Comisión Nº 5 Subcomisión “a” BENEFICIOS PREVISIONALES, EFICIENCIA ADMINISTRATIVA Y CUESTIÓN PENAL Autor: Dr. VICTOR MARCELO SOSA UNIVERSIDAD DE CONGRESO MENDOZA REPUBLICA ARGENTINA Correo electrónico: vmsosa10@yahoo.com.ar INTRODUCCIÓN Al momento de sancionarse la Ley Nº 24241 que rige el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones en la República Argentina, el sistema previsional, destacaba varias crisis: FINANCIERA: debido a la incapacidad del sistema de sostenerse con recursos propios CONFIANZA: los trabajadores activos y los pasivos entendían que se realizaba un a especie de estafa, al existir prestaciones que no guardaban una proporción razonable con los salarios percibidos LEGITIMIDAD: con pronunciamientos judiciales que tachaban de inconstitucionales los métodos de actualización de haberes y ENDEUDAMIENTO: por los incumplimientos que por distintos motivos nacían de atrasos, actualizaciones, recálculos , etc. (1) En ese estado de situación rápidamente descrito, el 14 de julio de 1994 se puso en marcha el Sistema Integrado actualmente vigente, como resultado de aquellos antecedentes, finalizando con la promulgación de esa Ley, por la cual el régimen estatal, tiene notorios e importantes componentes que le devuelven a los trabajadores la propiedad de sus ahorros; aunque no ha mostrado ese sistema el dinamismo que le adjudicaban sus promotores, acérrimos defensores de la economía de mercado (bautizada por estos lares y en ese entonces economía popular de mercado). El estado de ánimo vigente por esa época, era de aversión por el Estado Burocrático Autoritario engendrado por la Dictadura y que la primera administración constitucional había consolidado por inoperancia, obligaba a reinsertar al país en la realidad; y dio origen al nuevo sistema producto de una “transacción” que no hubiera permitido nunca una reforma “a la chilena”, y tampoco el sistema de reparto hasta entonces vigente. 1.- LEY PREVISIONAL. ASPECTOS PENALES La Ley Nº 24241 contempla en el Libro Primero Título V, diversas conductas merecedoras de pena. Así en cada uno de los capítulos caracterizados como “una suerte de inventario de defectos” (2) que lo conforman encuadra el bien jurídico protegido y se compone de esta manera Capítulo I Delitos contra la Integración de los Fondos la Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (artículos 132/133), Capítulo II Delitos contra la Adecuada Imputación de los Depósitos al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (artículo 134), Capítulo III Delitos contra la Libertad de Elección de AFJP (artículo 135), Capítulo IV Delitos contra el Deber de Información (artículos 136/137), Capítulo V Delitos contra un Fondo de Jubilaciones y Pensiones (artículos 138/139/140/141), Capítulo VI Delitos por Incumplimiento de las Prestaciones (artículo 142), Capítulo VII Disposiciones Comunes (artículos 143/150), Capítulo VIII Otras Sanciones (151/155). 2.- NUESTRO CASO Terminado este sucinto repaso nos detendremos en lo que hace el centro de nuestra atención y es el artículo 142 que dice: “Será reprimido con prisión de 4 a 10 años el obligado al cumplimiento de las prestaciones previsionales establecidas en esta ley que no efectivizara en forma oportuna e íntegra las prestaciones previsionales a las que se encuentre obligado, a quien resultare beneficiario de las mismas, El delito se configurará cuando el obligado no diera cumplimento a los deberes aludidos dentro de los 5 días de notificada la intimación respectiva en su domicilio real o en el asiento de su negocio”. Una respuesta superficial: nos cabe la idea de la precaución legislativa, al prever un régimen penal especifico para el agente (empleado) que no otorga la prestación en el plazo de cinco (5) días hábiles. Esta forma de razonar nos parece familiarizada con una visión animista del derecho. Que significa esto: “que el sólo dictado de la norma generara seguridad” (3). 3.