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La lesión y el artículo 332 del nuevo Código civil y Comercial
por
Luis Moisset de Espanés
Art. 332.- Lesión.Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos
jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad,
debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio
de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y
sin justificación.
Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal
explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones.
Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y
la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda.
El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un
reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones
se debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por
el demandado al contestar la demanda.
Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción.
______________
§ 1. Modificaciones introducidas al texto de la ley 17.711
Don Dalmacio Vélez Sársfield se negó a mantener la figura de
la lesión objetiva, y brindó las razones que fundaban su decisión
en la nota final al título de los vicios de la voluntad, que se
cita por error como nota al artículo 943.
La
doctrina
nacional,
considerando
que
debía
brindarse
protección a quienes sufrían la explotación de su situación de
inferioridad, propició que se introdujera una fórmula moderna que
introdujese la denominada “lesión subjetiva”, lo que se concretó el
año 1968, con el agregado que la ley 17.711 efectuó al viejo
artículo 954.
El nuevo texto fue objeto de análisis en numerosos Congresos
y Jornadas de Derecho Civil, y también en artículos de doctrina y
libros dedicados al estudio de la lesión1.
1
. Entre otros ver nuestro “La lesión y el nuevo art. 954", Imp. Univ.
Nacional, Córdoba, 1976, distribuye Zavalía editor.
2
Una de las críticas más serias que se le efectuaron al texto,
fue dirigida al primer párrafo del artículo 954, que mantuvo la
referencia a la nulidad por diversos vicios del acto, porque no
solamente no se vinculaba con la figura de la lesión, sino que
además era absolutamente innecesario. Ya en una conferencia que
dimos en la Universidad de Mendoza el 16 de mayo de 1968, a tres
semanas de la sanción de la ley 17.711, y antes de que entrase en
vigencia, sostuvimos:
“En verdad creemos que este párrafo no tiene ninguna razón de
ser, está de más y podría haber sido suprimido”.2
El
nuevo
Código
se
ha
hecho
eco
de
esta
apreciación
y
prescinde del mencionado párrafo.
Advertimos también que el nuevo texto utiliza los verbos en
tiempo presente, en lugar del futuro empleado por la ley 17.711.
Al tratar de los estados de inferioridad que puede padecer la
víctima del acto lesivo, se ha sustituido el vocablo “ligereza”,
por
“debilidad
síquica”,
aspecto
al
que
nos
referiremos
más
adelante y el párrafo dedicado a quienes pueden ejercitar la acción
se ha llevado al final del texto, suprimiéndose lo relativo al
plazo de prescripción, que se lleva al lugar adecuado, junto con el
tratamiento de la prescripción de otras acciones de nulidad, y se
reduce de cinco a dos años, modificando además el momento inicial
de su cómputo.
Estas son las modificaciones que deberemos analizar. Pero
antes
deseamos
señalar
la
prudencia
con
que
ha
actuado
el
legislador en esta materia.
§ 2. Antecedentes históricos. La lesión objetiva
2
. “La lesión y el nuevo art. 954 del Código Civil”, Mundo Jurídico, Nº
14, p. 84-94. Puede consultarse en la página web de la Academia Nacional de
Derecho de Córdoba.
3
En la primera de nuestras obras sobre la lesión, anterior a la
incorporación
de
la
figura,
dedicamos
extensos
desarrollos
a
indagar sobre los antecedentes de la protección que el orden
jurídico procuró dar a quienes se encontraban en situación de
inferioridad,
en
especial
en
la
regulación
de
precios,
los
préstamos a interés, la protección de viudas y débiles, en países
como la India, Babilonia, con el código de Hammurabi y las leyes
hebraicas y griegas, hasta culminar en el Derecho Romano con la
aparición de la famosa Ley Segunda, de Diocleciano y Maximiano. No
abrumaremos al lector con esos antecedentes; nos limitamos a
remitir a nuestra tesis doctoral3, donde estudiamos su evolución
posterior en la Edad Media y Contemporánea, y advertimos una serie
de altibajos, que van desde la expansión de su campo de aplicación,
hasta la supresión de la figura en varias legislaciones del siglo
XIX, entre las que se contó el Código de Vélez4, y también en
Europa el viejo Código de Portugal de 1867, y en América los de
Costa Rica, Honduras, Guatemala, Panamá y Uruguay5.
De manera paralela en el campo del derecho penal la represión
de la usura, que es un caso especial de lesión, se realizaba
también por la aplicación de fórmulas objetivas, que castigaban ese
delito cuando la tasa de interés excedía límites prefijados, y en
este movimiento alternativo se llega a derogar las tasas máximas de
interés que fijaban las leyes, como sucedió en Alemania con la ley
del 14 de noviembre de 1867 y en otros países europeos como
3
. “La lesión en los actos jurídicos”, Imp. Univ. Nacional, Córdoba,
1965, p. 18 a 36 (puede consultarse también en la página web de la Academia
Nacional de Derecho de Córdoba).
4
. Obra citada en nota anterior, p. 37 a 62.
5
. Ver “La lesión y el nuevo art. 954", p. 28, Imp. Univ. Nacional,
Córdoba, 1976 (distribuye ed. Zavalía).
4
Austria, Bélgica, Suecia y Noruega, ocurrió algo similar.6
§ 3. La lesión subjetiva
Con el afán de prevenir mayores males sociales, y evitar la
explotación de los débiles y necesitados, se procura incluir
nuevamente la lesión en los modernos cuerpos legales, pero ya no se
echa mano a la desprestigiada fórmula romana, que sólo atendía al
elemento objetivo de la desproporción excesiva en las prestaciones,
porque ese elemento se considera insuficiente para caracterizar la
institución, que se completa con dos elementos subjetivos, a saber:
la inferioridad de la víctima y el aprovechamiento o explotación de
ese estado.
El código civil alemán, sancionado en 1896, entró en vigencia
en 1900; pese a que en un primer momento los comentadores del nuevo
código afirmaron que también allí se había borrado la lesión del
ordenamiento jurídico, se advierte luego que el artículo 1387 había
hecho renacer la institución con un nuevo ropaje que la torna más
aceptable al pensamiento jurídico, porque tiende a destacar en su
integridad
todos
los
elementos
necesarios
para
configurar
la
institución.
La fórmula contenida en el mencionado artículo 138 no es
6
. Ver “La lesión en los actos jurídicos”, 83 y ss, donde recordamos que
“desde el punto de vista económico se esperaba conseguir resultados ventajosos, como ser mayores facilidades para obtener crédito y la disminución de los
intereses por el libre juego de la oferta y la demanda. Sin embargo los hechos
desmintieron tan halagadoras esperanzas y, a poco andar, se advirtieron las
múltiples injusticias que se cometían...” (p. 84).
7
"Art. 138. - Es nulo todo acto jurídico contrario a las buenas
costumbres.
En particular será nulo el acto jurídico por el cual alguien, explotando
la necesidad, ligereza o inexperiencia de otro, obtiene para él o para un
tercero que, a cambio de una prestación, le prometan o entreguen ventajas
patrimoniales que excedan de tal forma el valor de la prestación que, teniendo
en cuenta las circunstancias, exista una desproporción chocante con ella".
5
nueva, sino que ha venido del Derecho Penal, donde nació como norma
destinada a combatir la usura. Esto no debe asombrarnos, porque -ya
hemos dicho- la usura es precisamente un caso especial de lesión
por ello resulta lógico que la fórmula penal de la usura se transplante luego al Derecho civil8.
1. Elementos
¿Cuáles son los elementos de la figura que aparecen en estas
nuevas fórmulas? Son tres, a saber:
a) Uno de carácter objetivo, la desproporción, pero ya no
medida con topes matemáticos fijos, sino una desproporción que se
califica de "chocante", evidente o considerable (según los distintos códigos), es decir aquella que hiere la sensibilidad del juez,
o la sensibilidad media de la gente, y atenta contra el sentimiento
de justicia porque estamos frente a algo que objetivamente resulta
inicuo. Al elemento objetivo se suman dos elementos subjetivos.
b) Un primer elemento subjetivo se refiere al lesionante, y es
el conocimiento y conciencia de que está realizando un acto contra
derecho al aprovecharse de la situación de inferioridad de la otra
parte;
c) Un segundo elemento subjetivo se aprecia en la víctima del
acto lesivo, que debe encontrarse en situación de inferioridad,
provocada por estados que se delimitan de manera taxativa en cada
código. El código civil alemán adopta tres determinaciones para
precisar los estados en que puede hallarse la víctima: "necesidad,
8
. Si hiciéramos un poco de historia advertiríamos que estas fórmulas han
cumplido un círculo perfecto, pues nacieron en el Código Penal del cantón suizo de Schaffhouse (3 de abril de 1859, art. 230), y de allí pasaron a las leyes penales de Galizia y Cracovia, en Austria (año 1887), y de otros cantones
suizos (Bale-ville, 1872; Zurich, 1883; St-Gall, 1884), para ser recibidas en
el Código penal alemán (mayo de 1880, art. 302).
De los códigos penales se trasladaron al Código civil alemán, y de éste
al artículo 21 del Código suizo de las obligaciones, para volver luego a los
nuevos códigos penales, con los retoques introducidos por las leyes civiles.
6
inexperiencia o ligereza"9.
El derecho comparado nos muestra cómo esas situaciones se
receptan con mayor o menor amplitud y ligeras variantes de terminología en todos los códigos modernos.
Dentro de los países occidentales podemos citar el artículo 21
del Código suizo de las Obligaciones10, en el cual se reemplaza el
vocablo necesidad por "penuria", pero la doctrina y jurisprudencia
suizas se esfuerzan por demostrar que uno y otro vocablo son
empleados como sinónimos. Lo mismo ocurre en Turquía, que por un
fenómeno de "trasplante" jurídico11 adoptó el Código Suizo de las
Obligaciones; y en el Líbano, cuyo Código de las Obligaciones, en
su artículo 214 también habla de penuria, siguiendo al modelo
suizo.
El Código Federal de Méjico de 1927 hace referencia a la
"miseria"12; y el mismo vocablo era empleado en el Código Polaco de
9
. Para indagar más detenidamente sobre la determinación exacta de los
estados en que puede encontrarse la víctima del acto lesivo, ver nuestro “La
lesión en los actos jurídicos”, Nº 276 a 296, p. 180 y ss.
10
. "Art. 21 (Código de las Obligaciones suizo). - En caso de desproporción
evidente entre la prestación prometida por una de las partes y la contraprestación de la otra, la parte lesionada puede, dentro del plazo de un año, demandar que se anule el contrato y repetir lo que hubiese pagado, si la lesión
ha sido determinada por la explotación de su penuria, ligereza o inexperiencia.”
11
. Ver nuestro "Notas sobre el Derecho Civil Turco", Boletín de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba, año XXXV, 1971, p. 311 y ss.
12
. "Art. 17 (Código civil Federal de Méjico).- Cuando alguno, explotando
la suma ignorancia, notoria inexperiencia, o extrema miseria de otro, obtiene
un lucro excesivo, que sea evidentemente desproporcionado a lo que él por su
parte se obliga, el perjudicado tiene derecho a pedir la rescisión del contrato, y de ser ésta imposible, la reducción equitativa de su obligación."
Acotamos que cada uno de los estados mexicanos tiene su propio Código
civil, por lo que hay más de 30 códigos civiles, y que muchos de ellos reproducen la norma del Código federal.
7
las Obligaciones13 del año 1932, en su artículo 4214.
Por último, dentro de los países de Occidente merece especial
mención el Código civil de Italia de 194215, que considera que no
deben tomarse en cuenta las situaciones de ligereza e inexperiencia, porque se alteraría demasiado la confianza que las partes
deben tener en el negocio jurídico, y se llegaría a invalidar actos
que deben permanecer firmes; por tales razones sólo admite el
estado de necesidad de la víctima como justificativo de la rescisión por lesión.
§ 4. Evolución del problema en el sistema jurídico argentino
Antes de analizar la fórmula consagrada por el artículo 332
del nuevo Código Civil y Comercial desearíamos recordar brevemente
cuál ha sido la evolución del pensamiento jurídico argentino.
En una primera etapa tuvo neta preeminencia la opinión,
13
. El mencionado Código Polaco de las Obligaciones ya no está en vigencia,
y actualmente rige el Código civil de 1966, del que nos hemos ocupado en
detalle en “La lesión y el nuevo art. 954", p. 48 a 51, al que remitimos.
14
. "Art. 42 (Código Polaco de las Obligaciones de 1932). - Si una de las
partes, explotando la ligereza, imbecilidad, inexperiencia o miseria de la
otra, recibe o estipula, para si o para un tercero, una prestación cuyo valor
patrimonial en el momento de conclusión del contrato, está en neta desproporción con el valor de la contraprestación, la otra parte puede demandar la reducción de su propia prestación o el aumento de la contraprestación, y cuando
semejante reducción o aumento es difícil de realizar, puede sustraerse a los
efectos jurídicos de su declaración de voluntad."
15
. "Art. 1448 (Código civil italiano de 1942). - Si hubiere desproporción
entre la prestación de una de las partes y la de la otra, y la desproporción
dependiese del estado de necesidad de una de ellas, de la que se ha aprovechado la otra para obtener ventajas, la parte damnificada podrá demandar la rescisión del contrato.
La acción no será admisible si la lesión no excediese la mitad del valor
que la prestación ejecutada o prometida por la parte damnificada tenía en el
momento del contrato.
La lesión debe perdurar hasta el momento en que se proponga la demanda.
No podrán ser rescindidos por causa de lesión los contratos aleatorios.
Quedan a salvo las disposiciones relativas a la rescisión de la partición."
8
concordante con el pensamiento del codificador, de que la lesión
estaba bien suprimida. Recién en 1916, en el Congreso de Ciencias
Jurídicas y Sociales que se efectuó en la ciudad de Tucumán, se
encuentra una declaración tendiente a incorporar una fórmula muy
similar a la del artículo 138 del Código civil alemán, con el fin
de reprimir la usura.
En 1926 el presidente Alvear designó una Comisión16 encargada
de estudiar las reformas que debían introducirse al Código civil.
La comisión encomendó a Juan Antonio BIBILONI la redacción de un
Anteproyecto, y ese insigne jurista, al trabajar sobre este punto
decidió no innovar, considerando que el artículo 953 del Código
civil argentino -que fulminaba con la nulidad a los actos ilícitos
o contrarios a la moral y buenas costumbres- era suficiente para
reprimir los aprovechamientos lesivos.
La doctrina argentina ha considerado siempre que la inclusión
de esa norma era uno de los aciertos de nuestro codificador;
creemos que en la confección del texto ha ejercido notoria influencia -además del derecho romano- la vieja legislación española pues,
aunque VÉLEZ SÁRSFIELD no la menciona en la nota, encontramos allí
textos como el de la Partida 5, título XI, ley 28, in fine que,
después de ocuparse del temor y la violencia, como vicios del acto,
expresa: "...todo pleyto fecho contra nuestra ley, o contra las
buenas costumbres que non deve ser guardado...".
Sin embargo, pese a que ese estándar general incluido por
VÉLEZ SÁRSFIELD en la mencionada norma fue en cierta medida una
herramienta útil en manos de nuestros jueces, y ayudó a poner
límite a los intereses usurarios17 y a las cláusulas penales excesi16
. Decretos del Poder Ejecutivo de la Nación Nos. 12.542 y 13.156 del año
1926.
17
. Puede advertirse que en el derecho español se pone como ejemplo de
negocios con causa ilícita a los negocios usurarios (ver Federico de CASTRO,
“El negocio jurídico”, Inst. Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1967, §
306, p. 247).
9
vas, creemos que no era suficientemente dúctil y no permitía
reprimir todos los aprovechamientos lesivos.
En esta materia la Comisión Reformadora, al elaborar el
Proyecto de 1936, se apartó de Bibiloni y, sin duda, tuvo en cuenta
el pensamiento del autor platense MORIXE18, que escribió en 1929 un
excelente libro sobre la lesión, el único que existía en la
doctrina nacional sobre el tema. Proyectó entonces incluir una
norma19 que es casi textualmente la traducción del artículo 138 del
Código civil alemán20.
En 1954 el profesor porteño Jorge Joaquín LLAMBÍAS, que
presidía la Comisión encargada de proyectar la Reforma al Código
civil, designada por el Instituto Nacional de Estudios Jurídicos,
dependiente del Ministerio de Justicia, elaboró un Anteproyecto21.
Allí se incluían dos artículos vinculados con la institución que
estudiamos -los artículos 159 y 160- con una característica curiosa, se receptaban simultáneamente las fórmulas subjetiva y objetiva22; es decir que podía anularse un acto por lesión cuando se daban
18
. Héctor MORIXE, "Contribución al estudio de la lesión", Buenos Aires,
1929.
19
. "Art. 156 (Proyecto de Reforma de 1936).- Se juzgará especialmente contrario a las buenas costumbres, el acto jurídico por el cual alguien, explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia ajenas, se hiciere prometer
u otorgar para sí o para un tercero, a cambio de una prestación, ventajas de
orden patrimonial evidentemente desproporcionadas."
20
. Ver en la nota 7 el artículo 138 del C. civil alemán.
21
. Es conocido como Anteproyecto de 1954 y su consulta resultaba sumamente
difícil, pues sólo se distribuyeron ejemplares mimeografiados de los primeros
libros. Recién en 1968, por iniciativa del Prof. Fernando J. LÓPEZ de ZAVALÍA,
Director del Inst. de Derecho Civil y Comparado de la Universidad de Tucumán,
esa casa de Estudios ha editado íntegro el Anteproyecto, que está acompañado
de extensas notas que ilustran los textos que en él se incluyen.
22
. "Art. 159 (Anteproyecto de 1954).- Si mediare desproporción evidente
entre la prestación de una de las partes y la contraprestación
correspondiente, el acto podrá anularse, cuando la lesión hubiese sido
determinada por la explotación de la desgracia, ligereza o inexperiencia del
lesionado.
10
todos los elementos de las fórmulas subjetivas del derecho moderno
-desproporción chocante o evidente, más aprovechamiento de una
parte, y necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra-, o solamente si había una desproporción que objetivamente excediese de la
mitad del valor, como en el derecho romano. Por cualquiera de las
dos vías se llegaba a la anulación.
Esta solución novedosa tenía un solo antecedente: el Código de
Austria, pero en dicho sistema legal se justificaba la doble
solución porque el Código de Austria de 1811 incorporó la fórmula
objetiva23, copiada del Derecho Romano, y luego al efectuarse algunas reformas a principios del siglo XX, se agregó la fórmula
subjetiva24, sin suprimir la otra; de esta forma se había incorporado al derecho austríaco la nueva institución, dejándola coexistir
con la antigua, para ver cuál daba mejores resultados.
Aquí, en cambio, LLAMBÍAS proponía incorporar ambas al mismo
También podrá anularse el acto cuando el daño resultante de la
inequivalencia de las prestaciones excediere la mitad del valor prometido o
entregado por el lesionado, salvo que éste hubiere tenido la intención de
beneficiar a la otra parte.
La lesión se computará al tiempo de la celebración del acto y deberá
perdurar al promoverse la demanda.
No podrán anularse por lesión los contratos aleatorios."
"Art. 160 (Anteproyecto de 1954).- La impugnación del acto viciado por
lesión, sólo competerá al lesionado.
La parte que hubiere aprovechado la lesión podrá mantener la eficacia
del acto suplementando su propia prestación, en la medida suficiente para
equilibrar la contraprestación correspondiente."
23
. "Art. 934 (Código civil de Austria).- Si en los contratos bilaterales
una de las partes no ha recibido la mitad de lo que entregó la otra, según el
valor ordinario, la ley acuerda a la parte lesionada el derecho de demandar la
rescisión del contrato y que las cosas sean restituidas a su estado anterior.
Pero la otra parte puede hacer subsistir el contrato mediante el suplemento de
lo que falta al valor ordinario. La inequivalencia de valores se calcula con
relación al tiempo de celebración del contrato."
24
. "Art.879 (Código civil de Austria).- El contrato que viola una
prohibición legal o las buenas costumbres, es nulo.
Son nulas, en particular, las convenciones siguientes: cuando alguien
aprovechando la ligereza, estado de constreñimiento, debilidad de espíritu,
inexperiencia o agitación de otro, se hace prometer o acordar, para sí o para
un tercero, una prestación que esté en desproporción flagrante con el valor de
la contraprestación."
11
tiempo, solución similar a la adoptada por el Código Civil de la
República Popular Húngara algunos años después.
En 1961 se reunió en Córdoba el Tercer Congreso Nacional de
Derecho civil, que trató una serie de temas vinculados con aspectos
en que se consideraba necesario reformar con urgencia el Código
civil argentino. Se aprobaron una veintena de recomendaciones,
muchas de las cuales forman la columna vertebral de las reformas
introducidas por la ley 17.711.
