reflexiones sobre la eficacia de la jurisprudencia y del precedente

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REFLEXIONES SOBRE LA EFICACIA DE LA JURISPRUDENCIA Y DEL PRECEDENTE EN LA
REPÚBLICA ARGENTINA.
PERSPECTIVAS DESDE LA CSJN.
Por Eduardo Oteiza
SUMARIO: I. La creciente importancia de la jurisprudencia. II.
Jurisprudencia y/o precedente. III. Problemas de estabilidad
dinámica y de capacidad de difusión del derecho jurisprudencial.
IV. Casación y judicial review. V. ¿La unificación interpretativa debe
sólo admitirse secundariamente? VI. ¿Es obligatoria la
jurisprudencia de la CSJN? VII. Contradicciones de criterio en casos
relevantes en un eje de tiempo reducido. VIII. ¿Es sólo persuasiva
la jurisprudencia de la Corte Interamericana? IX. En busca de una
jurisprudencia estable de una CSJN cuyas prácticas excedan el
contexto político y que justifique los cambios de orientación con
buenas razones.
I.
La creciente importancia de la jurisprudencia.
Durante el ochocientos y casi la totalidad del novecientos Argentina estuvo
fuertemente vinculada a una visión del derecho que puede ser identificada como
positivista formal. Desde ese punto de vista el derecho se funda en razones
autoritativas, en particular, en la autoridad de la ley como fuente única o casi única
1
. La Constitucional Nacional vigente desde 1853 contiene cuatro disposiciones
centrales que evidencian el peso de la ley. El art. 31 consagra el principio de
legalidad al imponer la superioridad normativa de la Constitución, las leyes del
Congreso y los Tratados. El art. 18 establece que ningún habitante puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley. El art. 19 garantiza que ningún habitante
de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
no prohíbe. El original art. 67, hoy bajo la nueva numeración 75, otorga al
Congreso Nacional la atribución de dictar códigos, en una clara adscripción a las
La expresión casi única es un recurso de redacción que me permite pedir la indulgencia del lector
para no desarrollar una explicación más compleja del sistema de fuentes al referirme aquí al
positivismo formal.
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Derechos Procesal. Se solicita no citar sin autorización del autor.
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ideas iluministas del ochocientos. Dos de esos Códigos muestran el peso de la
concepción positivista formal. El Código Civil (1869) 2 no menciona directamente a
la jurisprudencia como fuente del derecho. En su capítulo preliminar sólo refiere a
la ley, la costumbre y los principios generales del derecho sin mencionar a la
jurisprudencia. El Código de Comercio (1889) prohíbe a los jueces expedir
disposiciones generales o reglamentarias. En su título preliminar expresamente
destaca que sólo al Poder Legislativo compete interpretar la ley de modo que
obligue a todos. En términos generales el derecho fue visto como un orden cerrado,
hermético y sin lagunas; todo se consideraba previsto en la ley. El derecho,
básicamente era la ley y su aplicación, sin mayores cuestionamientos sobre sus
ambigüedades, imprecisiones y defectos. Si bien jueces y abogados acudían a
decisiones precedentes al intentar resolver los casos judiciales la importancia que
se le asignaba era ciertamente relativa.
En la segunda mitad del novecientos se abren paso posiciones que
reconocen que la pretendida seguridad del positivismo formalista era sólo
aparente. En la textura generalmente abierta de las normas el juez con sus
decisiones colabora en la construcción del derecho. Comenzó a reconocerse que el
juez crea, en la terminología empleada por BULYGIN3, enunciados definitorios que
determinan la extensión de un concepto legal. Esos enunciados son a los que se
alude generalmente cuando se dice que una decisión sentó jurisprudencia. Un
ejemplo de esa evolución lo constituye la polémica entre SOLER4 y CARRIÓ5 sobre el
contenido y alcance del derecho. Para SOLER el contenido de un concepto jurídico es
exactamente el que el legislador le ha otorgado. Según Soler el juez no crea
derecho, sabe derecho. Para Carrió el formalismo positivista se apoya en
motivaciones ideológicas inspiradas en un anhelo de seguridad, de allí que
prefiera concebir al derecho como una voluntad impersonal y objetiva. La
pretendida claridad del derecho es radicalmente puesta en duda por Carrió.
Sostiene que el derecho no es un paraíso normativo nítido, armonioso y completo. Por el
La legislación española fue seguida por el Código Civil al punto que VÉLEZ SÁRSFIELD lo reconoce al
decir que en las notas a los artículos se encuentran referencias a la Ley de Partidas, al Fuero Real y a
las recopilaciones. También se siguieron normas del Código de Napoleón y a sus comentaristas.
LLAMBÍAS recuerda que 145 artículos del Código de VÉLEZ SÁRSFIELD fueron copiados del texto francés.
Ver LLAMBÍAS, J. Tratado de Derecho Civil. Parte General, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1973,
consultada la 5° edición, capítulo III, La codificación y el Código Civil argentino.
3
BULYGIN, E. Sentencia judicial y creación de derecho, La Ley, 124-1307 (1966).
4
Entre las obras de SOLER, S. que animan la polémica con CARRIÓ, G. ver: Fe en el Derecho y otros
ensayos, T.E.A., Buenos Aires, 1956 y La interpretación de la Ley, Ariel, Barcelona 1962 y las
publicaciones aparecidas en la Revista La Ley.
5
Dan cuenta de la polémica las diversas ediciones de Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo-Perrot,
desde su primera edición de 1964. Por razones de espacio sólo puedo recordar lo sustancial de
ambas posiciones.
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contrario, sólo si vemos al derecho positivo como es, en cuanto creación imperfecta de
criaturas imperfectas y falibles; sólo si lo vemos como un conjunto de reglas existentes,
identificables mediante criterios que lo caracterizan como tal (como positivo), esto es, si lo
vemos como un conjunto de “standars” que pueden y suelen ser ambiguos, contradictorios
e incompletos, cabe a la ciencia del derecho dar unidad sistemática a esa pluralidad, de
remover las contradicciones, de proponer soluciones plausibles para disolver las
ambigüedades y colmar las lagunas.
La experiencia práctica y los desafíos que debió enfrentar la CSJN
demostraron que los jueces son actores relevantes del proceso político. La
intervención de la CSJN en situaciones cruciales vinculadas con cuestiones sociales,
políticas e institucionales fue demostrando la trascendencia de las decisiones
tomadas en casos concretos. En los años ochenta la CSJN debió pronunciarse sobre
problemas políticos de importancia crucial para la consolidación democrática y el
desarrollo del proceso institucional6. También el sistema judicial en sus diversos
niveles tuvo un papel significativo al actuar en casos de gran repercusión.
La referida evolución ocurre en un contexto en el cual hay un creciente
abandono del “Estado legislativo”, en el cual basta la referencia a la autoridad,
para pasar al “Estado constitucional”, en el que hay un incremento de la tarea
justificativa de los órganos públicos, influenciado básicamente por el retorno de
Argentina a la institucionalidad democrática.
El replegarse del Estado legislativo a favor del Estado constitucional
coincide con una fase histórica en la cual adquirieron particular relevancia los
derechos humanos. La reforma constitucional de 1994 al asignarle jerarquía
constitucional (75, inc. 22) a la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
entre otros Tratados y Declaraciones, asume que los jueces argentinos no
solamente deben dar una interpretación coherente y consistente al derecho
nacional sino que además incorporan a las lecturas posibles del material jurídico
aquella generada por la Comisión y la Corte Interamericanas. Debido a que
Argentina reconoció la competencia de la CIDH se ha generado una relación
vertical con la CSJN en cuando al seguimiento de la jurisprudencia, a la que luego
me referiré, con el desafío de integrar visiones comunes sobre el alcance de
derechos con respecto a los cuales la primera era su máximo intérprete.
Admitir que las decisiones judiciales han dejado de ser vistas como una
mera fuente jurídica formal y que los jueces resuelven los casos según decisiones
precedentes no es la solución sino el comienzo del problema 7. Saber cuándo una
Ver PETRACCHI, E., Control judicial en la Argentina, La Ley 1987-E, sec. doctrina, p. 713 y ss.
CAPPELLETTI comparaba las interpretaciones de la ley con las musicales, al afirmar que nadie
confundiría la interpretación de Arthur Rubinstein con la de su ruidoso vecino (noisy neighbour). Las
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decisión será aplicada en casos posteriores por el mismo órgano jurisdiccional –
efecto horizontal- o respetada por los jueces de una instancia jerárquicamente
inferior –efecto vertical- son interrogantes cuya respuesta proviene de las prácticas
que los propios jueces fortalecen o debilitan. Distinguir si ellos emplean
argumentos válidos y razonables justificaciones es todavía más complicado y
excede el marco de análisis propuesto.
De las relaciones recíprocas entre los distintos niveles jerárquicos, en que se
estructura la administración de justicia en Argentina, me limitaré a tratar algunos
aspectos, que la aplicación de la jurisprudencia y /o de los precedentes produce, y
centraré el examen sobre algunos de los dilemas que enfrenta la CSJN, como
máxima autoridad del sistema judicial argentino, en sus relaciones horizontales y
verticales, luego de tratar brevemente el problema de las diferencias entre
jurisprudencia y precedente y sus repercusiones.
II.
Jurisprudencia y/o precedente.
Tanto jurisprudencia como precedente tienen distintos significados.
Creemos saber a qué nos referimos cuando usamos ambas expresiones pero puede
suceder que estemos hablando de cuestiones diversas. Comenzaré por mencionar
alguno de los sentidos de jurisprudencia. Se la ha utilizado para referirse: (i) al
conocimiento o previsión del derecho. ROSS8 recuerda que en los países de habla
inglesa jurisprudence se emplea para designar estudios generales vinculados con la
filosofía del derecho. Etimológicamente deriva de jus, derecho y prudentia,
previsión, conocimiento. De allí la recordada definición de ULPIANO: Juris prudentia
est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia. (ii) A la forma
habitual o uniforme o concordante como los órganos jurisdiccionales aplican (o
interpretan) la ley (en su significado extensivo: Constitución, legislación, derecho,
etc.). (iii) De modo más específico, al argumento abstracto repetido por los
tribunales. (iv) A la interpretación de un determinado tipo de tribunal
(jurisprudencia de los tribunales internacionales, superiores tribunales, tribunales
de casación, cámaras de apelación, jueces de un determinado orden, etc.). (iv) Al
palabras – como las notas musicales- son símbolos convencionales y su significado es
inevitablemente sujeto a cambios, preguntas abiertas e incertidumbres. CAPPELLETTI, M., The Judicial
Process in Comparative Perspectiva, Claredon Press, Oxford, 1989, en especial su desarrollo sobre
Interpretation vesus law making, pp. 4 y ss.
8
ROSS, A., On Law and Justice, Stevens, Londres, [1958], consultada la traducción de Carrió Genaro,
Sobre el derecho y la justicia, EUDEBA, Edición 1987.
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conjunto que abarca una serie de pronunciamientos sobre determinada materia. (v)
A la influencia de unos fallos sobre otros.
Por precedente podemos entender que existe (i) una decisión judicial
considerada un ejemplo o autoridad para resolver un caso futuro. MACCORMICK y
SUMMERS9 al definir al precedente dicen que son las decisiones anteriores que funcionan
como modelos para decisiones posteriores. La aplicación de las lecciones del pasado para
solucionar problemas del presente. O en forma más limitada, (ii) la regla de derecho,
existente en una decisión del pasado y vinculada con hechos determinados,
utilizada para resolver una nueva situación similar existente en un caso judicial
posterior.
Si empleamos una definición amplia como la de MACCORMICK y SUMMERS
referida al uso por los jueces de criterios elaborados por otros jueces en el pasado
no hay inconveniente en referirnos a la jurisprudencia y al precedente en forma
indistinta. En el informe final a las investigaciones realizadas por el grupo de
Bielefeld10, MACCORMICK y SUMMERS encuentran dos importantes convergencias con
respecto al uso de la jurisprudencia y/o del precedente. En primer lugar
consideran que la jurisprudencia y/o el precedente juegan un papel significativo al
fundar decisiones y desarrollar el derecho en la mayoría de los países y tradiciones
estudiados, lo cual sucede más allá que se le reconozca formalmente fuerza
vinculante. La segunda mayor similitud consiste en que los sistemas jurídicos
sufren importantes cambios y evolucionan con el uso del precedente y/o de la
jurisprudencia. Le brindan elasticidad al derecho y permiten renovar sus
respuestas.