- ASPECTO CONSTITUCIONAL El régimen constitucional argentino desde su Preámbulo que reza como una oración laica “promover el bienestar general”, tiene consideración especial por las prestaciones de orden previsional, ya que reúne no solo el tradicional carácter alimentario sino que los beneficios de la seguridad social son irrenunciables como postula el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, y los tratados internacionales que receptó a partir de 1994: la Declaración Internacional de los Derechos Humanos y la Convención Interamericana de Derechos y Deberes del Hombre. Para que no sea un espejismo, de los que divisa el conductor cuando viaja en su auto mirando lontananza, es necesario tener presente y considerar los instrumentos que los Estados, procuran para alcanzar aquellos fines protectorios. Por las razones de este trabajo no haremos hincapié ni en el financiamiento ni en el control. Si lo haremos respecto de los conceptos de efectividad (hacer las formas de manera correcta, asegurando la protección requerida) y eficiencia (hacer las cosas bien en el orden administrativo). Así las cosas: “En el trámite administrativo debe existir un equilibrio entre las prerrogativas del poder estatal – fundadas en los requerimientos del bien común- y el respeto a los derechos individuales frente a esas potestades” (Caso HUSSAR, Otto. Fallos 289:430. 1974) Más aún: “El objetivo preeminente de la Constitución Nacional es lograr el bienestar general, es decir la justicia en su más alta expresión, la justicia social. Tiene categoría constitucional el principio: “in dubio pro iustitia socialis”, con arreglo al cual las leyes deben ser interpretadas a favor de quienes de tal manera, consiguen o tienden a alcanzar el bienestar” (Fallos 289:430. 1974). 4.- ASPECTO PREVISIONAL Para obtener los beneficios previsionales de jubilación (artículos 17 incisos a,b, e y f, 20 y 47), retiro por invalidez (artículos 17 inciso c, 48/49/50 ) o pensión (artículos 17 inciso d y 53 :en adelante los llamaremos indistinta y genéricamente beneficio previsional), se exige cumplimentar requisitos básicos como ser edad y determinada cantidad de años de servicios con aportes (en determinadas condiciones: regularidad, irregularidad, total de años). Hasta ahí la mención de esas generalidades no debería causar problemas, o al menos asombro, pero la realidad indica que el atraso que sufre la liquidación de los beneficios previsionales que tienen su derecho acreditado debidamente, transcurre con una peregrinación de pronto despacho, emplazamientos que tienen la posibilidad de ser reclamados en sede penal en atención a cometer el delito previsto en el artículo 142. Este delito ha sido caracterizado como de omisión propio, con un tipo especial propio, por la calidad especial del sujeto que puede ser un particular o un funcionario público (sea un caso empleado de una Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (agencia privada) o de la Administración Nacional de la Seguridad Social (agencia pública)), obligado al cumplimiento de las prestaciones previsionales establecidas por ley, una vez que ha sido fehacientemente intimado (para conformar la tipicidad), siendo el sujeto pasivo el beneficiario y de daño (4). La crónica existencia de atrasos administrativos de los organismos gestores público Administración Nacional de la Seguridad Social –ANSES- y privados(Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones- AFJP- ( que llamaremos Agencias) de la seguridad social, llevan ante la falta de resolución de los trámites a buscar protección y el efectivo cumplimiento de sus derechos en sede judicial, ocasionando una verdadera avalancha de juicios que en el plano práctico lesionan los derechos humanos de los jubilables, ocasionando atrasos que vulneran el propio espíritu del Derecho de la Seguridad Social específicamente en materia previsional (5). 5.- OPACIDAD DEL DERECHO E INFLACIÓN NORMATIVA Nuestro país asiste en los últimos años a una escalada inflacionaria en materia legislativa que ocasiona un espiral incomprensible de normas, textos ordenados y actualizaciones de difícil seguimiento para las personas involucradas, y eso sin considerar el abarrotamiento de normas emitidas por los organismos previsionales y fiscales que se arrogan facultades legisferantes por motu propio, contraviniendo normas sustanciales y adjetivas (6). Esa conducta genera una serie de micronormas (resoluciones, manuales de procedimiento), que conforman lo que destacada doctrina ha llamado “la opacidad del derecho”. Es decir el principio de que las normas se presumen conocidas se ve pulverizado por esa generación industrial de ellas, que comienzan