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Cuestiones prácticas sobre la sucesión de empresa y la subrogación de contratos de trabajo en
la contratación administrativa
Jorge Martínez Fernández
Jefe de Servicio de Normalización de la Contratación y Apoyo a la Junta Consultiva Secretario de la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa de Castilla y León
Contratación Administrativa Práctica, Nº 116, Sección Contratista versus Administración, Febrero 2012,
pág. 72, Editorial LA LEY
LA LEY 625/2012
La contratación pública supone más de 130.000 millones de euros anuales lo que representa más de un 13% del PIB, del que
una parte significativa correspondería a contratos de servicios. Los contratos de servicios dada su intensividad en mano de
obra, emplean a miles de trabajadores en las diferentes administraciones territoriales. Las actuales tensiones económicas y el
abultado déficit de las Administraciones Públicas esta provocando la revisión de la financiación de estos contratos, su reducción
e incluso, en algunos casos, su extinción. El objeto de este trabajo es el análisis de las consecuencias prácticas que ocasiona
desde las perspectivas económica y de calidad de los servicios la proyección de las garantías que la legislación social arbitra a
los trabajadores en los contratos administrativos, limitando, por razones de espacio, el análisis, de los Institutos jurídicos de la
Sucesión de empresa y la Subrogación de los contratos de trabajo.
I. INTRODUCCIÓN
En este trabajo analizaremos por su evidente relevancia práctica la proyección de los institutos jurídicos de la
Sucesión de empresa y la Subrogación de contratos de trabajo previstos en la legislación laboral, en la
externalización o descentralización productiva de las Administraciones Públicas.
Frente al patrón tradicional en las Administraciones públicas en el que éstas desarrollan todas sus actividades
internamente sin recurrir a contrataciones externas, a partir de la década de los 90 se generaliza el fenómeno de la
externalización de servicios también llamada descentralización productiva. En nuestro ordenamiento jurídico no
existe ninguna prohibición general de la actividad descentralizadora; actividad que en sentido lato comprendería las
contratas y subcontratas, grupos de empresas, la franquicia, el teletrabajo, el contrato de puesta a disposición de
las Empresas de Trabajo Temporal o el arrendamiento de servicios, figuras todas ellas que permiten al empresario el
desplazamiento hacia otras empresas, de determinadas partes o actividades de su ciclo empresarial.
La descentralización productiva de las Administraciones Públicas a personas jurídico privadas mediante la
celebración de los negocios jurídicos contractuales previstos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público (en adelante RDLeg 3/2011 (LA LEY 21158/2011)), se instrumenta bien mediante contratos típicos
de servicios cuando se contratan los clásicos servicios de consumo interno de la administración (servicios de
limpieza, servicios de vigilancia, servicios de mantenimiento de edificios etc...) bien mediante contratos de gestión
de servicios públicos (aunque técnicamente se denomine gestión indirecta) y contratos de naturaleza
administrativa especial cuando lo que se contrata son prestaciones de servicios a los ciudadanos (diferentes
servicios sociales, de ocio y tiempo libre, educativos, etcétera...). Existen otros mecanismos jurídicos de
descentralización productiva que quedan al margen del objeto de nuestro trabajo como son los negocios jurídicos
que las Administraciones públicas celebran entre sí en el marco de la encomienda de gestión a la que se refiere el
artículo 15 de la LRJPAC (LA LEY 3279/1992) o los Convenios de colaboración y los Contratos in House providing.
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Pues bien la contratación pública supone más de 130.000 millones de euros anuales lo que representa más de un
13% del PIB, del que una parte significativa correspondería a estos contratos de servicios, que no olvidemos, son
intensivos en mano de obra y emplean a miles de trabajadores en las diferentes esferas administrativas. Sobre
estos contratos administrativos se proyectarán diversos institutos jurídicos propios de la legislación social que
respondiendo al tradicional carácter tuitivo de los intereses del trabajador, en ocasiones colisionan con las
exigencias que para la satisfacción del interés público han de cumplir los contratos administrativos. En el siguiente
análisis sobre la proyección práctica en la contratación administrativa de la sucesión de empresas y la subrogación
de contratos de trabajo, se opta por una exposición dinámica, con pretensiones exclusivamente didácticas a modo
de preguntas y respuestas.
II. CUESTIONES PRÁCTICAS SOBRE LA SUCESIÓN DE EMPRESA Y LA SUBROGACIÓN DE
CONTRATOS DE TRABAJO EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
1. ¿Hay sucesión de empresas en los términos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores
cuando cambia el adjudicatario de una concesión o contrato administrativo?