Sin embargo hay una diferencia que es interesante destacar, por su efecto
sobre el derecho argentino, con respecto a las distintas visiones sobre el alcance y
contenido asignado a la jurisprudencia y/o precedente. DAMASKA11 explica que:
Cuando el papel de los precedentes se analiza comparativamente, el tema de si son
formalmente vinculantes o no surge con tal rapidez que se pierde perspectiva de las
MAC CORMICK, D. N. y SUMMERS, R., Interpreting precedents. A Comparative Study, Ashgate, Dartmouth,
1997, pág. 1.
10
El autodenominado The Bielefeder Kreis, conformado por un reconocido grupo de teóricos del
derecho y comparativistas. Iniciaron sus tareas en 1983 y produjeron dos importantes libros en
materia de interpretación del derecho. El primero, también coordinado por MAC CORMICK, D. N. y
SUMMERS, R. Interpreting statutes, fue publicado en 1995. Contiene una importante serie de informes
nacionales sobre interpretación de la ley. El segundo, citado en la nota anterior, se refiere a la
interpretación de los precedentes por distintos países y culturas jurídicas.
11
DAMASKA, M., The Faces of Justice and State Authority: A comparative aproach to the legal process, Yale
University, 1986, consultada la traducción de MORALES VIDAL, A. y RUIZ-TAGLE VIAL, P., Las caras de la
justicia y el Poder del Estado. Análisis comparado del proceso legal, Editorial Jurídica de Chile, 2000, pág.
62, en especial not. 28.
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diversas concepciones del significado de “precedentes”. Las culturas jurídicas
angloamericana y continental probablemente difieren más en cuanto a cómo conciben los
“precedentes” que en la fuerza vinculante real de la adjudicación previa. La actitud hacia la
decisión que busca simetría en situaciones de vida (un enfoque legalista pragmático en
términos de nuestras categorías) es más característica de los tribunales angloamericanos
que de los continentales...En estos últimos: El apego a las reglas también afectó las
actitudes hacia los precedentes judiciales. Las decisiones de las cortes superiores,
vinculantes o no, no fueron tratadas como ejemplos de cómo una situación real se había
resuelto en el pasado, para poder comparar el caso sub judice con esos ejemplos de
decisiones anteriores. Más bien, lo que el magistrado buscaba en los “precedentes” era un
pronunciamiento del poder superior según una regla, y los hechos del caso quedaban en
penumbras. De ese modo lo que la doctrina del common law convencional devaluaría como
un simple dictum fue bienvenido precisamente por su independencia de la constelación
concreta de los hechos del caso. Montesquieu expresó perfectamente esta actitud continental
“lógico-legalista” respecto a los precedentes, afirmando que los fallos son meramente
un”texto de ley más preciso”.
En la diferencia cultural y de tradición jurídica planteada por DAMASKA al
aludir a la visión “lógico legalista”, hay una relación con la posición que al
comienzo he identificado como positivismo formal, que contrasta con una
perspectiva pragmática y argumentativa basada en la cuestión a decidir y en la
fundamentación de la decisión, compatibles con una posición que le asigne
relevancia a la justificación de la decisión, más allá de las razones formales o de
autoridad.
Una perspectiva más restringida del concepto precedente singulariza la
decisión utilizada como modelo y sus partes. Es posible así distinguir entre la ratio
decidenci y los obviter dicta. La referencia a la ratio decidendi permite identificar los
materials facts (hechos específicos del caso) sobre los que se toma la decisión. Las
técnicas del distiinguishing y del overruling están asociadas al examen de los hechos
y los correspondientes argumentos por los cuales en un caso concreto se adoptó
una regla de derecho. Los obiter dictum gozan de mayor generalidad al ser un
intento de lograr reforzar la justificación de la decisión.
Las características de singularidad y de referencia a los hechos del caso
asignadas al precedente dan la posibilidad de diferenciarlas con la tendencia a
generar nuevas abstracción de los conceptos expresados en la ley. La relación entre
los hechos del caso y la decisión, como pauta para resolver nuevos conflictos es
coherente con la tendencia a la preservación; a la búsqueda de soluciones por
intermedio de la reproducción de respuestas concretas brindadas en el pasado. La
seguridad proviene de considerar que ante hechos similares la solución será
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idéntica. Por el contrario en el derecho argentino hay una tendencia a
desentenderse de los hechos del caso y a asignar relevancia a las abstracciones que
con mayor o menor atingencia son formuladas en la decisión a la que se le asigna
cierto valor persuasivo. Se extraen de una determinada decisión judicial las reglas
generales sin importar la correspondencia con lo efectivamente discutido.
El contraste entre el sentido del precedente desde su singularidad en la
decisión de un caso concreto y el concepto de jurisprudencia como el concepto
jurídico con alguna relación con la ley, repetido por los tribunales ha sido
claramente destacado por CARRIÓ12 en cuanto a su incidencia sobre el
comportamiento de jueces y abogados en Argentina. Sostiene que en lugar de
analizar los hechos de casos anteriores para verificar qué fue lo que realmente se decidió,
preferimos deducir párrafos sueltos, muchas veces tomados fuera de contexto, para la
solución del problema o del caso que tenemos a examen...Claro está que ese no es un defecto
imputable a nuestros jueces y juristas. Es imputable a las creencias que se encuentran a la
base de nuestro sistema jurídico, el sistema propio de la Europa Continental. Esas creencias
asignan una importancia excesiva al papel del legislador y, paralelamente, oscurecen el de
los jueces...Hay una especie de atracción hacia lo abstracto, un deseo de superar el marco de
los hechos del caso, utilizándolos como trampolín para saltar a construcciones de vasto
alcance. Otro modo de razonamiento, más apegado a las modalidades propias del complejo
fáctico que se tiene a la vista, se nos antoja cosa un tanto pedestre, tarea casuista, empresa
de poco vuelo.
El modo de actuar descripto por CARRIÓ es parte de una tradición jurídica
con lazos muy fuertes con Argentina. Así nociones como jurisprudencia
(Argentina), súmula da jurispruděncia (Brasil), tesis jurídicas (México), doctrina
probable (Colombia), doctrina legal (España) y máximas (Italia) son
manifestaciones de una tendencia a considerar relevante el concepto o la nueva
regla, que intenta brindar claridad sobre un problema abstracto de interpretación,
con independencia de los hechos de la causa. La falta de reflexión y examen del
material fáctico hace que la fuerza persuasiva disminuya. Al carecer de identidad,
la aplicación del nuevo criterio o regla jurisprudencial tendrá un menor anclaje en
la situación previamente resuelta y perderá valor persuasivo para casos futuros. La
ausencia de una analogía directa entre el conflicto y la sustancia de la decisión hace
que ella se debilite al no tener un anclaje en la situación concreta a decidir 13.
CARRIÓ, G., Recurso de amparo y técnica judicial, Abeledo-Perrot, segunda edición, 1987, págs. 174 a
179.
13
En cuanto a los beneficios de distinguir entre jurisprudencia y precedente ver TARUFFO, M,
Precedente y jurisprudencia, en Páginas sobre la justicia civil, Marcial Pons, 2009, pág. 557 y ss.
12
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III.
Problemas de estabilidad dinámica y de capacidad de difusión del
derecho jurisprudencial.
La pregunta sobre cómo determina el pasado el presente no tolera una
respuesta sencilla en materia jurídica pero es todavía más compleja en materia de
de jurisprudencia y/o precedente. La ley en sentido amplio, comprensivo de la
normatividad escrita, se rige por procesos que hacen a su puesta en vigencia,
relativamente bien estructurados. El problema de la legitimidad para justificar la
voluntad del Estado en materia de legislación encuentra bases de sustentación
democrática más sencillos de justificar. La vigencia de las normas y sus cambios y
sus sustituciones también responden a pautas específicas y genera menos
problemas que los que supone saber cuándo una determinada línea de
interpretación judicial será empleada para decidir casos futuros.
La ley intenta dar certeza y responder de igual forma a quienes se
encuentren en similares circunstancias. El cambio de una ley por otra supone una
derogación de la primera a favor de la segunda y toma como principio el de la
irretroactividad, fundado en el recordado principio constitucional liberal según el
cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda.
El territorio de la jurisprudencia y o de los precedentes contiene
mecanismos menos precisos. La técnica del overruling utilizada por los jueces del
common law para apartarse del precedente tiene un uso en el que no están ausentes
las contradicciones por parte de la CSJN 14. La jurisprudencia y/o los precedentes
responden también a un imperativo de certeza. Sin embargo como lo describe con
acierto CHIARLONI15 el valor de una práctica jurisprudencial orientada a la
estabilidad es ciertamente relativo y transita por una ambigüedad dialéctica. Es
claro que otorga previsibilidad y tiende a lograr mayor seguridad en cuanto al
tratamiento igualitario pero al mismo tiempo cierta flexibilidad y potencialidad de
Los casos Strada (Fallos: 308:490) y Tellez (Fallos 308:522) de la CSJN fijaron pautas de derecho
transitorio con respecto a los cambios de jurisprudencia en materia del recaudo de superior tribunal
de Provincia a los fines del recurso extraordinario. La mayoría de la CSJN en el caso Sánchez Ramón
c. Municipalidad de Santa Fe, del 9.6.2009, se apartó de ese criterio no obstante las expresas
disidencias de Lorenzetti y Petracchi que reiteraron la fuerza persuasiva del precedente Tellez, y
sostuvieron que resulta imprescindible que el litigante conozca de antemano las "reglas claras de juego" a
las que atenerse, en aras de la seguridad jurídica, por lo que un cambio de criterio jurisprudencial debe estar
revestido de especial prudencia si se encuentra en juego "la pérdida del derecho material del litigante por la
imposibilidad absoluta de volver a plantear el caso ante la justicia". Tal circunstancia se presenta en autos en
tanto la variación jurisprudencial versó sobre normas que, del mismo modo que las estrictamente procesales,
determinan límites temporales para el ejercicio de los derechos (conf. Fallos: 311:2082, considerando 71, y
321:1248).
15
CHIARLONI, S. Efficacia del predente giudiziario e tipología dei contrasti di giurisprudenza, Questione
Giurstizia, 1988, pág. 1 y ss.
14
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cambio ayuda a la superación de respuestas del pasado que pudieron haber sido
erróneas o al menos perfectibles.
La jurisprudencia y o los precedentes tiende a llenar vacios y cubre cierta
función de suplencia respecto de la legislación, al enmendar criterios que la ley no
ha precisado o cuando los expone en forma errónea, pueden ser superados con
una razonable interpretación de los jueces. El cambio no es ni bueno ni malo, son
las razones en las que se apoyan las que deben ser correctas.
Si bien responde al contexto inglés es un buen ejemplo de la necesidad de
cambio la Practice Statement16 de la House of Lords de 1966 que atenúa la fuerza
obligatoria de sus propios precedentes. Allí luego de aludir a la certeza que brinda
el stare decisis reconocen que una adhesión demasiado rígida al precedente puede
conducir a la injusticia en un caso particular y también a restringir indebidamente
el apropiado desarrollo del derecho. Además de resaltar que se debe procurar no
afectar ciertos derechos con un uso retroactivo del precedente y la especial
necesidad de certeza en el derecho penal.
En ese sentido la jurisprudencia y/ o los precedentes, así como la ley deben
seguir un ritmo adecuado. No es conveniente ni la inmovilidad ni la inestabilidad.
El equilibrio en cuanto a sus tiempos es, sin duda, un factor delicado que supone
una administración adecuada de las orientaciones que brinda a la sociedad.
Al mismo tiempo es importante que su producción adquiera una dimensión
que permita la difusión de las reglas que genera. El principio de previsibilidad
descansa en la capacidad de la sociedad de comprender el alcance de las
interpretaciones que producen los jueces. La cantidad de decisiones con capacidad
de generar jurisprudencia puede ser un factor de confusión y de desconcierto.
CHIARLONI con acierto señala que la jurisprudencia y/o los precedentes no pueden
generar un material que por cantidad y por calidad resulten imposibles de conocer.
Veremos más adelante que la jurisprudencia y/o los precedentes de la CSJN
tienen una cierta inestabilidad y que resulta complejo seguir las líneas de
interpretación por la gran cantidad de decisiones que ella produce.
IV.
Casación y judicial review.
Hay una traducción al español de la Practice Statement en el muy logrado trabajo sobre precedente
de LEGARRE, S. y RIVERA, J. C., Naturaleza y dimensiones del “stare decisis”, en Revista Chilena de
Derecho, vol. 33,2006, nº 1, párr. 106 a 124.