a dar forma a un sistema jurídico oscuro e impenetrable; donde “El principio según el cual la ley debe ser aplicada porque es obligatoria, con independencia del conocimiento que los súbditos tengan de su existencia, parece vinculado al modelo de un estado autocrático en el que la legitimidad de los mandatos remite exclusivamente a su origen y no a sus formas o sus efectos”(7). Si eso es grave no lo es menos aun las conductas de empleados de esas Agencias que se arrogan capacidad de interpretación de normas jurídicas, sin tener la formación adecuada que muchas veces se advierte al momento de denegar un beneficio previsional, omiten considerar antecedentes doctrinarios, jurisprudenciales y mas grave aun sentencias. Ello implica reiterar una conducta innecesaria y destinada a abarrotar los estrados judiciales, con fines eminentemente dilatorios, que contravienen flagrantemente los Principios de la Seguridad Social. La consolidación del Sistema de Seguridad Social, y en particular de su subsistema previsional, no depende del Derecho Penal; sino de la estabilidad de sus normas, la gestión adecuada de las Agencias y la eficacia del poder de superintendencia. 6.- LA IDEA CENTRAL El Estado de Derecho se caracteriza por el sometimiento de todos sus integrantes al ordenamiento jurídico, incluido el propio Estado y aquellas personas jurídicas autorizadas a realizar tareas que el Estado les haya delegado (siempre como poder administrador). Quiere decir que los reglamentos no pueden contradecir una ley, la Administración (como sus Agencias) no puede excederse ni ignorar las normas, la actividad estatal debe realizarse sin violar los principios del derecho y los actos de los funcionarios no pueden contradecir aquel ordenamiento jurídico. Por lo tanto el respeto a la zona de reserva legal, no implica permitir excesos para emitir reglamentaciones, por encima de los sanos principios de la Administración ni los Principios Generales del Derecho. Así las cosas y rápidamente decantando las esferas de actuación de la Administración y de los particulares, para que la primera haga valer sus pretensiones hacia los particulares para el cumplimiento de los intereses públicos y como la otra cara de la moneda los particulares puedan exigir a la Administración las prestaciones amparadas por la Ley, la Administración debe ceñirse a lo que la ley establece (actividad reglada), en el ejercicio de la actividad administrativa, que no renegaremos infantilmente que hay exigencias de tipo político (urgencias y emergencias), que hacen que convivan con actos que no dependen de normas específicas (actividad discrecional). Cuando se advierte que las prestaciones no se pagan inmediatamente, simplemente debe adjudicarse a una mala gestión administrativa de los entes encargados de esa tarea. Sus estructuras y cantidad de personas involucradas así lo exigen, no se puede improvisar. La Ciencia de la Administración supone prever y anticipar. La inflación normativa descripta, el incumplimiento de los tiempos, la duplicación de tareas que echan por tierra el aprovechamiento de los avances tecnológicos, son cuestiones que deben resolver con parámetros de sana y eficiente administración. Adviértase que un avance sin precedentes en materia previsional como es la individualización de los aportes de los trabajadores. Este progreso conocido como nominatividad, por medio del cual se asigna una Clave Unica de Identificación Laboral (CUIL) (8), identifica a todos y cada uno de los trabajadores. Esta situación tiene como finalidad para las Agencias gestoras: conocer en forma inmediata y automática el cumplimiento de las obligaciones previsionales para con el solicitante de la prestación. Esta innovación, que tiene su antecedente en la creación del Sistema Unico de la Seguridad Social (SUSS creado por el Decreto Nº 2284/91 conocido como de desregulación económica), engloba la totalidad de los conceptos (es decir subsistemas) que integran la Seguridad Social; implementando a través dela CUSS (Contribución Unica de la Seguridad Social). Este avance desde el campo de la Administración y de la gestión es una condición que apoya la plena identificación de cotizantes y (en consecuencia) beneficiarios. Por lo expuesto este carácter sistema válido y de carácter único, procura agilidad