La Ley 12/2001, de 9 de julio (LA LEY 1019/2001), de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el
incremento del empleo y la mejora de su calidad dio una nueva redacción al artículo 44 Real Decreto Legislativo
1/1995, de 24 de marzo (LA LEY 1270/1995), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores, (en adelante E.T.) en lo relativo a la sucesión de empresas, incorporando al ordenamiento interno el
contenido de las Directivas europeas 98/50/CE, del Consejo, de 29 de junio, por la que se modifica la Directiva
77/187/CEE (LA LEY 255/1977), sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al
mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de
partes de centros de actividad, y 1999/70/CE, del Consejo, de 29 de junio, relativa al Acuerdo marco de la CES, la
UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.
De las directivas comunitarias, del derecho positivo y de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo podemos concluir que se produce sucesión de empresa y por tanto el cambio de titularidad cuando
concurren dos elementos:
a) Subjetivo que consiste en la sustitución de un empresario por otro, sin que sea necesaria la
existencia de relaciones contractuales entre ambos, ya que la cesión puede tener lugar a través de
un tercero.
b) Objetivo: supone la entrega real de todos los factores esenciales de la empresa y la capacidad de
asegurar la continuidad del conjunto de sus elementos, tanto el técnico como el organizativo y
patrimonial, o, cuando menos, que conlleve el traspaso de elementos patrimoniales susceptibles de
constituir un soporte productivo dotado de autonomía funcional.
No obstante como manifiesta el tribunal de justicia de las comunidades europeas (TJCE 15-12-05) para estimar que
existe una transmisión de los elementos de la adjudicataria inicial a una nueva adjudicataria hay que valorar
conjuntamente todos los elementos que se transmiten y no solo los patrimoniales. Entiende el Tribunal Supremo,
que en los supuestos de sucesión o relevo de contratistas en las contratas administrativas no existe un fenómeno
de sucesión de empresas del artículo 44 del E.T., por cuanto que no se produce la necesaria transmisión de
elementos patrimoniales empresariales que es consustancial al concepto legal de sucesión de empresas (salvo en
aquellos supuestos en que se entrega al nuevo concesionario y contratista, la infraestructura u organización
básica para la explotación) y, en consecuencia, no cabe entender que se produzca, en los aludidos supuestos el
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efecto de subrogación empresarial propio de la sucesión de empresas regulada en el artículo 44 del E.T.
La más reciente jurisprudencia de la Sala Social Tribunal Supremo, STS de 11 julio 2011 y STS 17 de junio de 2011,
en un caso de resolución a una empresa del sector de un contrato de servicio de limpieza viaria y posterior
asunción de la actividad por el ayuntamiento con sus medios económicos y técnicos propios señala que «... si no
existe transmisión de elementos materiales y tampoco puede apreciarse la concurrencia de “sucesión de plantilla”,
en los términos y condiciones que la doctrina de la Sala requiere, es obvio que no puede sostenerse que exista en
el caso de autos una sucesión de empresa de las que se regulan en el artículo 44 del E.T. Cita también esta
sentencia la doctrina del Tribunal de Luxemburgo señalando que "... En la sucesión de empresas si la mano de obra
es la entidad económica controvertida, la identidad, como dice de modo literal el Tribunal europeo, 'no puede
mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de la plantilla'”».
La figura de la sucesión de empresas tiene por objeto la protección de los derechos de los trabajadores (con un
régimen muy severo de responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales y de la seguridad social), ordenando
el legislador una serie de cautelas en aras al cumplimiento de ese fin cuales son: 1) el mantenimiento del vínculo
laboral de los trabajadores mediante la subrogación del empresario cesionario en los derechos y obligaciones
laborales y de Seguridad Social que tenía con sus trabajadores el empresario cedente en los términos fijados en el
artículo 44.1 del E.T.; 2) Responsabilidad solidaria durante tres años de cedente y cesionario en las transmisiones
que tengan lugar por actos intervivos, de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que
no hubieran sido satisfechas (también de las obligaciones nacidas con posterioridad si la cesión se declara delito);
3) Deber de información del cedente y el cesionario a los trabajadores y a sus representantes legales afectados
por el cambio de titularidad en los términos fijados en el artículo 44 ET de los motivos de la transmisión, las
consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión, y las medidas previstas
respecto de los trabajadores.
