreseimiento únicamente es competencia del juez, y así lo señala en forma expresa la
ley).
Al respecto, la legislación procesal común no es clara. Prevé que, cuando el sobreseimiento
sea a petición de parte, será el juez quien decida si procede o no (artículo 663, párrafo segundo), de
lo que se desprenden las siguientes interrogantes: cuando proceda de oficio, ¿podrá también el
Ministerio Público, no sólo el juez, resolver la procedencia o improcedencia del sobreseimiento?,
¿implica esto que el sobreseimiento puede operar desde la primera fase del procedimiento
(averiguación previa, en el caso de la fracción VII)? Las respuestas debe ser en el sentido de que, si a
petición de parte resuelve el juez, lógicamente este resolverá también cuando proceda de oficio, pues
sólo él tiene tal facultad. El sobreseimiento se resolverá de plano cuando se decrete de oficio, y vía
incidente no especificado cuando se decrete a petición de parte (artículos 664 del CPPDF y 301 del
CFPP).
El sobreseimiento es personal, lo que significa que sólo beneficiará al inculpado que se halle
en algunos de los supuestos anteriormente señalados, por lo cual se continuará el proceso para el
resto de los inculpados, en los casos en que aquel se siga en contra de varias personas (artículo 662
del CPPDF y 299 del CFPP). Y procede también en segunda instancia en materia federal (artículo
298).
3.8.3.
Cosa juzgada y revisión
Existe la cosa juzgada cuando la sentencia causa ejecutoria. Esto quiere decir que adquiere
actitud para ser ejecutada, es firme, establece una verdad legal, que no admite posteriores
rectificaciones, lo que jurídicamente se verifica cuando no existe medio de impugnación ordinario ni
extraordinario (juicio de amparo) en contra de la sentencia, que pueda modificarla, revocarla o
anularla.
Ahora bien, la excepción a la regla (por así llamarla) la encontramos en el artículo 93, párrafo
final, del CP . Según este, el perdón del ofendido o legitimado para otorgarlo extingue no sólo la
acción, sino la ejecución de la pena, cuando se otorga en forma indubitable ante la autoridad
ejecutora, lo que viene a quebrantar la idea de cosa juzgada, puesto que la decisión última de la
autoridad judicial puede quedar sin efecto por la voluntad de una de las partes en sentido material, ni
siquiera formal (el ofendido). Además, altera la función punitiva del Estado, que ya no podrá
cumplimentar la ejecución total de la pena impuesta.
3.9.
MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
Para Alcalá Zamora, los medios de impugnación son: actos procesales de las partes,
orientados a obtener un nuevo examen total o limitado a determinados extremos, y un nuevo
procedimiento acerca de una resolución judicial que el impugnador no estime ajustada a derecho, en
el fondo o en la forma, o que considera errónea en cuanto a la fijación de los hechos. A este concepto
podemos agregar la promoción de una nueva acción, la acción constitucional, cuando el medio de
impugnación consista en un “recurso” extraordinario, como lo es el juicio de amparo.
Por otra parte, la clasificación difundida entre los procesalistas es aquella que los distingue
en ordinarios y extraordinarios. Esta división toma como punto de partida la resolución objeto del
medio de impugnación: denomina ordinarios aquellos que se promueven en contra de resoluciones no
definitivas, o que, siéndolo, aún no se encuentran en estado de ser ejecutadas, mientras que los
extraordinarios son aquellos cuya procedencia se sujeta a la inexistencia de medios de impugnación
ordinarios que puedan confirmar, modificar o revocar la resolución que se impugna, Algunos
tratadistas introducen, en el ámbito de los medios de impugnación extraordinarios, instrumentos de
impugnación que se utilizan en contra de resoluciones que han adquirido el carácter de cosa juzgada,
los cuales correctamente Alcalá Zamora clasifica como medios de impugnación excepcionales; como
ejemplo de estos últimos, podríamos citar el indulto necesario.
Los medios de impugnación ordinarios, de acuerdo con la teoría dominante son: la
revocación, la apelación, la denegada apelación y la queja; algunos señalan dentro de este rubro la
reposición del procedimiento.
Entre los extraordinarios, la teoría dominante cita el juicio de amparo. Sin embargo, parte
de la doctrina indica que los medios de impugnación extraordinarios se interponen después de que
ha operado la cosa juzgada; no son, obviamente, susceptibles de impedir la conclusión de una
controversia que terminó con la sentencia ejecutoriada; abren entonces un nuevo juicio, para lo cual
citan como ejemplo el indulto necesario26. No incluyen en esta clasificación el juicio de amparo, en
virtud de que este es procedente contra sentencias definitivas o ejecutoriadas, pero en contra de
aquellas que se han declarado cosa juzgada, pues precisamente este estadio de la sentencia surge
cuando se ha negado el amparo.
26
Arilla Bas, Fernando, ob. Cit., pp: 167 y 168.
3.9.1.
Hábeas corpus y amparo
Abordar este tema nos conduce a repasar lo que se estudia bajo el rubro de funciones
procesales del amparo27.
En México se distingue entre amparo directo e indirecto, diferencia que emerge en nuestra
Constitución de 1917, al señalar Emilio Rabasa que era diferente el amparo como proceso o como
juicio, del amparo como recurso, lo que actualmente no se pone en tela de juicio, toda vez que, en
efecto es muy diferente el amparo cuando se impugna una sentencia definitiva, de cuando se impugna
cualquier otro acto de autoridad.
Las funciones del juicio de amparo no se establecen expresamente como tales en la Ley de
Amparo, sino que se desprenden del estudio sistemático de ella.
Primera función: El amparo como instrumento procesal de tutela de la libertad de las
personas, "que no solo comprende la libertad física, protegida tradicionalmente por el habeas
corpus, sino toda la gama de derechos subjetivos públicos establecidos por la Constitución en
beneficio de los habitantes del país"28.
El amparo orientado a la protección de los derechos fundamentales requiere de un
procedimiento especial, en el cual imperan los principios de prontitud, liberalidad (ausencia de
formalismos), inmediación, concentración (número reducido de actuaciones y práctica de una
audiencia de pruebas alegatos y sentencia) y oralidad, especialmente en relación con actos que
se traducen en ataques a la libertad personal fuera de procedimiento judicial, como la deportación,
el destierro o algunos de los actos prohibidos por el artículo 22 constitucional (el tormento, las
penas de mutilación e infamia, la multa excesiva, la confiscación de bienes, la pena de muerte por
delitos políticos y por todos aquellos que no sean traición a la patria en guerra extranjera, homicidio
calificado, parricidio, piratería, privación ilegal de la libertad en su modalidad de plagio, al salteador de
caminos y delitos graves del orden militar).