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10
Al comienzo me referí al peso de la ley en el derecho argentino y mencioné
cuatro clausulas de la Constitución Nacional de 1853 que expresamente hacen
referencia a él. Entre ellas mencioné al anterior art. 67, hoy art. 75, de la
Constitución Nacional que atribuye al Congreso Nacional el poder de dictar
códigos. Esas normas constitucionales son tributarias de la tradición del civil law en
las ideas desarrolladas a partir de la Revolución Francesa. Además las Provincias
Argentinas establecieron en sus Constituciones, Superiores Tribunales con
funciones casatorias a los fines de uniformar la jurisprudencia sobre derecho
común o local. Ciento veintiún jueces integran las Cortes Provinciales encargadas
de dar en sus territorios una interpretación uniforme de la ley. En algunas
provincias se habla de recurso de casación17 y en otras de recurso de
inaplicabilidad de ley18 para aludir a la función nomofilattica de la jurisprudencia de
las Cortes Provinciales. En el ámbito nacional, a partir de 1910, comienza una
tendencia uniformadora de jurisprudencia al facultarse a las Cámaras de
Apelación19 a dictar fallos plenarios, de seguimiento obligatorio por las propias
salas y por los tribunales inferiores.
Desde el punto de vista de las funciones del Estado la Constitución Nacional
de 1853 tomó como modelo a la Constitución de Filadelfia de 1787. De allí deriva el
diseño de sus instituciones, el esquema de separación de poderes (cheks and
balances), el control de constitucionalidad y el papel adjudicado a la CSJN, además
de guardar importantes semejanzas la organización federal 20, con un federalismo
más atenuado en Argentina.
Las legislaciones procesales en materia civil de Catamarca (art. 288), Córdoba (art. 383), Jujuy (art.
234), Mendoza (art. 159), Santiago del Estero (art. 281), Tucumán (art. 283) establecen recursos de
casación.
18
Están previstos en los códigos procesales en lo civil de Buenos Aires (art. 278), Entre Ríos (art.
276) y Salta (art. 279).
19
La ley 7055, de 1910, estableció que cuando la Cámara de Apelaciones en lo Civil estimara
conveniente fijar la interpretación de la ley estaba autorizada a reunirse en plenario. Las leyes
11.924 y 12.327 establecieron la posibilidad de reunir en plenario a la Cámara de Paz Letrada y a la
Cámara del Crimen, respectivamente. En 1943 el decreto ley 4.555 se estableció la fuerza obligatoria
de los plenarios para los jueces inferiores. La ley 13.998, el Decreto Ley 1285/58 y la ley 24.050
generalizan la fuerza obligatoria de los plenarios.
20
El federalismo argentino presenta coincidencias con el norteamericano pero responde a la crisis
de gobernabilidad que vivió el país en la primera mitad del siglo diecinueve con motivo del
conflicto entre las Provincias y la Nación. Las Provincias se reservaron todo el poder no delegado al
gobierno federal y se estableció que ellas dictarían sus propias Constituciones y organizarían su
administración de justicia (arts. 1, 5 y 121, C.N.)
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Derechos Procesal. Se solicita no citar sin autorización del autor.
11
La CSJN21 adscribe a la idea de judicial review, entendida como la doctrina
que permite al Poder Judicial controlar a los otros poderes del Estado. Las
similitudes son tan fuertes que la CSJN ha seguido la jurisprudencia de su par de
los Estados Unidos de Norteamérica. Como ejemplo de la réplica del modelo
norteamericano menciono que la CSJN en el caso Sojo22 aplicó por analogía el
precedente de su par de los Estados Unidos en el caso Marbury vs. Madison23, en
cuanto a su capacidad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes. Argentina
tiene en Sojo su caso Marbury vs. Madison.
No obstante su parecido de enclave constitucional y normativo, ambas han
debido actuar en contextos políticos, sociales y culturales marcadamente diversos.
La primera gran diferencia consiste en que la CSJN ha vivido en un clima de
inestabilidad política e institucional, que determinó que se renovara su integración
según cambiaran los gobiernos. No obstante el mandado constitucional, desde
1947 -con el juicio político a los integrantes de la CSJN- el poder político ha logrado
imponer cambios radicales en su composición. La alternancia entre gobiernos
militares y civiles, entre 1955 y 1983, produjo el desplazamiento de los jueces de la
CSJN frente a cada nuevo gobierno civil o militar. El poder de integrar la CSJN por
parte de cada nuevo gobierno fue una constante de un tiempo signado por las
interrupciones a los gobiernos constitucionales. La transferencia del gobierno entre
dos presidentes civiles en 1989 no estuvo ajena a la referida tradición y la sanción
de la ley 23.744, de ampliación del número de integrantes de la CSJN, tuvo por
finalidad lograr conformar una mayoría de jueces afines con las ideas de las
mayorías coyunturales de ese momento. La expresión mayoría automática, identificó
la sensación de falta de independencia de los jueces nombrados con la intención de
avalar políticas gubernamentales. El cambio de presidentes en 1999 no trajo
aparejado una modificación en la conformación de la Corte Suprema. El Poder
Ejecutivo elegido en el año 2003 instó la promoción de juicios políticos a los jueces
de la CSJN identificados con la administración nacional que gobernó entre 1989 y
1999. Las destituciones decididas por el Senado y las renuncias de jueces
permitieron que el Gobierno elegido en el 2003 promoviera una nueva integración
de la CSJN. Hay una especie de tradición o práctica arraigada que pone en jaque la
idea de independencia entre los tiempos judiciales y los gubernamentales.
La Corte Suprema es la más alta autoridad del Poder Judicial Nacional y está compuesta
actualmente por siete jueces. La ley 26.183 prevé que el número de jueces se reducirá a cinco no
renovándose cuando se produzcan dos vacantes de la integración de siete miembros.
22
Fallos 32:120 (1887).
23
1 Cranch 137, 2 L.Ed. 60 de 1803..
21
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Derechos Procesal. Se solicita no citar sin autorización del autor.
12
La segunda diferencia es la sobrecarga de tareas de la CSJN. Según las
estadísticas de la CSJN24 de 2009, tramitan ante ella unas cuarenta mil causas 25.
Durante el 2009 las estadísticas dicen que se dictaron unos veinte mil fallos. Las
cifras contrastan las de la Corte de los Estados Unidos que resuelve menos de cien
casos por año26.
Frente a Los guarismos de la CSJN es muy difícil mantener el efecto
horizontal y menos lograr que la sociedad se encuentre suficientemente informada
sobre la jurisprudencia y /o precedentes de la CSJN.
La reforma de los noventa al art. 280 del CPCCN por la ley 23.744, al
permitirle a la CSJN que según su sana discreción rechazara los recursos
extraordinarios por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones
planteadas resulten insustanciales o carentes de trascendencia, que habitualmente
se lo denomina certiorari, estuvo dirigida a disminuir la sobrecarga de trabajo.
El remedio tuvo efectos limitados y a pesar de la gran cantidad de recursos
extraordinarios, utilizando lo dispuesto en el art. 280 del CPCCN sigue ausente
una interpretación sobre el alcance del certiorari que permita saber cuándo la CSJN
admitirá un recurso extraordinario federal o directo planteado ante ella 27. La CSJN
hasta el momento no ha consolidado una línea de interpretación sobre el uso del
certiorari lo cual dificulta la tarea de predecir sus decisiones.
Desde el año 2003 la CSJN ha hecho un mayor uso del ceritorari sin explicitar
ni una doctrina ni los procedimientos que llevan a la declaración de
inadmisibilidad. Hasta ahora no hay razones ni caminos que permitan entender
cuáles son los criterios para el rechazo de los recursos. Casos intrascendentes son
decididos bajo la doctrina de la arbitrariedad y otros simplemente reciben el
rechazo por intrascendencia no obstante ser más relevantes que algunos de los
admitidos. Se trata de un tema sensible que hace a la transparencia de la labor de la
CSJN y al respeto de los derechos al debido proceso y a la igualdad.
No obstante la sobrecarga de tareas, la CSJN mantiene su jurisprudencia
pretoriana sobre arbitrariedad de sentencias, que le permite pronunciarse sobre el
Pueden consultarse en http://www.pjn.gov.ar/07_estadisticas/Libros/Estadi_09/CAPITULO%201.htm.
Las estadísticas especifican que se trata de 27.592 no previsionales y 13.309 previsionales. Las
referidas cantidades contienen unos 13.000 casos que ingresaron durante el 2009.
26
FIEDENTHAL, J. H., MILLER, A. R., SEXTON, J. E. Y HERSHKOFF, H. Civil Procedure: Cases and Materials,
en CHASE, O. HERSHKOFF, H., SILBERMAN, L., TANIGUCHI, Y., VARANO, V. ZUCKERMAN , A. ob. cit. pp. 348-352,
muestran el número decreciente de decisiones producidas por la Corte Suprema Norteamericana.
27
Sobre la incidencia de la carga de trabajo sobre la CSJN remito a OTEIZA, E., La Corte Suprema de la
Nación: El recurso extraordinario, la sobrecarga de tareas y la falta de una política superadora, publicado en
RIVAS, A. y MACHADO PELONI, F. Derecho Procesal Constitucional, AD-HOC, 2003, pág. 327 y ss.
24
25
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Derechos Procesal. Se solicita no citar sin autorización del autor.
13
mérito de lo resuelto por los Tribunales cuyas decisiones pueden ser cuestionadas
por el recurso extraordinario28.
Según la CSJN una decisión judicial se considera arbitraria cuando no
contiene una derivación razonada del derecho vigente aplicada a los hechos de la
causa. De esa forma la CSJN puede revisar las sentencias dictadas por los 121
jueces que integran las cortes provinciales y por los 101 jueces federales y
nacionales que conforman el segundo grado de revisión federal y nacional. Por
intermedio de la doctrina de la arbitrariedad la CSJN realiza un control sobre la
motivación de las decisiones de las instancias inferiores. Del total de recursos
ingresados anualmente en la CSJN una amplia mayoría se relaciona con
cuestionamientos sobre la arbitrariedad de la sentencia.
El problema de la inestabilidad y el de la sobrecarga tienen relación directa
con las dificultades de la CSJN en cuanto a la perdurabilidad de sus criterios y con
respecto a la cohesión de sus decisiones. Si bien la CSJN tiene como práctica citar
sus propios precedentes, con lo cual intenta dar certeza sobre su jurisprudencia
y/o precedentes, los cambios y las contradicciones no están ausentes. La falta de
continuidad de las integraciones de la Corte Suprema, acomodadas a los tiempos
políticos más que a los constitucionales, que establecen la inamovilidad de sus
jueces, provocan una mutación de posiciones emparentada con los cambios
políticos, lo cual la deslegitima, desde un punto de vista constitucional, y la
debilita, desde una perspectiva institucional. Así como la Constitución encuentra
rigidez debido a las dificultades que ella misma establece para su reforma 29, la
interpretación que de ella realiza la CSJN tiene un tiempo propio acomodado a una
renovación de su integración, vinculada a la inamovilidad de los jueces que la
integran.
V.
¿La unificación interpretativa debe sólo admitirse secundariamente?
En cuanto a las ventajas de la Casación y el control de mérito por las
instancias extraordinarias provinciales, la CSJN tuvo un lenguaje poco preciso en el
caso Casal30. Allí consideró que el llamado objetivo político del recurso de casación, sólo
Puede encontrarse una referencia a recientes decisiones de la CSJN en casos de escasa
trascendencia en OTEIZA, E., La Jurisprudencia en Argentina. Estudio de algunos problemas con
respecto a su consistencia, en MORELLO, A. M., director Acceso al Derecho Procesal Civil”, Buenos Aires,
Lajouane, 2007.
29
Art. 30 de la Constitución Nacional.
30
Sentencia del 20.9.2005. El Procurador General, que desarrolla la evolución de la Casación y sus
fines políticos, entiende que la pretensión de uniformar la jurisprudencia es un mito. Ver el punto X
del dictamen en donde califica a la nomofilaquia como mito, y los puntos precedentes en los que
desarrolla la historia de la Casación de cuño francés.
28
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Derechos Procesal. Se solicita no citar sin autorización del autor.