No serán por tanto por regla general aplicables estas cautelas en los supuestos de sucesión de contratas, puesto
que no hay sucesión de empresas sino finalización de una contrata y comienzo de otra, formal y jurídicamente
distinta, con un nuevo contratista, aunque materialmente la contrata sea la misma, en el sentido de que son los
mismos servicios los que se siguen prestando.
2. ¿Pueden los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares imponer la subrogación?
a) Situación anterior a la entrada en vigor de la LCSP (ahora RDLeg 3/2011)
Podemos sintetizar los criterios de la Junta Consultiva, Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Abogacía del Estado
de la siguiente forma:
• La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en el Informe 31/1999, de 30 de
junio de 1999, manifestó que «la subrogación de una empresa en las relaciones laborales de otra es
cuestión cuya posibilidad ha de ser resuelta de conformidad con la legislación laboral vigente, en
concreto determinando si resulta aplicable al supuesto de hecho el artículo 44 del Estatuto de los
Trabajadores (LA LEY 1270/1995), o, en su caso, de los respectivos convenios colectivos, sin que
nada al respecto tengan que establecer los pliegos de cláusulas administrativas particulares, pues la
posibilidad de subrogación en relaciones laborales no puede configurarse ni como requisito de
capacidad o solvencia, ni como criterio de adjudicación del contrato, extremos que son los que deben
ser objeto de determinación en los citados pliegos de cláusulas administrativas particulares. Sin
perjuicio de que en el Informe 33/02, de 23 de octubre de 2002, señala la importancia de facilitar la
información de los trabajadores que viene prestando el servicio objeto de licitación al señalar... tal
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documentación complementaria tiene una especial relevancia cuando permite al candidato a la
adjudicación del contrato poder fijar el precio de su oferta... Desde tal perspectiva, el conocimiento
de las personas que vienen prestando el servicio y aquellos aspectos que afectan su situación laboral
cobra especial relevancia para poder concretar tales derechos y obligaciones y el precio de la
oferta».
• La Jurisprudencia del Tribunal Supremo declaró que la única vía por la que puede operar una
subrogación obligatoria, partiendo de la premisa general de que no existe sucesión de empresa en la
sucesión de contratas administrativas, es por la que establezca la norma sectorial contenida en el
convenio colectivo de aplicación y en los términos y con los límites allí contenidos STS 11-5-01 y
STS 3-6-02 de no ser así lo que acaece es la finalización de la contrata y la nueva entrada de un
empresario no ligado al anterior.
• El Dictamen de la Abogacía General del Estado de 29 de junio de 2005 (ref.: A. G. Entes Públicos
43/05) concluyó que no procede la incorporación a los pliegos de cláusulas administrativas de una
cláusula en la que se imponga al nuevo adjudicatario la obligación de subrogarse en los derechos y
obligaciones que el anterior contratista tuviere respecto del personal destinado a la prestación del
servicio que constituya el objeto del contrato.
• La Sentencia del TSJ de Galicia de 22-01-2003, se aparta del criterio que hemos venido señalando
al disponer que el pliego tiene que imponer la subrogación directamente, no es suficiente la mera
remisión a la norma legal o convencional de ahí que para que la subrogación del nuevo contratista en
los contratos de los trabajadores de la antigua se produzca tenga que venir impuesto por norma
sectorial eficaz que así lo imponga o por el pliego de condiciones que pueda establecerla, aceptada
por el nuevo contratista;... en otro caso, sólo podrá producirse aquélla, conforme a lo dispuesto en
el artículo 44 del?ET cuando se produzca la transmisión...
b) Situación posterior a la entrada en vigor de la LCSP (ahora RDLeg 3/2011)
El artículo 120 Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (LA LEY 21158/2011), por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante RDLeg 3/2011 (LA LEY 21158/2011)) bajo
la rúbrica, Información sobre las condiciones de Subrogación en contratos de trabajo dispone que: en aquellos
contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones
laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación
complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la
subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A
estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la
condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al
órgano de contratación, a requerimiento de éste.
b.1) Ambito subjetivo de aplicación del precepto:
a) Cualesquiera contratos celebrados por las Administraciones Públicas.
b) Contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones
Públicas, siempre que estén sujetos a regulación armonizada según el artículo 13 (artículo 137.1).
c) Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de cuantía igual o
superior a 206.000 euros celebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carácter de
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administraciones públicas.
d) Contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17.
e) Contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones
Públicas, distintos de los enumerados anteriormente superiores a 50.000 euros.
b.2) Inclusión ex novo de la obligación del contratista que resulte adjudicatario de subrogarse en los derechos y
obligaciones relativos a los trabajadores del anterior adjudicatario
El tenor literal del artículo 120 dispone que en aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de
subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a
los licitadores....