El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil recomendó, por
unanimidad, introducir la lesión en la legislación argentina25, y
la fórmula propuesta contempla, además de los elementos subjetivos
y objetivo, otras necesidades que debe satisfacer una buena norma
que legisle sobre la lesión.
Por último, entre los antecedentes nacionales, podemos citar
un libro nuestro26, en el cual también proponíamos una fórmula
represiva de la lesión27.
25
. Recomendación Nº 14.- "Podrá demandarse la nulidad o modificación
de todo acto jurídico bilateral oneroso, en el cual alguien aprovechando la
necesidad, penuria o inexperiencia extremas de otro, se hiciera prometer u
otorgar para sí o un tercero, ventajas patrimoniales en evidente desproporción
a su prestación.
La lesión deberá subsistir al momento de deducirse la acción, cuyo plazo
de caducidad será de un año, contado desde la fecha en que debe ser cumplida
la prestación a cargo del lesionado. La acción será irrenunciable al momento
de la celebración del acto.
La parte contra la cual se pida la nulidad, podrá evitarla si ofrece
modificar el acto de modo tal que el juez considere equitativo por haber
desaparecido la notoria desproporción entre las prestaciones."
(Ver Actas. Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil", Imp. Universidad
Nacional de Córdoba, T. II, p. l777; en adelante citaremos esta publicación
como "Tercer Congreso..."; puede consultarse en la Sección Biblioteca virtual
de la página web de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba).
26
. Obra laureada por la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires,
Premio año 1967.
27
. "Podrá demandarse la rescisión o modificación de todo acto jurídico
bilateral oneroso, por el cual alguien, aprovechando la necesidad,
inexperiencia o ligereza notorias de otro, se hiciere prometer u otorgar para
sí o un tercero, ventajas patrimoniales en evidente desproporción a su
prestación.
La parte contra la cual se pida la rescisión podrá evitarla si ofrece
12
Como ya hemos dicho, en 1968 la ley 17.711 modificó el
artículo 954, incorporando allí la figura de la lesión, que fue
bien recibida por la doctrina, aunque en su aplicación hubo un
sector que incurrió en el error de fundir los dos elementos
subjetivos en uno solo.
Al mismo tiempo Roberto H. Brebbia criticó duramente la
“presunción de explotación”, afirmando que con ella se hacía
renacer la figura romana de la “lesión objetiva”, lo que a veces
sucedió
en
la
práctica,
cuando
se
invocaba
esa
presunción
extendiéndola del aprovechamiento a la situación de inferioridad de
la víctima, desconociendo que siempre debe ser objeto de prueba.
Señalemos,
finalmente,
que
hubo
un
amplio
sector
de
la
doctrina que se dejó arrastrar por el entusiasmo, afirmando que la
enumeración
meramente
de
estados
enunciativa28,
inferioridad.
de
y
la
víctima
comprendía
no
era
cualquier
taxativa,
sino
situación
de
Al mismo tiempo en el Proyecto de Código de 1999 el
art. 327 amplió la enumeración de situaciones de inferioridad que
consideraba merecedoras de protección, llegando a incluir en ellas
la avanzada edad
29
.
Estos excesos de entusiasmo son lamentables y la historia de
la figura muestra que provocan una seria reacción, que lleva a
modificar el acto de modo tal que el juez lo considere equitativo, por haber
desaparecido la desproporción entre las prestaciones.
La rescisión o modificación del acto no puede perjudicar a terceros de
buena fe.
El plazo de caducidad de la acción será de un año, contado desde la
fecha en que deba ser cumplida la prestación a cargo del lesionado."
28
. Uno de los primeros fue Guillermo A. BORDA, posiblemente porque
siempre pensó que la mera desproporción objetiva resultaba suficiente para
invalidar el acto. Su hijo Alejandro sustentó la misma posición en ponencia
remitida a las XVII Jornadas Nacionales de Derecho civil.
29
. “Art. 327 (Proyecto de 1999).- ... explotando la necesidad, la
inexperiencia, la ligereza, la condición económica, social o cultural que
condujo a la incomprensión del alcance de las obligaciones, la avanzada edad,
o el sometimiento de la otra a su poder resultante de la autoridad que ejerce
sobre ella o de una relación de confianza. ...”
13
otros
sectores
a
propiciar
nuevamente
su
eliminación
de
la
legislación, como lo hacen modernamente los secuaces de la escuela
económica del derecho.30
Afortunadamente en esta materia el nuevo Código ha procedido
con singular prudencia y no ha escuchado los cantos de sirena de
quienes propician ampliar al infinito el número de “protegidos”.
§ 5.
El artículo 332 y el elemento objetivo
1.- Medida de la desproporción
Tres son los párrafos del artículo 332 que se vinculan con el
elemento objetivo; el primero, que nos dice que habrá lesión cuando
se obtuviere "una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación"; el segundo, que hace nacer una presunción
de aprovechamiento, cuando exista una "notable desproporción de las
prestaciones"; y el tercero, que determina que "los cálculos
deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción
debe subsistir en el momento de la demanda".
Antiguamente -en el derecho romano y en las legislaciones que
lo tomaron como modelo- para caracterizar la lesión enorme se
atendía
únicamente
al
desequilibrio
entre
las
prestaciones,
fijándose además índices matemáticos por debajo de los cuales no
podía ejercerse la acción.
Lo insuficiente de esas fórmulas, insistimos, acarreó el
desprestigio de la institución y hasta su desaparición en muchos
códigos. Por otra parte, las proporciones aritméticas establecidas
eran totalmente arbitrarias y variaban de país a país, como lo
señala con sumo acierto Vélez Sársfield en la larga nota colocada
después del artículo 943. Conviene recordar, además, que esa
30
. Ver Alfredo BULLARD GONZÁLEZ: “La parábola del mal samaritano: apuntes sobre la lesión en el Derecho de Contratos”, Temis, Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2001, N° 43, p. 223-234.
14
determinación aritmética de la diferencia entre el valor de las
prestaciones y el valor real de la cosa provocó sutiles discusiones
sobre las nociones de valor real, valor de consumo, valor de
cambio, justo precio, justo salario, etc.
Podemos preguntarnos, tomando como ejemplo el derecho francés,
que establece como requisito indispensable la desproporción de 7/12
sobre el justo precio, ¿acaso no puede resultar también lesivo un
acto en el cual la desproporción sea solamente de los 5/12 ó 6/12?
¿Por qué causa se ha establecido ese tope tan original de los 7/12?
Las legislaciones modernas, con mucho mejor sentido, dejan
librado al prudente criterio judicial la apreciación de si existe
o no el elemento objetivo de la lesión, sin sujetarse a límites
matemáticos estrictos, que difícilmente presentan la exactitud que
les asignaban sus defensores, en razón de la ya apuntada dificultad
de ponerse de acuerdo sobre la noción de justo precio31.
El artículo 332, al establecer que las ventajas que obtiene el
beneficiario del acto lesivo deben ser "evidentemente desproporcionadas" con su prestación, se ha inspirado en el modelo del Código
suizo de las obligaciones32, fórmula que en nuestro país cuenta como
antecedentes el artículo 156 del Proyecto de Reformas de 1936, el
artículo 159 del Anteproyecto de 1954, y la Recomendación Nº 14 del
Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. En cambio el Código
civil alemán, que es el código tipo, o modelo, habla de "desproporción chocante".
El legislador, al calificar la desproporción de "evidente", ha
querido significar que debe ser tan manifiesta o perceptible, que
31
. El artículo 1448 del Código civil italiano es una excepción, ya que
establece que la desproporción debe exceder la mitad del valor.
Lo mismo ocurre con el artículo 323 de la compilación foral de Cataluña,
en razón de los antecedentes romanistas de ese derecho; y en la ley 499 de la
compilación de Navarra.
32
. Ver el texto del artículo 21 del Código suizo de las obligaciones, en
la nota 10.
15
nadie pueda dudar de ella. Es un término amplio y elástico, pero por eso mismo- ha sido criticado, habiendo llegado a decir OSSIPOW
que "la noción de evidencia, por su misma imprecisión, es peligrosa"33.
En realidad dicho autor, que realiza un profundo estudio de la
lesión en el derecho suizo -donde encontramos la fuente del calificativo "evidente"- interpreta que el término debe ser tomado en el
sentido de "considerable", y avala su afirmación con algunos fallos
del Tribunal Federal suizo, en uno de los cuales se rechaza la
acción existiendo una diferencia de 10.000 francos sobre 95.000 y
muestra que tampoco prosperó en otro, en que se trataba de un
precio de 7.500 francos, con relación a un valor estimado de
5.50034.
Un camino similar han tomado nuestros tribunales al decir que
si "la diferencia entre la tasación y el precio pactado es mínima,
alrededor del 7% del precio, de ninguna manera puede considerarse
abusivo" el contrato35; se ha resuelto también que “una diferencia
del 26% aproximadamente entre el valor real del bien y el valor del
precio de venta no puede estimarse lesiva”36.
Así entendido el término evidente, es menester no sólo que
haya una desproporción, sino que esa desproporción salte a la
vista, sin necesidad de una pericia y ponga de relieve que se trata
de
un
desequilibrio
manifiesto,
lo
que
sucede
cuando
la
desproporción “deja de ser razonable para convertirse en irritante
33
. Paul OSSIPOW, "De la lesión", Sirey, Paris, 1940, p. 243.
34
. Autor y obra citados en nota anterior, p. 242.
35
. Cámara civil de la Capital, sala F, 8 de junio de 1972: "Amado, Lorenzo
F y otros c/ Ferrari de Bonifatti, María y otro", E.D. 44-249 (en especial p.
251).
36
. Cam. 2ª Civil y Minería San Juan, 9 marzo 1992, “Muñoz, César D. c/
Urnicia de Argüello”, E.D. 103-530.
16
a los sentimientos de justicia conmutativa37, estimando que no basta
una disparidad o diferencia, sino que “la desproporción cuestionada
debe ser “chocante” y herir los sentimientos de equidad y moralidad
de que se nutre la norma”38.
Pero las cosas se complican en nuestro artículo 332 cuando
advertimos que en el párrafo siguiente, al crear una presunción de
aprovechamiento, se ha cambiado de adjetivación, exigiéndose que la
desproporción sea "notable".
¿Ha pretendido el legislador emplear
ambos términos como sinónimos? ¿O su propósito ha sido acentuar la
cuantía de la desproporción, para poner de relieve que la presunción sólo funciona cuando el desequilibrio es tan grande, que
resulta particularmente "chocante" al espíritu de justicia?
En pura teoría nada puede reprocharse a quienes pretenden
encontrar diferencias y distinguir sutilmente, entre lo evidente y
lo notable, aunque el significado que el diccionario asigna a estos
términos no ayuda mucho para señalar diferencias cuantitativas, ya
que "evidente" es lo "claro, cierto, patente y sin la menor duda"39,
y "notable", en su segunda acepción, se dice de lo que es “grande
y sobresaliente, por lo cual se hace reparar en su línea"40.
Pero, es en el terreno de la práctica donde, a nuestro entender, no van a encontrar aplicación estas distinciones, porque
siempre que los jueces encuentren una desproporción "patente sin la
menor duda", no vacilarán en aplicar la presunción de aprovechamiento, porque tales desequilibrios, de los que no se duda, son
"grandes y excesivos".
37
. Cam. Civil y Comercial Rosario, sala 1ª, 28 febrero 1989, “Rico S.
c/ D.N. Rodríguez de Cosseli”, Zeus, T. 51, R-7 (11.730).
38
. Cam. Civil y Comercial Rosario, sala 3ª, 25 agosto 1998, “Pakenas de
Girnis, A. c/ Hernández, M”, Zeus, T. 50, R-71 (11.507).
39
. Diccionario de la Lengua española, Real Academia, 23ª ed., Madrid,
2014..
40
. Diccionario de Lengua española, 23ª ed. Madrid, 2014.
17
Lo expuesto nos inclina a interpretar ambos vocablos como
sinónimos, pues en ningún caso deberá llegarse a la nulidad por
lesión si la diferencia entre las prestaciones es reducida; la
figura, para su funcionamiento, exige que se cree un desequilibrio
cuantitativamente importante.
La última referencia al elemento objetivo se vincula con la
exigencia de que la desproporción subsista al momento de la demanda. El tema ha sido objeto de debate por la doctrina nacional y ha
existido un interesante pronunciamiento al respecto, en las Quintas
Jornadas de Derecho Civil, donde si bien se acepta el mantenimiento
del requisito, se considera que al interpretar el párrafo deben
admitirse como excepciones las hipótesis en que el restablecimiento
del equilibrio sea fruto del actuar del lesionado, o de culpa de la
parte aprovechadora41.
2. - Momento en que debe apreciarse la desproporción
El artículo 332 del nuevo Código, al igual que lo hacía el
artículo 954 que incorporó la ley. 17.711, dispone que los cálculos
deben efectuarse "según valores al tiempo del acto".
Se trata de un verdadero acierto del legislador, y no hemos
vacilado en calificar de esa manera a un dispositivo semejante que
se hallaba en el artículo 42 del ya derogado Código Polaco de las
Obligaciones42,
que
es,
quizás,
41
el
primer
antecedente
que
. "Quintas Jornadas...", Recomendación aprobada sobre el Tema Nº 2 ("El
régimen de la lesión en la reforma"): "Subsistencia de la desproporción. De
lege lata: Debe interpretarse que son excepciones el restablecimiento del
equilibrio por obra del lesionado o por culpa de la parte aprovechadora. De
lege ferenda: Debe mantenerse el requisito sobre la subsistencia de la
desproporción al momento de la demanda, como regla".
En la página web de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba puede
consultarse nuestro trabajo sobre “El régimen de la lesión y las Quintas
Jornadas Nacionales de Derecho Civil”.
42
. Ver el texto en la nota 14.
18
encontramos en el Derecho Comparado -dentro de las fórmulas subjetivas- de una solución semejante.
Incluso en algunos códigos en los cuales la fórmula represiva
de la lesión nada dice sobre el momento de apreciar la desproporción, los Tribunales han debido llegar a la conclusión de que ella
debe calcularse al tiempo de celebración del contrato, y no con
posterioridad43.
En nuestro caso el legislador se ha inspirado de manera
inmediata en el artículo 159 del anteproyecto de 1954, y en el
artículo 1448 del Código civil italiano. Este precepto brinda un
elemento útil para distinguir la lesión de la teoría de la "imprevisión", también llamada por algunos "lesión sobreviniente"44. En
efecto, en ambos casos se encuentra el elemento objetivo de la
inequivalencia entre las prestaciones de las partes; pero, mientras
en la lesión esa inequivalencia es el producto del aprovechamiento,
y existe desde el momento en que el acto se celebra, en la "imprevisión", en cambio, la desproporción recién se presenta con posterioridad, como consecuencia de circunstancias extrañas a la voluntad de las partes, y que fueron totalmente imprevisibles al tiempo
de celebrar el acto.
El contrato cuya modificación se solicita por causa de "imprevisión" ha sido inicialmente válido, y el elemento objetivo (daño)
recién aparece con posterioridad y por eso se habla de "lesión
sobreviniente".
Además, en la imprevisión el acto es perfectamente lícito y
sólo la variación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta
al contratar justificará su modificación ulterior; en cambio, el
acto "lesivo" es ilícito, ya que una de las partes aprovecha a
43
. Ver, para el derecho griego, un fallo de la Corte de Casación citado por
ZEPOS (p. 290 del trabajo a que hacemos referencia en la nota 22, Sección I).
44
. Conf. LLAMBÍAS, "Estudio de la reforma...", p. 63.
19
designio la situación de la otra para obtener, desde el primer
momento -desde la celebración del acto- ventajas injustificables.
Por último, creemos que esta frase debe orientar al intérprete
y le será útil para comprender, en estas épocas en que la inflación
todo lo distorsiona, que debe tomar en cuenta los valores reales de
las prestaciones de cada parte, y no su precio, medido con una
moneda de valor cambiante, que introduce elementos de confusión45.
De lo contrario podría llegar a imaginarse la absurda hipótesis de
una persona, víctima de un acto lesivo, en el cual la desproporción
de las prestaciones era evidente, pues adquirió un inmueble que
valía 50.000 pesos, pagando al contado 100.000 pesos, y que al
pretender intentar la acción un par de años después, se encontrase
con que él aparecía como el autor del acto lesivo, porque debido a
la desvalorización monetaria, ahora ese inmueble se tasaba en
200.000 pesos y él sólo había pagado 100.000. Es que, evidentemente, para determinar la desproporción entre las prestaciones debe
atenderse al momento en que se celebra el acto46.
3.- Subsistencia de la desproporción a la fecha de la demanda
Esta segunda exigencia, consagrada en el tercer párrafo del
artículo 332 del nuevo Código, encuentra sus antecedentes en el
45
. Por eso es correcta la afirmación que efectúa una sentencia de la Cámara 1ª Civ. y Com. y Minas de San Luis, cuando dice que "para acreditar la grosera desproporción entre el precio pagado por la venta de los inmuebles y el
valor real de éstos, la prueba debe estar referida a los valores al tiempo de
otorgamiento de los actos cuya validez se impugna y la tasación realizada en
autos por el perito no puede gravitar con preponderancia para demostrar la
lesión objetiva, porque se realizó transcurridos cerca de seis años desde las
transferencias dominiales en cuestión" (28 de octubre de 1968, "Lobo de Limina, Pascuala c/ Alcara, Francisco y otros) L.L. 137-16.
46
. Conf. Cámara Civil Cap., sala F, 9 de marzo 1969, "Sanz de Martín, Esmeralda P. y otro c/ Silva, Edmundo G. y otra": "La desproporción entre las
prestaciones que funda el vicio de lesión debe existir al tiempo de instrumentarse la operación, y no presentarse recién al momento del conflicto judicial", L.L. 136-1072 (S. 22.170).
20
artículo 1448 del Código civil italiano de 1942, y en nuestro país
en el Anteproyecto de 1954, y en la Recomendación Nº 14, aprobada
por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil.
Nos parece necesario recordar que la propia doctrina italiana
critica esta condición47, sosteniendo que debe eliminársela. Al
estudiar los trabajos preparatorios del Código civil italiano da la
impresión de que se la incluyó con el propósito de impedir que se
ejercitase la acción de lesión en aquellos casos en que el perjudicado por el acto lesivo ha conseguido enajenar la cosa que había
recibido, a un precio tal que ya no subsiste para él ningún perjuicio. Si la desproporción realmente era notoria, es poco probable
que esto suceda en épocas normales; en cambio en períodos de
inestabilidad económica se corre el riesgo de confundir la desaparición de la desproporción entre las prestaciones, con la depreciación de la moneda, aspecto al que hemos aludido en el punto
anterior, y con respecto al cual ha manifestado PIÑÓN48, que: "no
puede gravitar la inflación o desvalorización monetaria", pues si
no se tuviesen en cuenta estos factores, podría parecer que el
precio que se pagó por una cosa o servicio, que era excesivo al
celebrarse el acto, no lo fuese ya al promoverse la demanda; en tal
caso "la diferencia real de valores seguirá existiendo, pues lo que
ha cambiado es el valor de la moneda".
La doctrina nacional, sin embargo, ha recibido con general
beneplácito
este
requisito49,
e
incluso
las
Quintas
Jornadas
47
. Francisco MESSINEO, "Doctrina General del Contrato", T. II, p. 293 y
ss., ed. EJEA, Buenos Aires, 1952.
48
. Benjamín Pablo PIÑÓN, ponencia enviada a las “Quintas Jornadas...”, T.
I de “Ponencias”.
49
. Jorge J. LLAMBÍAS, "Estudio de la reforma...", p. 63 y nota 56. Jorge A.
CARRANZA, "Examen y crítica...", ap. XII, p. 308 y 309; R. GARRIDO, y L.
ANDORNO, "Reformas al Código civil", 2ª ed., Zavalía, Buenos Aires, 1971, art.
954, p. 166-167; Patricio RAFFO BENEGAS y Rafael A. SASSOT, “La Lesión”, J.A.
Doctrina 1970, p. 803; y Guillermo A. BORDA, "Lesión", E.D. 29-727 y ss. (en
21
Nacionales de Derecho Civil recomendaron su mantenimiento, aunque
efectuando algunas salvedades de singular importancia.
