Visión crítica de la frustración de la chance en la resolución del

Visión crítica de la frustración de la chance en la resolución del
contrato de distribución
1. El contrato de distribución.
1.1.
Concepto.
El contrato de distribución ha sido definido por la doctrina
argentina como aquél por el cual el productor o fabricante conviene
el suministro de un bien final –producto determinado– al distribuidor,
quien lo adquiere para proceder a su colocación masiva por medio
de su propia organización en una zona puntual. A cambio de ello, el
distribuidor recibe del productor un porcentaje –que puede ser un
descuento sobre el precio de venta del producto, sin perjuicio de las
condiciones relativas a pedidos previos y formas de pago1.
En un sentido amplio, Zavala Rodríguez lo define como una
forma de actuación de la empresa que, así como recurre a filiales o
sucursales, viajantes, agentes, concesionarios y expedicionistas,
también se sirve de otras empresas o personas en carácter de
distribuidores para lograr que su producción en masa llegue con más
facilidad a distintos lugares y a los más diversos clientes2.
También en un sentido genérico, Argeri lo considera un
contrato por el cual un empresario comercial –distribuidor actúa
profesionalmente por su propia cuenta, intermediando en tiempo
más o menos extenso y con un negocio determinado, en una
actividad económica que indirectamente relaciona al productor de
bienes y servicios con el consumidor3.
La amplitud de estas definiciones, dice Marzorati4, permite incluir en ellas la variedad de modalidades que el contrato asume en la
1
. PERROTTA, Salvador - COUSO, Juan C., Contrato de distribución, en
Contratos de Empresa, II Jornadas Rioplatenses de Derecho, p. 173.
2
. ZAVALA RODRÍGUEZ, Código de Comercio, vol. III, p. 721. En el mismo
sentido, ver: CNCiv., Sala C, 14.03.78, “Cunnington S.A. c/La Serrana, S.R.L.”,
LL, 1978-B-213.
3
. ARGERI, Saúl A., Contrato de distribución, LL, 1982-B-1039.
práctica. Así, puede referirse tanto a las ventas de los productos
manufacturados que el distribuidor adquiere al productor para su
reventa, cuanto a una distribución de mero uso; tal el caso de la
exhibición de películas cinematográficas.
Pero lo importante, tanto en uno como en otro caso,
puntualiza dicho autor, es la posibilidad de planificación comercial
que otorga, permitiendo establecer precios unitarios, régimen de
mercados, la aceptación y colaboración de un determinado
programa de propaganda o publicidad, etc., facultades centralizadas
por el productor pero compartidas, en mayor o menor entidad e
intensidad por el distribuidor. A estos pactos se une, normalmente,
la obligatoriedad de tener establecimiento abierto, estacionamiento,
depósito o inventario de un determinado número de productos
manufacturados para atender el mercado que comprende la zona de
influencia del distribuidor, etcétera5.
En fin, el contrato de distribución permite que el proveedor o
fabricante, sin mayor necesidad de invertir capital, obtenga
beneficios minimizando sus riesgos ya que sólo vende sus productos
a sus distribuidores percibiendo el precio del distribuidor a la vez que
traslada el riesgo de la venta al menudeo sobre éste. El distribuidor
por su parte toma a su cargo no sólo el riesgo mencionado sino
también la organización de la prestación y su funcionamiento,
beneficiándose en cambio con el prestigio de los productos que distribuye. En definitiva, se teje entre ambos una relación de
colaboración económica, en correspondencia con la inserción del
distribuidor dentro de la red de distribución del fabricante.
1.2.
Naturaleza jurídica.
El contrato de distribución no se incluye en ninguno de los
tipos contractuales que regulan el Código Civil y las leyes
especiales. No obstante, esa ausencia de caracterización legal no
constituye óbice para una configuración generada en el tráfico,
mediante la reiteración de los elementos que se incluyen en la
4
. MARZORATI, Osvaldo J., Sistemas de distribución comercial, p. 55. De Astrea,
Bs. As., mayo de 1992.
5
. LATOUR BROTONS, Juan, Contrato y subcontrato de distribución, en Revista
de Derecho Privado, vol. 55, ene.-dic. 1971, p. 715.
práctica, por lo que puede ser considerado como un contrato
usualmente típico6, o de tipicidad social7, de donde la tipicidad
surgiría de la práctica comercial y no de la ley8. Por esa misma
atipicidad se lo ha ubicado en la no menos atípica y elástica
categoría de los contratos de empresa. Si bien no existe acuerdo en
doctrina sobre el concepto de contrato de empresa, puede decirse
que es aquél en virtud del cual, en nombre propio, se promueve por
terceros la ejecución de funciones propias, como la financiación, la
venta o el suministro9.
1.3.
Caracteres.
Es un contrato:
(i)
consensual: por cuanto se perfecciona aún antes de la
entrega y con el mero consentimiento, que por su sola
expresión crea las obligaciones emergentes del contrato;
(ii)
bilateral: desde el momento de perfeccionarse el
contrato, ambas partes resultan obligadas. La
bilateralidad importa la vigencia de los efectos
particulares de esta clase de acuerdos: el pacto
comisorio, la excepción de incumplimiento, y el doble
ejemplar;
(iii) oneroso: el distribuidor obtiene una ventaja económica
consistente en lo que los terceros abonarán por sus
servicios o por los productos prestigiosos del proveedor,
mientras que el proveedor recibirá la compensación del
distribuidor, limitando su riesgo comercial y aumentando
su penetración en el mercado;
6
. CNCom, Sala C, 16/11/81, ED, 97-690; id., Sala E, 16/11/8 1, ED, 96-218.
7
. CAIVANO, Roque J., Contrato de distribución, LL, 22.4.93.
8
. De todas formas, ya sea que se considere al contrato de distribución tiene o no
tipicidad social, ello no le resta los caracteres que hasta ahora hemos precisado y
los que enunciamos abajo, ni modifica sustancialmente la índole de la normativa
legal aplicable.
9
. MARZORATI, ob. cit., p. 58.