14
en muy limitada medida es compatible con nuestro sistema, pues en forma plena es
irrealizable en el paradigma constitucional vigente, dado que no se admite un tribunal
federal que unifique la interpretación de las leyes de derecho común y, por ende, hace
inevitable la disparidad interpretativa en extensa medida. La más fuerte y fundamental
preocupación que revela el texto de nuestra Constitución Nacional es la de cuidar que por
sobre la ley ordinaria se conserve siempre el imperio de la ley constitucional. Sólo
secundariamente debe admitirse la unificación interpretativa, en la medida en que la
racionalidad republicana haga intolerable la arbitrariedad de lesiones muy groseras a la
igualdad o a la creación de interpretaciones carentes de fundamento. Pero resulta claro que
no es la que movió centralmente a los constituyentes a la hora de diagramar el sistema
judicial argentino. La CSJN construye en el párrafo citado un argumento por el cual
le asigna un valor relativo a su propia capacidad para uniformar la jurisprudencia.
Califica a la unificación interpretativa como una finalidad secundaria que sólo
opera ante situaciones de arbitrariedad, que lesionen el principio de igualdad o
cuando las interpretaciones evidencien una total carencia de fundamentos. Es
cierto que ella es secundaria con respecto a la función directamente relacionada
con el texto constitucional y el derecho federal, pero también es relevante la
preservación del principio de igualdad y la noción de seguridad generada por el
mantenimiento de los criterios de interpretación sobre el sistema jurídico 31.
Desde otra perspectiva, que también se relaciona a la unificación en materia
interpretativa, la CSJN no ha definido tampoco con claridad el tema de la
obligatoriedad de los fallos plenarios. En el caso Solazzi c. Cervecería Quilmes32
reconoció con carácter limitado la constitucionalidad de la jurisprudencia plenaria.
En dicha oportunidad la CSJN dijo que la obligatoriedad de los plenarios
solamente debía tener como finalidad restaurar la unidad del tribunal de apelación
dividido en salas pero bajo ese argumento no podían producirse decisiones
abstractas que invadan las facultades propias del Poder Legislativo, ya que la
atribución de aclarar sus propias leyes sólo le incumbe a él en virtud de lo previsto
por el art. 4° del Código Civil. En Gomez33, si bien ratificó el criterio desarrollado en
Solazzi c. Cervecería Quilmes, agregó que la interpretación jurisprudencial tiene un
valor análogo a la ley, ya que integra con ella una realidad jurídica y posee una
relación de dependencia con respecto a la norma interpretada.
VI.
¿Es obligatoria la jurisprudencia de la CSJN?
Ver también FERRAJOLI, Luigi, Los valores de la doble instancia y de la nomofilaquia, Nueva Doctrina
Penal, 1996-B, pp. 445-455.
32
Fallos 249:22 (1961).
33
Fallos 315:1863 (1992)
31
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15
Desde un punto de vista estático, apoyado sólo en la lectura de la
Constitución, podría sostenerse que la función de la CSJN consiste en controlar la
aplicación del derecho por los jueces inferiores en los casos concretos sometidos a
su decisión. El art. 116 señala que la CSJN y los jueces inferiores actúan en el marco
de causas concretas. De allí que la primera legislación encargada de organizar la
justicia federal, en 1862, precisara que los jueces no proceden de oficio y sólo
ejercen jurisdicción en los casos contenciosos sometidos a su jurisdicción 34. La
cultura dominante entendió que esa legislación originaria representaba un límite a
la actuación del juez. La adscripción a una división de poderes a la francesa, en
lugar de concebir al poder como un equilibrio entre los pesos y contrapesos de las
distintas funciones de gobierno, determinó que se magnificara el concepto de ley y,
al mismo tiempo, se entendiera que el juez se debía limitar a aplicarla para la
solución de los casos en que se presenten discrepancias sobre el alcance de dichas
normas generales. No obstante, la CSJN no termina de definir si son algo más que
meramente persuasivas y cuál es el grado de obligatoriedad que detentan.
La aplicación del derecho al caso concreto significa más que la pura y
mecánica utilización del material legislado, significa también compulsar cómo se
han resuelto situaciones análogas en el pasado. Al constatar que la CSJN y los
jueces tienen el poder para fijar distintas lecturas y alcances del material legislado
cabe interrogarnos sobre cómo dan solidez y seguridad a la integridad del sistema
jurídico. El principio de igualdad exige que situaciones asimilables sean tratadas
en forma semejante35. El ordenamiento en su conjunto debe ofrecer un
determinado grado de previsión sobre cómo se resolverán los casos futuros. Aludo
a un determinado grado de previsión ya que es tan necesario, como antes lo he
desarrollado, permitir encontrar cuál es la ley aplicable al caso y qué
interpretaciones emplearán los jueces al resolverlo como dotar al sistema de
criterios que permitan que evolucione aplicando soluciones nuevas cuando la
necesidad de cambio se encuentre justificada. Se trata de lograr un fino equilibrio
entre solidez y flexibilidad en el uso de los parámetros de interpretación. Una
Ley 27, art. 2.
Ver BIDART CAMPOS, G. La jurisprudencia obligatoria, en La Ley 2001-F, 1492. Allí Bidart Campos
rescata el valor del principio de igualdad y la importancia de decidir cuestiones similares bajo
criterios comunes desde el punto de vista constitucional. Sostenía que: Muy lejos de objetar a la
jurisprudencia obligatoria por una supuesta equivalencia con la ley, que violaría el principio divisorio o de
reparto del poder, nosotros aseveramos con plena certeza que ocurre todo lo contrario: la jurisprudencia que
resulta de aplicación obligatoria y general asegura que la igualdad ante la jurisdicción queda resguardada: la
ley – o la norma sublegal- será aplicada por los tribunales conforme a la interpretación que le ha asignado la
sentencia de efecto obligatorio “erga omnes”, de forma que queda asegurada la misma e igual interpretación
en cuantos casos futuros deben subsumirse en la ley o en la norma que fue objeto de interpretación por la
sentencia que impone seguimiento obligatorio. No hay nada tan inconstitucional como aplicar la misma ley en
casos semejantes haciendo de esa ley interpretaciones desiguales.
34
35
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Derechos Procesal. Se solicita no citar sin autorización del autor.
16
dialéctica consistente con respecto a la utilización del precedente, debería permitir
emplear las reglas interpretativas del pasado hasta que buenas razones,
debidamente motivadas, persuadan sobre la necesidad de un cambio de lectura del
material jurídico utilizado previamente.
La CSJN no interviene solamente en cuestiones constitucionales y federales
ya que ella además se pronuncia sobre la aplicación del derecho común al aplicar
la doctrina sobre la arbitrariedad de las sentencias, por no contener una derivación
razonada del derecho vigente aplicada a los hechos de la causa. Debido a su
jerarquía institucional y su carácter de intérprete de última instancia cabe
preguntarse si sus sentencias obligan, a la propia CSJN (efecto horizontal) y a los
jueces inferiores (efecto vertical), a seguir los criterios desarrollados, más allá del
caso concreto sometido a su decisión; en el que impera, con respecto a las partes, la
noción de cosa juzgada. Durante la breve vigencia del texto constitucional
modificado en 1949 la jurisprudencia de la CSJN fue obligatoria y se le asignó el
carácter de tribunal de casación36. Tanto la Constitución Nacional como la
legislación nada dicen con respecto a la fuerza vinculante de los fallos de la CSJN.
Tampoco la CSJN ha mantenido un criterio consolidado sobre el efecto de sus
fallos más allá del caso concreto.
Me referiré a algunos ejemplos de precedentes en los que la CSJN se ha
pronunciado utilizando comprensiones diversas sobre el efecto vinculante de su
jurisprudencia37.
El art. 95 de la Constitución de 1949 establecía que: “La interpretación que la Corte Suprema de
Justicia haga de los artículos de la Constitución por recurso extraordinario, y de los códigos y leyes por
recurso de casación, será aplicada obligatoriamente por los jueces y tribunales nacionales y provinciales ”. En
materia previsional el art. 19 de la ley 24.263 estableció que: “Los fallos de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación serán de obligatorio seguimiento por los jueces inferiores en las causas análogas”. La la ley
26.025 derogó el citado art. 19..
37
Ver: SAGÜES, N., Eficacia vinculante o no vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, El Derecho 93: 891 (1987), HITTERS, J. C., Técnica de los recursos extraordinarios y de la
casación, Librería Editora Platense, 2da. Edición 1998, pp. 301 y ss, KAMINKER, M., Las Cortes
Supremas, el precedente y la comunidad, en BERIZONCE, R. HITTERS, J. C. y OTEIZA, E., El papel de los
Tribunales Superiores. Estudios en honor del Dr. Augusto Mario Morello, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni El
papel de los Tribunales, Rubinzal Culzoni, 2006, pp. 213, BIANCHI, A., De la obligatoriedad de los fallos de
la Corte Suprema (una reflexión sobre la aplicación del stare decisis), El Derecho 2000/2001, pp. 335 y ss.
MONAGHAN, H., Las sentencias de la Corte Suprema deben ser tomadas en serio, Lexis Nexis del 10.3.2004.
Diferencia adecuadamente el efecto de las decisiones de la Corte Suprema en materia de derecho
federal y común, IBARLUCIA, E., Sobre el seguimiento de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, El Derecho, del 17.2.2006. Consideran que los precedentes de la Corte Suprema no son
obligatorios para los jueces inferiores: RIVERA, J. y LEGARRE, S., La obligatoriedad de los fallos de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación desde la perspectiva de los tribunales inferiores, LexisNexis 0003/012959,
(2006), GONZÁLEZ BERTOMEU, J. F., ¡Sin precedentes!, Suplemento de Jurisprudencia de la Corte Suprema
de la Nación, de Jurisprudencia Argentina 2009-II, pág. 3 y ss.
36
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Derechos Procesal. Se solicita no citar sin autorización del autor.
17
En Magadalena Videla38 la CSJN confirmó, por sus fundamentos, la decisión
de un juez federal que había entendido que los jueces deben ajustar sus sentencias
a lo decidido por el Alto Tribunal, en casos análogos.
Más tarde, en Bernardo Pastorino39, sostuvo que las sentencias de la CSJN sólo
obligan legalmente en el caso concreto sometido a decisión. Consideró que ese
criterio derivaba de la diferencia entre la función legislativa y la judicial; sin
perjuicio de entender allí que los jueces inferiores tienen el deber moral de
conformar sus decisiones con lo fallado por la CSJN en casos análogos, solución
que tiene por objeto evitar recursos inútiles.
Luego en Ferrocarriles del Sud c. Pedro U. Draque y Cía.40 la CSJN entendió que
los jueces inferiores tienen una amplia libertad de convicción para interpretar la ley
y la jurisprudencia. Poco tiempo después, con similar integración, la CSJN en
Miguel Barreta41 citó a Cooley para sostener que sería inconveniente para la comunidad
si los precedentes no fueran debidamente considerados y consecuentemente seguidos. Y aún
cuando ello no signifique que la autoridad de los antecedentes sea decisiva en todos los
supuestos, ni que pueda en materia constitucional, aplicarse el principio de “stare decisis”
sin las debidas reservas (Willouhgby, “On the constitution”, t. 1. 74), no es menos cierto
que cuando de las modalidades del supuesto a fallarse no resulta de manera clara, el error y
la inconveniencia de las decisiones ya recaídas sobre la cuestión legal objeto del pleito, la
solución del mismo debe buscarse en la doctrina de los referidos precedentes. Si bien en
Miguel Barreta el pronunciamiento de la CSJN examina centralmente el problema
del efecto horizontal de sus decisiones, ya que el problema residía en saber si ella
se encontraba limitada por los argumentos desarrollados en decisiones pasadas, el
lenguaje utilizado en la sentencia permite encontrar una defensa de la fuerza
obligatoria de los precedentes condicionada sólo al error o inconveniencia de
seguirlos.
Con una integración distinta, luego de producido el juicio político a los
ministros de la CSJN en 1947, en Santín42 agregó que si bien era incuestionable la
libertad de juicio de los jueces asimismo lo era la autoridad definitiva que tenía la
interpretación de la Constitución desarrollada por parte de la CSJN, debido a la
Fallos 9:53 (1870).
Fallos 25:368 (1883).
40
Fallos 131:109 (1919).
41
Fallos 183:409 (1939).
42
Fallos 212:59 (1948). En Sara Pereyra Iraola v. Provincia de Córdoba, Fallos 212:160 (1948) la Corte
Suprema entendió que el acatamiento de su jurisprudencia es indispensable para tranquilidad
pública, la paz social y la estabilidad de las instituciones.
38
39
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Derechos Procesal. Se solicita no citar sin autorización del autor.
18
superioridad institucional de la que estaba investida. De allí que en Santín la CSJN
hablara de deber institucional más que de deber moral43.