Esta redacción plantea la cuestión de si ahora con el RDLeg 3/2011 (LA LEY 21158/2011) en la mano (que
incorpora la redacción ya dada en la LCSP) puede imponerse mediante su inclusión ex novo en la correspondiente
cláusula de los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (en ausencia de convenio colectivo que así lo
establezca) la obligación del contratista que resulte adjudicatario de subrogarse en los derechos y obligaciones
relativos a los trabajadores del anterior adjudicatario destinados a la prestación del servicio al que el contrato
administrativo se refiera.
A efectos de centrar esta cuestión diremos que lo que en ningún caso aquí planteamos es que pueda imponerse a
través de una cláusula de los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares la sucesión empresarial entre el
contratista que resulte adjudicatario y el anterior adjudicatario del contrato administrativo, con el cortejo de
consecuencias jurídicas que ello supone, por los motivos que ya hemos consignado ut supra.
Respecto a la imposición de la subrogación de los trabajadores en el pliego de cláusulas administrativas particulares
entendemos que los razonamientos de dictamen 64/2005 de la Abogacía General del Estado en sentido contrario
siguen siendo válidos:
1) Porque incluir cláusulas de subrogación empresarial en los Pliegos de Cláusulas Administrativas
Particulares, supone rebasar el ámbito subjetivo propio de los contratos administrativos afectando a
terceros ajenos al vínculo contractual, como son los trabajadores de la anterior empresa
adjudicataria destinados a la prestación del servicio que es objeto del contrato o el anterior
contratista.
2) Porque lo natural es que en ausencia de norma legal o reglamentaria, la determinación del
contenido de la relación laboral corresponda exclusivamente a las partes de dicha relación, bien
mediante una negociación individual cuyo resultado se plasme en el correspondiente contrato de
trabajo, bien mediante una negociación colectiva de la que resulte un convenio colectivo.
3) Porque mientras en la sucesión empresarial prevista en el artículo 44 E.T. no es precisa la
aquiescencia de los trabajadores para que opere la subrogación, pues así resulta de lo dispuesto en
el artículo 44 del E.T., que únicamente requiere la notificación del cambio a los empleados, bien por
parte del cedente o bien por la del cesionario, si la subrogación se impone por el Pliego de Cláusulas
Administrativas en realidad lo que se está imponiendo a los trabajadores de la anterior adjudicataria
es una novación del contrato por cambio de empleador (deudor en cuanto a las obligaciones
legalmente impuestas a todo empresario), y ello no puede hacerse sin el consentimiento de los
acreedores en dichas obligaciones (art. 1205 del Código Civil (LA LEY 1/1889)).
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3. Distorsiones en la economía de los contratos administrativos derivadas de la subrogación:
movilidad geográfica, mejoras voluntarias y correcta dimensión de las necesidades a satisfacer
Como en su día manifestara el Tribunal de Luxemburgo en la sentencia de fecha 24/01/02 (TJCE 2002, 29 caso
Temco) que la regulación comunitaria relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de
traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas y de centros de actividad se aplica en
supuestos de sucesión entre empresas subcontratistas de limpieza «cuando la operación no va acompañada de
ninguna cesión de elementos del activo, materiales o inmateriales, entre el primer empresario o el subcontratista
y el nuevo empresario, pero el nuevo empresario se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo de trabajo,
de una parte del personal del subcontratista, en términos de número y de competencia, del personal que el
subcontratista destinaba a la ejecución del subcontrato».
Ya hemos visto, que es posible que mediante convenio colectivo pueda imponerse a la empresa adjudicataria de un
contrato de servicios la obligación de subrogarse en los derechos y obligaciones laborales que tuviese frente a sus
trabajadores la empresa saliente, si bien para determinar el alcance de esta obligación habrá que estar a lo que al
efecto establezca el convenio, así como a su ámbito de aplicación funcional y territorial (además de los ámbitos
personal y temporal).
a) Movilidad Geográfica:
Por lo general para que opere la subrogación de los trabajadores de la empresa saliente deben cumplirse los
requisitos fijados en el correspondiente Convenio colectivo de aplicación; que en el caso por ejemplo de la limpieza
se referirán a que el trabajador esté prestando los servicios correspondientes en el centro en cuestión al momento
de producirse el cambio de adjudicatario y con una antigüedad mínima en ese centro de trabajo de un número de
meses que variará según el convenio de aplicación (aunque depende del Convenio colectivo, generalmente serán 4
meses).