(iv) conmutativo:
determina
obligaciones
ciertas
y
apreciables para las partes en el acto mismo en que se
perfecciona, donde las partes determinan el alcance de
sus obligaciones;
(v)
no formal: por ser un contrato atípico, rige el principio de
libertad de formas, puesto que no hay formalidades de
ninguna especie establecidas;
(vi) de tracto sucesivo: se trata de un contrato de ejecución
continuada o periódica, en el que hay un cumplimiento
repetido;
(vii) intuito personae: para realizar el contrato se tiene en
cuenta la calidad de una o ambas partes;
(viii) de colaboración o cooperación: son contratos de
colaboración o cooperación aquellos en los que una
parte desarrolla una actividad en “concurrencia” con la
actividad ajena, aunque de manera independiente.
Media una función de cooperación para alcanzar el fin
que ha determinado el advenimiento del contrato.
1.4.
Elementos propios.
Los elementos que distinguen a este contrato, son los
siguientes:
(i)
TERRITORIO. Generalmente, el contrato atribuye al
distribuidor una zona territorial determinada de
actuación con derecho a exclusividad sobre ella. Esa
exclusividad territorial es bilateral: el distribuidor se
obliga a no efectuar ventas fuera de la zona determinada y el fabricante a su vez se compromete a no
designar otro distribuidor en el mismo territorio.
(ii)
EXCLUSIVIDAD. Farina considera cierto factor
exclusividad a favor del distribuidor en la zona
determinada, es un elemento natural del contrato de
distribución. El distribuido, dice, no puede por sí, ni con
la designación de otro distribuidor, vender aquellos
productos o servicios que comprende el contrato, salvo
pacto en contrario. A su vez, el distribuidor no debe
fabricar, vender o distribuir otros bienes o servicios en
competencia con los que le provee el fabricante.
Marzorati agrega que la exclusividad del producto a
cargo del distribuidor no se pierde por la eventual
distribución simultánea de otros productos. Es decir
que la exclusividad supone una limitación de la
concurrencia y requiere un ámbito espacial y temporal,
porque su vigencia se extiende al plazo de duración
convenido.
10
(iii)
DURACIÓN. El contrato puede convenirse por un
tiempo indeterminado, es decir hasta que una de las
partes lo denuncie, o bien que se prevea un plazo, que
responde a la mutua conveniencia para las partes de
poderse liberar de un contrato que no responde a los
propósitos perseguidos. Cuando no se ha fijado
término a la relación, aunque sea implícitamente, ha
de entenderse que las partes han querido hacer durar
el contrato hasta el momento en que a cada una de
ellas le plazca, o que han querido someter el contrato
al término cum voluero, como si lo hubiesen
supeditado a una condición resolutoria potestativa. Lo
cierto es que una relación de distribución está
destinada a perpetuarse en el tiempo, de lo contrario
no tiene relevancia ni significación económica10.
(iv)
SUBORDINACIÓN. Típicamente, el distribuidor es un
empresario independiente que pone su empresa al
servicio del fabricante, actúa en su nombre y por
cuenta propia y no en representación del proveedor.
El distribuidor adquiere la propiedad de los bienes
cuando los obtiene por compra, con la consiguiente
aplicación de la doctrina de los riesgos, por lo que el
proveedor queda desvinculado de las sucesivas reventas que el intermediario realice. No obstante, dado
que en la distribución comercial se debe atener a
ciertos criterios técnicos lo cual está impuesto por la
necesidad de conocer el producto y los argumentos de
. MARZORATI, ob. cit., pág. 67.
venta que su distribución comercial exige conocer, el
distribuidor está en una relación de subordinación
técnica respecto del principal quien es el que
diseña estratégicamente todos estos conceptos11.
Ello conlleva a que también se alude a una
subordinación económica consecuencia de una
regla básica del mercado, ya que el productor es quien
posee la capacidad de generar el stock marca las
pautas y límites de la distribución.
(v)
DISTRIBUCIÓN
MEDIANTE
DE
REDES
DE
12
COMERCIALIZACIÓN. Farina ubica a los contratos
de distribución dentro de los que denomina de
canalización de la comercialización por terceros. Por lo
común, el acuerdo está acompañado de otros pactos
impuestos por el productor y destinados a determinar
la conducta del distribuidor, quien los debe aceptar,
pues es la condición exigida para obtener las
ganancias esperadas derivadas de la relación
preferencial con respecto a productos de prestigio en
el mercado, a pesar de las mayores obligaciones
asumidas por este último. Los más modernos avances
de las estructuras distributivas prevén la actuación de
los diversos operadores dentro de una red de
comercialización, de imagen y prestaciones uniformes,
cuyo funcionamiento armónico garantiza el éxito del
emprendimiento comercial.
1.5.
Obligaciones de las partes.
Las obligaciones de las partes son, básicamente, aquellas
destinadas a hacer cumplir el fin del contrato13.
11
. Existe una planificación comercial, al establecer precios unitarios, régimen de
mercados, aceptación y colaboración de un determinado programa de
propaganda o publicidad, centralizado por el productor y compartido en mayor o
menor entidad e intensidad por el distribuidor, lo que si bien no implica
enajenación de la independencia económica y técnica del distribuidor, denota la
existencia de un “régimen de cooperación”.
12
. FARINA, Juan M., Contratos comerciales modernos, págs. 365 a 394. Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1993.
13
. MARZORATI, ob. cit., pág 76.
Como dice Turrín, para el productor, el objeto del contrato es
ampliar sus negocios mediante empresas independientes, para
evitar
costosas
estructuras,
eludiendo,
como
principio,
responsabilidades de diverso orden, para lo cual dispone de la
colaboración especializada de terceros a fin de hacer llegar sus
productos o servicios a los consumidores14.
En tanto que para el distribuidor, completa Argeri, el objeto
del contrato es obtener un margen de ganancias en las ventas que
realiza en una zona exclusividad15.
Ahora bien, al hallarnos en presencia de un contrato de
colaboración, el conjunto de obligaciones para cada sujeto no
pueden ser concebidas en forma individual, sino integradas a su
totalidad para obtener la finalidad económica que tuvieron en miras
al contratar”16.
2.
