LIBRO PETROLEO 2:Layout 1
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Luis Alberto Aráuz Derecho Petrolero Ecuatoriano QUITO-ECUADOR 2009 Derecho Petrolero Ecuatoriano © Luis Alberto Aráuz Tiraje 1.000 ejemplares Editor: Comité de Empresa de los Trabajadores de PETROPRODUCCION Dirección: Av. 6 de Diciembre N°37-185 y calle El Comercio. Edificio Mena Salazar, piso 7 Teléfonos: 2258236 / 2251862 Celular: 092413180 Fax: 2454819 Mail: cenapro@cenapro.org Web: www.cenapro.org Quito-Ecuador 2009 Presentación a importancia del petróleo en el mundo y en el país, determinó en 1974, la creación de la cátedra de Derecho Petrolero en la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Central del Ecuador. Desde ese año la enseñanza de esta materia es una actividad docente identificada con los intereses nacionales, en un proceso de cambios de la política petrolera que se concretó en las disposiciones legales adoptadas, de acuerdo con los intereses petroleros predominantes en el país. La necesidad de difundir la verdad y de proporcionar una herramienta de consulta permanente sobre las actividades de la industria petrolera del Ecuador, razón y esencia de la vida misma del desarrollo del Estado y pueblo ecuatoriano, determinó la decisión del Comité de Empresa Único de los Trabajadores de PETROECUADOR, CETAPE; Comité de Empresa de PETROCOMERCIAL, CENAPECO; y del Comité de Empresa de los Trabajadores de PROPRODUCCIÓN, CENAPRO, auspiciar la publicación del libro Derecho Petrolero Ecuatoriano, escrito por el catedrático doctor Luis Alberto Aráuz. Sus páginas se abren al conocimiento de los recursos naturales, de la energía y del petróleo; al estudio integral de la industria petrolera internacional en una síntesis de su realidad geográfica, histórica, eco- L 5 LUIS ALBERTO ARÁUZ 6 nómica, operacional y su poder político sobre los países. La historia de nuestra legislación petrolera se manifiesta en las tres etapas definitivas de la industria nacional. La primera comprende la extensa duración de la denominación del monopolio de la Anglo y de las compañías transnacionales que se instalaron para adueñarse del negocio. La segunda, es la del corto nacionalismo establecido por el Gobierno de la Fuerzas Armadas dirigido por el General Guillermo Rodríguez Lara, en el periodo de 1972 hasta 1977 y en la cual el Ecuador pasó a ser el dueño mayoritario de la riqueza petrolera y la tercera, de la desnacionalización que tenemos desde 1978 hasta la fecha en que se publica este libro. De acuerdo a esta realidad se presentan los antecedentes mineros, la sucesión de las leyes aplicadas en el sector, en los periodos señalados de nuestra historia petrolera con la determinación de los autores, resultados y del valor correspondiente a cada caso. En este capítulo se hace referencia a la Ley sobre Yacimientos o Depósito de Hidrocarburos de 1921, a la del Petróleo de 1937 y a la Ley de Hidrocarburos de 1971, con sus respectivas reformas. El estudio de cada una de ellas está fundamentado en documentos, hechos y personajes conocidos en las diversas circunstancias de nuestra complicada vida nacional. La Ley de Hidrocarburos, todavía vigente, y la Empresa Pública de Hidrocarburos, por ser la que, en nombre del Estado, supone el dominio patrimonial sobre nuestro petróleo, son analizadas con rigurosidad, determinación y a fondo en sus numerosos cambios para conocer la verdadera razón de los problemas que le mantienen en creciente deterioro, que son registradas con rigurosidad por el autor de esta obra. Así mismo, los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos y la legislación económica y tributaria concerniente, van a la esencia del problema que se manifiesta en el reparto del petróleo y en distribución de la renta petrolera, en términos que facilitan a los ecuato- Derecho Petrolero Ecuatoriano rianos saber cuales son los beneficios y los perjuicios ocasionados al país. La protección ambiental de exagerada amplitud constitucional requiere ser aplicada en el ámbito de los hidrocarburos para evitar, atenuar, reparar y compensar los daños a la naturaleza, al desarrollo sustentable y a la importancia de mantener la producción de los hidrocarburos que sostienen la economía del Ecuador. El Derecho Petrolero Internacional nos ubica en la OPEP y en el juego de los intereses mundiales de la producción, circulación y consumo del petróleo. El libro Derecho Petrolero Ecuatoriano culmina con la concepción del nacionalismo petrolero ecuatoriano, que es la razón de esta pu-blicación. La definición, contenido, fuentes y relaciones jurídicas de este derecho consta de un capítulo especial para evitar las confusiones. Sin duda alguna este libro del doctor Luis Alberto Aráuz es una real y efectiva contribución para convertir en realidad los sueños y anhelos de una auténtica transformación económica, política y social de nuestra Patria y del pueblo ecuatoriano. Edgar de la Cueva Yánez Presidente del Comité de Empresa de los Trabajadores de PETROPRODUCCIÓN 7 ÍNDICE Presentación 5 CAPÍTULO I Los Recursos Naturales Clasificación Recursos Minerales Recursos Energéticos Energía Humana Derecho Energético Desarrollo Sustentable Recursos Naturales del Ecuador 15 16 18 22 27 30 31 33 CAPÍTULO II El Petróleo Generalidades Fases de la Industria Petrolera Comercialización 35 35 42 60 CAPÍTULO III La Industria Petrolera Internacional Geografía Mundial del Petróleo Historia del Petróleo Economía del Petróleo Exploración 67 68 83 108 109 9 LUIS ALBERTO ARÁUZ 10 Producción Transporte Marítimo de Crudo Refinación Distribución Las Empresas Petroleras Compañías Petroleras Transnacionales Las Compañías "Independientes" Las Empresas Petroleras Estatales Otras Formas Empresariales El Poder del Petróleo 114 117 121 124 128 129 136 138 148 149 CAPÍTULO IV El Derecho Petrolero: definición, contenido, fuentes y relaciones jurídicas Definición Contenido técnico, económico y político Principios jurídicos petroleros La globalización mundial Fuentes del derecho petrolero Relaciones con otras disciplinas jurídicas 153 CAPÍTULO V Historia de la Legislación Petrolera Ecuatoriana Antecedentes mineros Código Civil Privilegios petroleros Código de Minería de 1886 Arrendamientos de 1898 Arrendamiento petrolero de 1909 Cláusulas para los contratos petroleros Supresión de la aplicación del Código de Minería al petróleo 208 153 153 159 195 197 206 208 209 209 210 211 211 213 213 Derecho Petrolero Ecuatoriano Contratos en la región oriental Resultados del período Ley sobre yacimientos o depósitos de hidrocarburos Ley de petróleo 1937 Decreto 45 Decreto 1464 Otras disposiciones petroleras Feria de concesiones Ley de hidrocarburos con aplicación nacionalista Reformas a la Ley de Hidrocarburos para fomentar las inversiones extranjeras 214 214 214 CAPÍTULO VI Ley de Hidrocarburos Capítulo I: Disposiciones fundamentales Capítulo II: Direccion y ejecución de la política de hidrocarburos Capítulo III: Formas contractuales Capítulo IV: Petróleo crudo y gas natural Capítulo V: Ingresos estatales Capítulo VI: Del transporte Capítulo VII: Comercializacion Capítulo VIII: Fijación de precios Capítulo IX: Caducidad de los contratos de exploración y explotación Capítulo s/n: De las infracciones y sanciones administrativas Capítulo X: Disposiciones generales Disposiciones transitorias Artículo final 238 239 249 217 224 230 231 231 232 233 258 285 290 299 304 307 309 314 325 332 333 11 LUIS ALBERTO ARÁUZ 12 Proyecto de Ley del sector Hidrocarburífero 335 CAPÍTULO VII La Empresa Pública de Hidrocarburos del Ecuador Antecedentes La Corporación Estatal Petrolera Ecuatoriana (CEPE) Petroecuador Ley de Petroecuador Incautación de ingresos y deterioro de Petroecuador Algunos resultados obtenidos por Petroecuador Problemas de Petroecuador Los demonios del petróleo Privatización petrolera Participación petrolera privada El desafío de las Empresas Petroleras Públicas Sucesos coyunturales Ley Orgánica de Empresas Públicas La transformación empresarial de Petroecuador 342 CAPÍTULO VIII Contratos de exploración y explotación de hidrocarburos Contratos de Arrendamiento Contratos de Concesión Minas y Petróleos del Ecuador S.A. Texaco-Gulf Feria de concesiones Las últimas concesiones velasquistas Contratación petrolera nacionalista Desnacionalización petrolera Contratos de prestación de servicios 411 342 343 347 349 374 378 380 382 384 385 386 387 389 393 412 414 422 423 423 425 426 428 429 Derecho Petrolero Ecuatoriano Contratos de participación Convenios de explotación de campos unificados Contratos de campos marginales Contratos ilegales de servicios específicos Alianzas operativas Alianzas estratégicas Ivanhoe Energy Ecuador Inc. Contratos modificatorios de transición 430 431 432 433 433 434 436 439 CAPÍTULO IX La Legislación Económica y Tributaria Petrolera Antecedentes Inversiones, riesgos y rentabilidad petrolera Ingresos del estado Impuesto a la renta Exoneraciones Impuesto al valor agregado Impuesto a los ingresos extraordinarios Otros gravámenes Impuestos al consumo de los productos derivados Precios internacionales de los hidrocarburos Conclusiones Dolarización petrolera Realidad petrolera ecuatoriana 442 CAPÍTULO X Protección ambiental 468 CAPÍTULO XI Derecho Petrolero Internacional Antecedentes Organización de Países Exportadores de Petróleo, OPEP 511 511 513 442 443 445 446 449 450 451 453 461 462 462 463 467 13 LUIS ALBERTO ARÁUZ 14 Organización de Países Árabes Exportadores de Petróleo-OPAEP Asociación de Países Petroleros del África, APPA Asistencia Recíproca Petrolera Estatal Latinoamericana-ARPEL Consejo Asiático en Materia Petrolera, ASCOPE Organización Latinoamericana de Energía, OLADE Grupo Informal de Países Latinoamericanos y del Caribe Exportadores de Petróleo, GIPLACEP Agencia Internacional de Energía, AIE Los Organismos Públicos Internacionales, la energía y el petróleo. 537 CAPÍTULO XII Nacionalismo Petrolero Ecuatoriano 564 ANEXO 1 Decreto 1391, 1972 ANEXO 2 Política Nacional de Hidrocarburos 597 BIBLIOGRAFÍA 613 542 543 547 549 555 557 562 605 Derecho Petrolero Ecuatoriano CAPÍTULO I LOS RECURSOS NATURALES os recursos naturales son los elementos obtenidos de la naturaleza para satisfacer las necesidades humanas. La naturaleza es el conjunto, orden y disposición de la materia constitutiva de la Tierra. Por su origen, los recursos provienen de la naturaleza y por lo tanto no son los bienes creados por los seres humanos. Las principales características de los recursos naturales dependen de su origen, composición, ubicación, utilidad, limitación, resistencias, potencialidad e interdependencia. Según estas características, los Recursos Naturales son los suelos, las aguas, los minerales, la vegetación, los animales, la especie humana, el aire, la luz, la atmósfera, los climas, la luna, los planetas, el sol y el universo. En cambio los utensilios, herramientas, máquinas, construcciones, viviendas, transportes, dinero, libros, oficinas, fábricas, universidades, tecnologías, las diversas clases de trabajo, las ciencias y otros, son bienes, servicios y recursos producidos por la inteligencia humana. La utilidad de los recursos naturales está determinada por el uso que tienen para satisfacer las necesidades materiales de la sociedad y cuando no cumplen esta finalidad no se consideran como tales. Los Recursos Naturales son limitados y están desigualmente distribuidos, según la formación geológica de la corteza terrestre, las condiciones geográficas, el clima, los suelos y la organización económica, social y política L 15 LUIS ALBERTO ARÁUZ de los países. La obtención de los recursos de la naturaleza debe superar las resistencias naturales que dependen de las características propias de cada recurso, ubicación, formación geológica y otros factores determinados por el lugar en que se encuentran y éstas se superan mediante el empleo de la ciencia, tecnología, energía, organización productiva, financiamiento y las acciones desarrolladas para cada caso. La distribución desigual de los recursos naturales, su cantidad, calidad y perspectivas dependen de la explotación realizada por los pueblos a través de los tiempos. De acuerdo con estas realidades tenemos que en algunos países se agotaron, en otros están en plena producción y en muchos se encuentran todavía inexplotados. Cuando estos recursos no han sido explotados a pesar de conocer su existencia, se les considera recursos potenciales. En la naturaleza se integran todas las manifestaciones de la materia y en consecuencia para la producción de unos recursos se requiere la participación de otros, estableciéndose una interdependencia permanente y creciente entre todos ellos. Así por ejemplo la explotación de los minerales no puede hacerse sin el empleo de la energía obtenida de otros recursos naturales tales como el carbón, el petróleo, el gas, etc. La interrelación de los recursos naturales está dirigida por el ser humano, de acuerdo a las características de cada recurso, tecnologías disponibles, inversiones financieras, organización productiva y a los requerimientos del mercado. CLASIFICACIÓN 16 Los recursos naturales se clasifican, según su naturaleza, uso y ubicación. Por la naturaleza se dividen en: renovables y no renovables. Renovables, son los que se mantienen en movimiento, se renuevan o se reproducen. Entre estos se encuentran: el suelo, la atmósfera, el espacio, el agua, la flora, la fauna, las bellezas panorámicas y algunas fuentes de energía como la solar, la hidroeléctrica, eólica, mareomotriz y otros. No Renovables, son los agotables, perecibles, los que no se reproducen ni Derecho Petrolero Ecuatoriano renuevan y en consecuencia al ser consumidos, desaparecen y se terminan. Entre estos recursos se encuentran: los minerales y las fuentes de energía correspondientes al carbón, petróleo y gas. En el Derecho Civil los recursos no renovables corresponden a los bienes fungibles y los renovables a los no fungibles. Sin embargo, de la aceptación general de esta clasificación, en la realidad vemos que su concepción no es absoluta y varía, según las épocas y el grado de desarrollo de los pueblos. En los recursos renovables encontramos muchas especies que han desaparecido y que la erosión, grandes cataclismos, terremotos y otras catástrofes naturales continúan modificando la composición y la estructura original de la naturaleza. Algunos recursos naturales no renovables, pueden ser reutilizados y así vemos como los metales acumulados en chatarra vuelven a fundirse y a transformarse industrialmente, en bienes que cubren las necesidades de las gentes, Sin embargo debemos aclarar que estos procesos de reciclaje no son indefinidos y la recuperación del recurso es cada vez más limitada, debido al desgaste propio del material utilizado. En todo caso, esta clasificación es la más aceptada, ya que sirve para diferenciar así a los recursos naturales disponibles a fin de darles el tratamiento jurídico, económico, técnico y político que permita su máxima utilización. Por su uso y aprovechamiento, estos recursos son potenciales, en producción y residuales. Potenciales son los que existen y todavía no son explotados. En Producción los que se encuentran en proceso de extracción y transformación para atender la demanda de los países. Residuales, aquellos que todavía quedan al término de una explotación y que pueden ser aprovechados en cantidades mínimas y requieren de tecnologías especiales. Concordantes con el acápite anterior, también podríamos incluir en este grupo a los de reciclaje industrial. Por la ubicación los recursos Naturales se encuentran en la atmósfera, suelo, subsuelo y en las aguas y se clasifican según el lugar en donde están. Para el manejo económico de los recursos naturales se los divide en físicos y bióticos. 17 LUIS ALBERTO ARÁUZ En los físicos se encuentran los suelos, aguas, minerales, climas etc. Los bióticos se refieren a la flora y fauna divididas en acuáticas y terrestres. Esta clasificación corresponde a la de los recursos renovables y no renovables, cambiada su terminología. A más de las clasificaciones precedentes, hay otras, de acuerdo a los criterios de los tratadistas, al contenido científico y técnico, a sus propiedades, valor económico y a la diversidad de puntos de vista que se presenta alrededor de esta materia. Los seres humanos también formamos parte de la naturaleza. Pero en razón de que esta clasificación es una creación del hombre, es improcedente catalogar al ser humano en alguna parte de las mismas ya que los recursos científicos, técnicos, económicos jurídicos, políticos, culturales, morales y todos los bienes inmateriales o materiales, nacidos de su pensamiento, necesitan ser estudiados separadamente a fin de no confundir a unos y otros. En todo caso se debe indicar que la innumerable creación del pensamiento humano al incorporarse al desarrollo de los recursos naturales, pasa a formar parte de la materia cósmica del universo. Así mismo, recordemos siempre que los seres humanos y los recursos naturales forman parte del espacio limitado al ámbito de la tierra o concebido en la dimensión del infinito y entonces, tenemos que el espacio, es el recurso natural por excelencia, la fuente del origen, existencia y transformación de la materia. El tiempo creado como medida del ser y de la vida, también es apreciado como un recurso relacionado con el estar y el pasar de la existencia humana y de la transformación cambios que ocurren permanentemente en el Universo. RECURSOS MINERALES 18 Los minerales, son las sustancias inorgánicas con una estructura física y química unitaria, específica, fija, homogénea, constante y determinada en cada caso por la combinación atómica entre los 105 elementos conocidos para conformar los dos mil minerales descubiertos hasta ahora en estado sólido, líquido y gaseoso. Derecho Petrolero Ecuatoriano Los Recursos Minerales a más de las clasificaciones geológicas y químicas, para su estudio jurídico, se dividen en metálicos, no metálicos, energéticos, materiales de construcción o canteras, cerámicas, porcelanas, rocas ornamentales, piedras preciosas, etc. Los minerales metálicos son buenos conductores de calor y electricidad, con el brillo y color, característico de cada caso, sólidos a temperaturas ordinarias, salvo el mercurio, y se clasifican en: ferrosos, no ferrosos, ligeros, preciosos y radiactivos, de acuerdo con el uso dado a cada uno de ellos. Los ferrosos se basan en el uso del hierro y comprenden las aleaciones con manganeso, cromo, níquel, molibdeno, vanadium, verilo y otros metales utilizados en la industria del acero. Estos minerales constituyen la materia prima principal de la industria pesada que produce máquinas y bienes para toda clase de consumo. Entre los no ferrosos tenemos al cobre, zinc, estaño, plomo, níquel y otros de suma importancia para la elaboración de una serie de productos especiales que necesita la sociedad para atender sus múltiples necesidades. En los últimos años entre los no ferrosos se ha desarrollado el uso de los metales ligeros o livianos que por su dureza y comodidad han tenido una amplia acogida y entre estos se encuentran principalmente el aluminio obtenido de la bauxita, magnesio, litio y titanio. En un grupo separado desde la más antigua época encontramos en los metales preciosos al oro, plata y platino que por la importancia dada a su valor tienen un tratamiento jurídico especial y un significado indiscutible de riqueza y poder. La generación de la energía nuclear se basa en la explotación de los metales radiactivos, como el uranio, radio, iridio, osmio, torio, rutenio y otros empleados en la industria atómica que tiene en la actualidad una importancia estratégica, técnica y económica sin precedentes. Los minerales no metálicos, son las sustancias sin la dureza, consistencia ni las características de los metales y que son utilizados en la industria química, en la construcción, ornamentación, abastecimiento de energía, cerámica, artesanías, electrónica, comunicación y otras actividades similares. Los minerales no metálicos se agrupan en las siguientes clasificaciones in- 19 LUIS ALBERTO ARÁUZ dustriales: • • • • • • • Químicos: azufre, sal, antimonio, arsénico, bismuto, cadmio. Refractarios: cromo, magnesita. Cerámicos: arcillas, feldespato, caolines. Aisladores: mica, asbesto, sílice. Fertilizantes: nitratos, fosfatos, potasio. Pigmentos y Rellenos: baritina, barro etc. Materiales raedores o abrasivos: diamante industrial, rubíes, etc. En el grupo de los minerales energéticos se encuentran los utilizados para generar la fuerza requerida por la explotación de los demás recursos, así como la de sostener la producción, industria y transporte de toda clase de bienes necesarios para las actividades económicas de la vida moderna. Entre estos recursos tenemos principalmente al carbón, petróleo y gas. Los materiales de construcción en la legislación minera generalmente se encuentran bajo la denominación de canteras y comprende la explotación de ripios, piedras calizas, arenas, yesos, etc. En algunos países se llaman canteras a las minas explotadas a cielo abierto. Las Sustancias Cerámicas y Porcelanas utilizadas para la elaboración las más variadas clases de porcelanas para uso doméstico, decorativo, y últimamente con la aplicación de tecnologías avanzadas se ha obtenido materiales cuyas características de dureza y resistencia térmica sustituyen exitosamente el uso de varios minerales metálicos, especialmente, en la construcción de naves espaciales. Entre los materiales ornamentales, se encuentran el mármol, travertinos, malaquitas, jade, alabastros y otras rocas utilizadas para dar mayor duración a las construcciones y embellecer el ambiente en que vive. Las piedras preciosas han sido buscadas para expresar la máxima riqueza de los seres humanos. Sin embargo, en la actualidad, debido a sus propiedades, las piedras preciosas no solo se utilizan en la industria de la joyería sino también en la industria de alta precisión, micro tec- 20 Derecho Petrolero Ecuatoriano nología, etc. Las piedras preciosas más conocidas son: los diamantes, ámbar, esmeraldas, rubíes, turquesas, alexandras, topacios, aguas marinas, amatistas, zafiros, trimolinos, rubelitas, citrinos, ópalos, crisoberilos, granatos, circones, ágatas, lapis Lázulis, selenitas, ovidianas, andalucitas, cuarzos, jades y otras. En otras clasificaciones, los minerales por su importancia política se clasifican en: estratégicos, críticos y esenciales; En el orden económico se les conoce como materias primas o productos básicos.; Por su propiedad son estatales o privados; y Jurídicamente también se consideran bienes inmuebles o muebles, fungibles y no fungibles, según su ubicación y uso. Importancia Los minerales tienen una importancia decisiva en el desarrollo económico y social de los países y esta se aprecia de manera especial en la Historia, Economía, Política y en el Derecho. La importancia de los minerales es tanta como que la historia de la humanidad se divide en dos edades: la edad de piedra y la de los metales. La edad de piedra se subdivide en las etapas del Paleolítico y el del Neolítico, según el uso de la piedra natural o la tallada, que predominó durante la Prehistoria. En esta Edad a más del uso de la piedra como herramienta, arma y material de construcción, el hombre transformó también la arcilla en utensilios y descubierto el fuego, la agricultura, y el pastoreo, continuaron con su uso para la edificación de viviendas, templos, palacios, ciudades, fortalezas, canales de riego, caminos y otras obras que crecieron y se perfeccionaron en el transcurso del tiempo. La Edad de los Metales, se inicia con el uso del cobre, continúa en la mezcla con el estaño para elaborar el bronce y el descubrimiento del hierro. Esta Edad comenzó hace 5.000 años y llega hasta nuestros días con la industrialización del acero y el consumo generalizado de todos los minerales metálicos y no metálicos. 21 LUIS ALBERTO ARÁUZ En la actualidad, la aplicación de las transformaciones tecnológicas y científicas a los minerales metálicos y no metálicos combinados con los productos sintéticos, nos conduce a una época en donde estos recursos naturales no renovables, adquieren un valor creciente que nos permite obtener el más alto grado de bienestar de la especie humana. En la economía los minerales son los recursos naturales no renovables que sustentan el desarrollo de todos los países y en lo político, son elementos de poder alrededor de los cuales se desarrollan los procesos de dominación, liberación o interdependencia de los pueblos. En suma y para los efectos de la cátedra de Derecho Minero y Petrolero, los recursos minerales son los bienes materiales que tienen una legislación especial que regula las relaciones técnicas, económicas y políticas concernientes a su descubrimiento, explotación, industrialización, transporte, distribución, comercialización y consumo. RECURSOS ENERGÉTICOS En la actualidad, los seres humanos, mediante la energía descubren, explotan, transportan, industrializan y transforman los recursos naturales en bienes de consumo masivo producidos para atender toda clase de necesidades. La energía se define en la fórmula de Einstein: E= M x C2, según la cual la Energía (E) es igual a la Masa (M) por la Velocidad (C) de la luz al cuadrado. La materia y la energía no son elementos separados, constituyen una sola unidad que se resume en el principio de que la energía es la materia en movimiento. La permanente transformación de la materia, se realiza con la fuerza dinámica de la energía proveniente de la esencia misma de su naturaleza infinita. Aplicados estos conceptos a los seres humanos, la energía es la vida. La 22 Derecho Petrolero Ecuatoriano muerte, es la transformación de nuestra materia orgánica en sustancias inorgánicas o minerales que pasan a formar parte del universo. La más alta expresión de la energía humana es la del pensamiento. Clasificación La energía se clasifica por su origen, fuente, estado, duración, consumo y otras divisiones. Por su origen la energía es animada e inanimada. La energía animada, tiene origen orgánico y se subdivide en vital y muscular. La energía vital está ligada a los procesos de formación, existencia y transformación de los seres vivos de todas las especies vegetales, animales y humanas. La energía muscular, es utilizada permanentemente por los animales y el hombre de acuerdo a las órdenes emitidas por sus respectivos cerebros. La interdependencia de la energía vital se realiza a través del consumo permanente de unas especies por otras y así vemos como la energía de las plantas es la fuente que nutre la existencia de los animales y el hombre, y la carne de los unos alimenta la vida de los otros. Los seres humanos consumen alimentos de origen vegetal y animal para mantener su existencia, crecer y reproducirse. Las plantas obtienen su energía vital mediante la combinación de sustancias minerales de la tierra con la energía solar, asimiladas por el proceso de la fotosíntesis. Los animales y el hombre transforman la energía de sus alimentos, mediante el proceso metabólico. Por otra parte encontramos que existen algunos seres vivos sin aire ni luz en las profundidades de la tierra, de los océanos y de los hielos. En todo caso, en la energía vital se produce un ciclo bioquímico de transformación permanente por la cual las sustancias inorgánicas se incorporan a la vida de las orgánicas y estas se transforman al final en sustancias minerales inorgánicas que continúan esta relación interminable. La energía inanimada, proviene de las sustancias inorgánicas que se trans- 23 LUIS ALBERTO ARÁUZ forman en fuentes minerales de energía tal cual ocurre con el carbón, petróleo, gas, uranio, aprovechamiento de las caídas de agua, etc. El carbón mineral se utilizó desde el siglo XVI, fue la base energética de la revolución industrial de los siglos XVIII y XIX. El carbón mineral, se clasifica en antracitas, hullas, lignitos y turbas. En la actualidad es la segunda fuente de energía después del petróleo, su consumo crece debido a los altos precios del mercado petrolero y al crecimiento de su industrialización para producir los combustibles sintéticos equivalentes a los derivados del petróleo. Sus mayores reservas se encuentran ubicadas en Estados Unidos, Europa, Rusia, China, India y otros países. Su explotación se realiza a cielo abierto o mediante la minería subterránea, con los grandes problemas de afectación al medio ambiente. El Gas Natural, constituye la tercera fuente del abastecimiento energético mundial y se obtiene del gas asociado al petróleo, de los yacimientos de gas libre o condensado, de los producidos en las refinerías, coquerías, plantas de residuos orgánicos, de compresión entre otros. La mayor cantidad de gas asociado proviene de los países de la OPEC. Las reservas de gas libre o condensado se encuentran en Rusia y Estados Unidos, y con los últimos descubrimientos de Noruega en el Ártico se incrementará la explotación de estos recursos en los próximos años. Por la fuente, la energía es: solar, geotérmica, hidráulica, nuclear, fósil, bioenergética, eólica, mareomotriz y química. La solar, se origina en el calor del sol que se produce por la combinación del hidrógeno con el helio a temperaturas inimaginables. La energía solar se obtiene mediante sistemas de agua térmica, de espejos y platos parabólicos, lagunas solares, satélites solares, células fotovoltaicas, etc. La geotérmica, aprovecha el calor propio del magma de la tierra. La hidráulica, es producida por fuerza de las caídas de agua de los ríos. La energía nuclear, se forma mediante el proceso de desintegración atómica de los minerales radiactivos especialmente del uranio. En el futuro se espera obtener esta energía por la fusión de los átomos de hidrógeno del Deuterio y Tritio que se encuentran en grandes cantidades en el agua, ele- 24 Derecho Petrolero Ecuatoriano mento que al ser un recurso natural abundante, nos permitiría tener una fuente inagotable de energía. El rayo láser, constituye un invento científico con posibilidades energéticas incalculables al servicio de la sociedad La energía fósil, es producto de la transformación de las sustancias orgánicas depositadas en las profundidades de la tierra y que a través de millones de años pasaron a ser inorgánicas. Dentro de este tipo de energía encontramos al carbón mineral, petróleo y gas. La bioenergética, procede de las plantas y de los animales. De manera especial cabe destacar el uso de los bosques, la producción de trementina, de alcohol extraído de la caña de azúcar y remolacha, de los granos de maíz, soya y otros, del uso de las algas marinas, aceites de palmas, desechos inflamables de plantas o animales, etc. La energía eólica, se obtiene de la fuerza del viento producido en la atmósfera por la acción de la rotación terrestre. Es utilizada en molinos de viento pequeños y grandes instalados para la generación de electricidad y en nuevos sistemas de velas para el desplazamiento más rápido de los barcos. La mareomotriz, aprovecha la fuerza del movimiento de las aguas del mar, la diversidad de la temperatura de las mismas y de las gradientes de salinidad, para hacer funcionar motores de avanzada tecnología que generan importantes cantidades de energía. La energía química, resulta del tratamiento y la combinación de sustancias minerales utilizadas en la producción de baterías, pilas y otros generadores de energía de adelantada tecnología que se han multiplicado con la electrónica y la computación. En resumen, de todas las clases de energía enumeradas, las más utilizadas en el mundo son el petróleo, gas natural y el carbón, como se puede apreciar en el siguiente cuadro. 25 LUIS ALBERTO ARÁUZ Porcentaje mundial del uso de energéticos 1.- Petróleo 2.- Gas Natural 3.- Carbón 4.- Hidroelectricidad 5.- Biomasa y otras TOTAL 38.0% 22.0% 30.0% 4.0% 6.0% 100.0% Fuente: Sistema de Información Económica Energética SIEE /OLADE La primacía del petróleo se debe a las ventajas de su composición orgánica, versatilidad, economía, rendimiento y de manera especial a las relaciones económicas, políticas y sociales derivadas de su producción. Por el estado en el que se emplea la energía se clasifica en mecánica, cinética, lumínica, calórica, vital, etc. La mecánica, se consigue a través del movimiento obtenido en base a la aplicación de la física a herramientas y máquinas. La cinética, se genera por el desplazamiento de los suelos, de la nieve, en las inundaciones, ciclones y otras catástrofes de la naturaleza. La lumínica, emana de la luz, la calórica del calor y la vital de la vida. Por la duración la energía es renovable y agotable. La renovable, como su nombre lo indica, se renueva, reproduce y mantiene. Entre ellas constan la hidráulica, mareomotriz, eólica, bioenergética, solar, geotérmica, etc. Las agotables, en cambio no se renuevan ni se reproducen y por lo tanto desaparecen al ser consumidas. Tal es el caso del carbón, petróleo y gas. En otras divisiones, por la demanda en los mercados, según la cantidad de su consumo son convencionales, no convencionales, primarias y derivadas. Las convencionales, se usan masivamente, en grandes cantidades y con efectos económicos cuantiosos. Así por ejemplo, el petróleo, es convencional porque su producción esta en el orden de los 70 millones de barriles diarios. Las no convencionales, producen cantidades menores de energía, su uso 26 Derecho Petrolero Ecuatoriano es limitado, de poco valor económico y muchas de ellas se producen en niveles experimentales. Las primarias o básicas, son las que todavía se encuentran en el estado que tenían en las fuentes originales, ejemplo: el petróleo crudo, el carbón, el gas y el uranio. Las derivadas o secundarias, son obtenidas de las primarias o básicas como es el caso de la gasolina, diesel, kérex, extraídos del petróleo; el coque del carbón, el gas licuado del gas natural, el Yellow Key del uranio y la electricidad. En esta clasificación encontramos las alternativas, complementarias, aprovechables y difusas. Las alternativas, sustituyen a otras en el consumo energético y esto sucedió cuando subieron los precios del petróleo, algunos países cambiaron buena parte de su uso por el carbón, el gas, la energía atómica, biocombustibles y otras que, en algunos casos, pasaron a ser sus principales fuentes de energía. Las complementarias, cubren los faltantes que dejan las energías de consumo principal. Las aprovechables, son las que pueden usarse. Las difusas, por su consistencia no se pueden captar ni usar. Conforme a lo anterior, la energía es un elemento esencial de la existencia humana y el medio para aumentar la capacidad productiva de las personas y de la sociedad. ENERGÍA HUMANA Como destacamos antes, la máxima expresión de la energía humana es el pensamiento que se desarrolla mediante el entendimiento, análisis y experimentación en un proceso que pasa de lo concreto a lo abstracto para llegar a la aplicación y difusión de los conocimientos a través de la palabra. El cerebro constituye la sustancia material del pensamiento, en donde sus neuronas se nutren de las experiencias de la vida y de la educación que permiten captar los conocimientos científicos, técnicos, culturales, morales y emocionales necesarios para alcanzar la plena realización humana, conquistar la libertad, el bienestar, la dignidad y la soberanía de los pueblos. 27 LUIS ALBERTO ARÁUZ Las personas se valorizan por los conocimientos adquiridos y por su capacidad creativa. El cultivo del conocimiento y de la creatividad humana a través de la educación constituye la mayor riqueza de los países. El acervo creado por el pensamiento humano comprende el conoci miento de la vida, las ciencias, tecnologías, industrias, artes, de la economía, el Derecho, la política y toda la sabiduría acumulada a lo largo de la historia. La creatividad del pensamiento humano trasciende las limitaciones del espacio y del tiempo, siendo su capacidad productiva infinita. Lamentablemente, en los países subdesarrollados millones de gentes no han podido desarrollar todavía de la capacidad de su pensamiento ni la fuerza de una conciencia social que les facilite tomar la decisión para salir de la pobreza, ignorancia y del atraso en que viven. Por eso, es necesario, concentrar los máximos esfuerzos en impulsar una educación que encienda la luz del pensamiento en las masas campesinas y sectores marginales de nuestros países a fin de que sean parte de la transformación científica, tecnológica, económica, política y humana que avizoramos en la aurora libertaria de los nuevos tiempos. Desde los orígenes de la humanidad existe una batalla permanente para tratar de obtener las fuentes de energía suficientes para atender sus necesidades. La energía mueve la vida y la historia de los pueblos. 28 La evolución histórica de la humanidad se sustenta en las disponibilidades energéticas. El dominio de los imperios y de las potencias mundiales necesitó grandes cantidades de energía para desarrollar los recursos tecnológicos y económicos que les permitió, en su oportunidad, alcanzar la superioridad y el control sobre los demás países. Así por ejemplo, la erranza de los primeros grupos humanos a lo largo de los 650.000 años de la prehistoria en busca del sustento obtenido mediante las actividades de recolección de frutos y de la cacería, dependió de la energía muscular que resultaba insuficiente para dominar las inclemencias de la naturaleza. Derecho Petrolero Ecuatoriano Esta larga lucha fue superada por el hombre con la elaboración de utensilios, herramientas, el descubrimiento del fuego, de la agricultura y del pastoreo que permitieron a los seres humanos establecerse en los mejores territorios, organizarse, asegurar su alimentación y disponer de tiempo para pensar, actuar y escribir con sus acciones su propia historia. Cuando el hombre comenzaba a superar los rigores de la naturaleza y a dominar su medio, se dio cuenta que podía utilizar la fuerza de unos en provecho de otros y estableció el sistema de producción esclavista que en el fondo no es otra cosa que la explotación despiadada de la energía humana. En la Edad Media, el sistema feudal atenuó la explotación de los siervos con la ayuda de la energía de la tracción animal, la leña, la fuerza del agua y del viento. El capitalismo inició su expansión mediante la difusión del conocimiento, a través de la creación de la imprenta, y con la revolución industrial que permitió el uso de máquinas que consumían enormes cantidades de energía proveniente principalmente del carbón de piedra y el vapor. La grandeza de los países industrializados se sustenta en la producción creciente de las fuentes minerales de energía, de la ciencia, de la tecnología, del control de los mercados y de la superioridad económica y política. El descubrimiento de la hidroelectricidad, el consumo masivo del petróleo, y la energía atómica, se logró a través de una batalla energética que culminó en la política del siglo XX con un enfrentamiento entre los países capitalistas y socialistas, hasta llegar en estos días a ver como, después de la guerra del petróleo en Medio Oriente y el colapso comunista de 1991, se consolida en el mundo el dominio de los Estados Unidos de Norteamérica y los países Industrializados. Para los países subdesarrollados, el petróleo que exportan es la bandera de liberación, independencia y soberanía que flamea todavía en la OPEP en medio de una lucha mundial por el control de esta fuente agotable de energía. El desarrollo de los países esta relacionado con el consumo de energía y sus diferencias pueden apreciarse en el siguiente cuadro: 29 LUIS ALBERTO ARÁUZ PAÍSES Desarrollados Socialistas y Ex Socialistas Subdesarrollados TOTAL POBLACIÓN 18% 32% 50% 100% CONSUMO 63% 29% 8% 100% Fuente: Estadísticas de la OPEP Estos porcentajes determinan la necesidad de cambiar este injusto ordenamiento internacional para que la enorme población de los países subdesarrollados mejore sus condiciones de vida y alcancen el desarrollo económico y social que necesitan. El agotamiento inevitable de los hidrocarburos nos conduce al uso de todas las fuentes de energía enumeradas en este capítulo y en el futuro los tratadistas consideran que vamos a pasar a la producción del hidrógeno para satisfacer las crecientes necesidades de la humanidad. DERECHO ENERGÉTICO Conforme aumentó la importancia de la energía en la vida de los pueblos el Derecho desarrolló una legislación energética que antes de la revolución industrial se estudiaba en el Derecho Minero y que después fue separada en leyes especiales para el carbón, la hidroelectricidad, el petróleo, el gas, la energía atómica, etc. La reunión de estas leyes en los últimos años conforma el Derecho Energético que se estudia como tal, en muchos países. En el Ecuador la legislación energética se encuentra en: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 30 Constitución de la República Ley de Hidrocarburos; Ley Especial de Petroecuador; Ley de Régimen del Sector Eléctrico; Ley de la Comisión Ecuatoriana de energía atómica; Ley de Fomento de energías no convencionales; Derecho Petrolero Ecuatoriano 7. 8. 9. Ley del Instituto Nacional de Meteorología e Hidrología; Ley de Aguas en lo relacionado con la hidroelectricidad; Ley de creación del Centro de Levantamientos Integrados de Recursos Naturales por Censores Remotos; 10. Ley de Minería cuando se aplica a la explotación del carbón; 11. Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental; y, 12. Ley de Gestión Ambiental Esta legislación se complementa con numerosos decretos, acuerdos ministeriales, reglamentos, normas técnicas y administrativas, manuales, instructivos y más disposiciones jurídicas específicas de otras leyes que se refieren a los aspectos legales energéticos. Las leyes anotadas y las disposiciones jurídicas derivadas, complementarias y concordantes vienen a configurar el Derecho Energético Ecuatoriano. En definitiva, los recursos naturales forman un todo universal, que debe ser tratado con sabiduría, prudencia y responsabilidad y en lo que se refiere a la cátedra de Derecho Minero y Petrolero, concretaremos su estudio a los recursos naturales no renovables, con énfasis en la legislación de los minerales, hidrocarburos y materiales radiactivos que tienen una legislación específica. En suma, la utilización de los recursos naturales debe planificarse científicamente. La protección de los recursos renovables y no renovables, es una necesidad urgente para evitar su destrucción acelerada del medio ambiente, la conservación de los mismos, a fin de poder atender las necesidades de nuestra existencia y de las generaciones venideras. DESARROLLO SUSTENTABLE El enorme crecimiento de la población necesita la utilización de los recursos naturales renovables y no renovables, en cantidades gigantescas que por su magnitud afectan a la naturaleza, destruyen el medio ambiente y aumentan el peligro de que las futuras generaciones no dispongan de estos elementos para satisfacer las necesidades que requiere su existencia. La irresponsable explotación de las empresas que negocian con estos re- 31 LUIS ALBERTO ARÁUZ 32 cursos, la indolencia de los gobiernos para evitar estos excesos y el desmesurado consumo de la gente, acelera el agotamiento de estos bienes y el daño irreparable de nuestro planeta. Consiente de estos peligros la Comisión de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente propuso en 1967 la tesis del Desarrollo Sustentable con la finalidad de impulsar una forma de desarrollo compatible con el respecto a la naturaleza y el derecho de las futuras generaciones a disponer también de los recursos naturales necesarios para su existencia. El desarrollo sustentable busca en último término que las actividades productivas de las actuales generaciones no perjudiquen a las venideras y propone políticas para regular el uso de los suelos, ahorrar las energías no renovables, cuidar los recursos hídricos, impedir la contaminación del aire, mejorar la producción de los recursos renovables, reemplazar el uso de los no renovables, racionalizar el consumo, evitar los desperdicios y dar sustentación ambiental al crecimiento económico de los países mediante una distribución equitativa de los beneficios del progreso. También trata de limitar la explotación irracional de los recursos que están por agotarse, evitar el desperdicio y dilapidación mediante acciones de responsabilidad universal y recomienda poner al servicio de esta causa los conocimientos científicos y los avances de la tecnología. Esta propuesta del desarrollo sustentable fue proclamada en la Conferencia de Estocolmo en 1972 y aprobada por más de 100 jefes de gobierno que concurrieron a la llamada Cumbre de la Tierra, realizada en Río de Janeiro, Brasil en 1992. Sobre el Medio Ambiente, en sus resoluciones, consta que en la producción debe tomarse siempre en cuenta “las necesidades del desarrollo sustentable y ambiental de las generaciones presentes y futuras”. El uso racional y sustentable del patrimonio natural, impide que la extracción de las materias primas o la utilización energética supere a la regeneración de los ecosistemas y dispone que la colocación de los desperdicios en el medio ambiente, se realice de acuerdo con su capacidad de asimilación. En esta reunión se recomendó que la ubicación y crecimiento de las poblaciones, industrias y de las actividades económicas guarden concordancia con la capacidad de sustentación de las tierras, aguas y de la atmósfera Derecho Petrolero Ecuatoriano a fin de que no sean afectadas por las acciones destructivas del hombre. En las reuniones posteriores se ha fortalecido el desarrollo sustentable y en el Protocolo de Kyoto de 1997 se puso énfasis en los peligros ocasionados por el agujero de la capa de ozono y el calentamiento global producido por la excesiva contaminación el medio ambiente. En fin, el desarrollo sustentable o sostenido del que se habla abundantemente en estos tiempos y en todas partes, es un compromiso de la especie humana con la existencia de la naturaleza que mantiene la vida en nuestro planeta. RECURSOS NATURALES DEL ECUADOR La república del Ecuador con una población registrada de 13´997.600 habitantes y un territorio continental reducido a 256.370 Kilómetros cuadrados, al estar situada en la Línea Equinoccial y encontrarse atravesado, de norte a sur, por la cordillera de los Andes, tiene el privilegio de contar con las regiones naturales de la costa, sierra y amazonía, a las que se añade el archipiélago de Galápagos y el mar territorial del océano Pacífico. El océano Pacifico, con sus aguas tranquilas, poca niebla, sin tornados y huracanes, (como los del Caribe), con la corriente fría de Humbolt, que viene desde la Antártica y la corriente cálida del Niño, que causa las lluvias de diciembre a mayo, enriqueciendo la producción de las zonas áridas del sur y los suelos tropicales, aporta una gran cantidad de recursos naturales El archipiélago de Galápagos por su localización y su proximidad a la línea equinoccial constituye el medio singular para la presencia de especies verdaderamente extraordinarias. La cordillera de los Andes con sus tres ramales de diversas magnitudes y declives, volcanes activos y dormidos, con una extensa variedad de pisos climáticos y ecosistemas que se inician en las calurosas temperaturas tropicales y llegan al frío de las nieves perpetuas, constituyen un espacio territorial de una riqueza productiva incalculable. La estructura montañosa Andina modera la fuerza de los vientos y las nubosidades de la Amazonía y el Pacífico y determina la existencia de lluvias, humedades y nieves que alimentan el flujo de las aguas en las numerosas cuencas hidráulicas que bajan a la Amazonía y al litoral Ecuatoriano. 33 LUIS ALBERTO ARÁUZ En el subsuelo volcánico de las cordilleras existe una enorme riqueza mineral que se encuentra todavía inexplorada. La Amazonía, contribuye: con la riqueza selvática extensa, variada y generadora de oxígeno, con los caudalosos sistemas fluviales, los vientos alisios venidos del Atlántico para mantener las temperaturas cálidas, húmedas y acuosas que al llegar a los Andes producen la humedad, lluvias y nieve que alimentan las cuencas hidráulicas andinas. La producción petrolera que sostiene la economía nacional proviene de la Amazonía. La ubicación del Ecuador en el ámbito de la Línea Equinoccial, permite aprovechar la verticalidad, el calor, luminosidad y penetración de la energía solar en las aguas, en los suelos, en los procesos de fotosíntesis de las plantas, en el metabolismo de los seres vivos, y en las transformaciones físicas y químicas de las sustancias minerales, es una realidad que enriquece la diversidad geográfica y humana de nuestro territorio nacional. En definitiva, el Ecuador dispone de numerosos recursos naturales que si se aprovecharan eficientemente podrían generar la riqueza económica necesaria para eliminar el atraso, la pobreza y el subdesarrollo en que nos encontramos. 34 Derecho Petrolero Ecuatoriano CAPÍTULO II EL PETRÓLEO GENERALIDADES E l petróleo es el recurso energético más importante del mundo y para el Ecuador, mucho más, debido a que es la fuente principal de los ingresos que sostienen la economía Nacional. Por esta razón, en el presente capítulo, en forma resumida, tratamos los aspectos básicos de este recurso natural no renovable y de la industria petrolera establecida para su manejo técnico, económico y político. Definición La palabra petróleo proviene de los vocablos latinos PETRA y OLEUM, equivalentes, en su orden, a piedra y aceite, lo cual, etimológicamente significa: ACEITE DE PIEDRA. El Petróleo es una mezcla de Carbono (C) e Hidrógeno (H), en proporción del 76 a 86 por ciento el primero y del 10 al 14 por ciento el otro, en una extensa variación de combinaciones. En algunos casos contiene también en pequeñas cantidades elementos o impurezas tales como Oxígeno, Azufre, Nitrógeno, Hierro, Níquel, Vanadio y otros metales. 35 LUIS ALBERTO ARÁUZ Ubicación Este recurso natural no renovable se encuentra en los yacimientos del subsuelo impregnado en formaciones de rocas porosas de tipo arenoso o calcáreo. Características Asume los tres estados físicos de la materia: sólido, líquido y gaseoso, dependiendo de la composición, temperatura y presión a que se encuentre; su color varia del ámbar al negro; la densidad es menor a la del agua y oscila del 0.8 al 0.97; en estado gaseoso es inodoro, incoloro e insípido; la gravedad es variable según el grado API (Instituto Americano de Petróleo) de cada uno; la solubilidad varía según la clase; el peso específico también es menor al del agua; el punto de ebullición es diferente; la separación de sus componentes se realiza por refinación; la viscosidad aumenta en la mediada de la densidad; acusa fluorescencias muy marcadas en los petróleos pesados y más leves en los livianos; y, forma emulsión con mucha facilidad. Las propiedades químicas dependen de la combinación de sus elementos esenciales, su composición molecular está dada por cadenas abiertas o cerradas, con gran número de subdivisiones que se estudian en la química orgánica. Clasificación 36 Según el contenido de azufre se clasifica en agrio o dulce. Se considera agrio al que tiene más del 1 por ciento de azufre y dulce al que tiene menos del 1 por ciento. Por los resultados de su utilización final, son parafínicos, nafténicos, asfálticos y aromáticos. Los parafínicos tienen un contenido relativamente alto de H2 en relación al del carbono, lo contrario sucede con los asfálticos que son más pesados y los aromáticos con su destilación dejan residuos de parafina y asfalto. Los nafténicos son muy escasos y solo se obtienen de los crudos de altísimo grado API. Derecho Petrolero Ecuatoriano De acuerdo con la gravedad se clasifican en livianos, medios y pesados. Los livianos son los superiores a 30º API; los medianos fluctúan de 20 a 29º API; y, los pesados entre 10 y 19º API, menos de éste límite tenemos asfaltos, ozoqueritas, arenas bituminosas y tierras impregnadas. Para determinar el grado API, se utiliza la siguiente fórmula: Grado API 141,5 - 131,5 P Donde P es el peso con relación al agua Esta medida universal de la densidad del petróleo se realiza en condiciones estándar de presión y temperatura, es decir, a una atmósfera de presión y a 4º centígrados de temperatura. En el Ecuador, el crudo Oriente, hasta 1991 tenía un promedio de 27º API, pero, desde que las compañías le mezclaron con sus crudos de hasta 14º API, su calidad fue reducida a un rango entre los 20 y 22º API. Con la separación de los crudos en el OCP, el crudo Oriente tiene en la actualidad un promedio de 24º API. El crudo Napo del Bloque 15 tiene 19º API. El crudo de las compañías varía entre los 14º y los 24º API. El contenido de Azufre, por las mismas causas, de 0.8 por ciento subió hasta 1.8 y ahora se encuentra en 1.2 por ciento. En Santa Elena existe una pequeña producción de 34º API. El WTI de los Estados Unidos, que sirve de referencia para la fijación de los precios del petróleo en el mercado del Golfo de México tiene la gravedad de 39º API y 0.3 de contenido de azufre. Denominaciones En el lenguaje usual de la industria petrolera se llama crudo al petróleo tal como es extraído del subsuelo y refinado a los productos resultantes del pro- 37 LUIS ALBERTO ARÁUZ ceso de refinación, sin perjuicio del nombre específico que toma cada crudo o derivado. También cuando se habla de reservas se supone que esta denominación se refiere a los hidrocarburos existentes en los yacimientos. Las reservas se clasifican en probadas, probables y posibles. Teorías sobre su origen 38 Aún no sabemos todavía con seguridad cómo se formó el petróleo en el subsuelo ya que se encuentran en discusión varias teorías sobre su origen. Las dos teorías fundamentales que se refieren a este asunto son la inorgánica y la orgánica. La inorgánica sostenida por Mendeléiev considera que los hidrocarburos tienen origen mineral proveniente del núcleo del globo terrestre. El hidrógeno y el carbono se juntaron bajo grandes presiones y temperaturas en las profundidades para formar el petróleo y el gas que pasaron las rocas porosas hasta depositarse en las trampas naturales de las formaciones subterráneas. En estos últimos años, algunos científicos norteamericanos suponen el origen mineral cósmico, sobre la versión de la existencia de estrellas con potencia explosiva mayor a la de una bomba de hidrógeno que al explotar convirtieron su materia en polvo cósmico, formados de una gran cantidad de hidrógeno y carbono y que mediante la acción de los rayos ultravioletas emitidos por el sol, se transformaron en hidrocarburos. La teoría orgánica sostiene que el petróleo se formó en un lento proceso de transformación de las materias orgánicas acumuladas en los estratos sedimentarios de la corteza terrestre; así pues, los restos de animales y plantas, cubiertos por arcillas, tierras y otros sedimentos, sometidos a grandes presiones y altas temperaturas, junto con la acción de las bacterias anaerobias, se descompusieron durante muchos millones de años y se transformaron en petróleo. Los estudios hechos recientemente en laboratorios, de las rocas petrolíferas de los campos productores de petróleo determinan la existencia de propiedades ópticas que solo se encuentran en las substancias orgánicas. La existencia de nitrógeno y otras substancias que provienen de materias orgánicas afirman esta teoría sobre el origen del petróleo. Derecho Petrolero Ecuatoriano También nos puede confirmar su origen orgánico el hecho de que los mayores yacimientos en el mundo están localizados en lugares que fueron ocupados por mares y lagos hace millones de años y el de que su encuentro se haya realizado en base a los estudios derivados de esta teoría con los diversos métodos de exploración utilizados para el efecto, pero, sin embargo no podemos excluir a la teoría inorgánica cuando científicamente se demuestra su presencia en el espacio y el contenido mineral del carbono y del hidrógeno, que separados de su conformación orgánica, son elementos inorgánicos que existen en la naturaleza. Yacimientos El petróleo se encuentra en los yacimientos del subsuelo de las cuencas sedimentarias, generalmente flota sobre una capa de agua, hallándose en la parte superior gas, pero al respecto es necesario aclarar que no se encuentra distribuido uniformemente en cualquier capa del subsuelo, ya que solo se acumula en las formaciones de los yacimientos petrolíferos. Para la existencia de un yacimiento de petróleo deben concurrir las siguientes condiciones: a. b. c. d. Una roca almacenadora que debe ser permeable, en forma tal, que bajo presión, el petróleo pueda moverse a través de sus poros de tamaño microscópico. Otra roca impermeable que evite el escape del petróleo hacia la superficie; El yacimiento debe tener forma de trampa, es decir que las rocas impermeables se encuentren flexionadas para que el petróleo no pueda moverse hacia los lados; y, Deben existir rocas generadoras, llamadas también rocas madres, en donde se originó el petróleo por efecto de la presión y temperatura. Las rocas almacenadoras en que se ha encontrado petróleo, son de muy diversas eras y edades geológicas, puesto que se han hallado en la era del paleozoico, en las edades correspondientes al cámbrico, ordovícico, silúrico, devoniano, carbonífero y pérmico, en el mesozoico: triásico, jurásico y 39 LUIS ALBERTO ARÁUZ cretácico; y, en la edad del terciario de la era del cenozoico. A los yacimientos se les llama también trampas, reservorios, estructuras, campos, depósitos. En los tratados de tecnología petrolera se destacan principalmente los yacimientos estructurales, estratigráficos y combinados, con las numerosas variaciones de cada uno de ellos. Yacimientos de trampa estructural En este tipo de yacimientos el principal elemento de acumulación es la posición estructural de las rocas. Los domos, pliegues, fallas y las discordancias son ejemplos de trampas estructurales. Yacimientos de trampa estratigráfica El principal elemento de contención de estos yacimientos es el estratigráfico o litológico. Los cambios laterales de la litología del estrato de roca permeable hacen que éste se transforme en impermeable y evita la migración del petróleo, convirtiéndose así en una trampa. Las trampas estratigráficas típicas son las llamadas lenticulares, de poco espesor y tienen la forma de bancos de arena o depósitos estrechos acanalados y depósitos de arrecifes. Yacimientos de trampas combinadas El yacimiento de trampas combinadas es aquel en donde se juntan las características y los cambios litológicos que concurren a la formación de una trampa de petróleo. De estas formaciones geológicas la más difícil de encontrar es la trampa estratigráfica. En Ecuador se han encontrado yacimientos correspondientes a estas enumeraciones. Cuencas Sedimentarias 40 Los yacimientos de petróleo se encuentran en las cuencas sedimentarias Derecho Petrolero Ecuatoriano que son áreas amplias rodeadas de zonas más elevadas en donde se acumularon las rocas y los sedimentos bajo las aguas del mar y con la descomposición anaeróbica de los restos orgánicos se formaron las burbujas de petróleo que se fueron juntando y emigraron a través de las rocas porosas hasta localizarse en los yacimientos, en el lapso de millones de años. Las cuencas sedimentarias según su ubicación son terrestres y marítimas. En el Ecuador, tenemos la Cuenca del Alto Amazonas en la Región Oriental; la del Progreso en Santa Elena; la de Daule en el centro de la Costa; Muisne y Borbón en Esmeraldas las del mar territorial y la del Golfo de Guayaquil; en las dos primeras existen hidrocarburos, en la de Daule no han sido descubiertos y las de Muisne y Borbón que todavía no están exploradas. Cuando el gas forma parte del petróleo se llama gas asociado y cuando se encuentra en yacimientos en donde predomina esta clase de hidrocarburos se habla de gas libre. En el Ecuador se ha encontrado gas metano en el campo Amistad de la cuenca de Jambelí. El gas natural es una mezcla de hidrocarburos gaseosos que contiene una cantidad variable de impurezas. Entre estos hidrocarburos están el metano, etano, propano, butano, pentano y en un grado menor, exano, eptano y octano. Los asfaltos son hidrocarburos de la más baja gravedad que a veces se los encuentra en estado sólido. Las ozoqueritas son una especie de ceras minerales constituidas por hidrocarburos. Las tierras impregnadas como su nombre lo indica se hallan mezcladas con petróleo y las arenas bituminosas son aquellas que están formadas de hidrocarburos, por oxidación. La separación de los hidrocarburos de estas dos últimas clases de formaciones, resultan ya económicamente explotables debido a los altos precios del petróleo. El término “hidrocarburos” es el genérico para el gas, petróleo y asfaltos; los específicos, según el estado físico en que se hallen, sin embargo, la palabra petróleo es generalmente usada para todos los caso. El petróleo tal como se encuentra en los yacimientos se llama crudo y para ser descubierto, extraído y usado, requiere de un proceso industrial organizado empresarialmente, que comprende las fases de exploración, explotación, transporte y almacenamiento, industrialización y comercialización. 