Tales principios dan ciertas características a este tipo de amparo, entre las que se mencionan
las siguientes:
Establece un régimen de suplencia de la queja.
No hay días ni horas inhábiles. El ejercicio de la acción no se ve afectado por la
preclusión y puede hacerse valer en cualquier tiempo.
El amparo puede ser solicitado por cualquier persona, aun cuando no tenga poder
ni representación, o sea menor de edad, en los casos en que el agraviado se
encuentre imposibilitado. Posteriormente con las facultades que le confiere la
ley puede lograr la comparecencia del agraviado y obtener la ratificación de la
demanda.
La demanda de amparo, si es presentada por escrito, no requiere ninguna
formalidad e inclusive puede presentarse por correo o telégrafo. También puede
hacerse por comparecencia.
Se prevé ejercicio de facultades concurrentes. En los casos en que en el lugar
no haya juez de amparo, la demanda puede presentarse ante el juez de primera
instancia dentro de cuya jurisdicción radique la autoridad que ejecuta o trata de
ejecutar el auto reclamado, o en su defecto, ante cualquier autoridad judicial. El juez
común posee la facultad de suspender provisionalmente el acto reclamado.
La suspensión del acto reclamado debe hacerse de oficio.
27
En la actualidad otro jurista que se ocupa del estudio de las funciones procesales del juicio de amparo es
Héctor Fix Zamudio, inspirado en las ideas de Niceto Alcalá Zamora. Citados por el Dr. José Ovalle Fabela en su
conferencia impartida en la Universidad Panamerica, el 30 de abril de 1996.
28 Fix Zamudio, Héctor, Juicio de amparo. México:Editorial Porrúa. Pag. 243
Segunda función: Amparo contra leyes. Esta función se considera como la más genuina y
estrictamente constitucional. A través de ella se ejercita una acción dirigida contra una ley que, desde
su promulgación, cause agravio al gobernado (ley autoaplicativa), y se señala como autoridades
responsables al Presidente de la República, secretarios de Estado, Congreso de la Unión y las
legislaturas locales. Tal acción se hace valer mediante amparo indirecto. El quejoso tiene, a efectos
de interponer la demanda de amparo, 30 días contados a partir de la promulgación de la ley, o 15 días
posteriores al primer acto de aplicación (artículo 73, fracción XII, de la ley de amparo).La sentencia
que dicte el juez de distrito es impugnable vía recurso de revisión ante la Suprema Corte de Justicia
que conoce en pleno.
Ahora bien, este no es el único medio por el cual los gobernados pueden invocar la
constitucionalidad de las leyes. El particular que se vea afectado puede plantear la
inconstitucionalidad de la ley en los conceptos de violación, en su demanda de amparo directo
promovida ante el tribunal colegiado de circuito en contra de una sentencia judicial. En este caso, el
tribunal va a revisar la legalidad y puede ocuparse, o no, de las cuestiones de constitucionalidad. En la
práctica se opta por omitir el estudio de constitucionalidad. La autoridad responsable ya no es aquí
quien promulgó, refrendó o creó la ley, sino el juez del proceso ordinario que fundó su resolución en
una ley inconstitucional. El recurso de revisión procede, entonces, en contra de la sentencia dictada
por este tribunal, al haber decidido sobre la constitucionalidad de la ley, o haber omitido decidir sobre
esta. A dicho recurso se le conoce en la jerga jurídica como “recurso de inconstitucionalidad” y se
promueve ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que conoce en pleno.
Importa destacar que, en razón del principio de relatividad de las sentencias de amparo, la
resolución que dicten el juez de distrito o los magistrados de circuito solo recaerá en la persona del
particular que promovió el amparo, es decir, carece de efectos erga homnes, a diferencia de la acción
de inconstitucionalidad, prevista en el artículo 105 fracción II, de la Constitución.
Tercera función: Amparo contra sentencias judiciales. Se trata de un juicio por inexacta
aplicación de la ley. En cuanto a los motivos que determinan su interposición, se señalan errores de
forma o por quebrantamiento del procedimiento (in procedendo) y errores de fondo o violaciones a la
ley o doctrina legal (in iudicando). El tribunal colegiado de circuito, que es la autoridad competente
para conocer, no puede por disposición de la ley, hacer un nuevo estudio de los hechos, sino que se
limita a apreciarlos tal y como fueron probados ante el juez ordinario. No va dictar una nueva
sentencia, sino que reenviará el caso al juez del proceso para que este dicte la nueva sentencia. Por
ello se afirma la semejanza entre el amparo contra sentencias judiciales y la casación.
Actualmente se observa una inquietud por que el amparo evolucione, ya que existen figuras
que no responden a la realidad. En este momento la que se denomina “nueva Corte” ha avanzado en
materia de suspensión: existe un criterio de que debe estarse a la apariencia del buen derecho, es
decir, que debe analizarse el fondo del asunto, pero no con profundidad porque se estaría
prejuzgando, aunque sí en forma general; si de dicho estudio es evidente que el acto es
inconstitucional, se concederá la suspensión, si no lo es, se negará.
Otras cuestiones que se plantean se relacionan con el principio de relatividad de las
sentencias, pues se piensa que, tratándose del amparo contra leyes, este trae como consecuencia
desigualdad ante la ley y la existencia de un orden jurídico irregular, puesto que si en una sentencia
de amparo se resolvió que determinada ley es anticonstitucional o inconstitucional, ello solo
favorecerá al quejoso, pero no a quienes no acudieron al amparo y, por tanto, se les aplicará una ley
inconstitucional.
Por lo que hace al concepto de interés jurídico, debe cambiar para dar cabida, entre otros, a
los intereses difusos.
3.9.2.
Revocación
La palabra recurso deriva del Italiano ricorsi, que significa tanto como volver a tomar el curso.
La esencia del recurso es la devolución de la jurisdicción, es decir, turnar la causa a otro tribunal (de
jerarquía superior) para que vuelva a ser examinado, características que no posee el denominado
recurso de revocación. Las razones que pueden aducirse para justificar esta apreciación son: que no
hay una devolución de la jurisdicción; que quien conoce de la revocación es el mismo que dictó la
resolución que se impugna; que no se vuelve a examinar la causa, sino que se reducen a la nada los
efectos jurídicos que el acto impugnado ha provocado; que el acto sigue siendo lo que es, sólo se
quitan sus efectos.