La resolución
distribución.
intempestiva
del
contrato
de
Si se verifica la concertación de un contrato de distribución sin
previsión sobre el tiempo de su conclusión, cualquiera de los
contratantes se halla habilitado para producir, unilateralmente y sin
causa, la conclusión del negocio. Pero esta ruptura contractual (de
suyo legitima) se convierte en ilegítima si el proceder de quien
decide poner fin al negocio resulta intempestivo17.
De manera que, la regla de principio es que los contratos de
duración indeterminada pueden ser dejados sin efecto por cualquiera
de las partes pues no implican que su duración sea eterna. Por
ende, cualquiera de las partes puede rescindir el vínculo una vez
14
. TURRÍN, Contrato de distribución, RDCO, 1989-200.
15
. ARGERI, Saúl A., Contrato de distribución, LL, 1982-B-1041.
16
17
. TURRÍN, ob. cit.
. Conf., entre otros, CNCom Sala B, 24/7/89, “Ediciones Arani SRL”, LL 1990-A,
345.
superado el límite de estabilidad; esta es una condición natural del
contrato18.
Ahora bien, en tales casos, se ha entendido que resulta
necesario otorgar a la contraparte un preaviso19 suficiente para que
ésta pueda reacomodar su situación, ya sea readaptándose para
otra actividad o bien liquidándose.
La magnitud de ese preaviso tiene directa relación con el
tiempo de vigencia de la relación contractual y la naturaleza de la
misma.
No obstante, la fijación de un plazo de preaviso adecuado, es
un tema harto dificultoso. En él, dos tiempos se interrelacionan: el de
la vigencia anterior de la relación y el que resulta necesario para
evitar daños al distribuidor. Es verdad que, en principio, el mayor
tiempo de vigencia puede hacer presumir un aprovechamiento
económico adecuado de la relación negocial que excluye la
posibilidad de considerar abusiva la terminación de la relación.
Empero cuando no se vislumbra pérdida de confianza alguna sino
una serena vinculación en el tiempo, la extensión del preaviso debe
ser directamente proporcional al de la vinculación 20.
Por ello, se ha dicho que a mayor plazo de vigencia del
contrato corresponde un plazo mayor de preaviso21, ya que no sólo
debe apuntarse a la amortización de las inversiones y la eventual
obtención de ganancias sino que en una relación estable debe
concederse un plazo razonable tendiente a compensar el lucro
18
. CNCom., sala B, “Contreras Ruben Pablo c/ Pepsico Snack Argentina S.A”,
24.2.05; CNCom, sala A, “Distribuidora Aguapey c/ AGIP Argentina”, 26.2.92.
19
. En tal caso, el que ejerce el desistimiento debe otorgar un plazo de preaviso
que debe ser coherente con la naturaleza y particulares circunstancias de la
relación (CNCom, Sala B, in re “Domogas S.A.C.I. c/ AGIP Gas S.A.”, del 10/8/89).
20
. CNCom, Sala B, “Austral S.R.L. C/ Nestle Argentina S.A. s/ Ordinario” 31/5/00,
LL 5.10.2000. En igual sentido, CNCom, Sala D, 22/12/04 “Rodríguez Aleson y
Costoya SA c/ Nobleza Piccardo SAIC s/ ordinario”.
21
. CNCom., Sala B, “Austral SRL c/ Nestlé Argentina”, 31.5.00. LL 5.10.00.
cesante por las legitimas expectativas que por el adecuado
desarrollo de la relación abrigara el co-contratante22.
Incluso la doctrina ha señalado que hay una escala según el
tiempo de mantenimiento de la relación jurídica. De modo tal que
una relación jurídica que perdura menos de 8 años se debe extinguir
con un preaviso de 4 meses; si dura de 8 a 10 años, el preaviso se
extiende a 5 meses; más de 12 años, llega a 6 meses”23.
No obstante, en sentido contrario se ha señalado que no
puede aplicarse una regla de tres simple que llevaría a resultados
absurdos, que no puede razonarse que si a un contrato que duró un
año corresponde un preaviso de un mes, a otro que hubiese durado
47 años, correspondan 47 meses, pues resulta evidente que 4 años
es demasiado tiempo para que una empresa se reorganice24.
En definitiva, la jurisprudencia no ha adoptado ninguna regla
para fijar el preaviso, sino que lo ha fijado de acuerdo a las
características de cada caso en particular. Así:
(i)
se ha fijado el preaviso en seis meses para una
relación que había durado 62 años25;
(ii)
ó en nueve meses para una relación de 20 años (la
misma Sala un mes después)26;
22
. CNCom, Sala B, in re “Contreras Rubén Pablo c. Pepsico Snack Argentina S.A.
s/ Ordinario”, del 24/02/2005.
23
. CIFUENTES, Santos, Contrato de agencia a plazo renovado y ejercicio abusivo
del derecho por la rescisión unilateral del productor. Indemnización de los daños.
El daño moral (ED, 181-261), citando a HANNINE, J. J., Le contrat dagent
commercial en droit français et en droit italien, Paris II, 1977, tesis dactilografiada,
pág.256.
24
. CNCom, sala D, “José Morandeira S.A. c/ Nobleza Piccardo S.A.”, 22.05.01,
DJ 2002-I-102.
25
. CNCom., Sala C, “Organización Gómez Páez SRL c/ L’Oreal”, 17.3.06, JA,
5.7.06 (con disidencia del Dr. Caviglione Fraga que propuso doce meses).
26
. CNCom, Sala C, “Trans Irala Internacional c/ Molinos”, 7.4.06.
(iii)
ó en 10 meses (para un caso de apropiación indirecta
de la clientela y relación de 15 años)27;
(iv)
en 12 meses para una relación de más de 20 años28.
(v)
y en 84 días para una relación de 22 años29;
Por otra parte, no es suficiente que la rescisión se ajuste al
preaviso previsto en el contrato, ya que como lo ha dicho Boggiano,
el ejercicio del derecho de rescisión debe ser razonable, y no
simplemente adecuado al texto de la cláusula30.
3. Indemnización por
indemnizables.
resolución
intempestiva.