Las principales razones que se esgrimen para justificarlo se
vinculan con la posible valorización, por causas accidentales, del
objeto recibido por la víctima50, que habría pagado un precio
exorbitante por un cuadro, cuyo autor luego se cotiza mejor, o por
un terreno, en cuyas proximidades se efectúa una obra pública que
lo valoriza51. Se olvida que, por lo general, la víctima de la
lesión no suele recibir un objeto, sino que es más frecuente que lo
entregue por un precio vil, y precisamente en estas hipótesis la
aplicación
estricta
del
dispositivo
consagrado
por
el
tercer
párrafo del artículo 332 puede conducir a injusticias flagrantes,
pues si la diferencia de valores desaparece porque el "beneficiario" ha dejado, por su culpa, que el objeto se destruya o pierda
valor, quedaría liberado de responder por la lesión aunque tuviese
otros bienes en su patrimonio. Supongamos que adquirió por 200.000
pesos una casa que valía 1.000.000 y luego, obrando de manera
negligente, permitió que se arruinase, de manera tal que al cabo de
dos o tres años, la desproporción ha desaparecido. ¿Ese solo hecho
lo libraría de la acción?.
Si la desproporción de los valores ha desaparecido y no
subsiste en el momento de la demanda, se debe en este caso de
manera exclusiva al actuar culposo o doloso de quien explotó la
inferioridad del otro sujeto. ¿Es justo, entonces, que se niegue
especial ap. III-c, p. 730).
50
. Jorge A. CARRANZA, "Examen y crítica...", p. 309. En sentido
coincidente las ponencias remitidas a "Quintas Jornadas...", por MOSSET
ITURRASPE, y PIÑÓN.
51
. Los ejemplos a que hacemos mención han sido tomados de Borda (trabajo
citado, ap. III-c, p. 730-731).
22
acción a la víctima?52.
Pero, aún en las hipótesis en que la víctima adquirió un
objeto, pagando un precio muy superior al que realmente valía,
puede suceder que ese bien se valorice por el esfuerzo del adquirente, y el inmueble, antes yermo o inculto, se convierta en una
granja floreciente, de manera tal que se haya borrado también en
este caso la desproporción que existía al momento de celebrarse el
acto53. ¿Tampoco podría la víctima deducir la acción de lesión
solicitando el `reajuste' de las prestaciones?
Estos aspectos fueron tomados en cuenta muy especialmente por
PIÑÓN y MOSSET ITURRASPE en las ponencias que remitieron a las
Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, y se tradujeron en la
Recomendación que finalmente se aprobó, en la que se expresa que
debe interpretarse como excepciones a la subsistencia de la desproporción "El restablecimiento del equilibrio por obra del lesionado
o por culpa de la parte aprovechadora".
En definitiva, aunque se apoye el mantenimiento de la subsistencia de la desproporción al momento de la demanda, al reconocer
la existencia de tan importantes excepciones, se da la razón a
quienes hemos sustentado desde el primer momento que tal requisito
no tiene fundamento jurídico54.
§ 6. Los elementos subjetivos. Situación de inferioridad de la
víctima
52
. Conf. Benjamín Pablo PIÑÓN, ponencia enviada a las "Quintas Jornadas...", en la que expresaba: "...si la desproporción ha desaparecido al momento de promoverse la demanda por culpa de la parte que se aprovechó del otro
contratante, deberá admitirse la acción". En igual sentido ver Pedro WOLKOWICZ, "El derecho civil y la usura", ed. Zeus, Rosario, 1975, p. 61.
53
. Conf. Jorge MOSSET ITURRASPE, ponencia enviada a las "Quintas Jornadas
...", en la que manifestaba: "Hace excepción el supuesto del restablecimiento
del equilibrio por hecho del lesionado originario".
54
. Ver nuestro "La lesión en los actos jurídicos", Nº 271, p. 175-176.
23
1. - Carácter de la enunciación
La enumeración que efectúa el artículo 332 es de carácter
limitativo55 y no permite intentar la acción por analogía a quienes
se encuentren en algún estado distinto a los mencionados en la
norma. Éste es también el sentido que se da a la enumeración en
otros países, como lo hemos visto al efectuar el estudio del
problema en el Derecho Comparado56.
Es cierto que un sector de la doctrina nacional, se ha dejado
llevar por el “entusiasmo” de brindar protección a cualquier
debilidad y así lo ha propiciado al tratar el tema en las XVII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Santa Fe, y lo
plasmó en el artículo 327 del proyecto de 1999, pero como lo hemos
dicho, el legislador con prudencia mantiene la limitación de los
posibles estados de la víctima reducidos a los tres que enumera.
Por tanto es de gran importancia determinar el significado y
extensión que tienen los vocablos "necesidad, inexperiencia o
debilidad síquica", utilizados por el artículo 332 al caracterizar
las situaciones en que puede encontrarse la víctima del acto
55
. Conf. Jorge A. CARRANZA, "Examen y crítica...", p. 953; Alberto A. DI
CIO, "La lesión subjetiva en el artículo 954 del Código civil", E.D. 40-703
(en especial ap. v, p. 708); Susana Nilda FABA, en "Quintas Jornadas..." ("Ponencias", t. I, tema 2): "4)... No se admiten más estados que los mencionados
y los tres resultan plenamente justificados"; Pedro WOLKOWICZ, obra citada, p.
62.
En el mismo sentido Roberto H. Brebbia en su comentario al art. 954,
Código anotado, Hammurabi, p.599, § 3, b).
En contra: Guillermo A. BORDA, trabajo citado, E.D. 29-730 (ap. III, Nº
4-b), que la considera enunciativa y brinda como ejemplo las hipótesis de
prodigalidad, debilidad mental y grave disminución de las facultades físicas.
Hay un evidente error del citado jurista, pues -como él mismo lo reconoceesos estados se encontraban comprendidos dentro de las hipótesis de la inexperiencia o ligereza; Norman J. ASTUENA, "La lesión como causa de nulidad o
reajuste de los actos jurídicos bilaterales", E.D. 45-961 (en especial ap.
VII-d, p. 968) y Gustavo Manuel MILLAN, "Contribución al estudio de la
lesión", Rev. Col. de Abogados de La Plata, año XV, Nº 32, enero-junio 1974,
ap. 47, p. 33.
56
. Remitimos a lo expuesto en nuestro libro “La lesión y el nuevo artículo
954", Capítulo III de la Sección I.
24
lesivo, para lo cual nos servirá de valioso antecedente el estudio
del derecho comparado, pues allí se encuentran las fuentes que
sirvieron de inspiración a nuestro legislador.
2. - Necesidad
La equivocidad del vocablo da lugar a confusiones con otra
figura jurídica conceptualmente distinta, el llamado "estado de
necesidad", y para evitarlas se ha propuesto el empleo de otros
vocablos57.
Sin embargo, la difusión del término en la doctrina y en la
legislación, hace casi imprescindible continuar usándolo58.
El Diccionario Manual de la Real Academia Española define una
de las acepciones de la "necesidad", como la "falta de las cosas
que son menester para la conservación de la vida", y en el Diccionario de Don Carlos de Ochoa se la define como "falta o carencia de
las cosas, principalmente hablando de lo que es preciso para la
vida".
Un tribunal santafesino ha dicho que la “necesidad sería un
estado de inferioridad económica a la que algunos autores agregan
inferioridad moral”59
En los diversos códigos que han incorporado el vocablo para
caracterizar una de las situaciones en que puede encontrarse la
víctima de un acto lesivo, se ha entendido comprender en la "necesidad" no sólo los aspectos de inferioridad económica o material,
57
. Ver Eugenio CARDINI,
T. II, p. 536 y ss.
en "Tercer Congreso...", dictamen complementario,
58
. Ver nuestro “La lesión en los actos jurídicos”, Nº 334 a 338, p. 223 a
225, donde efectuamos la distinción entre "lesión" y "estado de necesidad").
59
. Cam. Civil y Com. Santa Fe, sala 1ª, 20 septiembre 1984, “Broggini
de Casabianca, V.C. c/ Manso, J.R.”, Zeus, T-35, J (7986).
25
sino también las situaciones de angustia moral o peligro60.
Parte de nuestra doctrina ha sostenido que el único estado de
la víctima que debía ser tomado en cuenta para justificar la
rescisión del acto era la necesidad y así vemos que, en el Tercer
Congreso Nacional de Derecho Civil,
MARTÍNEZ CARRANZA propiciaba
"la adopción de un sistema similar al legislado en los artículos
1448 a 1452 del Código civil italiano"61, y la misma postura adoptaron SANDLER62 y OLIVA VÉLEZ63. Pero, después de incorporada la lesión
a nuestro derecho positivo no se ha insistido en esta posición
extrema, limitándose las críticas a la posibilidad de admitir la
"ligereza" de la víctima64.
Finalmente, respecto a la sustitución de la palabra "necesidad" por "penuria", como lo hacen algunos códigos, remitimos a lo
dicho en nuestro libro65.
3. - Inexperiencia
Este término, tradicionalmente empleado en casi todas las
fórmulas represivas de la "lesión subjetiva", contempla un estado
de la víctima del acto lesivo que podría definirse como "la falta
60
. Ver libro citado en nota anterior, Nº 279 a 281, p. 183 y ss.
61
. Ver "Tercer Congreso...", dictamen preliminar, T. II, p. 528.
62
. Ver "Tercer Congreso...", dictamen, punto 8, T. II, p. 532.
63
. Ver "Tercer Congreso...", dictamen, punto E, T. II, p. 535.
64
. Ni en el Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1969), ni
en las "Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil" (Rosario, 1971, se
presentó ninguna ponencia que insistiese en reducir los estados subjetivos de
la víctima a la situación de "necesidad".
65
. Ver "La lesión...", Nº 281 y 282, p. 184 a 186. Conf. Gustavo Manuel
MILLAN, trabajo citado en nota 53, ap. 476, p. 33; y Pedro WOLKOWICZ, obra
citada, p. 63.
26
de los conocimientos que se adquieren con el uso y la práctica"66.
Por lo general suele presentarse en personas de escasa cultura, o que por su juventud no han adquirido suficientes conocimientos de la vida y sólo en hipótesis muy raras podría tratarse de la
falta de conocimientos profesionales o técnicos especializados o de
las costumbres sociales o comerciales de un lugar determinado67.
En el derecho extranjero los fallos que apelan a la situación
de "inexperiencia" suelen afirmar -simultáneamente- que la víctima
también ha obrado con "ligereza"68.
Si buscamos los antecedentes que justificaron la inclusión de
estos vocablos en los códigos alemán y suizo de las obligaciones,
advertiremos que con ellos se ha querido caracterizar la situación
de desigualdad que existe entre las partes, que va a ser aprovechada por el más fuerte, capaz, inteligente o conocedor, en detrimento
del débil o inexperimentado69.
Las hipótesis con que se procura ilustrar estos conceptos no
alcanzan a configurar casos de "dolo", porque no media ningún
artificio, astucia o maquinación engañosa, ni siquiera una omisión
de la misma naturaleza utilizada con el fin de inducir a la otra
parte
a
contratar.
El
error
o
ignorancia
también
resultan
insuficientes, porque la víctima ha contratado voluntariamente; ha
querido el acto y sus consecuencias.70
66
. Ver Diccionario Manual de la Real Academia Española: voces "experiencia"
e "inexperiencia".
67
Conf. Paul OSSIPOW, obra citada, p. 255. Ver también lo que decimos en la
Sección III sobre la posibilidad de aplicar la lesión a los actos de los
comerciantes.
68
. Actualmente la vinculación se efectuaría con la “debilidad síquica”.
69
. Cam. Civil Capital, sala F, E.D. 37-859; Cam. Civil Capital, sala B,
La Ley 1977-C-159; Cam. Civil Capital, sala C,23 diciembre 1982, E.D. 103-277.
70
. Verbigracia, el agricultor que compra abonos químicos está protegido en Francia por leyes especiales contra la explotación del fabricante. Este
agricultor contrata libremente, pero el vendedor aprovecha su "inexperiencia",
27
El ejemplo que hemos suministrado nos lleva a insistir en que
la inexperiencia o ligereza pueden darse aisladamente, pero con
mayor frecuencia se presentan conjuntamente, sea entre ellas, sea
con la necesidad, y viene así a reforzar la idea de explotación que
debe formarse el juzgador al apreciar las circunstancias del caso.
4.- Debilidad síquica
El artículo 332 del nuevo Código ha sustituído el vocablo
ligereza, como uno de los posibles estados subjetivos que puede
padecer la víctima de un acto lesivo, por “debilidad síquica”
La
“ligereza”
situaciones
que
configuró
contemplaba
quizás
el
la
más
artículo
polémica
954,
pues
de
las
algunos
71
propiciaron su supresión , y otros su reemplazo por los vocablos
"deficiencia psíquica"72, o "debilidad mental"73.
Para
interpretar
debidamente
el
vocablo
"ligereza"
era
necesario recurrir a la doctrina alemana y suiza que con él dan
cabida a la situación del pródigo, del débil mental y de otros
estados intermedios o fronterizos, que son de carácter patológico
que le impide conocer la verdadera calidad y costo real del producto, para
cobrarle un precio excesivo. En última instancia el campesino está igualmente
dispuesto a adquirir esos fertilizantes, pues los necesita para mejorar sus
terrenos, pero el legislador quiere evitar que se aproveche esta situación,
explotando su inexperiencia y necesidad, para obtener una contraprestación
cuya desproporción con el precio real de la mercadería que se le entrega, es
evidente.
71
. Jorge A. CARRANZA, "Cuarto Congreso...", ponencia, punto 2, T. II., p.
673; y también en "Examen y crítica...", ap. IX, B-2, p. 302.
72
. Este giro reconoce como antecedente en el art. 282, § 1, del moderno
código civil portugués.
73
. Para lograr concordancia con la locución empleada en el artículo 152 bis
del Código, incorporado también por la ley 17.711.
28
y producen como consecuencia una inferioridad del sujeto74.
Al incluir la ley 17.711 la situación de “ligereza” en el
artículo 954 del Código civil argentino, como estado de la víctima
que puede justificar la anulación de sus actos por lesión, el
legislador fue
congruente con el espíritu que lo impulsó a
incorporar al Código en el artículo 152 bis la protección de los
pródigos, los débiles mentales y los toxicómanos75.
La ley 17.711 procedió acertadamente al prever para estas
hipótesis una doble protección: la inhabilitación y designación de
un curador que asista al sujeto en sus actos de disposición, para
el futuro, y la anulación por lesión de los actos que hubiese
realizado con anterioridad a la inhabilitación, cuando al actuar ya
hubiese estado afectado por la debilidad patológica que no le
permitía medir debidamente el alcance de sus actos76.
Esta opinión, que desarrollamos ya en nuestro libro77, ha sido
compartida,
entre
otros,
por
MOSSET
ITURRASPE,
en
ponencia
78
presentada a las "Quintas Jornadas..." , y luego, como miembro
informante del despacho, expresó en el plenario:
"En cuanto al vocablo ligereza la comisión no ignoró la
prosapia que en el tema tiene; mencionado en los códigos
74
. La jurisprudencia jamás interpretó la "ligereza", en sentido técnico, como una conducta imprudente o negligente de la víctima; no protegió el
obrar irreflexivo, ni anuló actos que fuesen fruto de errores inexcusables.
75
. Con acierto señala esta relación Elías BAGLINI, en ponencia remitida al
Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, "Actas...", T. II, p. 680 y ss.
76
. Cam. Civil y Com. Rosario, sala 1ª, 28 febrero 1989, “Rico, S. c/
D.N. Rodríguez de Coscelli”, Zeus, T. 51, R-7 (11.730);
“El art. 152 bis, introducido por la ley 17.711, tiende a beneficiar a
los que padecen estados de inferioridad ... mas esa protección se hace
efectiva a partir de la sentencia de inhabilitación, pero los actos celebrados
con anterioridad sólo pueden invalidarse si ha mediado el aprovechamiento de
la situación de inferioridad en que se encontraban esas personas”.
77
. Ver "La lesión en los actos jurídicos", Nos. 288 a 290, p. 191 a 193.
78
. "Quintas Jornadas...", "Ponencias", T. I, tema 2.
29
alemán, suizo, polaco, libanés, chino, Proyecto argentino de
1936 y Anteproyecto de 1954, pero pesó en su ánimo el deseo de
alejar la noción de toda posible vinculación con el comportamiento culposo, en sus formas: negligencia e imprudencia. Ello
condujo a aconsejar su interpretación en relación a una situación patológica de inferioridad mental y llevó a un sector de
la comisión a proponer una reforma tendiente a explicitar su
alcance."
En sentido similar se ha expresado PIÑÓN79 y por su parte GARRIDO80
afirmaba que debía mantenerse el vocablo ligereza. Incluso, con
algunos pequeños matices diferenciales, es también la opinión de
quienes
propiciaban
la
sustitución
del
vocablo
por
"deficiencia
síquica"81, o por "estado de inferioridad mental", como BREBBIA82. Este
79
. Benjamín Pablo PIÑÓN, "Quintas Jornadas..." (T. I, "Ponencias"), nos
dice que "Por ligereza debemos entender el acto irreflexivo, pero esa irreflexión o falta de meditación debe ser ocasionada por una inferioridad mental y
no por negligencia.
Esa ligereza puede hoy provocar la declaración de inhabilitación prevista en el nuevo art. 152 bis, que protege a los ebrios y toxicómanos, a los
débiles mentales y a los pródigos. Pero, debe observarse, que la declaración
de inhabilitación no posibilita la anulación de los actos anteriores a la
misma, por lo que el instituto de la lesión constituye la única defensa en
estos casos".
80
. Roque F. GARRIDO, "Quintas Jornadas..." ("Ponencias", T. I): "Debe mantenerse el vocablo ligereza, cuyo concepto es amplio y supera el de la simple
debilidad mental". Agregando más adelante: "...Sustituir el vocablo ligereza,
por deficiencia psíquica, importará que si el acto es otorgado antes de su
inhabilitación, por ebrios consuetudinarios, toxicómanos, pródigos, seniles,
paralíticos, tales actos no podrán ser impugnados por lesión. Ello podrá hacerse de mantenerse el vocablo ligereza; que lo comprende, porque precisamente
es propio de quienes se hallan en tales categorías, actuar en forma desmedidamente desaprensiva, con respecto a sus bienes".
Lo que en el fondo viene a coincidir con lo que sostenemos, porque en
realidad esos sujetos padecen un estado patológico de inferioridad!
81
. Así lo propició el despacho formulado por la comisión encargada de estudiar el tema 9, en el Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, que expresaba:
"II.- El vocablo "ligereza", que sirve para caracterizar uno de los
estados subjetivos en que puede encontrarse la víctima del acto lesivo, debe
interpretarse adecuadamente, como una situación patológica de debilidad mental.
30
destacado jurista rosarino es quien más ha bregado por la sustitución
del vocablo "ligereza", al punto de que ya en el Cuarto Congreso
Nacional de Derecho Civil presentó una ponencia en ese sentido83,
insistiendo luego en las Quintas Jornadas Nacionales de Derecho
Civil84.
Nosotros
mismos
hemos
llegado
a
pensar
que,
"para
evitar
interpretaciones incorrectas" sería conveniente su reemplazo por la
locución "debilidad mental", que concuerda con la empleada por el
moderno Código portugués, y "refleja con acierto la situación de la
III.- En una eventual reforma debería reemplazarse el vocablo ligereza
por deficiencia psíquica."
82
. "Quintas Jornadas..." ("Ponencias", Tomo I); como interpretación de la
ley vigente: "El término ligereza, utilizado en el artículo 954, ap. 2, C.
civil, debe ser entendido en el sentido de estado psíquico de inferioridad
mental".
Y fundamenta esta ponencia en los siguientes términos: "Aún los mismos
autores que no objetan el empleo del vocablo ligereza le otorgan un sentido
que disiente con su acepción corriente, identificándolo con inferioridad
síquica...
De lege lata debe entenderse que cuando la ley civil emplea el término
ligereza al aludir al estado en que debe encontrarse el sujeto pasivo de la
explotación, se refiere al estado psíquico de inferioridad mental en que debe
encontrarse dicha parte."
83
. "Cuarto Congreso...", ponencia de Brebbia, ap. I de los Fundamentos, T.
II, p. 685; y ap. I de las enmiendas propuestas (p. 686).
84
. "Quintas Jornadas..." ("Ponencias", Tomo I), entre las reformas aconsejables: "II.- Debe reemplazarse el término ligereza por la expresión estado
psíquico de inferioridad mental".
Y fundaba esta propuesta diciendo: "El verdadero esfuerzo hermenéutico
que demanda la interpretación razonable y correcta del texto del artículo 954
del Código civil cuando utiliza el término ligereza, cuyo verdadero alcance
hemos señalado al efectuar de lege lata el análisis de dicha disposición legal, indica la conveniencia de suplantarlo por la expresión estado psíquico de
inferioridad mental, que corresponde al contenido que la doctrina adjudica al
vocablo que proponemos.
El estado psíquico de inferioridad mental abarca, según se ha visto,
todos los casos en que el sujeto pasivo se encuentra habitualmente disminuido
(personas mencionadas en el art. 152 bis código civil, cuando no se ha declarado la inhabilitación), y también los casos de inferioridad mental transitoria (verbigracia, ebriedad parcial de carácter accidental).