El juego combinado de la baja exigencia de antigüedad fijada en los Convenios Colectivos para que opere la
subrogación, con el amplio grado de discrecionalidad con que los empleadores o empresarios pueden aplicar la
denominada movilidad geográfica débil o no sustancial entre centros de trabajo, puede causar efectos lesivos
económicamente para la administración contratante. Por ejemplo, siguiendo el supuesto de la limpieza de edificios,
si la Administración «X» celebra un contrato de servicios cuyo objeto es la limpieza de sus edificios administrativos
con la empresa «Y» por un periodo de 4 años y cuyo trabajadores tienen al inicio del contrato una antigüedad
media (medida en años) de «n» al término de la vigencia del contrato la antigüedad de estos trabajadores deberá
ser
de «n+ 4»; ¿por qué en ocasiones esta antigüedad es «n+10 ó 15»? la explicación no es otra que el
empresario, de forma lesiva para la administración, ha ejercido su poder organizativo de forma que con la
antelación que exige el convenio ha sustituido trabajadores con menor antigüedad que prestaban sus servicios en
el centro de trabajo con trabajadores con mayor antigüedad, por lo que en el caso de perder el futuro concurso,
será más competitivo en el mercado al haberse rebajado la antigüedad media de su plantilla (la antigüedad se
retribuye generalmente en todos los convenios colectivos). Como sabemos, los cambios de centro de trabajo que
no supongan cambio de residencia por producirse en el mismo municipio o en uno muy próximo, son situaciones que
se enmarcan dentro de la denominada movilidad geográfica débil o no sustancial que carecen de regulación en la
norma estatutaria, situándose dentro del ius variandi normal derivado del poder organizativo del empresario (ET art
5.c (LA LEY 1270/1995)y 20 (LA LEY 1270/1995)) el cual puede acordarla libremente, cumpliendo las exigencias
que se puedan haber establecido en el convenio colectivo (STS 27-10-03) o en el contrato individual donde, a
falta de normativa, se puede haber pactado compensación económica o de otro orden considerando que el cambio
conlleva una mayor onerosidad por ser mayor en el tiempo de desplazamiento y los Gastos de Transporte (STS 19-
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04-04).
No es muy difícil pensar en otros supuestos en que al empresario, incluso con trabajadores con menor antigüedad
respecto a los que sustituye, le puede resultar conveniente a sus intereses tal movilidad (trabajadores conflictivos,
con baja productividad, etcétera).
Deberán por tanto los gestores administrativos establecer en los correspondientes Pliegos de Cláusulas
Administrativas Particulares los mecanismos de control que limiten, por ejemplo, bajo un régimen de autorización
previa del órgano de contratación, esta sustitución de trabajadores y vigilar en la fase de ejecución contractual su
respeto.
b) Mejoras voluntarias
La circunstancia de que la empresa entrante se subroge en la posición de la empresa saliente respecto al régimen
de derechos y obligaciones con sus trabajadores, determina que aquellas mejoras voluntarias que tengan la
condición de más beneficiosas y se hayan incorporado al contrato de trabajo serán de necesaria asunción por
parte de la nueva empresa. Ahora bien para su aplicación práctica el principio de condición más beneficiosa
requiere (STS 14-4-05). a) Que se haya adquirido y disfrutado en virtud de su consolidación por obra de una
voluntad inequívoca de concesión esto es, se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de
voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de derecho. b) Se ha de probar la voluntad empresarial
de atribuir a los trabajadores una ventaja o beneficio social que supere lo establecido en las fuentes legales o
convencionales de regulación de la relación contractual del trabajo.
En virtud del artículo 26.3 del ET (LA LEY 1270/1995) los complementos salariales fijados en función de
circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y
resultados de la empresa, se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten, pactándose también
su carácter consolidable o no, careciendo del carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén
vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa; sensu contrario el resto de los
complementos, serían consolidables. Por su naturaleza los complementos personales, salvo pacto en contrario, no
mantienen relación alguna con el puesto de trabajo y por tanto son consolidables. Debe sin embargo tenerse en
cuenta que las condiciones más beneficiosas que quedan incorporadas al contrato de trabajo no fuerzan ni
garantizan una aplicación acumulativa de mejoras, sino que deben producir efectos neutralizadores mediante el
mecanismo de la absorción y la compensación. Como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo la absorción y
compensación de juegan, en principio, siempre que se establece un nuevo cuadro de retribuciones, en virtud de un
acto normativo o convencional, pues para poder operar necesita, en cualquier caso la existencia de dos
situaciones que permitan la comparación y, en su caso, la compensación o absorción de los incrementos, cual se
desprende de la propia literalidad del apartado 5 del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY
1270/1995) que dispone que «operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en
su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o
convencional de referencia».