41 LUIS ALBERTO ARÁUZ FASES DE LA INDUSTRIA PETROLERA La industria petrolera se define como un conjunto de actividades organizadas técnica, económica y empresarialmente para obtener, transformar, distribuir y comercializar los hidrocarburos que necesitan los países. Es una industria integrada vertical y horizontalmente, en todas las fases de sus actividades específicas. La Industria Petrolera se desarrolla en las fases de: exploración; explotación; almacenamiento y transporte; industrialización; y, comercialización. Estas fases están íntimamente ligadas unas con otras, forman parte de un solo negocio que tiene por objeto principal alcanzar la máxima utilidad en el conjunto de todo el proceso de la explotación petrolera. Exploración La actividad petrolera comienza con la exploración que realizan los técnicos para encontrar los yacimientos en las cuencas sedimentarias en donde pueden hallar hidrocarburos. La exploración petrolífera, con las técnicas que dispone tiene por objeto: a) Localizar una zona favorable para la acumulación de petróleo o gas, donde realizar la perforación; y, b) Reconocer en el curso de la perforación, la presencia de hidrocarburos en los terrenos atravesados por la broca. Del primer objetivo, se ocupa la Geología de Superficie y del segundo la Geología del Subsuelo. La exploración geológica de superficie tiene dos metas principales: a) Reconocer y determinar las fases favorables para la génesis y acumulación de hidrocarburos y es lo que se conoce como búsqueda estratigráfica. b) Localizar las trampas y determinar su geología a través de los estudios estructurales. 42 Derecho Petrolero Ecuatoriano La geología de subsuelo se realiza para conocer la formación interior de la corteza terrestre hasta determinar la existencia de los yacimientos mediante la utilización de diversos métodos de investigación geofísica y con la perforación de pozos exploratorios, descubrir los hidrocarburos. Las Búsquedas estratigráficas realizadas en la exploración se refieren al estudio preciso de los afloramientos de las formaciones en la cuenca sedimentaria, para lo cual se toman diferentes muestras que son analizadas en el laboratorio, para obtener sus características petrográficas, petrofísicas (rocas, almacén y cobertura), geoquímicas, (rocas madre) y su contenido en microfauna. Estas investigaciones, permiten hacerse una idea, del valor petrolífero de la zona sedimentaria y precisar la posición y profundidad en diversos puntos de la cuenca. Los Estudios estructurales subsiguientes tienen por objeto la búsqueda de las trampas estructurales. El procedimiento es el levantamiento del mapa geológico detallado cuyas escalas más usadas son 1/10.000 y 1/100.000. Estos estudios se mejoran con el empleo de fotografías aéreas que analizadas en laboratorios permiten dibujar un mapa fotogeológico. Además de la ejecución de estos trabajos de geología sobre el terreno, no debe ser olvidada la búsqueda de indicios superficiales. Para completar los estudios estructurales, se tiende a veces, cuando las condiciones parecen favorables, a ejecutar una campaña de prospección geoquímica. Exploración geofísica El estudio de la estructura de una cuenca sedimentaria por los métodos geológicos de observación directa, está limitada por la presencia de formaciones superficiales, o por la existencia de una o varias superficies de discordancia, que dificultan la interpretación a partir solamente de los datos de superficie. Es entonces, necesario recurrir, a los métodos geofísicos, que medidos en superficie, permiten obtener una imagen más o menos aproximada de la estructura profunda de la tierra. En tre los di fe ren tes mé to dos geo fí si cos, los si guien tes son los princi pa les: 43 LUIS ALBERTO ARÁUZ a.) b.) c.) d.) e.) f.) Gravimétrico; Magnético; Sísmico; Radioactivo; Eléctrico; y, Geoquímico. a) La Gravimetría revela las variaciones en el campo gravitacional de la tierra, originadas por los cambios de densidad de las rocas, localiza las “anomalías” que hay a varios kilómetros debajo de la superficie de la tierra y las diferencias de la fuerza de gravedad obtenidas en los gravímetros permiten la elaboración de curvas para el hallazgo de los sinclinales y de los anticlinales del lugar. b) En el método magnético se utiliza el barómetro magnético. Este con una aguja imantada que señala el campo magnético de la tierra explorada, la cual, al desviarse, con la presencia de otras fuerzas magnéticas procedentes de las capas del subsuelo, facilitan conocer las variaciones locales y la distribución de las rocas según sus diferentes características. Este trabajo puede realizarse con instrumentos instalados en el avión o en barcos destinados a estas investigaciones. c) Los métodos sísmicos de exploración ofrecen la más directa evidencia de la estructura geológica del subsuelo. Con este método se producen temblores artificiales para generar ondas que viajan a través de la tierra, regresan a la superficie en donde son registrados por los sismógrafos colocados a diferentes distancias del sitio de la explosión y son gravadas en cintas magnéticas para ser interpretada en un laboratorio. 44 Hay sismógrafos de refracción y de reflexión. Los más usados son los de reflexión. La tecnología de la investigación sísmica, en los últimos años, ha introducido los métodos de la sísmica 2D, 3 D y 4D. La sísmica 2D es el método de prospección geofísica, a través del cual se determinan las condiciones geológicas favorables para la acumulación de hidrocarburos, obteniéndose datos estratigráficos en dos dimensiones, e información planimétrica. Derecho Petrolero Ecuatoriano La sísmica 3D es un método de prospección geofísica, a través de los cuales se determina las condiciones geológicas obteniéndose los datos estratigráficos en tres dimensiones que permiten un conocimiento más amplio de los yacimientos, y la 4 D es mucho más completa. d) Las medidas superficiales de radiactividad se usan en la investigación de los metales radiactivos para conocer las formaciones y fluidos subsuperficiales. e) Los métodos eléctricos de exploración geofísica no han tenido mayores resultados debido a que la profundidad de su penetración es baja; la resistencia de las formaciones de petróleo son considerablemente más altas que la de los agregados minerales, y, la presencia de los depósitos de minerales localizados cerca de la superficie impiden conocer los resultados de cualquier investigación eléctrica. f) Con los métodos geoquímicos de exploración, se realizan los análisis químicos de las muestras superficiales de tierra, a fin de encontrar la presencia de hidrocarburos, basados en teoría, de que los componentes menos densos llegan hasta la superficie, de manera especial los gaseosos que pueden ser detectados por estos procedimientos. Todos estos métodos en ningún caso son excluyentes, por el contrario se complementan unos con otros, ya que mientras más conocimiento se tenga de la zona y haya un mayor número de estudios coincidentes es más evidente el resultado, pero, son las exploraciones sísmicas las que con más certeza determinan las formaciones geológicas y la presencia de yacimientos en donde se puede encontrar petróleo. Perforación Cuando en los trabajos de exploración se encuentra la existencia de estructuras geológicas, se procede a elaborar un programa de perforación que al realizarse viene a ser el único medio definitivo para establecer si existe o no petróleo en ellas. En la perforación se utiliza el método de perforación giratoria, una vez que ha sido relegado el de percusión o cable que se usaba hasta principios 45 LUIS ALBERTO ARÁUZ del siglo XX. El procedimiento giratorio comprende tres partes: A. La columna rotatoria hueca con un taladro cortante; B. Un sistema de bombeo para circulación del lodo; y, C. Una grúa para ascender y descender la columna rotatoria. La columna rotatoria tiene en su extremo inferior el taladro o barrera que realiza la perforación. Se trata de un instrumento en forma de cola de pez con varias aletas en las que se colocan gruesas y resistentes ruedas dentadas que al girar perforan la tierra. En el interior del taladro hay algunos orificios que permiten el flujo del lodo de arriba para abajo y viceversa. La tubería de perforación se atornilla a una tubería cuadrada y hueca que pasa a través de un agujero en la mesa rotatoria de acero en forma de disco que gira accionada por un motor diesel. La grúa está sostenida en una estructura de acero denominada torre, cuya altura está determinada por el número de secciones de tubería de perforación que se utiliza en una sola operación. El lodo comienza a circular desde un tanque ubicado en la superficie, desde donde, aspirado por una bomba, penetra a través de una manguera al interior de la tubería de perforación, por lo cual desciende al taladro, aquí, el lodo, realiza la lubricación, remoja y suaviza las capas de atravesamiento, al tiempo que forma una costra que sella las paredes del pozo, evitando los derrumbamientos que podrían atascar la sarta de perforación; luego, asciende por la parte externa de la columna de perforación hasta la superficie del pozo arrastrando consigo el material extraído por la broca que va a depositar en un gran tanque de sedimentación para su análisis y eliminación. Simultáneamente a la perforación se realizan los registros de tiempo de perforación, espesor, densidad, magnetismo, fluoroscópicos, eléctricos, velocidad continua, correlaciones geotérmicas, análisis de gas de los lodos de perforación y otros de índole física y química que son indispensables para el cabal conocimiento de las diversas situaciones pertinentes al petróleo buscado. 46 Derecho Petrolero Ecuatoriano La velocidad de la perforación depende de la mayor o menor dureza de las capas, a veces llega a 79 metros por hora y en otras apenas a 30 centímetros por hora. Para evitar los desmoronamientos de la pared del pozo, es preciso dotarle de tubería de revestimiento, la misma que se coloca conforme avanza la perforación, de manera que al finalizar ésta forma varias sartas que es necesario unir y sujetar contra las paredes del pozo, utilizando cemento en el espacio comprendido entre la pared y la tubería. Después de instalada esta tubería se toman nuevos registros eléctricos para utilizar las zonas productoras atravesadas por el revestimiento y, una ves localizada, se procede a disparar el revestimiento y entonces, de existir petróleo fluirá a la superficie si la presión de la formación es suficientemente elevada. En este momento es cuando culmina la exploración y como resultado se tiene el feliz encuentro del petróleo o la desilusión de haber trabajado un pozo seco. Sin embargo, el hecho de obtener un pozo seco no quiere decir que no haya petróleo, ya que es necesario hacer muchas perforaciones más para llegar a esta conclusión. La exploración marítima se realiza en barcos especializados y la perforación y explotación sobre plataformas de acero instaladas en el mar. Durante la perforación deben instalarse los equipos necesarios para garantizar la seguridad en la ejecución de los trabajos requeridos y se tomarán todas las precauciones para evitar la contaminación ambiental, así como, los accidentes y riesgos en el transcurso de las operaciones. En el Ecuador se ha realizado una actividad exploratoria de importancia desde los comienzos del siglo XX, en las cuencas, Progreso, del mar territorial, Daule y la Región Oriental. El hallazgo de petróleo en el pozo exploratorio establece la existencia de una estructura probada en la cual inicialmente se efectúa un programa de perforaciones complementarias para determinar la extensión de la estructura, espesor del estrato productor, presencia y límite de la capa de gas, posición del contacto del agua-petróleo, las variaciones de permeabilidad y porosidad de las rocas productivas, y otros datos que permiten conocer el yacimiento. 47 LUIS ALBERTO ARÁUZ Explotación 48 Con los resultados de la evaluación del yacimiento se puede delinear la estructura probada, estimar el petróleo que contiene y si tiene valor comercial el yacimiento se comienza el desarrollo de ese campo. En los programas de desarrollo se contempla el número de pozos, profundidad, espaciamiento, terminación y estimación de sus costos. El procedimiento de ésta perforación es igual al de la perforación exploratoria con las variaciones de los acabados y de las instalaciones específicas de la producción que requiere de la colocación de dos o más tuberías de aducción según el número de estratos productivos. La terminación y los acabados de los pozos tienen vital importancia para la explotación racional de los campos en tal forma que aquellos que tengan una defectuosa realización darán ocasión a una extracción deficiente que irremediablemente afectará a la vida misma de los yacimientos. Los espaciamientos dependen de la capacidad productiva de la zona y deben mantener una correlación de pozo a pozo, que permita la normal fluidez del yacimiento en su conjunto. La perforación de pozos puede ser direccional, horizontal y vertical. Hasta hace pocos años los pozos en tierra eran perforados solo verticalmente pero, a partir de las experiencia en la explotación marítima realizadas en las aguas profundas del Mar del Norte y el Golfo de México, mediante perforaciones direccionales desde una misma plataforma especializada, han dado lugar a que este tipo de perforaciones se realicen también en tierra firme a fin de optimizar recursos, disminuir costos, y proteger el medio ambiente. También se utiliza la perforación horizontal que permiten la explotación de áreas adyacentes y el incremento considerable de la producción de los campos. Como la perforación de pozos es la actividad esencial de las fases de exploración y explotación para evitar confusiones clasificamos a los pozos en productivos y secos así como en exploratorios, de avanzada, desarrollo y reemplazo. Los productivos contienen hidrocarburos y los secos carecen de ellos. Ahora bien, cuando un pozo resulta seco, invadido de agua salada, inex- Derecho Petrolero Ecuatoriano plotable o abandonado por accidente mecánico, existe la obligación de taponarlo, para dejarlo en condiciones sanitarias de máxima seguridad. Los pozos exploratorios tienen por objeto verificar la existencia de hidrocarburos en las estructuras encontradas a través de unos estudios geológicos y geofísicos. Los pozos de avanzada confirman los resultados de los exploratorios y sirven para calcular el contenido y delimitar el posible campo productivo. Los pozos de desarrollo son los que se realiza para la explotación de un yacimiento según los programas y planes elaborados para el efecto. Los pozos de extensión se efectúan fuera de los de desarrollo para auscultar las posibilidades hidrocarburíferas de los yacimientos en zonas que pueden incrementar las reservas. Los pozos de reemplazo como su nombre lo indica cumplen esa función en cualquiera de los casos señalados y, generalmente se utilizan para sustituir los de desarrollo que se hubieren agotado. El arranque de la producción de los pozos puede hacerse en forma individual o múltiple, de acuerdo con los intervalos productivos e incluirá la instalación del aparejo de producción y las conexiones superficiales, así como, las operaciones que se practiquen con el propósito de estimular los pozos. En esta etapa, el Gobierno debe controlar y fiscalizar cuidadosamente la eficacia de los trabajos, la tecnología empleada, la calidad de los equipos, y de los materiales y el valor de las inversiones realizadas. En pocas palabras, el petróleo sale del yacimiento por el pozo hasta la superficie en donde, las válvulas del árbol de Navidad regulan el fluido que al llegar al primer separador canaliza el gas hacia una planta de licuefacción o para su reinyección al yacimiento con el objeto de mantener normalmente la relación gas petróleo o efectuar la recuperación secundaria y si no se da estos destinos proceder a quemarlo; mientras el crudo va a un tratamiento que separa el agua del petróleo, el agua se reinyecta al pozo o se evacua después de un proceso de purificación que evite la contaminación y el petróleo se lleva a los tanques de almacenamiento. El agua esta debajo del petróleo y el gas libre asociado forma una capa de gas en la parte superior del estrato, los niveles de contacto del petróleo con cada uno de estos elementos se conoce como el contacto gas petróleo y el contacto agua petróleo. A medida que se extrae el petróleo el contacto gas 49 LUIS ALBERTO ARÁUZ 50 petróleo tiende a bajar y el agua petróleo ha sido drenada y la que permanece en el yacimiento hace contacto con el gas, en el supuesto de que se hubiera realizado una explotación racional que técnicamente haya mantenido el normal desarrollo de la alteración de los contactos de estos elementos. La extracción del petróleo de un yacimiento requiere de una cantidad determinada de energía que proviene total o parcialmente de las presiones de su formación que empujan al petróleo hacia la superficie según la clase de yacimiento. Generalmente, la profundidad de los pozos varía entre 900 y 5.000 metros, aunque, hay algunos que han llegado a los 7.000 u 8.000 metros. En las perforaciones marítimas se debe también tomar en cuenta la profundidad de las aguas. Los mecanismos de producción podemos identificarlos con los tipos de reservorios de gas en solución, con capa de gas y con empuje de agua, con las variaciones y combinaciones correspondientes. En la recuperación primaria se produce el flujo natural del petróleo efectuado con la energía generada por los diversos factores constitutivos del propio yacimiento, el cual puede ayudarse con operaciones del mantenimiento de la presión a través de la inyección de gas o de agua. Cuando el yacimiento llegue a un estado tal que no permite la recuperación primaria, se procede a la recuperación secundaria, con la cual el petróleo es empujado artificialmente del yacimiento hacia los pozos productores con la aplicación de inyección de agua, circulación de gas y bombeo. Con el fin de mantener el drenaje natural de las formaciones, los pozos requieren de un prolijo mantenimiento y para mejorar su producción son estimulados mediante procesos tales como: fracturamiento, acidificación y uso de sustancias químicas especiales. La producción de petróleo se inicia con un volumen que después de alcanzar un límite máximo en determinado tiempo declina su magnitud hasta llegar a una situación económica de ninguna rentabilidad. Si el petróleo fluye por empuje de agua, cualquier alteración de las condiciones naturales de extracción puede aumentar el avance de agua y la tubería de absorción y aislar el petróleo definitivamente de los sitios de recuperación. Derecho Petrolero Ecuatoriano De modo parecido se puede afectar la relación gas petróleo o menguar la presión de la roca y perderse grandes cantidades de petróleo que se quedan para siempre en el fondo de la tierra cuando no se realiza una explotación responsable y cuidadosa de estos importantes recursos naturales. El empuje del agua es generalmente, el más eficiente proceso de producción. Campos petroleros en donde el empuje de agua es efectivo se puede alcanzar la recuperación de hasta el 85 por ciento del petróleo originalmente encontrado, dependiendo de la naturaleza física de la roca del reservorio del petróleo, de la técnica empleada en la completación y producción del pozo y de las tazas de producción fijadas para el campo. Estos mismos factores también afectan la eficiencia de la recuperación en los casos de reservorios de capa de gas. La producción de los yacimientos se concreta en la tasa diaria señalada por campo y por pozo, de acuerdo con las consideraciones técnicas precedentes, con el volumen de las reservas y fundamentalmente con la política de conservación o de saqueo adoptada por el gobierno, según las presiones determinantes sobre esta materia. Una política concreta de conservación de los yacimientos es aquella que permite una producción en el tiempo más largo y una recuperación de mayores volúmenes de petróleo de tal forma que la vida de los campos resulta más extensa y lógicamente de indiscutible beneficio para el país dueño de estos recursos. En cambio al propiciar todo lo contrario, se beneficia exclusivamente a los intereses comerciales de las compañías. La recuperación mejorada se emplea, últimamente, para producir las reservas remanentes que ya no se pueden recuperar con los procedimientos antes mencionados. De los más de 20 métodos de recuperación mejorada, experimentados, difundidos y aplicados en la industria, los más utilizados son los de las inyecciones de vapor, agua caliente, diluyentes, polímeros, solventes, surfactantes, oxido de carbono (CO2), Nitrógeno, gas pobre (CH4), sepas de bacterias y otros que se emplean específicamente a cada tipo de petróleo, yacimiento, tiempo y forma de explotación. Las grandes inversiones, tecnologías de avanzada, procesos operativos especializados, se justifican al lograr el incremento de las reservas recupera- 51 LUIS ALBERTO ARÁUZ 52 bles, la prolongación del tiempo de duración de la producción de los yacimientos, la obtención de mayores cantidades de petróleo, por consiguiente, el aumento de los beneficios económicos. En el Ecuador los yacimientos de la península de Santa Elena fueron explotados sin seguir un programa adecuado de perforación y producción, alcanzando hace 22 años una producción máxima total de 7.400 barriles diarios y al momento de la reversión se entregaron campos en donde apenas se llegan a extraer un promedio de 2 barriles diarios por pozo, a costos superiores a todos los demás. Las reservas consideradas en su totalidad se denominan reservas en “in situ”, y en ellas, a las que se pueden extraer se llaman recuperables y las que se quedan impregnadas a las rocas o se pierden se las conoce como no recuperables. En las reservas recuperables encontramos las probadas, probables y posibles. Las probadas son las que normalmente se extraen durante el período de recuperación primaria, las probables aumentan el volumen de las probadas mediante los métodos de recuperación secundaria y las posibles las que todavía no han sido cuantificadas en los campos encontrados. También se habla de las reservas producidas o consumidas y de las remanentes. Las consumidas se refieren a las que fueron extraídas de los yacimientos y las remanentes son las probadas que van quedando conforme se explota el campo. Según los datos de la Dirección Nacional de Hidrocarburos las reservas iniciales del país, al 31-12-2008 se calculan en 8.026.729.323 barriles, de las cuales se produjeron 4.248.099.000 barriles y, en consecuencia, tenemos una reserva remanente de 3.778.630.323 barriles de petróleo. Petroecuador, en sus campos productivos y en los que todavía no explota, incluido los 960.670.000 barriles del ITT, tiene a su cargo 3.145.666.330 barriles de reservas remanentes y la diferencia de 632.963.993 barriles, corresponde a las remanentes de los campos explotados por las compañías petroleras extranjeras. El consumo de las reservas señaladas, a la tasa actual de producción puede asegurarnos cerca de 25 años de explotación. El crecimiento de la demanda, los programas de industrialización petro- Derecho Petrolero Ecuatoriano química, la necesidad de mantener las explotaciones y el agotamiento inevitable del petróleo nos obliga a impulsar una política de constante incremento de las reservas hasta el límite de nuestro territorio y según las necesidades de nuestro desarrollo nacional. En suma, las medidas que adopten los gobiernos en la fase de producción de los yacimientos, son fundamentales para la existencia misma de la industria petrolera que debe garantizar el abastecimiento de energía y la obtención de los ingresos económicos que necesita el país. Transporte y Almacenamiento El transporte y almacenamiento son claves en la industria petrolera tanto para el crudo como para los derivados. El petróleo extraído pasa a los separadores de cañerías pequeñas llamadas líneas de recolección, luego se transporta a los tanques de almacenamiento y a los sitios de refinación o de embarque mediante oleoductos secundarios y principales, respectivamente, continúa su trayectoria marítima a los centros de refinación y, de ahí se reparten los combustibles producidos en poliductos, gasoductos, carros tanques y estaciones de servicio, todo ello en proceso continuo y unitario que constituye una parte fundamental de la industria petrolera. El proceso de transporte terrestre del petróleo tiene tres etapas; la primera llamada de recolección, consiste en llevar la producción de cada uno de los pozos por tuberías individuales hasta las estaciones colectoras; la segunda mediante una red de tuberías de mayor número se conduce el petróleo desde varias estaciones colectoras hasta el almacenamiento principal; y, la tercera que lleva el petróleo a los sitios de embarque y refinación. En las estaciones principales de almacenamiento, el personal especializado, realiza la fiscalización de la producción. En esta etapa del transporte, la calidad de las tuberías, equipos y maquinarías, de las estaciones de bombeo, reductoras y elevadoras de presión de los oleoductos, tanques de recolección y almacenamiento, tienen que ser verificados para garantizar un adecuado, normal y duradero funcionamiento. Para evitar la destrucción de estos medios de transporte se realiza el mantenimiento, reposición de partes y la protección adecuada de todos los ele- 53 LUIS ALBERTO ARÁUZ 54 mentos empleados. Las tuberías se tienden de manera que eviten problemas topográficos y ambientales, a las poblaciones afectadas. Las tuberías enterradas son protegidas en la parte exterior contra la corrosión con alquitrán de hulla, fibra de vidrio, felpa asbéstica, pinturas especiales en la parte exterior, mientras que interiormente se protege catódicamente con rectificadores y ánodos que evitan la pérdida de metal en la tubería. Los hidrocarburos se impulsan por medio de estaciones de bombeo y compresores ubicados en los sitios determinados por los estudios técnicos correspondientes, hasta su llegada final. Las estaciones están provistas de equipos que permiten manejar el flujo máximo y el mantenimiento del mismo; así mismo están dotadas de instrumentos de control, válvulas de seguridad en varios puntos y sistemas contra incendios que hacen eficiente y segura su operación. El transporte marítimo se inicia en los puertos especiales de embarque petrolero que están formados por los tanques de almacenamiento, tubería de descarga, medidores automáticos, y en los puertos que no tienen estas instalaciones, se emplean boyas y mangueras que se conectan a los buques cisternas. En el puerto se realizan las mediciones de crudo embarcado a través de sistema manual con la cinta que se utiliza en los tanques de almacenamiento o mediante instalaciones automáticas, electrónicas y de computación, instaladas en las tuberías de descarga. El aforamiento se hace en el buque. La medida más precisa es el de la cinta, realizada en la tierra, ya que las otras pueden variar con cualquier mínima alteración que se presente, o la oscilación del barco que tampoco facilita la precisión de las mediadas. Los buques petroleros son construidos especialmente para el efecto y su tonelaje varía de 10.000 a 500.000 toneladas métricas según el tipo de tanquero. Por las banderas, los barcos están matriculados en Iberia, Inglaterra, Noruega y otros países. Las rutas de transporte marítimo de petróleo se establecen desde los sitios de producción a los de consumo según la situación geográfica, el tamaño de los barcos, la capacidad de los puertos, el tiempo empleado y los fletes Derecho Petrolero Ecuatoriano tal como se describe el acápite relativo a la geografía del petróleo. Los fletes se determinan con la aplicación de la escala llamada Worldscale y los promedios A.F.R.A. y Mullión, según el tonelaje, ruta, puertos y otras condiciones. Para realizar el transporte celebran contratos a corto y largo plazo. Los de corto plazo son de viaje sencillo o consecutivo por un número limitado de viajes. Los de largo plazo tienen una duración mayor a un año. La determinación de los fletes comprende gastos de operación y ganancias. Dentro de los costos se contempla el valor de las amortizaciones, las depreciaciones y a los seguros. Su llegada a los puertos de desembarque tiene que guardar relación con el calado de los buques y la profundidad de los puertos estables que para el efecto se clasifican en los de poca profundidad y los de aguas profundas. En el Ecuador tenemos la Ley de Facilitación de la Exportaciones y de Transporte Acuático que obliga a los exportadores a llevar la producción en barcos de bandera nacional pertenecientes a la flota petrolera nacional (FLOPEC). En la fijación de los precios de petróleo, se toma en cuenta los fletes vigentes en el mercado petrolero. El transporte marítimo de productos refinados se realiza en igual forma y los de gas en los buques metaneros que son más resistentes y tienen sistemas de almacenamiento y refrigeración que impiden la evaporación de este producto. En el Ecuador el crudo se transporta por el Oleoducto Trans Ecuatorioano (SOTE), el Oleoducto de Crudos Pesados (OCP) y el Oleoducto Trans Andino de Colombia (OTE). El transporte de los hidrocarburos se asegura y regula con el sistema de almacenamiento establecido para cada caso. Para el almacenamiento de crudo se utiliza depósitos de acero soldado a flor de tierra o subterráneo, entre los que se distinguen los de techo fijo, flotante; y los que tienen espacio variable para vapores o los de presión. Para el almacenamiento del gas se utiliza depósitos esféricos o capsulares. En los países productores se almacena el petróleo en los campos de pro- 55 LUIS ALBERTO ARÁUZ ducción y en los sitios de embarque cuando existen distancias apreciables entre estos dos puntos. La capacidad de almacenaje está relacionada con los volúmenes de producción, reserva y ventas. En los países consumidores esta capacidad tiene que ser suficiente para satisfacer la demanda interna y tener las reservas necesarias para superar cualquier situación de fuerza mayor que se presente. Para los productos derivados, se instalan en las refinerías diversos almacenamientos de acuerdo con la clase de dichos productos, otras en los sitios de mayor consumo que regularmente aseguren por lo menos una demanda de 30 días, a parte de las reservas estratégicas que se deben tener para afrontar los casos de emergencia. En el Ecuador tenemos una capacidad de almacenamiento de petróleo crudo de 1´500.000 barriles en Lago Agrio y 3´220.000 en el Terminal Marítimo de Balao que son insuficientes para atender el flujo de consumo y de las exportaciones. Para el consumo nacional la capacidad instalada de almacenamiento de los productos derivados es de 2´681.441 barriles que aseguran pocos días de abastecimiento en el caso de presentarse situaciones de emergencia. Industrialización 56 La fase de industrialización está constituida principalmente por la refinación y la petroquímica. Mediante la refinación del petróleo crudo se obtienen productos que se utiliza como combustibles en el transporte, agricultura, industria, generación termoeléctrica y uso doméstico; lubricantes, aceites y grasas; y, las materias primas para la industria petroquímica. La refinación se realiza a través de los procesos de destilación, desintegración y purificación. La destilación es atmosférica y se hace al vacío; la desintegración realiza el fraccionamiento molecular de los hidrocarburos pesados y la formación de productos en forma térmica y catalítica; y la purificación se realiza de acuerdo a cada producto. El proceso de destilación, en su primera parte se llama también destilación Derecho Petrolero Ecuatoriano primaria y el de desintegración se conoce con los nombres de fraccionamiento o craking. Además de estos procesos fundamentales encontramos otros más específicos en cada uno de ellos y así tenemos por ejemplo los de absorción, separación por catalización, extracción, adsorción, rotura de viscosidad, reciclajes, coquización, pirolisis, suspensoides, catarol, reforming, polimerización, alcoholización, isomerización, hidrogenación, postratamiento y una numerosa serie de procedimientos particularizados que forman parte de la compleja tecnología de la refinación del petróleo. La destilación se basa en la diferencia de punto de ebullición y condensación de los distintos hidrocarburos del crudo. Unos se evaporan a baja temperatura y otros a elevada para dar como resultado diferentes productos derivados. El crudo, por acción de la temperatura separa primeramente una mezcla de gases al subir a 150°C fracciona gasolina; entre 200, 220 y 250°, segrega nafta y gasolina; el Kerosene se destila a 250°C.; de 250 a 350°C. Tenemos diesel y, finalmente del recibo sobrante, des-pués de los 400°C, llegamos al asfalto. Entre las fracciones enumeradas es posible obtener también otra clase de productos como solventes en la fracción de gasolina, turbo fuel en la fracción de kerosene; solventes para fungicidas en la fracción de diesel y finalmente el residuo puede ser tratado mediante la destilación al vació para recuperar combustible industrial, separar el asfalto o preparar el proceso de desintegración catalítica. La destilación atmosférica se inicia cuando el crudo es calentado en un horno y después de la primera separación de los gases entra a una torre tubular llamada columna de fraccionamiento, constituida por una serie sucesiva de platos agujereados en forma de casquetes colocados a diferentes temperaturas, de tal manera que de los más calientes se llega a las bandejas de gradual frescura, en donde el petróleo sometido a un punto elevado de ebullición cae a la base en los residuos más pesados mientras que las fracciones convertidas en vapor suben a través de los orificios en las bandejas, de tal manera que al llegar al plato cuya temperatura está por debajo de su punto de ebullición, se condensa y se convierte en el líquido, correspondiente al producto obtenido en cada fraccionamiento. 57 LUIS ALBERTO ARÁUZ 58 La columna de fraccionamiento tiene aproximadamente una altura de 20 metros. La fracción líquida que se acumula en el fondo de la destilación atmosférica se bombea a la torre de destilación al vació después de recalentarse en un segundo horno a una temperatura de 400°C, en esta torre la presión es más baja y producido el vació por enfriamiento de todos los vapores, en los condensadores barométricos, por donde fluye el agua a través del tubo correspondiente, se obtiene una nueva separación de productos destinados a la planta de elaboración de aceites lubricantes y los nuevos residuos a la asfáltica o a la de craking catalítico. Por medio de la desintegración (craking) las fracciones se calientan a mayor temperatura y por un proceso de desintegración y recomposición de las moléculas se obtiene hidrocarburos de punto de ebullición más bajo y con mejor poder antidetonante que los obtenidos por destilación. La temperatura para el efecto es de 450 a 540°C y presiones de 7 a 35 Kg. /cm2. Este craking se conoce como térmico. El craking catalítico consiste en la desintegración de residuo con la presencia de los compuestos llamados catalizadores, cuya función ayuda a producir los cambios químicos de aceite para elevar el número de octanos, el poder antidetonante, reducir al mínimo el volumen del residuo y alcanzar una máxima cantidad de productos destilados intermedios. La desintegración catalítica tiene gran flexibilidad de manera que variando la relación catalizador-aceite, es posible obtener una infinidad de productos. Del petróleo crudo mediante la refinación, tenemos residuos, asfaltos, combustibles, gasoleos, gasolvente., kerosenes, gasolinas, gas, por una parte, y por otra, lubricantes industriales, de automóviles, de otras especialidades y grasas. Los asfaltos pueden ser naturales rebajados, emulsiones asfálticas y asfaltos oxidados. En los combustibles tenemos aceites comunes y en los gasoleos, diluyentes y otra clase de asfaltos rebajados. Como el desarrollo económico y social de un país en buena parte depende del abastecimiento de los combustibles obtenidos en la refinación, la mayoría de los países del mundo también han tomado a cargo este proce- Derecho Petrolero Ecuatoriano so industrial de las empresas estatales o mixtas, creadas para el efecto. La participación del estado en esta industria de indiscutible importancia estratégica para el desarrollo económico, afirma la existencia misma de un país que bajo ningún concepto puede arriesgar la seguridad interna y la seguridad nacional, al dejar en manos extranjeras su abastecimiento de energía. En la práctica cuando la refinación forma parte de la propiedad privada, es natural que esta se oriente a lograr la mayor rentabilidad, lo cual significa dar prioridad a la elaboración de gasolina, que en definitiva sirve para alentar el crecimiento del consumo de automóviles para una minoría privilegiada, mientras que al país como tal le interesa tener a su cargo la refinación de los derivados medios y pesados para también abastecer las actividades productivas que constituyen la base fundamental de la consolidación económica de la sociedad. En el Ecuador tenemos la refinería de Esmeraldas con una capacidad productiva de 110.000 barriles diarios, la refinería de la Libertad (Santa Elena) con una capacidad de 46.000 barriles diarios, la refinería Amazonas con una capacidad de 20.000 barriles, la planta de gas de Shushufindi y las refinerías más pequeñas instaladas en Lago Agrio, el Bloque 15 y en los diferentes bloques de la compañías para el consumo de combustibles utilizado en la producción de petróleo. La petroquímica es una rama de la industria química que utiliza el gas natural y mezclas líquidas o sólidas de hidrocarburos procedentes del petróleo crudo que después de sendas transformaciones en los diversos procesos petroquímicos llegan a la obtención de, más de seiscientos mil productos finales tales como abonos, plásticos, polietileno, fibras sintéticas, sedas y lanas artificiales, colorantes, lacas, barnices, fumigantes, caucho sintético, detergentes, medicinas, cosméticos, etc. Esta industria de síntesis como ninguna otra, refleja en el mayor grado posible los progresos científicos y técnicos alcanzados en el mundo moderno. La construcción de un complejo petroquímico necesita grandes inversiones financieras, la participación de grupos humanos capacitados en los niveles más elevados del conocimiento científico y técnico y el dominio de una especialización industrial de alta tecnología dinámica en permanente 59 LUIS ALBERTO ARÁUZ transformación. Para los países subdesarrollados y de manera especial, los que tienen petróleo, la industrialización petroquímica es el paso principal para superar: el atraso y la dependencia, capacitar sus recursos humanos, alcanzar el dominio de la tecnología, disminuir la fuga de divisas, aumentar los recursos económicos hasta esta etapa, ampliar el proceso de industrialización interna, multiplicar las fuentes de ocupación y una serie de beneficios que van a cambiar radicalmente la situación deprimida que tienen en la actualidad. En el Ecuador no tenemos la industria petroquímica y las posibilidades de tenerla se encuentra en un proceso de conversación interminable. COMERCIALIZACIÓN 60 La industria petrolera como actividad económica culmina cuando se realiza la comercialización del petróleo crudo y de sus productos derivados. La compra-venta de los hidrocarburos dentro de un país constituye el mercado interno o nacional y el internacional es el que se realiza entre los Estados. En el mercado interno, la adquisición del crudo; su refinación, transporte, almacenamiento, distribución y expendio de los combustibles, se efectúa dentro de una estructura de comercialización que ocupa numerosos recursos humanos, instalaciones y procedimientos apropiados a cada uno de los productos, y de los procesos establecidos hasta su venta al consumidor. Está sujeto a la incidencia de factores económicos, políticos y sociales imperantes; todo lo cual, en definitiva, significa inversiones de capital, costos y utilidades, que, finalmente, pagan los consumidores. Quienes concurren a la comercialización, participan, en las ganancias del negocio y así tenemos que los inversionistas de las fases precedentes se ocupan en recuperar el capital y obtener una buena rentabilidad, de igual modo, los mayoristas, los transportadores y quienes venden al público, proceden en esta misma forma, según el principio comercial de cada uno, de acuerdo con las norma preestablecida por el Estado. Los Estados también se benefician en la comercialización de los hidro- Derecho Petrolero Ecuatoriano carburos mediante el cobro de los impuestos creados para el efecto. La comercialización de un país en poder de las compañías transnacionales se constituye en parte de un negocio privado nacional e internacional, en donde se controla la totalidad de las actividades y de las ganancias producidas en todas las fases de la industria petrolera, en tal forma que, las inversiones retornan en corto término, y las utilidades alcanzan el rendimiento máximo; pero, si este negocio se encuentra bajo el dominio del Estado, en teoría, se considera que las inversiones se recuperan en plazos más largos, los costos, gasto, los impuestos y las utilidades constituyen una fuente importante de los ingresos públicos. La mayoría de los países del mundo concientes de la importancia que entraña el manejo de la comercialización energética en el desarrollo económico y social, en la seguridad interna y en la soberanía nacional, han tomado el control del mercado interno en los aspectos básicos tales como el de la refinación, transporte primario, almacenamiento y distribución, mientras se deja a la iniciativa privada nacional el transporte a las estaciones de servicio y la venta al público de los productos. Las estaciones de servicio se instalan de acuerdo a una serie de normas de seguridad y su amplitud tiende a prestar el más amplio servicio a los consumidores. Iguales medidas de seguridad se adoptan en las diversas partes del transporte. En cualquier caso, al Estado le corresponde vigilar la calidad, precios y medidas de los hidrocarburos a fin de proteger el interés de los consumidores. En el Ecuador, la producción de los productos derivados, el transporte, almacenamiento y comercialización al por mayor asume Petroecuador y la venta al consumidor las empresas privadas. En este negocio como en cualquier otro los precios tienen que ser remunerativos, estables y competitivos. Son remunerativos cuando el precio de venta cubre todos los costos, gastos, impuestos y produce utilidades. Estables cuando su valor dura más de un año sin afectar al principio de ser remunerativos. Competitivos quiere decir que tienen que ser iguales o menores a los 61 LUIS ALBERTO ARÁUZ 62 ofrecidos por otros vendedores en el mercado nacional o en los países vecinos. El crecimiento permanente de la demanda y la falta de la capacidad de refinación para atenderla ha obligado a Petroecuador a importar los combustibles necesarios a precios de mercado internacional y los vende subsidiados, causando un grave perjuicio económico a toda la Nación. En el año 2006 las importaciones de GLP, AVgas, Diesel Oil, Diesel Premium, naptas de alto octano y Cutre stocks le costaron al país 2.147´655,383,68 US$ y en el año 2007 se calcula que pasarán los 3.000 millones de dólares, drenando los ingresos obtenidos de las exportaciones. Para tener una idea de los subsidios en la venta de gas en el 2006, cada cilindro de 15 kilogramos costo alrededor de los 10,72 dólares y se vende al público a 1,60 dólares, de los cuales 1.40 dólares se pagó a los envasadores lo que ocasiona una perdida de 9.32dólares por cilindro y al año perdimos mas de 400 millones de dólares. A las empresas generadoras de termoelectricidad el galón de diesel importado a más de US$ 2,00, les vendemos a 90 centavos el galón y perdemos 1,10 dólares que al año suman más de 800 millones de dólares. Estos subsidios ocasionan la existencia del mercado negro de un enorme contrabando hacia los países vecinos. En el mercado nacional Petrocomercial vende a los distribuidores el galón de gasolina Super a 1.68 dólares, la extra a 1.31 dólares, el Diesel a 0.90 dólares y sobre estos valores la diferencia es la ganancia que obtienen los distribuidores. En resumen, las pérdidas asume el Estado y las ganancias los comerciantes particulares. El mercado internacional se desenvuelve a través de un conjunto de operaciones comerciales organizadas para la compra- venta del petróleo y de los productos refinados que se realiza diariamente entre los países. El negocio se inicia con la venta del petróleo en los países productores, continua con su transporte a las refinerías, prosigue en la circulación de los productos refinados hasta las estaciones de distribución y termina con la venta a los consumidores. En estos procesos participan empresas petroleras públicas y privadas, compañías navieras especializadas, las de refinación y distribución, mediante transferencias jurídicas y económicas realizadas de acuerdo con las Derecho Petrolero Ecuatoriano regulaciones aplicadas en los países involucrados. La oferta del crudo se fundamenta en las reservas petroleras, de las cuales más del 79.3% por ciento se encuentran ubicadas en los países de la OPEP. Este mercado tiene dos grandes áreas de comercialización: la del petróleo crudo y la de los productos refinados. En la venta del petróleo intervienen las empresas públicas de los países exportadores y las compañías petroleras privadas que todavía participan en las fases de la exploración y explotación de hidrocarburos. Después de la consolidación en 1975 de las nacionalizaciones petroleras ocurridas en los países de la OPEP, es la participación de sus empresas estatales la que negocia la mayor parte de la oferta del crudo en sus mercados. Los precios del petróleo en la actualidad se fijan en referencia a los crudos marcadores adoptados por los productores en consideración al volumen, importancia, calidad, fletes, etc. La OPEP tiene una canasta de precios de los crudos más representativos de sus países miembros y es su promedio el que sirve de base para la fijación de los precios. Los otros exportadores, según las zonas comerciales, adoptan el crudo Brent del Mar del Norte para las ventas en Europa, el WTI de los Estados Unidos para las ventas en ese país y en los situados en las costas del océano Atlántico, Golfo de México y del Caribe. Para las importaciones de los países de la costa del Pacífico, generalmente, se toma en cuenta el crudo producido en Alaska. En el Ecuador para la fijación de los precios FOB del petróleo, se toma en cuenta el precio del crudo marcador WTI de 39º API y 0.3% de contenido de azufre, al que se resta las diferencias de calidad API, contenido de azufre, fletes, comisiones, tazas portuarias, impuestos, seguros, costos financieros, inspecciones, perdidas y comercialidad. Sin embargo, el precio del petróleo convenido en situaciones mas o menos normales, se modifica al ser afectado por factores incontrolables del mercado, acontecimientos políticos, económicos y hasta climáticos que impactan ocasionalmente a la economía, a los mercados financieros y a los países con una intensidad mayor a la de cualquier otra variable. En el año 2008, según la estadísticas de la OPEP se produjeron 72´028.300 63 LUIS ALBERTO ARÁUZ 64 barriles de petróleo al día a nivel mundial y de los cuales 33´093.000 (45.9%) correspondieron a los países miembros de la OPEP. En cualquier situación las regulaciones del flujo petrolero al mercado internacional se realiza en los países exportadores a través del manejo del almacenamiento de la producción con el nombre de inventarios clasificados en primarios, secundarios, terciarios y estratégicos, los mismos que son incrementados para enfrentar los excesos de la oferta y reducidos en circunstancias de crecimiento de la demanda a fin de regular los precios, a favor de los vendedores. La mayor oferta en el mercado petrolero proviene de los países miembros de la OPEP que son dueños del 79.3 % de las reservas, del 45.9 % de la producción y el 60.3 % de las exportaciones mundiales del petróleo. La demanda del petróleo aumenta permanentemente de acuerdo al crecimiento de la población, de la producción de bienes y servicios, de las transformaciones tecnológicas, del crecimiento de la economía mundial, del aumento del consumo de las potencias industriales, China, India y los países subdesarrollados. El consumo de los productos derivados del petróleo, en los años del 2002 al 2008 creció de 72´685.600 a 79´226.500 barriles diarios. Según las estadísticas de la OPEP, del consumo de derivados en el año 2007 el 52% corresponde a los países desarrollados, el 9% a China, el 5% a Rusia y los países de Europa del Este y el resto a los demás países. La diferencia entre la oferta y la demanda, en definitiva, es la causa de la variación de los precios del petróleo, aun, en las especulaciones realizadas en el año 2008 que ocasionaron la subida y bajada de los precios, según las cifras presentadas para el efecto en el mercado y que ahora son apropiadamente utilizadas para estabilizar los precios entre los 60 y 70 dólares el barril. Por otra parte, a pesar del énfasis de los países industrializados para desarrollar otras fuentes substitutivas de energía es necesario destacar que en las proyecciones energéticas elaboradas por ellos a largo plazo, en ningún caso los hidrocarburos perderán la importancia que tienen en el mercado internacional y sus costos aun no justificarán esta substitución a gran escala. Prueba de ello es que masivamente se trabaja en el descubrimiento de estos bienes en los mares profundos, en el desarrollo de los crudos pesados y Derecho Petrolero Ecuatoriano de las arenas bituminosas. Concentrada la mayor parte de la demanda en los países desarrollados, el control del mercado de los productos refinados, se realiza a través del Cartel de las cinco mayores empresas: EXXON, CHEVRON, BP, SHEL y TOTAL, y de las empresas públicas o privadas creadas en los diferentes países consumidores para asegurar el abastecimiento que demanda su población. En la demanda, el petróleo como rubro de importación o exportación es variable según el país debido, a que unos son netamente importadores, otros autosuficientes y otros fundamentalmente exportadores. La autosuficiencia tiene diversos grados que disminuyen el efecto de las importaciones de petróleo dentro de la economía de cada país. Merece especial mención el caso de los Estados Unidos que es uno, de los mayores productores, el más grande consumidor y el más importante comprador del petróleo del mundo, una vez que diariamente produce 5´136.300 de barriles, consume 20´037.800 de barriles e importa 14´901.500 barriles diarios aproximadamente. La peor situación encontramos en el Japón que no produce petróleo y consume 5´120.300 barriles diarios y sin embargo es uno de los países más desarrollados del mundo. Teóricamente se dice que las condiciones vigentes en el comercio internacional de petróleo dependen de la oferta y la demanda, la política de conservación de reservas, la racionalización deL consumo, los niveles de fletes, los impuestos, calidades de crudos, formas de pago, características de las refinerías, rendimientos, costos de refinación y otras circunstancias. Hay muchos estudios sobre elasticidad e inelasticidad de la demanda, complicados análisis para la determinación de los precios y una serie de teorías y tratados que dificultan tremendamente la normal comprensión de este negocio. Se habla de un mercado de compradores cuando hay abundancia de la producción y de un mercado de vendedores cuando hay contracción de la oferta. Pero no debemos olvidar, que la comercialización de los hidrocarburos se realiza dentro de un contexto de las relaciones de un mercado internacional, cuya estructura se basa en la injusta distribución de la riqueza a favor de los países industrializados, que concentran su poder petrolero en los centros de la refinación y del consumo de sus respectivas poblaciones y por eso 65 LUIS ALBERTO ARÁUZ tienen el poder para fijar los precios, controlar el transporte, discriminar calidades, ampliar las utilidades y en definitiva manejar el consumo según las exigencias de sus intereses particulares. De acuerdo con esta realidad, los grandes centros de consumo para la adquisición del petróleo, crearon las compañías transnacionales que son las que tienen el control financiero, técnico, operativo, industrial y humano que necesita esta industria. En el Ecuador, son los intermediarios, “traiders o brockers”, los que desde 1976 controlan las exportaciones de petróleo, algunos productos derivados y las importaciones crecientes de los combustibles. Mediante este sistema de comercialización se ha creado el poder invisible de los intermediarios que dominan a los gobiernos de turno, nombran a los ejecutivos de Petroecuador, al ministro del ramo, fomentan la corrupción en los más altos niveles, manejan la desinformación en los medios de comunicación para mantener sus grandes negocios, naturalmente en perjuicio de los intereses nacionales. En resumen, el desarrollo de las fases de la industria petrolera se ejecuta en una organización empresarial integrada vertical y horizontalmente. La separación o fraccionamiento de esta integración deteriora la industria, afecta la continuidad operativa y produce grandes pérdidas económicas. El fraccionamiento empresarial de Petroecuador y PEMEX en los años de 1990 y 1992, respectivamente, les colocó en una situación de fracaso internacional que tiene por objeto la privatización de sus actividades. 