Con integraciones más cercanas en el tiempo, la CSJN en el caso Cerámicas
San Lorenzo44 ha vuelto a aplicar el precedente Draque y Cía al señalar que sus fallos
no resultan obligatorios para casos análogos, no obstante el deber de los jueces de
conformar sus decisiones con aquellas. Es importante señalar que en Cerámicas San
Lorenzo la CSJN decidió que era arbitraria la sentencia que omite considerar la
inteligencia acordada por ella a una norma determinada, aplicada en un caso
análogo, que resulta conducente para la solución del caso, ya que carecen de
fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los
precedentes de la CSJN sin aportar nuevos argumentos. En Cerámica San Lorenzo la
Corte Suprema cita también los precedentes Santín y Sara Pereyra Iraola v. Provincia
de Córdoba en los cuales, como hemos visto, se alude no ya al deber moral sino
también al deber institucional, bajo una concepción fuerte sobre el efecto
vinculante de los precedentes45.
Dos años atrás, en el caso Fermín46, la CSJN adhirió al dictamen de la
Procuración General, quien sostuvo que apartarse de la jurisprudencia sin
justificación expresa, “...se opone al deber que tienen las instancias inferiores de
conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte dictadas en casos similares, en virtud
de su condición de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas
en consecuencia, especialmente en supuestos en los que dicha posición ha sido invocada por
el apelante (Fallos: 320:1660, 1821; 321:2294 y 3201, entre muchos otros)”.47.
En Santín la Corte Suprema apercibió a los jueces de Cámara por apartarse de sus precedentes, sin
controvertirlos. En Garcia Rams y Herrera (Fallos 212:251 -1948-) la Corte Suprema confirmó el
apercibimiento decidido en Santín. Consideró perturbaban el orden institucional los tribunales
inferiores que prescinden de los precedentes de la Corte pura y simplemente.
44
Fallos 307:1094 (1985).
45
Ver GARAY, A. y TORANZO, A., Los efectos de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
Lexis Nexis 2005-IV-1085. Los autores consideran que el precedente Cerámicas San Lorenzo
constituye la versión prevaleciente sobre la obligatoriedad que definen como débil de la
jurisprudencia de la Corte Suprema.
46
Fallos 331:1664 (2008).
47
Este criterio coincide con el expuesto por la CSJN en el caso Caric Petrovic, Pedro y otros c/ Báez,
Juan Carlos y Fernández, Miguel Angel, 28.5.02, T. 325, P. 1227, que sigue la línea trazada también en
Fallos 307:1094; 319:2061; 320:1660 y 325:1227, entre muchos otros. Mencionamos también que para
sostener el citado criterio la CSJN entendió que si bien ella “sólo decide en los procesos concretos que le
son sometidos, y su fallo no resulta obligatorio para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de
conformar sus decisiones a aquéllas (Fallos: 316:221, Losa, Miguel c/ Caja de Previsión Social para Abogados
de la Provincia de Buenos Aires, L. 265. XXIV), de modo que se torna arbitraria, por desconocimiento de la
autoridad del Tribunal, la decisión que contradice abiertamente su doctrina judicial, cuando no se aducen
razones no examinadas o resueltas en ella” (in re “Encinas, Marcelino c/ Francisco Ballester y otro s/
indemnización - rec. de casación”; 25.8.98; T. 321 P. 2294).
43
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Hace algo más de un año la CSJN en el caso Sánchez Ramón c/ Municipalidad
de Santa Fe48 exhibe un criterio contrario. Allí la mayoría de la CSJN adhiere al
dictamen del Procurador Fiscal y rechaza el recurso. Los jueces Lorenzetti y
Petracchi votan en disidencia, puntualizando le asiste razón al apelante en relación a
que el tribunal cambió su criterio jurisprudencial en materia de prescripción cuando la
causa ya se encontraba en trámite y lo aplicó al caso en forma retroactiva, contradiciendo la
conocida doctrina de esta Corte sentada en el precedente de Fallos 308:552. En efecto: de
conformidad con lo expuesto en dicha oportunidad, la aplicación en el tiempo de nuevos
criterios jurisprudenciales ha de ser presidida por una especial prudencia a fin de impedir
situaciones frustratorias de derechos constitucionales. En el sub lite, si el actor demandó
dentro del plazo de prescripción de diez años previsto en el Código Civil, no podría el
tribunal, conforme a una nueva postura sobre el tema, formulada con posterioridad a la
iniciación de este pleito, sostener que el término era el de dos años establecido la Ley de
Contrato de Trabajo que resulta imprescindible que el litigante conozca de antemano las
"reglas claras de juego" a las que atenerse, en aras de la seguridad jurídica, por lo que un
cambio de criterio jurisprudencial debe estar revestido de especial prudencia si se encuentra
en juego "la pérdida del derecho material del litigante por la imposibilidad absoluta de
volver a plantear el caso ante la justicia". Tal circunstancia se presenta en autos en tanto la
variación jurisprudencial versó sobre normas que, del mismo modo que las estrictamente
procesales, determinan límites temporales para el ejercicio de los derechos (conf. Fallos:
311:2082, considerando 71, y 321:1248). La disidencia sostiene que debe admitirse el
recurso extraordinario por haberse apartado la Corte Suprema de Justicia de la
Provincia de Santa Fe del precedente “Tellez” específicamente aplicable al caso. Sin
embargo la mayoría adhiere al dictamen fiscal sin contestar la importante
observación planteada por la disidencia. ¿Cuál es la razón de ese silencio? ¿Qué
quiso decir la mayoría al no referirse al argumento de la jurisprudencia vinculante?
Pocos días después de dictar el fallo en “Sánchez Ramón c/ Municipalidad de
Santa Fe” la CSJN adhiere nuevamente al Fiscal en el caso “Romero”49. En ese caso
se revocó la decisión de un superior tribunal provincial por no respetar el
precedente dictado en el caso "Banco del Suquía S.A. v Juan Carlos Tomassini” 50. En
ese sentido el Procurador Fiscal, mediante texto al que adhiere la CSJN, sostuvo
que resulta relevante señalar que no obstante las decisiones de la Corte Suprema se
circunscriben, como es obvio, a los procesos concretos que le son sometidos a su
conocimiento, no cabe desentenderse de la fuerza moral que emana de su carácter supremo,
sin verter argumentaciones que la contradigan, pues como V.E. tiene dicho dada la
autoridad institucional de los fallos del Alto Tribunal en su carácter de supremo intérprete
Sentencia del 9.6.2008.
Sentencia dictada el 23.6.2009 en el expediente R. 756. XLIII.
50
325:428
48
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de la Constitución Nacional y las leyes, de ello se deriva el consecuente deber de someterse a
sus precedentes (v. doctrina de Fallos: 315:2386 y sus citas).
De los precedentes citados surge con claridad que la CSJN no ha terminado
de desarrollar principios previsibles en materia de fuerza persuasiva o vinculante
de su jurisprudencia.
VII.
Contradicciones de criterio en casos relevantes en un eje de tiempo
reducido.
Una investigación sobre las contradicciones de criterio de la CSJN excede los
límites propuestos. Solamente intento destacar cambios producidos en la
jurisprudencia y/o precedentes en casos de alto impacto en la opinión pública. A
las dificultades generadas por la falta de continuidad en el tiempo de las sucesivas
integraciones de la CSJN y las derivadas de la carga de trabajo que pesa sobre ella,
se ha sumado la relativa perdurabilidad de los criterios utilizados en temas de una
gran repercusión pública. En ese sentido tomaré sólo tres ejemplos del pasado
reciente vinculados a las responsabilidades derivadas del terrorismo de Estado, a
las facultades del Estado para intervenir en cuestiones económicas y al debate
sobre las acciones colectivas en el marco de la discusión sobre la libertad de prensa.
En agosto de 1998 la CSJN decidió el caso Suarez Mason51, con una visión
muy limitada sobre el derecho a la verdad. Dos meses después en Urteaga52
adscribió a una posición amplia del mismo derecho. En Suarez Mason la madre de
una persona desaparecida, invocando el derecho a conocer la verdad, solicitó a la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal que
requiriera información a la Jefatura del Estado Mayor del Ejército acerca de
personas detenidas desaparecidas entre los años 1976 y 1983. La Cámara sostuvo
que ni las leyes de punto final y de obediencia debida, ni el decreto del Poder
Ejecutivo indultando a miembros de las Fuerzas Armadas por terrorismo de
Estado impedían investigar sobre la suerte corrida por las víctimas y ordenó al
Ministerio de Defensa producir la información requerida. La decisión de la Cámara
recogió la interpretación que la CIDH realizó del art. 1.1 de la Convención
Interamericana sobre Derechos Humanos en cuanto impone a los Estados Partes la
obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos en ella. La Cámara citó el caso Velásquez Rodríguez53, en el cual la CIDH
La Ley 1998-E, 218.
La ley 1998-F, 237.
53
Sentencia del 29.7.1988. Ver en http://www.corteidh.or.cr/.
51
52
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sostuvo que la segunda obligación de los Estados Partes es la de garantizar el libre y pleno
ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su
jurisdicción... Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar
y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención... El Secretario
General del Ejército contestó que no obraban antecedentes que permitieran
contestar el pedido de información. Ante un nuevo pedido del familiar la Cámara
cambió de criterio y denegó el derecho a solicitar la prueba. La mayoría de la CSJN
sostuvo que ante la inexistencia de sujeto pasivo sobre el que se pudiera imponer
una condena, debido a la legislación que limitó el juzgamiento de los miembros de
las fuerzas armadas por lo sucedido entre 1976 y 1983, era innecesario proseguir
con el proceso penal. Las disidencias de los jueces Petracchi, Bossert y Fayt
sostuvieron que la resolución de la Cámara de no continuar con la investigación
era incongruente con una decisión anterior que había quedado firme en el proceso.
Boggiano, en su disidencia, consideró que el familiar no solicitó más que su
derecho a conocer los datos almacenados en registros o bancos de datos públicos,
consagrado por la reforma constitucional de 1994, en el art. 43 párr. 3º, y que la
segunda decisión de la Cámara violaba ese derecho. En octubre de 1998 la CSJN
decidió el caso Urteaga reconociendo un alcance amplio al derecho a la verdad
siguiendo la tesis planteada en la disidencia de Boggiano. Se trataba también de un
pedido de un familiar que solicitó poder acceder a la información que tuviera el
Estado sobre los hechos que rodearon el supuesto abatimiento de su hermano en
1976. Si bien hay entre ambos casos diferencias, tales como la justicia ante la cual se
formuló el pedido de información y el tipo de pretensión 54, es evidente que en
Suarez Mason la CSJN denegó el derecho a la verdad que luego reconoció en
Urteaga.
Durante la crisis económica de los años 2001 y 2002 se dictaron dos
precedentes de la CSJN de un gran impacto: Kipper55 y Smith56. El primero de ellos,
sentenciado al finalizar el mes de diciembre de 2001, significó un tácito aval a las
políticas económicas que limitaban el retiro de los depósitos de los bancos. El
segundo, decidido los primeros días de febrero de 2002, cuestionó la
constitucionalidad de las medidas económicas adoptadas para detener la fuga de
depósitos bancarios. El mes de diciembre de 2001 estuvo signado por el dictado del
Decreto 1570, que restringió el retiro de los depósitos de los bancos, la firma del la
Resolución 850 del Ministerio de Economía, que condicionaba el cumplimiento de
las órdenes judiciales a la previa intervención del Estado nacional, los saqueos
En el considerando 6° la mayoría intenta justificar la variación de criterio al sostener que en
Suarez Mason se trataba de una investigación penal sin potencial sujeto pasible de condena y en
Urteaga se analizaba un pedido de habeas data.
55
Fallos 324:4520 (2001)
56
Fallos 325:28 (2002)
54
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Derechos Procesal. Se solicita no citar sin autorización del autor.
22
masivos de comercios, la declaración de estado de sitio, la violencia desatada frente
a la casa de Gobierno, la renuncia del Presidente y el triste record de la sucesión de
cinco Presidentes en trece días. En un contexto caótico la CSJN falló el caso Kipper.
