Tesis Electrónicas UACh - Universidad Austral de Chile

UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
LA RELACIÓN ENTRE EMPAQUETADOR Y SUPERMERCADO
¿EXISTE UN VÍNCULO LABORAL QUE LOS UNA ?
FRANCO FREDERICK SILVA CAMPOS
MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y
SOCIALES
PROFESOR PATROCINANTE: PABLO ARELLANO ORTÍZ.
VALDIVIA – CHILE
2012
Resumen.
La presente tesis analiza la situación jurídica en que se encuentran los
empaquetadores frente al supermercado, determinando la existe ncia de una relación laboral.
Estudia el concepto de subordinación, haciendo referencia a la noción que se tiene en la
doctrina y la jurisprudencia judicial y administrativa. A su vez, se examina como ésta se ve
presente en la actividad del empaquetador.
Acorde a los elementos de una relación de trabajo establecidos por la jurisprudencia,
se analiza como estos se encuentran presentes en la actividad en comento. Posteriormente
se observa el convenio 198 de la Organización Internacional del Trabajo y su ap licación en
Chile. Del mismo modo se aprecia el principio de Primacía de la Realidad como criterio a
tener en cuenta por el juez para determinar una relación de trabajo. Finalmente se revisan
los diversos proyectos de ley que buscan regular la materia y las perspectivas futuras de los
Empaquetadores.
Abstract.
This thesis analizes the legal situation between the packers and the supermarket,
determining whether exists or not a working relationship. This work studies the concept of
subordination, making reference to the notion of the doctrine and case law and
administrative justice. At the same time, examines how jurisprudence is involved in the
packers activities.
According to the elements of a working relationship established by case law, it is
analyzed how these elements are present in the commented activity. In adition, it is studied
the 198th recommendation of the International Labour Organization (ILO) and its
implementation in Chile. By the same way, it shows the primacy of reality principle as a
criterion to be considered by the judge to determine a working relationship. Finally, this
paper reviews the several bills that seek to regulate the art, and the future prospects of the
packers.
2
Índice
Introducción…………………………………………………………………………….5 a 7
Capítulo I: Subordinación como elemento de toda relación laboral………………8 a 17
1. Surgimiento del concepto de Subordinación en el Derecho……………………..8
2. Análisis Conceptual……………………………………………………………10
2.1 Concepto Doctrinal…………………………………………………….10
2.2 Concepto Jurisprudencial………………………………………………11
2.3 Concepto Administrativo………………………………………………11
3. Subordinación Real y Jurídica………………………………………………….12
4. La Subordinación en el derecho positivo chileno………………………………13
5. Correspondencia de la Subordinación con otros elementos de una relación
laboral…………………………………………………………………………..14
5.1 Dependencia……………………………………………………………14
5.2 Ajenidad………………………………………………………………..16
Capitulo II: Labor del Empaquetador en la perspectiva del Derecho…………...18 a 39
1. Preámbulo………………………………………………………………………18
2. Formas no tradicionales de trabajo……………………………………………..19
2.1 Empleo Atípico…………………………………………………………19
2.2 Empleo Precario………………………………………………………..21
3. Relación de trabajo dentro de la labor del Empaquetador……………………...22
3.1 Criterios inapropiados de la Corte Suprema……………………………23
3.2 Adecuados criterios del Juzgado de Letras del Trabajo………………..23
3.3 Renovados criterios de la Dirección del Trabajo………………………26
3.4 Presencia de elementos establecidos anteriormente……………………27
3.4.1
Prestación de Servicios……………………………..27
3.4.2
Vínculo de Subordinación y Dependencia…………27
3.4.3
Remuneración………………………………………28
3
4. Recomendación 198 Sobre la Relación de Trabajo…………………………….29
5. Principio de Primacía de la Realidad…………………………………………...31
6. Perspectivas futuras de la actividad del Empaquetador………………………..34
6.1 Proyecto que establece régimen para empaquetadores de
supermercado…………………………………………………………...34
6.2 Proyecto sobre contrato laboral del empaquetador de supermercado….35
6.3 Proyecto que establece contrato laboral de empaquetadores de
supermercado y comercio………………………………………………36
6.4 Proyecto que modifica Código del Trabajo, estableciendo el contrato
especial para trabajadores del comercio, que se desempeñen como
empaquetadores………………………………………………………...36
6.5 Proyecto de ley que regula la situación laboral de los empaquetadores
de supermercados………………………………………………………37
6.6 Proyecto de ley sobre derechos de empaquetadores de supermercados
u otros establecimientos comerciales..…………………………………37
7. Perspectivas generales de proyección de la actividad de empaquetadores……39
Conclusiones………………………………………………………………………………40
Bibliografía…………………………………...………………………………………41 a 43
4
Introducción.
Los Empaquetadores de Supermercados son, en su mayoría, jóvenes de Educación
Superior, que realizan labores de envolver los productos en bolsas o cajas que compran los
clientes en este tipo de comercio.
A lo largo de las últimas décadas, los Empaquetadores, se han vinculado de distintas
formas con los supermercados, ya sea de manera directa o indirecta. Esta situación ha
puesto de manifiesto la escasa regulación normativa que existe frente al tema.
La relación entre el empaquetador y el supermercado en un comienzo fue de manera
directa, donde el establecimiento permitía a jóvenes, generalmente menores de edad,
trabajar en sus dependencias; haciéndoles entrevistas para escogerlos, solicitando sus
antecedentes por medio de un curriculum y permisos notariales de sus padres para ejercer la
actividad. Luego, les daban turnos de trabajo, uniforme y establecían causales de despido,
pero sin firmar ningún tipo contrato de trabajo. En esta etapa, los supermercados a través de
sus funcionarios ejercían el control de los Empaquetadores en cuanto a la manera en que
debían realizar sus labores.
En una segunda etapa, los supermercados contrataban los servicios de una empresa
externa que les proporcionaba de jóvenes para empaquetar, a su vez, ésta celebraba un
contrato de prestación de servicios con el empaquetador, en el cual el primero se obligaba a
reservar un espacio al Empaquetador para que este trabaje y la contraparte se comprometía
a pagar una cantidad de dinero por esa prestación.
Finalmente en una tercera etapa, la que se encuentra actualmente, las empresas
externas han ido desapareciendo, volviendo a una relación directa entre el supermercado y
el Empaquetador. El establecimiento, ahora se limita a permitir que los empaquetadores
trabajen en sus dependencias, con la condición de que ellos estén organizados.
Se aprecia en las diversas etapas que los empaquetadores de una u otra forma han
estado ligados al supermercado cumpliendo una labor, pero que éstos últimos, han evitado
establecer una relación formal de trabajo. La razón al parecer está en la duda de si existe o
no una relación laboral entre el Empaquetador y el Supermercado.
Esta cuestión ha sido tratada por los tribunales en distintas direcciones, en diferentes
épocas. A comienzo de la década de los 90 la Corte Suprema dicta una sentencia en un
recurso de queja 1 , en el que explicita la inexistencia de un vínculo laboral entre el
empaquetador y el supermercado. De manera más reciente, el Juzgado de Letras del
Trabajo de Valparaíso, ha dictado una sentencia en la que reconoce la existencia de una
relación de trabajo entre ambos 2 . Estás sentencias son reflejos de las tesis contrapuestas que
han imperado en la doctrina en referencia a la materia, esto debido a que existiría una
laguna normativa en el Derecho del Trabajo, ya que al parecer los modelos de contrato que
1
Corte Suprema, ROL 4289 de 21 de agosto de 1991.
2
Juzgados de Letra del Trabajo de Valparaíso, RUC 10-4-0046905-4 de 14 de diciembre de 2010.
5
se establecen en el Código del Trabajo, no alcanzarían a la perfección con la realidad
laboral que viven los empaquetadores de supermercado.
Desde la perspectiva de la Administración del Estado, la Dirección del Trabajo ha
señalado en un comienzo, que no hay relación de trabajo con el supermercado 3 .
Posteriormente ha indicado que tal relación es sólo en los casos en que el establecimiento
comercial se vea beneficiado con la labor del empaquetador 4 , y ha dejado entrever, a través
de varios dictámenes, que la regulación de los empaquetadores a través de un contrato sería
una excepcionalidad.
Esta idea de que no hay un vínculo laboral entre el empaquetador y el
supermercado, la cual ha sido establecida por la Corte Suprema y recogida por la Dirección
del Trabajo, ha tolerado que se establezcan variados abusos en contra de los
empaquetadores y ha permitido que surjan empresas, que a aprovechando la laguna
normativa, puedan percibir ganancias con la actividad de los empaquetadores sin
reconocerles ningún derecho laboral.
Desde hace años que distintos actores de la sociedad han venido haciendo denuncias
en contra de esta situación, pues consideraban intolerable e l hecho de que los jóvenes
debiesen pagar para poder trabajar y no recibir ninguna contra prestación como un trabajo
normal.
El revuelo generado en la opinión pública en 2011 al realizarse un reportaje del
programa de televisión “Esto no tiene nombre”5 en el que se hizo público la forma en que
trabajaban los empaquetadores es que llevo a Parlamentarios a presentar proyectos de ley, o
bien a promover proyectos presentados con anterioridad, para regular la situación. En
general, tales proyectos buscan establecer un contrato especial dentro del Código del
Trabajo, atendiendo a las particularidades del caso.
La situación afecta según cifras estimadas a cerca de 30 mil jóvenes 6 en todo Chile
por lo que su regulación se hace necesaria.
Como se menciona anteriormente, una sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo
de Valparaíso en el año 2010, reconoció la existencia de un vínculo laboral entre los
empaquetadores y el supermercado y como resultado de esto se estableció la existencia de
un contrato de trabajo entre tales sujetos. Las consecuencias de seguir esta lógica es que
bajo la normativa actual, los empaquetadores de supermercado tienen derecho al pago de
una remuneración fija mensual, además al pago de sus cotizaciones previsionales, al acceso
3
4
5
6
Dictamen 1621 de 1981.
Dictamen 5845/365 de 30 de noviembre de 1999.
Reportaje disponible en http://www.youtube.com/watch?v=JfhJUfglncs.
Inédita resolución judicial favorece a los jóvenes empaquetadores y condena a los supermercados para los
que trabajan. Parla mentarios buscan poner fin a los abusos mediante un proyecto de ley. Cambio 21 en su
versión
digital
http://www.cambio21.cl/cambio21/site/artic/20110411/pags/20110411150518.html
consultado el 19 de diciembre de 2012 a las 17.30 horas.
6
a seguro de desempleos, seguro de accidentes del trabajo, y así a un variado grupo de
beneficios que la ley reconoce a todos los trabajadores.
Sin embargo, se ha señalado, la situación no es del todo clara, existiendo indicios
que harían presumir la existencia de una relación laboral, pero las particularidades propias
del caso también hacen creer que afirmar esto no sería del todo correcto, y así lo ha
expresado nuestro máximo tribunal.
De acuerdo a lo anterior, es que se realizará una investigación para determinar la
existencia o no de éste vínculo laboral. La presente memoria pretende responder la
siguiente interrogante ¿Existe un vínculo laboral entre el supermercado y los
empaquetadores?
Se trabajará en base a la hipótesis que si existe una relación entre empaquetador y
supermercado; ya que existe un vínculo laboral, puesto que se está frente a una situación en
la que hay subordinación y dependencia.
Se indagará en las distintas aristas del problema tales como los estudios de
elementos necesarios en un contrato de trabajo, como el vínculo de subordinación y
dependencia, también un estudio de los derechos laborales que se pudiesen ver afectados.
Se cuestionará la legislación vigente en la materia, la cual ha dejado espacio para cometer
abusos en contra de los trabajadores y se analizará los proyectos de ley presentes en el
Congreso. Se pretende dar respuesta al problema enunciado con anterioridad, comprobando
de esta manera la hipótesis planteada.
De esta forma en un primer capítulo se estudiará lo que es la subordinación, su
concepto, la forma en que es recogida por la jurisprudencia y la manera en que es utilizada
en el derecho positivo chileno. A su vez se determinará la relación con otros elementos tal
como el de ajenidad y el de dependencia económica.
También se establecerá el marco teórico con los elementos que se trabajaran
posteriormente, y así analizar en un segundo capítulo los distintos indicios que se presentan
en la labor de empaquetador que hacen presumir la concurrencia de los elementos
esenciales de una relación laboral, concluyendo de esta forma en la existencia de un
contrato de trabajo.
A su vez se realizará un análisis crítico a los dictámenes de la Dirección del Trabajo.
7
CAPÍTULO I
SUBORDINACIÓN COMO ELEMENTO DE
TODA RELACIÓN LABORAL
1. Surgimiento del concepto de subordinación en el derecho
En Chile como en los otros países, cuando se comenzaron a dictar leyes para regular la
situación de los trabajadores, en ningún caso se hizo alusión al concepto de subordinación.