Por tanto la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los
establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo, afecta
directamente a la economía del contrato administrativo que inevitablemente serán «más caros» después de estas
mejoras y sobre los que tendrá que informar la Administración ex artículo 104.1, por lo que deberán arbitrase
también mecanismos para que su adopción no resulte lesiva a la Administración.
c) Correcta dimensión de las necesidades a satisfacer:
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Es muy importante la correcta dimensión de las necesidades a satisfacer y la vigilancia de la antigüedad del
personal que se va a emplear en el servicio, sobre todo cuando el servicio que se externaliza o el objeto de
contrato es nuevo, puesto que será mucho más difícil en un momento posterior la reducción de esas necesidades
que su ampliación y en caso de reducción, será más costosa la operación con trabajadores con mucha antigüedad.
Por ejemplo si lo que se contrata es el servicio de limpieza de un edificio nuevo y en función de las frecuencias de
limpieza y la dimensión y características de las dependencias se estima que las necesidades de limpieza son de 100
horas diarias, deberá exigirse también que los trabajadores que se empleen en el servicio no tengan una antigüedad
superior a unos pocos meses o a lo sumo un año, puesto que la antigüedad pesará en la economía de los sucesivos
contratos vía remuneración de trienios a los trabajadores; la eventual reducción de ese número de horas pasados
unos años tendrá sin duda repercusiones económicas puesto que si con ese número de horas se daba empleo a X
personas, la reducción del número de horas supondrá también una reducción del personal al que si la empresa
adjudicataria no es capaz de recolocar tendrá que despedir e indemnizar (en principio se trataría de un despido por
causas objetivas y el coste del despido es directamente proporcional a la antigüedad de los trabajadores por lo que
no es muy difícil sospechar que los despidos más baratos son los del personal menos antiguo que precisamente y
de forma indirecta es el que más barato le sale a la Administración).
4. Subrogación de trabajadores y calidad en los servicios
Desde posturas sindicales se ha defendido tradicionalmente que la mejora en la calidad de los servicios pasa por la
estabilidad en el empleo, de forma que progresivamente las diferentes normas sectoriales contenidas en los
convenios colectivos de aplicación, incluyen cláusulas de subrogación de trabajadores en los términos y con los
límites que el propio convenio fija. Compartiendo esta opinión, desde un punto de vista teórico, entendemos sin
embargo que en la práctica puede quedar matizada si no se acompaña también de una situación patronal estable.
La estabilidad patronal favorece que el trabajador desempeñe su actividad laboral bajo unas instrucciones
patronales que se prolongan en el tiempo; la estabilidad patronal incentiva que los empresarios realicen una gestión
eficiente de recursos humanos adoptando políticas de formación y promoción profesional de los trabajadores, así
como políticas más activas contra el absentismo laboral, auténtico caballo de batalla en la productividad (en
servicios de limpieza puede llegar hasta el 10% el absentismo laboral); por último diremos que la estabilidad
patronal permitirá también un ejercicio real de los poderes disciplinarios sobre los trabajadores que en ocasiones,
por una actitud negligente perjudican la adecuada prestación de los servicios, lo que de otro modo no resultaría
rentable (si la duración del contrato es breve el empresario preferirá tolerar actitudes que perjudican el servicio
que incurrir en costes).
Consideramos por consiguiente, que el binomio de estabilidad trabajadores/empresarios genera un círculo virtuoso
que redundará en una mayor calidad en los servicios, siempre dentro de los límites que la sana competencia exige
para que con una periodicidad razonable se liciten estos contratos.
La estabilidad de los trabajadores y de los empresarios queda garantizada en principio en los contratos de gestión
de servicio público dado los largos plazos de duración previstos para esta clase de contratos y el régimen especial
legalmente previsto para mantener el equilibrio económico contractual.
Por el contrario en el caso de los contratos de servicios y de naturaleza administrativa especial aunque la duración
máxima del contrato principal es de 4 años prorrogable por otros dos años más, es decir 6 años, en la práctica será
difícil que pueda agotarse este plazo máximo.
El régimen de revisión de precios contenido en los artículos 90 (LA LEY 21158/2011) y 91 del RDLeg 3/2011 (LA LEY
21158/2011) (artículos redactados en el marco de estabilidad económica propiciado por la integración económica
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europea) sólo contemplan de ordinario como factores generadores de la revisión, los cambios que puedan
producirse en las materias primas y en la energía.