Rubros
La resolución intempestiva del contrato de distribución da
lugar a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el
distribuidor como consecuencia de ello. Sin embargo, tampoco en
este punto es pacífica la jurisprudencia respecto de los rubros
indemnizables y la forma en que cada uno de los mismos se
compone. Sí en cambio puede advertirse una línea de interpretación
constante acerca de que la indemnización por falta de preaviso (con
la que se resarce el lucro cesante sufrido por el distribuidor)
comprende la indemnización de todos los aspectos patrimoniales
que la ruptura del contrato pudo haber causado al distribuidor.
Seguidamente nos ocuparemos de cada uno de ellos.
3.1.
Lucro cesante.
La jurisprudencia ampliamente mayoritaria tiene decidido que
el lucro cesante está dado por las ganancias que ha dejado de
percibir como consecuencia de la ruptura del contrato31.
27
. CNCom., sala B, “Vázquez c/ Fargo”, 22.8.07
28
. CNCom., sala B, “Domogas c/ AGIP Gas”, 10.8.89
29
. CNCom., sala A, “Servi Gas del Interior c/ AGIP Gas”, 28.4.89, ED 136-204
30
. BOGGIANO, Antonio, El poder normativo del caso, L.L., 1989-B-4, pág. 1.
31
. CNCom, sala B, octubre 29-2003, “Científica Trifarma S.A. c. Laboratorios
Millet S.A.C.I.”, ED, 208-195.
En sentido concordante se ha dicho:
-
“Cabe reconocer el derecho de la actora a ser
resarcida de la pérdida por lucro cesante,
entendiéndose por tal las utilidades que la
distribuidora se ha visto privada de obtener a
consecuencia de la resolución contractual decidida
por culpa de la distribuida. Tal indemnización se
extenderá durante el lapso que razonablemente
debió otorgar esta última para que la distribuidora
adoptase las precauciones mínimas necesarias
para lograr su reacomodamiento en el mercado o la
adopción de algún otro temperamento -v. gr.
disolución y liquidación de la sociedad; venta de
activos- que evitase los inminentes perjuicios
emergentes de la ruptura” 32.
-
“Lucro cesante: conforme lo expuesto supra punto
IV. g) el rubro prosperará por el proporcional que
durante 4 meses y medio de 1997 (último año que
duró la relación) hubiera obtenido el accionante en
concepto de ganancia neta”33.
-
“Para establecer el valor de indemnización por lucro
cesante determiné el promedio anual de venta... y
calculé sobre esa cifra la proporción de utilidad neta
sobre ventas del 5,24% arribando a la suma de...”34.
-
“Lucro cesante es la posibilidad objetiva, debida y
estrictamente comprobada de las ventajas
justamente
esperadas
conforme
a
las
circunstancias del caso. Su reparación no se apoya
32
. CNCom, sala B, “Prieto, Mabel Carmen c. Coca Cola Femsa de Buenos Aires”,
ED, 208-247 (del fallo de primera instancia).
33
. CNCom, Sala B, 10/06/2004, “Godicer S.A. c. Cervecería y Maltería Quilmes
S.A.I.C.A. y G.”, LA LEY 29/09/2004, 8.
34
. CNCom, sala B, “Prieto, Mabel Carmen...”, cit en nota 32.
en una simple posibilidad de ganancias, ni
constituye un enriquecimiento sin causa para el
acreedor, sino que debe ser demostrado (art. 519,
Cód. Civil), sin que baste la mera invocación para
su procedencia. ... En cuanto al monto, coincido con
la a quo que deberá efectuarse sobre la base de las
‘utilidades netas’, que constituyen la verdadera
ganancia
del
empresario,
que
estimó
prudencialmente la suma total por este rubro...”35.
-
“El preaviso de un mes parece poco, quizás sería
conveniente hablar de sesenta o noventa días y
dejar a la concedente la facultad de dar el preaviso
o indemnizar al concesionario por un monto igual a
la utilidad neta mensual que ésta hubiera percibido
promediando a tal efecto los últimos seis meses de
vigencia del contrato, anteriores a la comunicación
de la rescisión”36.
De los fallos citados se pueden extraer las siguientes
conclusiones:
-
el lucro cesante está dado por las ganancias netas,
es decir, no las brutas, que se supone habría de
percibir el distribuidor si hubiera continuado el
contrato;
-
para establecer esa ganancia neta se deberá tomar
el promedio de los últimos seis (6) meses;
-
y para precisar el valor de la indemnización por este
rubro se deberá multiplicar ese promedio por la
cantidad de meses de preaviso omitido.
Siempre y cuando, obviamente, las partes no hubieran fijado
una indemnización para el caso de ruptura anticipada, pues en tal
35
. CNCom, Sala B, 18/06/2003, “Juarros S.R.L. c. Juarros Automotores S.A.”, LA
LEY 2003-F, 1047.
36
. MATTA Y TREJO, Guillermo E., “Algunas consideraciones de actualidad en
torno del contrato de concesión comercial” , LL, 1991-A-730.
caso, y a menos que se juzgue abusiva, debe estarse a lo allí
pactado37.
3.2.
El valor llave.
La jurisprudencia en general niega el derecho a una
indemnización en concepto de valor llave.
Así se ha dicho que como la actividad del distribuidor es
susceptible de concluir por voluntad de cualquiera de las partes, ello
implica la virtual inexistencia del valor llave, que se confunde con el
derecho del cocontratante a no padecer una ruptura brusca e
intempestiva del negocio, conforme ha sido interpretado
reiteradamente por la jurisprudencia”38.