De conformidad con la legislación procesal penal, “el recurso” de revocación procede cuando
en los códigos respectivos no se conceda el de apelación. Se interpone en el acto de la notificación o
al siguiente día hábil.
El juez ante quien se interponga lo admitirá o desechara de plano, si considera que no es
necesario oír a las partes. De otra suerte, las citará a una audiencia verbal, que se celebrará dentro
de los dos días hábiles siguientes a la citación, audiencia en la cual resuelve si revoca o confirma su
propia resolución. Contra la resolución a la revocación, no procede recurso alguno (artículos 412 y 413
del CPPDF; 361 y 362 del CFPP).
3.9.3.
Recurso de apelación
En nuestra legislación, la apelaión es el único y verdadero recurso que se rige por el principio
dispositivo, toda vez que la segunda instancia solamente se abre a petición de parte legítima, para
resolver los agravios que deberá expresar el apelante al interponer el recurso o en la vista (artículos
415 del CPPDF y 364 del CFPP).
Además de esta característica esencial, es un medio de impugnación ordinario, que tiene por
objeto que el tribunal de segunda instancia examine si en la resolución recurrida no se aplicó la ley
correspondiente o se aplicó inexactamente, si se violaron los principios reguladores de valoración de
la prueba, si se alteraron los hechos o no se fundaron; en suma, le corresponde estudiar la legalidad
de la resolución impugnada (artículos 414 del CPPDF y 363 del CFPP).
El tiempo de interposición es de tres días si se promueve en contra de un auto, y de cinco
si la resolución impugnada es la sentencia, contados a partir del día siguiente de la notificación de
la resolución que se recurre (artículos 416 del CPPDF y 368 del CFPP); puede interponerse por
comparecencia o por escrito.
Es un recurso de efectos rescindentes y rescisorios, toda vez que el tribunal de segunda
instancia, al tener las mismas facultades que el juez de primera instancia, substituye el auto o la
sentencia que se hubieren impugnado por otros nuevos y, consecuentemente, resuelve con la plenitud
de facultades que le confiere el artículo 427 del CPPDF.
La suplencia de la deficiencia de los agravios solo opera tratándose de los formulados por el
inculpado o cuando se advierta que, por torpeza, el defensor no hizo valer debidamente las
violaciones causadas en la resolución recurrida (artículos 415 del CPPDF y 364 del CFPP).
Quienes tienen derecho a apelar son: el Ministerio Público, el inculpado y su defensor, el
ofendido o sus legítimos representantes, cuando su coadyuvancia haya sido reconocida por el juez de
primera instancia, y únicamente para efectos de estudiar la reparación del daño, caso en el cual de
sólo haber apelado el ofendido o sus legítimos representantes tratándose de sentencias mixtas, en las
que se imponga pena por la comisión del delito y se absuelva por la reparación del daño, la sentencia
de segunda instancia sólo se ocupara de dicha reparación (artículos 417 del CPPDF y 365 del CFPP).
La apelación procede en ambos efectos tratándose de sentencias condenatorias. Esto
significa que tiene efectos suspensivos, lo cual impide que se ejecute la resolución que se impugna.
Con fundamento en los artículos 418 del CPPDF y 367 del CFPP, son apelables en el efecto
devolutivo:
las sentencias definitivas, que absuelvan al acusado, a excepción de las dictadas en
procesos sumarios, sean condenatorias o absolutorias,
los autos que se pronuncian sobre cuestiones de jurisdicción o competencia,
los autos de ratificación de la detención,
los autos de formal prisión o de sujeción a proceso,
los autos que concedan o nieguen la libertad,
los autos que mandan suspender o continuar la instrucción o el que los niegue
los autos que resuelvan las excepciones fundadas en una causa de extinción de la
acción penal,
los autos que declaren que no hay delito que perseguir (según el CPPDF), los que
nieguen la orden de aprehensión (de acuerdo con el CFPP) y los que nieguen la
orden de comparecencia (dichos autos sólo son apelables por el Ministerio Público),
los autos que concedan o nieguen la acumulación o la separación de procesos, y los
que concedan o nieguen la suspensión del procedimiento,
los autos que nieguen el cateo, las medidas precautorias de carácter patrimonial o el
arraigo del indiciado,
las demás resoluciones en que la ley conceda este recurso.
Interpuesto el recurso, el juez que dictó la resolución apelada, lo admitirá o lo desechará de
plano, según sea procedente, o no. Contra dicho auto no procede recurso alguno, con base en los
artículos 421 del CPPDF y 370 del CFPP. Si lo admite turnará la causa al tribunal de alzada: en
original cuando admita la apelación en ambos efectos, y remitirá sólo testimonio, cuando sea admitida
en efecto devolutivo, dentro del plazo de cinco días.
Recibido el expediente el Ad quem citará a las partes para la vista dentro de los 15 días
siguientes. Estas tienen un plazo de tres días contados al siguiente de la notificación para impugnar la
admisión del recurso o los efectos en que fue interpuesta. El tribunal debe resolverlo procedente
dentro de los tres días siguientes; en caso de declarar que la apelación fue mal admitida, devolverá el
testimonio y original al juez que dictó la resolución. En los supuestos en que las partes no impugnen,
el tribunal de oficio al revisar la apelación podrá declararla mal admitida, y sin entrar al estudio de
fondo de la resolución impugnada, devolverá la causa al juzgado de origen.
En la audiencia de vista las partes expresarán sus alegatos. Una vez concluidos estos y sin
que se hubieren ofrecido pruebas, las que debieron promoverse al ser citadas las partes a la vista o
dentro de los tres días, se decretará cerrado el debate, y la sala deberá pronunciar su fallo dentro de
los 10 días siguientes. En la práctica no se respeta dicho plazo, en primer término por el magistrado
ponente, toda vez que en los expedientes complejos o aquellos de menor importancia sobrepasan en
mucho el plazo legal, el que se aumenta al ser turnado a los otros magistrados, quienes tardan en la
revisión. Por lo que hace a los alegatos, las partes presentan en el tiempo señalado para la vista, el
que sí es estricto, sus agravios por escrito y generalmente se limitan a esperar la resolución, sin
alegar nada en audiencia.