Las primeras leyes buscaron regular situaciones particulares que aquejaban a los
trabajadores, tales como la Ley de la Silla (1914) o el Descanso Dominical (1917). La
causa de estas leyes era mejorar las condiciones económicas de miseria en que se
encontraban los trabajadores originadas tras la Revolución Industrial.
A medida que las leyes fueron creando una rama propia dentro del derecho, esto es que
comenzó a surgir el derecho del trabajo propiamente tal, es que apareció el concepto de
subordinación como elemento de la relación laboral. Este concepto fue el que permitió dar
autonomía al derecho laboral de las otras ramas del derecho, así expresa Ugarte “la
subordinación jurídica como criterio de calificación de las relaciones de trabajo protegidas
por el sistema de protección laboral cumplió la función fundamental de dotar de autonomía
a la naciente legislación social” 7 . Del mismo modo señala la profesora Urzúa que “el
elemento fundamental que sirve para determinar o tipificar una relación de trabajo
es
el
vínculo
diferenciarla
de
de
subordinación
otras
relaciones
o
dependencia,
jurídicas,
puesto
el
que
cual
de
además
no
permite
existir
ella
degeneraría en otra relación distinta a la laboral” 8 .De esta forma el elemento de la
subordinación fue lo que permitió distinguir al Derecho Laboral del Derecho Civil.
El primero en utilizar el concepto de subordinación fue el autor italiano Lodovico
Barassi, en 1901, al señalar que la subordinación es "la sujeción plena y exclusiva del
trabajador al poder directivo y de control del empleador" 9 .
Anterior a esto, la doctrina civilista tratará de encausar las relaciones laborales a través
de las categorías romanas de la conductio locatio, dentro de la cual cabe distinguir la
locatio operis(contrato de obra) y locatio operarum(contrato de trabajo). Para distinguir
cuando se estaba en uno u otro contrato había que determinar que es lo que habían pactado
7
Ugarte Cat aldo, José Luis. El nuevo derecho del trabajo. Editorial Legal Publishing, Santiago de Chile, 2009.
Pp. 22.
8
Urzúa Mancilla, Leandra. El vínculo de subordinación o d ependencia como elemen to del contrato de trabajo
(jurisprudencia).
2009.
En
sitio
web
https://www.ucursos.cl/derecho/2009/1/D128A0523/
1/material_docente/pr evisualizar?id_material=22129. Consultado el 19 de diciembre de 2012 a las 17.40
horas.
9
Citado por: Ermida Uriarte, Óscar y Hernández Álvarez, Óscar. Crítica de la subordinación. En Revista
Laboral Chilena, N° 105, abril de 2002. Pp 67-74.
8
los contratantes. De esta manera, si lo que se pacto fue la mera realización de una actividad
entonces se estaba frente a un contrato de trabajo, mientras que si lo que se pactaba era la
realización de un resultado determinado se estaría ante un contrato de obra 10 .
Esta tendencia doctrinal desde un comienzo fue encontrando reparos, pues se entendió
que en esta situación no se estaba frente a un libre acuerdo de voluntades, por lo tanto la
doctrina civilista no lograba caracterizar del todo la relación que se presentaba entre el
trabajador y el empleador. Así “el concepto de subordinación del trabajador deviene en
elemento peculiar de la relación” 11 .
Se señala que en todo contrato hay una subordinación, puesto que la parte obligada, ya
sea una o ambas partes, somete su voluntad al cumplimiento de la obligación que emana de
la convención. Pero lo que caracteriza al contrato de trabajo es que si bien el trabajador se
subordina al cumplimento de las obligaciones que emanan del contrato, esta sujeción
además debe hacerse al poder directivo del empleador, lo cual crea, en la relación laboral,
un sometimiento jerárquico del trabajador a la persona del empresario. Esta situac ión no se
produce en los contratos civiles 12 .
De esta manera para entender la calificación jurídica de un hecho no importará si el
trabajador se comprometió a una mera actividad o a la realización de un resultado y sólo
tendrá relevancia, para el derecho del trabajo, en “cuanto el hecho de que la actividad,
cualquiera que sea, venga prestada en una posición de subordinación respecto de quien es
propietario de la empresa, y en cuanto tal puede organizarla y dirigirla a su voluntad” 13 .
Surgido el elemento de la subordinación, se llega a la conclusión dentro de la doctrina
de que es el elemento fundamental para determinar si frente a una situación hay o no
contrato de trabajo, así expresa la profesora Urzúa Mancilla, al indicar que “tanto la
doctrina como la jurisprudencia chilena opinan que el elemento fundamental que sirve para
determinar o tipificar una relación de trabajo es el vínculo de subordinación o
dependencia”14 .
A nivel comparado, también la doctrina latinoamericana lo entiende como un elemento
fundamental, así señala Ermida y Hernández: “En general, la doctrina latinoamericana
acepta la subordinación como un elemento fundamental para la existencia del contrato de
trabajo y, consecuentemente, para la determinación del ámbito de aplicación del derecho
laboral” 15 .
10
Cfr. Ugarte Cataldo, José Luis. El nuevo derecho del trabajo. Editorial Legal Publishing, Santiago de Chile,
2009.
11
Pino, G.Il Contesto di iniziosecolo e la discusionesulcontra tto di lavoro . Lavorosubordinato e dintorni,
Pedrazoli (comp.), ilMulino, 1989, Italia, p. 33. Citado Ugarte Cataldo, José Luis. Ob, cit. Pp. 25
12
Cfr. Ermida Uriarte, Óscar &Hernández Álvarez, Óscar. Ob. Cit.
13
Idem.
14
15
Urzúa Mancilla, Leandra. Ob. Cit.
Ermida Uriarte, Óscar &Hernández Álvarez, Óscar. Ob. Cit.
9
2. Análisis Conceptual.
A continuación se planteará las diversas concepciones que se tienen frente a la
Subordinación como elemento de la relación laboral. Comenzando con un análisis a lo que
la doctrina señala que debe entenderse por subordinación, seguido por el concepto dado por
nuestra jurisprudencia, para finalizar con la noción planteada por la Dirección del Trabajo.
De esta forma, se apreciarán los elementos comunes de todas las definiciones dadas y así
poder tener una noción clara de lo que es Subordinación.
2.1 Concepto Doctrinal.
Como todo elemento del derecho, existen variados conceptos para entender lo que
es subordinación. Anteriormente se mencionó el concepto dado por Lodovico Barassi, él es
considerado uno de los primeros tratadistas en usar el término de subordinación como un
elemento de una relación laboral.
Con posterioridad han surgido diversas definiciones entre la doctrina. Así se señala
por parte de Guido Macchiavello, que es “la sujeción personal del trabajador, en la
actividad laborativa, en su fase de ejecución, dentro de la organización técnico productiva
de la empresa, a las directivas, normas y disciplina del empleador” 16 . De manera similar
“corresponde a la obligación del trabajador de mantenerse a las órdenes del empleador, sin
quebrantamiento de su libertad, a efectos de la realización del proceso productivo” 17 .
El venezolano Alfonzo Guzmán señala que “la subordinación del trabajador se
origina en su obligación de trabajar por cuenta ajena y de permanecer personalmente a
disposición de su patrono con el fin de prestarle el servicio en las condiciones fijadas por el
contrato o la ley. Como efecto del derecho correlato de dicha obligación, el patrono dictará
las ordenes e instrucciones que son el signo externo de la subordinac ión”18 . Se enfatiza el
trabajar por cuenta ajena y estar a disposición del empleador.
Por su parte el jurista Walker Errázuriz indica que subordinación es el
“sometimiento a otro, otro que puede ser una persona natural o una compleja
organización”19 .
Así, se aprecian distintas concepciones en la doctrina, pero que no obstante esto,
tienen como elemento común la sujeción al poder de dirección del empleador.
16
Macchiavello Contreras,Guido. Derecho del trabajo. Tomo I, Fondo de Cultura Económica, Santiago de
Chile, 1999, p. 174. Citado en Ugarte, José Luis. Ob. Cit.
17
Thayer, William y Novoa, Patricio. Derecho del Trabajo. Editorial Jurídica, Santiago, 2009, p.45. Citado en
Ugarte, José Luis. Idem.
18
Alfonzo Guzm án, Rafael. Didáctica del d erecho del trabajo. Editorial Melven, Caracas, 1994. P. 63.
19
Walker Errázuriz, Francisco. Derecho de las relacion es laborales. Un derecho vivo. Editorial Universitaria,
Santiago, 2003. P. 263.
10
2.2 Concepto Juris prudencial.
La jurisprudencia también ha establecido una noción de subordinación al señalar la
Corte Suprema que “la ejecución de los servicios en situación de subordinación y
dependencia implica, en primer término, una manifestación del poder de dirección del
empleador, pues tiene la facultad de organizar el trabajo de manera tal que realmente
cumpla con las actividades y, en segundo, el deber de respeto y obediencia del trabajador
frente a las instrucciones que en el desarrollo de su cometido le fueran impartidas ” 20 .
En otra sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso, en un caso de
demanda por despido injustificado de parte de un empaquetador en contra de un
supermercado, el tribunal tomo en cuenta el elemento de la subordinación y determinó que
la actividad del empaquetador es de aquellas en que hay subordinación y dependencia
puesto que por su naturaleza requiere de ordenes e instrucciones y que por ende al existir
este elemento hay una relación laboral. 21
En ambas sentencias se aprecia que los tribunales tienen en consideración el
elemento de la subordinación para establecer una situación dentro del ámbito de protección
del derecho del trabajo. En la sentencia de la Corte Suprema no define con exactitud lo que
es la subordinación, pero si hace referencia a lo que implica este concepto, señalando sus
características. En la sentencia del Tribunal de Valparaíso tampoco se hace mención a una
definición clara de lo que es la subordinación, pero si explicita la importancia de tal
elemento dentro de las relaciones de trabajo.
2.3 Concepto Administrativo.
Desde la perspectiva administrativa es la Dirección del Trabajo quién se ha
encargado de establecer un concepto de subordinación, señalando que “la subordinación
jurídica a la que se refiere los artículos 3°, 7° y 8° del Código del Trabajo, corresponde a la
situación de control y mando en que se encuentra el empleador en relación a su contraparte
del contrato, el trabajador, quien, a su turno, se encuentra en una situación de sujeción
personal que se caracteriza porque su trabajo se inserta en una organización de medios
personales y materiales (la empresa), que él no controla ni dirige” 22 .
En otro dictamen la Dirección del Trabajo define a la subordinación como “el
derecho del empleador a dirigir al trabajador impartiéndole órdenes e instrucciones,
principalmente acerca de la forma y oportunidad de la ejecución de las labores, y en el
deber del trabajador de acatar y obedecer las mismas” 23 .
20
Corte Suprema, Rol 4289 de 1991.
21
Juzgado de Letras del Trabajo Valparaíso,RUC 10-4-0046905-4 de 2010.
22
Dictamen n° 3257/89 de 2005.
23
Dictamen n° 0145/005 de 2006.
11
Siguiendo las definiciones dadas por la doctrina, la Dirección del Trabajo no hace
más que reproducir el concepto de subordinación, coincidiendo en lo esencial. Esto es que,
la subordinación es el poder del empleador para dirigir y controlar, a su voluntad, la labor
del trabajador y el correlato del trabajador de someterse a la dirección del patrón.
Como se aprecia de las diferentes concepciones de Subordinación, podemos
concluir que ésta es la facultad que tiene el empleador, sobre el trabajador, para dictar
órdenes con el fin de dirigir la actividad laborativa de este último.
3. Subordinación Real y Jurídica.
Como se menciona anteriormente, la subordinación es un elemento para determinar
cuándo se está frente a una relación de trabajo, pero esta idea que parece del todo clara en
la doctrina ha sido objeto de críticas más recientes. Así, Caldera señala que la noción, ya
estudiada, no es suficiente para establecer cuándo se está frente a una relación de trabajo,
pues éste no engloba todas las circunstancias que se dan en la práctica, así señala el caso de
los trabajadores altamente calificados que obtienen una independencia técnica de su
empleador 24 .
Ermida y Hernández expresan que “puede darse la doble circunstancia de que, para
los trabajadores altamente calificados que permanecen en el núcleo duro de una empresa en
régimen de subordinación jurídica, el grado de su subordinación real sea bajo o tenue,
mientras que para otros, su alta calificación sea una especie de señuelo que aliente la
tentación de vestirlos con ropaje de autonomía” 25 . Así, puede existir una subordinación real
que puede o no presentarse en un determinado trabajo, pero no impide que exista una
subordinación jurídica, pues ésta es “el derecho del empleador de dirigir, de dar órdenes, de
donde surge la obligación correlativa del empleado de someterse a esas órdenes; tratándose
de un derecho general de fiscalizar la actividad de otro, de interrumpirla o hacerla cesar a
voluntad, de trazar sus límites, sin que sea necesario controlar continuamente el valor
técnicos de los trabajos efectuado. Dirección y fiscalización, tales son los dos polos de la
subordinación jurídica"26 .