31
víctima que se ha querido proteger en esta hipótesis"85.
Estimamos que el cambio de ligereza por “debilidad síquica”
satisface inquietudes doctrinarias, pero en la práctica no entrañará
ninguna modificación al tratamiento que se ha dado al problema.
§ 7.
Segundo elemento subjetivo: actitud del lesionante
1.- El aprovechamiento
Para completar la figura de la lesión es menester, además, que
el beneficiario del acto se aproveche de la otra parte. Allí surge la
violación del deber de observar la buena fe que debe reinar en todo
acto jurídico y se configura de esta forma un verdadero acto ilícito.
El aprovechamiento es quizás el elemento más característico de
la figura, ya que nos permite determinar la verdadera naturaleza
jurídica de la lesión y su ausencia tornaría incompleta cualquier
fórmula legislativa que pretendiese reprimirla.
La institución ha cobrado nueva vida desde que el Código civil
alemán, en su artículo 138, supo sacar a luz este elemento que, a lo
largo de siglos, había permanecido subyacente en la figura de la
lesión. Tenemos la convicción de que los jurisconsultos romanos, al
conceder la anulación de los actos lesivos por razones de equidad
(humanum est), han tenido muy en cuenta que una de las partes
explotaba o se aprovechaba de la otra; explotación que se exteriorizaba objetivamente en la enorme desproporción de las prestaciones.
Este hecho no puede haber escapado a la observación del fino espíritu
jurídico de los romanos; lo que ocurre es que la concreción normativa
en la Ley Segunda de Diocleciano, por razones prácticas, sólo hizo
referencia a la exteriorización del elemento objetivo, que es el más
fácil de captar.
Para
85
hacer
más
evidente
que
el
elemento
Ponencia remitida a las "Quintas Jornadas...".
subjetivo
de
la
32
"explotación" es indispensable para completar el concepto de la
lesión, nos permitiremos glosar unos ejemplos de SAIGET86, que son
sumamente ilustrativos.
Supone, en primer lugar, el caso de un patrón, que aprovecha la
abundancia de mano de obra para contratar a sus obreros pagándoles
salarios excesivamente bajos. De acuerdo con la noción objetiva de la
lesión no habría lugar a ninguna acción, porque el patrón habría
ofrecido el valor de cambio, determinado por el libre juego de la
oferta y la demanda87. Sin embargo la solución es evidentemente
injusta; una de las partes aprovecha la situación para explotar a la
otra y esta verdadera lesión a los intereses del obrero ha creado en
todo el mundo una reacción, que proyectada sobre el campo jurídico
origina la formación de una nueva disciplina, el derecho laboral, para
impedir que se produzcan estos hechos en los cuales el hombre se
convierte en el lobo del hombre. Estamos frente a un caso típico de
lesión subjetiva, que por su difusión ha merecido la sanción de leyes
especiales, que son consideradas de orden público.
Frente
al
ejemplo
desarrollado,
SAIGET
nos
da
otro88
que
reproduciremos con alguna libertad. Supongamos que el propietario de
una casa tiene en la parte posterior del inmueble un patio de tierra
que no utiliza. Uno de sus vecinos atraviesa por afligente situación
económica, y se halla sin trabajo; él desea ayudarlo y darle una suma
de dinero, pero su amigo, por amor propio y dignidad, no quiere
recibir ese dinero como una limosna y se compromete a transformarle
el patio de tierra en un jardín. Material y objetivamente existe
desproporción entre ambas prestaciones, pues el trabajo de jardinería
es de un valor superior a la suma entregada y, de acuerdo a los viejos
86
. Jacques SAIGET, "Le contrat inmoral", Dalloz, Paris, 1939.
87
. Autor y obra citados en nota anterior, p. 265.
88
. Autor y lugar citados en nota anterior.
33
criterios, quien arregló el jardín habría sufrido una lesión enorme.
En cambio, desde el punto de vista en que nosotros nos colocamos,
jamás
podría
afirmarse
que
ha
habido
lesión,
pues
no
existió
"aprovechamiento" de la necesidad de la otra parte; muy por el
contrario, el propietario del terreno -que no necesitaba para nada el
arreglo de ese patio de tierra, que no le produce ningún beneficioha obrado impulsado solamente por el propósito altruista de prestar
ayuda a su vecino.
Estos ejemplos demuestran con suficiente claridad, a nuestro
entender, que el aprovechamiento es uno de los elementos esenciales
de la institución.
Concluyamos este punto señalando que nuestros tribunales han
tenido oportunidad de destacar la importancia del elemento subjetivo
a que hacemos referencia y así se ha dicho que "para que el estado de
necesidad sea causa de invalidez de un acto jurídico es necesario que
el otro contratante, conocedor de ese estado, lo hubiera explotado
inmoralmente para extraer de él beneficios excesivos en perjuicio de
la víctima"89.
Aunque la fórmula incorporada al artículo 332 no lo diga de
manera expresa, creemos que también existe aprovechamiento aunque el
lesionante no obtenga el beneficio de manera directa, si la prestación
lesiva ha sido pactada a favor de un tercero90.
2.- La presunción de aprovechamiento. Sus efectos
El
párrafo
segundo
del
nuevo
artículo
332
expresa:
"...Se
presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso
de notable desproporción de las prestaciones...".
89
. Cámara Civil de la Capital, sala D, 21 de septiembre de 1972, "Osés,
Jaime P. c/ Herrera, Jesús R.", E.D. 47-378 y 380.
90
. Ver sobre este particular lo que decimos al estudiar el Código griego,
en “La lesión y el nuevo art. 954", p.35 y ss.
34
A la luz del análisis que llevamos efectuado surge muy claro su
sentido; la ley presume la "explotación", es decir la voluntariedad
en el obrar ilícito del beneficiario, pero la víctima deberá acreditar
el otro elemento subjetivo, es decir su situación de necesidad,
inexperiencia
o
debilidad
síquica,
y
el
elemento
objetivo,
el
desequilibrio, que en este caso deberá ser "notable".
Adviértase
que
la
acción
por
"lesión
subjetiva"
no
puede
prosperar si la víctima no se encuentra en una de las situaciones que
la ley prevé91 y que la enumeración contenida en el artículo 332 es
taxativa. Tampoco prosperará si no hay real desproporción entre las
prestaciones; e, incluso, será rechazada cuando existiendo desproporción e inferioridad de la presunta víctima no hubiere mediado
explotación, como lo ejemplificábamos en el punto anterior.
La doctrina nacional, comenzando por SMITH92, y ARAUZ CASTEX93,
RAFFO BENEGAS y SASSOT94, BREBBIA95 y otros96, como así también algunos
91
. "El comprador que pide la nulidad de la operación, fundado en el artículo 954 del Código civil, debe probar las circunstancias de necesidad, ligereza
o inexperiencia", Cámara 1ª Civil y Comercial de Bahía Blanca, 25 de junio de
1974, "Becchio, Víctor c/ Alzogaray, Lirio A.", E.D. 57-450.
92
. Juan Carlos SMITH, "Consideraciones sobre la Reforma del Código Civil",
L.L. 130-1016, en especial en el ap. IX, cuando expresa: "Nos preguntamos si
tal presunción no podría acaso constituir un serio inconveniente para la
seguridad y la dinámica de los negocios jurídicos". Agregando más adelante: "Y
con ello, lo que de acuerdo a las palabras de la ley significa admitir el
instituto de la lesión subjetiva, puede significar en los hechos la consagración del viejo instituto de la lesión objetiva" (p. 1028).
93
. Manuel ARAUZ CASTEX, "La reforma de 1968" (en apéndice al T. 2 de "Parte
General"), Empresa Técnico Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1968, p. 128-129.
94
. RAFFO BENEGAS y SASSOT, trabajo citado, p. 802.
95
. Roberto H. BREBBIA, en ponencias presentadas al Cuarto Congreso Nacional
de Derecho Civil ("Actas...", T.2, p. 685 y "Quintas Jornadas..." (T. I de
"Ponencias", tema 2).
96
. Alberto G. SPOTA, "Sobre las reformas al Código civil", ed. Depalma,
Buenos Aires, 1969, p. 10; Guillermo A. BORDA, "Lesión", E.D. 29-727 (en
especial ap. III, p. 729 y ss); Hernán RACCIATTI, "Quintas Jornadas..." (Tomo
II de "Ponencias", tema 2); Alberto A. DI CIO, trabajo citado, E.D. 40 (en
35
fallos jurisprudenciales97, ha sostenido que la presunción consagrada
en el artículo 954 comprende no sólo a la explotación sino también a
la situación de inferioridad de la víctima del acto lesivo, interpretación que se basa en la fusión de los dos elementos subjetivos en uno
solo
y
puede
llevar
a
la
conclusión
de
que
por
esta
vía
se
desnaturaliza la institución y se retorna a la vieja y desacreditada
"lesión enorme" de los romanos98.
Se trata de una construcción totalmente incorrecta, que pasa por
alto el hecho de que la fórmula consagrada por el artículo 332 integra
el concepto de lesión con dos elementos subjetivos: a) primero la
situación de inferioridad de la víctima; b) segundo, actitud ilícita
del beneficiario del acto, que "explota" la situación de inferioridad
de la otra parte, elementos que son netamente diferenciables ya que
cada uno de ellos recae sobre sujetos distintos.
Indagar en la intimidad del sujeto explotador entraña serias
dificultades
determinar
y
si
es
casi
imposible
ha
existido
o
no
entrar
el
en
su
propósito
conciencia
para
deliberado
de
aprovecharse; por ello el legislador argentino se ha inclinado a
establecer una "inversión de la prueba", que no otra cosa significa
la presunción "iuris tantum" de explotación, que podrá ser desvirtuada
por la prueba en contrario que brinde el beneficiario del presunto
especial apartado VI, p. 708 y 709); Fernando J. LÓPEZ de ZAVALíA, obra
citada, p. 395.
97
. Ver “Cattaneo de Montañana, Irma / Occi, S.A.”, 23 diciembre 1971, J.A.
Serie moderna, 15-701, y “Vigiani de Vigiani, Melania y otra c/ Butelli,
Aníabal A”, Cam. Civil Cap., Sala F, 9 marzo 1971, J.A., serie moderna, 11248, como así también "Comercial Financiera Garfran S.C.A. c/ Molina, Delia y
otros", Cámara de Paz de la Capital, sala 3ª, 4 septiembre 1970, J.A., serie
moderna, 9-184, al decir: "quien invoca el vicio de lesión ha de probar que la
otra parte ha logrado en razón del contrato impugnado, una ventaja económica
que es a todas luces exorbitante".
98
. Ver Aráuz Castex, Raffo Benegas y Sassot, Brebbia y Racciatti, trabajos
y lugares citados.
36
acto lesivo99.
Es cierto que durante mucho tiempo hemos manifestado que esta
presunción
de
explotación
no
tiene
antecedentes
en
el
derecho
comparado, pero en estudios más recientes hemos encontrado algunos
Códigos de estados mexicanos que también la consagran y alguno de
ellos con anterioridad a nuestra ley 17.711.100
Debemos recordar que en algún país como la Unión Soviética, se
ha llegado más lejos, y el artículo 33 del viejo Código civil de la
República Socialista Federal Soviética de Rusia suprimió el requisito
subjetivo de la explotación101, conformándose con exigir la "extrema
necesidad" de la víctima y el "manifiesto perjuicio" del acto.
Y si nos remontamos en el tiempo, veremos que un antiguo texto
de ULPIANO102 sirvió de base a los glosadores para construir la figura
del "dolus re ipsa", que no se vincula de ninguna manera con los
vicios de la voluntad, sino que es muy semejante a la presunción que
hoy consagra nuestro artículo, ya que la anormalidad o desproporción
-que surge "de la cosa misma"- es lo que da lugar al carácter
sospechoso del acto.
De esta manera los maestros de Bolonia resultan, en cierta
medida, precursores de la presunción de aprovechamiento incorporada
a nuestro Código.
Por otra parte en el derecho argentino esa presunción tenía
99
. Conf. Jorge A. CARRANZA, A.: "Examen y crítica...", p. 305; y Juan Carlos MOLINA, "Abuso del derecho. Lesión e Imprevisión", ed. Astrea, Buenos Aires, 1969, p. 171; ver también "Cadile, Francisco y otra c/ Summa de Buscaglia, Francisca", Cám. Civil de la Capital, sala F, 10 de septiembre de 1968,
L.L. 134-555.
100
. Ver nuestro “La lesión y la presunción de aprovechamiento”, en Libro
Homenaje a Manuel de la Puente y Lavalle, Lima, donde mencionamos el Código de
Sonara, y también los de Tamaulipas y Tlaxcala (puede consultarse en página
web de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba).
101
. Ver nuestro libro "La lesión en los actos jurídios", Nº 179, p. 112.
102
. Ley "Si quis cum aliter", Digesto, 45.1.36.
37
antecedentes en varios fallos anteriores a la reforma, entre los
cuales merece especial mención un voto de BORDA103, en el que manifestaba:
"... Por mi parte pienso que no es necesaria la prueba del
aprovechamiento de la situación de inferioridad de la otra parte
para
admitir
la
nulidad
del
acto.
Cuando
hay
una
grosera
desproporción entre las prestaciones recíprocas, esa desproporción no puede tener otro origen que ése, a menos que se trate
de una liberalidad..."104.
También
merecen
citarse
varios
comentarios
de
SPOTA105,
que
analizando esta "presunción de aprovechamiento" ha llegado a sostener
que se trataba de una "doctrina argentina"106, que permitía obviar
graves inconvenientes de prueba, facilitando por esta vía que se
aplicase a los negocios usurarios la sanción que les corresponde.
El punto fue objeto de ponencias contrapuestas en el Cuarto
Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1969)107, y dividió las
opiniones de la comisión encargada de estudiarlo, que lo debatió
extensamente y se inclinó -por un voto de diferencia- a sustentar la
posición
de
Brebbia,
recomendando
en
el
punto
I
del
despacho
mayoritario: "Suprimir en una eventual reforma el párrafo tercero del
103
. Cámara Civil de la Capital, sala A, 18 de diciembre de 1964, "Peralta,
Josefa del C. c/ Trepat, Lorenzo S.", J.A., 1965-III-347 y ss.
104
Fallo citado en nota anterior, p. 358.
105
. Alberto G. SPOTA, "El objeto-fin social del acto jurídico", J.A. 1943IV-248; "El acto jurídico de objeto inmoral y sus consecuencias legales",
J.A., 1944-III-134; y "La lesión subjetiva", L.L. 68-421.
106
. SPOTA: "Lesión subjetiva. Una doctrina argentina", L.L. 122-201.
107
. Ver "Cuarto Congreso...",tomo 2. Se advertirá allí que consideraban
conveniente mantener la presunción: Andorno (p. 689), Mosset Iturraspe (p.
683-4), y el autor de este trabajo (p. 684), inclinándose en cambio por la
supresión el Dr. Roberto H. Brebbia (p. 685-6).
38
artículo 954"; mientras que un despacho de disidencia, suscripto por
Mosset Iturraspe y el que esto escribe, manifestaba: "La presunción
de aprovechamiento consagrada en el párrafo tercero del artículo 954
no da a la fórmula los caracteres de la "lessio enormis" (lesión
objetiva), sino que configura simplemente una inversión de la prueba
y debe ser mantenida".
MOSSET ITURRASPE hace una referencia a este debate de comisión
en un trabajo publicado en Jurisprudencia Argentina108, que lleva como
subtítulo "La presunción de explotación en la subjetiva-objetiva".
Posteriormente,
en
las
Quintas
Jornadas
de
Derecho
Civil,
efectuadas en Rosario (septiembre 1971)109, Brebbia insistió en una
ponencia propiciando la supresión del párrafo tercero del artículo
954110, pero la mayor parte de los juristas que concurrieron a ese
certamen habían formado ya opinión favorable a la presunción111, y la
Comisión recomendó su mantenimiento.
108
. J.A., serie moderna, 5-686.
109
. Las Actas de este importante certamen no han podido imprimirse y sólo
se cuenta con dos tomos mimeografiados, impresos por el Instituto de Derecho
Civil de Rosario, que contienen la mayor parte de las ponencias.
La versión taquigráfica del debate en plenario la hemos incluido en el
trabajo citado en nota 35.
110
. Ver el tomo I de "Ponencias", tema 2 (Lesión), donde Brebbia propone,
entre las "reformas aconsejables", ap. III, que "debe suprimirse el párrafo 3º
del art. 954 C. civil", y luego fundamenta extensamente su posición recordando
lo ya dicho en la ponencia que presentó al Cuarto Congreso Nacional de Derecho
Civil y Expresando que "no existe relación lógica directa que permita fundar
una presunción legal, entre la magnitud de la desproporción y la explotación
que una de las partes ha ejercido sobre la otra".
Agrega más adelante que "la inversión del cargo de la prueba establecida
en el art. 954, párrafo 3, es susceptible de afectar también el valor justicia, seriamente amenazado por la aplicación de un criterio objetivo que no
distingue sobre la causa de la desproporción entre las prestaciones y que
conduce a la destrucción de un acto que aparece como el producto de la libre
voluntad de las partes".
111
. Ver en el tomo I, "Ponencias", tema 2 (lesión), las posiciones sustentadas por Roque Garrido, Elías P. Guastavino, Jorge Mosset Iturraspe y Benjamín Pablo Piñón, que se pronunciaron en favor del mantenimiento de la "presunción de explotación", y negando que de esa manera se haya restablecido la lesión objetiva.
39
Para quienes deseen profundizar en el interesante debate que hubo
sobre el tema lesión en esas Jornadas, remitimos a un trabajo que
incluye la versión taquigráfica de las deliberaciones.112
§ 8.
Actos que pueden ser atacados por lesión
1. - Nociones generales
El artículo 332 del nuevo Código habla de "actos jurídicos", en
general, sin especificar cuáles de ellos pueden ser afectados por el
vicio de lesión, y cuáles no; queda, pues, a la doctrina y a la
jurisprudencia la tarea de determinar el ámbito de aplicación de la
figura.
Existe coincidencia en que la lesión puede afectar todos los
actos bilaterales onerosos, es decir que el campo más propicio para
su aplicación son las convenciones y contratos. Tampoco hay vacilaciones cuando el contrato tiene carácter conmutativo, y la acción
puede estar destinada a proteger a cualquiera de las dos partes que
han intervenido en el acto, siempre que se encuentre en uno de los
estados de inferioridad que hemos reseñado más arriba, y que haya
mediado aprovechamiento de la otra parte.
Así, por ejemplo, en el caso de una compraventa, puede suceder
que el lesionado sea el vendedor, que impulsado por necesidades
económicas acuciantes, enajena a precio vil un valioso objeto; pero
también puede ocurrir que el lesionado sea el adquirente, que en razón
de su inexperiencia o debilidad síquica, paga un precio exorbitante
por un bien de escaso valor. Y, en materia de cláusula penal, vemos
que la lesión puede presentarse no solamente porque su monto sea
excesivo, sino también porque sea tan exiguo, que constituya una
verdadera burla, y permita al deudor obtener grandes beneficios del
incumplimiento, por lo irrisorio de la pena.
112
. Trabajo citado en nota 41.
40
Se ha discutido sobre si sería posible argumentar la existencia
de
lesión en los contratos
aleatorios113.
En
nuestra
opinión
la
existencia de aleatoriedad no excluye la posibilidad de la existencia
de lesión como bien lo ha sostenido Marcadé114 cuando para una de las
partes no hay posibilidad de pérdida, y para la otra parte falta la
posibilidad de ganancia; estrictamente existe aleas, porque el monto
definitivo de las prestaciones permanece indeterminado y puede variar,
pero se prevé de antemano que el contrato sólo favorecerá a una de las
partes y, si la desproporción es notable e injustificada, podrá
ejercitarse la acción de nulidad por lesión115.
2. Derecho laboral
Los civilistas, al combatir los aprovechamientos lesivos están
inspirados
por
las
mismas
circunstancias
sociales
que
dieron
nacimiento y forma al derecho laboral, y persiguen una finalidad
similar:
proteger
poderosos.
La
a
los
legislación
necesitados
especial
de
de
la
la
explotación
materia,
que
de
los
se
ha
independizado del derecho civil como una nueva rama del derecho, por
lo general torna innecesario que se invoque de manera especial la
lesión para resolver los conflictos laborales. Por razones de brevedad
remitimos a lo dicho en “La lesión y el nuevo art. 954"
116
.
113
. Remitimos a lo desarrollado en “La lesión y el nuevo art. 954", p.
109 a 113.
114
. MARCADÉ, V.: "Explication théorique et pratique du Code Civil", 8ª
ed., Paris, 1894, T. VI, art. 1674, Nº 8, p. 325 a 327.