En el supuesto que que se hubieren ofrecido pruebas y hubieren sido admitidas, serán
desahogadas dentro de los cinco días siguientes al auto de admisión. La prueba testimonial no se
admitirá en segunda instancia, sino respecto de hechos que no hayan sido materia de examen en la
primera instancia (artículos 428 y 429 del CPPDF; 376 y 378 del CFPP). La documental pública es
admitida hasta antes de que se declare vista la causa. Después de celebrada la vista, el Ad quem está
facultado para practicar las diligencias que considere necesarias para ilustrar su criterio, las cuales
decretará para mejor proveer, y practicará dentro de los 10 días siguientes, transcurridos los cuales
cuenta con cinco días para fallar el asunto. Esto es prácticamente letra muerta; sólo en algunos casos
muy relevantes y del dominio público se desahogan pruebas en esta instancia.
Los efectos del fallo que recae al recurso de apelación consisten en confirmar, modificar o
revocar la resolución apelada; pero si sólo hubiere apelado el sentenciado o su defensor, no se podrá
aumentar la sanción impuesta en la sentencia recurrida (artículos 427 del CPPDF, 383 y 385 del
CFPP).
Al igual que el A quo, el tribunal de alzada en el proceso federal está facultado para cambiar
la clasificación del delito y dictar la resolución por el que aparezca probado, cuando el recurso se haya
interpuesto en contra del auto de formal prisión o de sujeción a proceso (artículo 385, párrafo
segundo, del CFPP). No ocurre lo mismo en el orden común, en el que se presenta la problemática de
que algunos magistrados, en extrema técnica jurídica, revocan el auto de formal prisión o la sujeción
al proceso, en los casos en que, tratándose de los mismos hechos, el juez no señaló correctamente el
nomen iuris que se adecuaba a aquellos.
Cabe mencionar en este apartado los problemas que acarrea la fracción III del artículo 418 del
CPPDF, en cuanto a la hipótesis de procedencia de la apelación en contra de los autos que declaran
que no hay delito que perseguir, en virtud de que los tribunales de segunda instancia exigen, para
entrar al fondo del recurso, que el juez haya hecho la citada declaración, pues en los casos en que
sólo niega la orden de aprehensión, sin hacer alusión a tal frase, declaran improcedente el recurso de
apelación, lo que da pauta a la impunidad en diversos asuntos, o a la resolución tardía de estos, por lo
que mejor debiera establecerse como resolución apelable, aquella que niega la orden de aprehensión.
3.9.4.
Reposición del procedimiento
La reposición del procedimiento no es propiamente un recurso, pues no funciona en forma
independiente, sino que se solicita en la expresión de agravios, al formular los respectivos en la vista,
o en el momento de interponer el recurso de apelación.
En el fuero federal, por disposición legal, la reposición del procedimiento por regla general
sólo procede a petición de parte, pero en los supuestos en que el tribunal de apelación encuentra que
hubo violación manifiesta del procedimiento que haya dejado sin defensa al procesado y que sólo
por torpeza o negligencia de su defensor no fue combatida tal violación, para suplir la deficiencia del
agravio ordenará de oficio que se reponga dicho procedimiento (artículos 386 y 387 del CFPP).
Respecto del fuero común, la reposición del procedimiento sólo procede a petición de parte,
como se señala expresamente en el artículo 430 del CPPDF, sin que exista ningún precepto que
faculte a los magistrados que se impongan del recurso a ordenar de oficio la reposición.
La reposición del procedimiento no podrá alegarse cuando la parte que la solicita se hubiere
conformado expresamente o no hubiere promovido el recurso que la ley le concede en contra del acto
que expresa como agravio, o no habiendo recurso no hubiere protestado contra dicho agravio en la
instancia en que se causó (artículos 430 del CPPDF y 386 del CFPP).
La controversia que podría plantearse aquí es en relación con la interpretación del vocablo
“reposición del proceso”, empleado por el CFPP, y el término “reposición del procedimiento”, a que
alude el CPPDF, en razón de que a raíz de las últimas reformas al artículo 20 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos y a los artículos 128 del CFPP y 269 del CPPDF, el
inculpado tiene el derecho a nombrar defensor y a ejercer plenamente el derecho de defensa desde la
averiguación previa en tanto, que antes de las reformas, estos derechos, sobre todo el nombramiento
de defensor, no se verificaban, hasta que el juez tenía la dirección del proceso en sí mismo
considerado, es decir, en concreto en el acto en que aquel rendía su declaración preparatoria; de ahí
que se entendiera que la reposición del procedimiento era procedente en relación con la violación de
actos desarrollados en las fases del proceso subsecuentes al ejercicio de la acción penal ante los
tribunales, pero no en las violaciones suscitadas durante el procedimiento de averiguación previa.
Ahora podríamos cuestionarnos si el no permitir que el indiciado, durante el procedimiento de
averiguación previa, nombre defensor o la omisión de designarle el de oficio; el no permitirle ofrecer
pruebas; el no suministrarle los datos que necesitare para su defensa y que consten en el proceso; el
omitir la designación de traductor en los casos en que el indiciado no hable o entienda suficientemente
el castellano; podríamos cuestionarnos si estos hechos no constituirían causas de reposición del
procedimiento, siempre que el indiciado hubiese externado su disconformidad con tales violaciones
ante la autoridad persecutora y esta no hubiere hecho caso de la disconformidad.
La reposición del procedimiento tiene como fuente las causas que expresamente se señalan
en la ley, en los artículos 431 del CPPDF y 387 del CFPP, y son:
Por no haberse hecho saber al inculpado durante la instrucción, ni al celebrarse el
juicio, el motivo del procedimiento y el nombre de su acusador si lo hubiere.
Por no haberse permitido que el inculpado, nombrara defensor o por no nombrársele
el de oficio; por no habérsele facilitado la manera de hacer saber al defensor su
nombramiento, y por habérsele impedido comunicarse con él o que dicho defensor
lo asistiere en alguna de las diligencias del proceso.
Por no habérsele designado traductor al inculpado que no hable o entienda
suficientemente el idioma castellano, en los términos que señale la ley.
Por no proporcionarle lo datos necesarios para su defensa, que constaren en el
proceso.
Por no habérsele careado con algún testigo que hubiere dispuesto en su contra, si el
testigo rindió su declaración en el mismo lugar donde se sigue el proceso, estando
allí también el procesado.
Por no haber sido citada alguna de las partes para las diligencias que tuviere
derecho a presenciar.
Por no haberse recibido a alguna de las partes, injustificadamente, las pruebas que
hubiere ofrecido, con arreglo a la ley.