Se discutía en el caso la constitucionalidad del decreto 1570/01 que restringía el
retiro de los depósitos bancarios. El juez de primera instancia había accedido a que
en forma cautelar se permitiera el retiro de un depósito en un banco, en un proceso
seguido contra el Estado Nacional que tenía por objeto la declaración de
inconstitucionalidad del citado decreto 1570/01. El banco invocando el art. 195 bis
del CPCCN, vigente en ese momento, solicitó la intervención directa de la CSJN,
que si bien no se pronunció en forma directa sobre la constitucionalidad del
decreto, accedió al pedido del banco y ordenó la restitución del depósito que se
había extraído en función de la resolución de primera instancia que se dejó sin
efecto. Consideró la mayoría de la CSJN que no podía coincidir el objeto de la
medida cautelar con la pretensión principal solicitada en el proceso. La crisis
económica, política e institucional fue también intensa en enero de 2002. Asumió
un nuevo Presidente que prometió que el que depositó dólares recibirá dólares; el que
depositó pesos recibirá pesos en su primer discurso a la Nación. El Congreso sancionó
la ley 25.561 que declaró la emergencia pública, derogó la ley de convertibilidad,
suspendió la vigencia de la ley 24.466 sobre intangibilidad de los depósitos y
delegó en el Poder Ejecutivo facultades para reorganizar el sistema financiero. Las
asambleas populares de aquél tórrido enero incluían el cuestionamiento a la CSJN
por la sentencia dictada en el caso Kipper. Se realizaban cacerolazos frente al Palacio
de Justicia para pedir la remoción de los miembros de la CSJN. En ese contexto la
CSJN dictó el fallo Smith el primer día hábil judicial luego de aquel en que fallara
Kipper. La CSJN decidió que el banco depositario de los fondos de Smith debía
proceder a devolverle los depósitos, para lo cual contradijo el criterio utilizado en
Kipper con respecto a la posibilidad de pronunciarse sobre la inconstitucionalidad
de las normas de emergencia en un proceso en el cual era llamada a intervenir con
respecto a una decisión tomada sobre una medida cautelar.
En febrero del 2009 la CSJN decidió el caso "Halabi”57. La decisión tuvo una
gran trascendencia dado que se trató de un intento de suplir la reticencia del
legislador de dotar a los procesos colectivos de un cauce procesal 58. La CSJN se
pronunció a favor de la operatividad del derecho constitucional previsto en el art.
Halabi , Ernesto v. Estado Nacional - ley 25873,, causa H.270.XLII, sent. del 24/2/2009. Integraron la
mayoría los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni. Pretracchi, Argibay y
Fayt firmaron disidencias parciales. En OTEIZA, E y VERBIC, F, La representatividad adecuada como
requisito constitucional de los procesos colectivos. ¿Cuáles son los nuevos estándares que brinda el fallo
"Halabi"?, LEXIS Nº 0003/014882, 2010, se desarrollan con mayor detalle temas referidos a lo
efectivamente reclamado y a la capacidad para representar los intereses debatidos en el referido
proceso.
57
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23
43 de la Constitución Nacional. Destacó la CSJN con lenguaje que evidenció la
importancia asignada a la decisión que "donde hay un derecho hay un remedio
legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido" con cita de los casos "Siri"59
y "Kot"60.
El proceso que dio lugar a “Halabi” se inició con motivo de una acción de
amparo interpuesta por un abogado, por medio de la cual se perseguía obtener la
declaración de inconstitucionalidad de la ley 25873 y su decreto reglamentario
1563/2004. Como sustento de la pretensión, el actor afirmó que ambas normas
vulneraban derechos constitucionales, en la medida en que autorizaban la
intervención de las comunicaciones telefónicas y por internet, sin determinar "en
qué casos y con qué justificativos".
Los antecedentes que precedieron a la decisión de la CSJN y la propia
redacción del fallo dejan dudas sobre la efectiva pretensión del actor en cuanto al
alcance colectivo de la decisión pretendida por intermedio del amparo. Sin
embargo la CSJN consideró que "ha existido una adecuada representación de todas las
personas, usuarios de los servicios de telecomunicaciones (dentro de los que se encuentran
los abogados) a las que se extenderán los efectos de la sentencia". Para arribar a tal
conclusión el tribunal tuvo en cuenta tres factores: i) la publicidad que se le dio a la
audiencia celebrada ante sus estrados; ii) la circunstancia de que la declaración de
inconstitucionalidad de la ley 25873 se encontraba ya firme y de que el decreto
reglamentario 1563/2004 había sido suspendido en su vigencia; y iii) las
presentaciones que, en apoyo de la pretensión del demandante, realizaron la
Federación Argentina de Colegios de Abogados y el Colegio Público de Abogados
de la Capital Federal en carácter de amici curiae.
A mediados del 2009 el Congreso Nacional sancionó la ley de servicios de
comunicación audiovisuales nº 26.522. Desde ese momento hay un duro debate
sobre el procedimiento llevado adelante para la sanción y por el contenido de la
ley en materia del derecho a la libertad de expresión en todas sus manifestaciones,
contemplado en los arts. 14 y 32 de la C.N., 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y 4 de la Declaración Americana de Derechos Humanos.
En el consid. 12 la CSJN denuncia la morosidad del Congreso Nacional en regular los procesos
colectivos que denomina acciones de clase.
59
La Corte Suprema en el caso Siri, Fallos 239:459 (1957), brindó operatividad a las garantías
constitucionales. Antes de él los derechos constitucionales no contaban con una vía procesal
específica de protección, debiendo su defensa tramitarse según los procedimientos judiciales
ordinarios. Hay coincidencia en considerar el amparo como una creación pretoriana de la Corte
Suprema nacida a partir de Siri. La ley de amparo 16.986 y el art. 43 incorporado a la Constitución
Nacional con la reforma de 1994 pueden verse como dos consecuencias directas de esa decisión.
60
Fallos 242:191 (1958).
58
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24
El ambiente político en el que se sancionó la LSCA, y el que sobrevino,
estuvo marcado por una alta conflictividad entre el Gobierno y los medios de
comunicación masiva. En ese contexto dos instancias de la justicia federal de
Mendoza hicieron lugar a una medida cautelar de suspensión de los efectos de la
ley.
La CSJN en el caso “Thomas”61 admitió el recurso extraordinario planteado
por el Estado Nacional. Consideró que el carácter de diputado nacional invocado
por Thomas para plantear la inconstitucionalidad por irregularidades en el trámite
parlamentario de la ley era insuficiente a los fines de invocar una representación en
el caso y considerarlo legitimado para demandar. En el considerando 4° la CSJN
señala que sólo una lectura deformada del precedente “Halabi” puede tomarse
como argumento para fundar la legitimación del demandante. Sin embargo,
resulta difícil conciliar una visión amplia como la desarrollada en “Halabi”, en
cuanto a la capacidad de demandar y peticionar en favor de un grupo o clase
bastante indeterminada, ya que la ley no afectaba sólo los derechos de la clase o
grupo formado por los abogados sino a un colectivo mucho mayor, prácticamente
identificable con el conjunto de la sociedad, y la deniega a un diputado nacional,
cuando hace al ejercicio de su mandato popular la defensa frente a un eventual
proceso irregular de sanción de una ley.
Los ejemplos escogidos de decisiones de la CSJN, si bien no son un fiel
reflejo de la labor cotidiana de la CSJN, dado que ella preserva los criterios e
intenta justificar los cambios, he considerado útil recordarlos por la percepción de
volatilidad que provocaron y como manifestaciones de la carencia de un grado
razonable de la estabilidad en la interpretación de la Constitución y el derecho
federal. Un adagio inglés recuerda que justice must not only be done, it must also seen
to be done.
VIII. ¿Es sólo persuasiva la jurisprudencia de la Corte Interamericana?
La ComIntDH y la CIDH han logrado desarrollar criterios internos que les
permiten resolver en qué casos intervenir y cuáles rechazar. Para lograr que sus
decisiones tengan impacto la ComIntDHy la CIDH han debido seleccionar los
casos sometidos a la jurisdicción contenciosa. Esa visión les ha permitido formar
un importante cuerpo de jurisprudencia que, como destaca el juez de la propia
61
“Thomas, Enrique c/E.N.A s/amparo” del 15.6.2010, expte. T. 117.XLV.
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25
CIDH GARCÍA RAMÍREZ,62 es su principal aporte ya que proyecta los efectos de la
Convención, más allá de los casos concretos decididos, en la legislación, la
jurisprudencia y la práctica de los Estados partes.
La CSJN ha dictado una serie de sentencias con respecto al efecto vertical de
las decisiones de los órganos del Sistema Interamericano en las que es posible
hablar de avances y retrocesos. Intentaré ver las coincidencias y las contradicciones
de la CSJN al examinar como inciden las decisiones del Sistema Interamericano
sobre el derecho argentino.
En el caso Jáuregui63 la CSJN se pronunció sobre la constitucionalidad de la
reforma implementada mediante la ley 23.049, que permitió el avocamiento de la
justicia civil para entender en el juzgamiento de delitos cometidos por militares en
actos de servicio. Jáuregui sostenía en su recurso extraordinario que la citada ley
violaba el principio del juez natural al sustraerlo a la jurisdicción castrense
existente al momento de los hechos que se le imputaban. En lo que aquí interesa
Jáuregui planteaba que la reforma de la ley 23.049 al establecer una única instancia
violaba el derecho al debido proceso consagrado en el art. 8 de la Convención que
garantiza la posibilidad de recurrir la decisión. La CSJN consideró que al poder ser
cuestionada la decisión mediante un recurso extraordinario no existía violación al
derecho al recurso consagrado en la Convención.
La CSJN en Giroldi64 volvió a interpretar el derecho al recurso consagrado en
la Convención. Giroldi había sido condenado a un mes de prisión en suspenso por
considerarlo la Justicia Oral en lo Criminal responsable del delito de robo simple
en grado de tentativa. El recurso de casación interpuesto contra la referida
sentencia fue rechazado debido a que el monto de la pena no superaba el límite
establecido por el Código Procesal Penal para admitir el referido recurso. La CSJN,
en una decisión unánime, justificó las razones por las cuales correspondía
abandonar el precedente Jáuregui. Sostuvo que era necesario modificar la
interpretación desarrollada en Jáuregui debido a que a partir de la modificación del
art. 280 del CPCN, por la ley 23774, que le otorgó a la CSJN la facultad de rechazar
recursos extraordinarios por falta de agravio federal suficiente o cuando las
Ver GARCÍA RAMÍREZ, S. El debido proceso. Concepto general y regulación en la Convención Americana
sobre derechos humanos, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, septiembre- diciembre 2006,
pp. 637-670, HITTERS, J.C. Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación, pp.
758-771 y GONZÁLEZ CAMPAÑA, G. El debido proceso según la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La influencia de los tratados internacionales en el derecho interno, pp. 772-782, ambos en la publicación
del XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal (2009).
63
Fallos 311:274 (1988).
64
Fallos 318:514 (1995). Integraron la CSJN en el caso: Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Belluscio,
Petracchi y Boggiano.
62
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Derechos Procesal. Se solicita no citar sin autorización del autor.
26
cuestiones planteadas resultaren insuficientes o carentes de trascendencia, podía
sostenerse que el recurso extraordinario dejó de ser un remedio eficaz para la
salvaguarda de la garantía de la doble instancia en el proceso penal como garantía
mínima de toda persona inculpada de un delito (art. 8 párr. 2 ap. h) de la
Convención).
Al ocuparse de la aplicación de la jurisprudencia de los órganos
competentes para interpretar la Convención sostuvo que: la aludida jurisprudencia
debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en
que el Estado Argentino reconoció la competencia de la CIDH para conocer en todos los
casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención (conf. arts. 75 CN., 62 y
64 Convención Americana y art. 2 ley 23054).
La expresión servir de guía sugiere que la CSJN tomará en cuenta las pautas
de interpretación de la CIDH en cuanto al alcance de los derechos reconocidos en
la Convención. Los fallos de la CSJN, de acuerdo con el lenguaje utilizado,
deberían seguir las líneas de hermenéutica fijadas por la CIDH. La CSJN en el
considerando 12° explica las razones por las cuales decide que la CIDH será una
fuente de interpretación de la Convención. Allí sostiene la CSJN que a ella, como
órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde -en la medida de
su jurisdicción-, aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado en los
términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la
Nación frente a la comunidad internacional. En tal sentido, la CIDH precisó el alcance del
art. 1 de la Convención, en cuanto los Estados Partes deben no solamente "respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella", sino además "garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción". Según dicha Corte, "garantizar" implica
el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que
puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención
reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que
impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus
derechos, constituye una violación del art. 1.1 de la Convención (opinión consultiva n.
11/90 del 10/8/90 -"Excepciones al agotamiento de los recursos internos"- párr. 34).
Garantizar entraña, asimismo, "el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el
ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el
libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (id., parág. 23).