115
. Jean DEPREZ ha efectuado un estudio minucioso de la evolución de la jurisprudencia y la doctrina francesas sobre esta materia, llegando a la conclusión de que la naturaleza aleatoria del contrato "no debe impedir al juez
sancionar la lesión si el examen de las circunstancias de la causa le dan la
íntima convicción de un desequilibrio flagrante" (Rev. Trimestrielle de Droit
Civil, 1955, Nº 1, p. 1-38; ver especialmente: "Conclusión", p. 37 y 38).
116
. Ver “La lesión y el nuevo art. 954", p.159 y siguientes.
41
3. Derecho comercial
A nuestro criterio el artículo 332 es aplicable a los actos de
comercio,
siempre
que
en
ellos
se
presentes
los
elementos
constitutivos de un acto lesivo.
Pero esta conclusión de carácter general exige, sin embargo,
algunas precisiones mayores. Puede suceder que, pese a tratarse de un
a cto de comercio, la víctima sea no comerciante, caso en el cual el
artículo 332 funcionará del mismo modo que en el ámbito civil.
Consideración especial merece el caso de que un comerciante se
presente como presunta víctima del acto lesivo, hipótesis en las que
es necesario profundizar el análisis117 lo que nos ha llevado a
sostener las siguientes conclusiones:
1) El artículo 332 es aplicable a los actos de comercio.
2) Si la presunta víctima es un comerciante difícilmente podrá
alegar las situaciones de debilidad síquica o inexperiencia para
justificar su inferioridad.
3) La necesidad, en el caso del comerciante, se refiere a la
falta de elementos indispensables para la vida del comercio, pero no
al dinero que se precise para ampliaciones o nuevas especulaciones.
4) Al determinar el “valor de las prestaciones” es necesario
tener
en
cuenta
si
el
comerciante
cumplió
o
no
su
función
de
intermediación.
4. Derecho administrativo
MARIENHOFF ha sido el primer jurista argentino que en un
documentado trabajo, que se publicó en Jurisprudencia Argentina118, se
117
118
. Ver “La lesión y el nuevo art. 954", p. 145 y ss.
. Miguel S. MARIENHOFF, “La lesión en el Derecho Administrativo. (Improcedencia de su invocación por el Estado. Lo atinente al administrado)", J.A.,
Doctrina 1975, p. 468-473.
42
ha planteado el problema de la repercusión que la figura de la lesión
puede tener en el ámbito del derecho administrativo, inclinándose por
su inaplicabilidad.
Por nuestra parte publicamos un trabajo sosteniendo firmemente
que tanto el administrado, como el propio Estado pueden ser víctimas
de actos lesivos119 lo que motivó una ardorosa respuesta de Marienhoff
en la que ratificaba su posición, sin agregar nuevos argumentos, por
lo que resultó innecesario seguir discutiendo el problema.120
En resumen, opinamos que:
1) El administrado puede reclamar ante el Estado la anulación o
modificación de los actos administrativos cuando haya mediado lesión
(art. 332 del nuevo Código).
2)
El
inferioridad
Estado
frente
puede
a
también
terceros,
encontrarse
sea
porque
en
situación
padezca
de
necesidades
urgentes e, incluso, aunque excepcionalmente, por situaciones de
inexperiencia.
3) Si el Estado ha sido víctima de actos lesivos puede recurrir
a la justicia, aduciendo la norma contenida en el art. 332.
§ 9.
121
Acciones que nacen de la lesión
1. Nulidad
El primer párrafo del artículo 332 dispone que se puede solicitar
"la nulidad o la modificación de los actos jurídicos afectados por la
lesión”, y en el cuarto párrafo final a la víctima una opción entre
119
. Ver “La lesión y el derecho administrativo”, J.A. 1976-II-686.
120
. Ver "Cuasi polémica sobre la lesión en el Derecho Administrativo",
1976-IV-621.
121
158).
. Ver “La lesión y el nuevo art. 954", p.153 y ss. (en especial p.
43
ambas acciones122, pero admite que si elige el camino de la nulidad, el
demandado
puede
ofrecer
un
reajuste
equitativo
del
convenio
al
contestar la demanda.
Los efectos que la ley otorga a la acción no son propios de una
acción de "nulidad", sino de lo que
123
"rescisión"
técnicamente debe llamarse
, que es el remedio reservado para negocios jurídicos que
no están afectados de "invalidez", sino de "ineficacia"124, pero en
verdad no es importante le denominación que se dé a las acciones, sino
su efecto práctico.
En varias oportunidades hemos dicho que no hacíamos problema de
terminología, siempre y cuando se legislara adecuadamente sobre los
efectos de la acción125; aceptamos entonces la denominación empleada
por el artículo 332 del nuevo Código.
Veamos, pues, cuáles son los efectos que -según la doctrina
nacional- tiene esta llamada nulidad.
a) Nulidad "parcial" y relativa.- Los principales comentaristas
de esta norma han opinado que se trata de una nulidad "parcial", y
relativa126.
122
. Expresa textualmente que "el afectado tiene opción para demandar la
nulidad o un reajuste equitativo del convenio...".
123
. Ver Federico de CASTRO, "El negocio jurídico", capítulo IV, "Los negocios
rescindibles", p. 517 y ss. en especial § 588, p. 520.
124
. Conf. Luis DIEZ PICAZO, "... la rescisión se aplica a contratos
válidamente celebrados y obedece no a la irregularidad en la formación del
contrato, sino al hecho de que el contrato regularmente celebrado contribuye a
obtener un resultado injusto, inicuo o contrario a derecho: produce un fraude de
acreedores o una lesión. Por eso hemos hablado anteriormente de una ineficacia
funcional. La rescisión es una ineficacia funcional", en "Fundamentos del Derecho
Civil patrimonial", Tecnos, Madrid, 1970, Nº 360, 1º, p. 314.
125
. Ver "La lesión...", Nº 376, p. 247.
126
. Ver Jorge Joaquín LLAMBÍAS, "Estudio de la reforma...", p. 63 y 181.
También habla de nulidad "parcial", Gustavo Manuel MILLAN, trabajo citado,
Nº 86, p. 49; y sostienen que la nulidad es relativa, entre otros, Jorge A.
CARRANZA, "Examen y crítica...", ap. XI, p. 306 y ss.; Norman J. ASTUENA, trabajo
citado, E.D. 45, ap. X, p. 870; Juan Carlos MOLINA, obra citada, p. 159; y Pedro
44
Parcial, porque admite la subsistencia del acto, como acto
válido, cuando se modifican las prestaciones para restablecer su
equilibrio. Relativa, porque el legislador no ha considerado en este
caso que se encuentre en juego el orden público, sino solamente el
interés
privado
de
las
partes,
que
podrían
confirmar
el
acto,
renunciar a la acción, o dejarla extinguir por prescripción.
El tema fue objeto de especial estudio por las Quintas Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, en las que se votó una recomendación
sosteniendo que "el vicio de lesión en los negocios jurídicos acarrea
una nulidad relativa".
El
miembro
informante,
para
justificar
esta
recomendación,
manifestó:
"...la comisión ha sido consciente que no es ésta una
situación sencilla de decidir: saber si la nulidad que acarrea
el vicio es absoluta o relativa. Cuando aludimos al funcionamiento del instituto, mencionamos la lucha contra la usura y los
fines sociales, económicos y éticos que lo inspiran, todo lo cual
conlleva una nulidad absoluta. Pero hemos tenido en cuenta que
surge de la propia preceptiva legal que sólo el lesionado o sus
herederos podrán ejercer la acción `y que el reajuste equitativo'
es una especia de confirmación, puesto que implica sanear el
negocio, todo lo cual ha sido decisivo para concluir sosteniendo
el carácter relativo de la nulidad”.127
Contra esta opinión mayoritaria -que compartimos- sólo se alzó
la voz de SPOTA, para observar que el fundamento final de la lesión
WOLKOWICZ, libro citado, p. 81-82.
127
. Apoyando esta postura se escuchó también la voz de PIÑÓN, quien
expresó:
"... si se permite sanear el acto restableciendo el equilibrio en las
contraprestaciones, es porque la reforma ha considerado el acto como afectando
el interés privado (al igual que el error, el dolo, la intimidación, etc.) y,
por lo tanto, su nulidad debe ser relativa".
45
subjetiva "es la lucha contra la inmoralidad", por lo que estaría en
juego el orden público y habría de por medio intereses que trascienden
al lesionado, y sin afirmar de manera categórica que la nulidad era
absoluta, solicitaba que la recomendación se abstuviese de calificar
a la nulidad como relativa. Y en su réplica final MOSSET ITURRASPE
recordó los inconvenientes y contradicciones insalvables en que se
caería si aceptásemos que la nulidad es absoluta, porque en tal caso
debería admitirse la imprescriptibilidad de la acción, y su ejercicio
por cualquiera, incluso por el juez de oficio.
No queremos sobreabundar en esta materia, sobre la que ya hemos
expuesto nuestra opinión en otra oportunidad128, y remitimos a lo
entonces dicho. Nos limitamos a recordar que si a la acción se la
denomina de "nulidad", esa nulidad será forzosamente relativa, por los
efectos
que
la
ley
determina:
prescriptibilidad;
posibilidad
de
convalidar el acto modificando las prestaciones; personas legitimadas
para entablar la acción, etc.
2.- Modificación o "reajuste"
Permítasenos
artículo
332
primero
habla
una
primero
de
breve
digresión
"modificación",
terminológica.
y
luego
-en
El
dos
oportunidades- emplea la palabra "reajuste".
¿Cuál de estos dos vocablos es el adecuado para caracterizar la
acción? Sin vacilar nos inclinamos por el primero129 que, de acuerdo al
Diccionario de Real Academia Española es "la acción y efecto de
modificar" y este vocablo, en su segunda acepción, significa: "reducir
las cosas a los términos justos, templando el exceso o exorbitancia"
128
. "La lesión en los actos jurídicos", Nº 370 y 371, p. 243 y 244.
129
. Lo hemos utilizado en la fórmula propuesta en nuestro libro "La lesión en
los actos jurídicos", p. 254.
46
que es, precisamente, la finalidad que se persigue con esta acción130.
Se trata de una acción independiente pero complementaria de la
llamada de nulidad, y ello nos permite -precisamente- afirmar que, en
conjunto, estamos frente a una rescisión.
Es quizás el arma más útil con que se cuenta para combatir la
lesión, pues permite eliminar el daño que se causaba a la víctima,
restableciendo la equivalencia de las prestaciones y, de esta forma,
mantener la validez del acto.
Para que proceda la acción de nulidad es menester que se haya
producido el daño; al borrarse el desequilibrio entre las prestaciones
va a faltar el elemento objetivo de la lesión, y ya sabemos que la
figura se integra con todos sus elementos.
En muchos códigos se denomina a esta acción de "reducción",
incurriendo en un error evidente, pues con frecuencia puede tratarse
no de la reducción de una prestación excesiva, sino del aumento de una
prestación exigua. En los países en que se ha empleado el vocablo
"reducción", jurisprudencia y doctrina se esfuerzan en sostener que
están comprendidas ambas hipótesis.
Conviene destacar que el legislador ha dado neta preferencia a
la acción de modificación sobre la acción de nulidad. En efecto, si
la víctima escoge la modificación, el demandado no podrá reconvenir
optando por la nulidad, pero si el actor ha optado por la nulidad, el
demandado
puede
forzar
el
cambio
de
esta
acción
por
la
de
modificación, como lo dice muy claramente el penúltimo párrafo del
artículo 332, cuando expresa:
"... la primera de estas acciones (la nulidad) se debe
transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el
130
. 18ª edición, Espasa-Calpe, Madrid, 1956.
Análogo significado le otorga al vocablo "modificación" el Diccionario de
la Lengua Castellana de Don Carlos de Ochoa, que expresa en su 3ª acepción:
"reducción de las cosas a los términos debidos y justos, quitándoles el exceso
o exorbitancia que tenían".
47
demandado...".
Subyace siempre en el código la idea de que el acto atacado ha
sido un acto voluntario, que no está afectado de invalidez, sino de
ineficacia de alguno de sus elementos -en este caso la desproporción
entre las prestaciones- y que debe mantenerse incólume el acto siempre
que se haga desaparecer la causal de ineficacia131, o -dicho en otras
palabras- si se restablece el equilibrio entre las prestaciones.
3.- Acción de daños y perjuicios
Algunos autores se han preguntado si sería posible sumar a las
acciones de nulidad o modificación, la de indemnización de daños y
perjuicios, arribando -por lo general- a una conclusión negativa,
aunque por la vía de razonamientos muy dispares, a los que procuraremos pasar revista rápidamente.
En primer lugar CARRANZA132 sostienen enfáticamente que: "no
corresponde, en el caso de lesión, la indemnización de daños y
perjuicios, como sanción accesoria". Y para justificar su postura
arguye: a) que la nulidad es sanción suficiente; b) que al desaparecer
la incidencia patrimonial es innecesario el resarcimiento; y c) que
no se justifica la indemnización porque la lesión no constituye un
acto ilícito.
Debemos señalar nuestra total discrepancia con los fundamentos
-no con la solución- dados por el prestigioso jurista riocuartense,
ya que: a) en nuestro código la sanción de nulidad no excluye la
posibilidad de que deban resarcirse daños y perjuicios en los actos
ilícitos (art. 1056); b) la restitución de las cosas, en la acción de
131
. Conf. Federico N. VIDELA ESCALADA, "La fuerza obligatoria de los contratos
después de la reforma del Código civil por la ley 17.711", p. 234, en
"Contratos", tomo II, ed. Zavalía, Buenos Aires, 1973.
132
. Jorge A. CARRANZA, "Examen y crítica...", ap. XI, p. 308.
48
nulidad,
o
la
modificación
de
las
prestaciones,
borran
el
desequilibrio, pero no impiden que se hayan producido daños en el
período intermedio; c) finalmente, los actos lesivos son ilícitos, y
tanto, que el Código penal debe ocuparse de ellos!
Por su parte ASTUENA ha tomado como base la obra de CARRANZA para
sostener que "en principio no corresponde la condena accesoria de
daños y perjuicios"133 porque la anulación o modificación del contrato
habría hecho desaparecer su incidencia negativa sobre el patrimonio
de la víctima; pero a continuación desliza que "en circunstancias
verdaderamente excepcionales", a pesar de la nulidad podría subsistir
un perjuicio que justificase la indemnización de daños, aunque -con
mucha probidad- confiesa que no ha encontrado ejemplos que avalen su
posición.
MOLINA, en cambio, trata de demostrar que en diversas hipótesis
la víctima puede haber sufrido daños que no se cubren con el ejercicio
de las acciones de nulidad o modificación134, y se pregunta si es justo
negar a la víctima una acción complementaria de indemnización de daños
y perjuicios135. Al efectuar la valoración crítica de la reforma llega
a la conclusión de que la norma (entonces el art. 954) no admite que
se ejercite una acción complementaria de daños y perjuicios136, y
afirma que la solución es justa porque el legislador no ha querido
asegurar ganancias al lesionado, sino evitarle el perjuicio, y también
porque su conducta ha sido hasta cierto punto culposa o negligente.
En realidad, si
la acción fuese realmente de "nulidad", y
teniendo en cuenta la ilicitud "intrínseca" del acto lesivo, aunque
el artículo 332 nada diga, debería admitirse el reclamo accesorio de
133
. Norman J. ASTUENA, E.D. 45, ap. X - 3), p. 970.
134
. Juan Carlos MOLINA, obra citada, f), p. 162 y 163.
135
. Autor y obra citados en nota anterior, p. 166, Nº 7.
136
. Juan Carlos MOLINA, obra citada, p. 172 a 174.
49
daños y perjuicios.
Creemos, sin embargo, que asiste razón a quienes niegan la
posibilidad de intentar una acción suplementaria de indemnización; y
ello porque el conjunto de previsiones del artículo 332 consagra una
verdadera acción de "rescisión", y no de "nulidad". El juez no
invalida el acto lesivo, sino que declara su ineficacia y restablece
el equilibrio, por vía de la restitución total de las prestaciones que
las partes se efectuaron, o de su modificación parcial, manteniendo
la validez del acto. Borrado el desequilibrio desaparece la ilicitud
y no se justifica una pretensión resarcitoria, máxime teniendo en
cuenta que en los actos lesivos no aparece ningún vicio de la
voluntad.
El legislador ha tenido en cuenta el carácter voluntario del acto
para concretar la defensa de la víctima y el artículo 332 no le
permite extender su pretensión de resarcimiento a otros daños, de los
que sólo él será responsable.
§ 10. Oportunidad y forma de ejercer la acción
1.- Introducción
Cualquiera sea la fórmula empleada por las diferentes legislaciones que se ocupan de la institución en el Derecho comparado, se
advierte en todas ellas que la víctima del acto lesivo puede hacer
valer sus acciones en cualquier momento, mientras no hayan prescripto,
y jamás el mero cumplimiento de las prestaciones nacidas del contrato
lesivo convalidará el acto; muy por el contrario, en tales hipótesis
se admite que la víctima pueda repetir lo que ya hubiese entregado,
y ello -precisamente- porque no se trata de una típica hipótesis de
nulidad relativa, sino de una rescisión.
2.- Confirmación
50
Consideramos de interés en esta materia recordar la fórmula
consagrada por el artículo 21 del Código Suizo de las Obligaciones,
porque
en
ese
sistema
jurídico
no
se
denomina
a
la
acción
de
rescisoria, sino de "nulidad relativa"137.
La doctrina suiza sólo admite dos maneras de confirmar el acto
lesivo, a saber: a) que la víctima, después que haya desaparecido su
situación de inferioridad, manifieste su voluntad de convalidar el
acto de manera expresa, exteriorizando de esta forma un propósito de
liberalidad;
prescripción,
y
b)
sin
que
la
víctima
interponer
la
deje
demanda
transcurrir
de
el
nulidad,
plazo
de
confirmando
tácitamente el acto lesivo.
Pero
si
la
acción
no
ha
prescripto,
y
no
ha
mediado
una
confirmación expresa, la nulidad traerá como consecuencia que la
víctima "pueda repetir lo que ha pagado".
Conviene también analizar la doctrina italiana, pues en el
mencionado sistema jurídico se contempla como remedio de la lesión la
rescisión del acto138, con la alternativa lógica de la modificación139.
Señalan
los
autores
italianos
que
estos
actos
no
pueden
ser
confirmados, porque no son "inválidos", sino "ineficaces" y, por
tanto, no hay ningún vicio que sanar. La única manera de eliminar la
ineficacia es por el transcurso del tiempo, ya que todas las acciones
prescriben si no se ejercitan dentro de los plazos previstos por la
ley. Precisamente el artículo 1451 del Código italiano se refiere a
la
imposibilidad
de
confirmar
el
acto
sujeto
a
la
acción
137
. Ver "La lesión en los actos jurídicos", Nº 166, p. 107.
138
. Ver artículo 1448 del Código civil italiano en nota 15.
139
. "Art. 1450 (C. civil italiano).- Oferta de modificación del contrato.- El
contratante contra quien se demandare la rescisión podrá evitarla ofreciendo una
modificación del contrato suficiente para reducirlo a la equidad."
de
51
rescisión140 y STOLFI141 llega a sostener que esta prohibición se
refiere tanto a la renuncia anticipada, como a un acto posterior de
convalidación expresa.
No
alcanzamos
a
comprender
la
necesidad
de
prohibir
una
confirmación expresa del acto, mientras se admite la confirmación
tácita por vía de la inacción durante el plazo de prescripción.
Hacemos, sin embargo, una salvedad: el acto confirmatorio sería
también ineficaz, y no produciría ningún efecto, si subsistiese la
situación de inferioridad de la víctima142.
Esta breve incursión por el derecho comparado sirve únicamente
para fortalecer nuestra posición: "el mero pago de las obligaciones
surgidas del acto lesivo no tiene efectos convalidatorios".
La víctima, impulsada por el ahogo económico propio de su estado
de necesidad, o por su inexperiencia, o por el estado patológico de
inferioridad psíquica, no sólo celebra el contrato, sino que cumple
las obligaciones que de él emergen. Muchas veces recién podrá advertir
que la otra parte aprovechó su situación de inferioridad, después de
haber cumplido con las prestaciones a su cargo, que no se hacen sentir
en toda su dimensión en el momento de contraerlas, sino en el de
ejecutarlas. Con mucha razón decía QUINTEROS, en el Tercer Congreso
Nacional de Derecho Civil, "que la experiencia profesional nos indica
que el lesionado se da cuenta del acto recién cuando tiene que
despojarse de la cosa que por el contrato debe entregar"143.
140
. "Art. 1451 (C. civil italiano).- Inadmisibilidad de la confirmación.- El
contrato rescindible no puede ser confirmado."