Por haberse celebrado el juicio sin asistencia del funcionario que debía fallar, de su
secretario o testigos de asistencia y del Ministerio Público.
Por existir omisiones graves de la defensa en perjuicio del sentenciado. Se reputan
como omisiones graves de la defensa: no haber asesorado al inculpado sobre la
naturaleza y las consecuencias jurídicas de los hechos imputados en el proceso, no
haber asistido a las diligencias que se practicaren con intervención del inculpado
durante la averiguación previa y durante el proceso, no haber ofrecido y aportado las
pruebas necesarias para la defensa del inculpado.
Por haberse hecho la insaculación de jurados en forma distinta de la prevenida por
el código respectivo.
Porque injustificadamente no se aceptó, al acusado o a su defensor, la recusación
de alguno o algunos de los jurados hecha en la forma y términos legales.
Por no haberse integrado el jurado por el número de personas que señala la ley o
por carecer alguna de ellas de algún requisito legal.
Por haberse sometido a la resolución del jurado cuestiones de distinta índole de las
que la ley señala.
Porque al acusado lo juzgó un tribunal de derecho, debiendo haberlo hecho el
jurado, o viceversa.
Por habérsele condenado por hechos distintos de los que fueron considerados en
las conclusiones del Ministerio Público.
Por haberse negado a alguna de las partes los recursos procedentes, o por haberse
resuelto la revocación en forma contraria a derecho.
Por haberse tenido en cuenta una diligencia que, según la ley, fuese nula.
3.9.5.
Queja
No es un recurso, pues no se dirige contra una resolución judicial ni tiene por objeto la
modificación, confirmación o revocación de esta; no se vuelve a dar curso al proceso por el superior
de la autoridad que decretó la resolución que se impugna ni opera la devolución de la jurisdicción. El
quid de la queja, su finalidad, radica en una llamada de atención a los jueces por sus omisiones,
consistentes en no dictar las resoluciones en el tiempo previsto en la ley, no señalar la práctica de
diligencias dentro de los plazos o términos previstos, no cumplir con las formalidades a que deben
sujetarse las actuaciones o no despachar los asuntos de conformidad a lo preceptuado en los códigos
procesales (artículos 398-Bis del CFPP y 442-bis del CPPDF), esto es, no se entra a un estudio de
fondo de las resoluciones. De ello se observa, con claridad palmaria, que la queja procede por
incumplimiento de los deberes del juez; por tanto se evidencia que no es un recurso, aunque la ley la
denomine de esta manera y la contemple en el título de los recursos.
En la práctica, la mayoría de "quejas" presentadas en contra de los jueces no tienen su causa
en las omisiones de estos, sino en cuestiones de fondo que, por torpeza, descuido o ignorancia, no se
hicieron valer en la vía respectiva, por lo que la queja tiene que ser desechada.
3.10.
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
En el ámbito del derecho procesal en México, el procedimiento contra ausentes es propio del
proceso civil, y se le conoce como declaración de ausencia y presunción legal de muerte. Por lo que
hace al procedimiento abreviado o acelerado, la legislación lo denomina sumario; de este ya nos
ocupamos al hablar de la instrucción judicial. En lo tocante al procedimiento de faltas, es competencia
del juez calificador y, por lo tanto, meramente administrativo, no procesal; se verifica por infracciones
a reglamentos, por ejemplo, al Reglamento de Tránsito, Reglamento de Policía y Buen Gobierno,
etcétera.
3.11.
CONSECUENCIAS ECONÓMICAS DEL PROCESO
3.11.1. Costas judiciales y de la defensa
En el derecho procesal mexicano no se pagan costas judiciales. El servidor público encargado
o auxiliar de la administración de justicia que las cobrare, será destituido de su empleo y podrá
ponerse a disposición del Ministerio Público en caso de que su conducta sea constitutiva de algún tipo
penal (artículos 23 del CPPDF y 35 del CFPP). Tales disposiciones son aplicables a todas las fases
del procedimiento; en consecuencia, la prohibición del cobro de costas se aplica también a los
servidores públicos encargados de la procuración de justicia; así los citados servidores públicos
quedan impedidos en sus respectivas esferas, para recibir cualquier cantidad de dinero, aun cuando
solo sea a título de gratificación.
No obstante, en la práctica los servidores públicos de las procuradurías y parte considerable
de los de la administración de justicia, reciben dinero de las partes para acelerar algún trámite,
realizarlo o adelantar audiencias y, lo que es más grave, en la averiguación previa el dinero se solicita
en ocasiones para que la investigación sea tal que el sujeto resulte libre de responsabilidad.
La prohibición de las costas judiciales en la administración de justicia, derivada del servicio
gratuito de los tribunales, encuentra su fuente originaria en el artículo 17, párrafo segundo, de la Ley
Suprema de nuestro país.
En cambio, los gastos que se originen en el proceso por diligencias solicitadas por el
inculpado o su defensor, serán pagados por quien los promueva (artículos 36 del CFPP y 23 del
CPPDF), excepto que se halle imposibilitado para cumplir con el pago, caso en el cual, si el Ministerio
Público estima que las diligencias solicitadas son necesarias para el esclarecimiento de los hechos y
hace suya tal petición, los gastos estarán a cargo del erario federal (artículo 36, párrafo segundo, del
CFPP), al igual que los originados en la averiguación previa o por diligencias acordadas de oficio por
el tribunal o a solicitud del Ministerio Público (artículos 36, párrafo primero, del CFPP y 23 del CPPDF).
En cuanto a las costas de la defensa, si quien la lleva es un defensor de oficio, su servicio es
gratuito, pues goza de un salario que está a cargo del Departamento del Distrito Federal o de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, según sean del orden común o federal. A ellos no les está
prohibido recibir, como muestra de gratitud, obsequios, que no deben rebasar de 10 veces el salario
mínimo vigente en el Distrito Federal (segúnn el artículo 88 de la Ley Federal de Responsabilidades
de los Servidores Públicos).
Si la defensa está a cargo de un defensor particular, sus honorarios corren a cargo del
inculpado; estos los fija el defensor, en forma libre, pues correctamente no existe un tabulador de
salarios profesionales para los independientes.