De esta forma, para efectos de determinar el ámbito de aplicación del derecho
laboral, hay que tener en consideración la existencia de una subordinación jurídica más allá
de la existente en las labores cotidianas del trabajador.
A modo de ejemplo en derecho comparado, uno d e los pocos códigos del trabajo
que define lo que entiende por subordinación es el de Panamá, éste señala en su artículo 64
24
Cfr. Caldera, Rafael. Derecho del Trabajo. Editorial El Ateneo, Buenos Aires, 1961, pp. 271 y ss.
25
Ermida Uriarte, Óscar &Hernández Álvarez, Óscar. Ob. Cit.
26
Colin citado en Ruprecht, Alfredo. Enciclopedia Jurídica O MEBA. Tomo IV, Driskill S.A, Buenos Aires, 1984,
pp. 426-427.
12
que “La subordinación jurídica consiste en la dirección ejercida o susceptible de ejercerse,
por el empleador o sus representantes, en lo que se refiere a la ejecución del trabajo.” Al
establecer que la subordinación es ejercida o es susceptible de ejercerse está reconociendo
que en la práctica puede no darse, pero que exista la posibilidad.
En una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, se señala respecto a la
subordinación que “no puede ser uniforme ni exteriorizarse a través de idénticas
expresiones concretas en todos los contratos: puede ser mínima en algunos casos y muy
estricta en otros, todos ellos según las circunstancias, modalidades y condiciones bajo las
cuales se presten los servicios”27 . De esta forma se establece que la subordinación puede no
estar del todo clara en el contrato, pero mientras exista la mínima posibilidad de sujeción al
empleador, entonces se debe considerar que la subordinación como tal está presente.
Así, al especificar el concepto de subordinación es que se puede encuadrar de mejor
manera cuando se está frente a una relación laboral.
4. La subordinación en el derecho positivo chileno.
Como se mencionó en un comienzo, las primeras leyes laborales que se dictaron en
el país buscaron regular situaciones particulares, por lo que no hicieron mención a los
principios o elementos que conocemos actualmente del derecho laboral.
No es sino hasta el año 1931 en que se dicta en nuestro país el Código del Trabajo,
considerado uno de los primeros del continente, en el que se sistematizan de alguna manera
las diversas normas laborales vigentes a esa fecha. Resulta característico de este código
que, a pesar de que la doctrina nacional y extranjera ya ha establecido a la subordinación
como un elemento determinante para distinguir la existencia o no de la relación laboral, en
ninguno de sus artículos haga alusión expresa a tal concepto. No es sino hasta el año 1978
que se dicta el Decreto Ley N° 2200, en que se agrega al código el elemento de
subordinación y dependencia como característica del contrato individual de trabajo 28 .
Actualmente el Código del Trabajo en su artículo 3°, hace alusión a la
subordinación cuando describe el concepto de trabajador al indicar en su letra b) que por
trabajador es “toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o
materiales bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo”.
Y posteriormente el mismo código en su artículo 7°, señala que el “contrato
individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan
recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del
primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada”.
27
Corte de Apelaciones de Santiago. 8 de abril de 1997. Citado en Ugarte Cataldo, José Luis. Ob. Cit. Pp. 13.
28
Cfr. Ugarte Cataldo, José Luis. La subordinación en el derecho laboral chileno. Legal Publishing, Santiago
de Chile, 2008. Pp. 2 y 3.
13
Del mismo modo, en el artículo 8°, indica que “toda prestación de servicios en los
términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de
trabajo”.
En el caso de la descripción que realiza el código de lo que debe entenderse por
trabajador, menciona de manera explícita a la subordinación como elemento que le da la
calidad de trabajador a una persona y es por esta razón que es objeto de protección.
En el caso del artículo 7°, el código no hace más que recoger lo que expresa la
doctrina mayoritaria, en cuanto a que la subordinación sería un elemento esencial dentro del
contrato de trabajo.
Respecto del artículo 8°, hace alusión a los elementos del artículo anterior, en este
caso se señala que si en la situación de hecho se percibe la existencia, de entre otras cosas,
subordinación o dependencia, entonces se presumiría el contrato de trabajo. De esta forma
hace mención en forma implícita a la subordinación.
También cabe señalar, que el código reconoce a la subordinación como elemento
del contrato de trabajo también en aquellos contratos especiales como de los trabajadores
de artes y espectáculos, y el contrato de los deportistas profesionales y trabajadores que
desempeñan actividades conexas.
Si bien se hace alusión a la subordinación, el código no define que se debe entender
por tal, por lo que ha sido la doctrina, la jurisprudencia y la Dirección del Trabajo a través
de numerosos dictámenes los que se han encargado de da rle un contenido ya sea definiendo
propiamente tal a la subordinación o a través del establecimiento de las circunstancias que
harían presumir la existencia de tal elemento.
5. Correspondencia de la Subordinación con otros elementos de una relación
laboral.
A continuación se hará un análisis de la relación que presenta la Subordinación con
otros elementos que estarían presentes en la relación laboral. Se verá si es que estos son
esenciales para la determinación de la relación de trabajo o por el contrario no pueden ser
considerados por si solos como suficientes.
5.1 Dependencia.
Un concepto que generalmente va a acompañado a la subordinación es el de
dependencia. Cabe por tanto analizar si tal forma parte de la misma subordinación, o por el
contrario, sería parte de un elemento nuevo que debiese ser tenido en consideración al
momento de analizar si en un caso determinado hay un vínculo laboral o no.
14
El concepto de dependencia estaría intrínsecamente ligado al de subordinación. Así
para Thayer ambos conceptos son sinónimos 29 , no existiría entonces diferencia entre uno y
otro, pues la dependencia se entendería dentro del concepto de subordinación.
Para algunos sectores de la doctrina, el concepto de dependencia tendría más bien
un rol económico, así lo señala Ugarte al recoger la noción que establece la doctrina,
señalando que “se protegerá por las normas laborales a quien esté en situación de necesidad
o debilidad económica, con prescindencia de si los servicios se prestan bajo un régimen de
subordinación o de autonomía jurídica”30 . Con esta definición se establece la idea de que es
la dependencia y no la subordinación jurídica, el elemento relevante para determinar la
existencia o no de una relación laboral; entendiendo en este caso que la protección del
derecho laboral hacia el trabajador se debe a su necesidad por obtener una prestación
económica, lo cual lo pondría en una situación en desventaja necesaria de protección.
Ugarte dice que “a pesar de que se trata de una idea atractiva, tanto política como
estéticamente hablando, el posible reemplazo de la subordinación jurídica por la noción de
dependencia económica no tiene, en el estado actual de las cosas, viabilidad alguna” 31 . La
razón que da para esto se basa en el entendido de que estos conceptos deben ser tanto
eficaces como eficientes. Lo eficaz hace referencia a que el elemento debe ser de tal
trascendencia que pueda incluir el mayor número de personas a objeto de protección del
derecho, mientras que lo eficiente haría mención a que esta protección debiese hacerse con
el menor costo posible.
El concepto de dependencia económica como elemento determinante para establecer
si hay o no una relación de trabajo es más eficaz que el de subordinación jurídica. La razón
para explicitar esto es que a través de la dependencia económica se incluye un número
mayor de situaciones en que existiría un vínculo de trabajo, es decir, sería más inclusivo
que el concepto de Subordinación.
En cuanto a la eficiencia, la subordinación jurídica sería mucho más eficiente como
elemento. El concepto de dependencia económica tendría unos límites muy difusos, lo que
haría más difícil establecer en los casos complejos cuando se estaría frente a una situación
merecedora de un contrato de trabajo y cuando no. Por el contrario, la subordinación al ser
un concepto más abstracto, en el que se atiende a la posición jurídica de las partes y no a la
situación material en la que estas se encuentran.
Ugarte indica que sería muy difícil establecer cuando una persona es dependiente
económicamente de otra, pues para esto habría que analizar la información no sólo desde el
punto de vista externo, sino entrar en un profuso estudio económico, interpretando
29
Cfr. Thayer Arteaga, William. Texto y co men tario del código del trabajo. Editorial jurídica de Chile.
Santiago. 2002. Pp 55 y 56.
30
Ob. Cit. Ugarte, José Luis. P. 33.
31
Idem.
15
cualitativamente las distintas fuentes de prueba de la dependencia económica 32 . Realizar
este análisis escaparía a lo que corresponde al Derecho del Trabajo, que no tiene como
objeto de estudio, de forma directa, la economía.
En cuanto a la manera que trata el Código del Trabajo, ambos conceptos han sido
considerados un tanto ambiguos, pues en el artículo 3°, cua ndo define a quien es trabajador,
señala que sería aquel que presta sus servicios bajo dependencia o subordinación, mientras
que en el artículo 7°, al establecer que es el contrato de trabajo, se indica que el trabajador
se obliga a prestar sus servicios personales bajo subordinación y dependencia. El hecho de
que el código utilice los ilativos “o” e “y”, es que hace cuestionar a la doctrina de si se
trataría de términos que se contraponen o bien debiesen ser considerados sinónimos. Puesto
que si fueran términos que se contraponen establecería dos elementos necesarios para
establecer la existencia de una relación de trabajo. Lo cierto es que tales términos
funcionarían en la práctica como sinónimos, más allá de toda la discusión que se ha
producido en cuanto a su definición, por lo que el uso de conectores distintos en esos
artículos no sería más que un error en la redacción del código por parte del legislador 33 .
De esta forma, más allá de entender la dependencia como un concepto que hace
alusión al aspecto económico, éste debe comprenderse como complemento de la
subordinación jurídica.
5.2 Ajenidad.
La ajenidad como elemento de la relación laboral, sería intrínseca a ésta. Thayer
grafica esto al decir que “estos conceptos (subordinación y dependencia), implican e l factor
“ajenidad” que todos los autores destacan como consustancial a la relación laboral: se
trabaja para otro; se ejecuta una obra “por cuenta de otro” 34 . Así por tanto, estaría unida a
los conceptos de dependencia económica y al de subordinación jurídica.
Para la doctrina, existe ajenidad cuando “quien presta el servicio personal-trabajador
se hace parte del sistema de producción añadiendo valor al producto que resulta de ese
sistema, el cual pertenece a otra persona (patrono), dueña de los factores de producción
quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto (ajenidad),
obligándose a retribuir la prestación recibida (remuneración). Por tanto, ese ajeno organiza
y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la
32
Cfr. Ugarte Cataldo, José Luis. Ob. cit. Pp. 42 a 46.
33
Thayer Arteaga, William. Ob. Cit.
34
Idem. P. 56.
16
dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, coligiendo así que el
trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro” 35 .
Por su parte Alonso Olea y Casa Bahamonde, que el derecho del trab ajo acoge la
idea de que los frutos del trabajo son del empleador como criterio distintivo de la ajenidad,
explicando que existe “una realidad social en la cual los frutos del trabajo son atribuidos
inicial y directamente a personas distintas de quien ha ejecutado el trabajo. La atribución
ocurre en virtud de una singular relación entre el trabajador y el adquirente de los frutos, la
relación de ajenidad, estructurada jurídicamente de formas muy diversas y peculiares, que
preexisten a la ejecución del trabajo. Objeto directo del derecho del trabajo es el trabajo por
cuenta ajena” 36.
La característica de la ajenidad, según estas nociones, es que en la actividad laboral,
los frutos que produzcan la actividad del trabajador serán del empleador y no del primero,
pues éste a cambio recibirá una compensación económica por su labor.
También señala el abogado Pedro Moll, que la obligación que emana del contrato de
trabajo, para el trabajador, es de actividad y no de resultado. En otras palabras “implica una
situación de irrelevancia para el trabajador de los riesgos o venturas del resultado” 37 .Es
decir, que será riesgo del empleador si es que se llega al resultado querido o no, siendo él
quien soporte las pérdidas o ganancias que produzca la actividad empresarial y no el
trabajador. 38 Sin embargo, esto se crítica pues en cierta forma al trabajador si le importa
que la empresa en la que trabaja obtenga ganancias pues de esta forma tiene una mayor
estabilidad en su empleo, pero además se ve directamente beneficiado de las utilidades que
obtenga la compañía, pues a través de las gratificaciones obtiene una parte de esas
utilidades.