y confiabilidad en la información relativa a cotizante/beneficiario: para la determinación, liquidación y obtención del beneficio previsional en forma ordenada y sistemática. Está establecido que estos registros prevalecen sobre cualquier fuente de información y que la liquidación de los beneficios se hará en función de la información allí contenida. Cualquier inexactitud o irregularidad no es imputable a un particular porque las facultades de acceso son propias de esas Agencias. Paradójicamente al momento de tramitar las Agencias del sistemas requieren aunque los aportes figuren en sus propios registros informático a los cuales el solicitante no tiene acceso ni posibilidad de modificar datos, exigen la presentación de prueba documental (certificaciones de servicios, telegramas) que en la practica significa más perdidas de tiempo, en muchos casos dedicados a buscar empresas desaparecidas o quebradas, y (en un absurdo) reclamando servicios que ni siquiera son necesarios ni para el cómputo del haber ni para acreditar los años requeridos. Cuando se incorporó los actores privados a la vida del Sistema, se planteó como avance que lo perfeccionaría el ingreso de nuevos sujetos que tienen por filosofía celeridad y calidad en sus procesos. 7.- LA SOLUCION PENAL Mientras tanto un nivel inaceptable de centralismo administrativo, más apropiado una “relación metrópolis / colonia” genera demoras inadmisibles y un vulgar “peloteo” entre “quien tiene su trámite yo señor /no señor”, “esto es responsabilidad de la AFJP”, “no esta es culpa de la ANSES”, mientras tanto ese juego con el afiliado al Sistema (que es uno solo y se supone y llama Integrado), va generando fastidio e impotencia que ofrece “el escape a la vía penal”, culminando en un menoscabo a nuestro juicio del derecho penal como método ordenador de la vida en sociedad. Ese escape perfora el concepto de prevención general. Por que el Derecho es un mecanismo regulador de conductas y la pena un instrumento de la conciencia jurídica de la ciudadanía: en consecuencia la aplicación de una pena procura devolver la confianza ciudadana en la aplicación de las normas. De tal manera que las Agencias aún emplazadas mantienen una especie de privilegio ya que mediante unilaterales e innecesarios requerimientos o se de su silencio desplaza hacia el peticionante de la prestación la carga de accionar, ofreciendo para ello la vía penal por el comentado artículo 142. Pero no es este delito el caso: se incorpora el derecho penal para resolver cuestiones que lo exceden al privilegiar la actividad punitiva por sobre la tradición estatal que sabe que no es sólo un aparto coactivo sino, un aparato organizado y con perfección societaria para atender cuestiones sociales y en atención a esas ideas: los beneficios previsionales de la Seguridad Social. Esa debiera ser la idea rectora, haciéndonos eco del temperamento que tiene sobre la materia la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuan do ha dicho: “Las desigualdades surgidas como consecuencia de la aplicación de una ley previsional no pueden resolverse sino tendiendo a alcanzar mayores niveles de bienestar. Ello resulta del objetivo preeminente de la Constitución Nacional de lograr el bienestar general, lo cual significa decir la justicia en su mas alta expresión, esto es, la justicia social” (Caso HELGUERA, Fallos 293:551. 1975). Siempre se ha considerado al sistema penal la ultima ratio del sistema jurídico, lo que supone su aplicación para preservar la convivencia humana, cuando ha fracasado. Esa presunción no es tal, ya que se busca en el sistema penal la solución de cuestiones que deberían ser resueltas en otro ámbito. Dice Zaffaroni: “La idolatría del poder punitivo es patente, su explotación por un frontalismo penal autoritario e irresponsable es manifiesta en todo el mundo, la incapacidad de los políticos para resolver los problemas los lleva a usar la ley penal como publicidad engañosa, el derecho penal se convierte en una propaganda desleal muy riesgosa”. Ese frontalismo penal, vulnera a nuestro juicio los siguientes principios: I).- ultima ratio, “sólo es legítima cuando es indispensable para el mantenimiento de su organización política” (9) II).