3.11.2. Confiscación y decomiso
Con base en su naturaleza, estas formas de restricción del derecho de propiedad difieren una
de la otra. La confiscación es una pena de desposesión total de los bienes de un reo, por la comisión
de delitos tipificados como graves; dicha desposesión alcanza a todo el patrimonio del reo29. El
decomiso, en cambio, “es la privación coactiva de sólo una parte de los bienes de una persona por
razones de interés público, ya sea con fines de protección, seguridad, moralidad”30, esto es, no sólo
consiste en una pena, sino que su esfera de aplicación es más amplia que la confiscación; esta se
circunscribe al derecho penal, en tanto que aquel se extiende a otras áreas del derecho, como la
administrativa, al contemplarse en la Ley General de Vías de Comunicación, Ley General de Salud y
la Legislación Aduanera.
La confiscación como pena trascendental está prohibida en la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, según el párrafo primero del artículo 22. En el párrafo segundo se prevé
“la aplicación total o parcial de los bienes de una persona hecha por la autoridad judicial, para el pago
de la responsabilidad civil resultante de la comisión de un delito, o para el pago de impuestos o
multas”, a la cual la Ley Suprema no considera como confiscación, como tampoco al decomiso
ordenado por la autoridad judicial de los bienes en caso de enriquecimiento ilícito. De ahí que las
leyes secundarias que regulan la privación parcial de bienes hecha por la autoridad judicial por los
conceptos antes señalados son las que le dan la connotación de decomiso.
Cabe señalar que, a esta fecha (junio de 1996) existe una minuta proyecto de reformas a
distintos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a la que hemos hecho
mención, según la cual, en el artículo 22, párrafo segundo, se prevé que no se considerará
confiscación “... el decomiso de los bienes propiedad del sentenciado, por delitos de los previstos
como de delincuencia organizada, o el de aquéllos respecto de los cuales éste se conduzca como
dueño, si no acredita la legítima procedencia de dichos bienes”.
Así el CPPDF vigente, al establecer en el artículo 24, el catálogo de penas y medidas de
seguridad, contempla, en el número 8, el decomiso como pena, no así la confiscación. Junto al
decomiso como pena genérica, el citado artículo prevé el decomiso de bienes correspondientes al
enriquecimiento ilícito (número 18), hipótesis que, específicamente y con la connotación de decomiso,
se establece en el párrafo segundo del artículo 22 de la Constitución.
Del decomiso como sanción penal entendemos, luego de analizar los artículos 40 y 41, que la
disposición de los bienes recae no en cualesquiera de los bienes sobre los cuales el inculpado tenga
algún derecho, sino únicamente en los bienes empleados como medio o instrumento para ejecutar el
delito, o en los que sean producto de este, independientemente de que sean de uso prohibido, o no,
pues tratándose de delitos dolosos, también se decomisan los que son de uso lícito. El decomiso se
ejecuta una vez que la sentencia en que se imponga como pena adquiera la calidad de cosa juzgada.
Ahora bien hemos visto que la aprehensión y retención de los citados bienes puede realizarala
el Ministerio Público durante el procedimiento de averiguación previa, o el juez durante el desarrollo
de la dirección del proceso. En el primer supuesto, cuando los bienes asegurados sean narcóticos (o
se trate de plantíos de narcóticos), la ley faculta al Ministerio Público para destruirlos, y conservar sólo
una muestra suficiente como objeto de dictámenes periciales (artículo 182, párrafos tercero y cuarto,
del CFPP). La destrucción de los bienes asegurados por la autoridad persecutora o judicial, no sólo se
aplica en relación con los narcóticos, sino con los objetos de cualquier naturaleza que sean nocivos o
peligrosos (artículo 40 del Código Penal). Ello se explica porque las cosas nocivas per se no gozan de
29
30
Martín Alcaraz, Fernando. Confiscación, Decomiso y Secuestro Administrativo, Tesis, UNAM, 1962.
Martín Alcaraz, Fernando. ob. cit., p. 39.
la protección constitucional; por lo tanto, su destrucción sin que haya mediado un debido proceso
legal, no es violatoria de las garantías de audiencia y legalidad, previstas en los artículos 14 y 16
constitucionales. Las autoridades ministerial y judicial, en estos casos, pueden optar ya sea por la
destrucción de los bienes nocivos o peligrosos, o por su conservación para fines de investigación o
docencia (Artículo 40, párrafo segundo, del CPDF y R.).
El decomiso tiene por objeto tanto bienes muebles como inmuebles, según se deriva de los
artículos 40 del CPDF y R, y 181, párrafo último, del CFPP. El decomiso sobre bienes inmuebles tiene
lugar tratándose de tierras utilizadas para sembradíos de mariguana, papaver somniferum o
“adormidera”, y otros estupefacientes (artículo 181, párrafos tercero y séptimo, del CFPP), caso en el
cual, si son terrenos agropecuarios o apropiados para destinarse a esas actividades, se entregarán a
las autoridades competentes para su regularización (artículo 181, párrafo final, del CFPP). Pero no
solo tratándose de tierras agropecuarias, también pueden ser objeto de decomiso otros inmuebles
utilizados como medio para la comisión del delito o que sean producto de él.
No pasamos por alto los supuestos en que los instrumentos, objetos o productos del delito, al
momento de ser “asegurados” por la autoridad que conozca del proceso (Ministerio Público, juez), se
encuentren en poder de un tercero que tenga derecho sobre ellos, porque son de su propiedad o los
adquirió por cualquier título; en estos casos, solo se decomisarán si el tercero es autor del delito de
encubrimiento (artículo 40, párrafo primero, parte segunda, del CPDF y R).
Finalmente se discute si, al preceptuar el decomiso como pena accesoria, el derecho penal,
respeta las garantías de defensa y legalidad. La respuesta es afirmativa, en virtud de que, para su
ejecución, el sujeto a quien se decomisan determinados bienes fue parte en un proceso, en el que
gozó de los derechos fundamentales propios de un debido proceso legal, en el cual se demostró su
autoría o participación en la comisión de determinado delito, para el que empleó tales o cuales bienes
de su propiedad u obtuvo un provecho ilícito de la comisión; por tanto, no puede alegar que, al
desposeerlo de esos bienes, se violan sus derechos de posesión o propiedad.
3.11.3. Devolución de los objetos intervenidos
Al tratar el tema relativo a las medidas cautelares reales, se expuso la facultad legal del
Ministerio Público, de la Policía Judicial y hasta del juez, de recoger y retener los bienes que pueden
servir a la prueba del delito.
Ahora bien, se deduce que, entre esos casos, algunos no son producto del delito ni fueron
empleados como medio o instrumento para su comisión, sino que son objeto material del delito o
únicamente sirvieron y fueron retenidos como prueba porque en ellos se encontraron huellas o
vestigios del mismo, o no se demostró que hubieran sido instrumentos o que sean producto del delito.