Entendida entonces la ajenidad como elemento por el cual el empleador hace suyos
los frutos que logra el trabajador al realizar las obligaciones que emanan del contrato de
trabajo, es que se puede establecer como complemento al elemento, de la subordinación
jurídica y a la dependencia económica, y es así como teniendo en consideración estos
elementos es que el derecho llega a establecer los límites por los cuales logrará determinar
las situaciones de hecho que son objeto de protección del derecho del trabajo.
35
Mille , Gerardo. La ajenidad en las relaciones o contra tos de trabajo. 20 de noviembre de 2007. En sitio web
http://infolaboral.blogspot.com/2007/11/la -ajenidad-en-las-relaciones-o.html.
Consultado
el
19
de
diciembre de 2012 a las 17.54 horas.
36
Alonso Olea, Manuel &Casas Baham onde, María Emilia.Derecho del Trabajo y de la Segu ridad
Social.Editorial Civitas. Madrid. 1991. Pp 36.
37
Bayon Chacon, Gaspar. &Pérez Botija, Eugenio. Manual de Derecho del Trabajo. Marcia Pons, Madrid,
1964. pp 14-15.
38
Moll, Pedro. La ajenidad. 15 de noviembre de 2009. En sitio web http://pedromoll.blogspot.es/1258240
200 /#com. Consultado el 19 de diciembre de 2012 a las 17.56 horas.
17
CAPÍTULO II
LABOR DEL EMPAQUETADOR EN LA
PERSPECTIVA DEL DERECHO
1. Preámbulo
Determinar la situación jurídica del Empaquetador en la perspec tiva del Derecho
significa, entender la realidad en que éste se encuentra. Así se puede comprender de mejor
manera el contexto en que desempeña sus labores y el perjuicio que le ocasiona al
trabajador la falta de regulación de la materia.
En un comienzo, se describe el marco actual en que desempeña sus funciones,
indicando la precariedad en la que se desenvuelven los empacadores. Posteriormente, se
menciona la situación en la que quedarían si es que el tema es regulado, partiendo de la
premisa que es el reconocimiento de la relación laboral, toda vez que es está la que se verá
probada a lo largo del trabajo.
Hecho lo anterior, se procede a analizar la existencia del vínculo de subordinación y
dependencia, conforme se apreció en el primer capítulo, de manera teórica, se verá como
éste se encuentra presente en la actividad del empacador, revisando la jurisprudencia
judicial como administrativa pertinente y en la forma en que ésta lo ha reconocido.
Seguidamente se hará una revisión a la Recomendación 198 de la Organización
Internacional del Trabajo (O.I.T.), la cual establece criterios para determinar cuándo se está
frente a una relación de trabajo, y se apreciará como éstos se encuentran en la actividad en
comento y la necesidad de ser regulados.
Luego de esto se apreciará un principio esencial del Derecho del Trabajo, el cual
nos permitirá distinguir una relación laboral cuando esta es encubierta con otro tipo de
relación dentro del derecho.
El Principio de Primacía de la Realidad, permite reconocer
relaciones de trabajo donde aparentemente no las hay, evitando de esta forma cualquier
especie de vulneración en los derechos del trabajador.
Finalmente se distinguirán los diversos tipos de proyecto de ley que buscan regular
la materia, indicando sus principales características y como estos vienen a ser un
reconocimiento a la tesis planteada.
18
2. Formas no tradicionales de trabajo.
Determinar el tipo de labor que realizan los Empaquetadores es esencial antes de
determinar con quién se forma una relación de trabajo, puesto que de esta forma, se hace
más fácil el entendimiento sobre el tema. En la actividad estaríamos frente a un caso que
escapa de la forma tradicional en que se concibe el contrato de trabajo.
En este sentido tenemos dos conceptos de trabajos que se oponen a la noción
tradicional de trabajo. El primer caso es el del empleo atípico, al cual le faltarían elementos
para ser un trabajo tradicional, pero que sin embargo es amparado por la ley.
Por otro
lado, tenemos el empleo precario, que sería aquel en que el trabajador se encuentra en un
trabajo en el que se vulnerarían sus derechos, pues está alejado del imperio del derecho.
A continuación se apreciarán ambos modelos de empleo, se verá como la labor de
los Empaquetadores al ser regulada, coincidiría con el tipo de empleo atípico, lo cual
permitiría establecer una forma especial de contrato de trabajo que no vulneraría los
derechos de los trabajadores, más allá de no cumplir con las características para ser
considerado un empleo tradicional. Posteriormente se analizará el empleo precario,
permitiendo establecer éste tipo, como demostrativo del nivel de desprotección en que se
encuentra actualmente la labor del Empaquetador.
2.1 Empleo Atípico.
Desde hace años, la realidad ha mostrado que existen diversas formas de trabajo,
más allá de la tradicional, a estas nuevas formas la doctrina las ha llamado Trabajos
Atípicos. Esta noción surge a nivel mundial en la década de 1970 por diversos factores,
algunos de ellos son: el desarrollo de la tecnología que hace más rápida y sofisticada la
producción de bienes (con el consecuente de requerir menos trabajadores a tiempo
completo); las competencias laborales que demandan las empresas son cada vez más
específicas (requiriendo mayores destrezas manuales e intelectua les, lo que da paso a una
nueva forma de trabajar, distinta a la forma vertical de empleador y subordinado, dando
paso a una mayor autonomía a los trabajadores que cumplen tales rasgos). De esta forma
van surgiendo formas distintas de empleos, tal como la subcontratación laboral39 .
Los trabajos atípicos serían: “todas aquellas modalidades de contratación laboral
que no se insertan dentro del modelo de la relación laboral normal, es decir, aquellas que en
consideración a su duración y continuidad, al lugar en que se prestan, así como al tiempo de
trabajo, no pueden ser encuadradas dentro del modelo tradicional de empleo subordinado
regulado por el ordenamiento jurídico laboral” 40 . Por su parte, Thayer y Novoa, indican que
la relación laboral atípica es: “aquella relación jurídica, de índole laboral, que liga a un
39
Cfr. Caamaño Rojo, Eduardo. El trabajo a tiempo parcial. Editorial Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2007, pp.
18-21.
40
Idem. Pp. 35 y 36.
19
dependiente con el respectivo acreedor de trabajo, sin que se den en ella todas las diversas
características de la relación laboral normal, o algunas de ellas emerjan pálidamente”41 .
Estamos frente a empleos que en palabras de Pablo Guerra "rompe con los moldes
tradicionales y típicos definidos por la relación laboral clásica" 42 . Tenemos en este caso que
frente al empleo típico, esto es un trabajo permanente y a tiempo completo, surge entonces
la figura de empleo atípico que no contaría con alguna de las características típicas.
Lo importante de las definiciones dadas es que reconocen que a pesar de que en una
determinada actividad no se presenten todos los elementos necesario para la existencia de
un contrato de trabajo, si existiría una modalidad distinta de forma de trabajo. Por lo que
es posible estimar que la actividad del empaquetador si sería una actividad laboral, que por
ende debe ser regulada por el legislador, la razón para afirmar esto se verá a continuación.
En el Ordenamiento Jurídico Chileno, el empleo tradicional sería aquel regulado en
los artículos 7° y siguientes del Código del Trabajo, el cual se caracteriza por una jornada
semanal no superior a 45 horas, una remuneración que no puede ser inferior al mínimo
mensual, además de la protección social que es objeto del derecho de la seguridad social 43 .
Sin embargo, el código se hace cargo de determinados empleos atípicos al regular
determinados contratos especiales como de los trabajadores de artes y espectáculos, y el
contrato de los deportistas profesionales y trabajadores que desempeñan actividades
conexas, también al establecer la existencia de jornadas parciales de trabajo. Para
solucionar el problema de los empaquetadores el legislador busca reconocer su labor como
una forma de empleo atípico regulándolo en un contrato especial, pues en esta dirección se
enmarcan los diversos proyectos de leyes presentados al respecto, los cuales se analizarán
más adelante.
La característica de esta clase de empleo es que es a tiempo parcial y temporal, es
decir, se está frente a un empleo en que se trabaja sólo una determinada cantidad de horas,
que en total no suman las 45 horas semanales máximas que establece el Código del
Trabajo. El cual regula en su artículo 40 bis en adelante, los trabajos en jornada parcial,
estableciendo que no deben superar los dos tercios de la jornada ordinaria, es decir, que el
tope a la semana es de 30 horas. En el caso de los empaquetadores de supermercados estos
trabajan en turnos de 3 a 4 horas por días, realizando turnos 3 o 4 veces a la semana, por lo
que en el mayor de los casos laboran 16 horas a la semana, por tanto cumplen con la
característica para definirlo como un trabajo a tiempo parcial.
41
Thayer Arteaga, William & Novoa Fuenzalida, Patricio. Manual de derecho del trabajo. Editorial jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 1998, p.125.
42
Caam año Rojo, Eduardo en Las Transformaciones del trabajo, la crisis de la rela ción laboral normal y el
desarrollo del empleo atípico. Revista de Derecho (Valdivia). Volumen 18, número 1. Valdivia. Julio de 2005.
Pp. 25-53
43
Cfr. Caam año Rojo, Eduardo. Ob. Cit.
20
Frente a la temporalidad que la doctrina señala como característica de la atipicidad
es el plazo fijo 44 , en el caso de los empaquetadores, al no escriturarse un contrato de trabajo
con el supermercado o con cualquier otro empleador (en la hipótesis de que el vínculo
laboral no es con el supermercado). No existe un plazo definido de duración del trabajo, por
lo que debe entenderse que este es indefinido, esta afirmación se respalda a lo que ocurre en
la práctica, donde el joven que se desempeña como empacador, está en sus labores po r el
tiempo que mantenga una buena conducta y hasta que él mismo decida retirarse.
En este sentido, la labor del empaquetador no cumpliría con la característica de la
temporalidad, pues en la práctica funciona como un empleo indefinido. Sin embargo
entendemos que las características que entrega la doctrina sobre el empleo atípico, son
criterios generales para distinguirlo del empleo típico y, por tanto, no son requisitos
copulativos. Esto, sumado a que el concepto de empleo atípico funciona como una forma
de agrupación residual respecto del empleo típico, es que se puede estimar entonces que la
labor del Empaquetador si puede considerarse como una clase de empleo atípico.
2.2 Empleo Precario.
Las características del empleo según la Oficina de Actividades para los Trabajadores
de la O.I.T. serían que “puede tener diversas facetas, se lo suele definir por la incertidumbre
que acarrea en cuanto a la duración del empleo, la presencia de varios posibles
empleadores, una relación de trabajo encubierta o ambigua, la imposibilidad de gozar de la
protección social y los beneficios que por lo general se asocian con el empleo, un salario
bajo y obstáculos considerables tanto legales como prácticos para afiliarse a un sindicato y
negociar colectivamente”45 .
Teniendo en consideración el empleo atípico, es necesario determinar de qué
manera se encuentra relacionado con el empleo precario, ya que se puede entender que tales
conceptos están ligados; pues bien, el empleo precario es definido por Caamaño como:
“aquellas que se encuentran, en mayor o menor medida, al margen del Derecho del Trabajo,
así como de la protección básica frente a las contingencias sociales” 46 .
Como se aprecia tanto en la definición de Caamaño y por la Oficina de Actividades
para los Trabajadores de la O.I.T., es que el empleo precario puede estar al margen de l
derecho, como amparado por él, siendo la característica principal la ausencia de
condiciones mínimas que otorguen seguridad al trabajador, en cuanto a la obtención de un
salario o la seguridad social que otorgaría la legislación de cada Estado.
44
Caam año Rojo, Eduardo. Las Transformacion es del trabajo, la crisis de la relación laboral no rmal y el
desarrollo del empleo atípico . Ob. Cit.
45
Jeannet, Ana. y Bodemer, Andreas. y Vacotto, Beatriz. y Rubiano, Camilo. y Hobden, Claire. y Hoffer,
Frank. Demaret, Luc. y Laliberté, Pierre. Politicas y Regulaciones para luchar contra el Empleo Precario.
Informe preparado por la Oficina de Actividades para los Trabajadores (ACTRAV) de la OIT. Ginebra. 2011.
46
Caam año Rojo, Eduardo. El trabajo a tiempo parcial. Ob. Cit.
21
La situación en que se encuentran los Empaquetadores en la actualidad coincidiría
con las peculiaridades que corresponden al empleo precario, esto pues to que ellos carecen
de toda seguridad en cuanto al salario que recibirán, ya que no depende del supermercado
sino de las propinas otorgadas por los clientes de aquel establecimiento, al depender esto de
la mera voluntad de las personas, podría darse el caso de que el joven no reciba ninguna
retribución por la labor realizada.
Por otro lado, se puede señalar que a pesar de reconocer la autoridad del
supermercado frente a los empaquetadores, en cuanto a la forma en que éste organiza el
trabajo que realizan, no se reconoce al supermercado como el empleador de dicha labor,
haciendo la ausencia de éste una inseguridad en la que se encuentra el trabajador,
amparándose el empresario en la laguna legislativa.