Agregándose que tampoco procede una indemnización
adicional en concepto de valor llave, cuando la actividad es harto
sencilla y alejada de todo tipo de complejidad y sofisticación en su
37
. “2. La cláusula penal dispuso para el caso de ruptura anticipada del vínculo
"...como única reparación...la utilidad neta de seis meses (6 meses) según
promedio de la gestión del concesionario...". Ergo, el reglamento de concesión
estableció una cláusula que fijó anticipadamente la indemnización para el
supuesto de ruptura "ante tempus"; esta cláusula es eficaz, en tanto no observo
que sea abusiva, inmoral o violatoria de buenas costumbres (arg. arts. 953, 954,
1071 y 1198, Cód. Civil). Tampoco es arbitraria o irrazonable, por cuanto para el
cálculo indemnizatorio remite a pautas objetivas que dependen del volumen de
ventas de la concesionaria. El monto no depende del arbitrio de la predisponente,
sino que surge del resultado mismo del negocio. Por lo expuesto, estimo que el
resarcimiento al que resulta obligada la demanda deberá determinarse de
conformidad con lo establecido en la cláusula de referencia. A fin de materializar lo
anterior, se encomienda al a quo a los efectos de la ejecución de sentencia, la
realización de un nuevo peritaje contable según los términos del art. 516 del Cód.
Procesal y conforme el procedimiento que él determinará. La condena deberá
establecerse sobre las bases que para su cálculo establece la cláusula penal
inserta en el reglamento. La suma resultante devengará los intereses ya decididos
por el primer sentenciante.” (CNCom, Sala B, 26/03/2001, “Julio Bacolla S.A. y
otros c. Sevel Argentina S.A.”, LA LEY 2001-C, 418 - DJ 2001-2, 710 - ED 195,
324).
38
. CNCom, Sala D, 03.10.01, “R. Martín y Cía. c. Autolatina Argentina”, ED, 196220; CNCom, Sala D, 30.5.79, Larramendy, LL, 1979-D-311; CNCom, B, 31.5.00,
Austral, S.R.L. c. Nestlé Argentina, S.A. [ED, 194-680] publicado en ejemplar de
La Ley del 5.10.00; íd. CNCom., C, 6.6.94, Guimasol, S.A. c. Lever Asociados,
S.A., LL, 1995-B-170; entre muchos otros.
materialización y en su conducción, y que indemnizado el daño
originado por el ejercicio abusivo de tal derecho, queda
implícitamente cubierto lo que para otro supuesto, es decir, en el que
hubieran expectativas legales de continuación de la explotación,
hubiera sido llamado ‘llave’39.
Tampoco procede si no comprobó que no pudo continuar con
su actividad, y por el contrario a los pocos meses concretó una
nueva distribución40.
Resumidamente, los fundamentos del rechazo son: (i) que la
pérdida del valor llave no es indemnizable porque no es antijurídico
disolver el vínculo, sino hacerlo intempestivamente; y (ii) que ello se
indemniza con el reconocimiento del lucro cesante por el período del
preaviso no dado, máxime si la actividad es harto sencilla, alejada de
todo tipo de complejidad y sofisticación en su materialización y
conducción lo que hace que se repute virtualmente inexistente el
valor llave41.
3.3.
La Clientela.
La jurisprudencia tampoco admite que pueda indemnizarse la
“clientela” como un rubro distinto y adicional a la indemnización por
falta o insuficiencia del preaviso.
Para fundar este rechazo se ha dicho que:
i.
la clientela pertenece al producto y no al
que lo comercializa. Por ello solo se haría
excepción si se comprobara que la clientela
se haya incrementado notoriamente
comparándolo con otros distribuidores;
39
. CNCom, Sala B, 31.05.00, “Austral S. R. L. c. Nestlé Argentina S. A.”, LA LEY
2000-E, 478.
40
. CNCom, sala B, “Bertolo c/ Nobleza Piccardo”, 7.6.00; CNCom, sala D, “José
Morandeira c/ Nobleza Piccardo”, 22.5.01, LL 24.10.01.
41
. CNCom., sala B, “Austral c/ Nestlé”, 31.5.00, LL 5.10.00.
ii.
el éxito
elemento
producto;
del distribuidor
fundamental la
tiene como
calidad del
iii.
los “concesionarios” crean y desarrollan
una clientela para sus proveedores, pero tal
clientela se aporta al concedente.
Más específicamente, se ha resuelto que:
42
-
“En este tipo de relaciones en las que el fabricante
sólo utiliza la organización empresaria de su
distribuidor para vender el producto, la clientela
pertenece al producto y no al que lo comercializa.
Por ello, salvo supuestos de excepción en los que
se demuestre que la "clientela" -uno de los
componentes del valor llave-, se haya incrementado
notoriamente comparándolo con el resto de los
distribuidores, se daría la excepción en la que
procedería su reconocimiento. Este criterio, que la
justicia comercial viene aplicando en forma
reiterada desde antiguo, es el que se encuentra
plasmado en la más reciente legislación europea,
dictado a partir de la Directiva 653/86 C.E.E.”42.
-
“Es de ponderar que en las relaciones en que el
fabricante sólo utiliza la organización empresaria de
su distribuidor para vender el producto, la clientela
pertenece al producto y no al que lo comercializa;
por ello, salvo supuestos de excepción en los que
se demuestre que la ‘clientela’ -uno de los
componentes del valor llave- se ha incrementado
notoriamente comparándolo con el resto de los
distribuidores, se daría la excepción en la que
procedería su reconocimiento ... el elemento
fundamental radica en la calidad del producto que
se vende o distribuye, ya que de poco serviría tener
un concesionario eficiente y capaz de lograr una
considerable clientela como resultado exclusivo de
. Ver también, CNCom, Sala B, 9/3/99, “Cafroinba S.R.L. c. Buenos Aires
Embotelladora S.A. s/ ordinario”.
su idoneidad, si por la calidad del producto no
puede mantenerla. Seguramente la perdería
rápidamente en el supuesto que los productos
carecieran de la calidad deseada. En este concreto
caso no se aprecia prueba de desempeños
particulares de la distribuidora que autoricen a
incursionar en la noción de ‘llave subjetiva’... Por
ello, y porque todo aquello que tiene comienzo está
destinado a terminar, la parte actora cuando
contrató debió suponer que cuando concluyera tal
relación, la clientela pasaría necesariamente a su
concedente”43.
3.4.
Indemnizaciones al personal.
Las erogaciones que el distribuidor pudo haber efectuado
para indemnizar al personal que despidió por la ruptura del contrato
se encuentran comprendidas en la indemnización por falta de
preaviso.