66 Derecho Petrolero Ecuatoriano CAPÍTULO III LA INDUSTRIA PETROLERA INTERNACIONAL L as actividades de la industria petrolera se realizan a través de una estructura económica internacional formada por una compleja concurrencia de intereses que tienen notables efectos en el desarrollo económico y social de todos los pueblos. La industria petrolera internacional parte de tres hechos básicos que no se pueden ignoran en ningún caso: a) El petróleo se encuentra solo en determinado lugares, mientras en otros simplemente no existe o todavía no han sido descubiertos; b) El creciente desarrollo económico y social del mundo demanda el aumento de la producción de energía y de manera especial la del petróleo; y, c) La comercialización internacional de los hidrocarburos entre los países es inevitable y determina una situación de negociación permanente. d) Que el petróleo es un recurso no renovable en situación de constante agotamiento. Los hechos precedentes nos remiten al conocimiento internacional de la geografía, historia, economía, organización empresarial y del poder internacional del petróleo. 67 LUIS ALBERTO ARÁUZ GEOGRAFÍA MUNDIAL DEL PETRÓLEO La geografía del petróleo a nivel mundial, nos permite ubicar en los países, las reservas, producción, refinación, exportaciones, importaciones, transporte y consumo de los hidrocarburos. Reservas 68 Insistimos en el principio de que la industria petrolera se basa en la existencia de las reservas probadas de petróleo, ubicadas desigualmente en los yacimientos de las cuencas sedimentarias de los países y que constan en el Cuadro 1. La ubicación de 1.027.383 M/B, 79.3% de las reservas, en los territorios de los países de la OPEP es una realidad que les confiere el poder suficiente para regular la oferta en el mercado, la producción, precios y consumo de estos recursos naturales no renovables. Los países miembros de la OPEP son: Angola, Arabia Saudita, Argelia, Ecuador, Emi- Cuadro 1 Derecho Petrolero Ecuatoriano ratos Árabes Unidos, Irán, Irak, Kuwait, Libia, Nigeria, Qatar y Venezuela. En otros niveles tienen importancia las reservas de Rusia, Estados Unidos, México, Brasil, Noruega, Reino Unido, China, India y Malasia. Cuadro 2 Producción La producción mundial de petróleo, en miles de barriles diarios, se resumen en los siguientes datos del Cuadro 2: La OPEP produjo 33´083.000 bbl/diarios que representan el 45.9% de la producción mundial. La producción más alta es la de Rusia, y son importantes las de los Estados Unidos, México, Brasil, Colombia, Trinidad y Tobago, Noruega, Reino Unido, Omán, Siria, Yemen, Egipto, Congo, Gabón China, India, Malasia y Australia. De esta producción, separados los volúmenes de los consumos nacionales, en el 2008 se destinaron a la exportación las siguientes cantidades diarias de petróleo Cuadro 3: 69 LUIS ALBERTO ARÁUZ Cuadro 3 70 Derecho Petrolero Ecuatoriano La OPEP con 24´189.900 que representan el 60.3 % de la oferta y por eso mantienen su prioridad en el mercado. Entre los casos especiales tenemos las exportaciones que provienen de Rusia, Estados Unidos, México, Colombia, Trinidad y Tobago, Noruega, Reino Unido, Omán y Vietnam, son de importancia para el consumo mundial Refinación La capacidad de refinación mundial puede apreciarse en el cuadro 4 y la producción diaria de la refinería en el cuadro 5. En esta fase cambian las relaciones del mercado del crudo de los países exportadores a los importadores que son dueños de más de la mitad de los productos derivados y entre ellos la prioridad la tienen Estados Unidos: 17´971.200 b/d, Europa Occidental: 15´298.700 b/d, Rusia: 6´357.100 b/d, Japón: 4´262.000 b/d, China: 6´962.800 b/d, Singapur: 1´106.800 b/d, etc. En cambio los países de la OPEP con 9132.4 barriles diarios representan solo el 11.3 % de la oferta mundial. La diferencia entre la capacidad de refinación y la producción de los derivados se debe a las suspensiones por mantenimiento, reparaciones, a los almacenamientos y disponibilidades que no permiten el funcionamiento total de las capacidades instaladas. Después de cubrir la demanda nacional, los países exportaron los volúmenes de productos refinados consignados en el cuadro 6. En estas actividades debemos destacar las exportaciones de los Estados Unidos, México, Rusia, Holanda, Reino Unido, China, Japón, Malasia y Singapur. La OPEP participa con 4´426.700 miles de barriles/diarios (21.4%) que añadidos a las exportaciones de crudo, confirman su poder en el mercado. Consumo Los productos refinados se venden en el mercado para cubrir las necesidades de la población mundial, de acuerdo con la demanda diaria, registrada en el Cuadro 7: 71 LUIS ALBERTO ARÁUZ Cuadro 4 72 Derecho Petrolero Ecuatoriano Cuadro 5 73 LUIS ALBERTO ARÁUZ Cuadro 6 74 Derecho Petrolero Ecuatoriano Cuadro 7 75 LUIS ALBERTO ARÁUZ Comparado el consumo total de los 79,226.5 millones de barriles diarios de productos refinados con la producción de 72,028.3millones de barriles diarios de petróleo, tenemos una diferencia de 7,198.2 millones de barriles que, es el déficit de la oferta mundial de los productos derivados y la causa del aumento de los precios del crudo, hasta julio del 2008. En esta parte es necesario anotar que las disponibilidades de almacenamiento del crudo y de los productos derivados en los países consumidores o sus ampliaciones, pueden hacer variar el déficit mencionado en el párrafo anterior. El precio de un barril de productos refinados es superior, en más de las dos terceras partes al valor de un barril de crudo, y en consecuencia, las ganancias del negocio petrolero benefician en esa medida a los países importadores de petróleo, dueños de las refinerías. Según las estadísticas de la OPEP encontramos que, en los países desarrollados de mayor consumo se presentan las siguientes situaciones: a) b) En Estados Unidos consumieron alrededor de los 18´953.200 barriles diarios, China 7´554.300 barriles diarios, Japón 4´675.800 barriles diarios, Rusia 3´939.400 barriles diarios, la mayoría de países europeos utilizan más de un millón de barriles diarios que suman en total de 14´115.100 barriles diarios; y, En América Latina Brasil y México pasan los 2 millones de barriles diarios cada uno. Transporte De los sitios de producción a los de consumo tenemos una red de vías marítimas de diferente magnitud e importancia que comienza en los lugares de producción y terminan en los de consumo. Los principales centros de exportación del petróleo se encuentran en el Golfo de México, Medio Oriente, las del Norte y Centro de África, Indonesia y en menor cantidad al Oeste de Sur América. El transporte de estos lugares a los sitios de refinación y consumo siguen las siguientes rutas principales: 76 Derecho Petrolero Ecuatoriano 1.) Del Medio Oriente a Europa, una parte va por el Canal de Suez y otra da la vuelta al Cabo de Buena Esperanza; por esta misma vía se dirige a los Estados Unidos, el Caribe, Brasil y Argentina, a los países del Sur Asiático, al Japón, China y a la Costa Oeste de los Estados Unidos por el Océano Indico y Pacífico. 2.) Del Golfo de México pasan a los Estados Unidos Europa, Brasil y Argentina. 3.) El de Indonesia sigue las rutas del Medio Oriente para llegar al Japón, China, Corea del Sur, costa oeste de los Estados Unidos y América Latina. 4.) Los petroleros del Norte de África utilizan principalmente el Mediterráneo y el Atlántico, según de donde salen y a donde son destinados. 5.) El crudo de Nigeria, Angola y Gabón que está destinado a Europa, Estados Unidos y América Latina, va por el Atlántico. 6.) El del Ecuador, por el Pacífico llega al Perú, Chile, California, Corea del Sur y China. A través del Canal de Panamá llega a la costa este de los Estados Unidos, Trinidad y Tobago, Puerto Rico y Finlandia. De estas rutas principales se desprenden otras menores para satisfacer las necesidades de los países medianos y pequeños importadores de petróleo. Los trayectos han sufrido modificaciones hasta establecer las rutas indicadas, de acuerdo con las mejores condiciones de seguridad, duración de los viajes y eficiencia. En la actualidad son también objeto de preocupación científica para evitar la contaminación que puede originarse con cualquier descuido. Las tensiones ocasionadas en el Canal de Suez, alteraron la normalidad del transporte petrolero por el Mediterráneo y se desplazaron a otras de mayor distancia, con buques de mayor tamaño para compensar los efectos económicos de estos cambios. El transporte marítimo de hidrocarburos abarca más del 50 por ciento del transporte marítimo general, requiere de una estructura especializada de almacenamiento, puertos, buques y su valor económico incide en los precios del crudo. 77 LUIS ALBERTO ARÁUZ La ubicación de las instalaciones de almacenamiento se encuentran localizadas en los puertos de embarque de los países productores y en los de recepción de los consumidores. El volumen exacto de la capacidad de almacenamiento de uno y otro caso es difícil determinar, debido al carácter estratégico y crítico que tienen para la seguridad nacional de cada Estado. Conocemos que, en el Convenio de Constitución de la Agencia Internacional de Energía, los grandes importadores de petróleo se obligaron a disponer de un almacenamiento estratégico que les permita disponer del petróleo suficiente para mantener el consumo regular de tres meses y que los Estados Unidos está interesado en instalar un almacenamiento para el consumo de seis meses. Para llenar una capacidad de almacenamiento, se requiere aumentar la producción y las exportaciones desde los países productores. El aumento de estas instalaciones eleva el costo del petróleo en los países consumidores pero pueden ser utilizados para presionar rebajas en los precios tal como ha ocurrido en las crisis de 1985 y el 2008. Sin embargo, los enormes costos de mantener al petróleo almacenado, sin uso, es un problema económico que no permite utilizar estas reservas para bajar sustancialmente el precio. Los principales puertos petroleros son: - - 78 En Norte América, los puertos que pueden recibir buques de más de 150.000 toneladas, se destacan en Canadá: Come by Change, Point Tupper y Saint John. En Estados Unidos: Ana Cortés, Houston, Long Beach, Los Angeles, New York, Philadelphia, Porland Mine, Delawere, Farandale y Tacoma. En América Latina pueden recibir buques de más de 100.000 toneladas los puertos de Free Port en Bahamas; en Brasil Bravoso, Río de Janeiro, Sao Francisco Du Sul, Sao Sebastiano y Tramandal. En Chile Quintero By. En el Caribe: Santo Domingo, Yabucao en Puerto Rico; Galeote Point y Point a Pierre en Trinidad; Amuay y Puerto la Cruz en Venezuela; St. Croix en Islas Vírgenes y Aruba y Curazao que tienen una capacidad de 500.000 toneladas. Derecho Petrolero Ecuatoriano - - - - En África Arzew en Argelia; Cabinda, en Angola; las Palmas y Teneriffe en Islas Canarias; Djeno en Congo; Ras Slukheir en Egipto; Gamba y Port Gentil en Gabón; Es Sidner; Marza al Mariga, Marza el Brega, Ras Naluf y Zuetina en Libia; Mohammeda en Marruecos, Bonny, Brass River, Calabar, Escrabos y Forcados en Nigeria, Durban en Sud Africa; la Skhirra en Túnez. En Medio Oriente: Das Island Jebel Dhanna en Abu Dhabi; Fath en Dubai, Cyrus Kharg Island, Lavan Island en Irán; Khor Al Amaya, Mina de Bakir y Ras Barhegan en Irák; Mina Abdulla y Mina al Almadi en Kuwai, Sidón el Libano, Mena Saud y Ras al Khafji en la zona Neutral; Mena al FAHAL en Omán; Said en Qatar, Yu Aymah, Ras Tanura y Zuluf en Arabia Saudita, Banjas en Siria; Ismit y Merzin en Turquía. En Europa: Seebrugge en Bélgica Stigsnaes en Dinamarca, Donges, Dunkirk, Fos, Le Verdon y Marcella en Francia, Aghii Theodori y Piraeus en Grecia, Bantry Bay en Irlanda, Ancona, Augusta, Cagliari Fiumicino, Gaeta, Genova, Milazzo, Palermo, Poto Torres, Ravenna, Savona, Taranto y Triste en Italia; Amsterdam y Rotterdan en Holanda; Ekofisk, Slagenragen y Stavanger en Noruega, Gdansk en Polonia; Lisboa y Oporto en Portugal; Algeciras, Bilbao, Cartagena, Castellana, Huelva y Málaga en España; Brojorden Gothermbug Lysekil y Ninashamm en Suecia; Coryton, Finnart, Inminghan, Liverpool, Milford Bremerhaver, Brusbhttel, Hamburgo y Wilhelmshamen, en Alemania, y Rijeka en Yugoslavia. En Asia y Oceanía: Sydney y Westernport en Australia, Brunei en Brunei; Arjuna, Dumai, Jativarang, Pangklalau Susu y Santan en Indonesia, en el Japón de 35 puertos solo cuatro reciben a barcos de más de 100.000 toneladas; Batangas y Tagangao en Filipinas; Pulum Bukon en Singapur; Ulsan y Yosu en Corea del Sur; Koahsiung en Taiwán. El Transporte internacional por oleoducto se realiza de Rusia hacia algunos países europeos; de Irak a Siria y de Arabia Saudita al Mediterráneo, atravesando el estado sionista de Israel. El gasoducto construido de Irán a Rusia y de ahí a Europa y el gasoducto Transiberiano son un esfuerzo internacional de enorme costo y gran trascendencia. 79 LUIS ALBERTO ARÁUZ La construcción del oleoducto de Alaska duró varios años y los oleoductos del mar del Norte constituyen una obra importante de la tecnología y de la capacidad humana para dominar los rigores de la naturaleza. El Transporte internacional por oleoductos tiene los riesgos políticos que se generan en el ejercicio de la soberanía de cada Estado sobre los territorios que atraviesa este servicio. Industria del Gas Los países con mayores reservas de gas se encuentran en el cuadro 8 y su producción para el mercado internacional proviene de los países indicados en el cuadro 9. La mayor producción mundial de este recurso se encuentra en Rusia, Estados Unidos, Canadá, Argentina, Brasil, Bolivia, Perú, México, Europa Occidental, Australia, India Japón, y los países de Europa Oriental. El transporte del gas se realiza en las rutas marítimas y terrestres señaladas; en barcos especiales llamados metaneros y en gasoductos y su almacenamiento se realiza en tanques cilíndricos, capsulares o esféricos construidos para el efecto. Cuando no se utiliza directamente el gas en su fuente de origen, se lo procesa en las plantas de licuefacción de L.N.G. (gas natural licuado). El rendimiento y la limpieza de este producto aumentan su demanda doméstica, comercial e industrial en todas partes del mundo. 80 Derecho Petrolero Ecuatoriano Cuadro 8 81 LUIS ALBERTO ARÁUZ Cuadro 9 82 Derecho Petrolero Ecuatoriano Industria Petroquímica La industria petroquímica tienen su desarrollo principal en los países industrializados tales como Australia, Austria, Bélgica, Canadá, Dinamarca, Finlandia, Irlanda, Israel, Noruega, España, Portugal, Suecia, suiza y las de mayor amplitud en Alemania, Estados Unidos, Japón, Holanda, Francia, Italia, Reino Unido y China. En Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Grecia, India, Corea, México, Antillas, Holanda, Filipinas, Puerto Rico, Sud África, Turquía y Trinidad y Tobago encontramos instalada la industria de algunos productos petroquímicos en asociación con las matrices de los países industrializados. Bangladesh, Malasia, Pakistán, Perú y Sir Lanka cuentan con plantas petroquímicas para la producción de naftas, urea y fertilizantes. En la OPEP: Argelia, Indonesia, Irán, Kuwait, Libia, Arabia Saudita y Venezuela han iniciado programas de producción petroquímica. En conclusión, a través de la geografía del petróleo podemos conocer la industria petrolera mundial, identificar las reservas y la producción ubicadas principalmente en los países sub-desarrollados, constatar la industrialización y el consumo concentrados en los países desarrollados, ver las rutas y los puertos que facilitan la circulación de este recurso y determinar el medio físico en que actúan los intereses económicos y políticos involucrados con esta fuente de energía. Para llegar a esta situación, la industria petrolera ha tenido que pasar por un proceso histórico muy interesante. HISTORIA DEL PETRÓLEO Tenemos conocimiento del uso del petróleo desde las remotas épocas de la antigüedad, en Medio Oriente, Egipto y Grecia. En Medio Oriente, los sirios, asirios, y babilonios lo aprovecharon para calafatear embarcaciones, construir edificios, caminos, y para curar algunas enfermedades. La Biblia cuenta que Noé se valió del petróleo para impermeabilizar su legendaria arca. Los Egipcios lo utilizaron en sus edificaciones, calafatearon barcos, em- 83 LUIS ALBERTO ARÁUZ 84 balsamaron con el sus cadáveres y lo emplearon para la escritura. Los griegos utilizaron estos recursos en la guerra. A principios de la Edad Media hay evidencias que los griegos y romanos lo utilizaron 650 A.C. en la guerra. Marco Polo nos relata en el año 1272 su uso como iluminante en Bakú y sabemos que en el siglo XVII en Birmania, China y Rumania esa utilización era significativa. Las culturas aborígenes del continente americano también conocieron y usaron el petróleo con diferentes denominaciones, así, en México los Aztecas le llamaron; Chachapote; en Colombia los Chipchas: Nemé, en Venezuela los guajiros: Mené y en el Ecuador los peninsulares le denominaron Copei y los quichuas Pungara. Los acontecimientos más importantes se pueden resumir en la siguiente cronología. 1789 En Francia se inventa el quinqué para la iluminación con petróleo. 1806 Los hermanos Suffner realizan la perforación a cable. 1821 En Fredonia, del Estado de Nueva York se usa el gas natural para el alumbrado doméstico. 1828 Utilización del petróleo crudo para iluminar las calles de Pittsburg. 1847 Formación de la “Carbón Oil” por Samuel Kier en los Estados Unidos. 1850 Primeras investigaciones de las propiedades químicas del petróleo. Destilación del petróleo en alambiques. El precio del barril del petróleo asciende a US $ 40. La demanda del petróleo sirve para fines medicinales, lubricación, iluminación, y calefacción. 1853 George Bisel visita las filtraciones de petróleo en el oeste de Pensilvania. 1855 Refinación especializada del petróleo. 1859 El “Coronel” Drake perfora el primer pozo en Titusville, Pensilvania a 25 metros de profundidad y comienza la industria petrolera. Derecho Petrolero Ecuatoriano 18611865 1870 1873 1877 1879 1880 1882 1885 1890 1892 1894 1896 1900 1901 1902 1903 Guerra Civil Norteamericana John D. Rockefeller forma la Standard Oil Company. Los hermanos Nobel inician la explotación de Bakú. La producción mundial del petróleo supera el millón de toneladas anuales. Kart Benz inventa el automóvil. Empiezan las operaciones del oleoducto Tidewater Acuerdo entre Rockefeller y Rotchield para actuar unidos frente a la competencia. Thomas Edison construye la primera central eléctrica. Se forma el Standard Oil Trust. Los Rothschild entran en el negocio petrolero ruso. Creación de la Royal Dutch en Holanda y descubrimiento de petróleo en Sumatra. Aprobación de la Ley Sharman para eliminar el monopolio de la Standard Oil. Marcus Samuel envía el Murex a través del Canal de Suez; comienzos de Shell. Los Novel construyen en Suecia el primer barco tanquero de petróleo. Construcción del Oleoducto de Pensilvania por la Standard. Henry Ford fabrica su primer coche. Edgard Dohmey llega a México y Henry Deterding toma la dirección de la Shell Transport. Mellon crea la Gulf. Wiliam Knox D´Arcy con la Anglo Persian obtiene la concesión de Persia por 60 años. Primer descubrimiento de petróleo en Texas, comienzos de Sun, Texaco y Gulf. Rusia produce más de la mitad del petróleo mundial. Creación de la Texaco, para la explotación del Golfo de México. Ida Tarbell escribe la historia de la Standard Oil Company. Uso del cemento para el aislamiento de las aguas en los pozos. Uso de la gasolina de aviación y primer vuelo de los hermanos Wright. 85 LUIS ALBERTO ARÁUZ 1905 86 Revolución en Rusia: se queman los campos de Bakú. Descubrimiento del Glenn Pool en Oklahoma. 1907 Shell y Royal Dutch unificadas por Henry Deterding. Se abre la primera estación de servicio en St. Louis con acceso para coches. Encuentran petróleo en Argentina. 1908 Descubrimiento de petróleo en Persia por la Anglo-Persian (posteriormente British Petroleum). 1910 “Golden Lane” descubre petróleo en México Churchil cambia en los barcos, el uso del carbón por petróleo. Aplicación de la Ley Sharman mediante sentencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos. 1911 Disolución del Monopolio de la Standard en Estados Unidos y las grandes Compañías adoptan el sistema de Holding para desarrollar sus actividades en otras partes del mundo. Creación de la Standard de California (SOCAL o Chevron) Penetración de la Royal Dutch Shell en el mercado Norteamericano. 1912 Las cartas geológicas contribuyen a la búsqueda del petróleo. 1913 Se patenta el proceso de Burton para refinación por “fraccionamiento”. Shell inicia sus actividades en Venezuela. 1914 El gobierno británico adquiere el 56 por ciento de Anglo-Persian Oil Company. Se establece el comité del petróleo de AIME (American Institute of Mining Engineer. 1914- Primera Guerra Mundial, mecanización del campo de batalla 1918 y uso bélico del petróleo. 1915 Las utilidades de las compañías petroleras acusan 141 millones de dólares de ganancias netas. 1916 La Standard de New Jersey se instala en Colombia. 1917 Revolución bolchevique en Rusia y los Nobel abandonan Bakú Venezuela comienza su producción petrolera. 1918 Llegan a Venezuela las compañías petroleras norteamericanas. Creación del American Petroleum Institute (API) como Derecho Petrolero Ecuatoriano 1919 1920 1921 1922 1924 1925 1926 1928 organismo director de la tecnología petrolera. Los tractores revolucionan la agricultura. Los ingleses y los turcos en Bakú. Disputas de las compañías con los Nobel por el control del petróleo de Bakú y Grosney Se encuentra petróleo en Irak. Ingresan a Bakú los Rusos. Boicot a la producción petrolera de la URSS. Acuerdo de San Remo entre Francia e Inglaterra para repartirse la Mesopotamia y crear el Estado de Irak. Uso de los testigos para el análisis de los perfiles del terreno. Pugnas entre la Standard y la Shell por el petróleo ruso. Nace la Industria petroquímica en los Estados Unidos. Perforación de pozos en tierras inundadas por la marea en los Estados Unidos. La producción mundial alcanza 100 millones de toneladas. México produce 20 millones y las compañías norteamericanas reclaman política de puerta abierta en Medio Oriente. Normalización del análisis de los testigos. “Acuerdo de la Línea Roja”. Los soviéticos crean las compañías estatales: Azneft, Grosneft y Baneft. Descubrimiento de Los Barroso en Venezuela. Sindicatos petroleros norteamericanos discuten la nacionalización de los hidrocarburos en las zonas Estatales. En Argentina se crea Y.P.F. Creación de la empresa pública petrolera C.F.P en Francia, ahora TOTAL. El Presidente Coolidge al crear Federal Oil Conservation Board implanta la conservación de reservas y la regulación de la producción. La geofísica se incorpora a la exploración de hidrocarburos. La Standard Oil forma la Irak Petroleum. Las compañías petroleras hallan petróleo en Kirkuk. Colombia cancela la concesión a Mellon y Estados Unidos bloquea a este país. 87 LUIS ALBERTO ARÁUZ 1929 1930 1932 1933 1934 1935 88 El Acuerdo de Anchnacarry crea el cartel internacional del petróleo y reparte las zonas de influencia entre sus miembros. Francia fija régimen de las importaciones de petróleo. Aplicación del Acuerdo de la línea Roja por la Irak Petroleum Company. El colapso del mercado de valores produce la Gran Depresión. Presidente Roosevelt promueve la creación de las corporaciones públicas para la generación hidroeléctrica y atención de los servicios públicos. Los grandes productores fijan el precio del petróleo tomando como referencia el Golfo de México. Descubren el campo Este de Texas. La producción llega a 1374 millones de barriles y los 7 grandes ganan 229 millones de dólares. Desarrollo del perfilaje radioactivo. Introducción de equipos de perforación “rotary” de fácil transportabilidad. Renegociación de las concesiones en Irán. Standard y Shell en la guerra del Chaco. Regulaciones de la producción en Texas. Producción en la plataforma continental de los Estados Unidos y en Maracaibo. Bahrain en manos de las Compañías. Reformas al acuerdo de Achnacarry. Las Compañías Norteamericanas entran en Arabia Saudita y obsequian 250.000 dólares al Rey Iben Saud. Primer Congreso Mundial del petróleo en Londres. Negociaciones en Kuwait de los ingleses con los norteamericanos. Kuwait en manos de la Gulf y de la Anglo Persian. Comienza la explotación de Irak. Nuevas reformas al acuerdo de Anchnacarry. Establecimiento de la regulación de la producción en los EE.UU. Creación de la ARAMCO en Arabia Saudita. Encuentro de petróleo en Kuwait. Derecho Petrolero Ecuatoriano 1936 1937 1938 1939 1940 1941 1942 1944 1945 Se crea la Y.P.B. de Bolivia. Concesión en Qatar a favor de Anglo Persian. Hitler remilitariza Renania, en los preparativos para la guerra, e incluye un programa de desarrollo de combustibles sintéticos. En Bolivia declaración de caducidad del contrato con la Standard y se nacionaliza la explotación petrolera. Los tres grandes acuerdan la regulación de la producción de Venezuela. Segundo Congreso Mundial del Petróleo en París. México nacionaliza su petróleo y crea PEMEX. Convenio de Irak con la Basrasch Petrolium Company. Nigeria en manos de las compañías. Brasil establece el monopolio estatal en la industria petrolera. Ampliación del convenio de Anchnacarry. Se descubre petróleo en Kuwait y en Arabia Saudita. Se inician las exportaciones de Arabia Saudita. Comienza la Segunda Guerra Mundial con la invasión alemana de Polonia. Alemania invade Europa Occidental. Estados Unidos pone límite a las exportaciones de gasolina a Japón. Alemania invade la Unión Soviética. Los japoneses invaden el sur de Indochina. Estados Unidos, Gran Bretaña y Países Bajos embargan el petróleo a Japón. Japón ataca Pearl Harbor (diciembre). La segunda guerra mundial demanda el aumento de la producción petrolera. Se fija el sistema de doble precio internacional al tomar como referencia el del Golfo Pérsico. Acuerdo Anglo americano suscrito en Washington sobre coordinación de actividades petroleras. Creación del Comité de Petróleos de Francia. El Congreso de los Estados Unidos confirma la propiedad de los Estados sobre el petróleo de las plataformas marinas. Modificación del Acuerdo Anglo americano. Impulso de la industria petroquímica mundial. Termina la Segunda Guerra Mundial. 89 LUIS ALBERTO ARÁUZ 1946 1947 Kuwait inicia las exportaciones. En el Plan Marshall se redujo el precio del petróleo para reconstruir Europa Occidental. Comienza la construcción del Tapline para el petróleo Saudita 1948 Colombia crea ECOPETROL. Fin del convenio de la Línea Roja. Venezuela impone el 50/50 sobre las utilidades y sale del gobierno Rómulo Gallegos. Contratación de Kuwait con la American Independent Oil. Co. Rebaja de los precios del petróleo. Standard of New Jersey (Exxon) y Socony-Vacuum (Mobil) se unen con Standard of California (Chevron) y Texaco en la ARAMCO de Arabia Saudita. 1948- Concesiones en la Zona Neutral para Aminoil y J. Paul Getty. 1949 1949 Qatar inicia las exportaciones. En México se suscriben cinco contratos de prestación de servicios. 1950 El 50/50 se adopta en Arabia Saudita. 1951 El 50/50 se extiende a Kuwait e Irak. Tercer congreso mundial de Petróleo en la Haya. Mossadegh nacionaliza a la Anglo-Iranian en Irán y crea la NIOC. 1952 Lucha del pueblo en Irán por su soberanía. Senado de los Estados Unidos aprueba resolución del Congreso sobre plataformas marinas. Aparecen en Venezuela los precios “cotizados”. Se abre el primer establecimiento Holiday Inn. 1953 La CIA derroca a Mossadegh y vuelve el Sha a Irán. Regulación voluntaria de la importación a los Estados Unidos. Creación de PETROBRAS en Brasil. 1954 Se establece el consorcio Iraní con la participación de las compañías norteamericanas. 1955 Comienza la primera campaña de exportaciones soviéticas. Cuarto Congreso Mundial de Petróleo en Roma. 90 Derecho Petrolero Ecuatoriano 1956 1957 1958 1959 1960 Nacionalización del canal de Suez (segunda crisis petrolera de la posguerra). Se descubre petróleo en Argelia y Nigeria. Irán y Matei suscriben convenio de asociación con el 75 % de las utilidades para el Estado y 25 % para la compañía. Ley Petrolera de Irán. Negociación en Arabia Saudita. Aumento producción Argelia. Rebaja de los precios del petróleo en el mercado internacional. Argentina crea la empresa Gas del Estado Independencia de Indonesia y nacionalización de las empresas holandesas. Negociaciones de Arabia Saudita y Kuwait con ERAP de Francia, para la explotación de la Zona Neutral. Se establece la Comunidad Económica Europea. Arabia Saudita y Kuwait contratan asociaciones con empresas japonesas en la zona neutral. Venezuela impone un nuevo reparto 60-40. Revolución iraquí. Construcción del oleoducto del Sahara. Libia entra en la exportación. Regulación obligatoria de las importaciones en los Estados Unidos. Rebaja de los precios. Quinto Congreso Mundial del Petróleo en Nueva York. Primer Congreso Árabe del Petróleo en el Cairo. Se descubre en los Países Bajos el campo de gas natural Groningen. Se descubre el campo Zelten en Libia. Nueva rebaja de los precios del petróleo en el mercado internacional. Fundación de la OPEP en Bagdad. La producción mundial supera los mil millones de toneladas. Segundo Congreso Árabe del Petróleo en Beirut. La revolución cubana nacionaliza las refinerías de la Shell, 91 LUIS ALBERTO ARÁUZ 1961 1962 1963 1964 1965 1966 1967 92 Standard y Texaco. Indonesia establece los contratos de participación denominados “Production Sharing”. Renegociaciones de los contratos en Kuwait con la Shell. El Gobierno de Irak nacionaliza la parte inexplotada de la IPC. Tercer Congreso Árabe del Petróleo en Alejandría. Qatar ingresa a la OPEP. Nacionalización en Egipto de la Shell, British Petroleun y Anglo. Reunión de las Empresas estatales Petroleras Latinoamericanas en Venezuela. Independencia de Argelia y formación del Organismo Mixto Argelino-Francés. Asesinato de Matei. Ajusticiamiento de Kassen en Irak. Abu Dhabi inicia las exportaciones de petróleo. Indonesia y Libia ingresan a la OPEP. Sexto Congreso Mundial del Petróleo en Franfort. Cuarto Congreso Árabe del Petróleo en Beirut. Anulación de los contratos petroleros en Argentina. Creación de la Comisión económica de la OPEP. Negociación conjunta de Arabia y Kuwait con la ARAMCO en la Zona Neutral. Quinto Congreso Árabe del Petróleo en el Cairo Nacionalización en Siria. Nacionalización de las actividades del mercado interno y modificación de las relaciones contractuales con las compañías de Indonesia. Creación de ARPEL. Derrocamiento de Sukarno y cambio de la política petrolera. Creación de los Precios de Referencia en la resolución 72 de la OPEP. Guerra de los Seis Días y paralización del Canal de Suez (tercera crisis petrolera de la posguerra). Séptimo Congreso Mundial del petróleo en México Emiratos Árabes Unidos ingresa a la OPEP. Incremento de los precios en Libia y Argelia. Derecho Petrolero Ecuatoriano 1968 1969 1970 1971 1972 1973 Irak crea la INOC. Se descubre petróleo en North Slope en Alaska. El partido Bad toma el poder en Irak. La resolución No. 90 establece la política petrolera de la OPEP y propicia la participación gradual de los Estados en los contratos celebrados con las compañías. Perú nacionaliza la IPC. En Bolivia nacionalización de la Gulf. Nigeria comienza las exportaciones. Gadhafi asume el poder en Libia. Se encuentra petróleo en el Mar del Norte. Argelia ingresa a la OPEP. Negociaciones de la OPEP para la aplicación de la resolución No. 90. Escape de petróleo en Santa Bárbara. Argelia nacionaliza su industria petrolera en el 51 por ciento. Libia reduce la producción. Arabia Saudita, Kuwait y Qatar negocian conjuntamente la participación en los contratos con las compañías. Elevación de los precios del petróleo. Nacionalización en Somalía. Se inicia la guerra de Biafra en Nigeria. Nigeria ingresa a la OPEP. Acuerdo de Trípoli y Teherán. Los países de la OPEP inician la partición progresiva del Estado en la Industria Petrolera. Retirada de las fuerzas militares británicas del Golfo. Acuerdo de Ginebra. Nacionalización en Irak. Termina la guerra en Biafra. Estudios del Club de Roma. Creación de la Statoil en Noruega y Petrocanadá en Canadá Ecuador ingresa a la OPEP Nacionalizaciónes totales y parciales en Libia. Guerra de Yom Kippur y embargo del petróleo árabe (cuarta crisis petrolera de la posguerra). 93 LUIS ALBERTO ARÁUZ 1974 1975 94 Aumento sustancial de los precios de US$2.90 a US$11.65 el barril. Creación de la Organización Latinoamericana de Energía-OLADE. Resolución 155 de la OPEP para dar al petróleo valor adquisitivo a fin de adquirir la transferencia de tecnología. Se aprueba el proyecto del oleoducto de Alaska. Nacionalizaciones parciales y totales en la OPEP; disminución utilidades de las compañías; aumento de precios y de la participación fiscal. México inicia la exportación de petróleo. Muere Mossadeg. Levantamiento del embargo petrolero Árabe Argentina nacionaliza su mercado interno. Recesión económica en los países industrializados. Afirmación de la OPEP. Naciones Unidas aprueba el nuevo orden económico Internacional y la Carta de los Derechos y Derechos Económicos de los Estados. Se funda la AIE (Agencia Internacional de la Energía) por los países Industrializados. Gabón ingresa a la OPEP Recuperación de las economías capitalistas. Los países de la OPEP establecen el 20 por ciento de regalías y el 85 por ciento del impuesto a la renta para el crudo de las compañías. Primera Reunión de Jefes de Estado y de Gobierno de los países de la OPEP y declaración soberana de Argel. Aumento de los precios del petróleo en un 10 por ciento. Octavo Congreso Mundial del Petróleo en Tokio. Arabia Saudita compra del 100% de la ARAMCO. Asesinato del Rey Faisal en Arabia Saudita. Nigeria adquiere el 60% de las compañías petroleras. Compra del 100 % en los contratos de Kuwait y Qatar Derrocamiento del presidente Gowon de Nigeria. Derecho Petrolero Ecuatoriano 1976 1977 1978 1979 1980 Se establecen normas de eficacia de los combustibles en Norteamérica. Llega a tierra el primer barril de petróleo del Mar del Norte. Las concesiones en Arabia Saudita y Kuwait llegan a su fin. Caída del gobierno nacionalista del general Rodríguez Lara, en el Ecuador. Brasil adopta contratos de riesgos de prestación de servicios petroleros. Nacionalización del petróleo en Venezuela. Reapertura del Canal de Suez. Guerra del Líbano. Costa Rica adquiere la RECOPE. Modificación de contratos en Indonesia. Mar del Norte entra en producción. Inglaterra crea la empresa estatal BNOC. Canadá crea Petrocanadá. Asesinato del Presidente de Nigeria y derrocamiento de su sucesor. Aumento dividido de precios en la OPEP para el año 1977. Nivelación de los aumentos en el segundo semestre. Campaña diplomática de Estados Unidos en Medio Oriente. El crudo de North Slope de Alaska comienza a comercializarse. Aumento de la producción mexicana. Anwar Sadat va a Israel. Congelación de los precios del petróleo. Manifestaciones contra el Sha, huelga de trabajadores en Irán. El Sha se va al exilio; el Ayatollah Jomeini asume el poder, suspende las exportaciones y el precio del petróleo pasa los 40 dólares el barril. Incidente en la central nuclear de Three Island. Irán toma rehenes en la embajada norteamericana. Irak lanza la guerra contra Irán y aumentan los precios del petróleo. Consenso de Washington para privatizar las empresas petroleras estatales. Privatización de la BNOC en Inglaterra. 95 LUIS ALBERTO ARÁUZ 1982 1983 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 96 1994 Primeras cuotas de producción en la OPEP. Contratos de Prestación de Servicios en el Ecuador. La OPEP reduce los precios a 29 dólares el barril. Nymex lanza los contratos de futuros para la compra venta del petróleo. Aumento de la producción en el Mar de Norte, México y Alaska. La AIE llena los almacenamientos estratégicos del petróleo. Bajan los precios del petróleo. Accidente nuclear en Chernobil, URSS. Continua la rebaja de los precios del petróleo Alto al fuego en la guerra Irán-Iráq. Accidente del petrolero Exxon Valdez en Alaska. Cae el Muro de Berlín y colapsa el comunismo en Europa Oriental. Irak invade Kuwait. Aumento de los precios del petróleo. Naciones Unidas impone un embargo a Irak; envío de fuerzas multinacionales a Oriente Medio (sexta crisis petrolera de la posguerra). TOTAL y PETROBRAS firman con Cuba contratos de producción Compartida. Desaparece la Unión Soviética y se privatiza su industria petrolera. Acuerdo de Washington con el Banco Mundial y el Fondo Monetario para impulsar la privatización petrolera. Descenso de los precios. Privatizaciones petroleras en Canadá, Francia, Italia, Argentina, Bolivia y Perú. EXXON y Chevron en Kazajastan. Ecuador se separa de la OPEP. Convención de Río de Janeiro sobre protección del Medio Ambiente. Ventas parciales de la YPF de Argentina y de las refinerías de TALARA de Perú a la REPSOL. Contratos de Participación en Ecuador. Derecho Petrolero Ecuatoriano 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 Venta total de la YPF de Argentina y de las refinerías de TALARA y de los campos de Pampilla en Perú a la REPSOL. Apertura venezolana a la inversión petrolera privada. Gabón sale de la OPEP. Contratos de Alianzas Estratégicas en Asociación en la franja del Orinoco. Creación de la Agencia Petrolera en Brasil, de los contratos de Asociación y retroceso a los de concesión. Chávez asume la presidencia en Venezuela. La BP adquiere la AMOCO. Eliminación del Monopolio Petrolero en el Brasil y transnacionalización de las acciones de PETROBRAS. Bajan los precios del petróleo. Congreso Mexicano rechaza proyecto de reformas constitucionales presentado por Fox para entregar la explotación petrolera a las compañías privadas. EXXON compra la Mobil. Los precios del petróleo se duplican. Sustitución del modelo de Asociación petrolera por las Concesiones en Colombia. TOTAL compra la ELF Equitaine. El barril de petróleo sube a 37 dólares. Ley para la explotación de gas en Venezuela. Nueva Ley de Hidrocarburos en Venezuela y aumento al 30% de las regalías. Chevron compra TEXACO. Segunda reunión de Jefes de Estado y Gobierno de la OPEP y Declaración de Caracas. Producción petrolera se inicia en Angola y Kazajastán. Turkmenistán ingresa al mercado petrolero internacional. Atentado del 11 de septiembre en los Estados Unidos. Derrocamiento y regreso al poder del presidente Chávez. OPEP mantiene los volúmenes de producción. Se reduce el precio del petróleo. Invasión de los Estados Unidos a Irak. 97 LUIS ALBERTO ARÁUZ 2004 2005 2006 2007 98 Subida de los precios del petróleo. Exxon adquiere la compañía Mobil de Nueva York. El aumento de los precios del petróleo pasa los 40 dólares. Regalías del 30% al gas de Bolivia. Creación de la empresa estatal de la energía en Argentina (ENARSA). Reestructuración empresarial de ECOPETROL para vender parte de sus acciones, creación de la Agencia de petróleo en Colombia y reemplazo de los contratos de asociación por concesiones con rebaja de las regalías. Exxon obtiene utilidades netas de 33920 millones de dólares. Chevron compra UNOCAL. Sigue el aumento de los precios que pasan los 50 dólares por barril. Continúa el aumento de los precios del petróleo y pasan los 60 dólares. Declaratoria de caducidad en el contrato de la compañía Occidental en el Ecuador. Aumento sustancial de la participación en la contratación petrolera de Venezuela y del gas en Bolivia. Bolivia recompra las refinerías a PETROBRAS. Exxon declara 39000 millones de ganancias netas. Perforaciones exploratorias en los mares profundos. El petróleo llega a los 99 dólares el barril. Internacionalización de la producción de etanol de Brasil y Estados Unidos. Desarrollo de las demás fuentes de energía bioenergética en los países industrializados. Perforaciones profundas en el Golfo de México y descubrimiento de petróleo en las aguas de Brasil. Noruega descubre gas natural en el Polo Ártico. Angola ingresa a la OPEP. Tercera reunión de Jefes de Estado y Gobierno de los países de la OPEP y Declaración de RIAD. La Exxon declara 42000 millones de dólares de utilidades. Derecho Petrolero Ecuatoriano 2008 El año inicia con un precio WTI de 100 dólares el barril, en Julio sube hasta 147,27 dólares y desciende a fines del año a menos de 40 dólares. En Estados Unidos comienza una crisis financiera mundial. Indonesia se separa de la OPEP El Congreso de México desnacionaliza la exploración y explotación de hidrocarburos. Reducciones de la producción en la OPEP y continuación de la baja de los precios. La sucesión de los hechos precedentes son parte de la apasionada, compleja y dinámica historia del petróleo. Esta historia se divide en dos partes, la una desde los orígenes de la industria en 1859 hasta 1960, y, la otra desde esa fecha hasta nuestros días. La primera es la del largo dominio de las transnacionales y la actual la de la liberación, independencia y soberanía iniciado desde la creación de la OPEP. Cada parte de esta historia se divide en etapas o períodos que se caracterizan por los hechos predominantes, en cada una de ellas. El primer período comprende los años de 1859 hasta 1870 y es el de la iniciación de la industria para producir el kerosene utilizado en lámparas de iluminación que sustituyeron a las utilizadas con el aceite de ballena. Los estudios de Georgia Bisell, la perforación del coronel Edwin Drake, que produjo petróleo en Titusville en cantidades abundantes, la destilación en alambiques, la adaptación de las refinerías del carbón y el comienzo de la refinación especializada para producir kerosene. La constitución de las primeras compañías formadas para desarrollar estas actividades fueron la Carbon Oil, Pennsylvania Rock Oil, Oil Creek y otras que ser formaron apresuradamente en Titusville, Pittsburgo y Sisterville en Pennsylvania, crearon la primera oleada de prosperidad y riqueza y le convirtieron a los Estados Unidos en el mayor productor de keresone y exportador del petróleo usado como iluminante. En el lapso de 1870 a 1900 se formaron las grandes compañías petroleras: Standard Oil en los Estados Unidos, la de los hermanos Nobel en Bakú, Rusia, la holandesa Royal Duch en el lejano Oriente y la Shell de Inglaterra para el transporte petrolero. 99 LUIS ALBERTO ARÁUZ 100 La Standard Oil fue creada por John David Rockefeller en 1870, quien había sido copropietario de una refinería desde 1863 y de otra más grande, después de la guerra civil norteamericana que le había permitido acrecentar su fortuna y asumir el transporte exclusivo del petróleo en los ferrocarriles. El control del transporte le facilitó la adquisición de otras refinerías, de varios campos petroleros, la venta exclusiva del kerosene en Nueva York y su exportación al extranjero. El almacenamiento de sus productos realizados en barcazas ubicadas en los ríos o en el mar, cerca de los consumidores aseguró el flujo de sus ventas. Convertida la Standard en una compañía integrada verticalmente con todas las fases de la industria en su propiedad, pudo disminuir los costos y aumentar las ganancias, en tal forma que a los pocos años llegó a controlar el 90% de las refinerías, el 80 % de las ventas del kerosene, ser la dueña del 25% de la producción petrolera y de la mayoría de los oleoductos instalados en los Estados Unidos. El poder alcanzado por esta compañía acrecentó la riqueza de su propietario y ocasionó en su contra un creciente rechazo de la sociedad norteamericana que en 1990 logró en el Congreso la aprobación de la Ley Sharman para prohibir este y otros monopolios. En el comercio internacional mantuvo sola por varios años el abastecimiento de kerosene en Europa, hasta la entrada de la producción de Bakú a cargo de la empresa formada por los hermanos Nobel. La producción de Bakú creció rápidamente y se incrementó con la entrada de los Rothscheld a ese lugar y en conjunto llegaron a producir más petróleo del que provenía de los Estados Unidos. Los hermanos Nobel llegaron a disponer de alrededor de 200 refinerías que producían kerosene que vendían a Europa y el problema de transporte desde el Mar Caspio se solucionó con los barcos cisternas de su propiedad. Estas empresas tenían una organización similar a las de la Standard y entraron en una competencia entre ellas que no afectó mayormente a ninguno de sus intereses. En la mitad de la década de 1890 apareció en el transporte marítimo la compañía Shell de origen británico que colaboró con las compañías de Derecho Petrolero Ecuatoriano Bakú y Sumatra en tal forma que llegó a tener en sus manos gran parte del negocio y su prestigio aumentó con el cruce de sus barcos por el Canal de Suez. Al finalizar el siglo XIX el aparecimiento de la electricidad sustituyó al consumo del kerosene en las ciudades, así mismo, el uso de los motores de combustión externa en la industria y en los medios de transporte, aumentó la demanda del petróleo que vino a remplazar al carbón. Los primeros automóviles fabricados en Alemania, Francia y Estados Unidos al usar gasolina, aumentaron la demanda petrolera y ampliaron la importancia mundial de estos hidrocarburos. Desde los comienzos del siglo XX se consolidó el uso de la electricidad y la producción petrolera se dirigió principalmente al abastecimiento de los combustibles requeridos progresivamente por el crecimiento del transporte motorizado en las carreteras, en el mar y en el aire, de la mayor parte de países. Este aumento de la demanda petrolera dio lugar a los nuevos descubrimientos de este recurso en el Sur de Texas y en los campos descubiertos en México por nuevas compañías solas o asociadas a la Standard. Los ingleses ingresaron al negocio petrolero con la compañía Anglo Persian formada por William Knox d´Arcy que obtuvo la concesión del territorio de Persia hoy Irán. En los Estados Unidos el rechazo de la mayoría de los norteamericanos al monopolio de la Standard se dilató en los tramites judiciales que terminaron en 1911 con la disolución de esta compañía ordenada por la Corte Federal de Justicia y sus actividades se repartieron en varias compañías, la mayoría con la misma denominación mas el nombre del Estado en que iban a funcionar. Desmembradas del monopolio aparecieron: la Standard Oil de New Jersey de propiedad de Rockefeller, la Standard Oil de New York, Standard Oil de California (Chevron), Standard Oil de Indiana (Amoco), Standard Oil de Ohio (SOHIO) que fue más tarde vendida a la BP, Continental Oil (Conoco), Atlantic y otras. Este fraccionamiento fue un golpe duro para Rockefeller, pero al continuar el crecimiento de la industria, este hecho, facilitó el desenvolvimiento operativo, tecnológico e industrial de todas las empresas, de acuerdo al cre- 101 LUIS ALBERTO ARÁUZ 102 cimiento de la industria y al aumento de las ganancias, que fueron cada vez mayores a las del siglo anterior. En Europa, la industria petrolera de Bakú fue atacada por la revolución rusa de 1905 y después de la Primera Guerra Mundial en 1922, fue nacionalizada por el gobierno comunista de la Unión Soviética para terminar con las situaciones conflictivas presentadas por los hermanos Nobel y las compañías interesadas en apoderase del petróleo de ese país. Esta nacionalización suprimió la mayor parte de las exportaciones y dio origen a una intensa actividad exploratoria y productiva en otras áreas por toda clase de compañías petroleras. La compañía holandesa Royal Dutch se fusionó con la Shell en 1907 y desde esa fecha se convirtió en una de las compañías más poderosas de la industria petrolera mundial. Los acontecimientos ocurridos en Estados Unidos y Europa llevaron a las compañías multinacionales a obtener concesiones en México, Venezuela y otros países. La compra realizada por el Estado Británico del 56% de las acciones de la Anglo Persian hoy British Petróleo (BP), en 1914, se decidió por motivos de orden estratégico. Entre los resultados inmediatos se incrementó la capitalización de esta compañía, se logró incrementar su producción, asegurar el abastecimiento de este recurso para mover los barcos del Imperio que por decisión del Gobierno dirigido por Winston Churchil dejaron de utilizar el carbón y lograron liberarse de la dependencia que tenían con la Standard Oil de New Jersey y la Duch-Shell Company. Las disputas entre los países europeos provocaron la Primera Guerra Mundial de 1914-1918, fue ganada por los países que tenían el petróleo suficiente para movilizar sus tropas, barcos, vehículos de guerra y los primeros aviones de combate. Estados Unidos al ser el mayor productor de petróleo, después de esta guerra aumentó su poder y comenzó a transformarse en una de las potencias más importantes del mundo. Las compañías americanas instaladas en México y Venezuela, con el petróleo producido en esos países incrementaron su poderío económico y político. Igual hicieron en éstos y otros países, la BP y la Ductch Shell en una com- Derecho Petrolero Ecuatoriano petencia de intereses entre todas ellas que, en ciertos momentos afectaron a sus ganancias. En 1928 las compañías evitaron las confrontaciones, la competencia desleal y los perjuicios ocasionados entre ellas, mediante la constitución del cartel de las siete hermanas, que se estableció en el acuerdo de Achnacarry. Las disputas se terminaron mediante el reparto de las zonas de influencia de cada miembro, la fijación de los volúmenes de producción y de los precios. Las compañías de este “cartel” fueron la Standard Oil de New Jersey (Exxon), Standard Oil de New York (Mobil), Standad Oil de California (Chevron), Texaco, Gulf, Britich Petroleum (BP), y la Dutch Shell, las mismas que desde esa fecha dominaron la industria petrolera mundial. En estos años la creación de las empresas petroleras públicas en Argentina y Francia, iniciaron una política de participación estatal dirigida a proteger los intereses nacionales afectados por el dominio de las compañías transnacionalizadas. Así mismo, las compañías petroleras utilizaron los avances de la geofísica en las exploraciones, mejoraron las técnicas de perforación de pozos mediante el sistema de rotación, y modernizaron las refinerías para obtener mayor cantidad de productos livianos, mejorar sus calidades y acrecentar sus ganancias. En esos años, las compañías se distribuyeron las áreas petroleras de los países del Medio Oriente con la participación del aventurero Calust Sarquiz Gulbenkian quien trazó la famosa línea roja para entregar concesiones a las compañías petroleras del cartel, que, en varios casos dieron lugar a la formación de nuevos países gobernados por los jeques, emires, sultanes o monarcas que participaron en esas negociaciones. El colapso financiero de los años treinta afectó a los países industrializados y muy poco a las compañías petroleras, las que al ampliar su dominio utilizaron los avances del perfilaje radioactivo, la fabricación de torres de perforación de más fácil transportabilidad y el aumento de la capacidad de carga de las embarcaciones petroleras. Con estos avances entraron en producción las áreas marítimas de las costas de los Estados Unidos y del Golfo de Maracaibo en Venezuela. Las compañías americanas instaladas en Arabia Saudita conformaron el consorcio de la compañía ARAMCO y controlaron el petróleo de ese reinado. 