El acceso denegado que se encuentra el Empaquetador a los sistemas de seguridad
social, sumado a la ausencia negociaciones colectivas en el rubro es prueba de la
precariedad en que se realiza esta labor.
Como se aprecia del análisis, los Empaquetadores se encuentran actualmente frente
a una situación de empleo precario, con todas las consecuencias que eso conlleva.
razón de esto es precisamente la falta de regulación presente en la materia.
La
A pesar de
aquello, la existencia de proyectos de ley que buscan regular su labor, permitirá a estos
trabajadores acceder a un empleo, que si bien no es el de la noción clásica, si es un trabajo
atípico, considerado a tiempo parcial, obteniendo con eso una protección legal.
3. Relación de trabajo dentro de la labor del Empaquetador.
En el primer capítulo se señaló la importancia dentro del derecho del trabajo que se
le asigna a la subordinación como elemento de toda relación laboral. Si bien se indicó que
éste es esencial, la evolución de las prácticas laborales ha llevado a mirar con mayor laxitud
la subordinación, siendo complementada con otros elementos, para de esta forma llegar a
establecer con mayor precisión cuando estamos frente a una relación de trabajo.
Como se expresó, la subordinación consiste en el poder de mando que tiene el
empleador con los trabajadores. Para determinar la existencia de una relación laboral entre
el empaquetador y el supermercado, es que se debe corroborar la presencia de la
subordinación en esta relación.
Distinguir la presencia de la subordinación en esta dependencia, ha sido analizada
ya por nuestros tribunales y también por la Dirección del Trabajo, estableciendo respuestas
dispares en sus resoluciones. De esta forma se tienen criterios que señalan la inexistencia de
tal elemento, hasta aquellas que reconocen su existencia, incluso el criterio último del
organismo estatal en cuanto a indicar que sólo en determinados casos se está ante la
22
presencia de la subordinación.
Es por esto que a continuación se analizarán los criterios
que han fijado la Corte Suprema, los Juzgados de Letra del Trabajo, complementados con
lo establecidos en dictámenes de la Dirección del Trabajo.
3.1 Crite rios inadecuados de la Corte Supre ma.
La Corte Suprema, en el año 1991, conoció un recurso de queja 47 . En el cual debió
realizar un análisis a la relación existente entre el empaquetador y el supermercado. Para
esto, revisó las circunstancias especiales del caso; en aquella época, era común que la labor
de empaquetador la realizarán menores de edad, quienes laboraban después de sus horas de
clases. Se estaba frente a la primera etapa de las señaladas en la introducción.
En su sentencia, la Corte Suprema señaló que la relación generada entre el
empaquetador y el supermercado no constituía contrato de trabajo. La conclusión a que
llega el máximo tribunal es que, el joven se encuentra “prestando un servicio a la persona
que concurría a adquirir bienes en el establecimiento comercial, y no para este último”. La
Corte dio por descartado la existencia de un vínculo de subordinación y dependencia, pues
no existían órdenes del administrador del supermercado, además tampoco el joven cumplía
horarios, había libertad de asistir a trabajar y además no disfrutaba del pago de
remuneraciones de parte del supermercado, sino de la propina que le entregaban los clientes
de este.
Posterior a este caso, la Corte Suprema no ha vuelto a conocer causas relacionadas
directamente con Empaquetadores de Supermercado. Es difícil determinar cuál será el
razonamiento de la Corte al conocer otras causas relacionadas con la materia, pues la
sentencia vista data de 1991, pese a que, 21 años después el problema sigue existiendo, es
claro que las características actuales en que realizan la actividad los empaquetadores es
distinta. De esta forma, se aprecia en sentencias recientes de tribunales inferiores que han
reconocido una relación laboral con el establecimiento comercial.
3.2 Adecuados criterios de Juzgados de Letra del Trabajo.
Un fallo reciente del Juzgado de Letra del Trabajo de Valparaíso concluyó que si
existe una relación laboral entre el empaquetador y el supermercado, por lo que condenó en
esa instancia al establecimiento comercial a pagar las remuneraciones y el pago de las
cotizaciones previsionales debidas desde que el joven inició sus labores en el local,
considerando el trabajo del empaquetador como el de cualquier otro empleo ordinario. El
tribunal estimó que en la relación concurría el elemento de subordinación, así lo afirmó al
señalar que “La prestación de servicios, que nadie niega que llevaba a efecto el actor, no es
de aquellas que se puedan hacer de un modo en que normalmente se prestan servicios a
47
Corte Suprema, ROL 4289 de 21 de agosto de 1991.
23
honorarios, por el contrario, es de aquellas que por su naturaleza requiere
de órdenes e instrucciones” 48 .
Este fallo es importante por ser el primero en reconocer la existencia de un vínculo
laboral entre el Empaquetador y el Supermercado, en el caso en concreto, existía una
empresa intermedia con la que trataba el joven. Sin embargo, esto no fue motivo para que
el tribunal excluyera la relación laboral con el establecimiento comercial.
Se determinó
que la relación era directa con el supermercado por cuanto éste se ve beneficiado en las
labores del joven.
Si bien la decisión de este tribunal no es vinculante para ningún otro juzgado del
país, y es posible que en un caso similar en otro punto de la nación, se dicte una sentencia
que diga lo contrario; es loable pensar que bien podría otro juzgado tener el mismo
razonamiento. La convicción para entender esto, es que el tribunal al momento de analizar
las circunstancias en que desempañaba sus labores el empaquetador, distinguió señales de
la existencia de un vínculo de subordinación y dependencia. Considerando que los
empaquetadores trabajan de similar forma a lo largo del país, es que entendemos que en
circunstancias similares un juzgado que conozca de un asunto de la materia debiese tener el
mismo razonamiento y consecuentemente llegar a comprobar que entre el joven y el
establecimiento comercial existe un contrato de trabajo.
Determinar la existencia de un contrato de trabajo entre el empaquetador y el
supermercado, trae como consecuencia que junto a él surgen derechos y obligaciones para
las partes.
Si bien de la definición que da el Código del Trabajo por contrato de trabajo
hace referencia a que surge para el trabajador la obligación de prestar servicios personales y
para el empleador la obligación de pagar una remuneración por tales servicios 49 , no es
menos cierto que la ley le concede derechos al trabajador, que nacen del vínculo laboral,
tales como: un ingreso mínimo, el pago de cotizaciones previsionales, el poder acceder a
seguros de cesantías, seguro de accidentes del trabajo, entre otras. De esto hace cuenta el
Juzgado del Trabajo de Valparaíso cuando en su sentencia condena al supermercado a
pagar: indemnización sustitutiva por aviso previo, indemnización por años de servicios,
feriado proporcional.
Es precisamente esto, otro indicativo de la necesidad de regular la situación de los
empaquetadores, puesto que al negar la existencia de una relación de trabajo con el
supermercado, se les está privando del acceso a estos y otros derechos, causándoles un
menos cabo.
Siguiendo la línea con esta sentencia, el Juzgado de Letras del Trabajo de
Valparaíso, en otro caso, reconoció la existencia de una relación de trabajo entre un
supermercado y los cuidadores de autos del estacionamiento del recinto. Si bien esta
48
Juzgados de Letra del Trabajo de Valparaíso, RUC 10-4-0046905-4 de 14 de diciembre de 2010.
49
Art. 7°. “Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el
trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y s ubordinación
del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada.”
24
sentencia no versa directamente de los empacadores de supermercados, si resulta pertinente
su análisis, puesto que las características en que trabajan los referidos cuidadores y los
empaquetadores son similares, por lo que es posible realizar un símil entre ambas
actividades.
La sentencia en comento 50 fue dictada en octubre de 2010 y confirmada
posteriormente por la Corte de Apelaciones de Valparaíso.
En la cual, se dio por
acreditado que los demandantes, en este caso los cuidadores de autos, se desempeñaban en
el estacionamiento del supermercado, siendo encargados del control de los vehículos,
además de realizar labores de aseo, orden del lugar, traslados de carros, debían respetar
horarios de llegada y salida, por esta labor ellos recibían una remuneración que se
componía sólo de las propinas dejadas por los clientes del establecimiento comercial. Por
su parte, los Empaquetadores realizan funciones similares, si bien ellos deben envolver las
compras que realizan los clientes, también deben velar por el aseo del lugar, trasladar carros
de la tienda, respetar horarios y su remuneración también se compone de las propinas
recibidas por parte de los clientes. Como se aprecia las condiciones en que se realizan
ambas labores son similares.
En la presente sentencia, el tribunal estimó que se daba por acreditada la relación
laboral, puesto que existía un vínculo de subordinación y dependencia, indicando en su
considerando octavo que “se dan los presupuestos del vínculo de subordinación y
dependencia, estando las partes frente a un trabajo informal en relación de dependencia
que pone al trabajador en condición de desprotección y por ello, la circunstancia de no
haber pagado el empleador remuneraciones ni cotizaciones previsionales, constituye tan
sólo un incumplimiento laboral, atendida la situación de debilidad del trabajador, pero que
no altera la situación real de estar ligadas las partes por una relación de índole laboral”.
Como se aprecia la conclusión del juzgado es que hay una relación laboral en la cual
se han incumplido con ciertas consecuencias aparejadas a eso. La situación como se señaló
anteriormente es asimilable a la de los empaquetadores, por lo que no resulta ilógico
estimar que, en base al razonamiento que hizo el juez en el presente caso, también se está
frente a un contexto de vulneración de derechos laborales.
El Juzgado ha basado su conclusión, respecto a la existencia de un vínculo de
subordinación y dependencia conforme lo ha establecido la jurisprudencia, así lo ha
señalado en su considerando séptimo 51 .
Precisamente lo que han dicho los tribunales en
diversas ocasiones respecto de la subordinación y dependencia es que “están relacionadas
con la sujeción de una persona de un modo directo a un mando, el que tiene la facultad de
imponer una función determinada a desarrollar y el modo de actuar en el cumplimiento de
50
Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso, RUC 10- 4-0023384-0. 13 de Octubre de 2010.
“SEPTIMO: Al respecto es preciso tener en cuenta que lo que caracteri za a la relación laboral es el vínculo
de subordinación o dependencia y, que si bien es cierto que la ley no ha definido qué se entiende por tal, ha
sido la jurisprudencia administrativa y judicial la que ha señalado cuáles son los elementos de hecho que
supone este vínculo”.
51
25
ella, por lo cual se tiene derecho a recibir una contraprestación o remuneración” 52 . En esta
definición, dada por la Corte de Apelaciones de Santiago se inc luye el derecho a
remuneración como efecto de la existencia de un vínculo de subordinación.
Por otro lado, se entiende que la subordinación “debe desprenderse diversas
circunstancias de hecho relacionadas con la actividad desplegada, con la forma en que ésta
se lleva a cabo”53 . Conforme a esta jurisprudencia y así ha estado asentado por nuestros
tribunales, en el sentido que para determinar la existencia de un vínculo de subordinación y
dependencia se debe analizar las circunstancias particulares de cada caso.
La razón por la que los tribunales deben en cada caso analizar indicios que les
permitan determinar cuando se está frente a una relación laboral es que el legislador nunca
ha expresado un concepto de subordinación por lo que finalmente este ha sido caracterizado
por nuestros tribunales, estableciendo pautas en base a los cuales nos encontraríamos frente
a una relación de trabajo.
De esta forma se puede indicar que los elementos de la
subordinación serían: El trabajo se realiza en forma continuada en las dependencias de la
empresa; el trabajador tiene obligación de asistencia y de permanencia regular en la
empresa; el trabajador debe cumplir un horario; el trabajador se subordina a la dirección del
empleador: cumple órdenes, es supervigilado y controlado 54 .
3.3 Renovados criterios de la Dirección del Trabajo.
Por el lado administrativo, la Dirección del Trabajo ha publicado numerosos
dictámenes también en el sentido de que se debe analizar cada caso cuando se está frente a
una relación laboral, así indica que “es preciso analizar cada caso en particular a fin de
resolver si en la práctica concurren o no las condiciones que determinan la existencia de un
contrato de trabajo”55 .
Para entender cuáles son los elementos que determinan un contrato de trabajo la
Dirección ha indicado que: “Son condiciones para que exista un contrato de trabajo la
prestación de servicios, remuneración y vínculo de subordinación y dependencia. La sola
concurrencia de las condiciones precedentemente enunciadas hace presumir la existencia de
un contrato de trabajo, aun cuando las partes le hayan dado otra denominación a la
respectiva relación jurídica”56 . Así se establece que estos tres elementos son requisitos para
la existencia de un contrato de trabajo.
52
Corte de Apelaciones de Santiago, ROL 4856-02 de 04 junio de 2003.