Como antes señalamos, la intensividad en mano de obra que el desarrollo de las actividades objeto de estos tipos
contractuales precisa, determina que el 80% de los costes en ejecución contractual sean costes laborales.
Entrando en más detalle los sistemas de revisión de precios ordinarios (al margen de situaciones excepcionales)
que regula el RDLeg 3/2011 (LA LEY 21158/2011) son:
a) Bien a través de fórmulas aprobadas por el Consejo de Ministros en las que no se incluirán en
ellas el coste de la mano de obra, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el
beneficio industrial.
b) Bien a través del Índice de Precios al Consumo elaborado por el Instituto Nacional de Estadística o
cualquiera de los índices de los grupos, subgrupos, clases o subclases que en él se integran, sin que
la revisión pueda superar el 85 por ciento de variación experimentada por el índice adoptado.
La aplicación de una fórmula que excluya de la revisión el coste de la mano de obra haría inviable económicamente
ejecutar estos contratos durante seis años.
La aplicación del 85% del IPC en la revisión de precios de estos contratos durante un plazo de seis años, en
muchos casos, produce una gran erosión a su rentabilidad contractual, dado que las revisiones salariales fijadas en
los correspondientes Convenios colectivos suelen estar referenciadas al IPC General real más un diferencial que
oscila entre el medio punto y los dos puntos. Esto en la práctica y según el Convenio sectorial de aplicación puede
ocasionar, en un periodo de seis años, un desequilibrio económico en la explotación al final de la vida del contrato
que la haga inviable económicamente desde la perspectiva empresarial, dado que el margen de beneficio industrial
al inicio del contrato en estos negocios que podemos llamar de «rotación» se sitúa en el 6% y con estos sistemas
de revisión no sólo quedaría diluido sino que al final de la vida del contrato se entraría directamente en pérdidas.
Debe por tanto buscarse por los gestores una solución que en la medida de lo posible permita arbitrar plazos de
ejecución razonables en beneficio de la calidad de los servicios.
Una herramienta sin duda muy útil para mejorar la gestión de estos servicios vendrá del lado de la obtención de
información a través de la implantación de los sistemas de información contractual (contratación electrónica) que
permitirán conocer por actividad, los perfiles personales y profesionales de los trabajadores, el grado de rotación y
temporalidad, el absentismo laboral, la formación, la movilidad geográfica débil o no sustancial ejercida por el ius
variandi empresarial... En definitiva que sólo a través de la aplicación de técnicas digitales en el tratamiento de
datos se aportará una información fiel que permita avanzar en la mejora de la producción de servicios públicos de
forma rentable y socialmente responsable con los derechos laborales a un precio eficiente, sin perder de vista que
la aplicación de estas técnicas digitales obliga a garantizar la protección de datos de carácter personal de los
trabajadores.
5. Obligación de Información para la Subrogación de Trabajadores
El artículo 120 del RDLeg 3/2011 (LA LEY 21158/2011) impone al órgano de contratación el deber de facilitar a los
licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los
contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de
los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación
objeto de licitación y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados, estará obligada a
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proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de éste.
Empezaremos diciendo que tanto la Administración como el contratista habrán de respetar las obligaciones que
para el tratamiento de datos se dispone en la Disposición adicional Vigésima Sexta del RDLeg 3/2011 (LA LEY
21158/2011) bajo la rúbrica de protección de datos de carácter personal. En la práctica muchas adjudicaciones se
realizan muy próximas al momento de iniciarse la ejecución del contrato no realizándose la oportuna colaboración
por la empresa saliente (generalmente descontenta por no resultar de nuevo adjudicataria) respecto a la empresa
entrante, llegando a agotar los plazos que establece los convenios para facilitar la información de los trabajadores
a subrogar; a efectos de que la empresa entrante pueda organizarlos e iniciar en el plazo correspondiente la
ejecución contractual. Para evitar este riesgo el órgano de contratación debería como cautela solicitar a la
empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato (antes de la nueva adjudicación) los datos de
contacto de sus trabajadores a los efectos de que en el momento de la nueva ejecución, si fuera preciso se
faciliten al nuevo adjudicatario.