103 LUIS ALBERTO ARÁUZ 104 En 1936, Bolivia declaró la caducidad de la concesión otorgada a la Standard (Exxon) el petróleo pasó al Estado y para su manejo crearon a la empresa petrolera pública YPFB. El 18 de Marzo de 1938, México, mediante, el Decreto de expropiación por causa de utilidad pública, nacionalizó las compañías petroleras que mantenían una posición de desacato a la obligación de mejorar las condiciones de trabajo de sus obreros, resuelta por la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje y ordenada por la Suprema Corte de Justicia. Esta nacionalización se mantuvo a pesar de las presiones de las compañías expropiadas, pues, el comienzo de la Segunda Guerra Mundial dejo las negociaciones de este problema, dentro de la circunscripción territorial mexicana. Brasil estableció el monopolio petrolero del Estado en ese mismo año. Nigeria puso su petróleo en manos de las compañías y Arabia Saudita inició las exportaciones al comienzo de la Segunda Guerra Mundial. En la Segunda Guerra Mundial de 1939 a 1945, los países que participaron en los combates aéreos, navales y terrestres, utilizaron enormes cantidades de petróleo. Los países del eje que iniciaron la guerra: Alemania, Italia, Japón y otros, carecían en sus territorios de petróleo. Los aliados: Gran Bretaña, Francia, China, Polonia, y otros tenían el mismo problema y recurrieron al petróleo de los Estados Unidos, Canadá y de la Unión Soviética, en la medida en que también fueron parte de esta guerra. Los alemanes optaron por fabricar el petróleo sintético que era caro y limitado, por eso cuando invadieron Rumania, utilizaron al máximo la poca producción petrolera de ese país, luego al suspenderse el suministro acordado con los soviéticos al inicio del conflicto, declararon la guerra a ese país con el objetivo principal de apoderarse del petróleo de Grosny y Baku y al no poder conseguirlo, les resultó difícil mantener los extensos frentes de combate y el abastecimiento de los países invadidos. El intento de llegar al Canal de Suez y obtener la producción que se iniciaba en Kuwait y Arabia Saudita, por las tropas dirigidas por Romel, no pudieron avanzar precisamente debido a la falta de la gasolina. En el diario escrito por Romel consta textualmente lo siguiente: “Los hombres más valientes nada pueden hacer sin armas, las armas na- Derecho Petrolero Ecuatoriano da pueden hacer si no tienen mucha munición y, ni las armas ni la munición pueden utilizarse en una guerra móvil a menos que los vehículos tengan el suficiente carburante para llevarlos de un lado a otro”. Los bombardeos de los aliados a las fábricas del petróleo sintético agravó las movilizaciones del ejército nazi y al perder Rumania, entraron en una fase de difícil movilización que, a la final, le llevaron a la derrota. Los aliados, con la ayuda de las grandes compañías petroleras pudieron contar con el abastecimiento de este recurso que tampoco fue fácil disponer por las implicaciones de la guerra. Los submarinos alemanes se especializaron en destruir los barcos petroleros que venían de los Estados Unidos o Medio Oriente y solo cuando los americanos utilizaron los equipos de radar para ubicar y atacar a los submarinos enemigos, los países aliados consiguieron organizar mejor este abastecimiento con un poco de seguridad que facilitó su victoria. Esta escasez de combustibles impidió la resistencia de los alemanes para detener el avance de sus enemigos, la caída de Berlín y la liberación de los países europeos invadidos por los nazis. Italia al no tener petróleo fue fácilmente derrotada. El Japón tampoco tenía petróleo, se apoderó un tiempo del producido en Indonesia y al perder su control entró a sufrir la derrota que terminó con la tragedia de Hiroshima y Nagasaki. En definitiva, el petróleo tuvo un papel importante en la guerra más grande y sangrienta de la historia humana y de la muerte de más de 62 millones de personas. Terminada la guerra, la reconstrucción de Europa y de los países involucrados, demandó cantidades más grandes de petróleo llevadas por las compañías desde Arabia Saudita, Irak, Irán y Kuwait. Los Estados Unidos aumentaron su consumo y dejaron de ser exportadores para pasar a depender de las importaciones realizadas por sus compañías desde Venezuela, el Medio Oriente y de Nigeria. La abundancia de la producción de esos años ocasionó la rebaja de los precios en tal forma que fue el petróleo barato el que más contribuyó a la recuperación de los países industriales afectados por la guerra. Por su parte la Unión Soviética contribuyó con sus hidrocarburos al abastecimiento energético de los países que pasaron a formar parte de su 105 LUIS ALBERTO ARÁUZ 106 orbita y a la reconstrucción de los daños ocasionados por la guerra en sus territorios. Un resultado importante de esta guerra fue el de la independencia de numerosas colonias que tenían los países europeos en África y Asia y que se transformaron en países independientes, con diferentes formas de nacionalismo, moderado, más adelante, por las realidades internas o externas que tuvieron que pasar. A México volvieron otras compañías, en 1949, mediante concesiones simuladas en contratos de prestación de servicios que duraron hasta 1970 en que se terminaron por resciliación entre las partes. En Venezuela la rebaja de los precios disminuyó los ingresos fiscales y el gobierno de 1948 compensó esta disminución con la subida de la participación estatal al 50-50 en las utilidades de las compañías. Este cambio fue aplicado en 1950 también en Arabia Saudita, Kuwait e Irak y al tratar de ubicarlo en el Irán, se presentó un enfrentamiento del gobierno con las compañías que dio lugar a la nacionalización de la Anglo Persian (BP), asumida por Mosadegh en 1951. Este acto de soberanía duró solo hasta 1963 en que con la ayuda de la CIA se derrocó al gobierno, volvió a reinar el Sha, y la compañía británica regresó en un consorcio con varias compañías americanas y la TOTAL de Francia, para evitar el rechazo que tenía en ese país. Los descubrimientos de petróleo en Argelia y Nigeria aumentaron la oferta y bajaron nuevamente los precios. El aparecimiento de Enrico Matei en Irán con los contratos de asociación del 75-25 dieron un cambio a las formas de nacionalización con la colaboración de las compañías privadas. En 1958 Venezuela aumentó la participación estatal al 60-40 debido a que la entrada de las exportaciones de Libia, disminuyeron los precios y los ingresos de los países dueños del petróleo. Frente a este perjuicio los países exportadores de petróleo que participaban en el primer Congreso Árabe del Petróleo se pusieron de acuerdo en crear una organización internacional para impedir la caída de los precios, según las conveniencias de las compañías. En 1960 al haber un nuevo aumento de la producción y otra rebaja de los precios, se reunieron, Irak, Venezuela, Arabia Saudita, Irán y Kuwait en Bag- Derecho Petrolero Ecuatoriano dad y crearon la Organización de Países Exportadores de Petróleo OPEP y desde esa fecha comenzó a cambiar el poder de la industria petrolera. La historia de la OPEP está vigente y el conocimiento de los éxitos y problemas de su trayectoria se trata más adelante, en la parte del libro que se refiere a esta importante organización. Sin embargo, es necesario comentar que las compañías se acomodaron a los nuevos tiempos, retuvieron el control de las importaciones, del transporte, de la industrialización y de la venta de los productos derivados en sus países y en el mercado internacional. Mantuvieron el control de las tecnologías y de las inversiones de sus capitales, en armonía con las nuevas situaciones de la historia petrolera. Con el aumento de los precios conseguido por la OPEP aumentaron los ingresos de sus países miembros y las utilidades de las compañías ha costa de los consumidores. En los últimos años, la Exxon se fortaleció mucho con la compra de la Mobil y otras compañías. Igual ocurrió con la Chrevron, la BP y la estatal francesa transformada en la sociedad anónima TOTAL. En la actualidad las grandes compañías que controlan la mayor parte de este negocio son: Exxon, Shell, Chevron, BP y Total, con igual o mayor poder a la que tenían las “Siete Hermanas” en los años de su dominación. En todo caso las compañías petroleras privadas comparten con la OPEP y otros países exportadores los cambios ocurridos en el mercado internacional petrolero. Los incrementos de los precios desde el año 2003 subieron escandalosamente hasta los 147 dólares el barril en el mes de julio del 2008; después, entraron en una caída espectacular junto con la crisis financiera mundial y en el mes de noviembre se encuentra en menos de 50 dólares el barril. En estas circunstancias la OPEP se encuentra empeñada en tomar las medidas para estabilizar los precios, normalizar la oferta y atender la demanda del petróleo que todavía es la fuente de energía más importante de la humanidad. Este resumido enfoque de la historia del petróleo se amplia en el resto de los capítulos de este libro del Derecho Petrolero Ecuatoriano. Esta historia que comenzó con el uso del petróleo, como iluminante, lue- 107 LUIS ALBERTO ARÁUZ go se amplió con el consumo energético creciente de los combustibles y dio paso a la industria petroquímica que nació en los Estados Unidos el año de 1920, se extendió en el mundo a partir de 1945 y en la actualidad produce más de 600.000 bienes de consumo diario y universal, utilizados para satisfacer hasta las necesidades más intimas de todas las personas, incrementó enormemente la producción petrolera, que ha la fecha registra una producción diaria de más de 70 millones de barriles diarios. En una u otra de sus muchas formas lo usamos cada día de nuestra vida porque nos proporciona fuerza, calor, luz, lubrica las máquinas, produce el alquitrán para asfaltar las carreteras, y a través de la petroquímica, plásticos, abonos, medicamentos y hasta alimentos sintéticos. En definitiva todo el mundo necesita del petróleo y por lo tanto su historia es la historia de la humanidad. ECONOMÍA DEL PETRÓLEO 108 La economía es la ciencia que estudia las relaciones de la producción, circulación, distribución, y consumo de los bienes y servicios para satisfacer las necesidades de una sociedad determinada. En el contexto general de la economía, la participación del petróleo como objeto, medio o instrumento de producción y su uso masivo en los procesos de circulación, distribución y consumo de los bienes y servicios en todos los países, determina la necesidad de ordenar estos conocimientos en la especialización de la Economía del Petróleo. Concordante con las concepciones precedentes, podemos definir a la economía del petróleo como el estudio especializado de las relaciones económicas desarrolladas para descubrir, producir, transportar, industrializar, comercializar y consumir los hidrocarburos en el ámbito empresarial, nacional e internacional de la industria petrolera. El manejo de la Economía Petrolera realizada por los países de la OPEP no solo es determinante en el proceso de transformación de cada uno de ellos, sino que después de la crisis de 1973 se constituyó en un factor estratégico para impulsar el cambio de las relaciones económicas internacionales, propugnadas por la ONU. De acuerdo con estos antecedentes, dentro del presente análisis, se trata- Derecho Petrolero Ecuatoriano rán los aspectos más sobresalientes de esta rama de la Economía, según su concepción tradicional, y sin perder de vista la realidad en que se desenvuelve la industria petrolera en base a las relaciones de la oferta y la demanda, en el manejo de las reservas remanentes o nuevas del petróleo, producción y consumo. Ante esta expectativa, los países industrializados anuncian programas de sustitución de energía, que en el fondo, no tienden a eliminar el consumo de petróleo, sino a cubrir en alguna forma el déficit energético previsto por el agotamiento de reservas y sus continuas necesidades de desarrollo. Como los países industrializados consumen alrededor del 80% del petróleo y los subdesarrollados el 20% restante, los efectos de la elevación de los precios del petróleo impactan cuantitativamente en forma significativa en las economías de los países desarrollados que se vieron obligadas a transferir a los países productores grandes sumas de dinero. En cambio en los países subdesarrollados importadores de petróleo, si bien cuantitativamente deben transferir valores menores por la escasa magnitud de su consumo, cualitativamente empeoran su atraso, aumentan el endeudamiento externo, ahondan su dependencia y dilatan la posibilidad de mejorar sus condiciones económicas. En definitiva, el petróleo se ha convertido en uno de los factores decisivos del desarrollo económico mundial en el cual los países dueños de este recurso tienen una situación ventajosa que les confiere un poder especial de negociación en los crudos en los ámbitos internos y externos de sus actividades, mientras que las empresas públicas y privadas de los países consumidores controlan la refinación y el comercio de los productos derivados que son mucho más rentables. En el desenvolvimiento de la industria petrolera encontramos que la economía de esta actividad adquiere diferentes características en cada una de las fases y por eso vamos a comentar resumidamente las de mayor importancia. EXPLORACIÓN En la fase exploratoria, los rasgos específicos más notables son; el riesgo, el volumen de inversión inicial; diversificación de las actividades empresa- 109 LUIS ALBERTO ARÁUZ riales; mantenimiento de la continuidad exploratoria para la reposición de las reservas consumidas; selectividad empresarial y económica de los trabajos de investigación; utilización de técnicas cada vez mas avanzadas; la optima movilización de los recursos humanos, financieros y de equipos; y, las incidencias políticas de orden nacional e internacional. Las compañías ponen énfasis en el alto grado de riesgo en la exploración petrolera, la dimensión exponencial dada por las compañías privadas a esta característica crea una atmósfera de temor en los círculos gubernamentales que, frente a esta argumentación, por lo general ceden, suavizan sus decisiones y permiten a las compañías obtener ganancias más elevadas en la explotación de los hidrocarburos. Al respecto debemos pensar que las compañías jamás van a buscar petróleo en lugares desconocidos y menos cuando los estudios geológicos vigentes determinan con precisión las principales cuencas sedimentarias; los últimos métodos de exploración utilizados tienen por objeto reducir al máximo las probabilidades de equivocarse. La Royal Ductch-Shell establece que las probabilidades de éxito exploratorio son las siguientes: Sin exploración científica: Con exploración geológica Con exploración geofísica Con exploración geológica y geofísica 110 relación de éxito 1:30 relación de éxito 1:10 relación de éxito 1:6 relación de éxito 1:5 Estos datos descartan las exageraciones sobre el riesgo exploratorio, para impedir que las empresas públicas estatales desarrollen esta actividad con el objeto de trasladarlas a las compañías transnacionales, en condiciones de verdadera expoliación. La verdad es que el riesgo geológico existe pero no tiene la magnitud divulgada para favorecer a las compañías. El riesgo del período exploratorio se termina con la perforación realizada con todas las medidas de seguridad para superar dicho riesgo. Para evitar lo peor, las compañías diversifican sus negocios en forma tal que cualquier pérdida económica de la fase exploratoria se compensa con Derecho Petrolero Ecuatoriano las utilidades obtenidas en las demás actividades. Generalmente disminuyen el riesgo mediante asociaciones o consorcios, suscriben acuerdos de participación conjunta o convenios operacionales con empresas de reconocida solvencia petrolera. De todas maneras las inversiones realizadas en investigaciones geológicas y geofísicas no son mayores, las sumas más significativas corresponden a la perforación exploratoria. La continuidad de las actividades exploratorias durante la explotación de los yacimientos descubiertos, constituye una necesidad inevitable de toda empresa petrolera para reponer y acrecentar las reservas a fin de consolidar su negocio por más tiempo. En cualquier caso, las inversiones realizadas hasta la perforación, sin el descubrimiento de petróleo, se agregan a los resultados exitosos de otras áreas y al ser descontados en el pago del impuesto a la renta, resulta que en la realidad son los pueblos dueños del petróleo los que asumen estas pérdidas. Debido a que en cada nueva ocasión resulta más difícil encontrar hidrocarburos, las empresas necesariamente utilizan tecnologías más avanzadas y más costosas para su descubrimiento, a través no solo de contratos con empresas especializadas sino también, de programas de investigación científica, financiados por ellas, en las mejores universidades del mundo. El éxito de los descubrimientos petroleros en gran parte depende de la eficiencia utilizada en la movilización de los recursos económicos, humanos y de manera especial la de los equipos, maquinarias, materiales y otros necesarios en esta actividad. Esta eficacia involucra la aplicación de una logística financiera y laboral perfeccionadas a lo largo del transcurso de los años mediante una planificación aplicada con una exactitud tal que el flujo de caja es calculado al centavo y en el tiempo las actividades programadas se cumplen exactamente en el minuto preciso. Finalmente la concurrencia de los aspectos políticos internos e internacionales y últimamente las presiones de índole ambiental que gravitan alrededor de la industria petrolera influyen de una u otra manera en el desarrollo de las exploraciones que requieren de un mínimo de estabilidad para garantizar la seguridad que demanda el negocio. Las operaciones exploratorias duran de 3 a 5 años, comprenden las inver- 111 LUIS ALBERTO ARÁUZ 112 siones realizadas en los trabajos preliminares de investigaciones geológicas, sísmicas y de perforación. Como ya están descubiertos los yacimientos más cercanos a la superficie terrestre, los trabajos posteriores de exploración sísmica se realizan a ma-yores profundidades, a distancias más cortas, con utilización de las tecnologías de sísmicas de segunda, tercera y hasta de cuarta dimensión que tienen costos más altos. La ejecución de los disparos, los estudios, y la interpretación de los registros, se calculan según el número de kilómetros de los perfiles efectuados y de los detalles de cada una de las investigaciones sísmicas. La velocidad de estos trabajos se cuantifican mediante la relación mesequipo y los resultados obtenidos permiten determinar la existencia de los yacimientos del área investigada ya que la presencia del petróleo se comprueba solamente con las perforaciones exploratorias. La perforación de los pozos exploratorios demanda un costo que se calcula entre el 50 y 70 por ciento de las inversiones de todas las actividades en esta fase. El número de perforaciones exploratorias depende de la geología del lugar, de la intensidad de las operaciones desarrolladas y de la magnitud de las inversiones previstas para el efecto. Las operaciones de perforación se realizan a través de contratos entre las compañías petroleras operadoras, y las especializadas en estos trabajos, mediante contratos, en los cuales, generalmente la compañía de servicios es la que fija los precios en consideración a la profundidad, velocidad del sondeo, incidentes, costos de construcción, transporte de equipos, valor de la mano de obra y del personal técnico, pago de impuestos y de otros derechos pagados a los dueños de las áreas exploradas. Estas empresas de perforación incurren en costos fijos y variables. Los fijos comprenden a los de cierto tipo de personal, amortización, mantenimiento, seguros, transporte, preparación del terreno y montaje y desmontaje de la torre. Los variables se refieren a los materiales tangibles, estudios y servicios. El mayor volumen de estos costos se concentra en los de amortización y materiales tangibles. Las dificultades geográficas y políticas inciden en los costos de exploración Derecho Petrolero Ecuatoriano pero en menor grado que las de orden técnico provenientes de la estructura geológica del lugar, de las características de los yacimientos, de la existencia de hidrocarburos y del volumen encontrado. La comercialidad de los yacimientos depende del volumen de las reservas, de la calidad del petróleo y de los precios del mercado. Las actividades de exploración se desarrollan de acuerdo con el régimen jurídico de los lugares en donde se realizan. Así tenemos que, en los Estados Unidos donde el dueño del suelo es el dueño del subsuelo, las compañías petroleras deben comprar o arrendar las áreas que desean explorar. En el caso de arrendamiento los propietarios reciben los bonos de exploración, los cánones anuales o mensuales de la locación y para el caso de encontrar hidrocarburos se aseguran percibir el 1/8 de la producción equivalente al 12.5% Cuando las operaciones se realizan en terrenos del Estado, como en el caso de Alaska, de las zonas desérticas y plataformas marítimas de los Estados Unidos, utilizan el sistema de remate que les proporciona cientos de millones de dólares de ingreso. En los países productores de petróleo en donde el dominio del subsuelo corresponde al Estado, generalmente se cobran bonos de entrada, cánones anuales por ocupación del suelo, utilización de aguas y materiales naturales y otros gravámenes. Cuando los países cuentan con una notable potencialidad hidrocarburífera las actividades exploratorias son objeto de crecientes cargas económicas y cuando son pobres en dichas posibilidades o se encuentran escasamente explorados, su participación es mínima o no reciben nada. En cualquier caso se establece el cumplimiento de obligaciones mínimas de inversión exploratoria, forma de devolución de las áreas, cuidados ambientales, entrega de informaciones, y las garantías necesarias para precautelar los intereses nacionales. En la actualidad, frente al aumento permanente de la demanda energética y a la limitación de las reservas hay una actividad exploratoria en las aguas profundas de los mares y océanos, en el Polo Norte, naturalmente con las tecnologías más avanzadas y obviamente, con financiamientos elevados. 113 LUIS ALBERTO ARÁUZ PRODUCCIÓN En la fase de producción la economía petrolera tiene los siguientes rasgos específicos: 1. 2. 3. 114 La desigualdad de costos técnicos de explotación y de gravámenes tiene diferencias de un yacimiento a otro, de una a otra zona y entre los países productores. Los costos marginales son casi nulos, ya que se puede aumentar el volumen de explotación sin tener que hacer nuevas inversiones. Existencias de riesgos especiales en relación a la continuidad de la producción, cuando los gobiernos determinan nuevos ritmos de producción. Las compañías basadas en estas circunstancias tratan de explotar al máximo los yacimientos con el objeto de recuperar más rápidamente las inversiones. Como esta actitud de las compañías transnacionales es contraria a los principios técnicos de una explotación racional y a una sana política de conservación de los recursos, existe una permanente fricción con los gobiernos que a la final toman sus decisiones según el grado de influencias de las compañías o de responsabilidad de las autoridades. En cualquier caso la producción petrolera se encuentra ligada a las situaciones de la oferta y la demanda en el mercado internacional. Las operaciones de producción constituidas por los trabajos del desarrollo de los campos, extracción, transporte y almacenamiento del petróleo crudo implican una serie de inversiones realizadas al final de la fase de exploración y actualizadas en el proyecto elaborado para la explotación. Las evaluaciones comprenden: el conocimiento de las reservas encontradas, características de los crudos, análisis económico detallado de las inversiones, tiempos y formas de la recuperación, gastos de producción y de mantenimiento, pago de impuestos, precios de venta y rentabilidad del negocio. El desarrollo de los campos comprende la perforación de los pozos productivos cuyo número y distancia depende del programa de ordenadores, Derecho Petrolero Ecuatoriano elaborados según las características de cada yacimiento y la política de conservación establecida por los gobiernos. Los costos de los pozos de desarrollo se cuantifican en la misma forma que los de producción. Los pozos de desarrollo se clasifican en productivos y secos. Los primeros representan entre el 70 y 85 % de los sondeos realizados. El costo de los segundos, se recupera con la explotación de los productivos, de esta manera las pérdidas son anuladas. La instalación, el funcionamiento, mantenimiento y productividad de cada pozo, hasta su agotamiento, demandan gastos continuos que se recuperan con la venta de los productos. La clave de las operaciones radica en las tazas de producción señaladas por yacimiento y por pozo, conforme a los principios de una racional explotación técnica que permita recuperar el mayor volumen de reservas. Las líneas de recolección, instalaciones de separación, tanques de almacenamiento, oleoductos, puertos y otras obras de infraestructuras se construyen de acuerdo al volumen de producción, de industrialización y comercialización previstos por los inversionistas. Las instalaciones de la infraestructura se realizan en períodos de uno a tres años y su duración depende de la calidad del mantenimiento, renovación y cuidado que se tenga en la producción petrolera. Los costos técnicos de esta fase se dividen en fijos y variables. Los fijos o de capital, que constituyen un alto porcentaje de los costos totales, comprenden los realizados para la instalación de los pozos y de las facilidades de producción. Los variables se refieren a los gastos directos de explotación. La producción de petróleo, en todas partes, entraña el pago de impuestos a los gobiernos. En los Estados Unidos, las compañías pagan, a los propietarios del suelo, bonos de producción, cánones de arrendamiento y regalías; los perceptores de estos ingresos a su vez pagan al gobierno el impuesto a la renta sobre los ingresos recibidos. En los países en donde la riqueza del subsuelo pertenece al Estado, también se cobran Derechos Superficiarios, Regalías y el Impuesto a la Renta. El pago de los derechos superficiarios equivale al canon de arrendamiento de las áreas. El de las regalías, mantenido desde la época de los romanos, 115 LUIS ALBERTO ARÁUZ es un derecho inherente a la propiedad del recurso. El del Impuesto a la Renta, es el que tienen los pueblos a participar sobre las ganancias obtenidas en este negocio. El pago de las regalías y el Impuesto a la Renta son los gravámenes de mayor importancia que reciben los países productores. En los grandes países productores además de estos gravámenes se reciben ingresos adicionales tales como bonos de producción, derechos superficiales, obras de compensación, indemnizaciones ambientales y otros. En los de menor producción no se cobran estos tributos adicionales. El ingreso más seguro y fácil de recaudar es el de las regalías que se cobran a las compañías en todos los países del mundo, menos en Turkmenistán y en el Ecuador llegamos al absurdo de que sea la empresa del Estado la que asuma esta obligación. En los países de producción deficitaria o que no tienen petróleo no se cobran estos gravámenes o se los hace en cantidades mínimas y en muchos casos se les otorgan beneficios denominados “incentivos” para que vengan las inversiones extranjeras. Los factores que pueden influir en las decisiones de explotar o no los yacimientos, por encima de los resultados de las investigaciones técnico-económicas son las siguientes: • • Posibilidades de comercialización de la zona, calidad del crudo, elementos de diversificación geográfica, relación entre la rentabilidad del yacimiento y la rentabilidad de la empresa; resultados de las exploraciones en otras zonas prospectivas; continuidad de las operaciones, y adecuación de los intereses de la empresa con los del país dueño de los yacimientos. Las decisiones políticas pueden cambiar los períodos de recuperación de las inversiones, alterar las utilidades y hasta el flujo de caja. De acuerdo con esta última consideración las compañías, generalmente, suelen planear una duración de 20 años para la explotación en su país de origen, diez años para la realizada en país extranjero estable y cinco en países inestables. 116 En la producción, los gastos aumentan cuando se pasa de la recuperación Derecho Petrolero Ecuatoriano primaria a la secundaria, para reconstruir y mantener los pozos, renovar las instalaciones o pasar a los sistemas de producción mejorada. Las compañías aplican en la actualidad los sistemas de las perforaciones horizontales para obtener mayores cantidades de petróleo. En la comercialización de los crudos las compañías consideran que los yacimientos encontrados constituyen un capital inmovilizado, con recuperación definida y remunerada, según el ritmo de los desembolsos provenientes de la intensidad de la producción, pero, en la realidad, no se debe olvidar que el petróleo es un activo del Estado. Cualquier reducción de la producción eleva los costos unitarios y reduce los beneficios, la rentabilidad y los impuestos, lo cual a su vez ocasiona conflictos también a los gobiernos. En muchas ocasiones una vez descubiertos los yacimientos se buscan socios para ampliar el financiamiento de su explotación, transporte, comercialización o industrialización, mediante la venta de una parte de las acciones o de toda la concesión. Este negocio es muy atractivo para quienes no quieren correr ningún otro riesgo. Los Gobiernos autorizan estas transferencias y cobran los gravámenes respectivos. En la actualidad, los países productores tratan de realizar directamente la explotación a través sus empresas públicas y las compañías, en cambio, siempre se reservan la comercialización, industrialización y el control de la tecnología utilizada. Para concluir este resumen, debemos recordar que la fase de producción es determinante en la existencia de la industria petrolera y por lo tanto la que más cuidado debe merecer, en los países productores. TRANSPORTE MARÍTIMO DE CRUDO Los rasgos específicos mas destacados en la economía del transporte marítimo son: 1. El transporte marítimo del petróleo integra la producción del crudo a la de su transformación, mediante un sistema especializado para el envío del recurso. En este transporte, a cada recorrido de un buque cargado 117 LUIS ALBERTO ARÁUZ 2. 3. 4. 5. 6. 118 corresponde otro vació de regreso y esto significa un aumento de la tarifa respectiva. La desigual ubicación mundial entre el sitio de producción y el de consumo determina distancias considerables hasta los puertos de embarque y de descarga y esto solo pueden solucionarse a través de un transporte marítimo especializado que se convierte en un factor de vital importancia en el contexto de la industria petrolera. El transporte juega un papel estratégico en el desarrollo de la industria petrolera internacional ya que la disponibilidad durante el intercambio, permite diversificar los suministros a corto, mediano y largo plazo que requiere la seguridad del abastecimiento y la fijación de los precios de este producto. Los tratadistas estiman que más del 50 por ciento del transporte marítimo mundial corresponde al petróleo y que así mismo, más del 50 por ciento del petróleo producido se transporta por vía marítima. El aumento del consumo del petróleo multiplica el crecimiento del transporte marítimo y deja un excedente de carga que sirve para especular con los precios a favor de los compradores. El transporte marítimo tiene ventajas de costos y flexibilidad frente al realizado por los oleoductos. Esto acentúa su importancia, a pesar de ciertos riesgos que tiene el paso por algunos países, por los canales o por la ocupación de rutas más largas como la del Cabo Pasado, en el caso del petróleo de Medio Oriente para llegar a Europa y a los países del continente americano. Los costos reales de esta fase de la industria petrolera se dividen en fijos y variables. Los fijos están constituidos por los costos de capital y de operación. Los de capital comprenden el valor de los banqueros y los de operación su mantenimiento, reparaciones, seguros, personal, administración, pertrechos y efectos navales. Los costos variables o de navegación comprenden los del combustible utilizado, el pago de las tarifas portuarias y los derechos de paso por los canales. Los costos de capital corresponden a la amortización financiera anual de Derecho Petrolero Ecuatoriano las inversiones realizadas para la construcción de los buques; ese valor, generalmente se recupera a lo largo de los quince años de vida útil y el 5 por ciento acumulativo anual de remuneración. Las inversiones unitarias se realizan en función de la capacidad de carga de los buques y los gastos de operación están en proporción inversa al aumento de la capacidad de carga. Estos buques se clasifican por el tamaño en: ULCC con capacidades de cargo de 300 mil a 500 mil DWT, VLCC de 200 mil a 299 mil DWT, SUEYMAX de 180 mil a 200 mil DWT AFRAMAX de 79.999 a 120 mil DWT PANAMAX de aproximadamente 65 mil DWT HADYMAX de 40 mil a 50 mil DWT, y HANDYSICE de 20 mi a 30 mil DWT Los gastos variables relativos a los combustibles dependen de la velocidad del transporte, del promedio de los consumos y del precio. Los pagos portuarios y de tránsito dependen de las regulaciones existentes para cada caso concreto, así como, de la capacidad. El desmontaje en la carga o descarga aumenta los costos del transporte. Los costos finales de transporte son inversamente proporcionales a la capacidad de los buques y se concretan en los fletes señalados de acuerdo con las reglas internacionales WORLD SCALE. Los sistemas de negociación de los tanqueros dependen de si son propios o ajenos. Cuando son ajenos se arriendan mediante contratos ocasionales o por tiempo determinado. Los primeros se denominan “spot” y los segundos “time charter”. El desarrollo de las operaciones del transporte marítimo fueron explicadas anteriormente y sobre ellas vale la pena conocer como se calculan los fletes. Los “brokers” de Londres publican anualmente el libro de las tarifas llamado “World Scale (W.S) que determina el valor del transporte por tonelada de uno a otro puerto. Estas tarifas se compaginan en el mercado con las publicadas mensualmente con el nombre de “Afra” y el resultado da el valor del flete de tonelada métrica del `petróleo transportado. 119 LUIS ALBERTO ARÁUZ Las decisiones adoptadas en estas actividades se refieren principalmente a la elección de la capacidad de los buques, la planificación, ejecución o variación de la movilización de la flota. Para tomar estas decisiones se requiere de estudios minimizados de costos obtenidos a través de complejos modelos matemáticos con gran número de variables y de factores de carácter cualitativo, como los de seguridad y evaluación tecnológica. Para la elección del tamaño de los transportes, además de los costos se debe tomar en cuenta el nivel, ritmo y estructura de los aprovisionamientos, número, longitudes y relación de los trayectos, medios disponibles y características, calados portuarios, capacidades de almacenamiento, riesgo de las demoras. En el plano estratégico los elementos que intervienen son: seguridad, flexibilidad, elasticidad y riesgos económicos. La planificación de la movilización de las flotas petroleras se efectúa con la ayuda de programas lineales elaborados por el método Simples. Esta rigurosa programación tiene por objeto organizar y distribuir óptimamente los medios de transporte entre los puertos de embarque y de destino. Los puertos de embarque y desembarque se caracterizan por los niveles y ritmos de disponibilidades, necesidades de cada calidad de crudo y por los calados portuarios. Los enlaces se definen entre costos, capacidades de transporte y por los tiempos de viaje. Los promedios se calculan por velocidades y capacidades, introduciéndose gradualmente el costo de variables o condiciones del transporte, según el grado de perfección deseado o de la complejidad necesaria. Los tanqueros de mas de 500 toneladas han aumentado la capacidad del transporte debido al cierre del Canal de Suez, a la situación del Medio Oriente y del Norte Africano; pero a pesar de la disminución de los costos obtenidos no se han incrementado en la medida esperada debido a que no existe todavía la capacidad portuaria necesaria para recibirlos y cualquier accidente que pudiera ocurrir entraña peligros de enormes dimensiones y de nociva contaminación ambiental de los mares. 120 Derecho Petrolero Ecuatoriano REFINACIÓN Los principales rasgos económicos específicos de la fase de refinación son: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Gran diversidad, complejidad y especialización de las operaciones en relación a las diferencias de calidad de los crudos utilizados y a la amplia gama de especificaciones de los productos a obtenerse. Necesidad de pleno empleo de la capacidad de producción: instalaciones, plantas y unidades de la refinería ya que los procesos son continuos y se encuentran integrados de tal manera que la suspensión de una sola unidad cambia el rendimiento de las otras. Una utilización menor al 80 por ciento provoca una brusca elevación de los costos unitarios de producción, que al no ser absorbida por los consumidores pondrían al borde del colapso a las empresas refinadoras. La eficiencia técnica y económica de estas actividades esta en función de la producción en gran escala. La misma que no es igual al trabajo ni a los rendimientos en instalaciones menores. El carácter de fase intermedia de la economía le identifica como un servicio especializado, dependiente de la producción y con un escaso margen de valor agregado. Es algo así como un conjunto de operaciones efectuadas por cuenta de terceros. El máximo de automatización de las operaciones permiten controlar a distancia su funcionamiento y a su vez requiere de una programación matemática periódica de todas sus operaciones por optimización mediante técnicas de programación lineal con la utilización de sistemas de computación especializados. Más del 90 por ciento de las refinerías se encuadran dentro de estas características. La utilización se establece por minimización de costos o maximización de beneficios. La velocidad de las innovaciones tecnológicas de los medios empleados tanto en los procesos como en las instalaciones, exigen nuevas inversiones que, a su vez, demandan rápidos períodos de amortización, aumentando así los correspondientes costos fijos. 121 LUIS ALBERTO ARÁUZ Los tipos de crudo a refinarse y la gama de productos a obtenerse, junto a las clases y características de las instalaciones, de los procesos, constituyen los aspectos técnicos esenciales de la refinación. Las operaciones de la refinación se describieron antes y para su desarrollo se requieren instalaciones, gastos de operación y funcionamiento cuyo detalle señalamos mas adelante. Las refinerías son de diversas clases y diseños que pueden clasificarse según los criterios de capacidad, extensiones sucesivas, tipos de crudos tratados, sistemas de procesos, grado de complejidad, flexibilidad, emplazamientos, etc. Las refinerías por la capacidad se clasifican en pequeñas, medianas y grandes. La capacidad depende: de la demanda del mercado, del tipo de productos, de los sistemas de producción, de los costos, de las posibilidades de exportación y políticas gubernamentales. Todas las refinerías son susceptibles de modificaciones, extensiones, re-novaciones, y ampliaciones. Respecto a los crudos tratados, las refinerías utilizan mezclas que pueden ser de hasta ocho clases, o bien hallarse diseñadas para determinados tipos de crudos y según ellos se clasifican en las de petróleos ligeros, medios y pesados. La clasificación en refinerías complejas, no complejas y flexibles se halla en relación a los sistemas y tipos de crudos. El grado de complejidad es el margen para tratar calidades distintas de crudos y obtener gamas amplias de productos; la flexibilidad representa las posibilidades de modificación de las estructuras productivas. En lo referente a la localización pueden estar cerca de la producción o del consumo, según los intereses de las empresas o de los Gobiernos. Las principales tendencias en la evolución de las refinerías son las siguientes: 1. 2. 122 Construcción de refinerías completas, con mayor número de productos, mejores calidades, flexibles, con capacidad para adaptarse a varios tipos de hidrocarburos, con excesos de almacenamientos intermedios, muy automatizados y permanentemente programadas. Orientación progresiva hacia la mayor obtención de productos livianos y en especial de naptas para la petroquímica; y, Derecho Petrolero Ecuatoriano 3. Multiplicación de las refinerías interiores para disminuir la dependencia de las cuotas internacionales de refinación. Los costos de refinación, exceptuados los de adquisición de crudos y distribución de productos están constituidos por los de capital y los directos. Estos costos son globales y conjuntos, difícilmente individualizables ya que el rendimiento de cada uno de los productos puede modificarse en mayor o menor proporción. Los costos de capital se fijan por la anualidad de la amortización financiera de las inversiones. Según los criterios habituales esta es de 10 años de recuperación y de por lo menos del 8 por ciento de remuneración acumulativa media anual. Los principales conceptos de inversión pueden agruparse en los relativos a unidades de proceso, instalaciones auxiliares, elementos diversos y capital circulante, sin incluir los costos de terceros o inversiones no despreciables ni los de las instalaciones portuarias y terrestres. Las unidades de procesos y las instalaciones auxiliares representan alrededor del 60 al 80 por ciento de las inversiones totales, según las refinerías. Los costos directos de producción se componen de los de operación, seguros, tributación indirecta y compras locales. Estos costos de operación se dividen en fijos y variables: Los primeros se hallan constituidos por el personal y los materiales de mantenimiento; los segundos comprenden los de los combustibles, electricidad, reposición de catalizadores, materias químicas, agua y el de los seguros, que representan generalmente alrededor del 7 por ciento de las inversiones de capital. En resumen, los costos finales varían según la clase de refinerías y la capacidad productiva. La adopción de decisiones en la rama de la refinación se proyectan en el establecimiento de las refinerías, elección de programas de inversión y expansión, configuración de estrategias y sistemas de comercialización, que se realizan a través de una rigurosa programación efectuada mediante multiplicidad de modelos matemáticos. La definición de los espacios económicos atribuibles a las refinerías existentes o de las nuevas, constituye el elemento básico de la optimización de la estructura de estas actividades cuya formulación y determinación compe- 123 LUIS ALBERTO ARÁUZ te a los gobiernos de cada país. El objetivo básico de cualquier política de refinación es minimizar el costo final de los productos para favorecer el desarrollo económico y social de los pueblos y afirmar la seguridad nacional a través del control estatal de la producción energética obtenida del petróleo. DISTRIBUCIÓN En la comercialización tratada en el capítulo de las fases de la industria petrolera conocimos los aspectos referentes a las ventas de los crudos y productos refinados en los mercados locales e internacionales, y que en la economía petrolera se concretan en el análisis de la distribución. En la distribución los rasgos económicos más notables son: 1. 124 La distribución de los productos que se desarrolla mediante la formación de los centros principales creados para el efecto a partir de las refinerías y de los conjuntos básicos de almacenamiento que permiten el flujo de los derivados producidos al mercado. Los centros principales de distribución se forman en función de la capacidad productiva, de las condiciones técnicas económicas y de las políticas de la refinación. El aspecto de seguridad se considera más importante que la cercanía de los consumidores. Los centros de distribución son nacionales e internacionales. Los internacionales están orientados al abastecimiento de los grandes mercados. Los más importantes centros de distribución están localizados en el Golfo Pérsico y el Caribe, donde funcionan las refinerías de las empresas de los países productores o de las compañías transnacionales. Para la fijación de los precios internacionales, los productos refinados, las publicaciones especializadas toman en cuenta los señalados en el Golfo de México, Rotterdam, Italia y Singapur, los mismos que a su vez se encuentran vinculados con los centros de distribución antes mencionados. Estos precios internacionales aumentan en los países importadores debido al pago de los fletes de transporte, costos de distribución e impuestos. Cada país organiza sus unidades de distribución, regula la comercializa- Derecho Petrolero Ecuatoriano ción y controla su desenvolvimiento. 2. 3. 4. Las unidades de distribución en los países están formadas por los centros de distribución, numerosos sub centros de reparto sectorial o zonal y un número mayor de locales de expendio final, geográficamente dispersos y con demandas satisfactorias. La organización de estas unidades da origen al establecimiento de las redes de distribución, a la óptima sucesión de transportes y a depósitos ubicados estratégicamente, con capacidad cada vez más decreciente. Los costos solo se pueden minimizar tomando en cuenta la estructura total de la distribución implantada y mediante la ejecución de una logística planificada cuidadosamente hasta el último detalle. En esta etapa se emplean medios de transporte no masivos o menos masivos que los del petróleo crudo debido a la dispersión de la demanda que a la final encarece los costos unitarios de estas actividades. Sin embargo, en ciertos casos, se utilizan algunos medios masivos de transporte tales como poliductos, gasoductos, tuberías de fuel oil y otros que llegan hasta los sitios de almacenamiento de la distribución secundaria, para continuar a los lugares de expendió final, a través de otros medios de transporte más pequeños. 5. La existencia de una gran variedad de productos bajo estados diferentes con especificaciones técnicas precisas y distintas cuya mezcla o contaminación debe evitarse en el transporte, almacenamiento y expendio al público. Estos rasgos específicos indican que si bien por una parte, en esta fase de la industria petrolera se acumulan los costos de las etapas anteriores y se incurren en otros más elevados; por otra, en esta se concretan todas las utilidades de la industria petrolera. Las operaciones de distribución se clasifican en las de enlace o ventas al por mayor, y, de distribución propiamente dicha o de ventas al por menor. Las primeras tienen lugar, de las refinerías a los centros de distribución y las otras se realizan a nivel de los consumidores. Las distancias en el primer ca- 125 LUIS ALBERTO ARÁUZ 126 so son mayores que en el segundo. En este proceso intervienen contratistas y distribuidores especializados en las relaciones particulares privadas con las refinerías. En las operaciones de enlace se utilizan todos los medios de transporte pero las carreteras se usan en menor intensidad; en cambio para la distribución secundaria se requiere de transportes especializados, de ferrocarril o carros cisternas. En esta actividad debemos recordar que el almacenamiento y los depósitos tienen el papel de regular y asegurar los suministros, superar las fluctuaciones de la demanda y enlazar las unidades de distribución y las capacidades de transporte, según las exigencias del mercado. Las operaciones en cada modalidad de transporte pueden agruparse en conjuntos de productos a distribuirse. Los costos de distribución se descomponen en los de transporte, almacenamiento y los de la venta a los consumidores finales. Los de transporte varían según el modo, capacidad de los medios, trayectos, espacios económicos, etc. El transporte marítimo en tanqueros tiene un costo más elevado que el enviado por oleoductos. El transporte en ferrocarril es recomendable. El uso de camiones cisterna es apropiado para distancias menores a 200 kilómetros. El uso de estos vehículos para una distribución general y única de productos encarece inmensamente el costo de distribución. Los costos de almacenamiento comprenden: la fluidez de entrada y de sa-lida de los productos, los de personal, tiempo de almacenamiento, perdidas de transbase, costos de limpieza y mantenimiento, y, medidas de seguridad. En las estaciones de venta los costos son similares a los anteriores y disminuyen o aumentan en proporción inversa al tamaño y servicios de las instalaciones. Las estructuras del consumo de los productos derivados fluctúan de un país a otro y de un sitio a otro, según el grado de desarrollo económico social de cada uno y de manera especial, en relación al grado de industrialización alcanzado en cada caso. Los precios finales de venta se componen de: costos ex refinería incluida el valor de la materia prima, costos de enlace al por mayor y al por menor, Derecho Petrolero Ecuatoriano los de almacenamiento, los de las instalaciones de expendio, comisiones, márgenes de beneficio y gravámenes locales y fiscales. Estos componentes del precio varían por productos, empresas, zonas y sectores consumidores. Generalmente los gobiernos toman todos los elementos citados para fijar los precios de venta al público o por lo menos intervenir en estos. Para el efecto se parte de las cotizaciones del Golfo de México y del Caribe, de Rótterdam en Europa y de Singapur en el Asia, a los que se añade el resto de elementos diferenciales y los impuestos. Generalmente los precios suelen ser únicos en un país y para ello se compaginan los menores costos de los lugares cercanos con los mayores de los más lejanos. Algunos productos tienen precios protegidos en función de la importancia de los sectores consumidores, en otros tienen bonificaciones y subsidios. Ciertos productos están fuertemente gravados y la mayor parte de su precio corresponde a los impuestos, así por ejemplo, en Suiza y Alemania el impuesto es alrededor del 56 por ciento, en Francia el 53 por ciento, en Italia el 57 por ciento, en el Reino Unido 62 por ciento, en el Japón el 40 por ciento y en Estados Unidos el 25 por ciento. En otros casos, los derivados tienen escasos gravámenes. Esta situación se aprecia en el siguiente cuadro: 127 LUIS ALBERTO ARÁUZ La gestión es la parte de la distribución que se encuentra condicionada por un conjunto de reglamentaciones gubernamentales, al empleo de modelos matemáticos y de modernas técnicas de investigación operativa. Entre las principales decisiones adoptadas se encuentran las relativas a la organización y coordinación de las redes de distribución, establecimientos y escalonamiento de modos y medios sucesivos de transporte, programación de almacenamiento y crecimiento de la demanda. El control de la calidad, de las medidas y precios de venta al público es una función irrenunciable de los Estados. En fin, la distribución es una de las actividades que requiere un riguroso proceso de logística, es el nivel económico superior de la industria en donde las empresas culminan su negocio y para los países es la base esencial del desarrollo económico, político y social que solo puede ser garantizado cuando los gobiernos controlan el mercado. En los últimos años en la mayoría de países se ha iniciado una política de redistribución de la riqueza mediante la utilización de los impuestos a la venta de los combustibles. LAS EMPRESAS PETROLERAS 128 La producción, circulación y distribución de los bienes y servicios de la industria petrolera se realiza a través de una organización empresarial verdaderamente excepcional por la excelencia de sus operaciones, uso de las tecnologías más avanzadas, manejos financieros ejemplares, dirección ejecutiva, administrativa y laboral casi perfectas y la obtención de enormes ganancias económicas. Sin desconocer los excesos de su poder, la importancia de estas empresas es la misma que tiene en la actualidad el petróleo para el consumo humano. Estas empresas petroleras se clasifican por la propiedad en privadas, estatales y mixtas. Las privadas son las compañías constituidas generalmente en sociedades anónimas, limitadas y otras de carácter comercial creadas por personas naturales o jurídicas particulares y que tienen por objeto el lucro. Las públicas pertenecen al Estado, tienen por objeto explotar los hidro- Derecho Petrolero Ecuatoriano carburos, también funcionan comercialmente con la finalidad de que sus utilidades sean destinadas a solucionar las necesidades de sus pueblos. Las mixtas comparten su propiedad entre el Estado y los particulares. Por la amplitud de sus actividades estas compañías son petroleras propiamente dichas o compañías de servicios petroleros especializados. Las compañías petroleras son las que se encargan de todas las actividades de la industria, asumen el riesgo respectivo y funcionan integradas vertical y horizontalmente. Las compañías de servicios petroleros ejecutan únicamente trabajos especializados tales como los de sísmica, perforación, transporte, alimentación mantenimiento, limpieza, etc., sin riesgos, son las dueñas de la tecnología apropiada a las labores a su cargo y se encuentran por miles en este mercado. Por el espacio de sus actividades hay empresas que trabajan solo dentro de sus propios países y las que trabajan en el extranjero llamadas transnacionales. COMPAÑÍAS PETROLERAS TRANSNACIONALES La importancia energética del petróleo, el aumento permanente de su demanda y la deficitaria producción de este recurso en los países industrializados, les llevó a impulsar el funcionamiento de las compañías transnacionales. De acuerdo con esta realidad las compañías transnacionales de mayor importancia pertenecen a los Estados Unidos, Inglaterra, Francia, Holanda, Japón, China y últimamente Brasil. La formación de estas compañías implicó una cuantiosa concentración de capitales que les permitió un rápido crecimiento empresarial basado en la integración de las numerosas actividades vinculadas con el petróleo para ampliar sus influencias, participar en otros negocios y ejercer uno de los poderes comerciales más grandes del mundo. Este poderío se formó en un proceso internacional de concentración y desconcentración empresarial de las actividades petroleras que en unos casos llegó a la formación de los denominados Trusts y en otros al desmembramiento controlado de las grandes compañías en una serie de subsidiarias que facilitaron una increíble flexibilidad para implantar el monopolio del 129 LUIS ALBERTO ARÁUZ 130 petróleo que en 1928 alcanzó su máxima organización mundial, con la constitución del Cartel de las Siete Hermanas. La fusión de varias compañías en una sola se conoce con el nombre de Trusts. La asociación de varias compañías para operar conjuntamente en algunas de las fases de la industria petrolera se denomina Consorcio. El sistema de Holding está constituido por la formación de compañías subsidiarias que opera bajo la dirección de una compañía principal. A comienzos del siglo XX ante la imposibilidad de alcanzar el monopolio petrolero mundial a favor de una sola compañía y para evitar los perjuicios ocasionados por la competencia surgida entre los Trusts de los diversos países industrializados, se formó “El Cartel Petrolero”, llamado de las “Siete Hermanas”, para armonizar sus intereses, acordar el reparto de la producción, de los mercados y fijar los precios mediante acuerdos, a fin de administrar el mercado internacional de los hidrocarburos en su beneficio. Las compañías petroleras transnacionales por su cuenta y mediante estos sistemas de funcionamiento empresarial lograron mantener eL poder del oligopolio mundial del petróleo hasta 1960 en que se creo la Organización de Países Exportadores de Petróleo OPEP. Para llegar a esta situación las compañías protagonizaron una serie de acontecimientos económicos y políticos que se encuentran relatados en numerosos libros escritos para destacar su grandeza o condenar sus inescrupulosas actividades. En este resumen queremos señalar las características más notables de las operaciones de las compañías transnacionales, dentro del proceso de monopolización que fue impulsado por ellas a lo largo de los años. La industria petrolera se inició en 1859 en los Estados Unidos, bajo el principio comercial de la libre empresa. En los primeros años unas compañías trabajaron en la producción y otras separadamente en el transporte, refinación y venta. En 1870 con la creación de la Standard Oil por Jonh Rockefeler se forma una compañía petrolera integrada que abarca todas las fases de la industria y que en pocos años absorbe, desplazan o eliminan a las que permanecían separadas, llegando a formar en 1980 el monopolio que controlaba el 95% Derecho Petrolero Ecuatoriano de la actividad petrolera de los Estados Unidos. La inescrupulosa efectividad de John Rockefeller para controlar este monopolio fue duramente combatida por el pueblo norteamericano hasta conseguir la aprobación de la Ley Sharman en 1890 y la resolución de la Corte Suprema de Justicia de eliminar este monopolio en 1910. El fraccionamiento del monopolio de la Standard Oil en 36 compañías, dio lugar a que otros desarrollen la explotación petrolera en el territorio de los Estados Unidos. Entre las compañías que formaron a raíz del acontecimiento se destacan la: Gulf, Texaco, Standard Oil de California, Standard de Nueva York, Standard de Indiana y otras. La penetración Anglo Holandesa de la Dutch Shell en los Estados Unidos no tuvo la magnitud que anhelaba para dominar ese mercado. Pero el imperio de la Standard Oil no terminó. El excedente financiero obtenido en su desmembramiento fue orientado a la explotación de las áreas petroleras extranjeras. Este ejemplo fue seguido por la Gulf, Texaco, Mobil, Standard de California y otras. La compañía Inglesa Anglo Persian Oil Company, creada por William Knors D´Arcy en 1901, para respaldar sus actividades en la explotación del petróleo de Iran, recurrió a la participación del Estado Británico en sus acciones de capital y por esta razón el almirantazgo inglés adquirió en 1914 el 56% de la “Anglo Persian Oil Company”; posteriormente la “Burma” se fusionó con esta empresa y formó la “British Petroleum” que desarrolla sus actividades en casi en todas las áreas petroleras del mundo. La unificación de la Shell de Inglaterra con la Royal Dutch de Holanda combinó los intereses petroleros de estos dos países en una de las empresas más poderosas del mundo. Una vez satisfechas las necesidades de los países de origen de estas compañías, el excedente de petróleo se vendió en los diversos países del mundo utilizando una red de nuevas compañías subsidiarias que incrementaron las dimensiones de su poder comercial. De acuerdo con estos antecedentes tenemos que al principio las transnacionales europeas se crearon para obtener el petróleo que no tenían en sus países y los norteamericanos para utilizar sus excedentes financieros estimulados en ambos casos por los enormes beneficios en esta actividad. Pero a partir de 1956 los Estados Unidos cambió su situación de país ex- 131 LUIS ALBERTO ARÁUZ portador de petróleo a la de importador con lo que obligó a las compañías transnacionales norteamericanas a incrementar sus actividades petroleras internacionales con el objetivo de cubrir el déficit de su país. Dentro de este contexto global, el Cartel petrolero funcionó exitosamente en una estructura económica desigual de los países, consiguió maximizar sus ganancias, abastecer de petróleo barato a las grandes sociedades de consumo y consolidar el dominio de las grandes potencias sobre los pueblos del Tercer Mundo, productores de estas materias primas. El texto del acuerdo de Annchnacarry firmados entre la Standard Oil de Nueva Yersey, la Royal Dutch Shell y la Anglo Iranian (British Petroleum) en el año de 1928 para formar el Cartel petrolero, es el siguiente: 1.) Aceptación por los grupos de su actual volumen de negocios, que servirá de base de referencia para el cálculo de los incrementos futuros. 2.) Puesta a disposición de los productores de las instalaciones existentes en la medida que sean suficientes. 3.) Renuncia a la creación de toda instalación complementaria que no sea necesaria para satisfacer la demanda. 4.) Reconocimiento de la ventaja que existe en satisfacer el consumo de una zona geográfica por la producción de esta misma zona. 5.) Búsqueda del máximo de la economía en los transportes. 6.) Reducción de la producción en las zonas en las que es exedentaria; u oferta de este excedente sobre otros mercados a precios competitivos; y, 7.) Condena en interés del público y de la industria del petróleo a toda medida cuyo efecto sería el de elevar los costos y en consecuencia, reducir el consumo. A estos acuerdos se añadieron las siguientes disposiciones de aplicación: 1. 132 2. El acuerdo no se aplica ni a las importaciones ni a las exportaciones de Estados Unidos. Las cuotas de comercialización se calcularán semestralmente para de- Derecho Petrolero Ecuatoriano 3. 4. 5. 6. 7. 