La CSJN encontró que la opinión consultiva 11 de la CIDH desarrollaba un
alcance al derecho recurrir las decisiones judiciales en materia penal que era
incompatible con la limitación establecida por el Código Procesal Penal para el
planteo del recurso de Casación. La decisión no argumenta sobre en qué medida la
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Derechos Procesal. Se solicita no citar sin autorización del autor.
27
limitación antes mencionada era alcanzada por los argumentos volcados en la
opinión consultiva. No hay una descripción adecuada ni de los principios
desarrollados por la CIDH en la opinión consultiva, ni del grado de conexión entre
ellos y la situación planteada por la limitación legal a interponer el recurso de
Casación en determinadas circunstancias.
El fallo avanzó sobre la jurisprudencia anterior al hacer explícito que la
CSJN consideraba que en virtud de la responsabilidad internacional del Estado
Argentino debía tomar a las sentencias y opiniones consultivas de la CIDH como
una de las fuentes de sus decisiones.
En el caso Bramajo65 la CSJN amplió la posición desarrollada en Giroldi, al
agregar que la opinión de la ComIntDH, también, debía servir de guía para la
interpretación de los preceptos convencionales.
Otros dos fallos dictados el mismo mes se pronuncian con un alcance
diametralmente opuesto sobre el valor de las decisiones de los órganos del Sistema
Interamericano. En Napoli66 la CSJN reitera que la jurisprudencia de la CIDH debe
servir de guía para la interpretación de la Convención. En Acosta67 (diciembre de
199868). La CSJN en Acosta se pronunció sobre los efectos específicos de las
recomendaciones de la ComIntDH en casos pasados en autoridad de cosa juzgada
ante la justicia argentina. Más que analizar el grado de respeto a criterios abstractos
aquí se trató de dilucidar si los informes son directamente vinculantes. Veamos los
antecedentes del caso. La Cámara Federal de San Martín condenó a un grupo de
personas a diversas penas por el ataque al cuartel de La Tablada ocurrido el
23.1.89. Luego que la sentencia quedó firme se presentó una denuncia ante la
ComIntDH69 que concluyó con el dictado del informe 55/97 en el cual no se
encontró responsable a la Argentina de violaciones al derecho a la integridad
personal de los denunciantes. Sin embargo recomendó al Estado que: (1)
proporcione los mecanismos y las garantías necesarias para realizar una
investigación independiente, completa e imparcial de los hechos acontecidos a
65
66
Fallos 319:1842 (1996).
Fallos: 321:3630 (1998).
Fallos 321:3555 (Diciembre de 1998). Ver los comentarios de Albanese Susana y Bidart Campos,
Germán El valor de las recomendaciones de la ComIntDH y de Sagües, Néstor, Nuevamente sobre el valor,
para los jueces argentinos, de los pronunciamientos de la CIDH y de la ComIntDH en materia de
interpretación de derechos humanos, en Lexis 992144.
68
Los casos Napoli y Acosta fueron resueltos en la misma fecha (22.12.1998).
69
Cabe mencionar que el art. 46.1.b de la Convención establece el principio del agotamiento previo
de los recursos internos, razón por la cual el cuestionamiento de lo decidido en una causa judicial se
produce una vez firme la decisión.
67
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Derechos Procesal. Se solicita no citar sin autorización del autor.
28
partir del 23.1.89, (2) adopte las medidas necesarias con arreglo a sus
procedimientos constitucionales a fin de hacer plenamente efectiva, en lo sucesivo,
la garantía judicial del derecho de apelación a favor de las personas procesadas
bajo la ley 23077, y (3) adopte las medidas más apropiadas para reparar a las
víctimas o a sus familiares. Los abogados de Acosta presentaron un hábeas corpus
por intermedio del cual solicitaron la liberación de su cliente, recurso que fue
rechazado por la Cámara Federal al entender que el Estado no está obligado a
cumplir las recomendaciones de la ComIntDH. La mayoría de la CSJN 70 confirmó
la sentencia de la Cámara Federal al sostener que si bien por el principio de buena fe
que rige la actuación del Estado argentino en el cumplimiento de sus compromisos
internacionales, aquél debe realizar los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las
recomendaciones efectuadas por la Comisión, ello no equivale a consagrar como deber para
los jueces el de dar cumplimiento a su contenido, al no tratarse aquéllas de decisiones
vinculantes para el Poder Judicial. Es que la jurisprudencia internacional, por más
novedosa y pertinente que se repute, no podría constituir un motivo de revisión de las
resoluciones judiciales - equiparable al recurso de revisión-, pues ello afectaría la estabilidad
de las decisiones jurisdiccionales, la que, en la medida en que constituye un presupuesto
ineludible de la seguridad jurídica, es exigencia del orden público y posee jerarquía
constitucional. El fallo señala que no hay contradicción entre ésta decisión y el
criterio sustentado en Giroldi y Bramajo dado que en estos dos últimos precedentes
se establece que la jurisprudencia de la ComIntDH y de la CIDH debe servir de
guía en el ámbito interno lo cual no equivale a darle efecto vinculante a las
recomendaciones de la ComIntDH.
En Felicetti71 la mayoría de la CSJN 72 reiteró la doctrina desarrollada en
Acosta en cuanto a la inexistencia de un supuesto deber de los jueces argentinos de
dar cumplimiento a las recomendaciones de la ComIntDH. Agregó además que el
art. 8 inc. 2 ap. h, de la Convención establece el derecho del imputado "de recurrir del
fallo ante un juez o tribunal superior", lo que no implica descalificar genéricamente la
instancia única sino asegurar que la condena definitiva no provenga de un tribunal inferior
en la escala jerárquica sino de la instancia más alta, con lo que el juzgamiento directo por
ésta -que no se comprende en qué medida pudiera ser distinto por ser pronunciado
directamente que si lo hubiera sido por vía de recurso contra una decisión anterior- en
modo alguno afecta garantías de los derechos de los procesados. Una interpretación distinta
pondría en pugna la cláusula del pacto con el art. 117 de la Constitución, según el cual la
Corte Suprema tiene competencia originaria y exclusiva en ciertas causas aun penales,
Integraron la mayoría los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Berlluscio, López y Vázquez.
Fallos 323:4130 (2000). Ver los comentarios de MORELLO, A. M., El caso “Regimiento La Tablada”, la
Corte Suprema y las garantías jurisdiccionales, y ALBANESE, S., La operatividad de las normas convencionales
a los 16 años de vigencia de la convención americana, en Lexis n° 20010442.
72
Integraron la mayoría Nazareno, Moliné O’Connor, Belluscio, López y Vázquez.
70
71
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Derechos Procesal. Se solicita no citar sin autorización del autor.
29
pues ambas tienen sin lugar a dudas igual valor por imperio de lo establecido en el art. 75
inc. 22, ya que la segunda no pertenece a la primera parte de la Constitución. Semejante
conflicto carecería de clara solución.
Petracchi en su disidencia destaca que la Cámara Nacional de Casación
analizó el recurso de revisión con una estrechez incompatible con la necesidad de
garantizar a los condenados el derecho a la doble instancia.
El informe 55/97 de la ComIntDH era directamente aplicable al caso
Felicetti. El tercer punto de la recomendación que requería al Estado Argentino que
adopte las medidas necesarias a fin de hacer plenamente efectiva, en lo sucesivo, la
garantía judicial del derecho de apelación para las personas procesadas bajo la ley
23077, tenía relación directa con el recurso de revisión intentado.
Si bien en el caso Cantos73 la CSJN enfrenta el problema de los efectos de una
sentencia de la CIDH, hay entre ambos temas una directa conexión que justifica
realizar un breve comentario. Las decisiones de ambas Cortes se vinculan con un
conflicto que tuvo su origen en una inspección de las autoridades impositivas de
Santiago del Estero realizada en el año 1972, en la que le decomisaron al señor
Cantos documentación que sostuvo resultaba imprescindible para seguir
administrando sus empresas. Ante la imposibilidad de obtener de la Provincia de
Santiago del Estero una indemnización por los perjuicios que dijo haber sufrido y
no obstante alegar que tenía un convenio en el cual la Provincia le reconocía una
indemnización, decide iniciar una demanda, en el año 1986, ante la CSJN, en la
cual reclamó una suma cercana a los $2.800 millones. En el año 1996 la CSJN
rechazó la demanda, le impuso las costas y reguló los honorarios de los abogados.
La ComIntDH después de producir un informe en el cual encontró que Argentina
violó derechos reconocidos en la Convención, inició una demanda ante la CIDH
por considerar que el Estado Argentino había violado las garantías de protección
judicial (arts. 8 y 25 de la Convención) y el derecho a la propiedad (art. 21 de la
Convención) en el marco de la obligación impuesta por el art. 1 de la Convención.
La CIDH consideró que la decisión de la CSJN que había rechazado la demanda de
Cantos no era arbitraria ni el proceso ante ella había excedido la garantía del plazo
razonable. No obstante decidió que las limitaciones impuestas por la legislación
sobre tasas de justicia violaban el derecho al debido proceso legal. En
consecuencia, decidió que el Estado debía abstenerse de cobrar la tasa de justicia y
asumir el pago de los honorarios de los abogados. El Procurador del Tesoro se
presentó ante la CSJN y le solicitó que instrumente lo decidido por la CIDH.
Lexis n° 20050105 (2003). Ver el comentario de Monterisi, Ricardo y Rosales Cuello, Ramiro La
sentencia arbitraria como vulneración del debido proceso: su tutela doméstica y el sistema interamericano de
protección de los derechos humanos.
73
Borrador preparado para ser debatido en las IV Jornadas de Profesores de
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30
La CSJN sostuvo74 que la reducción del monto de los honorarios fijados por este
tribunal a favor de los profesionales intervinientes sin darles siquiera la posibilidad de
resistir una eventual petición del interesado en tal sentido -que en su caso debiera
formularse, como es obvio, en el marco de la ejecución de la decisión de esta Cortevulneraría elementales garantías constitucionales de los así afectados. Ello, por cuanto los
profesionales beneficiarios de esos derechos creditorios no han sido parte en el
procedimiento desarrollado ante la instancia internacional. Por lo demás, no corresponde
sustanciar el pedido en estudio fuera de una causa judicial, confundiendo de este modo la
intervención que a la Corte en todo caso podría corresponderle en orden al gobierno del
Poder Judicial de la Nación con la que resulta de su competencia originaria en materia
judicial. La primera de las apuntadas circunstancias importaría la violación de garantías
judiciales y del derecho de propiedad, expresamente tuteladas tanto por la Constitución
(arts. 17 y 18 ) como por la Convención (arts. 8 y 21 y 25; Fallos 325:28). Así, bajo el
ropaje de dar cumplimiento con una obligación emanada de un tratado con jerarquía
constitucional (art. 63.1 de la Convención), ello llevaría a la inicua -cuanto paradójicasituación de hacer incurrir al Estado argentino en responsabilidad internacional por afectar
garantías y derechos reconocidos a los profesionales, precisamente, en el instrumento cuyo
acatamiento se invoca.
El argumento central utilizado en el considerando citado descansa en la
aparente improcedencia de la vía por la cual el Procurador del Tesoro intentó
lograr el cumplimiento de la sentencia de la CIDH, ya que ella, según la CSJN, no
permite el adecuado derecho de defensa de los abogados cuyo crédito por
honorarios había adquirido firmeza. Frente a la inexistencia de caso, la CSJN
entiende que no puede fallar desconociendo derechos adquiridos por personas que
no han formado parte del debate. El razonamiento despierta algunos interrogantes.
En primer lugar no pareciera existir un impedimento procesal del que surja una
prohibición a dar traslado a los abogados del pedido del Procurador del Tesoro
para permitirles ejercer el derecho de defensa. En caso que los abogados decidieran
invocar que su derecho ha pasado en autoridad de cosa juzgada la CSJN debería
resolver el efecto que para la decisión del caso tiene el punto 3 de la decisión de la
CIDH que impone al Estado el deber de fijar en un monto razonable los honorarios
regulados por la CSJN.
En el Caso Espósito75 tuvo como antecedente el proceso judicial en el cual se
investigaron las circunstancias en las cuales falleció Walter David Bullacio, el 26
abril de 1991, luego de ser detenido junto con otras ochenta personas por la Policía
Federal en las inmediaciones del Club en el cual se iba a realizar un concierto de
Integraron la mayoría Fayt y Moliné O´Connor, y concurrieron con sus votos Petracchi, López y
Vázquez.