- mínima suficiencia “debe apuntar a un masiva deflación de los bienes penales y de las prohibiciones legales, como condición de su legitimidad política y jurídica” (10) III).- fragmentariedad “ha de limitarse a sancionar sólo aquellas modalidades de ataque más peligrosas” (11) IV).- personalidad “impide castigar a alguien por un hecho ajeno, esto es, producido por otro” (12) V).- interés social y delito natural en cuanto “representan la ofensa a intereses fundamentales” (13) No obstante el bien jurídico afectado, es originado en la propia conducta de organizaciones con la suficiente gimnasia administrativa para evitar ese resultado (que es tan importante como sus balances, comisiones o rédito político), y que con una rara voltereta, parece administrativizar el derecho penal al convertir determinadas ineficiencias en tipos penales. En definitiva lo que está mal hecho en la adjudicación de beneficios previsionales no busquemos remedarlo por medio de injustos penales respecto a elementales parámetros de eficiencia y eficacia administrativa, cumplimiento de las normas existentes, aprovechamiento del impacto tecnológico y calidad en la atención del solicitante. Se administran prestaciones sociales cotizadas y aportadas, de carácter alimentario y por ello: “La búsqueda de la prosperidad económica no ha de ser concebida como exaltación de la riqueza por la riqueza misma, sino como condición del bienestar humano al que la riqueza contribuye”. (Caso MARTÍN, Fallos 208:497.1947) La concreción de la ilusión pan- penalista, en definitiva no es equivalente a la concreción de los Derechos Humanos, ni buscando penas como mágica pócima para curar males de las Agencias, cuando sería más convincente para la lógica capitalista y conveniente para el beneficiario que la demora que esté por encima de los promedios tuviera otro tipo de correcciones más emparentadas con lo especifico en el caso de las administradoras multas equivalentes a una parte del capital administrado y que deberá ser devuelta afiliado por ineficiencia en su gestión, y en el caso de una persona beneficiaria del sistema de reparto la aplicación de las sanciones administrativas laborales que involucren al personal que no realizó su tarea y que ha puesto en tela de juicio el carácter principios administrativos del sistema público. de los Por allí se advierte un divorcio entre una matriz constitucional avanzada y moderna pero que poco o nada tiene que ver con la realidad en materia de derechos y beneficios efectivamente percibidos; esa inflación normativa afecta lo penal, a partir de la suma de los desatinos en la administración con los hombres súbditos del derecho, generando vulnerabilidad social y una progresiva deslegitimación social negativa. Von List escribía “ que el derecho comparado nos enseña que el punto de partida de la historia de la pena coincide con el punto de partida de la convivencia social de los hombres” (14). Convivencia social que los propios poderes públicos alteran a partir de sus ineficiencias. Ante ese cuadro se le debe reservar al Derecho Penal atender la prevención general, haciendo relevante la pena que se apoya en la vigencia del derecho como regulador de conductas, cuando se aplica en ocasión de restablecer la confianza de los ciudadanos en la norma jurídica que regula sus conductas, en una sensata comprensión del derecho que no requiere abarrotar sedes penales al calor de la ineficiencia administrativa y el “desprecio” por los derechos del trabajador ante contingencias de vida que trascienden el calendario. Por ello nos parece atinado recordar: “Las fórmulas generales como la que prevé los seres humanos no pueden ser profanados al ser tratados por el poder estatal como un simple objeto, establecen directrices que sirven para determinar los casos en los que se da una violación de la dignidad humana. El ser humano no es raras veces un simple objeto de las circunstancias y del desarrollo social, sino también del derecho, en la medida en que sin tener en cuanta sus intereses debe adherirse a éste. La violación de la dignidad humana no se da por esta sola razón. Se debe añadir el hecho de que la persona haya sido sometida a un trato que cuestiona principalmente su calidad de sujeto, o que en el tratamiento dado en un caso concreto exista una desvalorización arbitraria de la dignidad humana. El trato que afecta la dignidad humana, otorgando por el poder público al ser humano en cumplimento de una ley, debe ser considerada como una minusvalorización de las garantías de que goza ser humano por virtud de ser persona, y en ese caso sentido tiene también el carácter de un “trato abyecto””. (15) NOTAS BIBLIOGRAFICAS 1.