Ejemplos de este criterio predominante son los siguientes
fallos:
-
43
“En primer lugar reclamó como daño emergente, le
fuera reintegrada la parte proporcional del monto
que debió abonar por los despidos generados en la
falta de actividad derivada del incumplimiento de la
accionada. ... Por estimar que el sub lite enmarca
dentro de los supuestos genéricos, estimo que este
rubro queda subsumido dentro de la indemnización
que sea concedida como sustitutiva del preaviso. ...
Entiendo que el preaviso subsume en principio
. CNCom, Sala B, 10/06/2004, “Godicer S.A. ...”, cit., con cita de los siguientes
fallos: CNCom., Sala B, 31-5-2000, “Austral S.R.L. c. Nestle Argentina S.A.”,
CNCom., Sala D, 20-4-2001, “Herrera, Norberto c. Nestle Argentina S.A.”, LA LEY,
2001-D, 719; CNCom, Sala B, 31-10-2002, “Cigoper S.A. c. Massalin Particulares”,
CNCom, Sala B, 11-4-1995, “Marquinez y Perotta c. Esso S.A.P.A.”, LA LEY,
1995-D, 636). Ver también CNCom., sala B, Austral c/ Nestlé, 31.5.00, LL 5.10.00;
Sala A, Heregal SRL c/ Coca Cola Femsa de Buenos Aires SA, 14.12.06; Sala B,
31.10.02, Cigoper SA c/ Massalin particulares; CNCom., sala B, 10.6.04, Godicer
c/ cervecería y Maltería Quilmes, LL 29.9.04; CNCom. sala B, Distribuidora
Aguapey c/ AGIP Argentina, 26.2.92.
todos los gastos en que pudo haber incurrido la
sociedad actora incluyendo los de indemnización de
personal”44.
-
3.5.
“Reintegro de las sumas abonadas como
indemnizaciones al personal: este rubro tampoco
prosperará. El costo operativo por el despido de
empleados para el supuesto de no poder readecuar
su actividad luego de rescindido el contrato por
parte de 'Quilmes' no sólo debió ser previsto sino
que es atendido con la indemnización sustitutiva de
preaviso. Reitero que en un contrato por tiempo
indeterminado las partes no pueden obligarse
"eternamente" y en esta inteligencia el distribuidor
debería haber provisionado la contingencia de los
montos resultantes de las indemnizaciones por
despido de sus empleados. Además, si el
distribuidor es un comerciante independiente que
tiene autonomía, debe correr con los riesgos de su
explotación entre las que se encuentra la pérdida
del contrato”45.
Gastos en publicidad.
Finalmente, los gastos en publicidad tampoco configuran un
daño resarcible “si, como en el caso, se verifica que la difusión del
producto… aparejaba para el distribuidor una erogación común
destinada a incrementar proporcionalmente la cuantía de sus
ganancias y no se demostró que tales gastos hayan beneficiado
inercialmente la venta de productos de la accionada”46.
Es decir que este rubro en principio es improcedente, y sólo
se lo ha sido admitido cuando la distribuida haya impuesto
obligatoriamente su incorporación.
44
. CNCom, sala B, octubre 29-2003, “Científica Trifarma S.A....”, cit en nota 31.
45
. CNCom, Sala B, 10.06.04, “Godicer S.A....”, cit en nota 43.
46
. CNCom., sala B. 10.6.04, Godicer S.A…” cit en nota 43.
-
3.6.
“Reintegro de gastos de publicidad: una correcta
hermenéutica de los hasta ahora dicho me
persuade de que este rubro no prosperará. Del
informe pericial contable surge que la accionante
realizaba gastos en concepto de publicidad pero
ante el supuesto de rescisión del contrato, estos
gastos no configuran daño resarcible, si -como en el
caso- se verifica que la difusión del producto cuya
venta le fue confiada aparejaba una erogación
común u ordinaria destinada a incrementar
proporcionalmente la cuantía de sus ganancias y no
se demostró que los gastos en publicidad hayan
beneficiado inercialmente la venta de productos de
la accionada”47.
Gastos en inversiones no amortizadas.
La jurisprudencia tampoco reconoce una indemnización
diferenciada para este rubro.
47
48
-
“la indemnización propuesta en este voto
para resarcir a la pretensora por la omisión
en que incurrió la demandada de otorgar un
preaviso temporalmente adecuado, resulta
de suyo suficiente para reparar tanto el
menoscabo patrimonial que pudo haber
experimentado el accionante a título de valor
llave, cuanto el concretamente esgrimido
con fundamento en la depreciación que
habrían sufrido -por efecto del finiquito del
contrato- los bienes empleados por la
concesionaria para llevar a cabo su
operatoria comercial” 48.
-
“En el sub lite no existe dentro del activo, en
razón de la actividad desarrollada,
consistente en la compra de productos
. CNCom, Sala B, 10/06/2004, “Godicer S.A. ...”, cit en nota 43.
. CNCom, sala D, octubre 3-2001, “R. Martín y Cía. c. Autolatina Argentina, S.A.
y otros”, ED 196-220.
farmacéuticos para la posterior venta a
través de sus distribuidores, elemento
técnico alguno o, por los menos no nos han
ilustrado acerca de su existencia, que tenga
aplicación exclusiva en este tipo de
concesión. Es que, por las ya mentadas
características de la explotación, ninguno de
los bienes pertenecientes a la sociedad
actora posee un destino o aplicación
específica o exclusiva, que no pueda ser
utilizado para actividad diversa a la venta de
medicamentos. Es que, los bienes, además
de su fácil venta o liquidación, eran
susceptibles de ser aplicados a la
concreción de un sinnúmero de actividades
que podrían ser encaradas en sustitución de
la ya fenecida. No empece a lo dicho que el
distracto ha sido el fin de la vida comercial
de Científica Trifarma, ni que el único
objetivo social estuviera relacionado con la
actividad
desarrollada
entre
los
contendientes y mucho menos que la
experiencia sólo sirviera para cumplir con la
tarea que desarrollaba, ya que siendo por
esencia el ser humano perfectibles, siempre
puede mejorar y por ende acrecentar su
bagaje de conocimientos, aprendiendo
permanentemente algo nuevo.”