75
La sentencia de la CSJN fue dictada el 28.12.04.
74
Borrador preparado para ser debatido en las IV Jornadas de Profesores de
Derechos Procesal. Se solicita no citar sin autorización del autor.
31
rock. Ante las alternativas del proceso penal abierto para investigar el homicidio
de Bullacio, en el cual se dictaron distintos sobreseimientos a favor de las personas
responsables de las condiciones de detención y se admitió la prescripción de la
acción penal a favor de algunas de ellas, los familiares de Bullacio decidieron
formular una denuncia ante la ComIntDH. Luego de producido un informe en el
cual se encontró responsable al Estado Argentino de violar la Convención, la
ComIntDH presentó una demanda ante la CIDH. En el transcurso del proceso ante
la CIDH, Argentina reconoció su responsabilidad internacional y llegó a una
solución amistosa con la ComIntDH. En el acuerdo Argentina admitió que Bullacio
fue víctima de un inapropiado ejercicio del deber de custodia y de una detención ilegítima.
Citaré tres considerandos de la sentencia de la CIDH 76 que tuvieron directa
incidencia sobre la posterior sentencia de la CSJN:
En cuanto a la invocada prescripción de la causa pendiente a nivel de derecho
interno (supra 106.a y 107.a), este Tribunal ha señalado que son inadmisibles las
disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo de derecho interno mediante el cual se
pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de
derechos humanos (Cfr., Caso Trujillo Oroza, Reparaciones, supra nota 30, párr. 106; Caso
Barrios Altos, supra nota 3, párr. 41; y Caso Barrios Altos. Interpretación de la Sentencia
de Fondo. (art. 67 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 3 de
septiembre de 2001. Serie C No. 83, párr. 15).
La Corte considera que las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y
2 de la Convención Americana requieren de los Estados Partes la pronta adopción de
providencias de toda índole para que nadie sea sustraído del derecho a la protección judicial,
consagrada en el artículo 25 de la Convención Americana (116).
De acuerdo con las obligaciones convencionales asumidas por los Estados, ninguna
disposición o instituto de derecho interno, entre ellos la prescripción, podría oponerse al
cumplimiento de las decisiones de la Corte en cuanto a la investigación y sanción de los
responsables de las violaciones de los derechos humanos. Si así no fuera, los derechos
consagrados en la Convención Americana estarían desprovistos de una protección efectiva.
Este entendimiento de la Corte está conforme a la letra y al espíritu de la Convención, así
como a los principios generales del derecho; uno de estos principios es el de pacta sunt
servanda, el cual requiere que a las disposiciones de un tratado le sea asegurado el efecto
útil en el plano del derecho interno de los Estados Partes (117).
En el proceso penal seguido en el ámbito interno, el Juez de Primera
Instancia y la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Buenos
Aires declararon extinguida la acción penal por prescripción de la acción respecto
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Sentencia del 18.9.03.
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de Espósito y lo sobreseyeron. La CSJN 77 al tratar el recurso extraordinario
deducido por el Fiscal entendió que la sentencia recurrida no era arbitraria ya que
había realizado una razonable interpretación de los dispositivos legales que
regulan la prescripción. No obstante entendió que la sentencia de la CIDH dictada
en el caso Bullacio resulta de cumplimiento obligatorio para el Estado Argentino (art. 68.
1 de la Convención), por lo cual también esta Corte, en principio, debe subordinar el
contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional. En consecuencia
decidió que declarar extinguida la acción por prescripción violaría el derecho
reconocido a la protección judicial y a la prosecución de la investigación
reconocido a favor de las víctimas, sin perjuicio de señalar que no compartía el
criterio restrictivo del derecho de defensa desarrollado por la CIDH en el caso
Bullacio.
El voto de Fayt avanza sobre algunos de los conceptos desarrollados por la
mayoría. No obstante admitir el carácter vinculante de las sentencias de la CIDH
sostiene que ella no tiene atribuciones para emitir condenas penales, las que se
reservan a la justicia local. Su función es determinar la responsabilidad del Estado
en caso de encontrar violados los derechos resguardados por la Convención.
Agrega que el art. 27 de la Convención de Viena en cuanto al efecto de las
decisiones de los órganos de protección internacional de los derechos humanos
prohíbe cualquier interpretación que importe vulnerar el orden público local.
Coincido con la disidencia de Fayt en cuanto a la razonabilidad de
interpretar adecuadamente el alcance de las decisiones de la CIDH. La decisión de
la CIDH sobre los derechos de los procesados a invocar el beneficio de la
prescripción merece algunas serias observaciones desde el derecho interno. Tanto
la decisión de la mayoría como el según su voto de Fayt apuntan con fundamento
que el cumplimiento de la decisión de la CIDH lleva a violar el derecho a la
defensa en un proceso penal. Creo que en el caso no fue desarrollado
convenientemente el significado del allanamiento del Estado a su responsabilidad
penal, ya que la referida aceptación de responsabilidad afectó los derechos de las
personas sometidos a un proceso judicial.
No tengo duda de la trascendencia y la corrección de aceptar el efecto
vinculante de las decisiones de la CIDH, solamente me preocupa una aceptación
irrestricta no sometida al análisis de sus consecuencias por parte de la CSJN.
Integraron la mayoría Petracchi y Zaffaroni, a la que concurrieron según sus votos Belluscio,
Maqueda, Highton de Nolasco y Fayt.
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En el caso Simón78 la CSJN volvió a analizar la constitucionalidad de la ley
de obediencia debida. En junio de 1987 la CSJN en el caso Camps79 había admitido
la constitucionalidad de la mencionada ley. En Simón la CSJN cambia su criterio y
decide la inconstitucionalidad. La sentencia la firma solamente Petracchi y
concurrieron con sus votos individuales Zaffaroni, Maqueda, Highton de Nolasco,
Lorenzetti y Argibay. Petracchi funda el abandono del precendente Camps en el
avance del derecho internacional de protección de los derechos humanos y en el
significado de la reforma constitucional de 1994 que incorporó el art. 75 inc. 22.
Considera que resulta imperativa la traslación de las conclusiones de la CIDH en el
caso Barrios Altos80, en el cual se consideró que son inadmisibles las leyes de
amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de
responsabilidad que pretendan impedir la sanción de los responsables de
violaciones graves a los derechos humanos, si es que las decisiones de la CIDH han
de ser interpretadas de buena fe como pautas jurisprudenciales. Reconoce
Petracchi que es posible encontrar argumentos para distinguir el caso argentino del
peruano, pero tales distinciones las considera anecdóticas. Sin embargo, sostiene, a
los fines de determinar la compatibilidad de dichas leyes con el derecho internacional de los
derechos humanos, no es esto lo que importa. Lo decisivo aquí es, en cambio, que las leyes
de punto final y de obediencia debida presentan los mismos vicios que llevaron a la Corte
Interamericana a rechazar las leyes peruanas de "autoamnistía". Pues, en idéntica medida,
ambas constituyen leyes ad hoc, cuya finalidad es la de evitar la persecución de lesiones
graves a los derechos humanos. En este sentido, corresponde destacar que lo que indujo al
tribunal interamericano a descalificar dichas reglas no fue tanto que el régimen haya
intentado beneficiarse a sí mismo, en forma directa, con la impunidad de los delitos que él
mismo cometió (a la manera de lo ocurrido en nuestro país con la ley de facto 22.924).
Antes bien, el vicio fundamental no deriva tanto del hecho de que se trate de un perdón
dictado por el propio ofensor o del carácter de facto o no del gobierno que las dicta, sino que
son razones materiales las que imponen la anulación de leyes de estas características. Por lo
tanto, resulta claro que también deben quedar alcanzadas aquellas leyes dictadas por
regímenes ulteriores que otorgan impunidad a aquellos autores que pertenecían al régimen
anterior, e infringen, de este modo, el propio deber de perseguir penalmente las violaciones
a los derechos humanos (Considerando 24).
Fayt, en su disidencia, considera que las diferencias entre la legislación
sancionada en Perú que fuera considerada una violación a la Convención por la
CIDH en Barrios Altos y la legislación nacional analizada, justifican un tratamiento
diverso entre el caso argentino y el peruano resultando inadecuada la traslación de
efectos propuesta por Petracchi.
Sentencia del 14.6.05 (2005).
Fallos 310:1162.
80
Sentencia del 14.3.2001.
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La sentencia en el caso Simón supera la doctrina desarrollada en Giroldi al
reconocer que la CSJN debe adecuar sus criterios de interpretación con los
desarrollados por la CIDH. La posición de la CSJN limita una necesaria libertad de
interpretación que debería reservarse a la hora de fijar el alcance de derechos que
indudablemente se encuentran condicionados por parámetros específicos de una
sociedad que posee una identidad propia y necesidades y requerimientos que
pueden ser diferentes a los desarrollados por la CIDH. Creo que la CSJN debería
guardar una zona de reserva que le permita contar con autonomía de contradecir o
atenuar las interpretaciones de la CIDH sobre el alcance de los derechos replicados
en la Convención y en la Constitución Nacional.
Por último me referiré al caso “Derecho”81 que ignora lo resuelto en el ya
citado precedente “Espósito”, no obstante la evidente similitud de las situaciones
examinadas en ambos. En el caso “Espósito” los hechos que originaron la actividad
judicial en Argentina y en el Sistema Interamericano guardaban relación con el
accionar de la Policía Federal, sucedidos en el año 1991 y vinculados con el
fallecimiento de Walter David Bullascio. En “Derecho” también los hechos
investigados, ocurridos en el año 1988 en perjuicio de Bueno Alves,
comprometieron a la Policía Federal.
En los dos casos se analizó si la prescripción podía ser invocada a favor de
quien era investigado por los hechos.
En ambos casos Argentina reconoció su responsabilidad internacional.
La sentencia de la CIDH82, en forma similar a lo ocurrido en el caso
“Bulascio”, dispuso que el Estado debe realizar inmediatamente las debidas
investigaciones para determinar las correspondientes responsabilidades por los hechos de
este caso y aplicar las consecuencias que la ley prevea. El Estado debe asegurar que la
víctima tenga pleno acceso y capacidad de actuar en todas las etapas e instancias de dichas
investigaciones y procesos, de acuerdo con la ley interna y las normas de la Convención
Americana (Considerando 211).
La CSJN en el caso “Derecho” adhiere al dictamen del Procurador General en
el cual considera que los hechos investigados no podían ser considerados delitos
de lesa humanidad. En consecuencia en “Derecho” se admitió la prescripción de la
acción.
81
Derecho, René Jesús s/ incidente de prescripción de la acción penal, dictamen del Procurador General del
11.6.2007, al que adhirió la mayoría de la CSJN, con excepción de la disidencia de Argibay, el 11.7.2007.
82
Dictada el 11.5.2007, Serie C Nª164, ver en http://www.corteidh.or.cr/. Ante la ComIntDH la Argentina
aceptó el informe 26/2005 y reconoció su responsabilidad internacional.
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IX. En busca de una jurisprudencia estable, de una CSJN cuyas prácticas
excedan el contexto político y que justifique los cambios de
orientación con buenas razones.
Es más sencillo construir una teoría abstracta que hacerla funcionar en la
realidad. La evolución del pensamiento jurídico ha hecho perder terreno a las
concepciones meramente autoritativas en busca de razones sustanciales que
justifiquen las decisiones83. Esos argumentos sustantivos volcados en los fallos
judiciales permiten tanto darle estabilidad como promover cambios razonables y
ponderados de la normativa. El problema reside en las prácticas instaladas. La falta
de estabilidad en las integraciones de la CSJN es sólo la evidencia de la intolerancia
con respecto al mayor órgano de control del sistema jurídico. Esa intolerancia
repercute en la falta de consolidación de una política de estado respetuosa de la
independencia. La CSJN necesita permanecer estable y tener espacio para decidir
más sobre el largo plazo que de acuerdo con la coyuntura. Menos casos en la CSJN
pueden dar el espacio suficiente para decisiones más meditadas que sirvan de
ejemplo persuasivo para el resto del sistema. El cúmulo de jurisprudencia debe
dejar paso a una constante elaboración de precedentes mantenidos con buenas
razones, que cambien sólo cuándo hay argumentos válidos para justificarlo.
83
Como sostiene SUMMERS, R. S. Two types of Substantive Reasons: The Core of a Theory of Common Law
Justification, Cornell Law Review, 68 (1978) al diferenciar las razones autoritarivas o formales de las
sustantivas, que derivan su fuerza de consideraciones de carácter moral, económico, político, social.
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