8. terminar los derechos de cada uno de los grupos en los diversos países y en el mercado mundial; Los precios de los productos petrolíferos serán determinados en cada punto del mundo en referencia a los precios practicados en el Golfo de México, y sin tener en cuenta el origen real del producto. Las normas de calidad de los productos se fijarán por acuerdos particulares con el fin de conseguir una “Estandarización”. Los excedentes de flota no utilizados serán puestos en “pool” para el conjunto de los grupos; Se podrán efectuar intercambio de productos entre grupos con el fin de economizar transporte. Los excedentes de producción se pondrán a disposición de los grupos a un precio inferior al que se ofrecerían a terceros; y, Los precios de los productos en cualquier punto del globo se fijarán con referencia a los practicados en el Golfo de México. La tercera parte del convenio contiene 15 disposiciones prácticas relativas a la fijación del sistema de cuotas, a los procedimientos de ampliación del mercado y ala forma de señalar los precios del petróleo. Este convenio fue seguido de nuevas convenciones, de las cuales sabemos fueron firmadas en enero de 1930, diciembre de 1932, junio de 1934, las que se complementaron con el convenio de Caballeros acordado en la Conferencia Anglo Americana celebrada en Washington en el año de 1944. Con la incorporación al Cartel de la Texaco y Standar Oil de California y Socony Mobil de Nueva York se formó el monopolio de las Siete Hermanas que manejaría la industria petrolera mundial hasta 1950 en que las compañías petroleras llamadas independientes y algunas empresas estatales llegaron a compartir una parte de su poder indiscutible que comenzó a declinar con la creación de la Organización de Países Exportadores de Petróleo OPEP. En la historia de estas compañías petroleras transnacionales, además de la presencia de John Rokefeller se destacan Marcus Samuel y Henry Deterding en la creación de la Royal Dutch Shell, William Knor D´Arcy y Churchil en la British Petroleum, la familia Mellon en la Gulf, Joseph Cullinan, en la Texaco, Demetrius Schofield en Socal y Henry Clay Folger en la Mobil. La hegemonía de las compañías norteamericanas en el Cartel se explica 133 LUIS ALBERTO ARÁUZ 134 de acuerdo con la dimensión de las inversiones, el volumen de las reservas de petróleo en su territorio y de las adquiridas en el exterior, la amplitud de sus mercados, el control de la tecnología, la disponibilidad de recursos humanos especializados y el resultado efectivo de sus cuantiosas utilidades. Además de la integración horizontal y vertical de las actividades relacionadas con el petróleo hasta llegar a la venta de los productos al consumidor final, las compañías petroleras impulsaron la estructura de un sistema de dominación transnacional de dimensiones verdaderamente inimaginables. Apoderados del mercado del Trust, de los Carteles y del Holding, ampliaron su participación en las industrias de materiales y equipos que querían sus operaciones, la siderúrgica, el transporte marítimo, la investigación tecnológica y científica, el perfeccionamiento administrativo, la especialización de los recursos humanos, la formación de eficientes empresas de servicios, la orientación de los medios de información colectiva, la creación de Bancos y Organizaciones financieras que les facilitó intervenir en toda clase de negocios y llegar a tener una influencia determinante en la actividad económica y política de los pueblos vinculados a su dependencia. Esta concentración de influencias incide en todas las actividades de la sociedad actual. A través de una compleja y numerosa vinculación obtenida mediante lazos funcionales, administrativos, financieros personales y de otra índole se llegó a la configuración de una agrupación económica de magnitud universal conocida con el nombre de imperialismo. Esta dominación empresarial en los aspectos técnicos, económicos, políticos y sociales consolidaron el poder petrolero del Cartel petrolero en el mundo, pero también dio lugar a una reacción liberadora de los pueblos que se gestó en una larga lucha desigual que se encuentra en una etapa decisiva de cambio a través de la OPEP. La facilidad de formar compañías propias, de adquirir acciones de otras y de asociarse y contratar con los demás, les dio la versatilidad que les ayudó a penetrar directa e indirectamente en todas las actividades de los países vinculados a sus intereses. Así por ejemplo tenemos que la Standad Oil de New Jersey ahora llamada Exxon trabaja en más de 135 países, controla 322 compañías subsidia- Derecho Petrolero Ecuatoriano rias, mientras la Shell dispone de alrededor de 500 compañías similares. Las hábiles operaciones de estas subsidiarias llegan al extremo de formar una compañía para realizar un determinado negocio y luego de finiquitarlo con excelentes utilidades, desaparecer para siempre. Las compañías transnacionales también son dueñas de las compañías denominadas incorporadas que fueron adquiridas a través de la compra parcial o total de acciones y de otras formas de absorción empresarial. Para facilitar sus actividades se celebran contratos de servicios con numerosas empresas especializadas que asumen las responsabilidades encomendadas. Al propiciar la tecnificación administrativa y operacional más sofisticada llegan al máximo grado de automatización y con ello disminuyen sus relaciones laborales al menor número de personas y con la disminución de estos costos aumentan sus utilidades. Las compañías petroleras transnacionales establecieron su dominio absoluto en la industria petrolera internacional, atraparon a la mayor parte del mundo en la red de sus actividades y bajo su dominio permaneció gran parte de la humanidad. Pero este crecimiento generó los factores de desgaste que les llevaron a un proceso de declinación de su poder para dar paso a nuevas organizaciones que transformaron el petróleo de instrumento de opresión en uno de liberación social y económica en todos los sitios de la tierra. Así pues, la presencia de las compañías petroleras llamadas independientes, el crecimiento de las Empresas Estatales, y de manera especial la política nacionalista impulsada por la OPEP, restaron poder a las transnacionales en la producción, pero como mantienen el control de la comercialización, refinación y tecnología continúan con su influencia y poderío. En los últimos años las compañías volvieron a recuperar una parte de su poderío en las áreas de su dominio mediante la adquisición de otras empresas petroleras y así tenemos que, la BP adquirió a la Amoco en 1998, la Exon a la Mobil en noviembre de 1999, la TOTAL a la Elf Aqutaimer en febrero del 200, la Chevron a la Gulf en 1978, a la TEXACO en octubre del 2001 y al Uno Cal en agosto del 2005, con todo lo cual su poderío se concentró en las llamadas “Las mayores” compañías petroleras que son: la BP, 135 LUIS ALBERTO ARÁUZ Exxon Mobil, TOTAL, Royal Dutch-Shell y Chevron. “Las mayores en el 2008 recibieron ingresos de 1.822.707 millones USA, los costos de las ventas fue de 1.572.787 millones USA y obtuvieron un ingreso neto de utilidades de 136.597 millones USA.”, tal como se puede apreciar en el siguiente cuadro: Sin embargo de estos antecedentes no podemos desconocer la fuerza económica y política que todavía poseen, ni las ganancias que reciben aún después de haber perdido la mayor parte del control de la producción en los países de la OPEP. De cualquier manera es evidente que disminuyó la dominación transnacional petrolera y comienza a crecer la soberanía petrolera nacional de los países. LAS COMPAÑÍAS “INDEPENDIENTES” 136 Después de la segunda Guerra Mundial, la disminución de las exportaciones de petróleo norteamericano y el aumento constante de su consumo dio lugar a la salida al exterior de las compañías petroleras que hasta entonces había circunscrito sus actividades exclusivamente en el ámbito territorial de los Estados Unidos. La intensificación de las actividades de exploración y explotación realizadas por estas compañías a partir de 1950 tuvo resultados positivos y cuando en 1955 Estados Unidos cambia su situación de exportador a importador de petróleo encontramos que estas compañías iniciaban la ex- Derecho Petrolero Ecuatoriano plotación en Emiratos Árabes, Libia, Venezuela, Indonesia, y otros países que no habían sido controlados totalmente por el Cartel de las siete grandes compañías. Para disminuir el dominio el Cartel en el control absoluto de las áreas de producción petrolera estas compañías se instalaron en zonas que se hallaban fuera de sus actividades y ofrecieron condiciones más favorables a los países productores. La celebración de contratos de concesión, de operaciones petroleras, de prestación de servicios y otra clase de contratos en los cuales pagaban primas de entrada, derechos superficiales, bonos de compensación, regalías más altas y gravámenes a la renta del orden del 75%, a la vez que les permitió ingresar a la industria petrolera, resquebrajó el monopolio del Cartel y abrió la posibilidad a los países productores de renegociar sus relaciones con el Cartel e iniciar una etapa de reivindicación sin precedentes a favor de los pueblos abastecedores de materias primas. El crecimiento de las actividades de estas compañías fue permitido por el Cartel gracias a la necesidad de los Estados Unidos de encontrar el petróleo que importan desde 1955, ya que estas compañías utilizan la mayor parte de ese recurso en sus propias refinerías y este hecho facilitó el aparecimiento de las empresas estatales y a la tendencia de soberanía petrolera de los países productores de petróleo. Pero como la estructura y el funcionamiento de estas compañías corresponden al mismo sistema capitalista de las transnacionales, así como también el volumen de sus operaciones no tienen la magnitud para imponer las decisiones, esta incursión de las llamadas compañías independientes fue poco a poco integrándose al dominio del Cartel y terminaron por actuar según sus intereses. Las compañías llamadas independientes más conocidas son las siguientes: Amoco, Amerada Hess, Occidental, ARCO, Ashland, Atlantic Ritchfield, Cities Service, Continental, Getty, Phillips, Sun Oil y Union, Unocal, Penzoil, Burllington Resources, etc. Algunas de estas compañías como la Occidental han tenido una agresividad empresarial de tal naturaleza que han logrado mantener concesiones en Rusia, República Popular China, Perú, Colombia, Venezuela y Libia, entre otros. 137 LUIS ALBERTO ARÁUZ LAS EMPRESAS PETROLERAS ESTATALES La mayoría de países conscientes del valor estratégico y crítico que tiene el petróleo en el desarrollo económico, social y en la soberanía nacional, impulsan la creación y el funcionamiento de sus empresas petroleras estatales. La decisión de crear estas empresas se fundamenta en el principio de la propiedad estatal de los hidrocarburos, en el carácter de servicio público del abastecimiento de hidrocarburos en el mercado nacional y en la importancia económica que tiene en todos los países. Esta situación empresarial petrolera es parte del cambio operado desde el aparecimiento del socialismo que terminó con el Estado gendarme del li-beralismo económico, que, del papel de cuidador de los intereses privados pasó a constituirse en el Estado empresarial, intervencionista y regulador que conocemos ahora. En los países capitalistas y subdesarrollados que asumen el rol de empresarios, las empresas estatales tienen un papel económico muy importante. El paso a esta situación del Estado, se realizó progresivamente, desde las funciones de prestador de servicios asistenciales, al de titular de los ejercicios económicos, como gestor empresarial. En general, las empresas públicas se definen como personas jurídicas creadas por los Estados para ejercer actividades industriales y comerciales, que necesita la producción de los bienes y servicios a su cargo. Esta definición comporta cinco elementos: a) b) c) d) e) 138 Personería jurídica; Ejercicio de una actividad industrial o comercial; Relación de una dependencia a las autoridades del gobierno; Autofinanciamiento; y Generación de utilidades económicas. En el ámbito de los hidrocarburos, según sus particularidades, en los Estados existen empresas públicas, sociedades anónimas con acciones de su Derecho Petrolero Ecuatoriano propiedad o de sus instituciones, compañías de economía mixta y corporaciones públicas de diversa índole. Todas y cada una de ellas al formar parte del Estado, tienen en común los cinco elementos señalados y desde el punto de vista nacionalista, los países, son los verdaderos dueños del petróleo, solo, a través de sus empresas públicas. Con las anónimas y las de economía mixta, el Estado fracciona su propiedad a favor de los accionistas pero en los aumentos de capital o en la venta de las acciones, corre el riesgo de perderla totalmente. Las corporaciones fueron las primeras organizaciones empresariales estatales que fracasaron por las ineficiencias burocráticas, falta de financiamiento, manipulaciones políticas y perdidas económicas. Salvo, las corporaciones norteamericanas que desde 1930 manejan en los niveles federales, estatales y locales, la hidroelectricidad, algunos servicios públicos, la energía atómica, los vuelos espaciales, etc. La mayoría de países con importantes reservas de hidrocarburos organizaron estas empresas con el propósito de ejercer directamente la propiedad que les corresponde sobre estos recursos naturales y superar la dependencia de las compañías transnacionales. Los países industrializados que carecen de estos bienes, también formaron estas empresas estatales para adquirir directamente el crudo, asumir su refinación y vender a sus consumidores los combustibles y más productos derivados, sin la intervención transnacional. Los principios de la propiedad del Estado, del servicio público y del valor estratégico petrolero que impulsa el desarrollo de los países, son los fundamentos más importantes de la razón de ser de estas empresas. El mayor número de estas empresas encontramos en los países subdesarrollados. En la publicación de la Enciclopedia Internacional del Petróleo del año 2008 constan, por regiones, las siguientes empresas estatales: 139 LUIS ALBERTO ARÁUZ 140 América Latina y el Caribe: PAÍS Argentina Barbados Bolivia Brasil Colombia Costa Rica Cuba Chile Ecuador Haití Jamaica México Nicaragua Paraguay Perú Suriname Trinidad y Tobago Uruguay Venezuela EMPRESA ENARSA CNP YPFB PETROBRAS ECOPETROL RECOPE CUPET ENAP PETROECUADOR SHP NOJ PEMEX PETRONIC PETROPAR PETROPERU SUROIL TRINITROC ANCAP PDVSA En África: PAÍS Alto Volta Angola Argelia Benin Camerún Congo Costa de Marfil Etiopia Egipto Gabón EMPRESA PETROVOLTA SONANGOL SONATRACH SONACOP SNH HIDROCONGO PETROCI EPC EGPC PETROGAB Derecho Petrolero Ecuatoriano Ghana Ginea – Bissau Kenya Libia Moroco Mozambique Namibia Níger Nigeria Senegal Sud África Sudan Túnez Uganda Zaire GNP Corp. PETROMINAS NOCK NOC ONAREP PETROMO NANCOR SONIDEP NNPC PETROSEN SOEKOR GPCS ETAPETROLE UP Co. Ltd. EPZ En Medio Oriente: PAÍS Abu Dhabi (Emiratos Árabes) Arabia Saudita Baharein Emirato Arabe de Duba) Israel Irán Irak Kuwait Omán Qatar Siria Turquía Yemen EMPRESA ADNOC SAUDI ARAMCO BNOC DUPETCO INOC Ltd. NIOC INOC KPC PDO QGPC SP Co. TPAO YPC 141 LUIS ALBERTO ARÁUZ 142 En Asia y Australasia: PAÍS Afganistán Australia Bangladesh China Corea del Sur Filipinas India Indonesia Japón Malasia Myanmar Nepal Pakistan Somalia Sri Lanka Taiwán Tailandia Viet Nam EMPRESA ANPC AGSO PETROBANGLA CNOOC KPD Corp. PHILNOCO ONGC PERTAMINA JNOC PETRONAS MOC NOC Ltd. OILGASCORP NPA CEYPETCO. CHINOL PTT PETROVIETNAM En Europa Occidental: PAÍS Alemania Austria España Francia Grecia Italia Noruega Portugal EMPRESA DEMINEX OMV HISPANOIL y REPSOL YPF S.A. TOTAL NPSG ENI STATOIL PETROGAL Derecho Petrolero Ecuatoriano En Europa del Este: PAÍS Albania Azerbaijan Comunidad de Estados Independientes (Rusia) Hungría Polonia Rumania EMPRESA ALBPETROL SOCAR ROSNEF OIL C. y GAZPROOM HNOG Corp. PGNIG ROMPETROL En los países exportadores de petróleo estas empresas juegan un papel determinante y consolidan del proceso de nacionalización impulsado por la OPEP. La primera empresa petrolera estatal fue creada en Argentina en 1922 con el nombre de YPF, fue vendida a REPSOL en la década del 90 y desde el 2004 fue reemplazada por la ENARSA que todavía no produce petróleo. En 1924 se crea la CFP en Francia, ahora denominada TOTAL. En relevantes procesos de nacionalización se crearon: YPFB en Bolivia, PEMEX en México, NIOC en Irán, PERTAMINA en Indonesia, SONATRACH en Argelia e INOC en Irak. Los países de la OPEP iniciaron la nacionalización petrolera a partir de 1968 mediante la negociación de una participación progresiva en los contratos celebrados con las compañías transnacionales que culminaron en 1975 con la compra del ciento por ciento en Arabia Saudita, Irán, Irak, Kuwait, Qatar y Venezuela; y no menos del sesenta por ciento en los demás países miembros. En el Ecuador se creó CEPE en 1972 y en 1989 se cambió por PETROECUADOR. La participación internacional de la ENI de Italia en competencia con las transnacionales, jugó un papel de suma importancia en el cambio de las reglas de juego a favor de los países productores frente a las relaciones monopólicas del Cartel, mediante la celebración de los contratos de asociación llamados Joint Venture. Las Empresas Estatales se constituyen generalmente bajo un régimen jurí- 143 LUIS ALBERTO ARÁUZ 144 dico especial establecido en el texto de sus Leyes orgánicas o en los Estatutos respectivos, cuando son Sociedades Anónimas del Estado o Empresas de Economía Mixta. En los instrumentos de su creación se determina el objeto empresarial petrolero de ejercer la propiedad del Estado y desarrollar todas las actividades de la industria petrolera, la estructura administrativa, la dirección empresarial, los recursos financieros, las normas operativas especiales para facilitar sus actividades en el país o en algunos casos fuera de él, los sistemas de control, el régimen de personal, normas de contratación, responsabilidades, sanciones y otras disposiciones. Las empresas estatales difieren unas de otras según la orientación política, el grado de participación estatal en las actividades económicas, las influencias de las compañías petroleras privadas y otras circunstancias concernientes a esta actividad. Algunas entidades petroleras al ser constituidas a la manera ministerial y con una organización de direcciones, secciones y oficinas de índole burocrático, dependientes financieramente del presupuesto nacional, y como funcionan ineficientemente y dan lugar a que sean las compañías petroleras privadas las que controlan el negocio y los beneficios de la industria petrolera. En cambio, las empresas estatales que trabajan en otros países, funcionan en forma similar a las compañías transnacionales bajo el sistema de Holding, a través de una entidad central y la presencia de organizaciones filiales o subsidiarias, con independencia administrativa, financiera y operativa, dirigidas mediante sistemas de coordinación, ejecución y control en todos los niveles. El ámbito de sus acciones se circunscribe , en la mayoría de los casos, a satisfacer las necesidades del mercado nacional pero en otros tenemos que las actividades se amplían al orden internacional tal como sucede con la TOTAL de Francia, ENI de Italia, PETROBRAS de Brasil, ENAP de Chile, la Japan Petroleum Development de Japón, las empresas chinas y otras que en forma directa, asociadas, en compañías de economía mixta o mediante subsidiarias, a través de diversa clase de contratos, realizan la exploración, exportación y transporte del petróleo que necesitan adquirir en los países productores. En el exterior, las empresas estatales, hasta 1973 tuvieron que acercarse al Derecho Petrolero Ecuatoriano Cartel y trabajar en concordancia con sus intereses, ya que cualquier contradicción substancial les hubiera llevado a perder el petróleo recibido de estas empresas. En todo caso, su participación internacional es exactamente igual o peor al de las transnacionales, en razón de que, también buscan el mayor beneficio económico y por ser estatales tienen el respaldo total de sus gobiernos. Esta situación se pudo apreciar en las confrontaciones del gobierno del Ecuador con las compañías PETROBRAS Y REPSOL, de Brasil y España, respectivamente, que utilizaron las influencias de sus gobiernos para evitar la terminación de sus contratos. Al principio, como los Estados carecen del personal experimentado, no tienen los recursos financieros suficientes, la tecnología, la eficiencia empresarial, ni la conciencia clara de su importancia, es natural que estas empresas atraviesen épocas difíciles pero como la demanda energética no admite equivocaciones, vemos que con el tiempo adquieren la eficacia y la solvencia requerida por sus pueblos. Entre las características que tienen las empresas estatales, se destaca: - Todas son creadas por Ley;, Tienen el fundamento de ejercer la propiedad del Estado sobre los hidrocarburos; El objetivo es el de asumir las actividades de todas las fases de la industria petrolera; Cuentan con personería jurídica propia, autonomía administrativa, operativa, comercial y financiera; Sin perder el poder público que les corresponden, tienen la flexibilidad, eficiencia y rentabilidad de las compañías petroleras privadas; El control empresarial es permanente y tiene que ser fiscalizada por las autoridades públicas; En algunos casos gozan de exoneraciones tributarias; Son empresas autofinanciadas que amortizan las inversiones, recuperan costos y gastos y obtienen las ganancias del negocio a su cargo; Se constituyen en fuente importante de los ingresos públicos, al entregar la mayor parte de sus utilidades al Estado y retener un porcentaje no menor al 20% para nuevas inversiones: 145 LUIS ALBERTO ARÁUZ - Asumen la responsabilidad de asegurar el abastecimiento energético; Tiene el privilegio de ejercer en representación del pueblo, dueño de los hidrocarburos. En esta etapa de transición hay que evitar la intromisión de las compañías petroleras transnacionales que no quieren ser desplazadas y que son las que financian cualquier campaña en contra de las empresas estatales. En definitiva, el éxito de las Empresas Petroleras Estatales se mide en el volumen de las ganancias obtenidas y en los resultados que logra el país en lo referente a la seguridad nacional, en el desarrollo económico y social y en la afirmación de la soberanía petrolera del Estado. Sin embargo, de esta diferencia sustancial entre las Empresas Estatales Petroleras y las Compañías transnacionales encontramos en cambio que mantienen las siguientes semejanzas: 1.- Dinamismo autónomo en sus gestiones y actividades. 2.- Alta innovación tecnológica, aplicación permanente de los cambios ocurridos en los métodos y en los procedimientos industriales. 3.- Integración vertical y horizontal de sus actividades. 4.- Rigurosa calificación de su personal y elevado grado de tecnificación. 5.- Reducción del número de personal por la constante automatización de las actividades y la mejor utilización de la tecnología en todos los ámbitos de esta industria. 146 Dentro de esta tendencia universal favorable a la empresa pública petrolera encontramos también la formación de compañías de economía mixta en las cuales, el Estado, tiene la mayoría de las acciones a fin de controlar su industria petrolera. De manera especial, observamos que se ha extendido la formación de estas compañías mixtas para la industrialización petroquímica, el transporte marítimo, la fabricación de equipos, maquinarias y otras actividades especializadas que requieren de financiamiento y la tecnología que los países subdesarrollados no pueden disponer en su totalidad. Últimamente, aún en los países dueños de las transnacionales se han organizado entidades públicas especializadas para controlar de esas compa- Derecho Petrolero Ecuatoriano ñías y en ciertos casos, como en los Estados Unidos cuando subieron los precios, crearon corporaciones públicas encargadas del almacenamiento estratégico de petróleo para estabilizar el mercado. Desde 1980, al amparo del Consenso de Washington, el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, impulsaron el cambio de las empresas públicas a sociedades anónimas para vender acciones a los particulares a fin de eliminar el monopolio del Estado. En este proceso, en el Reino Unido desapareció la British Nacional Oil Petroleum en Francia y España sus empresas estatales fueron desnaturalizadas, como tales, al venderse la mayoría o la totalidad de sus acciones. A partir de 1991, desaparecida la Unión Soviética, los países industrializados con la ayuda de los organismos internacionales mencionados y de los gobiernos sumisos, lograron desaparecer a numerosas empresas petroleras estatales. El caso más insólito, en América Latina fue el de YPF de Argentina que fue vendida a Repsol de España con yacimientos, oleoductos, refinerías y hasta las estaciones de servicio, de tal manera que el pueblo de esa Nación se quedó sin una gota propia de petróleo. En la actualidad Colombia va por ese camino, en el Ecuador hay una fuerte campaña privatizadora y en México después de resistir más de una década, el gobierno actual de ese país logró dar reforma para entregar la exploración y explotación de los hidrocarburos a las compañías extranjeras. En cambio en Bolivia y Venezuela afirman sus nacionalismos petroleros. En cualquier caso, la creación y el funcionamiento de las Empresas Petroleras Estatales, es el producto de una larga lucha nacionalista de los pueblos que buscan su independencia energética, constituye la base más elemental de seguridad para su existencia y en la medida de su crecimiento, disminuye el poder del Cartel de las Compañías petroleras transnacionales. En resumen, la creación de estas empresas constituye un acto de soberanía del Estado, su funcionamiento una afirmación del interés nacional, su valor el de un símbolo sagrado de la Patria y sus resultados una expresión concreta de la decisión nacionalista de los pueblos que luchan por su liberación definitiva. Sin embargo, encontramos algunos países importadores de petróleo dominados por las compañías petroleras entregan sus territorios bajo diversas modalidades contractuales y en forma incondicional auspician su llegada con 147 LUIS ALBERTO ARÁUZ la esperanza de hallar estas fuentes de energía, aún a costa de no recibir nada y perder su dignidad nacional. OTRAS FORMAS EMPRESARIALES 148 En esta compleja estructura de la actividad petrolera tenemos la presencia de los corredores conocidos con el nombre de “brockers”, personas na-turales o compañías que aparecen en cualquier circunstancia como intermediarias encargadas de enlazar los diversos intereses de la industria para participar en las ganancias provenientes del negocio. Así por ejemplo, PETROECUADOR vende su petróleo a través de los “brockers” que adquieren el crudo en concursos arreglados, buscan al comprador final, financian el negocio con el dinero de sus compradores y reemplazan al país en el mercado petrolero internacional. Los “brockers” actúan a veces por cuenta propia, pero la mayor parte lo hacen ligados a las propias compañías transnacionales o a las empresas refinadoras a través de ellas pueden manipular el comercio de hidrocarburos a su favor, según las circunstancias del momento. Esta clase de compañías pueden actuar en cualquier otra fase de la industria que presente una mínima fisura para la cual entran estos intermediarios a buscar los arreglos y negocios que llenen esos vacíos. En ningún caso debemos confundir estas compañías con las de prestación de servicios, construcción de obras y de operaciones petroleras especiales que han sido creadas para realizar por encargo directo de las empresas petroleras públicas o privadas, los diversos trabajos de la exploración, explotación, transporte y almacenamiento, industrialización y comercialización de los hidrocarburos. En este basto sistema empresarial petrolero, también nos encontramos con la formación apresurada de compañías nacionales privadas que reciben concesiones, transfieren los derechos y acciones a las transnacionales y desaparecen. En otros casos, estas compañías aparentemente nacionales ceden la mayoría de sus derechos y acciones o suscriben convenios privados con las compañías transnacionales y solo prestan su nombre para facilitar los trámites o eludir las responsabilidades que deben asumir con los Gobiernos de Derecho Petrolero Ecuatoriano los países receptores. A esta concurrencia de miles de compañías, empresas y organismos de toda clase, se suma una cantidad enorme de agentes, empresarios, editorialistas, Ministros, Presidentes, Dictadores, Funcionarios, Empleados, Abogados y una serie de gentes que forman una inmensa colección de vende patrias que desde las más diversas ubicaciones, ayudan a las compañías transnacionales a establecer el dominio extranjero. En el Ecuador abundan ejemplos en el pasado y en el presente petrolero, con las únicas excepciones del General Eloy Alfaro, del General Enríquez y del Gobierno del General Rodríguez Lara, quienes gobernaron valientemente para defender los intereses nacionales. EL PODER DEL PETRÓLEO El petróleo es el recurso energético más importante de los países productores, es la fuente de ingresos, impuestos y ganancias que les confiere la fuerza necesaria para intervenir o combinar su poder económico con el político. Este poder especial es ejercido por las empresas petroleras transnacionales o estatales. En la producción el poder del petróleo esta ubicado principalmente en la OPEP, Rusia, Noruega, Reino Unido y México. En el consumo, la industria de refinación y petroquímica, el poder se ubica mayoritariamente en los Estados Unidos, Europa, Japón, China, India. El crecimiento de la población, del desarrollo económico y del consumo energético mundial aumenta considerablemente la demanda petrolera y como no existe la producción suficiente para atenderla, el poder parece que se inclina a favor de los países productores. Esta situación puede superarse temporalmente con la incorporación de las nuevas áreas petroleras de los mares profundos, los crudos pesados, las arenas bituminosas, el uso del carbón, de los biocombustibles y de todas las demás fuentes de energía. Sin embargo, estos cambios no van ha ser suficientes y en consecuencia el poder del petróleo vamos a tener que vivirlo intensamente en los próximos años. No podemos olvidar que las dos guerras mundiales se ganaron gracias al 149 LUIS ALBERTO ARÁUZ 150 petróleo y que las puntuales de Biafra en Nigeria, las de Medio Oriente, Vietnam, Angola, la invasión a Irak, las amenazas a Irán, los enfrentamientos con Chavéz en Venezuela, los cambios de gobiernos, golpes de Estado son parte de la disputa generada para controlar el poder del petróleo. Las compañías petroleras transnacionales buscan el petróleo en todas partes y para alcanzar sus metas utilizan su poder y se dan modos para conseguir contratos de exploración y explotación de hidrocarburos. En los países menos productivos cambian las leyes y establecen contratos acomodados a sus intereses. Nacionalizadas sus instalaciones, las petroleras privadas encuentran modos de continuar con sus actividades. Utilizan al Banco Mundial y al Fondo Monetario para convencer a los países de la necesidad de incrementar las inversiones extranjeras para descubrir más petróleo, proponen la creación de las Agencias Nacionales de Hidrocarburos para que los contratos de concesión en nombre del Estado y a las empresas públicas ubicarles en competencia con las transnacionales, sin la facultad de ejercer la propiedad pública sobre estos recursos. Con su poderío las compañías, en los medios de comunicación tergiversan, confunden y orientan las decisiones de los gobiernos a su favor. En esta guerra total de los intereses petroleros los países dueños del recurso tienen necesidad de afirmar el dominio público a través del funcionamiento eficiente de sus empresas públicas y, en el caso de admitir la participación privada, tiene que ser en condiciones mayoritariamente favorables a los intereses nacionales. Los países que no tienen petróleo deben asumir esa realidad, negociar equitativamente con los Estados dueños del negocio, sin afectar a su propiedad, independencia y soberanía. En esta realidad del juego de intereses petroleros, las leyes de hidrocarburos, corresponden al grado de domino que tienen los países sobre su petróleo. En los de poco nacionalismo estas leyes se establecen y cambian hasta compaginar su contenido con los intereses de las compañías petroleras. En Venezuela, el profesor Pedro Mejía Alarcón, al analizar la situación de la inversiones de los ingresos petroleros de su país, se refiere a la situación ”en la que el dictador Juan Vicente Gómez, reunido en Maracay, con los abogados de la empresas les dice: -Ustedes saben de petróleo, redacten, Derecho Petrolero Ecuatoriano pues, la ley” y textualmente concluye: “la historia de nuestra legislación petrolera ha sido la historia de la legislación que las empresas han querido que nosotros tengamos”. Situaciones parecidas suceden en muchas otra partes, aquí mismo en el Ecuador, todos los que han gobernado desde 1976 acomodaron las reformas a la Ley de Hidrocarburos para no disgustar a las compañías. A través del tiempo, en las leyes de hidrocarburos, se establecieron por iniciativa de las compañías los contratos de concesión, prestación de servicios y los de participación en la producción, con diferentes nombres, en diversos países y en sucesivos tiempos. Los de concesión fueron derrotados con los enfrentamientos nacionalistas de los pueblos de México, Bolivia, Irán y todos los de la OPEP. Después de la nacionalización en México se inventaron los de prestación de servicios con 60% del petróleo para rembolsar a las compañías las inversiones, costos y gastos más un 16 % por los servicios recibidos y el 24% restante para PEMEX, sin el pago de las regalías. Estos contratos firmados entre 1949 y 1951, fueron rescindidos en 1969 y parece que van a regresar desde el 2008, posiblemente con otros porcentajes. En Irán trataron de negociar en 1951, los firmados en Argentina se declararon nulos en 1963 y cuando parecía que ya pasaron de moda volvieron a Venezuela en 1972, a Brasil en 1975 y al no tener ningún resultado exploratorio terminaron. En el Ecuador se establecieron en 1982 y por los resultados perjudiciales hasta para las compañías se cambiaron a los de participación en 1993. En 1960 aparecieron en Indonesia los contratos de participación en la producción llamados “production sharing” con un reparto del 35% de petróleo para el Estado y 65% para las compañías. Con el nombre de Contratos de Operación se firmaron en el Perú con el 55% para el Estado y el 45% para las compañías, pero, con el aumento de los precios del petróleo, el porcentaje de las compañías perjudicó enormemente a ese país. En el caso ecuatoriano comentaremos el asunto en el capítulo de la Ley de Hidrocarburos referente a los contratos. Estas modalidades contractuales impuestas por las compañías fueron superadas en 1957 por los contratos de asociación sin riesgo conocidos como 151 LUIS ALBERTO ARÁUZ Joint Venture que fueron introducidos por Enrico Matei en Irán con el 75% para la empresa del estado y el 25% para la ENI de Italia. Este contrato, así mismo, con diversos nombres, existe en la mayoría de países de la OPEP, se suscribieron en Colombia, en el Reino Unido y Noruega para explorar y explotar el mar del Norte y es el que tienen ahora China, Rusia y la mayoría de países. En el Ecuador teníamos este contrato en el Consorcio con Texaco y Gulf y después de su terminación no ha vuelto a celebrarse por ser desagradables sus resultados para las compañías. Esta sucesión de contratos se ha tornado reversible en los países que desde 1990 han aceptado volver a las concesiones. El poder del petróleo se manifiesta, principalmente en el contenido de los mandatos constitucionales respectivos, en las disposiciones de las leyes de Hidrocarburos, en los resultados de los contratos de exploración y explotación, en la eficacia de las empresas petroleras, en el pago de las regalías y de los impuestos y en los precios del mercado internacional. El predominio de los intereses de las compañías, en los casos mencionados, es el resultado del poder político alcanzado en los países que aceptan sus propuestas, y, al contrario si los Estado productores se benefician mayoritariamente con las regulaciones empleadas, es porque mantienen la prioridad de sus intereses petroleros. En la mayoría de los países productores de petróleo el poder público logró alcanzar la independencia petrolera mediante la nacionalización total o parcial de la industria, sin embargo, en la actualidad existen varios casos en los cuales el poder del petróleo se comparte entre los Estados y las compañías, en una concepción de interdependencia, favorable a los países dueños de los hidrocarburos. En definitiva, es evidente que existe una geopolítica del petróleo determinada por los países exportadores, los Estados industrializados consumidores del recurso y las empresas públicas y privadas encargadas de la industria, con resultados económicos y políticos internacionales que cambian, según las acciones tomadas por estos elementos. 152 Derecho Petrolero Ecuatoriano CAPÍTULO IV EL DERECHO PETROLERO: DEFINICIÓN, CONTENIDO, FUENTES Y RELACIONES JURÍDICAS DEFINICIÓN E l Derecho Petrolero es el conjunto de principios jurídicos, leyes, contratos, convenios internacionales y otras disposiciones legales que regulan las actividades técnicas, económicas y políticas, desarrolladas para el descubrimiento, producción, transporte, industrialización y comercialización de los hidrocarburos de un país. CONTENIDO TÉCNICO, ECONÓMICO Y POLÍTICO El contenido de este derecho, tal como consta en su definición, es técnico, económico y político, en la dimensión que tiene la industria de hidrocarburos tratada en los capítulos anteriores y que en esta parte, es necesario concretarlos en los aspectos principales resumidos a continuación: El contenido técnico se refiere a las regulaciones aplicadas al petróleo, gas natural libre o asociado, asfaltos, arenas bituminosas y productos derivados; a las disposiciones sobre las fases de exploración, explotación, trans- 153 LUIS ALBERTO ARÁUZ porte y almacenamiento, industrialización y consumo de acuerdo con las especificaciones correspondientes a la naturaleza de cada uno de los hidrocarburos; a la capacitación científica, técnica y administrativa del personal; a las medidas de seguridad; conservación de reservas; mantenimiento; patentes y marcas; y, últimamente, al cuidado, reparación y mejoramiento del medio ambiente. En el consumo se aplican las normas técnicas nacionales e internacionales de seguridad y calidad de los productos. En el contenido técnico de este derecho, gravita el principio de la naturaleza agotable de los hidrocarburos frente a la demanda creciente del consumo, en todos los países del mundo. Los tratadistas sostienen que el contenido técnico de este derecho es el que le diferencia de las demás disciplinas jurídicas. Los grandes descubrimientos de gas en el mundo y su creciente uso, dan lugar a la formación de la industria del gas, que en algunos países tienen leyes especiales. Para cubrir el déficit de la oferta petrolera en los últimos años se ha incrementado el uso de los crudos pesados, asfaltos y arenas bituminosas que, en la fase de explotación tiene disposiciones más parecidas a las de la minería y en las demás, con algunas disposiciones especializadas, se tratan dentro del derecho petrolero. Económico: 154 Los hidrocarburos en la economía son a la vez objeto, medio e instrumento de producción, circulación, distribución y consumo de bienes y servicios con las características propias de cada fase de la industria y de los productos obtenidos que, ligados a la importancia que tienen en la vida de los países, en virtud de que representa alrededor del 60% del consumo energético mundial; también constituyen la materia prima de la industria petroquímica que genera más de 600.000 productos y es fuente de enormes inversiones, ingresos, utilidades, impuestos, gravámenes, etc. En el contenido económico se regulan las inversiones, costos, gastos, impuestos y ganancias, con tratamientos especiales sobres sus amortizaciones, depreciaciones, auditorias, fiscalizaciones. Derecho Petrolero Ecuatoriano La industria a cargo de las compañías petroleras privadas, de acuerdo con su esencia comercial obtiene el máximo de beneficios, en el menor tiempo posible y con los costos más bajos. Las empresas petroleras públicas, atienden las necesidades del consumo nacional, recuperan sus inversiones en plazos más largos, obtienen ingresos económicos y utilidades, y administran el negocio en beneficio de toda la colectividad. La participación de las unas y las otras, garantiza el abastecimiento petrolero de la sociedad. Los Gobiernos regulan los precios de venta de los hidrocarburos en el mercado nacional, y en el mercado internacional, es la oferta y la demanda mundial controlada por los países desarrollados y los de la OPEP. También en el contenido económico del Derecho Petrolero se impone la situación de los países como exportadores o importadores de hidrocarburos. Los países exportadores, después de asegurar el abastecimiento interno, obtienen mayores ingresos de divisas en el mercado petrolero internacional cuando los precios suben y si se reducen, padecen esa disminución con los consiguientes efectos negativos. En los países desarrollados importadores de crudo, las elevaciones de los precios del petróleo se recuperan con una utilización de máxima eficiencia de estos recursos, combinados con el incremento de la producción y de los precios de sus manufacturas, así como con los elevados impuestos establecidos con el objeto de no solo cubrir las sumas pagadas a los exportadores, sino, también para aumentar los ingresos que les permite consolidar el poderío económico internacional, aumentar el bienestar y la riqueza de sus pueblos, tal como sucede en Estados Unidos, Japón, Alemania, Francia y demás países industrializados. En los países subdesarrollados importadores de crudo y productos derivados, en cambio, los aumentos del precio del petróleo agravan la pobreza de su gente. La disminución de los precios beneficia a una y otra clase de países importadores de petróleo, pero, mucho más a las grandes potencias industriales. Por otra parte, la simple revisión numérica a nivel internacional nos indica que con una producción diaria de 72 millones de barriles vendidos a un 155 LUIS ALBERTO ARÁUZ promedio de 50 dólares cada uno, hablamos de una suma del orden de $3.600’000.000 de dólares diarios que multiplicados por el mes y el año, más el valor de las instalaciones de producción, transporte, almacenamiento, refinación y comercialización, con los gastos de seguros y el efecto multiplicador que tiene en la economía, nos encontramos frente a uno de los negocios más grandes del mundo. Cuando los intereses concurrentes a la industria petrolera, les conviene, anulan los principios de la ciencia económica pura, ya que, a pesar de tener su propia especialidad, no puede mantener precios estables, debido a que no son el resultado de la oferta, demanda ni competitividad y libre mercado, en razón de que en la realidad dependen del poder económico y político dominante en el mundo. Los precios del petróleo de acuerdo con las declaraciones de la OPEP tienen que ser remunerativos, estables y competitivos. En resumen, la importancia económica del petróleo determina la necesidad de contar en las leyes de hidrocarburos con regulaciones jurídicas especiales sobre inversiones, costos, gastos, utilidades, precios, regalías, impuestos, tasas, exoneraciones tributarias, procedimientos fiscales, auditorias empresariales y contables y demás disposiciones vinculadas a las actividades petroleras de un país, así como las acordadas entre los países, en estas materias. Político: 156 La importancia económica de los hidrocarburos genera en los Estados una inevitable actividad política que se concreta en el contenido de las Leyes, reglamentos y otras disposiciones jurídicas tomadas por los gobiernos para regular la industria petrolera. Los principios de la propiedad estatal, de la fungibilidad de estos recursos, la importancia económica de los ingresos provenientes de su explotación, la seguridad nacional dependiente de su abastecimiento, la independencia para tomar las acciones correctas y la soberanía aplicada en la medida en que los países tienen el control mayoritario de la producción y de la renta petrolera, constituyen los elementos de la concepción de los intereses nacionales correspondientes a los países productores que necesariamente son la Derecho Petrolero Ecuatoriano base, esencia y fundamento del derecho petrolero. En cambio las compañías petroleras privadas, por su naturaleza comercial buscan el lucro y por lo tanto el derecho para ellas tiene que ser el medio para alcanzar este objetivo. La concurrencia de estos dos grandes intereses, se confrontan en la ela-boración, contenido, aplicación y resultados de la normatividad petrolera y a los gobiernos les corresponde asumir esta responsabilidad. Los intereses de las transnacionales utilizan todos los medios para que los gobiernos acepten sus propuestas. Su poderío económico, la enorme experiencia adquirida en todas partes, sus vinculaciones con las agrupaciones del poder económico de los países, los partidos políticos de la derecha, los medios de comunicación, la capacidad de persuasión masiva y su incansable persistencia, es avasalladora en los gobiernos débiles, reaccionarios o corruptos y sus influencias persisten siempre y continúan de largo, hasta dentro de los procesos nacionalizadores para suavizar, tergiversar, detener y acabar con su aplicación y contenido. Las universidades, los sectores sociales, las organizaciones de los trabajadores, los partidos de izquierda, la gente progresista y algunos movimientos populares enfrentan los excesos de las transnacionales y presionan a los gobiernos para que actúen de acuerdo con los intereses nacionales. La concurrencia de estos y otros elementos de la política, a la final, inciden en el contenido del derecho petrolero. De acuerdo con esta realidad, el Estado trata de ordenar, compaginar, armonizar, equilibrar y regular los diversos intereses concernientes a la industria petrolera, en el texto de las leyes de hidrocarburos y en las disposiciones jurídicas conexas, derivadas o concordantes, así como en los contratos de la exploración y explotación de estos recursos. Para comprender mejor el contenido político del derecho petrolero es interesante tomar en cuenta la definición de esta actividad dada por el doctor Rodrigo Borja su Enciclopedia de la Política dice: “La política, por consiguiente, es un acervo de conocimientos tocantes a la realidad social y la aplicación de ellos a situaciones concretas. La teoría y la práctica políticas van juntas y forman una sola unidad, auque mantienen entre si la misma relación que los principios generales de cualquier ciencia con el arte que los aplica a casos concretos. 157 LUIS ALBERTO ARÁUZ La política, en cuanto conocimiento científico aplicado a tareas prácticas, se relaciona con el poder y tiene, en consecuencia, la doble dimensión de conducción de seres humanos y de administración de cosas. Conducir seres humanos es motivarlos, inducirlos, estimularlos y concertar las acciones dispersas y desarticuladas de ellos hacia la consecución de las metas sociales. Es dirimir sus intereses contradictorios, garantizar sus prerrogativas y su seguridad, determinar lo que en relación con un todo les corresponde en derechos y obligaciones dentro de la vida social. Administrar cosas, en cambio, es promover los negocios sociales y manejar o regular, según el sistema político de que se trate las diversas áreas de la economía. Alguien calificó a la política como el arte de lo posible. Eso esta bien. Significa que la política no debe ser el devaneo teórico o la formulación de utopías en el aire. La política debe ser el arte de lo posible pero también –agrego yo– el arte de hacer posible lo deseable. Lamentablemente, a la política contemporánea en el mundo entero le falta una dimensión ética y una dimensión estética. Demasiadas cosas sucias y poco elegantes se hacen en su nombre. La política en muchas partes ha llegado ha ser una mala palabra. Hay crisis de valores, ausencia de principios y, con frecuencia, falta de autenticidad en las posiciones. Los lugares del escalafón político nunca permanecen vacantes. Si los mejor dotados, los mejor intencionados, los más honestos se fugan del escenario de la política por que suponen que es una actividad de aventureros, sus lugares serán inmediatamente ocupados por los menos capaces, y por los menos honestos. Así puede explicarse la crisis de conducción que sufren muchos de los pueblos del mundo. Resulta indispensable reivindicar el carácter misional de la política, reconciliarla con la ética y proscribir la corrupción en todas sus manifestaciones. Esta es una condensada síntesis de lo que podríamos llamar la política grande, es decir, la visión macro política de la sociedad y del Estado”. 158 En conclusión, el contenido político del Derecho Petrolero Nacional e Internacional esta presente en todos los capítulos, artículos, incisos y hasta en cada palabra de las leyes, reglamentos, disposiciones, contratos y actos relacionados con el petróleo y los demás hidrocarburos, lamentablemente con el predominio del poder ejercido por las compañías petroleras. Derecho Petrolero Ecuatoriano Combinación del contenido del Derecho Petrolero. El contenido técnico, económico, político y legal del Derecho Petrolero se fusiona en su integridad jurídica aún cuando consten normas específicas correspondientes a cada uno de ellos, de tal manera que las normas técnicas, afectan a las económicas y generan necesariamente resultados políticos. Igualmente las de índole económica afectan a las de naturaleza técnica y también tenemos resultados políticos concretos. Finalmente los exclusivamente políticos regulan a las de contenido económico y técnico. Esta triple conjugación del contenido del Derecho Petrolero es el que le confiere una realidad jurídica especial y diferente a los de las demás leyes que forman el contexto legal de los países. De manera especial se destaca la velocidad en los cambios permanentes de su contenido técnico, económico y político según el peso de los grandes intereses económicos en juego y la adecuación política de los Gobiernos para modificar el Derecho Petrolero y es por eso, que debemos destacar los principios de la industria estatal y de las compañías petroleras privadas, para no perdernos en las reformas y las explicaciones interesadas, a fin de que los ecuatorianos no olviden que el petróleo es de su propiedad y es por lo tanto el elemento material más importante de su liberación, bienestar y soberanía. PRINCIPIOS JURÍDICOS PETROLEROS En concordancia con la definición y los análisis precedentes, el Derecho Petrolero se fundamenta en los siguientes principios jurídicos: - Propiedad Estatal; Contratos petroleros; Utilidad pública; Autoridad pública; Servicio público; y, Soberanía Nacional. 159 LUIS ALBERTO ARÁUZ Propiedad Estatal de los Hidrocarburos: 160 El principio esencial del Derecho Petrolero es el de la propiedad estatal sobre los hidrocarburos establecidos en la Constitución y la Ley. Los hidrocarburos en los países pertenecen al Estado, con excepción de los Estados Unidos de América, que, heroicamente mantiene el precepto de que el dueño del suelo es del subsuelo, aplicado en el espacio territorial en donde los norteamericanos viven y ejercen este derecho, mientras que en las áreas despobladas, desérticas, montañosas, en los suelos congelados de Alaska, en las plataformas de sus costas y en las aguas marinas profundas, pertenecen a los Estados que conforman el Estado Federal Norteamericano. En nuestro país el Estado es dueño de los de hidrocarburos del territorio ecuatoriano por mandato del último inciso del Art. 1 de la Constitución Política de la República que disponen: “Art. 1.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada. La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución. Los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible”. Esta propiedad es inalienable porque no se puede enajenar, obsequiar, ni abandonar. Es irrenunciable porque no se debe y no se puede renunciar; y, es imprescriptible porque es un derecho que no esta sujeto a prescripción. Estas características corresponden a los hidrocarburos que forman parte de los yacimientos ubicados en el subsuelo del territorio nacional. La naturaleza no renovable de estos recursos les ubica en la condición de bienes fungibles, agotables, destinados a extinguirse en la medida en que son separados de los yacimientos y destinados a satisfacer las numerosas necesidades de la población mundial. Este mandato se confirma con los artículos 317 y 408 que dicen: “Art. 317.- Los recursos naturales no renovables pertenecen al patrimonio Derecho Petrolero Ecuatoriano inalienable e imprescriptible del Estado. En su gestión, el Estado priorizará la responsabilidad intergeneracional, la conservación de la naturaleza, el cobro de regalías u otras contribuciones no tributarias y de participaciones empresariales; y minimizará los impactos negativos de carácter ambiental, cultural, social y económico”. “Art. 408.- Son de propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable del Estado los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo, yacimientos minerales y de hidrocarburos, substancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo, incluso los que se encuentren en las áreas cubiertas por las aguas del mar territorial y las zonas marítimas; así como la biodiversidad y su patrimonio genético y el espectro radioeléctrico. Estos bienes sólo podrán ser explotados en estricto cumplimiento de los principios ambientales establecidos en la Constitución. El Estado participará en los beneficios del aprovechamiento de estos recursos, en un monto que no será inferior a los de la empresa que los explota. El Estado garantizará que los mecanismos de producción, consumo y uso de los recursos naturales y la energía preserven y recuperen los ciclos naturales y permitan condiciones de vida con dignidad”. La concepción patrimonial consignada en los artículos 1 y 317, le confiere a la propiedad del Estado la amplitud jurídica para que sea todo el pueblo ecuatoriano el propietario a fin de que esta riqueza se maneje con el cuidado, responsabilidad y eficacia. La redacción del Art. 408 hay que tomarlo como una declaración legal complementaria que no contradice a la propiedad patrimonial, ni altera ese contenido y peor que lo sustituya para limitar o mal interpretar el ejercicio de este dominio público. La disposición de inembargable no permite el embargo de estos bienes estatales. Los Arts. 1, 34, 40 y 41 de la Ley de Hidrocarburos, en concordancia con las disposiciones constitucionales mencionadas especifican que los yacimientos y sustancias que lo acompañan pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado. “Art. 1.- Los yacimientos de hidrocarburos y sustancias que los acompañan, en cualquier estado físico en que se encuentren situados en el territorio nacional, incluyendo las zonas cubiertas por las aguas del mar territorial, 161 LUIS ALBERTO ARÁUZ 162 pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado”. El yacimiento o depósito petrolífero es la roca almacén que contiene las reservas explotables de petróleo. La reserva petrolera es la cantidad de petróleo económicamente explotable que se encuentra en el yacimiento y cuando su volumen ha sido claramente determinado se llaman reservas probadas. “Art. 34.- El gas natural que se obtenga en la explotación de yacimientos petrolíferos pertenece al Estado, y sólo podrá ser utilizado por los contratistas o asociados en las cantidades que sean necesarias para operaciones de explotación y transporte, o para reinyección a yacimientos, previa autorización del Ministerio del Ramo. En yacimientos de condensado o de elevada relación gas-petróleo, el Ministerio del Ramo podrá exigir la recirculación del gas”. “Art. 40.- Los depósitos superficiales de asfalto y de tierras impregnadas de hidrocarburos son de propiedad del Estado, y su explotación está sujeta a la Ley de Exploración y Explotación de Asfaltos”. “Art. 41.- Las sustancias que se encuentren asociadas a los hidrocarburos y que sean comercialmente aprovechables, podrán ser recuperadas y explotadas sólo por PETROECUADOR, en cualesquiera de las formas contempladas en esta Ley”. En el Art. 2 de la Ley de Petroecuador se determina la propiedad estatal sobre los hidrocarburos bajo su administración y se extiende este dominio a todas las actividades de la industria petrolera a su cargo, de acuerdo con la siguiente trascripción: “Art. 2.- Objetivo.- PETROECUADOR, tiene por objeto el desarrollo de las actividades que le asigna la Ley de Hidrocarburos, en todas las fases de la industria petrolera, lo cual estará orientado a la óptima utilización de los hidrocarburos, que pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado, para el desarrollo económico y social del país, de acuerdo con la política nacional de hidrocarburos establecida por el Presidente de la República, incluyendo la investigación científica y la generación y transferencia de tecnología”. El Código Civil, desde 1860 se refiere a esta propiedad en los términos de los primeros incisos de los artículos 604 y 607 que dicen: “Art. 604.