Para evitar que la negligencia en facilitar la subrogación de los trabajadores de la empresa saliente a la nueva
empresa adjudicataria, recaigan sobre los trabajadores, se dispone convencionalmente y así lo manifiesta reiterada
jurisprudencia que en ese caso se reputará existente el contrato con la empresa originaria sin que el empresario
pueda alegar la terminación de la contrata como causa extintiva; por lo cual o sigue proporcionándoles empleo, o
prescinde de los mismos abonándoles la indemnización fijada en la ley (STS 10-12-1997). También en la sentencia
citada se dice que el incumplimiento por parte de la empresa saliente de las obligaciones de información y
documentación a la nueva concesionaria, previstas en el convenio colectivo, tiene como consecuencia que la
subrogación no ha de entenderse producida, no obstante se tiene por cumplido este requisito cuando la
documentación aportada es la imprescindible, necesaria y suficiente para informar sobre las circunstancias del
personal afectado (STS 11-03-03). En caso de que por incumplimiento de las obligaciones de información a la
empresa adquirente, establecidas en el convenio colectivo no pueda operar la subrogación, las consecuencias
derivadas de la declaración de improcedencia del despido del trabajador deben recaer sobre la empresa saliente
TSJ Navarra.
Precisando aún más y citando otra jurisprudencia menor (TSJ Granada 3-9-01) cuando el convenio colectivo sólo
establece como requisito para la subrogación acreditar la presencia del trabajador durante un tiempo prefijado en
el centro de trabajo, no es necesario probar, además la transmisión de la unidad productiva o centro de trabajo, en
orden a entender producida dicha subrogación.
III. CONCLUSIONES
• Ha constituido el principal propósito de nuestro trabajo el análisis de las consecuencias prácticas que ocasiona
desde las perspectivas económica y de calidad de los servicios la proyección de las garantías que la legislación
social arbitra a los trabajadores en los contratos administrativos, limitando el análisis de campo a la Sucesión de
empresa y la Subrogación de los contratos de trabajo.
• La doctrina del Tribunal Supremo entiende que en los supuestos de sucesión o relevo de contratistas en las
contratas administrativas no existe un fenómeno de sucesión de empresas del artículo 44 del E.T., y en
consecuencia, no cabe entender que se produzca el efecto de subrogación empresarial, propio de la sucesión de
empresas regulada en el artículo 44 del E.T.
• Consideramos improcedente la imposición de la subrogación de los trabajadores en el pliego de cláusulas
administrativas particulares porque esto supone rebasar el ámbito subjetivo propio de los contratos administrativos
afectando a terceros ajenos al vínculo contractual, siendo ésta una cuestión que corresponda exclusivamente a
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empresarios
y
trabajadores
bien
mediante
una
negociación
individual
cuyo
resultado
se
plasme
en
el
correspondiente contrato de trabajo, bien mediante una negociación colectiva de la que resulte un convenio
colectivo.
• Para evitar que en el ejercicio del ius variandi en lo referente a la movilidad geográfica o no sustancial de los
trabajadores o en la concesión de mejoras voluntarias por los empresarios contratistas, se originen consecuencias
gravosas para las sucesivas contratas, deberá por los gestores administrativos articularse en los correspondientes
Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares los adecuados mecanismos de control y vigilar en la fase de
ejecución contractual su respeto.
• La estabilidad patronal favorece una gestión eficiente de los recursos humanos en la prestación de servicios lo
que redundará en la mejora de su calidad. La dificultad de que los contratos de servicios y de naturaleza
administrativa especial gocen de estabilidad temporal como consecuencia de su actual sistema de revisión de
precios, requiere de los gestores la adopción de medidas que permitan arbitrar plazos de ejecución contractual
razonables para que no se erosione la calidad de los servicios.
• En caso de que por incumplimiento de las obligaciones de información a la empresa adquirente, establecidas en el
convenio colectivo no pueda operar la subrogación, las consecuencias derivadas de la declaración de
improcedencia del despido del trabajador deberán recaer sobre la empresa saliente.
IV. BIBILOGRAFÍA
González Cueto,
T.: «Contratos de consultoría y asistencia, servicios y trabajos específicos y concretos no
habituales», en Contratación administrativa, Cuadernos de derecho judicial, Consejo General del poder judicial,
1999.
Jiménez Aparicio,
E.: Comentarios a la Legislación de Contratos de las Administraciones Públicas, Aranzadi,
Pamplona, 2002.
— Comentarios a la Legislación de Contratación Pública, vol I, 1.ª ed., Aranzadi, 2009.
Lefebvre, F.: Memento Contratos Públicos 2008-2009, Barcelona, 2008.
— Memento Social, Barcelona, 2009.
Montoya Melgar, A.: Derecho del Trabajo, 31 ed. Tecnos, Madrid, 2010.
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