Corte de Apelaciones de Santiago. 8 de abril de 1997. Citado en Ugarte Cataldo, Jose Luis. Ob. Cit. Pp. 13.
54
Considerando Séptimo de Sentencia RUC 10- 4-0023384-0. 13 de Octubre de 2010. Dictada por Juzgado de
Letras del Trabajo de Valparaíso. Se realiza este resumen.
55
Dictamen 917/060 de 1998.
56
Dictamen 5848/386 de 1998.
53
26
3.4 Presencia de elementos establecidos ante riorme nte.
En lo que respecta a los Empaquetadores, podemos establecer que existen tres
elementos en su actividad. A saber, prestación de servicios; vínculo de subordinación y
dependencia; remuneración. A continuación se estudiará cada uno de estos elementos, en
cuanto estos se encuentran presentes la actividad en comento.
3.4.1 Prestación de Servicios.
En cuanto a la prestación de servicios, este se materializa en cada turno que realiza
el joven.
Por otro lado, no es sólo que preste este servicio a los clientes del
establecimiento comercial, sino que el propio supermercado se ve beneficiado por esta
actividad toda vez que a través de esto se le da mayor facilidad al comprador para retirar
sus productos del local, pudiendo ser considerado esencial para e l normal funcionamiento
de la empresa, prueba de esto es que no existen comercios del rubro que carezcan del
servicio entregado por los empaquetadores.
En 1999, la Dirección del Trabajo, luego de un estudio, emitió un dictamen, en el
que se analizó la realidad en la que laboraban los Empaquetadores. En el cual, se constató
que la labor realizada por el joven constituye “un servicio al cliente, valorado como un
activo en la captación de clientela y que, por lo tanto, no puede ser considerado
intrascendente comercialmente apreciada la situación, para el supermercado” 57 . Considera
el dictamen que el empaque de los productos es la etapa final de la actividad del
establecimiento comercial.
3.4.2 Vínculo de Subordinación y Dependencia.
Respecto a la subordinación y dependencia, como otro elemento de la relación
laboral, entendió la Dirección del Trabajo que al momento de realizar su actividad el
Empaquetador es controlado por la administración del supermercado, indicándole que debe
hacer.
Además destinaba parte de sus actividades a la elección de jóvenes
empaquetadores, con lo que se da acreditado un poder de dirección de parte de la empresa.
Conforme a las definiciones antes dadas, el poder de mando que se tiene sobre el trabajador
es lo que configura la subordinación, por tanto al existir este elemento se da por acreditada
una relación de trabajo.
La doctrina fijada por este dictamen es que para acreditar la existencia de la relación
laboral entre el Empaquetador y el Supermercado, se debe analizar si es que se cumplen
con dos requisitos. En primer lugar, si es que la empresa se ve beneficiada con la labor del
joven.
57
En segundo término, si dicha labor se realiza bajo un vínculo de subordinación.
Dictamen 5845/365 de 1999.
27
Una vez acreditados estos hechos es que en base a los criterios de la Dirección del Trabajo
se está frente a una situación merecedora de un contrato de trabajo.
Este razonamiento llevado a cabo por la Dirección posteriormente fue precisado en
otro dictamen, a raíz de una petición de la Asociación de Supermercados de Chile, en la
cual se le solicitó a la entonces Directora del organismo público que reconsiderara su
decisión, pues entendían que la actividad de los empaquetadores carecía de la existencia de
un vínculo de subordinación y dependencia, con lo que se descartaba la presencia de una
relación de trabajo.
En un nuevo dictamen58 la Dirección del Trabajo confirmó lo
anteriormente planteado en el sentido de reconocer la existencia de una relación laboral.
Estos dictámenes vinieron a cambiar la doctrina asentada por la Dirección del
Trabajo, puesto que anteriormente se había establecido que “la relación jurídica que une a
supermercados (...) con los menores que empaquetan las compras de sus clientes, no
constituye un contrato de trabajo"59 . Con posterioridad se dictó otro dictamen que iba en el
mismo sentido, negando toda relación jurídica entre el Empacador y el establecimiento
comercial, pues se entendía que el joven prestaba servicios a los clientes mismos y no
directamente al supermercado 60 .
3.4.3
Remuneración.
El tercer elemento a tener en consideración es lo relativo a la remuneración. En el
caso de los Empaquetadores, estos reciben como retribución por los servicios prestados una
cantidad de dinero, en concepto de propina, que depende de la mera voluntad del cliente,
resultando de esto, que a veces el joven no reciba ninguna prestación económica por la
labor realizada.
La remuneración es un elemento esencial de todo contrato de trabajo, es la
obligación que genera la relación de trabajo para el empleador.
Por remuneración el
Código del Trabajo en su artículo 41 establece que se entiende por tal: “las
contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe
percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo”.
Consagrado
también en la Constitución en su artículo 19, N°16, se señala que “toda persona tiene
derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución”.
Siendo, por tanto, la remuneración la justa retribución a que hace alusión la Constitución.
De parte de la doctrina se entiende por remuneración “la contraprestación económica, por
parte del empresario, del derecho de adquisición del resultado de la prestación profesional
de servicios realizada por el trabajador”61 . De esta forma, podemos señalar que la
remuneración es la retribución pecuniaria que tiene derecho el trabajador como
58
Dictamen 3543/262 de 2000.
Dictamen 1621 de 1981.
60
Dictamen 4775/211 de 1992.
61
Bayon Chacon, G. y Pérez Botija, E. Ob Cit. Pp.133.
59
28
contrapartida a su obligación de prestar servicios al empleador en el marco de un contrato
de trabajo.
Si bien se podría pensar que la remuneración al no ser otorgada directamente por el
supermercado es un argumento para establecer que no existe una relación de trabajo. La
Corte de Apelaciones de Valparaíso conociendo un recurso de nulidad presentado a raíz del
caso de los cuidadores de autos, donde confirma la sentencia de primera instancia, señaló
que “el empleador siempre supuso estar otorgando (la remuneración) al demandado a través
de la propina de los clientes que concurrían al supermercado, traspasándole a estos dicha
obligación”62 .
Llevando este razonamiento al caso de los Empaquetadores, se puede
señalar que la obligación de parte del empleador de entregarles una remuneración por la
labor que realizan existe, haciendo del hecho que ésta se componga de las propinas
recibidas por los clientes, una forma de eludir su deber, pero continuando en su persona la
responsabilidad por enterar una remuneración a sus trabajadores.
Como se ha analizado la prestación de servicios, el vínculo de subordinación y
dependencia, y la remuneración, son todos elementos presentes en la actividad del
Empaquetador.
Los criterios analizados recientemente, forman parte de lo que el derecho chileno
considera como distintivos para distinguir cuando se está frente a una relación laboral, pero
es menester informarse de los criterios establecidos a nivel de organismos internacionales,
para el caso en cuestión, resulta de importancia analizar los criterios establecidos por la
Organización Internacional del Trabajo, respecto a la forma en que se determina cuando
hay una relación laboral. Para esto se verá a continuación la recomendación 198.
4. Recomendación 198 Sobre la Relación de Trabajo. 63
En el año 2006 la Organización Internacional del Trabajo adoptó la recomendación
198, la cual fija criterios para la determinación de una relación de trabajo. El motivo de la
dictación de tal recomendación fue la existencia de dificultades en algunos casos para
determinar cuándo se está frente a una relación laboral, lo que trae como consecuencia una
desprotección de la legislación laboral al trabajador.
El papel que juegan las recomendaciones de la O.I.T. en el ordenamiento jurídico es
totalmente distinto a los convenios internacionales del trabajo, puesto que estos últimos,
necesitan ser ratificados por el Congreso, y una vez realizado esto, tienen plena vigencia
dentro del sistema jurídico, siendo plenamente exigible su cumplimiento por cualquier
trabajador. Por el contrario, las recomendaciones, no requieren la ratificación de cada
62
Corte de Apelaciones de Valparaíso. Rol n° 458-2010. De 07 de enero de 2011.
Recomendación 198 sobre la relación de trabajo. Adoptada por la Organización Internacional del Tr abajo.
Ginebra. 2006.
63
29
estado para su entrada en vigencia, sólo basta con la aprobac ión de la O.I.T., pero éstas
carecen de toda eficacia dentro del ordenamiento jurídico, pues sólo son orientaciones a los
estados para que vayan mejorando su legislación.
Por otro lado, la importancia considerada a nivel comparado de la presente
recomendación es que “constituye, sin lugar a dudas, una vigorosa recuperación del talante
tuitivo de la normativa de la O.I.T., al postular la protección del trabajador, la primacía de
la realidad, la invalidez de la calificación jurídica que las partes hacen del negocio que las
vincula, y la eliminación de los incentivos a las relaciones de trabajo encubiertas” 64 . En este
sentido no sólo cobra importancia para la situación de los Empaquetadores, sino también
para el propio organismo de la O.I.T., en cuanto este recupera su carácter de órgano
protector de los trabajadores.
Su análisis se hace necesario ya que establece criterios para la determinación de una
relación laboral, señala el perjuicio que provoca la indeterminación en los derechos del
trabajador y además fija políticas de protección de los trabajadores vinculados por una
relación de trabajo.
En su artículo 1° la recomendación establece que “los miembros deberían formular
y aplicar una política nacional encaminada a examinar a intervalos apropiados y, de ser
necesario, a clarificar y a adaptar el ámbito de aplicación de la legislación pertinente, a fin
de garantizar una protección efectiva a los trabajadores que ejercen su actividad en el marco
de una relación de trabajo”. Relacionado con la realidad de los Empaquetadores, podemos
interpretar esto en el sentido de que el Estado debe lograr una protección efectiva de los
jóvenes, por lo que si la legislación actual parece no garantizar sus derechos, entonces se
debe buscar alternativas que flexibilicen la legislación vigente. En este sentido se hace del
todo coherente con la recomendación 198, los proyectos de ley actuales 65 , que buscan
regular la situación de los empaquetadores, los cuales tienen como objetivo crear un
contrato de trabajo especial que abarque todas las características de la actividad del
empaquetador.
En el artículo 4° letra b, se señala que se debe “luchar contra las relaciones de
trabajo encubiertas, en el contexto de, por ejemplo, otras relaciones que puedan incluir el
recurso a otras formas de acuerdos contractuales que ocultan la verdadera situación
jurídica”. En este sentido, la actividad de los Empaquetadores se ha visto encubierta con la
existencia de empresas intermediarias entre los jóvenes y el supermercado, a través de
contratos de prestación de servicios, dándoles un carácter civil a una relación que, como
hemos afirmado a lo largo de la presente memoria, es de carácter laboral.
Finalmente, en un segundo título, la recomendación establece criterios a tener en
cuenta para la determinación de una relación de trabajo. De esta forma, en su artículo 13,
64
Editorial de Derecho Laboral, Revista de doctrina, jurisprudencia y temas sociales . Fundación de Cultura
Universitaria Tomo LII. N°233. Enero – Marzo de 2009. Pp. 5.
65
A modo de ejemplo se puede revisar los proyectos de ley Nº 7.604-13 de las Senadoras Allende y Rincón
en conjunto con los Senadores Escalona, Gómez y Rossi; y el proyecto de ley N° 7 .200 -13 del Senador Carlos
Bianchi. Sin perjuicio de que ambos proyectos serán analizados con posterioridad.
30
se indica que se debe tener en cuenta: el hecho de realizar las actividades de acuerdo a las
órdenes dadas por otro, que ese otro se beneficie del desarrollo de esa actividad, que el
trabajador actúe dentro de la organización de la empresa, que implique el suministro de
materiales, herramientas o maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo.
Resulta útil destacar que los materiales que ocupa el Empaquetador para trabajar
(bolsas, cajas, cuerdas, cintas adhesivas) son proporcionados directamente por el
supermercado, sin que esto signifique un costo para el joven, lo que confirma la idea de que
la labor del empaquetador forma parte de la cadena productiva del supermercado, siendo la
última dentro del proceso de venta. Además de esto, conforme se ha expresado en las
sentencias mencionadas anteriormente, en la actividad de los Empaquetadores se aprecian
la existencia de todos los demás elementos.
Por lo que según los criterios establecidos por la recomendación 198, sí es posible
afirmar que hay una relación de trabajo entre los Empaquetadores y el Supermercado. Que
a su vez negar la existencia de tal relación significa permitir una vulneración de los
derechos de los trabajadores.