- Se llama bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a Derecho Petrolero Ecuatoriano la Nación toda”. Y esta definición concuerda plenamente con la concepción patrimonial establecida en la nueva Constitución. “Art. 607.- El Estado es dueño de todas las minas y yacimientos que determinan las leyes especiales respectivas, no obstante el dominio de las corporaciones o de los particulares, sobre la superficie de la tierra en cuyas entrañas estuvieren situados”. Este artículo confirma el dominio público de estas y otras riquezas del subsuelo, en concordancia con las disposiciones constitucionales y legales precedentes. Ubicados los hidrocarburos en el subsuelo nacional pasan a ser parte de la integridad territorial consagrada en el Art. 4 de la Constitución en concordancia con los numerales 2 y 7 del Art. 3. En los artículos 321 y 323 esta propiedad estatal es reconocida y garantizada al cumplir como ninguna otra la función social requerida en la organización de la economía, y, en lo que respecta a los deberes y responsabilidades que debemos asumir los ciudadanos son aplicables a la riqueza petrolera los numerales 3, 6, 8,13 y 17 del Art. 83 de la Constitución vigente. Las disposiciones constitucionales y legales citadas, en la realidad se hacen efectivas con la aplicación de la concepción jurídica, clásica y universal consagrada para esta o cualquier otra propiedad en el Art. 599 del Código Civil que dice: “Art. 599.- El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, conforme a las disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno, sea individual o social”. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad. El derecho real en la cosa corporal es la que tenemos sobre los hidrocarburos de los yacimientos por mandato constitucional de los artículos antes mencionados, la disposición del Art. 1 de la Ley de Hidrocarburos y los demás artículos determinados en los cuerpos legales antes invocados. El uso y goce de este bien se opera desde la extracción de los hidrocarburos en: su transporte, industrialización y comercialización, todo lo cual, necesariamente conlleva la ampliación de este dominio a todas y ca- 163 LUIS ALBERTO ARÁUZ 164 da una de esta actividades y a los ingresos obtenidos en la venta del crudo y productos derivados; ya que no existe otra forma de disponer estos recursos naturales. Para entender mejor este derecho, tenemos que remitirnos a los artículos 2 y 3 de la Ley de Hidrocarburos que en lo pertinente dispone: “Art. 2.- El Estado explorará y explotará los yacimientos señalados en el artículo anterior en forma directa a través de PETROECUADOR la que podrá hacerlo por sí misma o celebrando contratos de asociación, de participación, de prestación de servicios para exploración y explotación de hidrocarburos…“ “Art. 3.- El transporte de hidrocarburos por oleoductos, poliductos y gasoductos, su refinación, industrialización, almacenamiento y comercialización, serán realizados por PETROECUADOR según se establece en el segundo inciso de este artículo, o por empresas nacionales o extranjeras de reconocida competencia en esas actividades, legalmente establecidas en el país, asumiendo la responsabilidad y riesgos exclusivos de su inversión y sin comprometer recursos públicos, según se prevé en el tercer inciso de este artículo...” Según las disposiciones anteriores el Estado ejerce su propiedad directamente a través de la empresa pública que actúa por si misma o mediante la celebración de los contratos señalados en la Ley de acuerdo con las políticas aprobadas por el gobierno. La dificultad física de que el pueblo ejerza directamente esta propiedad en sus hidrocarburos así como, la falta de una buena organización empresarial y la insuficiencia de recursos económicos, determinó que los países recurran a las compañías petroleras privadas a fin de que ellas descubran, exploten, transporten, industrialicen y vendan estos recursos, mediante la celebración de contratos de concesión; asociación, participación y otros. Al celebrarse contratos con las compañías petroleras privadas, estas realizan las inversiones, asumen el riesgo, las operaciones, costos y gastos, pagan regalías y acceden a la propiedad de los hidrocarburos, en todas las actividades de su industria y en las ganancias pagan el impuesto a la Renta que les corresponde. La propiedad estatal practicada en estas dos formas de ejercer el dominio se diferencian en que cuando solo es la empresa estatal la que se hace car- Derecho Petrolero Ecuatoriano go de toda la industria, la propiedad pública sobre el activo petrolero es completa y cuando concurren las privadas se la comparte en la medida de la distribución del crudo y de las ganancias acordadas entre las partes. Pero, si el dueño del activo petrolero recibe menos que la contratista es porque los gobiernos no ejercen el derecho de la propiedad estatal, en la medida que les corresponde. Lo ideal sería que el Estado asuma su propiedad íntegramente a través de su empresa pública, pero las deficiencias operativas, tecnológicas, ejecutivas, burocráticas, sindicales, las habilidades de la corrupción y otras anomalías que generalmente se presentan, si no son detenidas a tiempo, este propósito, en la práctica, resulta perjudicial para los pueblos dueños de los hidrocarburos. En la nueva Constitución se ubica a los recursos naturales no renovables en los sectores estratégicos de control exclusivo del Estado. Se permite constituir empresas públicas para ejercer a plenitud esta propiedad y formar compañías de economía mixta con una participación accionaria mayoritaria, en los términos establecidos en los Arts. 313, 315 y 316 que dicen: “Art. 313.- El Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos, de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia. Los sectores estratégicos, de decisión y control exclusivo del Estado, son aquellos que por su trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia económica, social, política o ambiental, y deberán orientarse al pleno desarrollo de los derechos y al interés social. Se consideran sectores estratégicos la energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio genético, el espectro radioeléctrico, el agua, y los demás que determine la ley. Art. 315.- El Estado constituirá empresas públicas para la gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y el desarrollo de otras actividades económicas. Las empresas públicas estarán bajo la regulación y el control específico de los organismos pertinentes, de acuerdo con la ley; funcionarán como sociedades de derecho público, con personalidad jurídica, autonomía financiera, 165 LUIS ALBERTO ARÁUZ 166 económica, administrativa y de gestión, con altos parámetros de calidad y criterios empresariales, económicos, sociales y ambientales. Los excedentes podrán destinarse a la inversión y reinversión en las mismas empresas o sus subsidiarias, relacionadas o asociadas, de carácter público, en niveles que garanticen su desarrollo. Los excedentes que no fueran invertidos o reinvertidos se transferirán al Presupuesto General del Estado. La ley definirá la participación de las empresas públicas en empresas mixtas en las que el Estado siempre tendrá la mayoría accionaria, para la participación en la gestión de los sectores estratégicos y la prestación de los servicios públicos. Art. 316.- El Estado podrá delegar la participación en los sectores estratégicos y servicios públicos a empresas mixtas en las cuales tenga mayoría accionaria. La delegación se sujetará al interés nacional y respetará los plazos y límites fijados en la ley para cada sector estratégico. El Estado podrá, de forma excepcional, delegar a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria, el ejercicio de estas actividades, en los casos que establezca la ley”. Entonces, la conclusión es la de que, es más conveniente para el Estado combinar las actividades de la empresa pública con la privada para compartir las inversiones, tener un control exacto de las actividades y obtener la máxima utilidad. La propiedad estatal durante la duración de los contratos se ejerce a través del control, fijación de tazas de producción, auditoria y fiscalización de las inversiones, costos y gastos. Al ser el Yacimiento el bien inmueble que contiene los hidrocarburos, por accesión pasan a ser parte de su dominio las instalaciones, maquinarias, materiales y obras empleadas en su producción en tal forma que, al finalizar los contratos las compañías devuelven al Estado los campos petroleros con todos estos bienes. Esta ampliación de la propiedad estatal de los hidrocarburos tiene como antecedente el principio Romanistico: “Accesorium requitur principale” y el de: “Accesio est jus adquirindi, quod reinostrae adjunquitur incrementum” de Justiniano que se traduce: “El que adquiere por accesión es antes propietario de toda la cosa y por virtud de ella misma, de todo lo que se le agregue o incorpore”. Derecho Petrolero Ecuatoriano Esta entrega no es una generosidad de las contratistas en razón de que el Estado asume su valor en los pagos del impuesto a la renta durante la duración del contrato. Al terminar los contratos la devolución de los campos con las reservas sobrantes y los bienes incorporados se llama reversión. Se opera también la reversión en circunstancias de no haber descubierto los hidrocarburos; mediante la expropiación realizada por causa del interés nacional; recesión por acuerdo de las partes; y, por declaración de caducidad del contrato para sancionar el incumplimiento de la Ley o de las obligaciones contraídas. La reversión petrolera no equivale a la reivindicación de los bienes privados porque la propiedad estatal a más de inalienable e imprescriptible es permanente. Los artículos 29, 30 y 75 de la Ley de hidrocarburos se refieren así sobre estas particularidades: “Art. 29.- Al término de un contrato de exploración y explotación, por vencimiento del plazo o por cualquier otra causa ocurrida durante el período de explotación, el contratista o asociado deberá entregar a “PETROECUADOR”, sin costo y en buen estado de producción, los pozos que en tal momento de producción estuvieren en actividad; y, en buenas condiciones, todos los equipos, herramientas, maquinarias, instalaciones y demás muebles e inmuebles que hubieren sido adquiridos para los fines del contrato, así como trasladar aquellos que “PETROECUADOR” señale, a los sitios que ella determine”. Si la terminación del contrato se produjere en el período de exploración, el contratista o asociada entregará a “PETROECUADOR”, sin costo y en buenas condiciones, los pozos, campamentos y obras de infraestructura. Así mismo al término de un contrato, para fines de refinación, transporte por oleoductos, poliductos y gasoductos, almacenamiento y comercialización, por vencimiento del plazo o por cualquier otra causa, el contratista o asociado deberá entregar a “PETROECUADOR”, sin costo y en buen estado de conservación, las propiedades, maquinarias, instalaciones, equipos y demás bienes adquiridos para los fines del contrato. Sin embargo, durante los diez últimos años del plazo de un contrato, “PETROECUADOR” podrá convenir con el contratista o asociado, inversiones 167 LUIS ALBERTO ARÁUZ 168 con formas especiales de amortización y con pago de la parte no amortizada, al término del plazo del contrato. “Los contratista de obras o servicios específicos”, los transportistas y los distribuidores de derivados de hidrocarburos, al por mayor y al por menor, no están sujetos a las disposiciones constantes en este artículo”. “Art. 30.- Los contratistas o asociados no podrán enajenar, gravar o retirar, en el curso del contrato, parte alguna de los bienes a que se refiere el artículo anterior, sin autorización del Ministerio del Ramo. La negligencia, el descuido o el dolo en la conservación de los bienes referidos en aquel artículo, que son propiedad virtual del estado, acarrearán responsabilidad civil y penal de acuerdo con las leyes”. “Art. 75.- La declaración de caducidad de un contrato implica la inmediata devolución al Estado de las áreas contratadas, y la entrega de todos los equipos, maquinarias y otros elementos de exploración o de producción, instalaciones industriales o de transporte, sin costo alguno para “PETROECUADOR” y, además, la pérdida automática de las cauciones y garantías rendidas según la Ley y el contrato, las cuales quedarán en favor del Estado”. Sin embargo, de ser indiscutible la legalidad de la propiedad estatal de los hidrocarburos, en los países se pretende interpretar su denominación, contenido, aplicación y resultados a través de los tratadistas transnacionales, de los abogados sin conciencia, de los cipayos o vende patrias pagados por las compañías para tratar de convencernos de que esta propiedad es solo original, declarativa, nominal, intangible, potencial, virtual, subsidiaria, etc. La propiedad eminente, elevada, sobresaliente, máxima, es la que le corresponde al Estado y la que se trata de desnaturalizar, al punto de, confundirle con “la inminente”, “la que todavía no existe”, “la que puede aparecer después del riesgo exploratorio con el descubrimiento del petróleo” y otras leguleyadas, con el objeto de transferir el activo de esta riqueza a los dueños del capital, de las inversiones y de la tecnología que, en definitiva, son las compañías de los países industrializados importadores de toda clase de materias primas. En la naturaleza y fuera de ella, lo más valioso de esta propiedad estatal es el activo petrolero. Derecho Petrolero Ecuatoriano Terminado el petróleo la propiedad del yacimiento no tiene valor económico y entonces el decir de las compañías de que su propiedad es intangible, de que nadie se lleva ni afecta a estos bienes del Estado ni a su propiedad, es una falsedad. Así mismo, afirmar que las reservas del Estado son inalienable y no determinar que clase de reservas, es otra argucia, ya que las originales, con la explotación se disminuyen y se denominan remanentes, mientras que las producidas se industrializan, se venden y al consumirse desaparece. Para nosotros la propiedad estatal sobre el petróleo es clara, precisa y completa al extremo de que contiene todos los “ius” (derechos) utilizados desde la época del derecho romano, para explicar su contenido: Ius utendi: Ius fruendi: Ius alienandi: Ius posidenti: Ius abutendi: derecho de usar la cosa derecho para percibir los frutos derecho para enajenar derecho de posesión derecho hasta para abusar Las compañías aplican al petróleo obtenido en nuestros países todas estas particularidades jurídicas en su beneficio y declaran que las mismas no son aplicables para el Estado. A pesar de que la propiedad del Estado sobre los hidrocarburos es indiscutible, lamentablemente hay personajes en Petroecuador, en el Ministerio y el Gobierno que no quieren entender el contenido de esta propiedad perteneciente a todo el pueblo ecuatoriano. Por ejemplo, cuando en el año 2000 el país necesitaba conocer las resoluciones del directorio de Petroecuador sobre el crecimiento desproporcionado del diferencial establecido en las ventas internacionales de nuestro petróleo, en el juicio de Habeas Data que planteamos para obtener esa información, en la audiencia convocada por el juzgado Octavo de lo civil, el abogado defensor de esa empresa, tuvo la osadía de refutar el enunciado de que el petróleo pertenecía a los Ecuatorianos afirmando que se trataba de “un eufemismo patriotero” y la juez, en su sentencia expresó que: “como los propietarios éramos 12 millones, la información que pedíamos era imposible obtenerla porque teníamos derecho a una doce millonésima parte de la 169 LUIS ALBERTO ARÁUZ 170 misma”. Ventajosamente el Tribunal Constitucional en la resolución No. 200-2000 publicada en el Registro oficial No. 245 de 16 de enero de 2001 resolvió aceptar nuestro pedido, confirmar la propiedad inalienable e imprescriptible del Estado y la obligación de Petroecuador de entregar la información solicitada. Enviada una parte de la información, cuando solicitamos el resto los abogados de Petroecuador informaron que debíamos seguir un juicio para cada pedido, en conocimiento de este particular el Tribunal Constitucional, confirmó su resolución antes citada por unanimidad y ordenó su publicación en el Registro Oficial 529 de 21 de marzo del 2002. En Petroecuador y en el Ministerio, a pesar de esta jurisprudencia, y de la Ley llamada de Transparencia, todavía es muy difícil conseguir información sobre el manejo de nuestra riqueza petrolera. Otro caso notorio fue el relacionado con la ley 2001 promulgada por el entonces presidente Gustavo Noboa Bejarano en el Registro Oficial No. 144 de 18 de agosto de 2000 en el que convirtió a las filiales de Petroecuador en compañías anónimas y modificó los contratos llamados de Gestión Compartida, a fin de privatizar la propiedad petrolera estatal y que, así mismo, fue rechazado por el Tribunal Constitucional que, asumió con responsabilidad patriótica, la defensa de los intereses nacionales y resolvió declarar la inconstitucionalidad de esas reformas en la resolución No 193-2000-TP publicada en el Registro Oficial No. 234 de 29 de diciembre del 2000. Últimamente Petroecuador y las compañías que operan en la región amazónica están sometidas a presiones cada vez mayores de las poblaciones de colonos, de las comunidades indígenas y hasta de sus propios empleados que en paralizaciones, acciones de fuerza, llegan a la toma de las instalaciones, sabotaje con destrucción de equipos, suspensión de la producción, y otros abusos que afectan gravemente al patrimonio público y que demuestran el peligro que conlleva el desconocimiento del derecho de la propiedad estatal de los hidrocarburos y de su impacto en la economía del país. En la actualidad insisten en distorsionar el principio de la propiedad inalienable del Estado sobre los recursos naturales no renovables, a más de los grupos oligárquicos, algunos funcionarios del gobierno. Pero, lo más grave en el ejercicio de la propiedad pública petrolera es la que se refiere a la aplicación de este principio en la venta de nuestros hidro- Derecho Petrolero Ecuatoriano carburos porque, a la final de cuentas, resulta que los ingresos recibidos circulan en los gobiernos, desaparecen y no llegan al pueblo ecuatoriano que es el verdadero dueño de este recurso. Desde 1973 se calcula que esta riqueza ha producido alrededor de los 90.000 millones de dólares, y los ecuatorianos no sabemos como han sido invertidos. En conclusión, es muy grave que la propiedad estatal inalienable abordada en este capítulo, al concretarse en el dinero producido por las ventas del petróleo crudo y sus productos derivados no ha producido los beneficios que le corresponden a toda la nación. El dominio público sobre los hidrocarburos se fundamenta científica y técnicamente en la naturaleza de su composición orgánica, origen, ubicación geológica, agotabilidad, uso y efectos de su consumo en la vida de los pueblos. En lo económico se trata de un artículo de primera necesidad, fuente de energía, materia prima, industrial y medio para obtener ingresos económicos públicos y privados. Esta propiedad pública al igual que cualquier otra, es absoluta, exclusiva, perpetua, abstracta, elástica, inalienable e imprescriptible. En suma la propiedad patrimonial del Estado sobre los hidrocarburos es una concepción jurídica superior en razón de que si este derecho aplicado al ámbito particular es sagrado, inviolable y perpetuo, al ser público tiene esas mismas características multiplicadas por el número de sus habitantes y en consecuencia, este principio se constituye en la disposición legal esencial alrededor de la cual gira toda la normatividad de cualquier Ley de Hidrocarburos, y por lo tanto, no es cosa de nadie en particular (res nullius), tampoco del gobierno de turno y menos de las empresas públicas o privadas encargadas de administrar la explotación de estos bienes pertenecientes a todo el pueblo ecuatoriano. Esta propiedad estatal será verdadera, íntegra y respetada en la medida en que los ecuatorianos expresemos masiva y permanentemente que: el petróleo es nuestro. Contratación Petrolera En general, los países que no disponen de recursos financieros y técnicos 171 LUIS ALBERTO ARÁUZ suficientes para explorar y explotar de manera directa y por su propios medios los hidrocarburos que potencialmente se pueden descubrir en sus te-rritorios, toman la decisión de establecer en la Ley la facultad de celebrar los contratos del caso con empresas públicas o privadas de reconocida experiencia técnica o económica en la industria internacional del petróleo. Esta forma de compartir la propiedad pública en la exploración y explotación de los hidrocarburos también se emplea en los países productores con la única excepción de Kuwait que mantiene con firmeza su nacionalismo petrolero. La celebración de los numerosos contratos petroleros, en la actualidad, se debe al enorme crecimiento de la demanda mundial de estos bienes, en circunstancias de que los países exportadores no pueden aumentar su producción y los importadores disminuir su consumo. La subida constante de los precios del crudo, el costo de producir hidrocarburos cada vez más caro por la calidad, cantidad, ubicación, uso de nuevas tecnologías y el aumento de los riesgos, contribuyen al mantenimiento en el derecho petrolero del principio jurídico de la propiedad pública que permite celebrar los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos. Históricamente, los primeros contratos fueron los de concesión que predominaron hasta 1949, en que aparecieron en México los de prestación de servicios; después, desde 1960 Indonesia suscribió los contratos de participación en la producción y llegamos en la actualidad a los contratos de asociación sin riesgo, vigentes en la mayoría de países. Esta secuencia histórica no es definitiva, las compañías y los países se dan modos de aplicarlos según las particulares circunstancias y conveniencias en el momento de tomar la decisión, y así tenemos que los de concesión, después de ser rechazados en todas partes, por asesoramiento del Banco Mundial y de las compañías petroleras, volvieron a instalarse en el Perú con el nombre de contratos de licencia, están vigentes en Argentina, Brasil y Colombia. Tomada la decisión de permitir la celebración de los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos, en la Ley deben constar las disposiciones que, entre otras, se refieren a los siguientes aspectos principales: 172 Derecho Petrolero Ecuatoriano - Partes que suscriben el contrato; Objeto; Extensión de las áreas; Duración; Inversiones, operaciones y riesgos que asume el contratista; Programa exploratorio mínimo; Perforación de pozos; Declaración de comercialidad; Desarrollo de los campos; Conservación de los yacimientos; Tazas de producción; Transporte y almacenamiento; Utilización del gas asociado; Medidas de seguridad; Mantenimiento; Ocupación de personal nacional; Transferencia de tecnología; Protección del medio ambiente; Garantías; Ingresos del Estado; Control y fiscalizaciones; Sanciones; Solución de controversias; Jurisdicción y competencia Terminación del contrato; Reversión de los campos, instalaciones y bienes; y, Otros relativos a las actividades petroleras. El contenido de estas disposiciones debe corresponder a las características petroleras propias de cada Estado, sin dejar de lado las mejores experiencias de otros países a fin de lograr una ubicación jurídica apropiada en el tiempo y en el espacio de la industria petrolera. El objeto común de las dos partes es el descubrimiento y explotación a estas riquezas y por lo tanto el contratista solamente adquiere los derechos de explorar y explotar los hidrocarburos. 173 LUIS ALBERTO ARÁUZ Los contratistas realizan las inversiones, asumen las operaciones y el riesgo que es el elemento esencial de estos contratos. El control y las fiscalizaciones le corresponden realizar a una institución pública, autónoma, especializada y solvente, jerárquicamente ubicada en el nivel de la Contraloría General o de las Superintendencias del Estado. La solución de controversias debe subordinarse a las leyes, a los tribunales, jueces y autoridades del país, dueño del recurso. Pero, lo que más discuten las partes es la distribución del petróleo y la participación en los beneficios obtenidos. En cualquier clase de contratos petroleros los Estados por ser los dueños de estos recursos agotables participan en la producción a través de las regalías y el impuesto a la renta aplicado a las utilidades de los contratistas. Para evitar irregularidades, evasiones y perjuicios, los países deben concentrar la mayor parte de sus ingresos petroleros en el cobro de las regalías. Los inversionistas, dada su naturaleza mercantil, aspiran siempre a captar la mayor parte del petróleo y a pagar el impuesto a la renta más reducido. La primacía de los intereses públicos o privados en la Ley y en los contratos, depende del poder de decisión predominante en los países. Utilidad Pública 174 El ejercicio de la propiedad estatal de los yacimientos de hidrocarburos y el desarrollo de las actividades petroleras se facilita mediante de la aplicación del principio jurídico de la utilidad pública petrolera. La utilidad pública, en relación con la propiedad establece la prioridad legal del interés general sobre el particular para el beneficio de todos sin perjudicar a nadie, a fin de mejorar a los más en mayor medida de lo que se perjudica a los menos. Este principio jurídico supedita el interés personal al público y permite la transferencia obligatoria de la propiedad privada a la del Estado, el establecimiento de servidumbres y la limitación de los derechos reales de los dueños particulares del suelo a las exigencias petroleras nacionales. La transferencia del dominio, por esta razón, se realiza previa la indemnización correspondiente al pago obligatorio del valor de los bienes expropiados, por cuanto se trata de la aplicación de la Ley para atender Derecho Petrolero Ecuatoriano necesidades públicas a costa del sacrificio particular que necesita ser reconocido y compensado con la mayor justicia y equidad, pues, no se trata de un abuso de autoridad, requisición, confiscación ni usurpación. Este principio fue aplicado desde la antigüedad y se consagró en el punto XVII de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano aprobado en 1789 por la Revolución Francesa y que textualmente dice: “XVII siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado nadie puede ser privado de ella, sino cuando la necesidad pública, legalmente comprobada lo exija evidentemente y bajo la condición de una justa y pronta indemnización”. En nuestro país consta en todas las constituciones, desde la de la Gran Colombia de 1820 hasta la vigente en la que el Art. 323 dice: “ Art. 323.- Con el objeto de ejecutar planes de desarrollo social, manejo sustentable del ambiente y de bienestar colectivo, las instituciones del Estado, por razones de utilidad pública o interés social y nacional, podrán declarar la expropiación de bienes, previa justa valoración, indemnización y pago de conformidad con la ley. Se prohíbe toda forma de confiscación”. En la Ley de Hidrocarburos, el Art. 4 dice: “Se declara de utilidad pública la industria de hidrocarburos en todas sus fases, esto es, el conjunto de operaciones para su obtención, transformación, transporte y comercialización. Por consiguiente, procede la expropiación de terrenos, edificios, instalaciones y otros bienes, y la constitución de servidumbres generales o especiales de acuerdo con la Ley, que fueron necesarias para el desarrollo de esta industria”. De acuerdo con los artículos 90 y 91 de la Ley de Hidrocarburos, el pago de las expropiaciones o indemnizaciones de las servidumbres se realiza a través de negociaciones entre las partes, y cuando no es posible llegar a un acuerdo sobre el precio se aplica la sección 22 del Código de Procedimiento Civil que se refiere exclusivamente a este asunto. El principio de la utilidad pública le corresponde a Petroecuador, las indemnizaciones pagan las compañías petroleras concesionarias por ser las beneficiarias de estos derechos, sin embargo, como el país absorbe estos costos, al finalizar los contratos revierten al patrimonio del Estado todos los 175 LUIS ALBERTO ARÁUZ bienes de la industria según lo dispuesto en el Art. 29 de la Ley de Hidrocarburos (ya transcrito) y se cumple exactamente la razón de ser de esta institución jurídica. 176 Los antes citados artículos dicen textualmente: “Art. 90.- Las indemnizaciones que se deban pagar por los perjuicios ocasionados en terrenos, cultivos, edificios y otros bienes, con motivo de la exploración o el desarrollo de la explotación petrolera, o de cualquier otra fase de las industrias de hidrocarburos, serán fijadas por peritos designados por las partes. En caso de desacuerdo, el Ministro del Ramo nombrará un dirimente”. “Art. 91.- A petición de una empresa contratista o de PETROECUADOR podrá el Ministerio del Ramo, previa declaratoria de utilidad pública, expropiar a favor de PETROECUADOR, para que esta ceda su uso a la empresa interesada, terrenos u otros bienes inmuebles o constituir servidumbres, que fuesen indispensables para el desarrollo de cualquier aspecto de la industria petrolera. Todos los gastos y pagos que deban efectuarse para estos fines correrán por cuenta de la empresa interesada o de PETROECUADOR. La petición deberá acompañarse de los planos respectivos. El Ministerio del Ramo, efectuada la inspección que fuere necesaria, fijará la cantidad de dinero que estime suficiente para indemnizar al propietario, la que deberá ser depositada en el Ministerio, a la orden del propietario previo el avalúo practicado por la Dirección Nacional de Avalúos y Catastros para que éste la cobre si la encuentra conforme, previa suscripción de la escritura pública de enajenación o de constitución de la servidumbre. En caso de inconformidad del propietario, esa cantidad se mantendrá en depósito hasta que se resuelva sobre el valor definitivo de la indemnización, para lo cual se procederá con sujeción al trámite establecido en el Código de Procedimiento Civil para el juicio de expropiación. La ocupación de los bienes expropiados o el ejercicio de la servidumbre podrán efectuarse desde que se haya realizado el depósito”. Pero si la Industria Petrolera de un país se privatiza no se puede aplicar este principio por que desaparece la prioridad pública y no cabe bajo ningún concepto perjudicar a unos particulares en favor del enriquecimiento de otros. Derecho Petrolero Ecuatoriano La utilidad pública en su más importante aplicación, permite al Estado expropiar la industria petrolera a cargo de las Compañías Petroleras mediante el pago de las inversiones a precios originales de libros, descontadas las amortizaciones y depreciaciones a fin de evitar beneficios desmedidos a favor de los expropiados o que el Estado perjudique a los afectados con valores insignificantes. En México la nacionalización petrolera de 1938 se realizó a través de la expropiación adoptada en base a este principio y por su trascendencia es necesario transcribirla para el conocimiento de su contenido: “Nacionalización de las empresas petroleras en México Lázaro Cárdenas, Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, en uso de la facultades que al Ejecutivo Federal concede la Ley de Expropiación vigente y CONSIDERANDO: Que es del dominio público que las empresas que operan en el país y que fueron condenadas a implantar nuevas condiciones de trabajo por el Grupo Número 7 de la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje el 18 de diciembre último, expresaron su negativa a aceptar el laudo pronunciado, no obstante haber sido reconocida su constitucionalidad por ejecutoría de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sin aducir como razones de dicha negativa otra que la de una supuesta incapacidad económica, lo que trajo como consecuencia necesaria la aplicación de la fracción XXI del artículo 123 de la Constitución, en el sentido de que la autoridad respectiva declara rotos los contratos de trabajo derivados del mencionado laudo. CONSIDERANDO: Que este hecho trae como consecuencia inevitable la suspensión total de la industria petrolera y en tales condiciones es urgente que el Poder Público intervenga con medidas adecuadas para impedir que se produzcan graves trastornos interiores que harían imposible la satisfacción de necesidades co- 177 LUIS ALBERTO ARÁUZ lectivas y de abastecimiento de artículos de consumo necesario a todos los centros de población, debido a la consecuente paralización de los medios de transporte y de las industria productora; así como para proveer a la defensa, conservación, desarrollo y aprovechamiento de la riqueza que contiene los yacimientos petrolíferos, y para adoptar las medidas tendientes a impedir la consumación de daños que pudieran causarse a las propiedades en perjuicio de la colectividad, circunstancias todas estas determinadas como suficientes para decretar la expropiación de los bienes destinados a la producción petrolera. Por lo expuesto y con fundamento en el párrafo segundo de la fracción VI del artículo 27 constitucional y en los artículos 1º., fracciones V, VII, X y 4º., 8o., 10 y 20 de la Ley de Expropiación de 23 de noviembre de 1936, he tenido a bien expedir el siguiente DECRETO: 178 ARTICULO 1º. Se declaran expropiados por causa de utilidad pública a favor de la nación, la maquinaria, instalaciones, edificios, oleoductos, refinerías, tanque de almacenamiento, vías de comunicación, carros tanques, estaciones de distribución, embarcaciones y todos los demás bienes muebles e inmuebles de propiedad de la Compañía Mexicana de Petróleo “El Aguila”, S.A., “Compañía Naviera de San Cristóbal”, S.A., “Compañía Naviera de San Ricardo”, S.A., “Huasteca Petroeum Company”, “Sinclair Pierce Oil Company”, “Mexican Sinclair Petroleum Corporation”, Stanford y Compañía”, S. en C., “Penn Mex Fuel Company”, “Richmond Petroleum Company de México”, “California Standard Oil Company of Mexico”,”Compañía Petrolera el Agwi”, S.A., “Compañía de Gas y Combustible Imperio”, “Con-solidated Oil Company of Mexico”, “Compañía Mexicana de Vapores San Antonio”, S.A. y “Cacalilao”, S.A., en cuanto sean necesarios, a juicio de la Secretaría de Economía Nacional para el descubrimiento, captación, conducción, almacenamiento refinación y distribución de los productos de la industria petrolera. ARTICULO 2o. La Secretaría de la Economía Nacional, con intervención de la Secretaría de Hacienda como administradora de los bienes de la nación, procederá a la inmediata ocupación de los bienes materia de la expro- Derecho Petrolero Ecuatoriano piación y a tramitar el expediente respectivo. ARTICULO 3o. La Secretaría de Hacienda pagará la indemnización correspondiente a las compañías expropiadas, de conformidad con lo que disponen los artículos 27 de la Constitución y 10 y 20 de la Ley de Expropiación, en efectivo y en un plazo que no excederá de 10 años. Los fondos para hacer el pago los tomará la propia secretaría de Hacienda del tanto por ciento que se determinará posteriormente de la producción del petróleo y sus derivados, que provengan de los bienes expropiados y cuyo productito será depositado mientras se siguen los trámites legales, en la tesorería de la Federación. ARTICULO 4o. Notifíquese personalmente a los representantes de las compañías expropiada y publíquese en el Diario Oficial de la Federación. Este Decreto entrará en vigor en la fecha de su publicación en el Diario Oficial de la Federación. Dado en el palacio del Poder Ejecutivo de la Unión a los dieciocho días del mes de marzo de mil novecientos treinta y ocho.- Lázaro Cárdenas .- Rúbricas.- El Secretario de Estado y del Despacho de Hacienda y Crédito Público, Eduardo Suárez.- Rúbrica.- El Secretario de Estado y del Despacho de la Economía Nacional, Efaín Buenrostro.- Rúbrica.- Al C. Lic. Ignacio García Tellez, Secretario de Gobernación.- Presente. Tomado de: Historia de la expropiación petrolera. Jesús Silva Herzog, Cuadernos Americanos, México, 1963, pp. 92-95”. Servicio Público El transporte, almacenamiento, industrialización y comercialización de los hidrocarburos en el territorio nacional, constituyen un servicio público asumido por el Estado a través de su empresa petrolera estatal. En los países que producen estos recursos naturales agotables, por su condición de propietario, el Estado, debe asumir estas actividades en el ámbito del servicio público y más aun cuando los hidrocarburos se convierten en artículos de primera necesidad, en el consumo diario del mercado nacional. 179 LUIS ALBERTO ARÁUZ 180 El servicio público es la actividad que asume el Estado para satisfacer una necesidad de interés general que no puede ser atendida adecuadamente por los particulares. En la actualidad, las actividades económicas de la producción de los bienes nacionales y los servicios públicos a cargo el Estado son atendidos generalmente, por las empresas estatales creadas específicamente para cada caso. En el derecho constitucional y en el administrativo los servicios públicos se tratan como una parte importante de las funciones del Estado y algunos tratadistas comentan que son consustanciales con su naturaleza pública. La intervención del Estado en los servicios públicos, es el resultado del proceso de la evolución histórica de la humanidad para atender el crecimiento de las necesidades de la población y por lo tanto deben funcionar, al margen de las diferencias políticas, religiosas, sociales o económicas, con el más amplio concepto de la solidaridad y justicia social. En los países que tienen una estructura económica y social débil, el Estado evita atender directamente las necesidades públicas y deja su atención a los particulares que asumen a través de las concesiones esta responsabilidad, con un criterio mercantil, sujetas al control de las autoridades públicas. Lo negativo de este sistema, es la influencia de los concesionarios de estos servicios sobre los gobiernos para conseguir tratamientos especiales, privilegios, monopolizar sus actividades, imponer precios, aumentar sus ganancias y según esta realidad terminan por atender solo las necesidades de los sectores que pueden pagar y excluyen a la mayoría de la población que carece de los medios para cubrir el valor de estos servicios. Cuando el Estado asume la atención directa de los servicios públicos mediante dependencias administrativas bajo su control como entidades especializadas, organismos autónomos, corporaciones y empresas estatales, pasa por un proceso de difícil aplicación con resultados económicos negativos, debido a las fallas burocráticas, excesos sindicales, irresponsabilidad política de los gobiernos de turno, negociados, corrupción y falta de rentabilidad, que impiden la ampliación y el mejoramiento de tales servicios y que, en varios países ha llevado a la privatización y venta de los mismos. Los países más adelantados han solucionado estos problemas mediante el perfeccionamiento empresarial público, con una organización operativa efi- Derecho Petrolero Ecuatoriano ciente y económicamente rentable, con facultades para la formación de asociaciones, consorcios, contratos de joint venture, creación de empresas mixtas o de unidades productivas y de negocios especializadas, sin perder la capacidad de decisión a fin de obtener los recursos humanos, técnicos y financieros, que permitan la ampliación constante de los servicios y la eficiencia para obtener ganancias que no sean exageradas ni abusivas, es decir, una sumatoria equilibrada de los intereses públicos y privados. El desafío es el de separar los servicios públicos del manoseo político de los gobiernos y elevarlos al campo de una economía pública empresarial, mejorada con la colaboración asociada de las compañías privadas, que permitan conseguir mejores resultados en el orden social, a través del reparto equitativo de las utilidades generadas por estos recursos naturales no renovables y sobre todo de un servicio eficiente para satisfacer las necesidades crecientes de la población. En cualquier caso el servicio público debe reunir los siguientes aspectos principales: 1. 2. 3. 4. 5. El cumplimiento de una finalidad social para atender una necesidad pública. La participación humana compuesta por personal directivo, funcionarios, ejecutivos, profesionales, técnicos, empleados y trabajadores de la empresa, por una parte y por la otra la de los consumidores. Instalaciones, materiales, establecimientos físicos, locales, oficinas, maquinarias, vehículos y otros elementos materiales necesarios para atender las necesidades específicas de cada servicio. Recursos económicos propios, autónomos y reproductivos provenientes de sus actividades, asignaciones presupuestarias fijas, impuestos, tasas o tarifas modificables pagadas por los consumidores, y; Organización empresarial pública igual a las de las Compañías privadas a fin de lograr eficiencia, tecnología y rentabilidad económica. Con estos antecedentes, en la industria petrolera tenemos que la exploración y explotación también forman parte del ejercicio del dominio público. En la Constitución de la República es aplicable a esta institución el último inciso del artículo 314 en concordancia con los Arts. 1, 313, 315, 316,317 181 LUIS ALBERTO ARÁUZ y 408 ya transcritos y en lo que se refiere a los hidrocarburos se remiten a lo dispuesto en los dos primeros incisos del Art. 3, y en los Arts. 5, 57 y 68 de la Ley de Hidrocarburos que textualmente transcribimos: Constitución: “Art. 314.- El Estado será responsable de la provisión de los servicios públicos de agua potable y de riego, saneamiento, energía eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, infraestructuras portuarias y aeroportuarias, y los demás que determine la ley. El Estado garantizará que los servicios públicos y su provisión respondan a los principios de obligatoriedad, generalidad, uniformidad, eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad, regularidad, continuidad y calidad. El Estado dispondrá que los precios y tarifas de los servicios públicos sean equitativos, y establecerá su control y regulación”. El Estado garantizará que los servicios públicos, prestados bajo su control y regulación, respondan a principios de eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad, continuidad y calidad; y velará para que sus precios o tarifas sean equitativos”. Ley de Hidrocarburos: 182 “Art. 3.-El transporte de los hidrocarburos por oleoductos, poliductos o gasoductos, su refinación, industrialización, almacenamiento y comercialización serán realizados por PETROECUADOR según se establece en el segundo inciso de este artículo, o por empresas nacionales o extranjeras de reconocida competencia en esas actividades, legalmente establecidas en el país, asumiendo la responsabilidad y riesgos exclusivos de su inversión y sin comprometer recursos públicos, según se prevé en el tercer inciso de este artículo. Cuando PETROECUADOR realice las actividades previstas en el inciso anterior, podrá hacerlas directamente o delegarlas celebrando contratos de asociación, consorcios, de operación o mediante otras formas contractuales vigentes en la Legislación Ecuatoriana. También podrá constituir compañías de economía mixta. La adjudicación de estos contratos se sujetará a los pro- Derecho Petrolero Ecuatoriano cedimientos de licitación previstos en el artículo 19 de esta Ley. La delegación por parte de PETROECUADOR en ningún caso implicará transferencias de dominio de los bienes e instalaciones que en la actualidad son propiedad de PETROECUADOR y sus filiales”. Art. 5.- Los hidrocarburos se explotarán, con el objeto primordial de que sean industrializados en el país”. “Art. 57.- El transporte de hidrocarburos por oleoducto o gasoductos tienen el carácter de servicio público”. “Art. 68.- El almacenamiento, la distribución y venta de los derivados en el país, constituyen un servicio público que por su naturaleza no podrá ser suspendido por las personas naturales o por las empresas nacionales o extranjeras que lo realicen”. En el Ecuador el servicio público petrolero se inició en 1972 con la creación de la Corporación Estatal Petrolera Ecuatoriana, CEPE, que alcanzó el control mayoritario de la industria en 1992, al terminar el consorcio con Texaco y el contrato de la Anglo. En este lapso se construyó la refinería de Esmeraldas, la planta de gas y la refinería en Sushufindi, los poliductos, gasoductos, los terminales de distribución de combustibles, algunas estaciones de venta de los combustibles, etc. Lamentablemente, en 1989, con la Ley No. 45 y el cambió a CEPE por Petroecuador, se inició el deterioro de esta empresa y de los servicios públicos a su cargo. En el Gobierno del presidente Sixto Durán Ballén confiscaron la totalidad de los ingresos de Petroecuador, se establecieron los contratos de participación y se entregó la comercialización de los combustibles de Petroecuador a los particulares. El gobierno de los hermanos Noboa reformó la Ley de Hidrocarburos para entregar el oleoducto de crudos pesados, OCP, a las compañías petroleras privadas establecidas en el país, en desmedro del servicio público petrolero nacional. En los últimos gobiernos, las deficiencias de las refinerías ocasionó el crecimiento de las importaciones de los combustibles que le llegaron a costar al país más de tres mil millones de dólares en el 2007. El subsidio de los precios del gas, diesel y gasolinas afecta gravemente a Petroecuador, al servicio público petrolero nacional y mucho más a la eco- 183 LUIS ALBERTO ARÁUZ nomía del pueblo ecuatoriano. Estas y otras anormalidades, ocasionan una situación de desastre empresarial y al servicio público petrolero le lleva al fracaso con el objeto de apoyar las privatizaciones Las causas, deficiencias, responsabilidades, propósitos y soluciones de esta situación crítica será tratada en el capítulo referente a la empresa pública de hidrocarburos. En conclusión, el Servicio público petrolero aquí y en todas partes, es difícil de aplicar pero su razón de ser, importancia y necesidad de mantenerlo es indiscutible desde todo punto de vista. La autoridad pública petrolera 184 Los principios jurídicos precedentes se cumplen por la acción de la autoridad pública del Estado. La autoridad es la potestad que en cada pueblo ha establecido su Constitución para que rija y gobierne. La autoridad constituye el poder político del Estado y el Gobierno el conjunto de organismos creados para ejercerla. El Gobierno es uno de los elementos constitutivos del Estado, junto con el territorio, el pueblo y la soberanía. Al Gobierno le corresponde la compleja función de conducir a las personas y administrar los bienes del Estado, dirigir el desenvolvimiento económico, político y social del país, a través de sus organismos y funcionarios públicos. La imposibilidad de que todas y cada una de las personas de un Estado puedan conducir a los demás y a la vez ser conducidos, dio origen a la organización del gobierno y de las autoridades públicas. Las autoridades ejercen su poder por representación democrática, voluntad monárquica o decisión dictatorial. El gobierno nace de la voluntad soberana del pueblo y al asumir el mandato, las acciones de los mandatarios deben ajustarse a los intereses de los mandantes. En cualquiera de los casos, el ejercicio de la autoridad pública se encuentra sujeta a presiones de toda clase de intereses y a la final los gobiernos terminan por inclinarse a las más fuertes económicamente que por lo general Derecho Petrolero Ecuatoriano no son los de las mayorías populares. El crecimiento de las funciones públicas amplía el ejercicio de la autoridad en la estructura del poder político, dividido en las funciones legislativa, ejecutiva y judicial complementadas con los distintos niveles de Gobierno central, regional o local y de los organismos especiales de control, de entidades autónomas, de dependencias y oficinas, cuyo personal realiza sus actividades de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias. Las Fuerzas Armadas y la Policía son los agentes de la autoridad para garantizar el ejercicio del poder y hacer efectiva sus acciones dentro del marco de la Ley. En consecuencia, la autoridad está supeditada a la soberanía popular y a la Ley que es esencialmente limitativa para evitar el abuso, la arbitrariedad y la tiranía. Por eso, reiteramos que la autoridad es responsable y no puede actuar al margen, en oposición o sobre los mandatos de la Ley. Así mismo, es bueno recordar que en el denominado Estado de Derecho, el Gobierno, las autoridades, la fuerza pública, funcionarios, empleados, trabajadores y todas las personas se supeditan a la Ley creada precisamente para sustentar el orden, la justicia y la paz. Sin embargo, esto no sucede siempre y en el ejercicio de la autoridad, los mandatarios al concentrar el poder en una sola persona, cambian la democracia por una autocracia que ejerce el mando basado en las teorías de las facultades omnímodas, los derechos implícitos y las insuficiencias de la Constitución y la Ley. Al respecto, también cabe afirmar que la democracia representativa en nuestros países subdesarrollados, en la realidad, son autocracias elegidas periódicamente, al amparo del régimen presidencialista que concentra el poder en una sola persona para dominar las funciones legislativa y judicial así como someter a los pueblos a sus decisiones mediante el uso de la fuerza, insolencia, vanidad, gastos reservados y corrupción como sistema de Gobierno; mientras, en la mayoría de países desarrollados, los gobiernos parlamentarios son la más alta, eficiente y firme expresión de la democracia. La verdadera democracia resultaría de la combinación presidencial con la parlamentaria para designar a las autoridades de la función ejecutiva, se- 185 LUIS ALBERTO ARÁUZ gún la voluntad mayoritaria de los pueblos que al ser engañados, ignorados o perjudicados por sus acciones, revocan el mandato al renovar a sus representantes parlamentarios y conferir la mayoría a otro partido. Los líderes y los partidos que no se esfuerzan por mantener el apoyo del pueblo tienen que resignar las funciones según el cambio de la voluntad soberana de los electores. La Constitución, las leyes, las decisiones económicas y políticas trascendentales, los asuntos territoriales y los referidos recursos naturales no renovables, después de ser discutidos en la legislatura, para entrar en vigencia, deben ser aprobadas por referéndum, consulta o plebiscito y en esta forma, no es la voluntad de una persona ni de unos pocos, la que se impone en los asuntos trascendentales del Estado, sino la voluntad del pueblo. De esta forma tendríamos un verdadero estado de derecho en donde la ley limita las acciones de los mandatarios, reyes y jefes de Estado y alcanzaríamos una democracia de permanente participación popular. Tampoco creemos que la autoridad democrática por mantener la mayoría tiene que eliminar a las minorías, aniquilar la oposición y discriminar a los contrarios, pues, su correcta concepción exige la coexistencia, la negociación y la distribución equitativa de los espacios de poder con todas las fuerzas que representan las diversas formas de pensar y actuar de los pueblos. La democracia representativa es amplia, renovable, dinámica y unificadora de la sociedad. No es un instrumento de dominio de unos sobre otros y peor la imposición de ideologías, poderes económicos, religiosos o raciales. Se resume en el sencillo concepto del Presidente Abraham Lincoln de que “es el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”. Sin embargo, la realidad es la de que el ejercicio del poder político, en los más altos niveles del gobierno, se concreta a la necesidad de mantener el orden, mientras que los pueblos aspiran a que sea el medio para alcanzar su libertad. Alrededor de estas posiciones, los partidarios del orden hacen declaraciones, justifican, comentan y logran crear una concepción ideológica reaccionaria que dio lugar a la instalación del fascismo, nazismo, franquismos y a los gobiernos dictatoriales de los países subdesarrollados. 186 Derecho Petrolero Ecuatoriano En esta línea entran también los gobiernos comunistas partidarios de la dictadura del proletariado, dominada por un solo partido en detrimento de la libertad de los pueblos, tal es el caso del Stalinismo. Los pueblos en cambio luchan permanentemente contra el orden establecido cuando no se les permite ejercer sus aspiraciones libertarias y en las circunstancias de presentarse situaciones revolucionarias, corren el peligro de sacrificar su libertad a cambio del orden exigido por el poder de los gobiernos, en esas circunstancias. Sin embargo, en Europa, la India, y la mayoría de países, han logrado combinar en los gobiernos parlamentarios los principios del orden y la libertad para mejorar y estabilizar la democracia. En la industria petrolera la autoridad pública se ejerce principalmente en razón de que los hidrocarburos pertenecen al Estado, sirven para atender el consumo de la población y dada su naturaleza agotable, debe tratar de alcanzar el máximo del beneficio económico y disponer que sus ingresos se destinen a crear fuentes alternativas de riquezas para alcanzar la prosperidad del país. Cuando la explotación de los hidrocarburos asumen exclusivamente las compañías petroleras extranjeras, el poder de los gobiernos, necesariamente, se inclina a favor de esos intereses y entonces la política, la legislación, los contratos y la participación del Estado expresan la magnitud de esa dependencia. En el caso contrario, al concentrar estas actividades solo en las empresas estatales bajo los principios de independencia, dignidad y soberanía nacionales, existe el peligro de caer en el ámbito de la burocratización, sindicalización, ingerencia política, irregularidades, negociados y corrupción que deterioran a industria petrolera pública y perjudican a los pueblos. Para superar las deficiencias mencionadas en estos últimos años, la mayoría de países petroleros implementan una política de interdependencia, colaboración y entendimiento de las compañías petroleras públicas con las privadas, a través de los contratos de asociación, consorcios, o constitución de compañías de economía mixta que permiten a las dos partes asumir las inversiones, costos y gastos, y la distribución equitativa de los beneficios. 187 LUIS ALBERTO ARÁUZ 188 De acuerdo con nuestra Constitución, la autoridad se origina en la disposición del Art. 1, su ejercicio se supedita al Art. 226, 261 literales 7 y 11 y las responsabilidades son las del Art. 233, que dicen: “Art. 1.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada. La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución. Los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible”. “Art. 226.- Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución”. “Art. 261.- El Estado central tendrá competencias exclusivas sobre: 1. La defensa nacional, protección interna y orden público. 2. Las relaciones internacionales. 3. El registro de personas, nacionalización de extranjeros y control migratorio. 4. La planificación nacional. 5. Las políticas económica, tributaria, aduanera, arancelaria; fiscal y monetaria; comercio exterior y endeudamiento. 6. Las políticas de educación, salud, seguridad social, vivienda. 7. Las áreas naturales protegidas y los recursos naturales. 8. El manejo de desastres naturales. 9. Las que le corresponda aplicar como resultado de tratados internacionales. 10. El espectro radioeléctrico y el régimen general de comunicaciones y telecomunicaciones; puertos y aeropuertos. 11. Los recursos energéticos; minerales, hidrocarburos, hídricos, biodiversidad y recursos forestales. Derecho Petrolero Ecuatoriano 12. El control y administración de las empresas públicas nacionales”. “Art. 233.- Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos. Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas”. En la Ley de Hidrocarburos la autoridad pública petrolera se ejerce según varios artículos que serán estudiados en los capítulos correspondientes. El control especializado de la industria petrolera pública y privada en los aspectos técnicos y económicos, y en la imposición de sanciones se encuentra a cargo de la Dirección Nacional de Hidrocarburos. En el ámbito de la seguridad nacional, existen los controles especiales del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas. En este punto es conveniente volver a los asuntos de fondo de la autoridad, poder y gobierno. En la Enciclopedia de la Política del doctor Rodrigo Borja en referencia a este asunto, consta lo siguiente: “Normalmente se utilizan como sinónimos los conceptos autoridad y _ poder. Sin embargo, aunque con frecuencia marchen juntos, no se confunden. Y es conveniente destacar sus diferencias. Tiene autoridad quien puede dar eficacia moral a las determinaciones de su voluntad. La autoridad es fundamentalmente una fuerza moral. En cambio, el poder es más una fuerza material. Tiene poder quien puede imponer su voluntad, hacerse obedecer o demandar acatamiento, dentro o fuera de la Ley y aun en contra de ella. El poder se funda en la fuerza que constriñe. La autoridad, en la razón que obliga moralmente la voluntad. El poder se basa en la intimidación en tanto que la autoridad se apoya en la persuasión. El dinero tiene poder pero no autoridad, el tirano o el usurpador ejerce poder pero carece de auto- 189 LUIS ALBERTO ARÁUZ 190 ridad. En el maestro o en padre de familia, en cambio, todo su poder esta en su autoridad moral. El poder es un elemento fáctico, mientras que la autoridad es un factor ético-normativo”. La autoridad y el poder se unifican en el gobierno para dirigir las actividades de los pueblos. En el capítulo de la Industria Petrolera internacional explicamos ya el poderío del petróleo sobre los gobiernos. El poder invisible, oscuro, resbaloso e inflamable de la consistencia inorgánica del petróleo es similar en el ámbito político en que los gobiernos ejercen la autoridad a su conveniencia para legislar, negociar y tomar las medidas requeridas por la industria de los hidrocarburos. El ejercicio de la autoridad en cambio es apropiado, claro y eminente en los países que defienden los intereses nacionales, engrandecen a su empresa pública petrolera y en los contratos obtienen una mayor participación en la producción y en la renta. En el Ecuador la autoridad petrolera fue la correcta en los gobiernos de los generales: Eloy Alfaro, Alberto Enríquez y Guillermo Rodríguez Lara, y en los demás, es difícil encontrar acciones dignas de ser mencionadas. La ingerencia extranjera en la expedición de nuestras leyes sobre hidrocarburos estuvo presente desde el inicio, tal como se puede ven en el Informe del mes de diciembre de 1937 del ingeniero Enrique Coloma Silva, Gerente de la Anglo, Subsecretario de Obras Públicas y Director Ad-Honoren de Minería y Petróleo, en donde textualmente nos cuenta: “El año 1921, con la intervención según se dice de un abogado norteamericano, experto en materia petrolífera, fue expedida la LEY SOBRE YACIMIENTOS O DEPOSITOS DE HIDROCARBUROS, la misma que en sus treinta y cinco artículos mejor de reglamentación que de ley propiamente, no contemplaba disposiciones de vital importancia para el ramo, asiendo difícil la administración de este y dejando a cada instante dudas sobre las resoluciones posibles de dictarse. Es así, como abordé también el estudio de la legislación petrolera nacional y, luego de terminar, como en el caso referente a las minas, tres ante – proyectos que me sirvan de base para mi labor, presenté oficialmente mi proyecto definitivo de LEY DEL PETROLEO, expedido por decreto Supremo No. 70, de 6 de agosto del año en curso”. La Ley de Hidrocarburos de 1971 se expidió para ser aplicada cuarenta Derecho Petrolero Ecuatoriano años después de su expedición, debido a la disposición transitoria que lograron introducir el último momento, las compañías petroleras establecidas en el país. Las leyes 101, 44, 49, 2001 y las demás no codificadas fueron elaboradas de acuerdo a las exigencias de las compañías y esto se demuestra con la simple lectura del contenido de sus disposiciones. En este gobierno, comprometido con el cambio de las Leyes, de los contratos y de los ingresos petroleros, el poder invisible del petróleo se mantiene en el Ministerio de Minas y Petróleo, en Petroecuador y estaba vigilante en la Asamblea Constituyente. Según los resultados del ejercicio de la autoridad pública sabemos si los gobiernos se encuentran supeditados a la dependencia, a la independencia o a la interdependencia petrolera. En otras palabras, la autoridad pública actúa en la realidad petrolera de acuerdo a los intereses dominantes consignados en la industria nacional e internacional. El ejercicio de la autoridad pública en materia de los hidrocarburos como en ningún otro caso expresa cuantitativa y cualitativamente el grado de dominación o soberanía de los pueblos. A los ecuatorianos corresponde elegir a los mejores mandatarios para que la autoridad petrolera se ejerza a nuestro favor a fin de poder cambiar la situación en que nos encontramos y aprovechar con responsabilidad nuestro petróleo. Soberanía Petrolera Nacional La suma del contenido técnico, económico, político y jurídico relacionado con el Derecho Petrolero, expresa el grado de soberanía del Estado en la industria petrolera. La soberanía se define como el elemento constitutivo del Estado que expresa la decisión de los pueblos para actuar por si mismos en el orden interno y mantener una posición de independencia en el ámbito internacional. La soberanía nace, permanece y vive en el pueblo, desde el momento mismo de la creación de los Estados, se manifiesta en la designación de las autoridades, elaboración de sus leyes, la proyección de su existencia en el 191 LUIS ALBERTO ARÁUZ 192 concierto de los países y por eso consta en el primer artículo de las Constituciones. En las Constituciones del Ecuador, encontramos que la de 1830 no expresa en quien reside la soberanía. En las de 1835, 1843, 1851, 1869, 1878, 1884, 1897 y 1906 se manifiesta que reside en la nación. En las de 1845, 1852, 1861, 1929, 1938, 1945, 1998 y la actual, declaran que reside en el pueblo. Las de 1946 y las de 1967 no indican este particular por cuanto se expidieron en nombre de Dios y no del pueblo. En relación al Art.1 de la Constitución vigente, entendemos que el Estado de la justicia social de derecho, es el que prioriza la redistribución de la riqueza para mejorar la vida de los seres humanos en el marco del orden, la paz y la justicia, sin dejar de garantizar al individuo la plenitud de sus derechos fundamentales, los que puede ejercer y hacer valer dentro del Estado y hasta contra el Estado mismo. El Ecuador es un Estado unitario con una sola Constitución y una única y bien definida soberanía. Es independiente por estar exento de la dependencia, o sea, de subordinación y reconocimiento de mayor poder o autoridad que no sean las suyas propias. Formalmente somos un Estado Independiente, pero, en la realidad de los hechos dependemos de los países industrializados al igual que los demás países subdesarrollados. Soberano, es decir que tiene soberanía o sea la facultad de dirigirse y actuar por si mismo, tiene poder de decisión suprema y ejerce la autoridad máxima. Ecuador no es, pues, una colonia; no se halla bajo el dominio de otro país; no esta sujeto a mandato o tutela; ni bajo el régimen internacional de administración fiduciaria. Pero debemos tener en cuenta que en esta época existen diversos tipos de países dependientes, formalmente soberanos, independientes pero en realidad no lo son por depender económica y políticamente de otros Estados y dentro de ellos se encuentra el Ecuador. La plurinacionalidad es un absurdo constitucional que fragmenta al Estado y a la esencia nacional del pueblo ecuatoriano. En los países subdesarrollados la soberanía del pueblo, en el mejor de los Derecho Petrolero Ecuatoriano casos, se limita a la elección de los mandatarios de turno, los mismos que en nombre de este principio gobiernan, dictan leyes y toman las medidas solo en lo que les parece favorable. De otra manera en nuestro país no se explica cómo el Presidente de la República en 1993 envíe al Congreso un proyecto de reformas a la Ley de Hidrocarburos para terminar con la empresa petrolera estatal que le mantiene y entregar los hidrocarburos a las compañías petroleras privadas, en condiciones totalmente desfavorables para el país. Estas reformas fueron aprobadas en el Plenario de las Comisiones del Congreso Nacional por 11 votos a favor de 19 presentes, en perjuicio de los once millones de ecuatorianos, que son los verdaderos dueños del Petróleo. La soberanía petrolera principia con el ejercicio del dominio público sobre los hidrocarburos, se manifiesta cuando las actividades mayoritarias están en manos de la empresa estatal, cuando hay aumento de su participación en la producción y en las utilidades de esta industria y principalmente en el uso dado a estas riquezas para fomentar el bienestar de los pueblos. En el orden internacional, la humanidad en una lucha sin precedentes consagró sus anhelos de soberanía petrolera en el texto de numerosas resoluciones de la Naciones Unidas relacionadas con la explotación de estos recursos naturales no renovables y entre ellas encontramos la No. 523 de 21 de diciembre de 1952, la 1314 de 12 de diciembre de 1959, la 1515 de 15 de diciembre de 1960, la 1803 de 14 de diciembre de 1902, la 3016 de igual mes de diciembre de 1972, la 1737 de 4 de mayo de 1973 y de manera especial en la Declaración del Nuevo Orden Económico Internacional que se expresa en los siguientes términos: “El nuevo orden económico internacional debe basarse en el pleno respeto de los siguientes principios: “......”. e) la plena soberanía permanente de los Estados sobre sus recursos naturales y todas sus actividades económicas. A fin de salvaguardar esos recursos, todo Estado tiene derecho a ejercer un control efectivo sobre ellos y su explotación, con medios ajustados a su propia situación, incluso el derecho de nacionalización o transferencia de la propiedad a sus nacionales, siendo este derecho una expresión de la plena soberanía permanente del Estado. No se puede someter a ningún Estado a ningún tipo de coerción económica, política o de otra índole para impedir el libre y pleno ejercicio de este derecho inalienable “......”. g) la reglamentación y supervisión de las actividades de las empresas transnacio- 193 LUIS ALBERTO ARÁUZ 194 nales mediante la adopción de medidas en beneficio de la economía nacional de los países donde esas empresas realizan sus actividades, sobre la base de la plena soberanía de esos países”. En la Carta de los Derechos Económicos de los Estados con mayor claridad consta lo siguiente: “Artículo 1.- Todo Estado tiene el derecho soberano e inalienable de elegir su sistema económico, así como su sistema político, social y cultural, de acuerdo con la voluntad de su pueblo, sin injerencia, coacción ni amenaza externa de ninguna clase”. “Artículo 2.- Todo Estado tiene y ejerce libremente soberanía plena y permanente, incluso posesión, uso y disposición sobre toda su riqueza, recursos naturales y actividades económicas”. Todo Estado tiene el derecho de: “...”. c) nacionalizar, expropiar o transferir la propiedad de bienes extranjeros, en cuyo caso el Estado que adopte esas medidas deberá pagar una compensación apropiada, teniendo en cuenta sus leyes y reglamentos aplicables y todas las circunstancias que el Estado considere pertinentes. En cualquier caso en que la cuestión de la compensación sea motivo de controversia, ésta será resuelta con tribunales, a menos que todos los Estados interesados acuerden libre y mutuamente que se recurra a otros medios pacíficos sobre la base de la igualdad soberana de los Estados y de acuerdo con el principio de libre elección de los medios”. La soberanía en la explotación de las riquezas naturales consta en todas las declaraciones de las reuniones de los países no alineados. En lo que respecta a la OPEP a más del histórico tratado de su creación, entre las resoluciones más importante de esta organización podemos mencionar la No. 90, 135, 139, 145, 146, 169 y en el literal a) del Art. 3 del Convenio Constitutivo de OLADE. De manera especial debemos destacar que en lo que se refiere al petróleo la Organización de Países Exportadores de Petróleo, OPEP, fue creada precisamente para recuperar el domino y la soberanía de los hidrocarburos y que en la actualidad ha logrado constituirse en un verdadero poder en el mercado petrolero internacional. En el ámbito nacional la Constitución de la República se confirma el principio de la soberanía nacional sobre los yacimientos hidrocarburíferos. Derecho Petrolero Ecuatoriano Los pueblos de los países petroleros que lograron superar la dominación petrolera transnacional, tratan de mantener su independencia y soberanía mediante una legislación nacionalista de interdependencia con la participación de las empresas estatales y las compañías petroleras privadas asociadas para explorar y explotar estos recursos. Para que no se distorsione, disminuya ni afecte la soberanía nacional en su más amplio contenido, es necesario recordar siempre el principio milenario del “vox populi, vox dei” y el pensamiento contundente de Juan Montalvo de que: “La más desgraciada de las naciones no es la que no puede sino la que no quiere libertarse”. En todo caso, la soberanía es la suma de todos los principios del Derecho Petrolero y lo que es más, es el origen, razón y fin de la existencia del Estado. LA GLOBALIZACIÓN MUNDIAL Lamentablemente, en estos días, las concepciones privatizadoras de globalización mundial dirigida por los Estados Unidos, la Comunidad Europea, las compañías transnacionales y los organismos económicos internacionales por una parte y por otra la politización, la ineficiencia y la corrupción de las empresas públicas petroleras empañan el contenido y la razón de estos principios y si no se confirman en la conciencia de los pueblos mediante los cambios necesarios para su plena aplicación, pueden anular temporalmente las aspiraciones de independencia y soberanía de los demás pueblos. Al respecto el doctor Rodrigo Borja en la Enciclopedia mencionada se refiere, en lo principal, a la globalización y soberanía en los siguientes términos: “La globalización de la Economía mundial es una de las consecuencias del orden internacional unipolar que vivimos y responde a los intereses hegemónicos del imperio triunfador de la Guerra Fría, se expresa principalmente en la “apertura de mercados”, en el “comercio libre”, en el flujo internacional de capitales, en la formación de amplias zonas de libre intercambio, la eliminación de toda clase de barreras arancelarias y administrativas al comercio internacional, la integración de grandes bloques económicos, el libre flujo de mercancías, servicios, capitales y tecnolo gías entre los países, el fortalecimiento de las empresas transnacionales, el 195 LUIS ALBERTO ARÁUZ 196 uso del dinero electrónico, la “planetarización” de los medios de comunicación, el intercambio de profesionales y técnicos, la internacionalización de la tecnología, el auge del turismo y otros fenómenos hasta hoy inéditos en la historia. Han desaparecido los altos aranceles, las barreras comerciales, la vigilancia sobre el movimiento de capitales, el control de cambios, las murallas aduaneras, las regimentaciones de la inversión extranjera y en su lugar se han establecido grandes mercados financieros, monetarios, bursátiles y comerciales que tienden a unificarse por encima de las fronteras nacionales. En esta nueva ordenación económica internacional el capital ha encontrado su propia “soberanía”. Es libre de moverse internacionalmente. Elige el Estado en el que quiere trabajar, de acuerdo con sus conveniencias. Salta las fronteras nacionales con gran facilidad. En pocos segundos es capaz de transformar su denominación monetaria y emigrar. De este modo se traslada grandes masas monetarias y actividades productivas hacia lugares con mayores posibilidades de ganancia. En el caso de que un país no ofrezca condiciones “atractivas” para la inversión financiera el capital puede “castigarlos”, ya sea “desinvirtiendo” en el, ya creando el caso en sus mercados financieros y de cambios, y abandonando su territorio. Y el Estado no puede evitarlo. Ha perdido control sobre buena parte de su economía frente al dominio globalizado del capital y consecuentemente, su capacidad para diseñar políticas económicas o monetarias independientes se ha visto menoscabada por la acción del mercado internacional. Las facultades del gobierno, sobre la economía, escamoteadas al Estado, han ido a parar a los directorios de las empresas transnacionales, que son las que planifican la industria y el comercio a escala mundial y toman las decisiones que en la práctica resultan de obligatorio cumplimiento para todos. El poder del estado ha sido suplantado por la planificación y la operación de las grandes compañías nacionales o transnacionales que, bien articuladas entre si, disponen las cosas económicas –y con frecuencia también las políticas– del modo que más convenga a sus intereses sin tener en cuenta para nada las conveniencias sociales”. Esta situación ha vivido el Ecuador con intensidad durante los últimos años, pero, al haber regresado a la OPEP, esperamos que podamos recuperar nuestra soberanía nacional ya que este organismo trata de transformar a Derecho Petrolero Ecuatoriano la globalización en una interdependencia mundial para equilibrar los intereses de los países productores con los de los consumidores a través del poder que tienen en el mercado internacional. FUENTES DEL DERECHO PETROLERO Las fuentes principales del Derecho Petrolero son las siguientes: 1. 2. 3. 4. 5. Industria Petrolera Ley Costumbre Jurisprudencia Doctrina Industria Petrolera El contenido del Derecho Petrolero principalmente se origina en las actividades de la industria petrolera en donde se establecen las disposiciones técnicas específicas relacionadas con el petróleo, gas, asfalto y productos derivados así como las referentes a la exploración, explotación, transporte y almacenamiento e industrialización. También en el desarrollo de esta industria se toman las disposiciones jurídicas de índole económica sobre las inversiones, costos, gastos, precios, impuestos, regalías y otros según las condiciones particulares de cada país. En unas y otras disposiciones, el contenido de sus mandatos es definido por el poder político que controla esta fuente de riqueza. Para comprender mejor esta realidad, en los capítulos referentes a la industria petrolera tratamos de exponer con amplitud los aspectos técnicos, económicos y políticos a fin de facilitar la comprensión del contenido de las disposiciones jurídicas adoptadas en esta materia. En síntesis, el origen, nacimiento y fuente principal del Derecho Petrolero se encuentra en el desenvolvimiento de la Industria Petrolera nacional e internacional, tratada en los capítulos anteriores, precisamente con el objeto de que se comprenda mejor su influencia, importancia y la dimensión que tiene en este Derecho. 197 LUIS ALBERTO ARÁUZ Ley 198 La Ley en la actualidad es la fuente de toda clase de Derecho y por lo tanto también lo es del Derecho Petróleo. Históricamente los precedentes legales de las leyes anteriores sirven de fuente para mantener, modificar, eliminar o perfeccionar las disposiciones jurídicas petroleras. Así mismo, varias instituciones jurídicas petroleras tienen precedentes en las normas de la minería, de la economía y de otras materias. La normatividad constitucional enumerada en este capítulo es la fuente de la legalidad petrolera, es determinante en la concepción esencial del derecho petrolero, especialmente para la exploración y explotación, así como, para el transporte, almacenamiento, refinación y comercialización; sus disposiciones deben aplicarse y cualquier Ley, Decreto, Acuerdo, Ordenanzas o Resolución que afecte a su contenido, no tienen ningún valor legal, por disposición del Art. 424 que dice: “Art. 424.- La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”. Las Leyes Petroleras de un país se conocen de inmediato en los demás gracias a los medios de comunicación, el fax, los sistemas informáticos, la intercomunicación computarizada internacional y las transformaciones científicas y tecnológicas aplicadas al conocimiento jurídico. El conocimiento, análisis, comparación de las nuevas normas petroleras, de las reformas legales, facilita la modificación de las leyes de hidrocarburos, por presiones de Compañías cuando les son favorables, mediante la contratación de los especialistas, asesores o funcionarios que tratan siempre de acomodar la situación legal de la industria petrolera, según sus intereses. Los gobiernos, a veces, se interesan en esta fuente, elaboran proyectos, Derecho Petrolero Ecuatoriano gestionan su aprobación en el Congreso y los ponen en vigencia para favorecer a sus pueblos, pero, generalmente también hacen lo mismo cuando son contrarios a los intereses nacionales. En todo caso la Ley es una fuente importante del Derecho Petrolero, con la aclaración de que, al aplicarse en el campo del derecho comparado, no puede reducirse a una simple copia, sino que debe ser la base de un análisis consiente y profundo que permita legislar a favor del Estado y de los particulares, equitativamente. Costumbre Esta fue la fuente más importante en la antigüedad para el nacimiento de las primeras expresiones del Derecho Universal y con el transcurso del tiempo fue desplazada por la Ley, jurisprudencia y doctrina que, en la actualidad son utilizadas ampliamente para crear la innumerable legalidad que existe en todas partes. La continuidad histórica, fue importante en la concepción del Derecho Caldeo, Asirio, Persa, Babilónico, Egipcio, Griego y Romano; en el de los Celtas, del Indu, Chino, Mongólico, y en menor importancia en el traslado del Derecho Español y el Inglés a sus colonias, en la expansión del derecho musulmán y del socialismo soviético ya desaparecido. En la actualidad el derecho de los países industrializados y en especial el de los Estados Unidos de Norteamérica es rápidamente aceptado, modificado, adecuado o impugnado, en relación directa con el contenido de la legislación difundida por la tecnología de la comunicación que predomina en estos días. El aparecimiento de esta industria a finales del siglo XVIII con la iluminación obtenida del petróleo, el uso de los carburantes y de los combustibles en el presente siglo, basados en la ciencia tecnología y experiencias de la Industria Petrolera, tienen una amplia legislación que, en ningún caso se origina en la Costumbre. Ni siquiera son aplicables como en otras disciplinas jurídicas a los casos de remitirse a las costumbres señaladas por ejemplo en el ámbito del Código de Trabajo y del de Comercio, por que, precisamente, en esos campos están regladas con precisión las disposiciones jurídicas del Derecho Petrolero. La costumbre del Coronel Drake en 1859 de perforar donde caía su som- 199 LUIS ALBERTO ARÁUZ brero es una anécdota y las del soborno, coima y corrupción son totalmente inaceptables desde todo punto de vista. Jurisprudencia La Jurisprudencia es considerada como la resolución repetida de los magistrados sobre situaciones omitidas en la Ley, o la dirimencia de la Corte Suprema de Justicia en los casos similares que son objeto de sentencias diferentes, para crear el Derecho que faltaba. En el Derecho Petrolero debemos ampliar esta fuente también con la jurisprudencia empresarial, administrativa, judicial y arbitral, según en donde se resuelvan los diferentes asuntos petroleros. Hasta 1993, el Ministerio de Energía y Minas tenía jurisdicción y competencia privativa para resolver todas las situaciones petroleras, con excepción de las obligaciones mercantiles. Desde entonces quedamos un tiempo al criterio de los Jueces y ahora estamos enfrentados a una jurisprudencia extranjera que sustituye a la de nuestra soberanía nacional y nos coloca en una situación de dependencia más peligrosa a todas las demás. En resumen, en el Ecuador tenemos una jurisprudencia administrativa perdida y otra judicial todavía inédita desde la aplicación de la Ley No. 44 expedida en 1993. Doctrina 200 La doctrina jurídica concebida en esta materia, además del pensamiento puramente legal de los especialistas, tiene una orientación política que se encuadra en el ámbito de la dependencia, independencia e interdependencia en que se ha desenvuelto la industria petrolera desde sus orígenes. El proceso histórico, técnico y económico en que se basan estas concepciones, es el resultado de la contradicción entre los intereses comerciales de las compañías petroleras privadas y los intereses nacionales de los pueblos dueños del petróleo, y de los dos con los de los países consumidores, de conformidad con las explicaciones dadas en los capítulos anteriores. Las compañías del Cartel impusieron en el mundo la doctrina de la dependencia para que los países, a través de las concesiones, les entreguen sus hi- Derecho Petrolero Ecuatoriano drocarburos. Para evitar cualquier oposición a sus propósitos, les convencieron a los pueblos que es muy difícil descubrir petróleo en el subsuelo de sus territorios y de que, una vez descubierto, su producción, transporte, industrialización y distribución eran actividades peligrosas, complicadas y costosas. Además que las máquinas, equipos, instalaciones, se consiguen únicamente en los países ricos dueños del capital, de la ciencia, sin ninguna posibilidad de que los países atrasados puedan obtenerlos y peor producirlos. Los tratados de geología, ingeniería petrolera, química orgánica, mecánica industrial, etc., consolidan en los gobiernos y en los sectores profesionales, los fundamentos científicos y técnicos que fortalecen sus afirmaciones. En las facultades especializadas de las universidades y escuelas politécnicas, en estas materias, con las variaciones del caso, acomodaron las razones técnicas y económicas de su dominio. En lo económico los fundamentos transnacionales son más agresivos, presentan la magnitud enorme de las inversiones, costos y gastos y sobre todo del riesgo. El alto riesgo exploratorio de no encontrar petróleo se amplió a los financieros, empresariales, técnicos, de caso fortuito, contractuales, de expropiación, nacionalización, cambios de términos, terminación unilateral, fiscales por el incremento de regalías o impuestos, regulatorios, de inestabilidad política, inseguridad legal, conflictos con la inversión extranjera y a otros con el objeto de asegurar y ampliar sus ganancias. Las cuentas de sus negocios les permitían entregar a los países receptores, pequeñas regalías y fue una lucha de muchos años de los países productores la que les obligó a pagar dichas regalías y el impuesto a la renta, en escalas de mayor participación. Hasta ahora, repiten que el petróleo en el subsuelo no vale absolutamente nada y es el dinero de las compañías el que le da el valor económico. Encontrar petróleo en estos tiempos es más difícil y más caro. Los crudos pesados, asfaltos, arenas bituminosas y los hidrocarburos de las aguas profundas cuestan miles de millones de dólares más y los países con esos recursos no tienen la capacidad técnica económica ni empresarial para explotarlos por su cuenta y riesgo. En consecuencia hay que contar con la colaboración de las compañías petroleras particulares. Además nos recuerdan que los ingresos públicos de los países subdesa- 201 LUIS ALBERTO ARÁUZ 202 rrollados son escasos, y tienen que destinarse a la salud, educación, seguridad social, vivienda, alimentación, a solucionar las necesidades de sus poblaciones, y por lo tanto, según los voceros de esta doctrina, bajo ningún concepto pueden arriesgarse en la aventura costosa del petróleo. Los argumentos de la dominación siempre se renuevan y se adaptan a todas las circunstancias. La heroica decisión de nacionalizar el petróleo en la mayoría de los países de la OPEP y en otros en donde existen las empresas petroleras estatales nos demuestran que lo más valioso de esta industria es el activo petrolero y que la circulación de la producción es la que genera la ciencia, la tecnología, el financiamiento y la riqueza petrolera. La acción nacionalista de los pueblos les obligó a las compañías a modificar esta doctrina de la dependencia, a sustituir las concesiones por otras iguales o peores con denominaciones diferentes, aceptar las exigencias nacionales y pagar precios más altos en los mercados internacionales. Pero, son incansables y cuando parece que ya no tiene valor esta doctrina, con la colaboración de importantes tratadistas, editorialistas, comunicadores, re-presentantes de las cámaras de la producción, dueños de periódicos, compran los espacios de los medios de comunicación, distorsionan los hechos, confunden y borran de la memoria de los pueblos todo lo que puede afectar a sus intereses. Últimamente, el BID, BM y FM están empeñados en acabar con las actividades empresariales del Estado y mediante su privatización, tratan de volver a establecer el poderío exclusivo de las compañías internacionales y reinstalar la dominación de las épocas pasadas. En suma, solo las ideas petroleras nacionalistas pueden detener esta concepción e iluminar el camino de la independencia o interdependencia como únicas soluciones de convivencia, colaboración y mutuo beneficio. La doctrina de la independencia petrolera nacional es clara, apasionada y valerosa. Se fundamenta en la propiedad estatal de los hidrocarburos, en su naturaleza agotable, importancia energética y en los ingresos económicos que producen. Convencidos los pueblos, hacen conciencia de estos principios, ponen pasión en la defensa de sus recurso naturales, determinan el objetivo de convertir a los hidrocarburos en instrumentos de liberación económica, políti- Derecho Petrolero Ecuatoriano ca y social y cuando estas ideas llenan el pensamiento, llegan al corazón y al alma, la presencia masiva de la gente obliga a los gobiernos a tomar decisiones de dignidad, independencia y soberanía petrolera. Cuando los países pueden decir “El petróleo es nuestro”, es por que esta doctrina ya es una realidad. Para hacerla efectiva es necesario elegir gobiernos responsables, tener una empresa pública de la mejor calidad, con ejecutivos, profesionales, técnicos, empleados y trabajadores honrados, dignos y patriotas. Aplicado este principio, es fundamental que los Gobiernos inviertan los ingresos petroleros en fuentes de producción que generen la riqueza económica necesaria para eliminar la pobreza de la gente y dignificar a sus pueblos. En este proceso es fundamental impedir que la corrupción manche y deteriore esta doctrina. El camino es largo, difícil y lleno de dificultades. La interdependencia petrolera es la concepción que más aceptación tiene en el derecho petrolero, desde la crisis de los precios del petróleo en el mercado internacional de 1973. El aumento sustancial de los precios iniciados en el año mencionado, los de 1980, los que tenemos desde el 2002 y su caída en el 2008, determina la necesidad de cambiar el contenido de las relaciones jurídicas petroleras, entre los países productores y los consumidores, entre las empresas públicas y las privadas. Esta dependencia recíproca es la que obliga a configurar una situación de interdependencia global entre todos los actores de la industria petrolera a nivel empresarial, nacional y mundial. El problema de fondo es el crecimiento permanente de la demanda energética a nivel de la población mundial y la imposibilidad de los países productores de atender en la medida requerida, las necesidades de los consumidores. En este contexto, hemos visto a la OPEP promover la necesidad de establecer un nuevo orden económico internacional, valorizar sus reservas, ponerse de acuerdo en la producción, ejercer su poder de negociación en la medida de las situaciones y en las reuniones de sus gobernantes promover la necesidad de estabilizar el mercado mediante entendimientos directos, equitativos y duraderos 203 LUIS ALBERTO ARÁUZ Los países importadores, desarrollados y subdesarrollados para obtener el petróleo que les falta o que no tienen, presentan una diversidad de propuestas que deben concretarse en acuerdos específicos para asegurar el abastecimiento de los hidrocarburos que demandan las necesidades de sus poblaciones. Las compañías petroleras, privadas y públicas, tanto de los países productores como de los importadores, también tratan de encontrar los medios legales que les permitan mantener sus actividades productivas, industriales y comerciales en términos de mutua conveniencia, equilibrados y estables. La concurrencia de estos y otros intereses, al amplio horizonte mundial de los hidrocarburos demanda la vigencia de una concepción jurídica de interdependencia entre los Estados a través de la asociación entre las empresas; o, de una actividad empresarial mixta que facilite el incremento de la producción, la adecuada venta del petróleo y sus derivados. En varios países de la OPEP, encontramos contratos de asociación con las siguientes relaciones porcentuales señaladas en las estadísticas de esa organización: 204 Argelia Empresa Estatal SONATRACH SONATRACH SONATRACH SONATRACH Porcentaje 15% 51% 51% 51% Contratistas TOTAL MEDAOIL HISPANOIL BRASPETRO Porcentaje 85% 49% 49% 49% Angola Empresa Estatal SONANGOL Porcentaje 41% Porcentaje 59% SONANGOL SONANGOL 25% 51% Contratistas CHEVRON y OTRAS ELF y OTRAS TEXACO 75% 49% Derecho Petrolero Ecuatoriano Libia Empresa Estatal NOC NOC NOC NOC NOC NOC NOC Porcentaje 59.17% 51% 50% 85% 82.90% 88% 81% Contratistas OASIS OCCIDENTAL AGIP AQUITAINE GLESENBERG GRACEPETROLEUM OCIDENTAL y OTRAS Porcentaje 40.83% 49% 50% 15% 17.10% 12% 19% Nigeria Empresa Estatal NNPC NNPC NNPC NNPC NNPC NNPC NNPC NNPC NNPC NNPC Porcentaje 60% 60% 60% 60% 60% 60% 80% 60% 50% 60% Contratistas CHEVRON MOBIL AGIP /PHILIPS ELF TEXACO PAN OCEAN TENECO PHILLIPS ASHLAND SHELL / MOBIL Porcentaje 40% 40% 40% 40% 40% 40% 20% 40% 50% 40% Contratistas BP y OTRAS ADMA ZADCO Porcentaje 40% 40% 12% Emiratos Árabes Unidos Empresa Estatal Porcentaje ADCO 60% ADCO 60% ADCO 88% Venezuela ha constituido, últimamente, compañías mixtas en la faja del Orinoco con una relación del 60% de las acciones a favor de PDVSA y otras empresas estatales y el 40% pertenece a las compañías privadas. En Irán, Irak, Kuwait, Qatar y Arabia Saudita, las empresas estatales controlan la totalidad de la producción. Indonesia tiene contratos de “production share”. 205 LUIS ALBERTO ARÁUZ El empleo de la fuerza utilizado en Irak y Afganistán no ha conseguido el acceso de las compañías americanas a la explotación de sus hidrocarburos con este ni con otro tipo de contratos, debido a la heroica resistencia de sus pueblos. En el Ecuador, después del Consorcio con Texaco, los gobiernos se fueron por la línea de la dependencia con los contratos de Prestación de Servicios y de Participación, con enormes perjuicios para el país. En conclusión la interdependencia en el Derecho Petrolero se ha concretado en los contratos de Asociación sean Joint Venture, Alianzas Estratégicas, Gestión Compartida o compañías de economía mixta. RELACIONES CON OTRAS DISCIPLINAS JURÍDICAS 206 El Derecho Petrolero como las demás disciplinas legales forma parte de un sistema jurídico, que relaciona entre sí a todas las leyes mediante vinculaciones directas o indirectas, según la importancia, materia y efectos que tienen en la vida del Estado. En este caso con el Derecho Público y Privado. En el Derecho Público se fundamenta y relaciona con la Constitución de la República para tener validez y no adolecer de inconstitucionalidades. Luego tiene vinculación con el Derecho Político, administrativo, presupuestario, monetario, tributario, de control público y según donde se desarrollan sus actividades petroleras con el régimen provincial, municipal y local. En numerosas ocasiones tiene que ligarse al Código Penal, al Derecho Procesal Penal y Civil, al Contencioso Administrativo, al Laboral y Fiscal. En el Derecho Privado se relaciona con el Código Civil, Código de Comercio, Leyes Bancarias, Societarias, Tecnológicas y de toda otra clase. En el campo de la Refinación y la Petroquímica, el Derecho Petrolero no puede prescindir del Derecho de propiedad intelectual, patentes y marcas, leyes profesionales y últimamente con las legislaciones tecnológicas, informativas y de medio ambiente. En el ámbito internacional los asuntos legales de los hidrocarburos se tratan en una concepción especializada alrededor de esta materia. Así tenemos a las 7 hermanas en el Derecho Internacional Privado formaron el Cartel Petrolero en 1938 y en el Derecho Internacional Público los países constituyeron la OPEP en 1960 y después la OPAEP, AIE, APPA, GIPLACEP, ASCOPE, Derecho Petrolero Ecuatoriano OLADE, ARPEL y otras. En fin, la relación jurídica del Derecho Petrolero es amplia, permanente y creciente en toda la amplitud de los campos jurídicos y en la magnitud de la importancia dada a esta materia en todos los países. Sin embargo, la conjugación jurídica multidisciplinaría de su texto y la normatividad especializada de muchas otras leyes al respecto, es evidente que al Derecho Petrolero le confiere su propia identidad jurídica, autonomía, similitudes y diferencias que propician una configuración legal específica expresada en las leyes de hidrocarburos de todos los países del mundo y en los tratados internacionales mencionados. La situación más notable de este derecho, es la velocidad de sus transformaciones legales, debido a la presión de toda clase de intereses, que tratan de mejorar sus beneficios y por eso es necesario analizar su contenido a la luz de los verdaderos principios para evitar que sean anulados en un momento dado, con la seguridad de que siempre van a volver a confirmarse los principios nacionalistas, mediante la lucha heroica de los pueblos y de la gente patriota que está más allá de las circunstancias pasajeras de la dominación extranjera. En esta parte también es fundamental diferenciar al Derecho Petrolero del Minero ya que el primero se refiere solo a los hidrocarburos, mientras que el otro abarca todos los minerales metálicos, no metálicos, materiales de construcción, etc. El predominio técnico especializado de su contenido, las regulaciones de las fases de unos y otros son distintos en razón de la materia, naturaleza, singularidad y la importancia que tienen en la existencia humana. En función de la Geología, ubicación, origen y naturaleza los aspectos técnicos, la propiedad, utilidad pública y autoridad política tienen los mismos fundamentos, pero con aplicaciones y efectos diferentes. Recalcamos que cuando nos referimos al Derecho Petrolero hablamos de hidrocarburos, gas, petróleo, asfaltos y productos derivados en el ámbito del contenido técnico, económico, político y jurídico especializado en esas materias, a través de normas internacionales rigurosas y exactas. En la actualidad no hay país del mundo que no tenga su propio Derecho Petrolero, estudiado en materia separada y con muchísima amplitud sobre su contenido. 207 LUIS ALBERTO ARÁUZ CAPÍTULO V HISTORIA DE LA LEGISLACIÓN PETROLERA ECUATORIANA La historia de la legislación petrolera ecuatoriana se resume en los siguientes períodos: 1. 2. 3. 4. 5. Antecedentes jurídicos mineros y petroleros de 1574 a 1921 Ley sobre yacimientos o depósitos de hidrocarburos de 1921 a 1937 Ley del Petróleo 1937 a 1971 Ley de Hidrocarburos, aplicación nacionalista de 1972 a 1975 Reformas a la Ley de Hidrocarburos para las inversiones extranjeras desde 1976 Cada período se desenvuelve en etapas de cambios, reformas y situaciones predominantes que se conocerán en este capítulo ANTECEDENTES MINEROS El Derecho Petrolero del Ecuador tiene antecedentes en las mitas incásicas y las ordenanzas de la colonización española de 1574 y 1783 sobre las minas pertenecientes al Rey, entre las cuales se enumeraban a los bitúmenes, breas, aceites minerales, sustancias fósiles y otras denomina208 ciones, que tenían una explotación reducida para ser utilizados como re- Derecho Petrolero Ecuatoriano medios caseros, impermeabilizantes, materiales de construcción y calafateo de embarcaciones. Al amparo de las Ordenanzas mencionadas, el Rey de España dio en concesión la explotación de la Península de Santa Elena al casique Tomalá, después a un español de apellido Castro y a otro de apellido Seminario a cambio del pago del Quinto Real (20%). También en los antecedentes debemos tomar en cuenta el reglamento de minería expedidos por el Libertador Simón Bolívar en 1829. CÓDIGO CIVIL En el Código Civil dictado en 1860, el artículo 577 declaró que el Estado era el dueño de todas las minas, entre las cuales se encontraban los hidrocarburos. Este artículo separó al suelo y al subsuelo en dos inmuebles, el primero destinado a dividirse la propiedad entre los particulares y el subsuelo asignado al dominio exclusivo del Estado. Desde entonces ha subsistido el principio de la propiedad pública del subsuelo con todas sus riquezas y este artículo sin cambiar una sola palabra de su contenido se ha mantenido en todas las ediciones con diferente numeración hasta llegar a la última en vigencia con el número 607 (ya transcrito). Este artículo 607 concuerda con el primer inciso del Art. 604 y se ejerce de conformidad con el contenido del Art. 599 (ya transcritos). PRIVILEGIOS PETROLEROS El 3 de mayo de 1878, bajo la denominación de Privilegio Especial, al Sr. M. G. Mier, se le autorizó en la parroquia de Santa Elena “la extracción de toda especie de sustancias bituminosas como petróleo, brea y Kerosene”. En este privilegio destacamos los siguientes aspectos de mayor relevancia: 1. 2. El privilegio duraba 20 años El Gobierno no podía conceder ni permitir el establecimiento de otras empresas en Santa Elena. 209 LUIS ALBERTO ARÁUZ 3. 4. 5. 6. 7. 8. El Sr. Mier podía exportar libremente los productos sin pagar durante 5 años derechos ni impuestos por la importación de las máquinas y herramientas utilizadas en estas actividades. El beneficiario de este privilegio pagaba la suma de 22.000 pesos por trimestres anticipados. El Sr. Mier podía mejorar en un 10% la propuesta en caso de presentarse otra oferta hasta la celebración de la escritura. Al terminar el privilegio quedaban en favor del Gobierno y sin tener nada que abonar, los edificios y maquinarias de la empresa. Si en 6 meses no iniciaban los trabajos, terminaba el privilegio. De suscitarse divergencias se resolvían por los Tribunales nacionales y de acuerdo con las leyes del país. Este privilegio se rescindió el 26 de septiembre de 1892 y se confirió otro en el mismo lugar, a Ramón Flores Ontaneda, el 26 de septiembre de 1896. En esos tiempos el petróleo se utilizaba para la iluminación doméstica. CÓDIGO DE MINERÍA DE 1886 En este Código, con sus reformas, al enumerarse encontramos al enumerarse en el Art. 1, entre las minas del Estado al “petróleo, carbón y demás fósiles, no obstante el dominio de las corporaciones o de los particulares sobre la superficie de la tierra en cuyas entrañas estuvieren situados”, y en esta forma se compaginaba con lo dispuesto en el Art. 577 del Código Civil de 1860. Según el Art. 2, el Gobierno transfería la propiedad perpetua de las minas a los particulares y en consecuencia dejaban de pertenecer al Estado. Involucrado el petróleo en este Código de minería, dio lugar a numerosas denuncias y adquisiciones privadas de su dominio y en esta forma en el Ecuador teníamos dos regímenes legales petroleros, el de los privilegios mencionados y los transferidos a la propiedad de los particulares, según este Código, con los consiguientes problemas, contradicciones y diferencias legales sobre un mismo asunto. 210 Derecho Petrolero Ecuatoriano ARRENDAMIENTOS DE 1898 En 1898, un señor Vigniani presentó una propuesta de arrendamiento en Santa Elena y en ese mismo año, el gobernador del Guayas firmó uno de esta denominación con Antonio Agacio. ARRENDAMIENTO PETROLERO DE 1909 El 6 de junio de 1909, el Gobernador del Guayas General Franco y el señor Gran Ville Dunne, celebraron ad-referéndum un contrato de arrendamiento para la exploración y explotación de petróleo, el mismo que llegó al Congreso, con un mensaje del General Eloy Alfaro de 28 de septiembre del mismo año, en el cual se manifiesta lo siguiente: “Señores Legisladores: Persuadido de que la explotación de petróleo en Santa Elena, sería un manantial de riqueza para el Estado, hice todo lo posible, durante mi primera administración, para atraer capitales extranjeros e implantar dicha explotación en grande escala. Pero, mis repetidos esfuerzos no dieron resultado práctico: la desconfianza del capital extranjero, causada sobre todo por la inestabilidad de la paz en el Ecuador, fueron obstáculo insuperable para la utilización de la mencionada riqueza. Y, si es cierto que unos pocos particulares han obtenido pertenencias en los terrenos petrolíferos citados, la industria no se ha desarrollado todavía, ni puede desarrollarse, por falta de capitales, de suerte de aquellos abundantes yacimientos de aceite mineral, permanecen improductivos para la Nación y los mismos concesionarios referidos. Pero, apenas principió a establecerse el crédito de la República en el exterior, propusieron acometer aquella importantísima empresa algunos capitalistas ingleses, representados por el Sr. Carlton Granville Dunne y el Gobierno celebró con dicho Señor el 15 de julio del presente año, el Contrato de arrendamiento de minas de petróleo que se ha sometido ya a nuestra ilustrada consideración. Os envío dos ejemplares del Registro Oficial, en el que se publicó dicho contrato”. 211 LUIS ALBERTO ARÁUZ 212 Luego al referirse al texto del contrato en los aspectos más importantes, expresaba los siguientes planteamientos: “El Art. 1 del Código de Minería declara que el Estado es dueño de todas las minas”. “Nuestras leyes reconocen el dominio, que los economistas llaman fiscal, sobre las minas de la República; y, que los derechos concedidos sobre todas ellas a los particulares son una mera concesión del Estado, sujetas a las condiciones de la misma Ley” y recalcaba que “nuestra legislación estaba acorde con esas concepciones y con casi todas las doctrinas jurídicas y los principios de la economía”. “Si el Estado es dueño de las minas de petróleo, según nuestras leyes, es indiscutible que el Gobierno pueda arrendarlas ad - referéndum. Negarle este derecho sería desconocer el dominio fiscal expresamente declarado en el Código Civil y en el de minas”. Según el contrato el Sr. Gran Ville Dunne pagaba una prima de 25.000 libras esterlinas en el curso de los seis meses siguientes, bajo pena de que el Contrato quedaba sin efecto en caso de incumplimiento. Dentro de los seis meses posteriores a la Organización de la Compañía, el Gobierno recibía sin costo 70.000 libras de esterlinas en acciones liberadas y nominativas. La participación en las acciones era independiente del 10% que el Gobierno recibía sobre las utilidades netas de la explotación. Para evitar cualquier defraudación fiscal, el Gobierno nombraba dos de los directores de la Compañía y dos fiscalizadores para vigilar y cuidar los derechos de la nación, examinar, comprobar las operaciones y controlar las cuentas respectivas. Conforme a la Constitución de la República para solucionar las divergencias contractuales, las partes se sujetaban a las leyes y a la Jurisdicción Ecuatorianas. En la cláusula 23 se estipulaba el arbitraje para la solución de las controversias originadas en la ejecución del Contrato. Las dos terceras partes de los empleados y trabajadores de la empresa eran ecuatorianos y el Gobierno tenía derecho para usar gratuitamente los diques, muelles, líneas férreas, telegráficas y telefónicas de las Compañías. Para mejorar los beneficios nacionales, Alfaro propuso reducir el arrenda- Derecho Petrolero Ecuatoriano miento a 50 años, aumentar en un 15% la cuota correspondiente al Gobierno, incrementar la prima a 30.000 libras y la mitad de estos valores utilizarlos para sostener y fomentar la instrucción pública, especialmente en la dotación de locales y mobiliarios a las escuelas rurales del país. El 14 de julio de 1909 el Congreso autorizó la celebración del contrato propuesto por el General Eloy Alfaro. Este contrato, constituye un hito histórico por cuanto consagraba la propiedad estatal sobre los hidrocarburos, establecía el pago de una prima de entrada, el Estado participaba en un porcentaje de las acciones de las compañías, el gobierno nombraba uno de los Directores y los Fiscalizadores, la utilización de personal ecuatoriano y afirmaba nuestra soberanía petrolera. En 1910 se confirió una patente de privilegio al señor Luis Mulme por 6 años para la elaboración de petróleo bruto en la provincia de Guayas, mediante instalaciones de refinación. CLÁUSULAS PARA LOS CONTRATOS PETROLEROS El 22 de octubre de 1917, se publicaron las cláusulas que debían contener los contratos de arrendamiento para la exploración y explotación de petróleo, las mismas que fueron objetadas por el Ejecutivo en razón de que la No. 16 anulaba la propiedad del Estado y permitía el dominio de los particulares a cambio de unas regalías mínimas. SUPRESIÓN DE LA APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE MINERÍA AL PETRÓLEO La aplicación del Código de Minería, a las actividades petroleras terminó el 18 de octubre de 1919 al reformarse ese Código, en las disposiciones transitorias en donde expresamente se decía que: “las minas de petróleo no adjudicadas todavía conforme a la Ley, pertenecen exclusivamente al Estado y no podrán los particulares denunciarles, mientras no se dicta la nueva ley de la materia”. La regalía no podía ser inferior al 5% ni exceder al 10% del producto de cada mina. 213 LUIS ALBERTO ARÁUZ CONTRATOS EN LA REGIÓN ORIENTAL El 30 de noviembre de 1920 mediante Ley, se autorizó al poder Ejecutivo adjudicar las áreas petroleras de la región oriental”, en la forma y en los términos que “a bien tuviere”. RESULTADOS DEL PERÍODO En resumen, en este período, encontramos el régimen de privilegios conferidos a los señores Mier y Ontaneda, las concesiones a perpetuidad dadas al amparo del Código de Minería que sumaron 106 denuncias, 19 ratificaciones y 2 informes sobre denuncias petroleras, y, los contratos de arrendamiento mencionados, hasta el 21 de octubre de 1921 en que se expide la Ley sobre Yacimientos o Depósitos de Hidrocarburos. LEY SOBRE YACIMIENTOS O DEPÓSITOS DE HIDROCARBUROS La Ley sobre Yacimientos o Depósitos de Hidrocarburos, publicada en el Registro Oficial No. 332 de 21 de octubre de 1921, durante el gobierno del Dr. José Luis Tamayo, contenía 34 artículos sin división de capítulos y su contenido fundamental sintetizamos en los siguientes aspectos: 1. 2. 3. 4. 214 Bajo la denominación de hidrocarburos se indicaban todas las formaciones o depósitos subterráneos de aceites minerales, como petróleo de cualquier clase, los gases desprendidos de estas mismas formaciones, betunes, asfaltos, aceras y demás derivados del petróleo. El Estado se reservaba la propiedad de los depósitos o yacimientos de hidrocarburos y podría arrendarlos por 40 años, prorrogables por 10 más. Las regalías, según la zona de producción, no podían ser menores al 5% ni mayores al 12%, del producto bruto. El pago de derechos superficiarios era de 20, 40, 80 centavos y S/.1,oo por hectárea, del primero al cuarto año respectivamente, y de ahí en adelante se mantenía la suma de S/.1,oo por hectárea. Derecho Petrolero Ecuatoriano 5. Entre los requisitos para el contratista se indicó la promesa de pactar fianza y presentar pruebas de capacidad técnica y financiera, con indicación de los procedimientos respectivos. 6. La superficie a contratarse se limitaba a no más de 5.000 hectáreas ni menos de 500; y, cuando se sumaren varias, la superficie total podía ser de 15.000 hectáreas. 7. Las Compañías extranjeras debían designar procurador o gerente de acuerdo a la Ley de Compañías; y, someterse a la jurisdicción ecuatoriana. 8. Las cauciones eran de 1.000 a 5.000 y más 100 sucres por cada cien hectáreas. 9. Se obligaba el registro del contrato y los derechos y obligaciones se ejercían desde su inscripción. 10. La Ley prohibía ceder el arrendamiento a Gobiernos o Corporaciones públicas extranjeras; y, necesitaban autorización expresa para el traspaso entre Compañías privadas. 11. La supervigilancia del Gobierno estaba a cargo de un ingeniero técnico. 12. La explotación debía realizarse de acuerdo a la capacidad del yacimiento. 13. La entrega de datos e información al Gobierno, así como la presentación del informe anual, formaban parte de las obligaciones de los contratistas. 14. El 50% del personal debía ser ecuatoriano y la contabilidad tenía que llevarse en español. 15. La prórroga de los contratos se sujetaba a las leyes vigentes al tiempo de la prórroga. 16. Para garantizar el cumplimiento de la Ley y los contratos se establecía la caducidad, el pago de multas y la declaratoria de abandono. 17. Las exenciones duraban 20 años y abarcaban impuestos fiscales y municipales a los capitales, maquinarias e implementos. 18. Estaban determinadas las servidumbres, el uso de terrenos, aguas y bosques para el desenvolvimiento de estas actividades. 19. En los seis meses subsiguientes a la terminación del contrato por abandono, caducidad o término del plazo, las inversiones realizadas debían 215 LUIS ALBERTO ARÁUZ 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 216 revertirse al Estado, sin costo alguno. Pasado este lapso, el Estado solo tenía prioridad en la adquisición de instalaciones, maquinarias, herramientas y otros implementos y el Gobierno los pagaba a precios de costo. Los caminos y muelles eran de uso público desde su construcción y al término de los contratos pasaban al Estado sin costo alguno. Los precios de venta del petróleo y los derivados eran establecidos por el Gobierno y contemplaban una utilidad módica, pero razonable. Las otras substancias encontradas en la exploración y explotación de hidrocarburos correspondían al dominio del Estado. Los litigios eran resueltos por la Corte Suprema del Ecuador. Supletoriamente se contemplaba la aplicación del Código de Minería. La contratación en la región oriental quedaba fuera de esta Ley y los ingresos de Esmeraldas se dejaban a favor de los contratistas de obras públicas fiscales y municipales. Las adjudicaciones de títulos conferidos al amparo del Código de Minería y otras leyes, se cambiaron por contratos de arrendamiento de hasta 50 años, pagaban 15 sucres anuales por cada pertenencia, regalías del 5 al 12% de la producción y se prohibía empeñar esos bienes sin la autorización del Gobierno. La Ley terminaba con las derogatorias de costumbre. El 28 de diciembre de 1921, se dictó la reglamentación sobre adjudicaciones y pruebas de capacidad técnica y financiera. El 9 de marzo de 1922, las regalías se fijaron en el 6%; y, se asignó al Municipio de Esmeraldas, los ingresos provenientes del petróleo de esa zona. Las reformas a la Ley del Decreto de 20 de octubre de 1922, publicadas en el Registro Oficial No. 622 de esos mismos mes y año, aumentaron de 20 a 40 años la duración de estos contratos, establecieron disposiciones sobre fianza, inscripciones y otros asuntos de menor importancia. Esta Ley fue codificada en 1931 y durante su vigencia registramos alrededor de 338 disposiciones jurídicas publicadas en los Registros Oficiales de los cuales más de 77 se refieren a contratos, 119 a solicitudes de contratos, 20 a varios asuntos jurídicos, 8 de índole administrativa, 5 de carácter eco- Derecho Petrolero Ecuatoriano nómico, 3 sobre mercado interno, 4 relativas a la aplicación combinada de esta Ley con el Código de Minería y las demás sobre diversos aspectos de menor importancia. La mayor parte de los contratos celebrados se concentraron en la península de Santa Elena, en donde predomino la Compañía Anglo y en el oriente, en 1923 se suscribió el contrato con la Leonard Exploration, la que, sin realizar ninguna actividad exploratoria, retuvo a su cargo toda la región, hasta la llegada de la Compañía Shell en 1937. Por las informaciones del Ing. Enrique Coloma Silva, ya transcritas, sabemos que a las Compañías extranjeras no les agradó esta Ley y la compañía Anglo logró imponer el régimen de concesiones en Ley de Petróleo de 1937. LEY DE PETRÓLEO 1937 La Ley de Petróleo de 1937 fue expedida por el encargado del Mando Supremo Federico Páez poco antes de su caída, mediante el Decreto No. 70 de 6 de agosto de 1937 publicado en el Registro Oficial No. 560 de fecha 9 del mismo mes y año. Esta Ley de Petróleo tiene 50 artículos agrupados en los siguientes 11 capítulos: I II III IV V VI VII VIII IX X XI DOMINIO DEL ESTADO (Arts. 1 al 6); DIVISIÓN Y EXTENSION DE LAS CONCESIONES (Arts. del 7 al 10); CONCESIONES POR CONTRATO (Arts. del 11 al 18); CONCESIONES POR DENUNCIO (Arts. 19 al 21); PROCEDIMIENTO (Art. 22); DERECHOS, PATENTES, REGALIAS E IMPUESTOS (Arts. del 23 al 29); TRANSPORTES (Arts. del 30 al 35); REFINERIAS (Art. 36); SANCIONES, CADUCIDADES Y TRASPASOS (Arts. del 37 al 39); LIBERACIONES ADUANERAS (Art. 40); DISPOSICIONES GENERALES (Arts. del 41 al 48 y un artículo final). En el análisis de esta Ley destacamos los siguientes aspectos principales de su contenido. 