141
. STOLFI, G.: "Teoría del negocio jurídico", trad. al castellano, Ed. Rev.
de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 282.
142
. Conf. Juan Carlos MOLINA, obra citada, p. 164: "Para admitir la validez
de una renuncia posterior al cumplimiento del contrato ha de considerarse si no
median en ella, como acto jurídico independiente y autónomo, los mismos vicios
de ligereza e inexperiencia y que ella no se obtenga por la otra parte aprovechándolos."
143
. "Tercer Congreso ...", T. II, p. 550.
52
Nuestras elaboraciones doctrinarias concuerdan con lo sostenido
por otros autores, ya que todos los que se han ocupado del tema
aceptan pacíficamente que declarada la "nulidad" -como la denomina
nuestro derecho- las partes deberán restituirse lo que recíprocamente
hubiesen recibido144; y la jurisprudencia, en los casos en que ha hecho
aplicación del remedio de la lesión, no ha vacilado en declarar la
nulidad y hacer lugar a la repetición de lo que se había entregado145,
sin que se haya insinuado la posibilidad de que la ejecución de la
prestación afectada por la lesión podía constituir una hipótesis de
confirmación tácita que subsanase el defecto del acto.
Sin embargo, el hecho de que se suela sostener que estamos frente
a una "nulidad relativa" puede llevar a confusiones peligrosas. Así
hemos visto a un prestigioso tribunal146 que afirmaba, basándose en el
carácter parcial y relativo de la nulidad, que "los intereses ya
pagados, en ausencia de reserva, no pueden repetirse", y se apoyaba
en las afirmaciones que en el mismo sentido hace LLAMBíAS147.
Ese fallo incurre en el error de olvidar que por lo general la
víctima de una prestación usuraria padece un grave estado de necesidad
económica y en su desesperación echa mano a este recurso como un
remedio heroico, con la esperanza de subsistir y la ilusión de que el
futuro pueda traerle una mejoría en su situación que le permita salvar
144
. Así, por ejemplo, Jorge CARRANZA ha dicho que los efectos de la nulidad
y sus alcances "no serán diferentes a los que de cualquier acción de esa índole"
("Examen y crítica...", ap. XI, p. 307); y Juan Carlos MOLINA sostiene que "en
cuanto a los efectos de la acción de nulidad son los previstos en el artículo
1050 y siguientes del Código civil" (libro citado, nota 13, p. 161).
145
. Ver entre otros casos "Vigiani de Vigiani, Melania y otra c/Butelli,
Aníbal A.", Cám. Civil Cap. sala F, 9 de marzo de 1971, J.A. 11-248, donde luego
de hacer lugar a la nulidad por lesión, el vocal Dr. Collazo expresaba que: "a
mérito de lo preceptuado en el art. 1050 del Código civil, obliga a las partes
a restituir lo que hubiesen recibido y volver las cosas el mismo o igual estado
en que se hallaban antes...".
146
. Cám. Civil Cap. sala A, 10 de octubre de 1972, "Alfano, Cayetano c/
Sambiase, Francisco A.", J.A. 20-227.
147
. Jorge Joaquín LLAMBÍAS,"Obligaciones...", T. 2, Nº 928-9, p.242-5.
53
su patrimonio. Y, así como la persona que se ahoga da manotazos
desesperados, procurando mantenerse a flote, aquí el sujeto recurre
a nuevos préstamos -quizás más onerosos- para pagar los anteriores,
o acepta abonar intereses exorbitantes para lograr una espera y que
no se le reclame por el momento el capital adeudado.
¿Puede alguien imaginar que en esas circunstancias, el pago de
los intereses usurarios deba interpretarse como una manifestación
tácita de voluntad tendiente a confirmar el acto viciado de lesión?148.
En resumen, podrá admitirse la confirmación expresa o tácita de
un acto lesivo si el propio acto confirmatorio no está afectado
también por el vicio de lesión, es decir si han cesado la situación
de inferioridad, o la desproporción entre las prestaciones, pues de
lo contrario la confirmación también sería ineficaz.
3. - Irrenunciabilidad
En la fórmula recomendada por el Tercer Congreso Nacional de
Derecho Civil se hacía referencia expresa a la inadmisibilidad de las
renuncias anticipadas.
La experiencia indica que si se da cabida a la posibilidad de
renunciar a la acción, esta modalidad se convierte en cláusula de
estilo en todos los contratos, y vuelve ilusorio el remedio contra la
lesión.
La ausencia de una prohibición expresa en el viejo artículo 954
despertó la preocupación de la doctrina nacional, y nosotros -en una
de las primeras conferencias que dimos sobre el tema149- recordamos que
148
. Sostienen que los intereses son repetibles, Eduardo A. BUSSO, "Código
civil anotado", T. 4, Nº 174, p. 288; Guillermo A. BORDA, "Obligaciones", 2ª ed.,
T. I, Nº 493, p. 356; y Cám. Civil Cap., sala 1ª, 31 de diciembre de 1946, J.A.
1947-I-156, y 2 de mayo de 1947, J.A. 1947-II-108; Cám. Com. Cap., sala A, 29 de
abril de 1958, L.L. 93-193.
149
. Universidad de Mendoza, 16 de mayo de 1968. Se publicó en Mundo Jurídico,
Nº 14, p. 84-94. Ver en especial p. 94.
54
en la Edad Media las cláusulas de renuncia se emplearon con mucha
frecuencia en los contratos, arguyendo que si la acción de lesión
tiende a satisfacer un interés privado de las partes, y está en sus
manos esgrimirla o no, no existía ningún obstáculo para aceptar
también la renuncia, pero advertimos que la admisión de semejantes
cláusulas privaba de efectividad a la norma represiva de la lesión.
De allí nació la preocupación de los juristas para que en los textos
legales se estableciese con claridad la prohibición de renuncia
anticipada.
El tema ha sido objeto de preocupación en distintos certámenes
científicos, y así vemos que en el Cuarto Congreso Nacional de Derecho
Civil, reunido en Córdoba en 1969, la Comisión que estudió el problema
formuló un despacho cuyo punto VI, recomendaba interpretar que la
acción de nulidad o reforma son irrenunciables150. Y en las Quintas
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Rosario en 1971,
el miembro informante expresó:
"La comisión ha entendido que debe interpretarse que las
acciones son irrenunciables con anterioridad al negocio o al
tiempo de su celebración. ...”151.
Finalmente, en las Cuartas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho
Civil (San Rafael, marzo de 1976), un joven profesional cordobés ha
sostenido también que no cabe interpretar la norma de otra manera, y
jamás podría admitirse la renuncia anticipada, dado el objeto que
persigue la institución de la lesión152.
Sólo nos resta decir, para concluir con el estudio de este punto,
150
. Ver el despacho de la Comisión del Cuarto Congreso en el Apéndice I de
este libro, p. 235.
151
. "Quintas Jornadas...", informe de Jorge Mosset Iturraspe, versión
taquigráfica inédita.
152
. Miguel Julio RODRÍGUEZ VILLAFAÑE, "El instituto de la lesión en el derecho
argentino", Revista Notarial, La Plata, Nº 925, p. 207-222 (ver en especial:
Requisitos procesales. La acción: su renunciabilidad).
55
que una vez desaparecidas las causas que viciaban al acto, podrá
admitirse la renuncia a la acción, que en tal caso equivaldría a una
confirmación.
4.- Formas en que puede quedar trabado el litigio
a) Acción de modificación.- Si el actor reclama la modificación
del acto presuntamente lesivo. En tal caso el demandado no tiene más
remedio que someterse a la vía elegida, ya que él no puede pretender
que se declare la nulidad del acto; pero puede adoptar diversas
posturas, que es necesario diferenciar.
1) En primer lugar, puede allanarse a las pretensiones del actor,
aceptando
tanto
la
existencia
del
elemento
objetivo
de
la
desproporción, como también la de los elementos subjetivos. En tal
hipótesis no será menester ninguna actividad probatoria y el juez hará
lugar a la modificación solicitada.
2) El demandado, aceptando que el acto es lesivo, puede sin
embargo afirmar que la desproporción es menor que la reclamada. En
este caso la actividad probatoria se limitará al elemento objetivo,
partiendo de
la base de la desproporción ya reconocida, punto mínimo
sobre el cual hay coincidencia, para determinar cuál es la medida real
del desequilibrio. En definitiva, el juez deberá hacer lugar a la
modificación, pero tendrá dos límites: por lo menos deberá conceder
el reajuste en la medida aceptada por el demandado, y a lo sumo podrá
extender esa modificación -como máximo- a la pretensión originaria del
actor.
3) El demandado niega la existencia de lesión, aceptando que hay
una
desproporción
entre
las
prestaciones,
en
la
medida
de
lo
reclamado, pero que no ha mediado aprovechamiento, ni inferioridad del
actor. En el pleito sólo se discutirán estos elementos subjetivos,
cargando el actor con la prueba de su inferioridad, y el beneficiario
del acto -en razón de la inversión de la prueba que consagra el
56
segundo párrafo del artículo 332- con la demostración de las causas
que justificarían la inexistencia de aprovechamiento. Si no se prueba
la existencia de los elementos subjetivos el juez deberá rechazar el
pedido de modificación.
4) El demandado niega que haya la desproporción afirmada por el
actor, y niega también la existencia de los elementos subjetivos, es
decir no acepta ninguno de los extremos del acto lesivo y la actividad
probatoria deberá recaer sobre todos ellos. En tal caso el magistrado
debe recordar que es preciso que se presenten simultáneamente todos
los requisitos exigidos por el artículo 332 para que el acto sea
lesivo, y que la ausencia de cualquiera de los tres elementos que
contempla la norma hace que la acción no pueda prosperar. Si en el
pleito se prueba que el acto es lesivo, el juez condenará a la
modificación en la medida que resulte de la prueba rendida.
b) Acción de nulidad.- Veamos ahora qué sucede cuando el actor
ha pedido la nulidad. Recordemos, primero, que el demandado puede
aceptar que el litigio siga ese camino, o puede reclamar que la acción
se transforme en una de reajuste. Esta última opción la estudiaremos
luego.
Nos limitaremos, por ahora, al caso en que el demandado se somete
a la acción de nulidad; aquí las posibilidades se reducen, pues si el
acto fuese verdaderamente lesivo, ya no interesará determinar con
exactitud la medida de la desproporción de las prestaciones, pues la
consecuencia será la misma: la nulidad del acto. Quedan entonces, dos
alternativas:
1) El demandado se allana a las pretensiones del actor, y el juez
decretará la nulidad sin más trámite.
2) El demandado niega la existencia de uno o varios de los
elementos del acto lesivo, y la prueba versará sobre esos aspectos.
Si no se reúnen todos los requisitos, el acto conservará su validez;
si se prueba la lesión, con sus tres elementos, el juez decretará la
57
nulidad.
Hemos dejado para el final la posibilidad que tiene el demandado
de solicitar que la acción de nulidad se transforme en acción de
reajuste, aspecto del que nos ocuparemos a continuación.
6. - ¿Subsidiariedad o transformación de acciones?
a) Polémica sobre la subsidiariedad.- Pero ¿qué sucede si el
demandado ejerce la opción de "ofrecer el reajuste" que le acuerda el
artículo 332?
BORDA, con la agilidad conceptual que lo caracteriza, cree
advertir aquí un problema y, partiendo de la base de que este
ofrecimiento es una "solución anómala", afirma que "no puede hacerse
en forma subsidiaria"153. Llega entonces a la conclusión de que el
demandado
tendrá
que
asumir
de
entrada
una
"posición
franca,
admitiendo la lesión y ofreciéndose a repararla", porque "no es
razonable mantener en la incertidumbre los derechos del actor a lo
largo de todo el pleito".
El prestigio de BORDA, y la participación que le cupo en la
confección de la ley 17.711, han pesado en el ánimo de otros juristas,
que
han
prestado
su
adhesión
a
estas
afirmaciones,
negando
al
demandado el derecho de pedir el rechazo de la acción, por no existir
lesión, junto con el "ofrecimiento subsidiario" de reajuste, para el
caso de que el juez considerara que el acto era lesivo.
El primero en hacerse eco de esta opinión ha sido GARRIDO, en
ponencia presentada a las Quintas Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, y la comisión encargada de estudiar el tema en ese certamen se
dividió, expidiéndose la mayoría en sentido coincidente con las
expresiones de BORDA y la ponencia de GARRIDO. El despacho mayoritario
fue defendido en el plenario por Jorge MOSSET ITURRASPE, en los
153
. Guillermo A. BORDA, "La lesión", E.D. 29, en especial ap. IV, p. 733.
58
siguientes términos:
"Respecto al punto quinto: "reajuste", la mayoría de la
Comisión ha admitido la recomendación propiciada por Garrido,
compartiendo el criterio de varios tratadistas, en el sentido de
interpretar que la ley veda el ofrecimiento del reajuste en forma
condicionada.
Demandada
la
nulidad,
el
accionado
-al
"contestar
la
demanda"- puede ofrecer el reajuste reconociendo la situación de
desequilibrio; pero no puede hacerlo condicionando al resultado
de la litis, para el caso de acogerse por el juez la nulidad, y
demostrarse la desproporción en el período de la prueba.
Una aplicación razonable de la buena fe que debe presidir
el proceso, así lo exige; por lo demás, la norma prevé que la
acción "se transformará", y no la eventualidad de dos acciones
contradictorias, tramitadas a la vez, y a pedido del aprovechador, convertido en árbitro de la situación"154.
El mismo jurista, en un trabajo posterior155, insiste en la no
subsidiariedad de la acción, que también es negada por MILLÁN156, pero
la posición de este último autor no debe extrañarnos, puesto que llega
a afirmar que debería suprimirse totalmente la opción de reajuste que
154
. "Quintas Jornadas...". Informe de la mayoría. Versión taquigráfica
inédita.
155
. Jorge MOSSET ITURRASPE, "El precio en la compraventa inmobiliaria",
Revista del Notariado, nov.-dic. 1975, Nº 744, p. 1859-1894 (ver en especial p.
1877, nota 61, donde reproduce las palabras que pronunció en las Quintas
Jornadas).
156
. Gustavo Manuel MILLÁN, trabajo citado, Nº 82, p. 47: "Las mismas razones
apuntadas (incertidumbre del lesionado y extraordinariedad del remedio), impiden
que el reajuste pueda plantearse subsidiariamente al rechazo de la demanda de
nulidad".
59
le ley concede en la actualidad al demandado157.
Pero, retornemos a las Quintas Jornadas Nacionales de Derecho
Civil. Ya en el seno de la Comisión se apuntó una seria discrepancia,
y se formuló un despacho minoritario, que aconsejaba la admisión del
ofrecimiento de reajuste en forma subsidiaria, por considerar que del
texto legal no surgía ningún obstáculo para esta postura, y que la
finalidad perseguida primordialmente por la ley es la de mantener,
dentro de lo posible, la validez del acto, resultado que se logra al
permitir la modificación de manera equitativa, pues, en tal caso, al
desaparecer el desequilibrio entre las prestaciones desaparece el
vicio que lo afectaba.
Durante el debate apoyaron al despacho minoritario COLOMBRES
157
. Autor citado en nota anterior, Nº 79, p. 46.
60
GARMENDIA158, GARDELA159, SPOTA160 y el autor de estas líneas161. Destacamos especialmente la opinión de SPOTA, porque él -al igual que BORDAfue miembro de la Comisión redactora de la reforma, lo que demuestra
que no debemos aceptar la opinión de BORDA como expresión de la
"intención" del legislador.
Al votarse los despachos se rechazó el de la mayoría, y se aprobó
una Recomendación que admite expresamente la posibilidad de oponer el
reajuste en forma subsidiaria162.
Nuestro apoyo a esa recomendación se basaba, principalmente, en
el fin de la institución, que no persigue la invalidez de los negocios
158
. "Quintas Jornadas...". Sostuvo allí Colombres Garmendia que "no responde
a la buena fe procesal obligar a un allanamiento", en especial si se confunde
lesión civil con usura penal y se interpreta ese allanamiento como reconocimiento
del delito penal.
Entendía el jurista tucumano que el demandado puede ofrecer el reajuste,
negando simultáneamente la existencia de la lesión (versión taquigráfica
inédita).
159
. "Quintas Jornadas...". GARDELA decía: "Quiero insistir muy seriamente, en
la misma línea del Dr. Colombres Garmendia y otros, en que no se ponga obstáculos
a la posibilidad de reajuste en subsidio.
"En primer término, el texto legal no lo veda expresamente...".
"...En segundo término, no se diga que la lealtad procesal exige que de
entrada el demandado responda aceptando el reajuste...El demandado puede, con
toda buena fe, ignorar la situación subjetiva del accionante, por ejemplo.
"En tercer término, y esto lo destaco muy enérgicamente, hay que facilitar
en todas formas al tribunal la buena solución de estos litigios que son siempre
sumamente delicados...", agregando que si la única vía posible fuese la nulidad,
quizás el juez vacilaría en declararla, por la gravedad de la decisión, mientras
que "...en cambio, habría dispuesto el reajuste que, por un infundado rigorismo,
se excluyó de la litis", al no admitir su planteo en subsidio (fragmentos de la
versión taquigráfica inédita).
160
. "Quintas Jornadas...". Manifestó SPOTA: "Quiero referirme ahora al
problema del reajuste. Se ha dicho con razón que es necesario mantener la
posibilidad de que el demandado ofrezca reajustar la prestación. Las razones que
se han dado son a mi juicio decisivas..." (versión taquigráfica inédita).
161
. "Quintas Jornadas...". "Señalo mi adhesión a las objeciones expuestas por
los doctores Colombres Garmendia y Gardela, respecto a que el reajuste puede ser
ofrecido de manera subsidiaria; ya lo había hecho en el seno de la comisión, y
deseo aquí dejar constancia" (versión taquigráfica inédita).
162
. Ver Recomendación aprobada por las Quintas Jornadas, en Apéndice II-b) de
“La lesión y el nuevo art. 954", p. 240.
61
jurídicos, sino su corrección para impedir aprovechamientos injustos,
fin
que
se
logra
adecuadamente
con
la
modificación
de
las
prestaciones.
b) Nuestra opinión actual: Transformación de la acción.- Pero,
las ideas que entonces sostuvimos, estaban destinadas a evolucionar
en alguna medida. Bien señalaba GARDELA, en las Quintas Jornadas, que
las elaboraciones doctrinarias no pueden ni deben estar divorciadas
de las necesidades de la vida real163 y, precisamente, los problemas
que
se
le
plantearon
a
un
joven
y
estudioso
magistrado164
nos
provocaron una serie de cavilaciones y dudas, que nos obligaron a
reflexionar más profundamente sobre el tema.
En una acción de nulidad por lesión el demandado había ofrecido
la acción de reajuste, sin hacer referencia a montos, y el magistrado
-inspirándose en la opinión de BORDA- había considerado que esta
actitud implicaba un allanamiento a la existencia del vicio, por
entender que el ofrecimiento de reajuste no podía ser subsidiario.
Pero, resulta que la actividad probatoria rendida en el pleito puso
de
manifiesto
que...
¡no
había
existido
en
ningún
momento
desproporción!
¿Qué
resolución
debía
dictar?
¿Podía
reajuste de una diferencia inexistente?
pese al "allanamiento" del demandado?
El
preconcepto
de
la
"no
condenar
al
pago
del
¿Debía rechazar la acción,
¿A quién aplicaba las costas?
subsidiariedad"
de
la
acción
de
modificación llevaba a un punto muerto, puesto que cualquiera de los
caminos que adoptase incluía en sí soluciones absurdas y en abierta
163
. "Quintas Jornadas...". GARDELA: "... los dramas inherentes a estos
problemas jurídicos no los vive tanto la doctrina, que se manifiesta en un plano
académico, sino el Tribunal, al que se llevan, con toda su actualidad palpitante,
todos los problemas de la vida misma".
164
. Rubén N. SANTINELLI, juez civil de Villa Dolores, autor de un interesante
trabajo sobre el tema titulado: "La transformación de la acción de nulidad en de
reajuste. Su ofrecimiento en forma subsidiaria", presentado como ponencia a las
Cuartas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil (marzo de 1976).
62
contradicción con la lógica más elemental.
Todos los
problemas se conectaban con el erróneo punto de
partida: interpretar como "allanamiento" el ofrecimiento de reajuste.
Si releemos el artículo 332 veremos que dice textualmente que la
acción de nulidad "se transformará en acción de reajuste". Pero, ¿qué
acción queda si media un allanamiento?
ninguna
acción,
ni
la
de
nulidad,
En tal hipótesis no subsiste
ni
la
de
modificación.
Debe
advertirse que la ley no ha dispuesto que se ponga fin a la acción de
nulidad
ofreciendo
pagar
el
reajuste
equitativo,
sino
que
ha
contemplado la posibilidad de "transformar" la acción de nulidad en
otra acción distinta: la de modificación o reajuste.