En resumen, son bienes no objeto de decomiso y deberán ser devueltos por la autoridad investigadora
o judicial que los tenga a su disposición, a la persona que tenga derecho a ellos, en un plazo de 90
días naturales, contados a partir de que hubiere sido notificada (artículo 41, párrafo primero, parte
primera, del CPDF y R).
Los bienes que no hubieren sido recogidos en el plazo citado, se enajenarán en subasta
pública y el pago por la venta se entregará a quien tenga derecho a recibirlo; pero si este no se
presenta a recibir el pago del precio de la venta dentro de los seis meses de haber sido notificado,
transcurrido dicho tiempo tal pago se aplicará al mejoramiento de la administración de justicia, según
dispone el citado precepto en la parte segunda. Y va más allá la ley, al establecer en el párrafo
segundo del citado artículo 41, que en el caso de bienes que no se deban destruir y que no se puedan
conservar o sean de costoso mantenimiento, se procederá a su venta inmediata en subasta pública, y
el producto se dejará a disposición de quien tenga derecho por un plazo de seis meses, que se
computarán a partir de que haya sido notificado; si no se presenta pasados los seis meses, se
destinará al mejoramiento de la administración de justicia.
Verdadera problemática gira en torno a los bienes intervenidos, cuando analizamos el artículo
41 del CPDF y R y observamos que el autorizar la enajenación de los bienes sin obtener el
consentimiento del propietario o poseedor prácticamente le está privando de sus derechos, sin haber
sido sujeto de un debido proceso, con lo cual se vulnera la garantía prevista en el artículo 14
constitucional. Ello en la óptica del mundo del deber ser, pero si nos colocamos en el mundo del ser,
en la realidad, este precepto tiene ventajas prácticas, pues de actualizarse impide gastos de
mantenimiento y conservación de los bienes a que están obligadas las autoridades que los tienen a su
disposición, o la destrucción o deterioro de los que no puedan conservarse o sean de costoso
mantenimiento.
En todo caso, no existe ningún antecedente de alegato por parte de la defensa ante los
tribunales de amparo, de la anticonstitucionalidad del artículo 41.
3.11.4 Indemnización a la víctima y al perjudicado
La indemnización de los daños y perjuicios causados al sujeto pasivo de la acción y el
delito, al igual que la restitución del objeto material o el pago del precio de este, así como el pago
de los perjuicios, constituyen, según el derecho penal mexicano, formas de la reparación del daño
(art.30 del CP), y ésta a su vez se describe en el Código Penal para el Distrito Federal en Materia del
Orden Común y para toda la República en Materia Federal, como una pena pública (de naturaleza
pecuniaria, artículo 29) que debe ser exigida de oficio por el Ministerio Público (artículos 30-bis y 34).
Por tratarse de una pena accesoria, la reparación del daño puede negarse por el juez al dictar
su resolución definitiva, caso en el cual, de haber condenado por la comisión del delito o delitos, la
víctima u ofendido pueden optar por dos vías: una, impugnar la resolución ante el tribunal de alzada, o
bien ejercitar su acción ante la autoridad civil. Esta última vía también la puede ejercitar en los casos
de no ejercicio de la acción penal, sobreseimiento o sentencia a absolutoria (artículo 34, párrafo final,
del CPDF y R).
En las últimas reformas al citado ordenamiento (enero 1994), la reparación del daño
encuentra un significativo avance en cuanto a su ejecución, ya que, con base en el artículo 37, "la
reparación del daño se mandará a hacer efectiva, en la misma forma que la multa. Una vez que la
sentencia que imponga tal reparación cause ejecutoria, el Tribunal que la haya pronunciado remitirá
de inmediato copia certificada de ella a la autoridad fiscal competente y ésta, dentro de los tres días
siguientes a la recepción de dicha copia, iniciará el procedimiento económico-coactivo, notificando de
ella a la persona en cuyo favor se haya decretado, o a su representante legal".
Sin embargo, este punto constituye, en la práctica, un derecho que generalmente no se lleva a
la realidad, en razón de que el Ministerio Público en muchos casos, no le da la importancia debida a la
aportación de pruebas para comprobar la reparación del daño, limitándose a su sola solicitud, lo que
conlleva la absolución por el juez.
Otra cuestión que debe resaltarse es que la actuación judicial en este sentido es muy estricta.
Resulta excepcional que los jueces condenen al inculpado a la indemnización por el daño material y
moral; fundan su actuar en que no existen pruebas idóneas para comprobar el daño moral. En cuanto
a la indemnización del daño material resultante de los delitos contra la integridad corporal, no existían
normas para su cuantificación como las que actualmente se prevén en el artículo 556, fracción I,
párrafo segundo, del CPPDF, que remite a las disposiciones relativas de la Ley Federal del Trabajo,
norma que también es una directriz por seguir en cuanto al daño moral proveniente de la comisión de
delitos contra la vida.
4. CONCLUSIONES
4.1
GARANTÍA NORMATIVA DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL
PROCESO PENAL
En el derecho mexicano, el instrumento procesal específicamente creado para proteger en
forma rápida, eficaz, directa y con efectos reparadores, los derechos fundamentales del gobernado, es
el juicio de amparo en una de sus facetas.
4.2.
SITUACIÓN EFECTIVA DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL
PROCESO PENAL
Hemos señalado que, de acuerdo con la Ley Suprema y la legislación procesal, sí existe la
protección de los derechos humanos en el proceso, pero ¿qué pasa en la realidad?
Se comenta entre las personas que, durante la fase de averiguación previa, el Ministerio
Público y la Policía Judicial todavía en algunos casos no respetan los derechos humanos: se detiene a
los indiciados sin orden de autoridad judicial fuera de una excepción real de flagrancia, aun cuando
formalmente aparezcan comprobados los extremos de esta misma. Por ejemplo, existe una
investigación en contra de X por homicidio calificado, una vez que la Policía logra su localización, lo
sigue, argumentando que su conducta es sospechosa, lo intercepta y le encuentra un arma de uso
prohibido; por tanto, lo detiene por portación de arma prohibida; el Ministerio Público integra la
averiguación en 48 horas y ejercita acción penal por ambos delitos, aun cuando en realidad el sujeto,
en el momento de ser detenido, no portaba arma alguna. Otro ejemplo: en el caso urgente en varias
ocasiones el argumento del riesgo de que el inculpado se evada de la acción de la justicia no es del
todo verdadero. En casos de delitos graves, sobre todo de crimen organizado, se continua empleando
la coacción física o moral al tomar las declaraciones ministeriales.