- En realidad a más de diez años de la puesta en marcha de este sistema la crisis persiste sobre los mismos puntos. Eso demuestra que no alcanza con la norma mágica, sino que las normas deben cumplirse. Sigue siendo crónica la evasión de aportes, el trabajo no registrado, la tendencia a pagar salarios y haberes que no son coherentes con la productividad, entre otros problemas. 2.- JAIME, Raúl- BRITO PERET, Jaime, “Regime Previsional”, Astrea, página 595, 1999. 3.- KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “La Seguridad Jurídica”, Depalma Separata de la Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, página 204, abriljunio 1998 4.- cfr: MARUN, Elizabeth, “Delitos relacionados con el Sitema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, Ad-Hoc, página 225, 2003. 5.- El artículo 1º de la Ley N 24241, contempla un Régimen Público de Reparto administrado por ANSES y un Sistema de Capitalización Individual a cargo de las AFJP. 6.- Por ejemplo el Manual de Procedimientos de trámites de ANSES Juri-01-01 (22/03/2004), respecto de los oficios judiciales en procesos sucesorios parece ignora el artículo 3284 del Código Civil que establece el fuero de atracción. 7.- CARCOVA, Carlos María, “La opacidad del Derecho”, Editorial Trotta, página 29, 1998 8.- También las personas jurídicas y físicas que sean empresarios, profesionales, trabajadores por cuenta propia y empleadores en general cuentas a los efectos previsionales y tributarios una CLAVE UNICA DE IDENTIFICACION TRIBUTARIA (CUIT), lo que conlleva la idea de simplicidad y cumplimiento del principio de unicidad de la base imponible. 9.- LASCANO, Carlos J., “Lecciones de Derecho Penal Tomo 1”, Advocatus, página 48, 2000. 10.- LASCANO, Carlos J., op. cit., páginas 116/117, 11.- LASCANO, Carlos J., op. cit., página 118 12.- LASCANO, Carlos J., op. cit., página 126. 13.- BARATTA, Alessandro, “Criminología Critica y cr´ritica del derecho penal”, Siglo XXI, página 37. 1998. 14.- VON LIST, Franz, “Tratado de Derecho Penal”, Reus, página 19, 1926 15.- KAS- GUSTAVO IBÁÑEZ, “Cincuenta Años de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán”, página 17, 2003. . Voces: SERVICIO PUBLICO ~ PRIVATIZACION ~ ENTE REGULADOR DE SERVICIOS PUBLICOS Titulo: El papel del Estado en la etapa de posprivatización - Los entes reguladores Autor: Goldenberg, Isidoro H. Cafferatta, Néstor A. Publicado en: LA LEY 1998-F, 1172 SUMARIO: I. Proceso privatizador y la tutela de los intereses sociales. -- II. Razón de la existencia de los entes reguladores. -- III. El nuevo rol del Estado. -- IV. Fundamentos constitucionales y legales. -- V. Sistemas de control del sector público. -- VI. Base institucional del control público. -- VII. Sector público: patrones de eficiencia y economía. -- VIII. Fines de la fiscalización superior. -- IX. Independencia del control. -- X. Distorsiones del mercado y el valor solidaridad. -- XI. Garantías de pleno acceso a los entes en interés del usuario o consumidor. Tutela de la calidad de los servicios. -- XII. Fortalecimiento. Facultades de control de los entes. -- XIII. Responsabilidad de concesionarios y del Estado por daños. -- XIV. Servicios públicos, medio ambiente y calidad de vida. -- XV. Entes reguladores, marcos normativos y medio ambiente. -- XVI. Las audiencias públicas. -- XVII. Valores y bienes en juego. I. Proceso privatizador y la tutela de los intereses sociales Como consecuencia del acelerado proceso privatizador, se produce en nuestro país una inserción en la actividad económica de empresas o concesionarios privados que cumplen en muchos casos funciones de interés público. Pero el apartamiento del Estado de la gestión patrimonial directa no puede de ningún modo implicar que resigne o desatienda la tutela de los intereses sociales. Ello conlleva resguardar a la comunidad de cualquier proceder ilícito, frente a la estrategia de los grupos dominantes encarnados en entidades monopólicas que dotados de una gran concentración de capitales operan en su seno.