Es que, en realidad, en todas estas discusiones se ha pasado por
alto la solución que verdaderamente consagra el texto del artículo
332. El ofrecimiento de reajuste no significa tramitar simultáneamente
dos acciones, la de nulidad, y subsidiariamente la de reajuste, sino
algo mucho más sencillo, y que está expresado con claridad por el
legislador:
la
acción
de
modificación, y de allí en
nulidad
se
transforma
en
acción
de
adelante deberá proseguirse con las
características propias de esta última.
El legislador ha dado preferencia a la acción de modificación,
pues permite que sea elegida por el actor o que, si en lugar de ella
optó por la nulidad, el demandado imponga la vía procesal de la acción
de modificación, haciendo que la acción de nulidad se transforme en
acción de reajuste. No es una solución descabellada; se funda en los
fines de la institución. El legislador reconoce que está frente a un
acto voluntario y, por tanto, válido; quiere respetar, dentro de lo
posible, la validez del acto y busca esta solución por todos los
medios, permitiendo que se tomen las medidas necesarias para que
desaparezca el desequilibrio de las prestaciones y no se ocasione daño
a la presunta víctima.
Insistimos, por tanto, que ofrecido el reajuste por el demandado,
el pleito ya no se tramitará como "acción de nulidad", sino que -como
63
lo dice en forma terminante el artículo 332- esa acción se habrá
transformado en una "acción de modificación".
c) La transformación de la acción. Subsidiariedad de la nulidad.
La solicitud de transformar la acción de nulidad en acción de
reajuste -que debe plantearse al contestar la demanda165 - puede asumir
algunas variantes, que llevarán en definitiva a que el pleito quede
trabado en forma similar, en sus lineamientos generales, a un litigio
comenzado como demanda de modificación.
Y esto es lógico, porque las características de la acción de
modificación no pueden diferir por el hecho de que esa vía haya sido
elegida por el actor, o impuesta por el demandado.
Habrá,
sin
embargo,
una
diferencia
fundamental
-agudamente
vislumbrada por BORDA- que ha de incidir en la etapa final del
litigio. Si la demanda fue originariamente de modificación y el juez
llega a la conclusión de que el acto es lesivo y condena al demandado
a modificarlo, la demora en cumplir la orden judicial hará pasible al
demandado
de
166
cumplimiento
demandado
todas
medidas
procedentes
para
exigir
el
; en cambio, si el actor reclamó la "nulidad", y el
obligó
modificación,
las
a
que
la
posteriormente,
acción
al
ser
se
trasformara
condenado
al
en
una
de
reajuste,
la
sentencia deberá contener el apercibimiento de que si no cumple en el
165
. Conf. Guillermo A. BORDA, trabajo citado, E.D. 29, en especial ap. IV, p.
733; Jorge MOSSET ITURRASPE, Informe de la mayoría en las "Quintas Jornadas...",
versión taquigráfica inédita (reproducida en el texto de este capítulo de nuestro
libro), y trabajo y lugar citados en nota 60; Gustavo Manuel MILLÁN, trabajo
citado, Nº 81, p. 47.
166
. Conf. Norman J. ASTUENA, trabajo citado, ap. XI, 3), p. 972: "...en caso
de negarse el mismo a cumplir las prestaciones a su cargo -con las modificaciones
impuestas en la sentencia- incurrirá en incumplimiento culpable, con las
consecuencias consiguientes".
64
plazo perentorio que ella fije, se considerará anulado el acto167. En
este caso la nulidad subsidiaria es posible porque estaba contenida
en el reclamo originario del actor, y procura brindar una defensa más
efectiva a sus intereses, de manera que si el demandado no cumple con
el reajuste, el actor puede optar por exigir ese cumplimiento, o por
hacer efectiva la nulidad que había solicitado. Esta alternativa, que
favorece a la víctima, no era posible en las demandas que se iniciaron
como acciones de modificación, en las que en ningún momento ha estado
en juego la nulidad del acto.
En resumen, entendemos que el tenor literal del artículo 332
brinda clara solución al problema. La ley faculta al demandado por
nulidad a que exija la transformación de esa acción en una de
reajuste, con las modalidades propias de esta última acción, pero no
lo obliga de manera alguna a reconocer que el acto era lesivo, signo
que le permite -lo mismo que en la acción de modificación intentada
originariamente por la presunta víctima- discutir la existencia de los
elementos constitutivos de la lesión y sólo se podrá ordenar la
modificación cuando se acredite que el acto era realmente lesivo. En
esos casos -atenta la forma en que se planteó originalmente la litisla sentencia deberá contemplar de manera subsidiaria la nulidad del
acto, para el caso de que el demandado no cumpla con la modificación
ofrecida168.
7.- Ejercicio por vía de excepción
167
. Conf. Guillermo A. BORDA, trabajo y lugar citados en nota 56; Rubén N.
SANTINELLI, trabajo citado en nota 69; y Luis OVSEJEVICH, trabajo citado en nota
43, p. 296. En igual sentido Cám. de Apelaciones de Junín, 5 de diciembre de 1975
"Muñoz de Guillán, Nélida c/ Muñoz, Pedro", Rev. Col. Abogados, La Plata, Nos.
34, 35 y 36, p. 467 y ss.
168
. En contra Augusto M. Morello, "Efectos del reajuste que obsta a la nulidad
del acto lesivo", en Rev. del Colegio de Abogados, La Plata, Nos. 34, 35 y 36,
p. 467 a 474.
65
Hasta ahora nos hemos referido al caso en que la presunta víctima
del acto lesivo toma la iniciativa, y solicita la modificación o
nulidad
del
acto.
Pero,
puede
suceder
que
-ante
el
reclamo
de
cumplimiento de las prestaciones surgidas de un contrato- se conteste
la demanda y se oponga el artículo 332 por vía de excepción.
Esta excepción, -como la de pago, por ejemplo- es una de las
defensas con que cuenta el accionado para enervar la pretensión del
actor, y no encuadra dentro de las de previo y especial pronunciamiento169, sino que es una excepción perentoria, que será objeto de
discusión y prueba a lo largo del pleito, y el magistrado la resolverá
recién al dictar sentencia.
Pareciera, por tanto, no haber obstáculos para esgrimir las
acciones que surgen del artículo 332 por vía de excepción.
Sin embargo, es necesario señalar aquí un inconveniente de índole
procesal, y distinguir según que se pretenda la modificación del acto,
o su nulidad. En la primera de las hipótesis -excepción de reajusteno tropezaremos con ningún inconveniente; pero sucede que los códigos
procesales no disponen que se corra traslado de las excepciones, y la
estricta aplicación de ese dispositivo a la excepción de nulidad, en
el caso de lesión, impediría el correcto funcionamiento de artículo
332.
En efecto, el actor, a quien se le opone la "excepción de
nulidad", si no se le corre traslado no tendría oportunidad de ofrecer
el reajuste que prevé el art. 332.
Por lo expuesto, y atento las especiales características de la
acción que se concede en caso de lesión, entendemos que si se plantea
la nulidad como "excepción", es indispensable correr traslado al actor
para que pueda ejercitar la opción entre la nulidad o la modificación.
169. Por tanto no puede ser resuelta por vía incidental, ni priva al actor
de oportunidad para hacer valer sus derechos y probar la inexistencia de la
lesión.
66
8. - Prescripción
La ley 17.711 establecía en el artículo 954 que la prescripción
de la acción "se operará a los cinco años de otorgado el acto".
En primer lugar, deseamos señalar un error metodológico; el plazo
de prescripción de estas acciones no debió contemplarse en el artículo
954, sino en el título que el Código destina específicamente a la
prescripción de las acciones en particular.
En segundo lugar se trataba de un plazo inusitadamente largo; por
lo general todos los ordenamientos jurídicos fijan plazos muy breves
para las acciones de nulidad de los negocios jurídicos, para evitar
que se afecte la seguridad jurídica y se pierda la confianza en la
estabilidad de la validez del negocio.
Además,
apartándose
del
principio
general
en
materia
de
prescripción, según el cual los plazos comienzan a correr a partir del
momento en que las obligaciones se hacen exigibles, el artículo 954
disponía
que el curso de la prescripción comenzase en el momento de
otorgarse el acto.
Todos estos puntos fueron duramente criticados por la doctrina
nacional. El nuevo Código ha tomado en cuenta esas observaciones y no
incluye el tema de la prescripción en el artículo 332.
§ 10.
Legitimación
1.- Legitimación activa
El artículo 332 del nuevo Código reitera lo dispuesto por la ley
17.711 en el artículo 954 y en este punto es muy claro: la acción sólo
puede ser intentada por la víctima o sus herederos. El legislador ha
procedido con estrictez, restringiendo el campo de la legitimación
activa a la víctima, que sufre personalmente los efectos del acto
lesivo, y únicamente acepta que la acción sea transmitida "mortis
causa", en razón de que los herederos, en nuestro sistema jurídico
67
ocupan el lugar del causante.
De esta manera se prohíbe transmitirla por un acto entre vivos,
o que un acreedor de la víctima, ejercitando la acción oblicua que
autoriza el artículo 739 del nuevo Código civil la demanda en lugar
del lesionado, cuando éste se muestra remiso a hacerlo.
BORDA, justificaba la solución sosteniendo que:
"...resulta chocante a la idea de justicia que un tercero,
el cesionario de los derechos, venga a beneficiarse con la
explotación que el lesionado ha sufrido. En cuanto a los acreedores que pretendan intentar la acción oblicua, es obvio que
ellos no tienen por qué impugnar un acto que muy bien puede haber
obedecido a un ánimo liberal"170.
Creemos que deben distinguirse dos problemas distintos: uno es
el de la transmisión de la acción por un acto entre vivos, el otro la
posibilidad de que los acreedores cuenten con un arma para defender
sus
intereses
que
pueden
verse
seriamente
perjudicados
si
el
patrimonio de la víctima queda en estado de insolvencia a raíz,
precisamente, del acto lesivo.
a) Transmisión por actos entre vivos.- Enfocada nuestra visión
sobre el problema de la transmisión de la acción por un acto entre
vivos a un tercero extraño al acto lesivo, pareciera asistirle la
razón a BORDA, y los argumentos que suministra en su trabajo se ven
reforzados por los de otros comentaristas, como ASTUENA, que nos dice:
"Pienso que la intransmisibilidad se funda en que el vicio
170
. Guillermo A. BORDA, trabajo citado, E.D. 29, en especial ap. V,
Conf. Ramón Daniel PIZARRO, "Aspectos procesales de la lesión subjetiva",
presentado a las Cuartas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil, en
obtuvo el "Primer Premio", Revista Notarial de Córdoba, Nº31, 1976, p.
p. 733.
trabajo
las que
43-66.
68
que afecta al acto reconoce circunstancias y condiciones especiales
y
personalísimas
que
sólo
debidamente por el propio lesionado"
pueden
ser
aquilatadas
171
.
Y con más extensión, Juan Carlos MOLINA afirma que la prohibición
"...se funda en que el vicio que podría invalidar el acto
reconoce circunstancias y condiciones especiales y personalísimos
respecto del sujeto lesionado y que, por tanto, transmitidos los
derechos y obligaciones del contrato a terceros por acto entre
vivos y a cualquier título, esas circunstancias y condiciones ya
se independizarían del contrato lesivo originario, efectuándose
la transmisión en otras circunstancias y condiciones que no
afectarían a los terceros. Por eso éstos no podrían accionar por
el posible vicio de lesión cuyas consecuencias no han sufrido.
Por
lo
demás
comprometer
la
conceder
la
seguridad,
acción
la
con
certeza
mayor
y
amplitud
estabilidad
sería
de
los
negocios jurídicos"172.
El resto de la doctrina nacional poco dice, y así vemos que
ANDORNO expresa que considera "razonable circunscribir la posibilidad
de su ejercicio"173, y LÓPEZ de ZAVALíA174,
171
. Norman J. ASTUENA, trabajo citado, E.D. 45-961, en especial ap. VIII, p.
969.
172
. Juan Carlos MOLINA, obra citada, p. 158.
173
. Luis O. ANDORNO, ponencia remitida al Cuarto Congreso Nacional de Derecho
Civil (ver "Actas...", t. 2, p. 679), y también en la obra con GARRIDO: "Reformas
al Código civil", 2ª ed., Zavalía, Buenos Aires, 1971, comentario al art. 954,
p. 167.
174
. Fernando J. LÓPEZ de ZAVALíA, obra citada, p. 396.
69
MOSSET ITURRASPE175 y DI CIÓ176, se limitan a informar sobre cuál es el
límite que se ha puesto a la legitimación, sin realizar ninguna
valoración crítica sobre el punto.
Por último agregaré que sólo LLAMBíAS ha propiciado la supresión
de la frase que dice que "sólo el lesionado o sus herederos podrán
ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de
otorgado el acto", en una ponencia presentada al Cuarto Congreso
Nacional de Derecho Civil177, remitiendo a los fundamentos dados en
anteriores comentarios publicados en Jurisprudencia Argentina178, pero
allí vemos que sólo critica al párrafo por el plazo de prescripción
que fija a la acción179.
Si efectuamos un balance, llegaremos a la conclusión de que los
argumentos
expuestos
por
la
doctrina
resultan
convincentes
y
justifican la prohibición de transmitir la acción por "actos entre
vivos".
b)
Ejercicio
de
la
acción
por
acreedores
de
la
víctima.-
Reiteramos que el texto es muy claro, y su tenor literal cierra las
puertas de manera absoluta a que terceras personas ejerciten la
acción, ni siquiera por vía de la subrogación que autoriza el artículo
739 del nuevo Código, pese a que en tal hipótesis el acreedor no hace
más que ejercitar los derechos de su deudor inactivo.
En este sentido encontramos
una sentencia de la Cámara de
Apelaciones de Dolores, del 23 de mayo de 1972, en la que se ha
175
. Jorge MOSSET ITURRASPE, "Teoría General del Contrato", Orbir, Santa Fe,
1970, p. 191.
176
. Alberto A. DI CIÓ, Alberto A., E.D. 40-703, en especial, ap. XI p. 711.
177
. "Cuarto Congreso...", T. 2, p. 683.
178
. Jorge Joaquín LLAMBÍAS, "Estudio de la Reforma...", p. 57 a 65, y J.A.
1968-V-673 y ss.
179
. Obra citada en nota anterior, p. 64, y J.A. 1968-V-694.
70
expresado que la acción de reducción, "por su propia naturaleza y por
expreso mandato de la norma, no es susceptible de ser ejercitada
oblicuamente
por
los
acreedores"180,
que
sigue
una
corriente
jurisprudencial que se inicia con un fallo de la Cámara Primera de
Apelaciones de San Nicolás, del 20 de octubre de 1970181, y que
posteriormente se ha reflejado también en un fallo de la sala C, de
la Cámara Civil de la Capital182.
Sin embargo aquí se nos plantean dudas sobre la justicia de la
solución adoptada por el legislador, y las palabras de BORDA, al
sostener que los acreedores "no tienen por qué impugnar un acto que
muy bien puede haber obedecido a un ánimo liberal", quizás sean la
mejor demostración de que se ha incurrido en un error.
A nuestro entender debe efectuarse una subdistinción, según que
la víctima del acto lesivo se encuentre en estado de insolvencia, o
que se mantengan en su patrimonio bienes suficientes como para
satisfacer a sus acreedores.
Si la víctima del acto lesivo fuese una persona solvente, y
tuviese
otros
bienes,
nada
justificaría
que
los
acreedores
se
entrometiesen en sus actos y procurasen esgrimir sus derechos, por vía
de la acción subrogatoria, provocando la grave inestabilidad jurídica
de que habla MOLINA.
Pero si la víctima cae en estado de insolvencia, la situación es
muy distinta; su inacción va a perjudicar a los acreedores, que se
verán privados de la legítima garantía que aseguraba el cumplimiento
de las obligaciones. Y resulta que si se tratase de una verdadera
liberalidad, procedería la acción revocatoria, aunque el tercero
180
. "Garibay, Alejo y otra c/ El Arco S.C.A.", E.D. 42-654, y J.A. 21-547 (con
nota de L.M.E. p. 550)
181
182
"Piciochi, Ana M. c/ Balbín, Casimiro y otros", J.A. 9-682.
. 1º de agosto de 1972, "Filimondi, Alberto c/ López Barbe, Ignacio", J.A.
16-86 y E.D. 48-218.
71
ignorase la insolvencia del deudor, pero BORDA niega la acción,
¡porque el acto puede tener ánimo liberal! ¡Y todo esto con el
agravante de que el acto es fruto de un aprovechamiento de la
situación de inferioridad de la víctima!
Adviértase, además, que puede suceder que la víctima, aunque
conozca el daño que se le ha inferido con el acto lesivo, haya perdido
interés en ejercitar la acción en razón, precisamente, de su estado
de insolvencia, pensando que de cualquier forma esos bienes no van a
quedar en sus manos, sino que pasarán a las de sus acreedores.
En esta pugna de intereses:
¿Se
¿deberá preferirse al lesionante?
permitirá que consolide su ganancia ilícita y perjudique a
acreedores legítimos de su víctima?
Una pregunta más: si la víctima cayese en estado de concurso,
¿podría el síndico ejercitar la acción?
Creemos que sí, ya que el
síndico tiene facultades para entablar las acciones tendientes a
acreditar que el tercero tenía conocimiento del estado de cesación de
pagos del deudor. Pero, puede suceder que el síndico -sea porque no
lo considere conveniente, sea por desidia- tampoco intente la acción.
¿En qué situación quedan los acreedores?
Adviértase que ellos tienen un interés legítimo en promover la
acción por lesión, cuyos requisitos y plazo de prescripción son
distintos a los de la acción revocatoria. Es cierto que hemos señalado
como circunstancia justificante la "insolvencia actual" de la víctima,
pero puede suceder que el acto lesivo haya sido ejecutado antes de que
se produjese ese estado de insolvencia, ¡y ello no le quita su
carácter lesivo!
Por lo expuesto creemos que sería conveniente conceder a los
acreedores la posibilidad de ejercitar la acción de lesión por vía
subrogatoria183, cuando su deudor, que ha sido la víctima del acto
183
. En contra: Federico de CASTRO, (obra citada, § 595, p. 525), que piensa
que los acreedores no tienen legitimación activa para subrogarse en las acciones
rescisorias, porque estas acciones pueden originar la obligación correlativa de
restituir lo que se recibió en virtud del negocio que se rescinde.
72
lesivo, se encuentra en estado de insolvencia.
2. - Legitimación pasiva
Nada dice el Código sobre el particular, pero por aplicación de
principios generales, entendemos que la acción debe dirigirse contra
el aprovechador, y en caso de fallecimiento contra los herederos a
cuyo patrimonio hubiesen ingresado las prestaciones que efectuó la
víctima.
a) Situación de los terceros de mala fe.- Sucede a veces que,
cuando la víctima del acto lesivo pretende intentar la acción, el
objeto que entregó ha pasado a manos de terceros adquirentes. ¿Podrá
prosperar la acción en contra de ellos?
Si los terceros hubiesen actuado de mala fe, creemos que también
contra ellos podría dirigirse la acción. La mala fe consistirá en el
conocimiento de la existencia del acto lesivo, y resultará de probar
que sabía la vileza del precio pagado por quien le enajenó el objeto,
y conocía también la situación de inferioridad en que se encontraba
la víctima del acto; o por el conocimiento que tenía de que la víctima
había entablado las acciones de nulidad o modificación del acto.
b) Terceros de buena fe.- ¿Qué sucederá, en cambio, si el tercero
es de buena fe?
y
así
vemos
Algunos códigos se han preocupado por este problema,
que
en
Italia
el
artículo
1452
dispone
que
los
subadquirentes no pueden ser privados de aquello que les ha sido
válidamente transmitido184.
Con motivo del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, la
doctrina argentina se hizo eco de esta preocupación, y así encontramos
184
. "Art. 1452 (C. c. italiano).- Efectos de la rescisión respecto de
terceros. - La rescisión del contrato no perjudica a los derechos adquiridos por
los terceros, salvo los efectos de la transcripción de la demanda de rescisión".
73
sendos
dictámenes
de
Sáux
Acosta185,
Sandler186,
Oliva
Vélez187,
Cardini188, el Instituto de Derecho Civil de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de Rosario189 y el autor de este trabajo190, en los
que se sostenía que "la rescisión o modificación del acto no puede ser
opuesta a terceros de buena fe"191.
El nuevo artículo 332 no ha tocado el punto, y no había necesidad
de que lo hiciera, porque otras modificaciones que fueron introducidas
por la ley 17.711 al sistema del código de Vélez hacían efectiva la
protección
a
los
terceros
de
buena
fe
por
la
vía
de
retoques
efectuados en materia de nulidades192, que serán aplicables a la acción
nacida
de
la
lesión,
en
razón
-precisamente-
de
que
se
la
ha
caracterizado como "acción de nulidad".