Sin embargo, en sentido contrario se ha dicho que “frente a la
resolución unilateral y abrupta de un contrato de distribución de
mercadería efectuado por la productora, resulta procedente la
reparación de las inversiones realizadas por la distribuidora, si la
ruptura intempestiva del vínculo produjo daños respecto de aquellas
aún no totalmente amortizadas en el tiempo de duración del citado
contrato.” 49.
3.7.
49
El valor locativo.
. CNCom, sala D, “José Morandeira S.A. c/ Nobleza Piccardo S.A.”, 22.05.01,
DJ 2002-I-102.
Es procedente la reparación del valor locativo de varios
inmuebles que la distribuidora dejó de utilizar con motivo de la
resolución unilateral y abrupta del contrato de distribución, efectuado
por la productora, pues resulta evidente que dichos inmuebles
perdieron su utilidad comercial luego de la ruptura en tanto no
constituyen cosas fácilmente convertibles en dinero o aplicables a
otro destino distinto del que poseían50.
3.8.
Deudores incobrables y morosidad.
También se ha resuelto que “es improcedente reparar las
pérdidas sufridas por la distribuidora por deudores incobrables y
morosidad, pues este daño probable no se vincula con la
intempestividad de la ruptura de la relación contractual, las cuales
hubieran sido de igual magnitud en caso de haber mediado el
preaviso de la finalización del negocio” 51.
3.9.
Honorarios de directores y gerentes.
Tampoco corresponde la reparación de las sumas de dinero
que debieron abonarse a los integrantes del directorio por la
funciones cumplidas en la empresa distribuidora y que se vieron
canceladas por la resolución abrupta del contrato de distribución por
parte de la productora, pues al no haber incumplido maliciosamente
el vínculo que la unía con aquella sino sólo omitir el preaviso
pertinente, no debe responder por las consecuencias mediatas de su
obrar52.
4.
La cuestión puntual de la indemnización por
pérdida de chance.
Liminarmente cabe señalar que la chance es la posibilidad de
un beneficio probable, futuro, ya que integra las facultades de actuar
50
. CNCom, sala D, “José Morandeira S.A. c/ Nobleza Piccardo S.A.”, 22.05.01,
DJ 2002-I-102.
51
. CNCom, sala D, “José Morandeira S.A. c/ Nobleza Piccardo S.A.”, 22.05.01,
DJ 2002-I-102.
52
. CNCom, sala D, “José Morandeira S.A. c/ Nobleza Piccardo S.A.”, 22.05.01, DJ
2002-I-102.
de un sujeto en cuyo favor la esperanza existe. Privar de ésta al
sujeto conlleva daño, aún cuando pueda ser dificultoso estimar su
entidad, porque lo perdido, frustrado, en realidad es la chance y no
el beneficio esperado como tal. La pérdida de esa oportunidad
configura un daño actual –no hipotético- resarcible cuando implica
una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta
frustrado por culpa del responsable y puede ser valorada en sí
misma, aún prescindiendo de su resultado final incierto, en su
intrínseco valor económico de probabilidad, convirtiéndose así en un
daño actual resarcible53.
Dicho de otro modo, la pérdida de chance configura una
frustración de una posibilidad de obtener ingresos54 y es una
categoría autónoma de daño resarcible, mediante la cual se
pretende reparar la pérdida de posibilidades de ganancias, o de
evitación de un perjuicio, provocada por la frustración de una cierta
ventaja futura y previsible55.
La naturaleza jurídica de esta figura necesita que la
posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general o
vaga; no debe tratarse de la mera posibilidad del acaecimiento
eventual o hipotético de alguna ventaja, sino que la pérdida ha de
tener suficiente fundamentación y entidad, aunque su previsión
ocurra en el futuro, en tanto la causa de aquella frustración existe ya
en el presente. La chance no se identifica con la utilidad dejada de
percibir, sino que lo resarcible es la posibilidad misma de la
utilidad56.
Por eso puede decirse que la pérdida de chance o de
oportunidad es aquel daño cuya característica es ser más que una
posibilidad pero menos que una certeza57.
53
. CNCom, Sala A, 17/9/2004,”Perz Elizabeth c/ Fiat Argentina SA s/ Ordinario”.
54
. Orgaz, Alfredo “El daño resarcible”, Desalma Buenos Aires, pág. 70.
55
.CNCom, Sala D, 3/3/1997, “Fleitas, Víctor v. Cuttini, Jorge”, Lexis 11/27620.
56
. CNCom, Sala D, 3/3/1997, “Fleitas, Víctor v. Cuttini, Jorge”, Lexis 11/27620.
57
. López Herrera, Edgardo “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág.
137, Lexis-Nexis.
Así lo tiene resuelto la jurisprudencia, en cuanto afirma que “la
pérdida de chance se presenta en el caso de una probabilidad
suficiente de beneficio económico que supere la existencia de un
daño eventual o hipotético para constituirse en un perjuicio cierto y
por ello resarcible58.
El análisis de la pérdida de chance confronta por lo general
dos extremos, que se hacen bien evidentes cuando se trata de
casos límite; de un lado aquello que podría calificarse como "castillos
en el aire" ("de Perrette y su cántaro de leche...” ver Mazeaud-Tunc
"Responsabilidad Civil" tomo 1 - I N° 219 pág. 312), y del otro la
predecible, por lo razonable, expectativa de contar con una
ganancia.
Lo que está en juego es la probabilidad, de ningún modo la
completa certidumbre porque entonces faltaría el elemento de
imponderabilidad que signa el concepto de pérdida de chance
(véase la multitud de ejemplos, tales como "Encargado de conducir
al hipódromo un caballo de carrera o a su jinete, y debidamente
advertido del motivo del viaje el transportista, a consecuencia de una
tardanza hace que el caballo no llegue a tiempo para la salida de la
carrera, el propietario pierde así una oportunidad de ganar el premio;
Un editor se niega a imprimir un manuscrito que, por haber superado
una primera prueba eliminatoria, tenía probabilidades de obtener un
premio literario o del abogado que deja perimir la instancia y la
acción no puede ser iniciada luego porque prescribió..etc."). De los
ejemplos surge que este tipo de daño puede suceder en un
incumplimiento contractual o extracontractual59.