En los asuntos de menor importancia en cuanto a su repercusión social o no graves —como
un robo simple de menor cuantía, fraudes, abusos de confianza— a un solo sujeto pasivo, sí es
marcado el respeto de los derechos humanos.
En el ámbito judicial (en el fuero común y federal en el Distrito Federal), se nota una línea de
apego hacia la ley. Lo que falta es un conocimiento más profundo del derecho procesal penal vigente
conjugado con la realidad, así como de la teoría del delito.
4.3.
PROPUESTAS DE REFORMA
1.
Es necesario crear la norma adjetiva que regule la actuación de la autoridad judicial en los
supuestos de no ejercicio de la acción penal.
2.
Debe robustecerse, en los códigos procesales, el principio de impulso procesal, en el
aspecto relativo a que el juez se allegue de las pruebas para el encuentro de la verdad
material.
3.
Dada la trascendencia de la flagrancia y de la notoria urgencia, toda vez que hacen legales
las detenciones sin orden de autoridad judicial, la calificación de tales excepciones no
debe hacerse inmediatamente después de recibir la consignación: pues este lapso no
es suficiente, en razón de que técnicamente para determinar si hay flagrancia deben
acreditarse los elementos del tipo que estaba cometiendo el inculpado al ser detenido; por
tal imposibilidad, lo que en la práctica se hace es un análisis superficial y no de fondo, que
va en contra de la seguridad jurídica.
4.
En cuanto a los plazos establecidos para la asunción de las pruebas en el proceso sumario
del fuero común, estos son insuficientes para el ejercicio pleno del derecho de defensa.
Debe tomarse en cuenta la complejidad de una ciudad como el Distrito Federal, donde,
por ejemplo, las comunicaciones no llegan en tiempo por la distancia, lo que retrasa las
audiencias; esto produce que los testigos no se presentan, lo cual va en perjuicio del
procesado. Por tanto, debe otorgarse un plazo mayor para el ofrecimiento y desahogo de
pruebas en el proceso sumario común.
5.
Existe una falta de respeto a la autoridad judicial, un debilitamiento de su poder. Aquí su
imagen no es representativa como en otros países, no ejerce una real autoridad sobre los
participantes en el proceso. En no pocos casos tales motivos determinan que los testigos
no se presenten cuando son citados a declarar. Por ello deben establecerse preceptos, o
fortalecerse los existentes, que tiendan con mayor eficacia a hacer obedecer los mandatos
judiciales.
6.
Se deben colmar las lagunas existentes en ambos códigos procesales, derivadas de la
facultad dada al inculpado de solicitar la ampliación del plazo constitucional, pues no señala
la ley cómo debe actuarse en los casos en que siendo varios consignados, sólo uno de ellos
solicita la ampliación del plazo. En relación con los otros, ¿el juez debe resolver su situación
jurídica, o se les aplica automáticamente la ampliación del plazo?
7.
En donde también la ley denota que no es del todo equitativa, es en cuanto a que, por
un lado, admite la reclasificación y, por otro, sobre la base de que el Ministerio Público
es titular exclusivo de la acción penal, sujeta al juez a la formalización de la acusación de
aquel, lo que acarrea consecuencias del todo trascendentes, pues si el Ministerio Público
incurre en una falla técnica, quedará a la conciencia del juez absolver al culpable por
tecnicismos legales o condenarlo sobre la base de las pruebas y su propia convicción, ya no
sujetándose a la acusación.
8.
El careo indudablemente es una diligencia de enorme trascendencia para los fines del
proceso, pues resulta indispensable para el esclarecimiento de los hechos. De ahí que deba
modificarse el artículo constitucional y los preceptos procesales que dejan a la solicitud
del procesado la celebración del careo con quienes depongan en su contra, quitándole al
ofendido su derecho a rebatirle, en los casos muy frecuentes en que aquel no solicite ser
careado.
9.
Deben reformarse los artículos 59 del CPPDF y 87 del CFPP, que establecen la posibilidad
de celebración de las audiencias en ausencia del inculpado (contumacia), pues son
contrarios al derecho de defensa. También ha de modificarse el artículo 314 del CPPDF,
pues actualmente no hay claridad en sus preceptos, es escabroso cuando habla del
agotamiento y el cierre de la instrucción; debe preverse, como se hacía anteriormente, una
instrucción más amplia, pero única.
10. Las conclusiones deben ser orientadoras y no vinculantes del juez, lo que vendría a resolver
los grandes problemas con que se enfrentan los jurisdicentes en los casos de fallas técnicas
del acusador, pues hasta hoy tienen que hacer caso a su conciencia y condenar al culpable,
o sujetarse a las conclusiones y dejarlo libre por una simple falla técnica.31
11. Es preciso adherir una norma que permita la intervención del teléfono y otros medios de
comunicación electrónica, así como la correspondencia del inculpado, desde la averiguación
previa, en casos que realmente lo ameriten, tratándose de delitos graves vía solicitud
debidamente fundada y motivada del Ministerio Público ante el juez. Debe fijarse un plazo
para que el juez resuelva, que sea acorde a las necesidades de la investigación y suficiente
para el estudio de la petición.
12. Se deben establecer, junto a los medios tradicionales de prueba existentes, otros que
respondan a los avances electrónicos, que actualmente son empleados por la denominada
delincuencia de “cuello blanco”, así como fortalecer la prueba pericial y desarrollarla
conforme los adelantos tecnológicos y científicos en materia de criminalística.
31
Propuestas por el licenciado Bernardo Tirado Gutiérrez, Juez Penal del Orden Común, actualmente Asesor del
Presidente del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.
13. Debe derogarse el artículo 138, párrafo primero, del CFPP, pues trasciende la naturaleza
propia del sobreseimiento.
14. Han de crearse las normas relativas al principio de oportunidad en delitos leves y de poca
trascendencia social, como los señalados en el párrafo segundo del artículo 138 del CFPP,
o bien, normas que prevean la conciliación como medio para la autocomposición.
15. Otra propuesta consiste en el establecimiento, en materia procesal penal,, de la defensa a
cargo de abogados titulados, con el objeto de que, en aquellos casos en que el inculpado
nombre para que lo defienda a una persona de su confianza que no sea perito en la materia
o a un pasante, esté garantizado su derecho a una debida defensa.