En resumen, si se trata de un bien mueble, el tercer adquirente
de buena fe va a estar protegido por la presunción que establecía a
su favor el artículo 2412 del Código de Vélez y que ahora aparece en
el artículo 1895 del nuevo Código; y si se trata de bienes inmuebles,
aunque
se
llegase
a
declarar
la
nulidad
del
acto
lesivo,
el
pronunciamiento no afectará a "los terceros adquirentes de buena fe
y a título oneroso" (art. 392, final del primer párrafo).
185
. "Tercer Congreso...", T. 2, p. 527.
186
. "Tercer Congreso...", T. 2, p. 533 (punto 14, ap. c).
187
. "Tercer Congreso...", punto 5, T. 2, p. 535.
188
. "Tercer Congreso...", T. 2, p. 538.
189
. "Tercer Congreso...", punto VI, T. 2, p 540.
190
. "Tercer Congreso...", punto 7, T. 2, p. 534.
191
. También en el texto de la norma que propusimos en nuestro libro incluimos
un párrafo que expresaba: "La rescisión o modificación del acto no puede
perjudicar a terceros de buena fe" ("La lesión...", p. 254)
192
. Modificaciones introducidas en la parte final del art. 1051 Código civil,
por la ley 17.711.
74
Es conveniente, sin embargo, hacer una salvedad en materia de
inmuebles; para que el tercer adquirente pueda oponer la trasmisión
a la víctima del acto lesivo, será menester que haya inscripto su
derecho en el Registro Público Inmobiliario, pues si no hubiese
procedido de esa manera el acto de trasmisión sería inoponible, y la
acción de nulidad por causa de lesión prosperaría incluso contra ese
tercer adquirente.
Si se tratase de automotores, la falta de inscripción tiene aún
consecuencias más graves, pues el tercero no podrá ser considerado
como propietario del vehículo, en razón del carácter constitutivo de
la inscripción193 y, en consecuencia, con mayor razón procederá la
acción de la víctima en su contra.
193
. Ver nuestros: "La propiedad de los automotores y la inscripción
registral", Bol. de la Fac. de Der. y C. Sociales de Córdoba, año XXXVII, 1973,
p. 377; "Obligaciones que surgen del contrato de compraventa de un automotor",
año XXXVIII, 1974, p. 325.
75
§ 11.
Efectos de la anulación o modificación
1.- Introducción
Distintos serán los efectos de la sentencia que declara el
carácter lesivo de un acto, según que se haya sustanciado una acción
de "nulidad", o una de "modificación". Pero antes de analizar en
detalle cada una de estas hipótesis desearíamos tratar un problema que
es común a ambas: la inflación, flagelo que todavía azota a nuestra
República.
2.- El cálculo de valores y la inflación
Ya en otras partes de esta trabajo, especialmente cuando estudiamos el elemento objetivo de la desproporción de las prestaciones, nos
referimos
a
las
confusiones
que
puede
acarrear
el
proceso
inflacionario, que priva a las partes de un "metro" o medida estable
para
comparar
los
valores
de
las
prestaciones
intercambiadas.
Insistíamos, así, sobre algo que ya nos preocupaba al escribir nuestra
tesis194,
y
más
de
un
autor
nacional,
con
posterioridad
a
la
incorporación de la lesión a nuestro sistema jurídico por el entonces
artículo 954, se ha hecho eco de esta preocupación, para afirmar que
la inflación no puede afectar la existencia de la lesión, ya que la
norma habla de "cálculo de valores" y que cuando se exige que la
desproporción subsista al momento de entablarse la acción, el texto
también se refiere a "valores".
Así las cosas, en pura teoría, a nuestra doctrina le parece que
la confusión es imposible195, pero sucede que -a pesar de los términos
194
. Ver "La lesión en los actos jurídicos", Nº 271, p. 175 y 176, y nota
131, p. 176.
195
. Nosotros desearíamos que no se produzca jamás.
76
de la norma, que da un tratamiento conjunto a las prestaciones
intercambiadas,
procurando
computar
sus
"valores"-
con
mucha
frecuencia una de las prestaciones ha consistido en una suma de
dinero, que ha cambiado sustancialmente de valor, y llegado el momento
de la sentencia que condena a la modificación o nulidad del acto, si
los jueces olvidan que esa prestación no debe recibir el trato de las
"obligaciones dinerarias", sino el correspondiente a las "obligaciones
de valor", sus resoluciones pueden consagrar tremendas injusticias.
En estas épocas de inflación se puede llegar al aberrante resultado
de que la víctima de una explotación lesiva obtenga una sentencia
favorable, y resulte sin embargo perjudicada por la forma en que se
pretende instrumentar la modificación o nulidad.
A esta altura nos parece oportuno brindar algunos ejemplos, que
no son producto de la imaginación, sino que los hemos tomado de casos
que han pasado por nuestros tribunales. Supongamos que A, persona
inexperta, de quien la otra parte se aprovecha, adquiere una casa que
sólo vale 5 millones de pesos, pagando el doble, o sea 10 millones.
Advertida luego de la explotación de que fue objeto, demanda la
nulidad del acto para que se opere la restitución de las prestaciones
efectuadas; el litigio demora 2 ó 3 años entre la 1ª y 2ª instancia,
y A, triunfa , pues la justicia lo considera víctima de un acto
lesivo, declara la nulidad, y ordena que ambas partes restituyan lo
que han recibido. Pero ocurre que en ese momento, en razón de la
inflación, la casa puede tasarse en 20 millones, y el demandado
pretende que se la restituyan , devolviendo él solamente los 10
millones que recibió. ¡¡Curioso triunfo éste, en virtud del cual la
persona que fue víctima de un aprovechamiento lesivo, porque pagó el
doble de lo que la casa valía, tendrá ahora que restituirla y recibirá
sólo la mitad de lo que vale!!
Veamos otro ejemplo. Zeta, que se encuentra necesitado, vende por
500.000 pesos un inmueble que valía 1.500.000, y para corregir la
grosera explotación de que ha sido objeto, solicita la "modificación"
77
del contrato, reclamando que se le pague la diferencia, que en ese
momento es de 1 millón. Al cabo de 5 años de litigio triunfa; en ese
período el precio de la casa, después de sucesivos "planes económicos
de emergencia", monta a 150 millones de pesos. ¿Se satisfarán los
imperativos
de
justicia,
y
se
borrará
el
desequilibrio
de
las
prestaciones", en atención a sus "valores" reales, de manera que las
obligaciones que de allí surgen reciban el tratamiento de obligaciones
de valor?. Para que
se logre hacer justicia, restableciendo el
equilibrio, será indispensable siempre establecer la "desproporción"
que existía, para que se entregue la proporción que falta.
Así, en el primer ejemplo que suministramos, A pagó real y
efectivamente el doble de lo que la casa valía; si se declara la
nulidad y se ordena la restitución, A tendrá que devolver la casa,
pero B deberá restituirle una cantidad de dinero que tenga un poder
adquisitivo equivalente al que recibió que, con seguridad, será una
suma aproximada al doble de lo que la casa cuesta hoy, es decir
alrededor de los 40 millones de pesos, que es la cantidad que ahora
representa el valor del dinero que él había recibido. ¡Jamás podría
aceptarse que devuelva únicamente la cantidad de numerario que se le
había entregado!
En el segundo ejemplo, Zeta recibió por su inmueble sólo una
tercera parte de lo que valía, de manera que para que se restablezca
el equilibrio tendrán que pagarle los dos tercios que faltaban, que
traducidos al número de pesos en que hoy se cotiza la casa serán, no
un millón ¡sino 100 millones!. Por supuesto
que tampoco podría
pretender Zeta que como a él le pagaron 500 mil, y la casa cuesta hoy
150 millones, le entreguen 149 millones, 500 mil pesos, ¡lo que
también sería una injusticia, que lo convertiría a Zeta de víctima,
en victimario!
Efectuadas estas aclaraciones previas, pasemos a ver cuáles son
los efectos específicos de cada una de las acciones.
78
3. - Acción de modificación
En esta hipótesis el acto celebrado mantiene su validez, y el
juez deberá limitarse a verificar cuál ha sido la desproporción entre
las
prestaciones
de
las
partes,
para
restablecer
totalmente
el
equilibrio, sea mediante el suplemento de la prestación a cargo del
lesionante, sea por vía de la reducción de la prestación a cargo de
la víctima. Ejemplos de la primera hipótesis planteada -suplemento de
precio- los encontramos cuando el adquirente ha pagado un precio vil
por el objeto cuya propiedad se le transmitió; en cambio, ejemplos de
reducción,
se
hallan
en
los
contratos
usurarios,
en
que
debe
procederse a disminuir el monto de los intereses, o en las cláusulas
penales excesivas.
Respecto al monto que debe abonarse con concepto de suplemento
de precio se planteó una discusión cuando se debatía el proyecto del
código civil francés, en la que pesó preponderantemente la opinión del
Primer Cónsul. Sostuvo Napoleón que ese suplemento no debía llegar a
integrar el 100% del valor del objeto, sino solamente el 80 ó 90%
porque era lógico que el comprador obtuviere algún beneficio196. Esta
idea de Napoleón se tradujo en una disposición novedosa197, que dispuso
fijar ese suplemento en la cantidad necesaria para integrar el justo
precio disminuido en un diez por ciento.
La solución ha sido adoptada por varios códigos europeos198, y
196
. Ver "La lesión en los actos jurídicos", Nº 98, p. 71
197
. "Art. 1681 (Código civil francés).- Cuando se admite la acción de
rescisión el comprador puede elegir entre devolver la cosa, recibiendo el precio
que pagó, o conservar el inmueble pagando el suplemento de justo precio, con la
reducción de un décimo del precio total.
El tercer poseedor tiene el mismo derecho...".
198
. El mismo dispositivo se aplica en Bélgica y Luxemburgo, que adoptaron el
Código civil francés, y en Mónaco, cuyo código reproduce textualmente el
contenido del artículo 1681 del Código galo.
79
americanos199.
Creemos, sin embargo, que cuando se hace necesario llegar a la
modificación del acto por lesión, el suplemento que se ordena entregar
debe ser la totalidad de la diferencia, pues es la única manera
equitativa de hacer desaparecer la lesión, y restablecer el equilibrio
entre las partes.
Para el caso de intereses usurarios, deberán reducirse a los que
cobran normalmente los bancos de plaza en las operaciones corrientes
de préstamo, y si se tratase de cláusulas penales excesivas, se
procederá con un criterio semejante.
Se plantea un problema interesante cuando no es posible ejercitar
la acción de nulidad porque la cosa se ha transmitido a un tercero de
buena
fe,
y
la
víctima
sólo
tiene
en
sus
manos
la
acción
de
modificación. ¿Qué es lo que puede reclamar? ¿El precio verdadero de
la cosa, o el que ha obtenido el lesionante en la venta que efectuó
a ese tercero de buena fe?
Creemos que, por aplicación de los principios que inspiraban al
viejo artículo 2437 (hoy desaparecido del nuevo código) al contemplar
el caso de la obligación de restituir bienes muebles, la víctima del
acto lesivo puede reclamar el valor íntegro de la cosa, aunque el
lesionante al enajenarla hubiese obtenido un precio menor200.
4. - Acción de nulidad
199
. El Código de Chile, en su art. 1890, la extiende también a los casos de
reducción de precio, disponiendo: "El comprador contra quien se pronuncia la
rescisión podrá, a su arbitrio, consentir en ella o completar el justo precio con
deducción de una décima parte, y el vendedor en el mismo caso podrá, a su
arbitrio, consentir en la rescisión o restituir el exceso del precio recibido
sobre el justo precio aumentado en una décima parte...".
También adoptan el mismo criterio los códigos de Ecuador (art. 1881) y de
Colombia (art. 1948).
200
. El primer artículo del nuevo Código, en su parte final dispone que
en las situaciones no regladas legalmente los usos, prácticas y costumbres son
vinculantes, y en este caso la práctica inveterada, desde hace aproximadamente
siglo y medio, era la aplicación de las previsiones del artículo 2437, hoy
desaparecido.
80
Los problemas que se presentan en esa hipótesis son más arduos,
ya que -por definición- debemos pensar que el autor del acto lesivo
es un "poseedor de mala fe", y en gran medida deberán aplicársele las
normas correspondientes a esa categoría de poseedores, pero será
menester coordinarlas previamente con las normas específicas que
consagra el código para las acciones de nulidad.
a) Restitución de la cosa y del precio.- En primer lugar, ambas
partes deberán restituirse recíprocamente lo que hubiesen recibido en
virtud del acto anulado, como lo dispone el artículo 390.
Pero, ¿qué sucederá si la cosa se ha deteriorado o perdido?. Si
la pérdida o deterioro fueron ocasionados por culpa de adquirente, no
cabe
duda
que
responderá
íntegramente,
y
deberá
indemnizar
al
lesionado por la disminución de valor que la cosa ha sufrido.
Creemos que también deberá responder en los casos en que las
pérdidas o deterioros se hubieran producido por caso fortuito, en
virtud de lo que dispone el artículo 1936 para los poseedores de mala
fe, y que sólo podrá eximirse de esta responsabilidad demostrando que
tales pérdidas o deterioros se hubieran producido igualmente si la
cosa se hubiese encontrado en manos del lesionado
201
.
Puede ocurrir que la víctima del acto lesivo, en razón de la
misma necesidad que lo impulsó a efectuar el acto, no tenga medios
económicos para restituir el precio. ¿Podrá, en tal hipótesis, exigir
la devolución de la cosa? En principio pareciera que no, y que el
lesionante puede retener el objeto, negándose a entregarlo mientras
no se
le devuelva el precio, pero una interpretación demasiado
estricta, en estas circunstancias, tendría como resultado consolidar
el aprovechamiento de que ha sido víctima.
Supongamos que se trata de un inmueble rural, y que la víctima
de la lesión se encuentra en condiciones de explotarlo, para proceder
201
. Puede advertirse que estas normas también hacen excepción al principio de
que la desproporción de las prestaciones debe subsistir al momento de la demanda!
81
-con los frutos- a restituir el precio cuya devolución adeuda; o que
es
un
inmueble
urbano,
que
puede
ser
alquilado
en
muy
buenas
condiciones (o que está efectivamente alquilado)...
Opinamos que el juez, ante la pretensión del lesionante de
retener la cosa mientras no se le pague el precio, podría echar mano
del artículo 2589 del nuevo Código, autorizando la "sustitución" de
esa
retención
por
garantías
suficientes
de
que
el
precio
será
devuelto, y ordenando mientras tanto la restitución de la cosa.
Incluso
carácter
esas
real,
seguridades
establecidas
pueden
sobre
el
consistir
objeto
en
mismo
garantías
que
se
va
de
a
restituir a la víctima del acto lesivo.
b) Frutos y productos.- Por una doctrina general, que alcanza
incluso a los poseedores de buena fe, los productos deben restituirse
en todos los casos (art. 1935, parte final del segundo párrafo).
Respecto a los frutos, en cambio, se presenta un problema. Si
consideramos al lesionante como poseedor de mala fe, debería todos los
frutos percibidos desde el momento inicial de su posesión (art. 1935,
segundo párrafo); sin embargo, durante la vigencia del Código de Vélez
el alcance de ese artículo se encontraba limitada por una norma
específica en materia de nulidades, el artículo 1053, que expresaba:
"Si el acto fuere bilateral, y las obligaciones correlativas
consistiesen ambas en sumas de dinero, o en cosas productivas de
frutos, no habrá lugar a la restitución respectiva de intereses
o de frutos, sino desde el día de la demanda de nulidad. Los
intereses y los frutos percibidos, hasta esa época se compensan
entre sí."
Esa norma ha desaparecido en el nuevo Código y no encontramos
ningún dispositivo que permita reclamar la restitución de los frutos
que el lesionante hubiese percibido a partir del momento de la
82
demanda, aunque ésta sería la solución más justa.
También el nuevo Código guarda silencio sobre la situación
prevista en el artículo 2439, que imponía la obligación de indemnizar
por aquellos frutos civiles que hubiese podido producir una cosa que
naturalmente no es fructífera, si el propietario hubiese podido sacar
un provecho de ella, por ejemplo, si se trata de una vivienda, que el
lesionante ha ocupado personalmente, sin obtener de ella ninguna
renta, deberá sin embargo los alquileres que podría haber obtenido el
lesionado si la cosa hubiese estado en sus manos y cabe preguntarse:
¿será también aquí aplicable la nueva previsión del artículo para
casos de silencio legal?
c) Aumentos y mejoras. Derecho de retención.- En estos aspectos
no hay ninguna deferencia con lo que prevé el Código para los
poseedores de mala fe en el artículo 1938. El lesionante tendrá
derecho a cobrar las mejoras necesarias y útiles, pero sólo podrá
retener la cosa en virtud de lo que se le adeude por mejoras
necesarias, y en caso de que ejercite el derecho de retención el juez
-como hemos dicho anteriormente- deberá aplicar con cierta amplitud
la facultad de sustitución concedida por el artículo 2589, admitiendo
que
se
otorguen
garantías
suficientes
sobre
la
cosa
que
debe
restituirse.
No podrá cobrar las mejoras voluptuarias, pero tiene el "ius
tollendi", es decir la posibilidad de levantarlas y llevárselas
consigo (art. 1938).
§ 12.
Lesión y derecho penal
1. - Vinculación de ambas figuras
Hemos advertido en reiteradas oportunidades que la usura es un
caso de especie, dentro del género de los aprovechamientos lesivos.
83
El estrecho parentesco que une a ambas figuras ha hecho que las
fórmulas penales represivas del delito de usura sufrieran, a lo largo
del devenir histórico, fluctuaciones semejantes a las que observamos
en el campo del derecho civil, respecto a los textos destinados a
combatir la lesión. Así, en algunas épocas vemos que para configurar
el tipo penal se toma en cuenta primordialmente el elemento objetivo
de la desproporción entre las prestaciones, llegándose incluso a fijar
tasas de interés por encima de las cuales el acto deberá considerarse
usurario, en marcado paralelismo con la figura civil de la lesión
enorme, en la que bastaba la desproporción de "mas de la mitad", para
lograr la invalidez del acto.
Y cuando los sistemas jurídicos se impregnan de liberalismo e
individualismo, se produce un neto retroceso de la lesión en el campo
civil, y en los códigos penales el delito de usura desaparece del
catálogo de las figuras sancionadas202. Pero, la engañosa ilusión de
que se lograría la justicia dejando a los hombres absoluta libertad
de contratar, se desvanece pronto y el derecho penal -aun antes que
el derecho civil- se ve forzado a reemprender la lucha contra el
aprovechamiento abusivo de las necesidades del prójimo, consecuencia
de la desigualdad que existe entre los seres humanos, y los cultores
de la ciencia criminalística realizan el esfuerzo de buscar nuevas
fórmulas para combatir este flagelo de la humanidad.
Ahora bien, como la ilicitud está íntimamente ligada a la idea
de culpabilidad, se advierte que no basta, para fundar una condena
penal, la mera desproporción entre las prestaciones y esos análisis
de
los
penalistas
sacan
a
la
aprovechamiento por parte del
luz
los
elementos
subjetivos
del
lesionante, y de la situación de
inferioridad de la víctima, aspectos que aparecen quizás por primera
vez en la historia en las leyes penales que sancionan varios cantones
202
. Ver "La lesión en los actos jurídicos", Nº 130 a 133, p. 83 y ss., y
Nos. 154-155, p. 99 y ss.
84
suizos, a mediados del siglo XIX203.
Se trata de un aporte sumamente valioso que, a poco andar
contribuirá a revitalizar la lesión en el campo del derecho civil, y
hacerla reaparecer vestida con un nuevo ropaje.
2.- El derecho argentino
Nuestro código penal sufrió también la influencia del liberalismo
y durante mucho tiempo la usura no figuró entre los delitos que
reprimía; sin embargo, poco a poco comenzó a insinuarse una reacción
y se sucedieron distintos proyectos tendientes a incriminarla204, que
culminaron finalmente con la incorporación al código del artículo 175
bis, en cuyo análisis no nos detendremos porque excedería el objeto
de este comentario. Nos limitamos a remitir a lo que hemos expuesto
en “La lesión y el nuevo artículo 954".205
203
. Ver "La lesión y los actos jurídicos", Nº 131, p. 85 y Nº
154, p. 99.
204
. Ver Eliseo D. BERGERO: "La usura individual en el código penal",
Cuadernos del Inst. de D. Penal de Córdoba, Nº 126, p. 45-181; en especial
Capítulo II, punto 2, p. 87 y ss.
205
. Obra citada en nota anterior, p. 170 y ss.