La pérdida de chance se diferencia del lucro cesante en que
en éste hay total certeza de que el perjuicio se producirá.
Por ello, debe distinguirse conceptualmente la pérdida de
chance del lucro cesante, que se obtiene mediante la aplicación del
arbitrio matemático. Bien señala Matilde Zabala de González que:
“dado que la chance no ostenta el mismo grado de certidumbre que
58
59
.CSJN, Fallos: 321:3437.
. LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág.
137, Lexis-Nexis.
el de un efectivo lucro cesante, el alcance de la indemnización a
cobrar por tal concepto es problemático y, al igual que en el caso del
daño moral, entronca bastante con el prudente arbitrio judicial”.60
Por ende, el valor a indemnizar por la pérdida de chance no
es igual al monto del lucro cesante, sino que lógicamente ha de ser
menor que éste, pues se trata no de la pérdida de un lucro, sino de
la pérdida de una probabilidad61.
Las diferencias entre ambos rubros han sido claramente
expuestas por el Dr. Butty en un fallo de la Sala B de la Excma.
Cámara Comercial.
Allí ha señalado el recordado magistrado que la pérdida de
chance difiere cualitativa y cuantitativamente del lucro cesante:
“Podría decirse –señala– que el centro de la distinción radica
en la menor o mayor posibilidad de obtención de las ganancias,
respectivamente. Es decir, se debe realizar un juicio de
probabilidades para determinar qué es procedente. Por lo pronto,
para admitir la pérdida de chance se analiza la frustración de la
posibilidad de obtener ventajas; mientras que en el caso del lucro
cesante se estudia el fracaso de ellas. Así, el lucro cesante es una
no-ganancia, porque no ha ingresado al patrimonio del damnificado,
pero iba a serlo ya que es una consecuencia inmediata y necesaria
del negocio celebrado, que en razón de un hecho imputable a la
demandada -en el caso el desconocimiento del contrato luego
probado- que interrumpió el "curso natural y ordinario" (art. 520 y
901/4, Cód. Civil), ocasionó su frustración. La pérdida de chance -del
francés: ocasión o posibilidad-es un daño cierto, por tanto resarcible,
por el cual se pretende la reparación por la probabilidad de éxito
frustrada; aunque no es más que una consecuencia mediata…. Por
ello dije que la diferencia estriba en un mayor o menor grado de
certeza sobre la producción efectiva de las ganancias. La chance
siempre permanece en grado de probabilidad. Por otro lado,
cuantitativamente, el lucro cesante es mayor dada la mayor
60
. ZABALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Daños a la personas, Pérdida de la vida
humana, t. 2B-274.
61
.CNCom, Sala D, 19/4/2001, “Cala Ricardo y otro c. Transporte Unión Misionera
y otro s. Sumario”, Lexis 10/5893.
posibilidad de realización del éxito. Por ello considero que, si bien la
actora no demostró una ganancia efectivamente realizable -por lo
que no procede el rubro lucro cesante-, de las constancias de autos
se puede concluir que sí perdió la posibilidad o chance de obtenerlas
como consecuencia de la firma del contrato con la demandada. La
valuación de la pérdida de la chance se realiza en base a la
prudente apreciación judicial de las constancias traídas a la causa,
conforme el art. 165, 3° parte Cód. Proc.”62
El fallo toca, si bien tangencialmente y sin adoptar una
posición al respecto, el problema relativo a si la pérdida de chance,
en materia de responsabilidad contractual, constituye una
consecuencia mediata del incumplimiento, cuya indemnización sólo
procede en casos de incumplimiento malicioso.63
No obstante, esta discusión no parece tener incidencia
sustancial en los casos de resolución intempestiva del contrato de
distribución, ya que en estos casos, la pérdida de chance no
constituye un rubro indemnizable ya que se encuentra subsumida en
la indemnización por falta de preaviso, que indemniza el lucro
cesante sufrido por el distribuidor que no pudo continuar con la
relación contractual.
En efecto, nótese que el lucro cesante indemniza todas las
ganancias que el distribuidor se vio privado de obtener, lo cual
constituye un concepto mucho más abarcativo que una mera
“chance” de obtenerlas.
El distribuidor ha debido obviamente haber probado que
durante el curso del contrato ha efectivamente obtenido ganancias.
Ergo, la obtención de ganancias emergentes del contrato no
es una mera “probabilidad” o “chance”, sino que es una realidad
acreditada, un hecho probado.
62
. CNCom, sala B, 18/10/2005, “Jauja S.R.L. c. La Papelera del Plata S.A.”, LA
LEY 12/04/2006,5, con nota de Gustavo Carranza Latrubesse - LA LEY 2006-B,
626.
63
. BUSTAMANTE ALSINA, “La pérdida de una chance es una consecuencia
mediata, previsible y por lo tanto solamente resarcible en caso de incumplimiento
malicioso”, LA LEY, 1993-D, 207.
Entonces, si el contrato es interrumpido intempestivamente
por el productor, lo que pierde el distribuidor no es la mera
probabilidad de la obtención de una ganancia, sino las ganancias
que ya probó que obtuvo en el pasado, y que, de haber continuado
el negocio, debía seguir obteniendo según el curso normal y
ordinario de las cosas.
Así lo ha remarcado la jurisprudencia al señalar, al respecto,
que resulta improcedente convertir en daño por perdida de chance
el rubro reclamado a titulo de lucro cesante toda vez que, -como en
el caso-, la rescisión dispuesta por el defendido impidió al
pretensor "cumplir el contrato" de concesión celebrado y,
consecuentemente, lo privó de obtener la ganancia que resultaría de
ese cumplimiento. Es decir, no hubo una pérdida de la "chance" de
ganancias, sino de "las ganancias" que produciría la continuación de
ese contrato64.
64
. CNCom, Sala D, 18/10/02, “Nicolelli, Pedro Edgar Omar C/ Multicanal SA s/
Ordinario”.