La importancia de esta recomendación en palabras de Oscar Ermida es que su
“aplicación jurisprudencial de los criterios e indicios de esta recomendación constituiría un
importante factor de avance y de eficacia del Derecho del trabajo. Igualmente auspicioso
sería que los Poderes Ejecutivo y Legislativo actuaran en consonancia con las
recomendaciones de eliminar los incentivos a las relaciones de trabajo encubiertas y de
garantizar un procedimiento ágil y apropiado en materia laboral” 66 . Relacionado esto con la
actividad jurisprudencial de las últimas sentencias dictadas en referencia a los
empaquetadores, se puede notar que las decisiones de nuestros tribunales van en
consonancia con la recomendación 198. Toda vez que han comprobado la existencia de una
relación laboral con el supermercado conforme a los mismos indicios señalados por la
O.I.T.
5. Principio de Primacía de la Realidad.
Cada ordenamiento jurídico posee ciertos principios que le dan sentido y coherencia
al derecho pues fijan el lineamiento que se le quiere dar a al sistema jurídico. Para
determinar cuáles son estos principios debemos realizar una abstracción del razonamiento
de cada norma en particular para de esta forma poder determinar cuál es la lógica que el
legislador le quiere dar al conjunto de normas. En términos generales, se utilizan para dar

66
Ermida Uriarte, Oscar. La reco mendación 198 sobre la rela ción de trabajo y su impo rtancia pa ra los
trabajadores. Expuesto en III reunión del Grupo de Trabajo Autoreforma Sindical. Lima. 2010. En sitio
web
http://www.pazysolidaridad.ccoo.es/ficheros/documentos/34_CSA%20Autorreforma.pdf.
Consultado el 19 de diciembre de 2012 a las 19.05 horas.
31
interpretaciones a normas ambiguas o regulares, situaciones en que existen lagunas
jurídicas. Así lo expresa la Real Academia Española al definir los principios como “norma
no legal supletoria de ella y constituida por doctrina o aforismos que gozan de general y
constante aceptación de jurisconsultos y tribunales” 67 .
En el mismo sentido el jurista
Américo Plá los define como “líneas directrices que informan algunas normas e inspiran
directa e indirectamente una serie de soluciones, por lo que pueden servir para promover y
encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y
resolver los casos no previstos”68 . También señala Romero Montes que “el tema de la
veracidad (o principio de primacía de la realidad), es un instrumento procesal que debe
utilizar el magistrado al momento de resolver un conflicto dentro de un proceso”. Siendo
características de estas definiciones que le reconocen su influencia en los trib unales. 69
Dentro del ordenamiento jurídico encontramos diversos principios, tales como: el
principio de la buena fe, el principio de legalidad, el debido proceso, etcétera. Éstos son
generales al Derecho, pero también dentro de cada rama del derecho hay principios que
inspiran a estas disciplinas, de esta forma en el Derecho del Trabajo encontramos: El
principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, el principio protector, el principio
de continuidad de la relación laboral, el principio de primacía de la realidad.
El principio de primacía de la realidad consiste en que “en caso de discordancia
entre lo que ocurre en la práctica y lo que señalan los documentos o acuerdos, debe darse
preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” 70 . En este
sentido, se utiliza cuando existe divergencia entre lo que ocurre en la realidad y lo que está
plasmado en los papeles. Así, existiendo duda si es que hay una relación laboral o no, se
debe apreciar los hechos, esto es, como se desenvuelven los sujetos en la actividad, y si se
determina que se cumplen los elementos necesarios para la existencia de un vínculo de
trabajo, entonces estamos frente a esto, sin importar si las partes han establecido una
relación de naturaleza distinta en el contrato. Este principio es útil al momento de analizar
situaciones en que se disfraza el contrato de trabajo con otro tipo de contrato, generalmente
civiles de prestaciones de servicios.
Para Gamonal este principio es objetivo, puesto que “la aplicación de este criterio
protector es objetivo y no requiere probar la intención del empleador” 71 . Es decir, que sólo
bastará con acreditar los elementos de un contrato de trabajo, en los términos del artículo 7°
del Código del Trabajo, para acreditar su existencia sin importar la verdadera finalidad del
empleador. En este sentido, al trabajador “lo ampara la presunción, siempre y cuando la
67
Diccionario de la lengua española, vigésima segunda edición. Disponible en su versión on line
http://lema.rae.es/drae/?val=principio, visitado el 19 de diciembre de 2012 a las 19.05 horas.
68
Plá, Américo. Los prin cipios del Derecho del Trabajo. Editorial Depalma. Buenos Aires. Segunda edición,
1998. Pp. 14.
69
Romero Montes, Francisco Javier. “Lo s prin cipios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano”.
Sociedad Peruana del Derecho del Trabaj o y Seguridad Social. Lima. 2004. Pp 341.
70
Lanata Fuenzalida, Gabriela. Contrato individual de trabajo. Lexis Nexis. Santiago de Chile. 2006. P. 48.
71
Gamonal Contreras, Sergio. Fundamentos de Derecho Laboral . Legal Publishing. Santiago de Chile. 2009.
P. 123.
32
prestación de servicios se haya efectuado en los términos que conforma un contrato
individual” 72 .
En nuestro código del trabajo este principio se encuentra reconocido en el artículo
8° inciso primero al señalar que “Toda prestación de servicios en los términos señalados en
el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo”. Indicando este
artículo una presunción a partir de la apreciación de ciertos hechos.
También es reconocido por la Dirección del Trabajo en diversos dictámenes, así ha
expresado de acuerdo al principio de primacía de la realidad se “deberá estarse a la realidad
de los hechos por sobre lo que indiquen los documentos al momento de analizar si estamos
en presencia o no, de una relación laboral” 73 , en el mismo sentido lo ha explicado en
diversos dictámenes 74 .
Por su parte, la jurisprudencia ha señalado, en un fallo de la Corte de Apelaciones
de Rancagua, que el principio de primacía de la realidad “está por sobre toda actuación
escrita y que den cuenta papeles, de forma tal que acreditado que los hechos ocurrieron de
una manera distinta a la considerada oficial, esa realidad debe ser reconocida en el fallo, tal
como ha sucedido en la especie. Es deber de quien se basa en la documentación oficial,
demostrar que ella obedece efectivamente a la realidad” 75 . A su vez la Corte de
Apelaciones de Valparaíso fundamento su fallo, citando a Plá Rodríguez, en el principio en
comento indicando en su considerando cuarto que “la realidad refleja siempre
necesariamente la verdad, la documentación puede reflejar la verdad, pero también puede
reflejar la ficción dirigida a disimular o esconder la verdad con el objeto de eludir el
cumplimiento de obligaciones legales o de obtener un provecho ilícito” 76 .
Las sentencias aludidas no hacen más que demostrar la aplicación de tal principio,
pero además en armonía con las definiciones dadas por la doctrina y seguidas por la
Dirección del Trabajo, demuestran el carácter práctico que tiene este principio, además de
resaltar la utilidad para el juez al momento de determinar una relación de trabajo, siendo la
sede judicial donde adquiere importancia el principio de primacía de la realidad.
La necesidad de analizar este principio se encuentra en que es e l fundamento para el
juez cuando este debe conocer casos entre Empaquetadores y los Supermercados, es así
puesto que en estas situaciones no existe claridad por parte de la doctrina de si existe o no
una relación de trabajo ni el propio legislador ha regulado la actividad. Conforme se ha ido
expresando en esta memoria, la relación que une a ambos es de carácter laboral, y para esto
el juez debe apreciar los hechos y en base a eso determinar la existencia de los distintos
72
Humeres Noguer, Héctor. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile.
Decimoctava edición. Santiago de Chile. 2009. P 115.
73
Dictamen 3170/063 de 2011.
74
A modo de ejemplo los dictámenes N° 0873/012 de 2011, N° 0058/001 de 2010, N° 3161/064 de 2008,
entre otros.
75
Corte de Apelaciones de Rancagua. Rol n° 43-2010. 30 de julio de 2010.
76
Corte de Apelaciones de Valparaíso. Rol n° 512-2010. 17 de enero de 2012.
33
elementos que componen una relación de trabajo, concluyendo de esta forma en la
existencia de un contrato de trabajo.
Así ha sido establecido en las últimas sentencias expuestas, donde se utiliza el
principio de primacía de la realidad como fundamento para reconocer la existencia de la
relación de trabajo.
6
Perspectivas futuras de la actividad de los Empaquetadores.
La falta de regulación en la actividad de los empaquetadores ha sido la causa
principal para que dentro de su labor sean sometidos a variados abusos por parte de
distintos entes.
Por un lado el supermercado utiliza sus servicios eludiendo entregar
cualquier contraprestación por esto en los casos en que además hay una empresa
intermediaria, está cobra por cada turno que efectivamente trabaja el Empaquetador
debiendo por tanto pagar para poder trabajar.
Ante estas situaciones, la opinión pública ha reaccionado de manera negativa antes
estas prácticas, este descontento ha tenido eco en el parlamento y desde hace varios años
distintos Parlamentarios han presentado diversos proyectos de ley que buscan regular la
situación de los Empaquetadores.
A continuación se verán los últimos proyectos en
trámite. El más importante a contado con el respaldo del gobierno.
6.1 Proyecto que establece régimen para empaquetadores de supermercado.
Establecido en el boletín 5983-13. Este proyecto fue presentado por moción de la
Cámara de Diputados el 29 de julio de 2008, actualmente se encuentra estancado en la
comisión de Trabajo y Seguridad Social.
Busca regular la actividad de los empaquetadores, procurando proteger los derechos
de los menores de edad, sin perjuicio de hacerse extensivo a toda persona que realiza la
actividad. Por ende, se preocupa de establecer una armonía entre el código del trabajo y la
Convención de los Derechos del Niño, ratificada por nuestro país. Así lo establece al
proponer integrar un nuevo artículo 18 bis que señalaría que “Es deber del Estado, la
familia y las instituciones públicas y privadas, promover y respetar la correcta aplicación de
la Convención de los Derechos del Niño. Ninguna disposición de las precedentes ni de este
Código se interpretará en forma contraria a dicho pacto”. La razón de esto, es que se
constató que en ese momento los empaquetadores eran en su mayoría menores de edad, que
aún se encontraban realizando sus estudios secundarios. Por tanto, se buscó establecer que
el empleo no interfiriera con los estudios del menor, esto conforme al artículo 13 del
Código del Trabajo.
34
Lo interesante de este proyecto es que en sus fundamentos reconoce la existencia de
un vínculo laboral entre el empaquetador y el supermercado, y de cómo este último ha
intentado eludir las obligaciones que nacen de dicho vínculo.
El proyecto señala que el establecimiento comercial podrá pactar un contrato de
trabajo con un menor de edad a tiempo parcial, para lo cual baja de 30 horas a 20 horas
como máximo de la jornada semanal y siempre que esto no interfiera con los estudios del
menor.
Lo destacable de este proyecto es que reconoce la existencia de una relación laboral,
donde el trabajador ve vulnerado sus derechos. Además señala algunas de las formas que el
supermercado busca eludir con las obligacio nes que como empleador le atañen. Sin
embargo el proyecto resulta insuficiente puesto que se centra sólo en menores de edad y no
abarcaría otras realidades como el caso de discapacitados o ancianos que en algunos lugares
realizan la misma labor. Por lo demás en la actualidad la mayoría de los que se desempeñan
como empaquetadores son jóvenes de educación superior. Tampoco se hace cargo de las
remuneraciones, no señala las formas de establecerlas o si estás traerán las mismas
consecuencias jurídicas que de un trabajo normal, tales como el pago de cotizaciones
previsionales.
6.2 Proyecto sobre contrato laboral del empaquetador de supermercado.
El proyecto fue presentado 8 de septiembre de 2010 por el senador Carlos Bianchi
en compañía de la entonces senadora Evelyn Matthei y los señores Chahuán, Kuschel y
Muñoz Aburto. Enumerado en el boletín 7200-13, se encuentra en su primera etapa ante la
comisión de Trabajo y Previsión Social.
Se fundamenta en los mismos hechos que el anterior, pero busca incluir a todos los
individuos que laboran como empaquetadores, esto es, menores de edad, universitarios,
discapacitados y ancianos. A diferencia del anterior, éste establece un contrato especial para
los empaquetadores de supermercado, para esto agrega un nuevo Capítulo VI bis al Código
del Trabajo. En el establece que se entiende por la labor de empaquetador, la forma en se
debe celebrar el contrato de trabajo, un registro de los datos de los menores de edad que se
desempeñen en tal labor y la forma de establecer los turnos.
El proyecto al crear un tipo de contrato especial reconoce que la labor del
empaquetador tiene particularidades distintas de un contrato normal, tal como se ha
señalado a lo largo de la presente memoria, por lo que aborda estas peculiaridades. Empero
resulta insuficiente en el tema de las remuneraciones, similar al caso anterior.
35
6.3 Proyecto
que
establece
contrato
laboral
de
empaquetadores
de
superme rcado y comercio.
Fue presentado el 16 de marzo de 2011, a través de una moción, enumerado como
boletín 7532-13. Actualmente se encuentra en la comisión de Trabajo y Previsión Social.
Se fundamenta en los mismos hechos y en gran medida recoge las propuestas presentadas
en los anteriores proyectos, estableciendo un contrato especial para los empaquetadores de
supermercado. A diferencia de los anteriores, éste hace extensivo el contrato a los
empaquetadores de otros establecimientos comerciales que no sean supermercados,
ampliando por tanto el espectro de aplicación, además incorpora la obligación del
empleador de tener una silla a disposición del empaquetador.
Este proyecto no presente nada nuevo que sea de significancia para distinguirlo de
los anteriores, salvo el de ampliarlo a otros establecimientos, distintos del supermercado, de
alguna manera no es más que una compilación de los anteriores, por lo que adolece de las
mismas faltas que los otros.
6.4 Proyecto que modifica Código del Trabajo, estableciendo el contrato
especial para trabajadores del comercio, que se desempeñen como
empaquetadores.
El proyecto fue presentado el 13 de abril de 2011, a través de una moción en la
Cámara de Diputados. Caratulado como boletín 7588-13. Al igual que los anteriores
proyectos, éste se encuentra en la primera etapa en la comisión de Trabajo y Previsión
Social.
En su contenido establece un contrato especial para los empaquetadores, en él
establece como mínimo de edad para realizar esta labor los 15 años. Además regula la
duración de los turnos, estableciendo que entre lunes y viernes deberá ser de 3 horas con un
descanso de 15 minutos, mientras que los fines de semanas y festivos podrá ser de 5 horas
con un descanso de a lo menos 30 minutos. Además de establecer que la remuneración será
proporcional al mínimo establecido por la ley de acuerdo a las horas trabajadas,
prohibiendo al empleador realizar algún cobro al empaquetador.
El proyecto es similar a los anteriores, pero a diferencia de los otros, regula lo que
ocurre con las remuneraciones. Pero, se puede criticar que sea excesiva su regulación en el
caso de establecer un mínimo de edad o de establecer la forma en que se configurarán los
turnos, lo que podría resultar en un perjuicio al empaquetador. Pues se le quitará la
flexibilidad que hasta ahora tiene el trabajador y que transforma la actividad en una opción
para los jóvenes que aún estudian.
36
6.5 Proyecto de ley que regula la situación laboral de los empaquetadores de
superme rcados.
Fue presentado a través de una moción en el Senado el 20 de abril de 2011. Se
encuentra en la comisión de Trabajo y Previsión Social como boletín 7604-13
El proyecto se fundamenta en los mismos hechos constatados en los proyectos
anteriores. Establece un contrato especial para los Empaquetadores. En su artículo único
indica que ésta labor se someterá a las normas del código del trabajo. Resulta destacable al
indicar que “los trabajadores que tengan becas, pensiones o cualquier otro beneficios social,
no lo perderán por efecto de estar sujeto a este tipo de contrato de trabajo”. Pues este es el
principal problema que presentan los proyectos ante riores, por cuanto de formalizar la
actividad de los empaquetadores, éstos se verán afectados en sus remuneraciones, pues
constituirán ingresos que serán considerados en el mantenimiento de sus becas o algún otro
beneficio del Estado. Sin embargo, el artículo señala respecto a los trabajadores que ya
poseen beneficios, pero surgirá la duda respecto a la postulación a becas o pensiones, pues
en este caso las remuneraciones percibidas podrían engrosar los ingresos con los que se
considerará su vulnerabilidad para establecer determinados beneficios, por lo que el
proyecto resulta insuficiente.
6.6 Proyecto de ley sobre derechos de empaquetadores de superme rcados u
otros establecimientos comerciales.
Es el proyecto más importante presentado hasta la fecha. Actualmente se encuentra
en la etapa de elaboración de un segundo informe en la comisión de Trabajo y Previsión
Social. Fue ingresado a través de una moción el 13 de abril de 2011 por los senadores
Bianchi, Rincón, Muñoz Aburto, Chahuán y Gómez. Cuenta con el respaldo del Gobierno,
el cual presentó urgencia simple 77 a la tramitación del proyecto, la cual fue posteriormente
retirada. Se cataloga como boletín 7592-13.
El proyecto cuenta con los mismos fundamentos que los anteriores. Si bien el
senador Bianchi había presentado anteriormente un proyecto para regular la actividad
(boletín 7200-13), la razón para presentar esta nueva propuesta de ley es que busca
perfeccionar la anterior. Pues a juicio del senador “si se considera relación laboral la que
existe entre el supermercado y el empaquetador cuando este último es un joven estudiante,
un adulto mayor, o una persona con discapacidad, éstos arriesgan perder una serie de
beneficios sociales que son incompatibles con percibir alguna remuneración o renta” 78 . Por
tanto, este proyecto tiene una diferencia fundamental con los anteriores, pues éste niega la
existencia de un vínculo de trabajo entre el empaquetador y el supermercado y lo hace
expresamente al proponer establecer un artículo 8° bis que señalaría que “No dan origen a
un contrato de trabajo los servicios de empaque o embalaje de los productos que un
77
78
Mensaje 363-359 que hace presente la urgencia si mple. Fecha 30 de agosto de 2011.
Moción de proyecto de ley boletín 7592-13. Pp. 1.
37
supermercado o establecimiento comercial venda directamente al público, siempre que
estos servicios sean realizados por estudiantes de instituciones de ed ucación básica, media
y superior, personas con discapacidad, o personas que hayan cumplido la edad legal para
jubilarse o que se encuentren pensionadas”.
Si bien utiliza los mismos fundamentos que otros proyectos, aludiendo a los
criterios de la Dirección del Trabajo, señalados en esta memoria, niega la relación laboral
más por efectos prácticos que por un criterio jurídico, pues a juicio de los parlamentarios
esto sería perjudicial para los Empaquetadores. Así lo dejan ver en el informe de la
comisión de Trabajo y Previsión Social, al citar al senador Muñoz Aburto, que señaló “su
preocupación ante la posibilidad de que estas personas pierdan su fuente de ingresos por
legislar estableciendo para estos casos un vínculo laboral, aun cuando, a su juicio,
claramente se trata de una relación de trabajo” 79 .
Respecto a las remuneraciones, el proyecto se hace cargo de los problemas que
presentaban las anteriores propuestas de ley, estableciendo en la propuesta de artículo 8°
bis, que “El estipendio o propina pagada por dicho público a quienes desarrollan las
actividades aquí señaladas, no constituirá remuneración ni renta para efecto legal alguno”,
logrando a través de esto evitar el problema que también vislumbró el anterior proyecto,
pues se considera que el formalizar la relación como si fuera un contrato de trabajo similar
a los otros, se puede perjudicar a aquellas personas que se encuentran beneficiadas de
becas, pensiones o cualesquiera otra prestación del sistema de protección social del
Gobierno.
Otras de las preocupaciones planteadas en el informe es que al formalizar la relación
entre el empaquetador y el supermercado, este último opte por contratar personas a tiempo
completo para que, realicen las labores de empaque de los productos que compra el cliente
y además ejecuten otras labores propias del establecimiento comercial 80 .
El proyecto en comento suele parecer contradictorio, en primer lugar porque en sus
fundamentos reconoce las forma precaria en que laboran los empaquetadores y como esta
actividad ha sido regulada por la Dirección del Trabajo en sus dictámenes, además de
considerar que la manera en que se ejerce la actividad hace presumir la existencia de un
contrato de trabajo, describiendo como se realiza y pese a esto el proyecto expresa que la
relación que existe entre el empaquetador y el supermercado no genera una relación de
trabajo. Tal afirmación parece de la lógica seguida por la Corte Suprema en años anteriores,
pero que no se condice con lo que están fallando los tribunales en la actualidad.
En segundo lugar, resulta contradictorio que se pretenda regular en el Código del
Trabajo una situación que no generaría formalmente una relación de trabajo. Este hecho
79
Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social, recaído en el proyecto de ley, en primer trámite
constitucional, Sobre derechos de empaquetadores de supermercados u otros establecimientos comerciales.
Boletín 7592-13. 13 de septiembre de 2011. Pp. 23.
80
Ibidem. Pp. 19
38
demuestra por lo demás lo que se ha planteado a lo largo de este trabajo, que existe una
relación de trabajo.
Es destacable del proyecto que busque una solución práctica para acabar con la
precariedad con la que trabajan los empaquetadores, buscando una protección a sus
derechos sin ocasionarles un perjuicio, evitando así, la pérdida de una importante fuente de
ingresos.
7
Perspectivas generales de proyección a la actividad de empaquetadores.
La existencia de varios proyectos de ley, presentados los últimos años, es reflejo de
la creciente preocupación por la precariedad con la que trabajan los empaquetadores. Es un
indicador a su vez, de que en los próximos años será un tema zanjado. Resulta por el
momento difícil de determinar de qué forma el legislador regulará la situación, pues casi
todos los proyectos buscan establecer un contrato especial, mientras que el proyecto que ha
tenido mayor acogida niega formalmente la relación de trabajo.
Por otro lado, todos los proyectos serían incompletos pues no regulan a todas las
personas que se desempeñan como empaquetadores, ya sea porque regula sólo a menores
de edad o sólo a los que trabajan en supermercados, dejando de lado a otros
establecimientos comerciales, o porque el proyecto no se hace cargo de todas las
consecuencias que la regulación genera, como la excesiva formalidad de algunas propuestas
o la problemática que generaría a los trabajadores, beneficiados por prestaciones sociales,
las remuneraciones.
Un proyecto completo debiese reconocer la existencia de la relación laboral entre el
empaquetador y el establecimiento comercial, pero además debiese ser flexible en la forma
en que se establecerá el contrato de trabajo, para que las partes puedan acordar jornadas de
trabajo de acuerdo a las necesidades de cada trabajador, haciendo compatible la actividad
con los estudios que pudiese cursar el empaquetador. A su vez, debiese establecer
mecanismos para evitar la pérdida de becas, pensiones o cualquier otro beneficio estatal y
garantizar su acceso a los que no poseen estas prestaciones.
Lo importante es proteger los derechos laborales que emanan de cualquier trabajo,
permitiendo así a los empaquetadores tener accesos a seguros de accidentes, pago de
cotizaciones, garantizar un ingreso mínimo proporcional a las horas trabajadas
semanalmente, descansos entre turnos, acceso a seguro de cesantía, respeto a las causales
de despidos establecidos en el Código del Trabajo, entre otras cosas.
39
Conclusiones.
Luego de haber analizado los elementos de una relación de trabajo, en especial el
concepto de subordinación y dependencia, cuya presencia es esencial para distinguir un
vínculo de carácter laboral de uno civil, podemos señalar que la relación existente entre el
supermercado y el empaquetador es de aquellas que derivan en un contrato de trabajo.
El concepto de subordinación y dependencia carece de definición en la ley, pero ha
sido ampliamente discutido por la doctrina y nuestros tribunales, dándole un contenido que
permite distinguir su presencia en la práctica. Se ha apreciado como en los hechos, en la
actividad del empaquetador, se reconoce la existencia de este elemento. Siendo una
situación que ha logrado ser acreditada por nuestros tribunales en sentencias recientes.
La presencia de otros elementos, tales como la prestación de servicios y la
remuneración, se han visto concretizados en la actividad del empaquetador. En el primero
de los casos, se encuentra de manera directa, careciendo de toda duda su existencia. En el
segundo caso, se ve de manera más tenue, pero siendo de todas formas reconocido por la
jurisprudencia.
La aplicación del principio de Primacía de la Realidad no puede más que ser un
fundamento al reconocimiento de la existencia de una relación de trabajo entre el
empaquetador y el supermercado. Tan importante esto por ser un principio rector del
Derecho del Trabajo.
A su vez, la recomendación 198 sobre la relación de trabajo, es una orientación al
Estado para que proteja los derechos de los trabajadores a través del reconocimiento de toda
relación de trabajo, dando los criterios para determinar cuándo se está fr ente a una. Surge
por tanto la necesidad de reconocer esta forma de trabajo, que actualmente se desarrolla en
precarias condiciones.
Pese a la existencia de un precedente en la Corte Suprema negando la existencia de
una relación de trabajo con el supermercado, esto no obsta que sea un criterio que pueda ser
cambiado. Así lo han establecido los Juzgados de Letras del Trabajo en algunos casos, los
cuales teniendo en consideración los mismos argumentos acá expuestos, han logrado
acreditar una relación laboral entre el empaquetador y el supermercado.
Acreditada la presencia de todos los elementos de una relación laboral en la
actividad del empaquetador. Además del reconocimiento otorgado por la jurisprudencia
más reciente. A su vez, lo expuesto en diversos pro yectos de ley, permiten afirmar que en la
relación entre el empaquetador y el supermercado existe una relación laboral, que debe ser
por tanto reconocida por legislador.
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