217 LUIS ALBERTO ARÁUZ 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 218 Pertenecían al dominio inalienable e imprescriptible del Estado, los criaderos, fuentes y depósitos de petróleo, gas, ozoqueritas, asfaltos y toda clase de mezclas de hidrocarburos. La explotación de los hidrocarburos preferentemente podía realizarla directamente el Estado o a través de concesiones, a condición de participar equitativamente en el rendimiento de la Empresa. Declaraba de utilidad pública la industria del petróleo en las fases de exploración, explotación, almacenamiento y procedía la expropiación de bienes y el establecimiento de servidumbres en favor de las compañías a cargo de estas actividades. Se destacaba la potestad del Gobierno de otorgar concesiones mediante contratos y denuncias. Las concesiones por contrato duraban 40 años y los de denuncio 20, con prórrogas de 10 y 5 años, respectivamente. Las Compañías Ecuatorianas o extranjeras podían obtener concesiones, pero, en ningún caso se permitía celebrar contratos con Gobiernos o Estados extranjeros, corporaciones que dependen de ellos o compañías extranjeras que no estaban domiciliadas en el país y constaba la prohibición para obtener dichas concesiones a los funcionarios públicos señalados por la Ley. Así mismo, se dividía la extensión de las áreas según correspondían a concesiones por contrato o por denuncio. • La unidad de medida era el “fundo” que contenía una superficie de 4 hectáreas, de profundidad indefinida y extensión superficial continua. • El máximo para las concesiones por denuncio era el de 20 fundos, equivalente a 80 hectáreas. • Para las concesiones obtenidas por contrato el máximo era de 50.000 hectáreas (12.500) fundos. • Pero, si era indispensable se podía ampliar estos límites, con informe del Procurador. • El mínimo era de 100 fundos o sea 400 hectáreas. En la región oriental no habían estas limitaciones y se dejaba a juicio del Gobierno la determinación de esas áreas, dentro de los plazos y prórrogas contempladas por la Ley. Derecho Petrolero Ecuatoriano 9. Las concesiones por contrato podían formar grupos por cada 100 fundos con el propósito de facilitar el reconocimiento de los terrenos otorgados. 10. El Art. 11 señalaba que toda persona natural o jurídica podía proponer contratos de concesión para explorar y explotar petróleo. Según el Art. 12, los interesados en la solicitud tenían que hacer constar nombre, nacionalidad, un mapa del sitio, la declaración de indicios petroleros y la promesa de presentar fianza. La caución era calculada sobre la base de 10.000 sucres, más la suma de 100 sucres por cada 100 hectáreas. En el Oriente se fijaba esta caución de mutuo acuerdo entre las partes. Las cauciones se perdían si no comenzaban los trabajos en los términos convenidos. 11.- Ningún concesionario podía restringir de un año para otro la producción a una cantidad menor a la tercera parte de la capacidad de sus pozos, salvo permiso previo del Gobierno que no podía ser mayor de un año. En caso de restricción, el Gobierno podía cobrar las regalías sobre la base de una tercera parte de la capacidad de producción aludida. Para arreglar las divergencias se podía recurrir a peritos o al procedimiento de arbitraje. 12.- Los concesionarios podían iniciar los trabajos en cualquier época de la exploración, no podían subir desmedidamente la producción de los pozos, debían ajustarse a los reglamentos de trabajo petrolífero que no se dictaron nunca. 13.- La explotación de los yacimientos comunes se sometían a un plan cooperativo. No podían perforar a menos de 100 metros de los linderos de la concesión. 14.- Terminado el contrato por cualquier causa, salvo por improductividad, el concesionario debía entregar en perfecto estado de producción los pozos, las instalaciones, propiedades muebles e inmuebles ubicadas en las áreas de concesión y todo esto pasaba en forma gratuita al dominio del Estado. Por vencimiento de plazo, podían retirar las instalaciones y los bienes 219 LUIS ALBERTO ARÁUZ muebles dentro de los 6 meses vigentes y de no hacerlos pasaba a ser dueño el Estado. Para retener estos bienes se permitía al Estado negociar el valor de la compra de los mismos. 15.- Constaban los derechos y las obligaciones de las partes y en los casos no previstos se remitía a los mandatos de la Ley General de Minería. 16.- En las concesiones por denuncio, se permitía al concesionario la explotación sin otro límite que la de no interferir a los vecinos. En el caso de haber varias denuncias tenían preferencia los interesados según el orden de presentación y para los casos no previstos al respecto debían remitirse a la Ley de Minería. 17.- En las concesiones por contrato se señalaba el pago de derechos superficiarios de 0.20 centavos por hectáreas, en los dos primeros años; 0.40 centavos por hectárea en el tercer año; 0.80 en el cuarto; y un sucre del quinto año en adelante. En la región Oriental estos pagos eran convencionales y en las propiedades privadas se procedía conforme a la Ley de Minería. 18.- En las concesiones por denuncio se pagaba 30 sucres anuales por cada fundo. 19.- Las regalías se cobraban en relación a la distancia entre el centro de recolección y el puerto de embarque, según la siguiente escala: De 0 a 50 Km. el 11% De 50 a 100 Km. el 10% De 100 a 150 Km. el 9% De 150 a 200 Km. el 8% De 200 a 300 Km. el 7% De 300 a 600 Km. el 6% y, De 600 en adelante el 5% 220 Para el cálculo se tomaba en cuenta el producto neto explotado y se podía pagar en especie o en dinero. En las aguas marítimas se rebajaban las regalías al 9%. Según el Art. 28, los contratistas, a cambio de las regalías, podían com- Derecho Petrolero Ecuatoriano prometerse a realizar trabajos de construcción de caminos, carreteras, ferrocarriles, puertos, edificios, etc. A los concesionarios por denuncia, el Gobierno podía exigirles también obras de compensación. 20.- En el pago de impuestos a la renta y a las ventas se remitían a las leyes respectivas que daban un trato de excepción a favor de las Compañías Petroleras. Lo mismo ocurría con el pago de timbres, alcabalas y otros impuestos. 21.- En la producción de gasolina natural se señalaba el pago de la regalía del 8%, excepto en la región oriental. 22.- Los precios de los productos derivados para el consumo interno eran fijados a nivel de refinería por el Gobierno y no podían ser menores al costo de producción más una utilidad razonable. La venta al consumidor se efectuaba al precio fijado por el Gobierno, más los fletes hasta el lugar de expendio y los impuestos se destinaban a la vialidad nacional. El Gobierno podía crear impuestos que afecten a una o varias Compañías. 23.- El impuesto al transporte por Oleoducto era igual al 5% del valor resultante de multiplicar el número de barriles transportados por la tarifa vigente. El cobro se realizaba por trimestres reunidos y todo esto no llegó a realizarse por cuanto, no se construyeron esos oleoductos. 24.- Las refinerías pagaban en el caso de contrato, la patente anual de 5.000 sucres, en el caso de denuncia la suma de 1.000 sucres mientras los que no eran contratistas de exploración y explotación entregaban 12.000 sucres anuales. Las refinerías se podían instalar sólo en sus propios campamentos o en los puertos de embarque. 25.- En lo relacionado con la construcción de los oleoductos la Ley consideraba que era un derecho de los contratistas. Cuando no alcanzaba el volumen producido, la Dirección General de Minería y Petróleo podía asociar a los contratistas para construir Oleoductos comunes. También podían construir oleoductos otras Compañías previo contrato 221 LUIS ALBERTO ARÁUZ con el Gobierno y el pago de una comisión de 25 sucres por kilómetro de línea principal. Las Empresas constructoras de los oleoductos eran consideradas como de servicio público para beneficiarse de las disposiciones de la utilidad pública, mencionada al principio. El Gobierno tenía preferencia en el transporte y pagaba 5% menos de la tarifa, pero, este derecho no podía sobrepasar el 20% de la capacidad del oleoducto. Al fijar las tarifas se tomaba en cuenta la amortización de las inversiones, gastos de mantenimiento, administración y explotación, y, naturalmente una ganancia equitativa en base a las utilidades de otros países sudamericanos y según el desarrollo de los campos atendidos con este servicio. El período del contrato duraba 30 años, prorrogables por 10 años más y después pasaban las instalaciones al dominio del Estado. 26.- La refinación era libre pero los refinadores se sujetaban al Art. 30 de la Ley que disponía el pago de la patente anual. Los concesionarios podían tener instaladas sus refinerías durante la vigencia de los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos, incluidas las prórrogas. Los que tenían concesiones de explotación accedían a un lapso de 30 años y rendían una caución de S/.15.000. El Gobierno podía instalar las refinerías para procesar el petróleo proveniente de las regalías y el petróleo equivalente a los impuestos o los crudos obtenidos a cualquier título. El Gobierno podía vender a las refinerías el petróleo correspondiente a las regalías, siempre que el precio no sea inferior al ofrecido por los concesionarios. Cada año se fijaba los precios de venta de los productos refinados. La Compañía Anglo desde 1916 hasta 1991 en que terminó la concesión para explotar las refinerías de la Península de Santa Elena, fue dueña de esa actividad por el lapso de setenta y cinco años. 27.- Los reglamentos fijaban las sanciones y las multas. 28.- La caducidad podía declararse: 222 Derecho Petrolero Ecuatoriano • Si no se cumplían las disposiciones de los Arts. 24, 25 y 26 de la Ley General de Minería y 10 de esta Ley; • Si no se depositaba la caución; • Si no se mantenía la cantidad anual mínima de que trata el Art. 14, inciso final; • Si no había explotación en los plazos señalados por la Ley o cuando sin el consentimiento del Gobierno, se suspendían las actividades por más de 180 días, salvo causas de fuerza mayor o caso fortuito, debidamente comprobados; • Si no se designaba Representante Legal a partir del sexto mes de otorgada la concesión; • Si se comprobaba que estorbaban la supervigilancia y el control de las autoridades; • Si traspasaban a Gobiernos extranjeros y otras Compañías los derechos y obligaciones contractuales, sin autorización del Gobierno; • Por infracción repetida a las disposiciones de la Ley; • Si no pagan patentes, impuestos, etc.; • Si subarrendaban o celebraban contratos privados sin expresa autorización del Gobierno. 29.- El procedimiento para la declaratoria de caducidad requería de la notificación, daba el plazo de 60 días para la contestación y la posibilidad de apelación ante el Consejo de Estado. Los traspasos debían sujetarse a los Arts. 167 y 169 de la Ley de Minería. 30.- Había la liberación de gravámenes aduaneros hasta la mitad del período de duración de las concesiones; se exoneraron los impuestos al capital; y, los procedimientos para estos beneficios se regulaban con las disposiciones de los Arts. 161 y 164 de la Ley de Minería. 31.- En los artículos de las 8 disposiciones generales, encontramos: la prohibición de subarrendar sin autorización del Gobierno; las actividades petroleras debían estar de acuerdo con el Reglamento Técnico de trabajo petrolífero; las minas de otra clase no eran parte de las concesiones petroleras; el Estado podía exigir la entrega del petróleo mediante el pago de los costos y utilidades del caso; el Gobierno no podía ven- 223 LUIS ALBERTO ARÁUZ der crudo a refinadores o competidores industriales de los concesionarios y la venta de productos refinados tenía que hacerlo a igual precio; nadie explotaba sin autorización del Estado, se contempló la aplicación de las disposiciones del Capítulo XII de la Ley de Minería; y las facilidades para las prácticas de los estudiantes de minería. 32.- Se derogó expresamente la Ley de 1921 así como los decretos y leyes opuestos a sus mandatos. 33.- La Ley terminaba con la disposición de que serían respetados todos los derechos adquiridos conforme a las leyes anteriores o decretos especiales que amparaban las concesiones petroleras. Los concesionarios podían solicitar la facultad de acogerse al amparo de esta Ley y los litigios cuando eran entre el Ministro y los concesionarios eran resueltos por la Corte Suprema de Justicia del Ecuador. Había apelación ante el Consejo de Estado y luego de la consabida fraseología de la ejecución, esta Ley terminaba con las firmas del dictador Federico Paez, del Ministro de Obras Públicas y Minas S. H. Ayala y del subsecretario Enrique Coloma Silva. La Ley del Petróleo fue reformada en 5 oportunidades, en 1938, 1943, 1944, 1945, 1957 y codificada el 19 de agosto de 1961. DECRETO 45 224 En el gobierno del General Alberto Enriquez Gallo se presentaron críticas a las concesiones establecidas en esta Ley por ser su contenido excesivamente favorable a las compañías. Esta situación dio lugar a la expedición del Decreto No. 45 publicado en el Registro Oficial No. 94-95 del 16 y 17 de febrero de 1938 en el que, sus considerándos aclaran que los contratos de las compañías extranjeras para explotar la riqueza nacional no deben sujetarse a las normas del derecho privado, por ser meras concesiones del Estado que pueden revisarse en cualquier tiempo. Se aclara que no existe igualdad jurídica entre las partes ya que el Estado no puede renunciar a su soberanía para situarse en el nivel de los particulares y de que, el Gobierno como representante del interés nacional es el supremo regulador de las relaciones jurídicas y en consecuencia tiene Derecho Petrolero Ecuatoriano derecho a exigir a aquellas compañías que ya han pagado su capital invertido, una mayor participación en las utilidades y al respecto, textualmente expresa lo siguiente: “No. 45 GENERAL G. ALBERTO ENRÍQUEZ, Jefe Supremo de la República, CONSIDERANDO: Que los contratos en virtud de los cuales compañías extranjeras o nacionales, corporaciones o particulares, explotan cualquier ramo de la riqueza nacional, no deben regirse por normas del Derecho Privado, ya que la alegación de derechos adquiridos amenguaría la soberanía del Estado; Que, por lo mismo, tales contratos son meras concesiones entendiéndose por tales las que hace el Estado, reservándose implícitamente la facultad de revisarlas en cualquier tiempo, que tales concesiones, por circunstancias reales, se estimen lesivas al interés nacional; Que cuando se trata de negociaciones relativas a intereses nacionales, el Estado, cuya representación oficial tiene el Gobierno, no se halla ni puede hallarse en igualdad jurídica, como parte contratante, con compañías extranjeras o nacionales, corporaciones o particulares, por la razón suprema de que el Estado se rige en tales casos por principios de derecho público y no por el derecho común; Que la propiedad especialmente de las minas, es del Estado, como lo reconoce el Código de Minería que entró en vigencia en el Ecuador el1ero de Enero de 1887; y que este Código ha sido el molde sobre el cual se han dictado todas las demás leyes de la materia en la República, como también sobre esa base se han celebrado todos los llamados contratos con las compañías que tienen en actual explotación las minas del territorio ecuatoriano. Que el aprovechamiento del subsuelo, de acuerdo con las Constituciones que han regido en la República, tiene sus limitaciones, en particular en todo lo que afecta al bienestar colectivo; Que el Gobierno, como representante del interés nacional, es el Supremo 225 LUIS ALBERTO ARÁUZ regulador de las relaciones jurídicas; en todo lo que se refiere a las utilidades, beneficios y participaciones que deben dar las personas, naturales o jurídicas, que explotan los ramos de la riqueza nacional; Que de la misma manera que el Estado debe protección a las industrias como fuentes de riqueza pública y privada, y está dispuesto aún. a concederles determinados privilegios para su fomento y desarrollo; tiene derecho para exigir de aquéllas que ya han pagado su capital invertido, una mayor participación en las utilidades. DECRETA: Artículo lo.- Las concesiones realizadas en forma de contrato, no tienen más valor que el que les otorgue el Poder Público, de acuerdo con la equidad y el interés general. Artículo 2o.- De conformidad con esta Ley, el Gobierno procederá a regular las relaciones del Estado con cada una de las compañías que explotan algún ramo de la riqueza nacional. Artículo 3o.- De la ejecución del presente Decreto, que entra en vigencia desde esta fecha, se encargan todos los señores Ministros del Estado. DADO, en el Palacio Nacional, en Quito, a 16 de febrero de 1938 . (f.) Gral. G.A. Enríquez El Ministro de Gobierno, Policía, etc. , (f. ) Tnte. Cnel. J. Quintana El Ministro de Relaciones Exteriores. (f. ) Luis Bossano El Ministro de Educación Pública. (f. ) Tnte. Cnel. F. Urrutia S. El Ministro de Defensa Nacional. (f. ) Cnel. G. Freile. 226 Derecho Petrolero Ecuatoriano El Ministro de Obras Públicas. (f. ) Tnte. Cnel. Luis Herrera. El Ministro de Previsión Social. (f. ) V. Gabriel Garcés El Ministro de Hacienda. (f. ) Tnte. Cnel. H. A . Sáenz R. Es copia.- El Subsecretario de Gobierno. (f. ) N.A.Maldonado T. (Registro Oficial No, 94-95 de 16 y 17 de Febrero de 1938) “ La aplicación de este Decreto trajo enormes dificultades al gobierno, las compañías desplegaron todo su poder y este esfuerzo jurídico fue anulado por el cambio de Gobierno ocurrido en ese año. La trascendencia de estos acontecimientos puede apreciarse en la transcripción de lo que al respecto, escribe el Doctor Ramiro Gordillo García en su libro: ¿El oro del diablo? Ecuador: historia del petróleo: “La revisión de los contratos causó un gran malestar a las compañías, sobre todo por que interpretaron que el gobierno había declarado en forma unilateral a los contratos de concesión como “meras concesiones” que el Estado podía revisar en cualquier tiempo, de acuerdo a sus intereses. El malestar también se inició en el sector oficial, como lo manifestó airadamente Enrique Coloma Silva, a la fecha director general de Petróleos, en sus informes de actividades dirigidos al Ministro en los años 1938 a 1940, pues el Ministerio de Obras Públicas y Petróleos, a través de su subsecretario que era el mismo Sr. Coloma Silva, quien se convirtió en el más ardiente defensor de las compañías, propuso al ejecutivo tres Decretos suscritos por Enríquez Gallo con el objeto de suavizar el Decreto 45, y que fueron reconsiderados y derogados por el Presidente a los pocos días de su expedición. La derogación de los decretos causó la dimisión del Sr. Coloma como subsecretario, pero se mantuvo como director general. El pedido de las compañías era derogar todos los decretos supremos expedidos por el Gral. Enríquez 227 LUIS ALBERTO ARÁUZ 228 Gallo que tenían que ver con materia petrolera. El gobierno reformista de Enríquez Gallo que en algunas áreas realizo cambios trascendentales, en lo que se refiere a los hidrocarburos, si bien ajusto en alguna medida la parte económica el contrato con Anglo, no realizó cambios importantes debido a la fuerte oposición activa de las compañías, lo cual condujo a cometer errores al gobierno, que empezó a dudar sobre ciertas medidas de ajuste al sector y a expedir decretos apurados que eran derogados a los pocos días. Al final de su Jefatura Suprema, por decreto creó el Ministerio de Agricultura, Comercio y Minas que en adelante se ocuparía de los asuntos petroleros. En definitiva, los nuevos contratos de concesión creados mediante la Ley de Petróleos expedida por una dictadura en 1937 y modificada por un gobierno reformista, en su parte formal mantuvieron las mismas reglas de la ley de 1921 y en la parte económica disminuyeron la posibilidad de ingresos para el Estado. Las reyertas políticas de los partidos Liberal, Conservador y Socialista, a lo cual se sumó una áspera situación de conflicto con las compañías extranjeras que eran representadas por algunos liberales influyentes como Carlos Alberto Arroyo del Río, tuvieron un peso relevante en la temprana decisión del General Enríquez de separarse del Ejecutivo y convocar, en agosto de 1938, a una Convención Nacional para volver a la legalidad. Este hecho es confirmado en cierta forma cuando por primera vez se rompía la tradición de que un Congreso Constituyente no nombraba presidente provisional al dictador que lo convocó. El telón de fondo de la Convención da una idea del entorno de los diversos intereses en juego cuando la Constitución expedida por la Asamblea de 1938, tachada por liberales y conservadores de Carta Socialista disponía que: “No podía ser elegido Presidente el mandatario, agente o abogado defensor de compañías extranjeras” lo cual visaba directamente las aspiraciones políticas del jefe liberal Arroyo del Río. En febrero de 1939, el nuevo Congreso, con los votos liberales y conservadores eligió como presidente del Senado precisamente al líder liberal, y escogió la Constitución de 1908 concordada como Carta Política del Estado. De esta forma se anulaba la constitución de tinte socialista, se protegían los intereses particulares y se abría el camino presidencial a Arroyo. Derecho Petrolero Ecuatoriano En el mes de agosto de 1939 se realizó en Quito el Primer Congreso Nacional de Minería y Petróleo, inaugurado por el Presidente Mosquera Narváez. En los discursos pronunciados se condenó al nacionalismo de la dictadura de Enríquez Gallo y se recomendó solucionar los conflictos contractuales o legales existentes con las compañías. El mismo año el Congreso Nacional, presidido por el líder liberal Arroyo del Río, restableció la exoneración de derechos a los bienes importados por las compañías extranjeras”. De acuerdo con la Ley del Petróleo se firmaron los contratos de concesión de Santa Elena con las compañías: Anglo Ecuadorian Oilfields Ltd. Carolina Oil Co., Petrópolis Oil Co., Concepción Ecuadorian Oilfields ltd., Internacional Petroleum Co. y Ecuador Oilfields ltd. En 1937 se adjudicó a la compañía Royal Dutch Shell, a través de la Anglo Saxon, en concesión toda la región oriental. En 1948 se asoció con la Standard Oil y después de perforar en Oglan y Tiputini, en 1949 se retiraron del país por no haber encontrado petróleo comercialmente explotable. En 1941 la compañía Ecuapetrol logró una concesión en Manabí, Daule y Esmeraldas, y posteriormente las traspaso a Manabí Exploration Company y al a Tennesee. En 1954 la California Oil Company obtuvo la concesión para explorar en las costas del Golfo de Guayaquil, la cuenca de Manta y Borbón en Esmeraldas, y por los resultados negativos fueron devueltas al Estado. Después de estos años, las compañías perdieron interés en explorar las cuencas sedimentarias del Ecuador y se mantuvo el monopolio de la compañía Anglo, de acuerdo con las disposiciones de la Ley del Petróleo elaborada por su mencionado funcionario. En 1959, el descubrimiento de petróleo por el Consorcio TEXACO-GULF en el Campo de Orito, en Colombia, generó en las compañías petroleras el interés de volver a explorar los hidrocarburos en el oriente ecuatoriano y se inició de otra etapa de la historia petrolera nacional. El 26 de agosto de 1961, la compañía de Minas y Petróleos del Sr. Strouth y otros aventureros recibió la concesión de 4’350.000 hectáreas en la zona colindante con Colombia. El 5 de mayo de 1964, Texas Petroleum Company obtuvo 1’430.000 hectáreas que fueron transferidas en el mismo acto a Texaco Petróleos del Ecua- 229 LUIS ALBERTO ARÁUZ dor y Gulf Ecuatoriana de Petróleos S.A. El 2 de julio de 1965 por Decreto No. 1464 se reformó la Ley de Hidrocarburos para limitar las concesiones en el Oriente a un máximo de 500.000 hectáreas y exigir a los contratistas antecedentes petroleros, capacidad técnica, solvencia económica. DECRETO 1464 230 Las perspectivas derivadas de los trabajos exploratorios de TEXACO-GULF llevaron al Gobierno de 1964 con la asesoría del Ingeniero Petrolero René Bucaram Bokhazi a emitir el Decreto Ley 1464 publicado en el Registro Oficial No. 534 de 2 de julio de 1965 con las nuevas disposiciones legales sobre el desarrollo de las fases de exploración y explotación de hidrocarburos a fin de terminar con una larga época de especulaciones y negociados de concesiones petroleras. Entre los avances jurídicos logrados en este Decreto Ley, destacamos los mandatos del Art. 8 que obligaban a los concesionarios anteriores a cumplir programas anuales mínimos de perforación exploratoria, mientras que, para las concesiones posteriores, la fijación de las perforaciones eran proporcionales a las áreas concedidas, con prevención de la declaratoria de caducidad, en caso de incumplimiento. Se exigió también el cumplimiento de los requisitos indispensables de solvencia económica para afrontar las inversiones que demandan las concesiones solicitadas, el respaldo técnico, geológico petrolero y la demostración de la capacidad para realizar las actividades de esta industria. De manera especial se limitaron las concesiones a superficies que no sobrepasaban extensiones de 400.00 hectáreas en la región oriental, con reversiones al Estado de 150.000 hectáreas, al terminar del periodo exploratorio. En el caso de consorcio o la adquisición de varias concesiones, ningún concesionario podía retener más de 500.000 hectáreas en la región oriental y la misma cifra en el resto del país. En el Art. 9 había un cuadro de inversiones relacionadas con las reservas y la producción del año anterior. El Art. 10 establecía un riguroso control del Estado en las inversiones y actividades realizadas por los concesionarios en las fases de exploración y ex- Derecho Petrolero Ecuatoriano plotación de hidrocarburos. También fue importante la división de la industria petrolera en las fases indicadas en el Art. 12. Finalmente las limitaciones señaladas en el Art. 8 se aplicaron mediante la disposición del Art. 18 que disponía textualmente: “Art. 18.- Para debida compatibilidad entre las disposiciones del presente decreto y los contratos de concesión otorgados, los Ministerios de Industrias y Comercio y Finanzas, celebrarán para este efecto y a la mayor brevedad convenios con las empresas concesionarias. En dichos Convenios podrán considerarse los asuntos controvertidos entre el Fisco y las empresas, ajustándose a las disposiciones de este Decreto”. Por primera vez se aplicó en esta Ley, a la Compañía Anglo, las disposiciones tributarias y las referentes a importaciones de mezclas y productos derivados, que habían manejado sin ninguna clase de controles. OTRAS DISPOSICIONES PETROLERAS Después, el Decreto Ley No. 2840 publicado en el Registro Oficial No. 659 de 31 de diciembre de 1965 reformó el Art. 40 de la Ley del Petróleo, el Decreto Ley No. 2745 publicado en el Registro Oficial No. 661 fijó la participación de la Fuerza Aérea Ecuatoriana en la pequeña regalía que pagaban los concesionarios de la Península de Santa Elena y el Decreto Supremo No. 1208 publicado en el Registro Oficial No. 136 de 7 de octubre de 1966 reiteró y aclaró la acreditación de la capacidad técnica y económica que debían cumplir los concesionarios según lo dispuesto en el Decreto Ley No. 1464. En la Ley 133 publicada en el Registro Oficial No. 59 de 30 de junio de 1967 derogaron toda clase de impuestos relacionados con el consumo y la venta de los derivados que realizaba la Compañía Anglo. La Ley publicada en el Registro Oficial No. 167 de 21 de Agosto de 1967 obligó a las Compañías a emplear preferentemente a personal nacional en sus actividades petroleras. FERIA DE CONCESIONES El descubrimiento de petróleo en 1967 en Lago Agrio por el Consorcio 231 LUIS ALBERTO ARÁUZ Texaco-Gulf dio lugar a la feria de concesiones otorgada por Otto Arosemena Gómez, en el Golfo de Guayaquil el 12 de febrero de 1968, mediante la concesión de 1’420.390 hectáreas a 4 modestos ecuatorianos, a un fallecido y a otro con cédula de identidad falsificada. En la parte marítima de Manabí y Esmeraldas, se entregó 2 concesiones de 250.000 hectáreas cada una a Quintana Ecuatoriana Lda., otras dos de iguales dimensiones a Ecuador Pacific Corporation, y dos a COPE Petrolera S.A., una de 250.000 hectáreas y otra de 232.000. En total 1’482 hectáreas. Durante los dos últimos meses del Gobierno interino, en 1968, se completó la entrega del Oriente Ecuatoriano a favor de otras compañías. En 1969, el último Velasquismo, en aplicación del Decreto 1464, se obligó a Texaco-Gulf, en los contratos ampliatorios, a devolver 931.450 hectáreas y a las subsidiarias Aguarico y Pastaza 150.000 hectáreas, para otorgar las concesiones de estas áreas a las compañías OKC Corporation, Cayman del Ecuador y Amoco Ecuador Petroleum, bajo el nombre de asociación. En la Costa y en el mar territorial, el Gobierno Velasquista celebró contratos con Bradco Pacif Oil Company y Compañía Petrolera Santa Rosa. Copadas de concesiones en todas las cuencas sedimentarias del país, la dictadura Velasquista expidió en el Registro Oficial No. 322 de 1 de octubre de 1971 la Ley de Hidrocarburos. De acuerdo con las políticas petroleras de los gobiernos, la Ley de Hidrocarburos ha sido aplicada, reformada, codificada y vuelta a reformar en numerosas ocasiones. Las etapas por las que ha pasado la aplicación de esta Ley son dos: una corta de nacionalismo de 1972 a 1975 y otra destinada a favorecer a las compañías petroleras privadas internacionales, desde 1976 hasta la presente fecha. LEY DE HIDROCARBUROS CON APLICACIÓN NACIONALISTA 232 El Gobierno nacionalista del General Guillermo Rodríguez Lara puso en vigencia la Ley con el Decreto 430 publicado en el Registro Oficial No. 80 de 14 de junio de 1972. Con el Decreto 1049 publicado en el Registro Ofi- Derecho Petrolero Ecuatoriano cial No. 389 de 12 de septiembre de 1973, confiere al Ministro la calidad de juez con jurisdicción privativa para resolver las situaciones y controversias de la industria petrolera. En el Decreto 566-A publicado en el Registro Oficial No. 574 de 14 de junio de 1974, entre las principales reformas constan la creación de una comisión asesora de política petrolera, la perforación obligatoria de pozos de exploración, la adquisición por CEPE de los derechos y acciones de los contratos, la aclaración de que los de prestación de servicios están destinados exclusivamente para labores determinadas de CEPE y otras. Estas reformas se codificaron en la Ley publicada en el Registro Oficial No. 616 de 14 de agosto de 1974. En el año de 1975 se publicaron otras reformas a la Ley, en los Decretos Supremos No. 178, 286, 519 y 982, publicados en los Registros Oficiales de 2 de marzo, 25 de abril, 4 de julio y 4 de diciembre de ese mismo año, respectivamente. REFORMAS A LA LEY DE HIDROCARBUROS PARA FOMENTAR LAS INVERSIONES EXTRANJERAS El General Rodríguez Lara fue sustituido por el Consejo Supremo de Gobierno. Este Consejo auspició la anulación del nacionalismo del gobierno anterior para que regresen las compañías petroleras privadas al país. Después de los Decretos: No. 21 publicado en el Registro Oficial No. 5 de 16 de enero de 1976 y el Decreto 2059 consignado en el Registro Oficial 490 de 23 de diciembre de 1977, impuso las reformas del Decreto 2463 publicado en el Registro Oficial No. 583 de 10 de mayo de 1978. Los 37 artículos de este decreto, se refieren al contrato de operaciones hidrocarburíferas en el que las compañías son operadoras de CEPE; permiten la celebración de hasta 2 contratos; prorrogan el período exploratorio en un año más; facilitan la devolución de las garantías; pueden suscribir contratos adicionales de explotación de gas; omiten la contribución de su petróleo al mercado nacional; y, les exonera de los pagos de primas de entrada, derechos superficiarios y de las regalías, entre otros. Las reformas de 1975, a 1978 se codificaron mediante el Decreto 2967 publicado en el Registro Oficial No. 711 de 15 de noviembre de 1978. 233 LUIS ALBERTO ARÁUZ 234 Las compañías, no aceptaron los contratos de operaciones hidrocarburíferas y en vista del retorno a la democracia, consideraron mejor esperar ese cambio, para impulsar las reformas que les faciliten sus inversiones, en nuestro país. Establecida la democracia, los gobiernos de Jaime Roldos y Oswaldo Hurtado, se empeñaron en conocer las aspiraciones de las compañías y en una reunión organizada en Houston, USA, se comprometieron a elaborar un proyecto de reformas que contemple sus pedidos, a fin de facilitar su presencia en el Ecuador. En el gobierno del Dr. Oswaldo Hurtado, después de las consultas públicas y privadas dirigidas a determinados sectores nacionales; de la visita de sendas comisiones a varios países latinoamericanos; y, de otras negociaciones en Houston, el Congreso aprobó la Ley No. 101 publicada en el Registro Oficial, No. 306 de 13 de agosto de 1982. Esta Ley consta de 26 artículos que, en lo principal se refieren al contrato de prestación de servicios para la exploración, explotación de hidrocarburos, según el cual, las compañías asumen el riesgo, las inversiones, costos y gastos y CEPE se compromete al reembolso de los mismos en dinero, especie o en forma mixta, con el petróleo producido a través de este contrato, y además, al pago por sus servicios. Modificaron el procedimiento de Licitación, suprimieron la devolución de las áreas, se permitió suscribir hasta dos contratos y para facilitar la ejecución de este contrato, acomodaron las disposiciones de los Arts. 20, 21, 23, 25, 29, 31, 32, 33, 49, 52, 54, 60, 83 y 91 de la Ley de Hidrocarburos, de los cuales el peor fue el de la exoneración del pago de las regalías y el traslado de esta obligación a CEPE, con todo lo cual, nuestra empresa estatal pasó a ser deudora de las compañías y del fisco ecuatoriano. En la Ley 102 el impuesto especial a la renta del 87,31 % se substituyó por la tabla general de los contribuyentes, para permitir que en un comienzo se rebaje este impuesto al 44.4% y después al 25% señalado en las reformas a la Ley de Régimen Tributario Interno. Aclararon la Ley 101 con la fe de erratas publicada en el Registro Oficial No. 789 de 18 de junio de 1984. En el Gobierno del Ing. León Febres Cordero, se aprobó la Ley 08 publicada en el Registro Oficial No.277 de 23 de septiembre de 1985 y la Derecho Petrolero Ecuatoriano Ley No.24 publicada en el Registro Oficial No. 446 de 29 de mayo de 1986. Completados los arreglos del contrato de Prestación de Servicios para la exploración y explotación de hidrocarburos, reglamentaron la aplicación de estas leyes, elaboraron un modelo de contrato, organizaron, y convocaron a la Licitación. Adjudicaron y firmaron 13 contratos con diferentes compañías. En la Ley 45 publicada en el Registro Oficial No. 283 de 26 de septiembre de 1989, en la administración del Dr. Rodrigo Borja, en el Art. 24, se volvió a reformar la Ley de hidrocarburos y en 15 artículos puntuales se modificaron varios artículos, la mayoría de los cuales estaba relacionados con Petroecuador que había sido creada en esta Ley. En la Ley 147, de Facilitación de las exportaciones y transporte Acuático, publicada en el Registro Oficial No. 901 de 25 de marzo de 1992 se reformó el Art. 66 de la Ley de Hidrocarburos, referente al transporte marítimo de estos recursos y se confirió el Monopolio a la compañía FLOPEC de la Armada nacional. Como los contratos de Prestación de Servicios para la exploración y explotación al entrar en la fase de producción, resultaron demasiado costosos para Petroecuador, y en varios casos, la venta del crudo no alcanzaba para pagar los reembolsos, el gobierno del Arq. Sixto Durán Ballén, comprometido con la privatización del Estado, propició la reforma de la Ley de Hidrocarburos, para establecer el contrato de Participación en la Ley No. 44 publicada en el Registro Oficial No. 326 de 29 de noviembre de 1993. Esta Ley contiene 20 artículos que se refieren a este nuevo tipo de contrato, a los campos marginales, a la delegación de las actividades de transporte, suprimió la calidad de juez del Ministro, permitió la construcción de oleoductos, poliductos y gasoductos mediante delegaciones. Se acomodaron de los Arts. 20 y 23 para ampliar las áreas y los plazos. Añadieron la modificación de los contratos. Exoneraron el pago de las regalías, en los Arts. 49 y 54. Sustituyeron el Art. 62 para regular las tarifas del oleoducto a favor de las compañías. Privatizaron el almacenamiento, distribución y venta al público en el país. Establecieron el libre mercado nacional e internacional de los hidrocarburos. Cambiaron el Art. 72 para que el Presidente de la República fije los precios de venta de los combustibles. Derogaron los Arts. 38, 42, 43, 58, 63, 73 y 92, además de los incisos específicos de los Arts, 21, 33 y 78, 235 LUIS ALBERTO ARÁUZ 236 todo ello en favor de los intereses de los inversionistas extranjeros. Para aclarar los contratos de campos marginales se publicó la Fe de erratas en el Registro oficial No. 344 de 24 de diciembre de 1993 y la Ley No.49 en el Registro Oficial No. 346 publicado el 28 de diciembre de ese mismo año. En el Art. 6 de la Ley de Modernización del Estado y privatizaciones, publicada en el Registro Oficial No. 349 de 31 de diciembre de 1993, entre las actividades que podían ser delegadas a la iniciativa privada constan las de la producción, transporte, almacenamiento y comercialización de hidrocarburos. En la Ley sin número publicada en el Registro Oficial No. 523 del 9 de septiembre de 1994 se reformó el Art. 9 de la Ley de Hidrocarburos. Durante el gobierno del presidente interino Dr. Fabián Alarcón, el Congreso aprobó la Ley No. 68-09 publicada en el Registro Oficial No. 12 del 26 de agosto de 1998 con el objeto de celebrar los contratos de gestión compartida para incrementar, optimizar la producción de petróleo y maximizar la recuperación de las reservas en los campos grandes de Petroecuador. Posteriormente, el Gobierno del Dr. Gustavo Noboa, en la Ley No. 2000-1 trató de modificar la totalidad de su contenido, y como el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de los contratos de gestión compartida, estas dos leyes reformatorias fueron eliminadas. En la Ley de Gestión Ambiental No. 99-37, publicada en el Registro Oficial No. 245 de treinta de julio de 1999 se añadió al Art. 1 de la Ley de Hidrocarburos la disposición de ejercer esta propiedad pública de acuerdo a los lineamientos del desarrollo sustentable y de la protección y conservación del Medio Ambiente. En el Gobierno del Dr. Gustavo Noboa, en la Ley 2000-4 reformaron los Art. 3, 62, 64 y otros de la Ley de Hidrocarburos con el objeto de privatizar la construcción del Oleoducto de crudos pesados OCP desde la presidencia de la República que, asumió la facultad de autorizar directamente el negocio, con informes previos de varias autoridades subalternas. Esta reforma se completó con otra de la Ley 2000-10 publicada en el Registro Oficial No. 48 de 31 de marzo del 2000. En este mismo gobierno, al expedirse la Ley 2000-1 en el Registro Oficial No.144 de 18 de agosto de 2000, se constituyeron las compañías anónimas Derecho Petrolero Ecuatoriano que sustituían a las filiales de Petroecuador, las mismas que fueron declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional, en la resolución 193.2000.TP publicada en el Registro Oficial No. 324 de 29 de diciembre del mismo año, al igual que los contratos de gestión compartida. En el Gobierno del Dr. Alfredo Palacio se expidió la Ley 2006-42, publicada en el Registro Oficial No. 257 de 25 de abril de 2006, se añadió un artículo después del 56 de la Ley de Hidrocarburos para que el Estado participe en los excedentes del precio de la venta del petróleo, en por lo menos del 50% de los ingresos extraordinarios de las compañías. En el Gobierno del Economista Rafael Correa, la Ley 2007-85 reformó la Ley para sancionar el contrabando de combustibles, aumentar las sanciones de la Ley de Hidrocarburos y tipificar en el Código Penal los delitos de comercialización ilícita de los derivados del petróleo. En la nueva constitución aprobada en el 2008 se consignaron varios mandatos sobre los recursos naturales no renovables que involucran al petróleo y determinan la necesidad de reformar varias partes del contenido de la Ley de Hidrocarburos. En fin, la Ley de Hidrocarburos de 1971, a la presenta fecha se encuentra totalmente fragmentada en las Leyes Reformatorias precedentes, a las que se añadieron otras más puntuales que dan un total de 32 leyes sin codificar. Pero, lo más grave es que las compañías aplican a sus contratos las leyes reformatorias pertinentes, separadas del contexto global de la Ley y esta situación se empeora cuando en el Ministerio, Dirección de Hidrocarburos y Petroecuador, mediante reglamentos o simples instructivos modifican estas Leyes y hasta los mandatos de la Constitución, para atender las exigencias de los inversionistas extranjeros. Con la tecnología computarizada aplicada en el Congreso Nacional, en el Ministerio del ramo, en Petroecuador y por personas particulares, existen varias compilaciones de las reformas mencionadas, con todas las imperfecciones, contradicciones y deficiencias de diversa índole, que tienen solo un valor informativo de la Ley de Hidrocarburos. 237 LUIS ALBERTO ARÁUZ CAPÍTULO VI LEY DE HIDROCARBUROS L a Ley de Hidrocarburos en la actualidad, está organizada en 10 capítulos numerados y uno sin numerar. Contiene 93 artículos con numeración, 17 sin número y 8 que se encuentran derogados. Además constan 5 disposiciones transitorias, de las cuales 3 son numeradas y 2 innumeradas. Termina con el artículo final de la Ley codificada en 1978, 2 más añadidos por las Leyes 101 y 44 y otra disposición final. En síntesis, la distribución de esta Ley, es la siguiente: CAPÍTULO I : DISPOSICIONES FUNDAMENTALES (Art. del 1 al 5) CAPÍTULO II : DIRECION Y EJECUCIÓN DE LA POLITICA DE HIDROCARBUROS (Art. del 6 al 12) CAPÍTULO III : FORMAS CONTRACTUALES (Art. Sin número antes del 13, hasta el innumerado después del 31) CAPÍTULO IV : PETROLEO CRUDO Y GAS NATURAL (Art. del 32 al 41) CAPÍTULO V : INGRESOS ESTATALES (Art. del 44 hasta el posterior al 56) CAPÍTULO VI : TRANSPORTE (Art. del 57 al 67) CAPÍTULO VII : COMERCIALIZACION (Art. del 68 al 70) CAPÍTULO VIII : FIJACION DE PRECIOS (Art. del 71 al 72). CAPÍTULO IX : CADUCIDAD DE LOS CONTRATOS DE EXPLORACION Y EXPLOTACION (Art. del 74 al 80) CAPÍTULO S/N : DE LAS INFRACCIONES Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS CAPÍTULO X 238 : DISPOSICIONES GENERALES (Art. del 81 al sexto innumerado adicional después del 93) Derecho Petrolero Ecuatoriano DISPOSICIONES TRANSITORIAS (4 numeradas y 1 innumerada); y, ARTICULO FINAL. De conformidad con lo expresado vamos a conocer los artículos vigentes de la Ley de Hidrocarburos, en el orden de los capítulos mencionados con las respectivas transcripciones, análisis y comentarios. Capítulo I DISPOSICIONES FUNDAMENTALES Este capítulo contiene 5 artículos sobre los cuales se basa el contenido de toda la Ley y un innumerado añadido por la Ley 2000-1. El Art. 1 dice: “Art. 1.- Los yacimientos de hidrocarburos y sustancias que los acompañan, en cualquier estado físico en que se encuentren situados en el territorio nacional, incluyendo las zonas cubiertas por las aguas del mar territorial, pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado. Y su explotación se ceñirá a los lineamientos del desarrollo sustentable y de la protección y conservación del medio ambiente”. Este artículo constituye la esencia, el fundamento, la base principal, la razón de ser del articulado de la Ley de Hidrocarburos y su contenido corresponde al mandato del último inciso del Artículo 1 y de los artículos 317 y 408 de la nueva constitución. La propiedad inalienable, irrenunciable e imprescriptible de los yacimientos se extiende a las sustancias que las acompañan y principalmente a los hidrocarburos contenidos en ellos. Estos recursos al pertenecer al patrimonio del Estado se diferencian de los de uso público, de los fiscales, de los privados y se constituyen en bienes de la nación, es decir, de todo el pueblo Ecuatoriano. La frase añadida por la Ley de Gestión ambiental sobre el desarrollo sustentable compromete a que su explotación se realice mediante una política de conservación de las reservas para que estos recursos puedan ser utilizados también por las generaciones venideras y la protección del medio ambiente es una necesidad indiscutible que debe ser aplicada re239 sponsablemente en la explotación de los hidrocarburos del país. LUIS ALBERTO ARÁUZ Este artículo se compagina con los artículos mencionados de la nueva constitución y concuerda con los Art. 2, 34, 40 y 41 de la Ley de Hidrocarburos, los Art. 1 y 2 de la Ley de Petroecuador y los Art. 599, 604 y 607 del Código Civil. El artículo incluido después del Art. 1, por el Presidente Noboa, en el Art. 31 de la Ley 2001, para desnaturalizar el principio de la propiedad Estatal con el objeto de compartirla con las compañías petroleras privadas en la libre competencia, es una leguleyada que afecta a la dignidad jurídica del Ecuador, contraviene los mandatos de la Constitución de la República que le confieren al Estado la propiedad patrimonial, inalienable, irrenunciable e imprescriptible y por lo tanto, debe ser derogado. Este artículo dice: “Art. 1-A.- En todas las actividades de hidrocarburos, prohíbense prácticas o regulaciones que impidan o distorsionen la libre competencia, por parte del sector privado o público. Prohíbense también prácticas o acciones que pretendan el desabastecimiento deliberado del mercado interno de hidrocarburos”. 240 El Art. 2 regula las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos del Estado, en los siguientes términos: “Art. 2.- El Estado explorará y explotará los yacimientos señalados en el artículo anterior en forma directa a través de PETROECUADOR la que podrá hacerlo por sí misma o celebrando contratos de asociación, de participación, de prestación de servicios para exploración y explotación de hidrocarburos o mediante otras formas contractuales de delegación vigentes en la legislación ecuatoriana. También podrá constituir compañías de economía mixta con empresas nacionales y extranjeras de reconocida competencia legalmente establecidas en el país. Son contratos de exploración y explotación de campos marginales aquellos celebrados por el Estado por intermedio de PETROECUADOR, mediante los cuales se delega a la contratista con sujeción al numeral primero del artículo 46 de la Constitución Política de la República, la facultad de exploración y explotación adicional en los campos de producción marginal actualmente explotados por PETROPRODUCCIÓN, realizando todas las Derecho Petrolero Ecuatoriano inversiones requeridas para la exploración y explotación adicional. Son campos marginales aquellos de baja prioridad operacional o económica considerados así, por encontrarse lejanos a la infraestructura de PETROECUADOR, por contener crudo de baja gravedad (crudo pesado), o por necesitar técnicas de recuperación excesivamente costosas, calificados como tales por el Ministerio del Ramo siempre y cuando dicha explotación y exploración adicional signifique mayor eficiencia técnica y económica en beneficio de los intereses del Estado. Estos campos no podrán representar más del 1% de la producción nacional y se sujetarán a los cánones internacionales de conservación de reservas. La adjudicación de estos contratos será realizada por el Comité Especial previsto en el artículo 19 y mediante concursos abiertos dando prioridad a la participación de empresas nacionales del sector hidrocarburífero, por sí solas o asociadas. Las adjudicaciones procurarán tomar en consideración: a) Mayor monto de inversión a realizarse en el área; b) Garantía de producción mínima, o; c) Costos de producción. Las obras o servicios específicos que PETROECUADOR tenga que realizar, podrá hacerlos por sí misma o celebrando contratos de obras o de servicios, dando preferencia, en igualdad de condiciones, a las empresas nacionales. Con este propósito PETROECUADOR divulgará en forma oportuna y permanente los programas de obras y servicios que deba realizar. El régimen financiero de PETROECUADOR, cuando intervenga en cualquier fase de la industria petrolera, a través de filiales o celebrando contratos de cualquier naturaleza, será el establecido en su Ley Especial. El Presidente de la República destinará de los ingresos netos que se originen en los contratos de prestación de servicios para exploración y explotación de hidrocarburos, los recursos necesarios a fin de formar un fondo permanente de inversión para la búsqueda de nuevas reservas de hidrocarburos. Este fondo será administrado por PETROECUADOR, bajo la supervigilancia de la Contraloría General del Estado. Nota: El “artículo anterior” al que se hace referencia es el Art. 1”. 241 LUIS ALBERTO ARÁUZ 242 La reforma de la Ley 101 en el gobierno del Dr. Oswaldo Hurtado, añadió el contrato de prestación de servicios para la exploración y explotación de hidrocarburos. En La Ley 44, en el gobierno del Arquitecto Sixto Duran aumentó el contrato de participación, añadió la frase de “otras formas contracturales de delegación vigentes en la Legislación Ecuatoriana” para tratar de aplicar las concesiones señaladas en el Art. 6 de la Ley de modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la iniciativa privada, R.O. 319 de 31-octubre-1993 y agregó el de los campos marginales con el objeto de entregarlos a las compañías petroleras insignificantes que se habían establecido en el país con este propósito. Los contratos de participación, asociación, prestación de servicios y la constitución de compañías de economía mixta serán tratados en el Capítulo III de esta Ley. El incluir en este artículo los contratos de campos marginales, en tres incisos que contienen su definición, aspectos técnicos, económicos, procedimiento especial de licitación, es una ofensa a la lógica jurídica ya que esta reforma debía limitarse solo a colocar a estos contratos en la lista del primer inciso y remitir su contenido al capítulo tercero como ocurre con los demás. Pero lo grave es que con estos contratos le despojan a Petroecuador hasta de sus más pequeños yacimientos y eso de afirmar que, “van ha realizar exploración adicional” en donde ya no se necesita, es un engaño así como la afirmación de que tendremos “eficiencia técnica y económica en beneficio de los intereses nacionales”. Poner el 1% de la producción nacional como el límite para definir a estos campos cuando producíamos 340 mil barriles diarios a la fecha de expedirse esta Ley, era un despropósito y ahora que pasamos los 520 mil barriles diarios es una ofensa a la industria petrolera. En consecuencia, este contrato, por las consideraciones mencionadas tiene que ser eliminado de este artículo y de cualquier otro de la Ley de Hidrocarburos. El inciso cuarto referente a las obras o servicios específicos que Petroecuador tiene que realizar, a través de contratos de obras o servicios especializados, debe remitirse a la Ley de Petroecuador por disposición del literal Derecho Petrolero Ecuatoriano l) del Art. 24 de la misma, a fin de evitar que sea utilizado para entregar sin licitación sus campos productivos a las compañías, a través de los llamados contratos de servicios específicos, alianzas operativas y estratégicas. El artículo termina con la disposición inaplicable de la Ley No. 101 de que el Presidente de la República, de los ingresos originados en los contratos de prestación de servicios para la exploración y explotación de hidrocarburos destine una parte a Petroecuador para formar un fondo destinado a descubrir nuevas reservas petroleras, la misma que es imposible de cumplirse, porque esta clase de contratos no han permitido contar con estos ingresos. En la actualidad, la mayor parte de este artículo es inconstitucional, lo único aplicable es la parte del primer inciso que le confiere a Petroecuador la facultad de realizar directamente estas actividades y la de constituir compañías de economía mixta. Para compaginar su contenido con los mandatos constitucionales vigentes, el nuevo texto de este artículo podría ser el siguiente: “Art. 2.- El Estado explorará y explotará los yacimientos señalados en el artículo anterior en forma directa a través de PETROECUADOR la que podrá hacerlo por sí misma o mediante la constitución de empresas mixtas en las cuales tenga mayoría accionaria, con empresas nacionales o extranjeras de reconocida solvencia técnica y económica, experiencia e idoneidad en la industria petrolera, legalmente establecidas en el país. De forma excepcional, el Estado, podrá delegar estas actividades a la iniciativa privada mediante la celebración de los contratos de asociación establecidos en esta Ley”. El texto del artículo 3, reformado en cuatro ocasiones desde la última codificación de esta Ley, fue cambiado totalmente en el Art. 46 de la “Ley para la Transformación Económica del Ecuador”, que, al asumir el Gobierno el Dr. Gustavo Noboa, envió al congreso con el objeto de garantizar el oleoducto de crudos pesados OCP, y entregar este servicio público a las compañías petroleras mediante de Decreto Ejecutivo, sin licitación y con todas las ventajas comerciales, tal cual consta en la siguiente transcripción: “Art. 3.- El transporte de hidrocarburos por oleoductos, poliductos y gasoductos, su refinación, industrialización, almacenamiento y comerciali- 243 LUIS ALBERTO ARÁUZ 244 zación, serán realizados por PETROECUADOR según se establece en el segundo inciso de este artículo, o por empresas nacionales o extranjeras de reconocida competencia en esas actividades, legalmente establecidas en el país, asumiendo la responsabilidad y riesgos exclusivos de su inversión y sin comprometer recursos públicos, según se prevé en el tercer inciso de este artículo. Cuando PETROECUADOR realice las actividades previstas en el inciso anterior, podrá hacerlas directamente o delegarlas celebrando contratos de asociación, consorcios, de operación o mediante otras formas contractuales vigentes en la Legislación Ecuatoriana. También podrá constituir compañías de economía mixta. La adjudicación de estos contratos se sujetará a los procedimientos de licitación previstos en el artículo 19 de esta Ley. La delegación por parte de PETROECUADOR en ningún caso implicará transferencia de dominio de los bienes e instalaciones que en la actualidad son de PETROECUADOR o sus filiales. Cuando las actividades previstas en el primer inciso de este artículo sean realizadas en el futuro por empresas privadas que tengan o no contratos suscritos de exploración y explotación de hidrocarburos, éstas asumirán la responsabilidad y riesgo exclusivo de la inversión sin comprometer recursos públicos, y podrán hacerlo previa autorización directa expedida por el Presidente de la República, mediante Decreto Ejecutivo, previo el informe del Ministro del ramo, de conformidad con el artículo 7 de esta Ley, autorizándolas a ejecutar cualquiera de esas actividades. Estas empresas también podrán ser autorizadas a realizar actividades de transporte por ductos, construyéndolos u operándolos a través de compañías relacionadas por sí solas o en asociación con compañías especializadas en tales actividades. En el caso de ductos principales privados para el transporte de hidrocarburos, por tratarse de un servicio público, el Ministro del ramo, previa autorización del Presidente de la República y contando con el informe favorable del Procurador General del Estado, celebrará con la empresa o consorcio autorizados, el respectivo contrato que regulará los términos y condiciones bajo los cuales podrá construir y operar tales ductos principales privados. El mencionado informe del Ministro del ramo, deberá contener la certificación de que el proyecto se apega a normas internacionales de calidadAPI- o -DIN- y de que se contemplan todas las normas de seguridad en lo Derecho Petrolero Ecuatoriano que respecta a la protección del ambiente. El Ministerio del ramo, realizará en forma permanente la fiscalización y auditoría de costos de la construcción y operación del oleoducto de crudos pesados. Todas las acciones emitidas por las empresas privadas que tengan suscritos contratos para la construcción y operación de ductos principales privados y todos los bienes adquiridos para la ejecución de los mismos, se transferirán al Estado Ecuatoriano, en buen estado de conservación, salvo el desgaste por el uso normal, una vez amortizada totalmente la inversión, en los términos y condiciones que consten en el contrato respectivo, en el que, para tales efectos, se establecerán la metodología y plazos de amortización de las inversiones efectuadas, sin perjuicio de las normas legales y reglamentarias que regulen las amortizaciones y depreciaciones de inversiones y activos para fines tributarios”. Las actividades del transporte, industrialización y comercialización de los hidrocarburos, según lo dispuesto en el primer inciso, pueden ser realizadas por Petroecuador o por empresas nacionales o extranjeras privadas, de reconocida competencia en cada una de esas fases. El inciso siguiente conserva la facultad conferida a Petroecuador para realizar directamente o mediante las formas contractuales permitidas tradicionalmente, pero, con la aplicación del resto del artículo queda sin valor debido a que en el futuro se admite solo la participación privada. El tercer inciso determina que, en el futuro, el transporte, la refinación y la comercialización de los hidrocarburos podrán ser realizados solamente por las empresas privadas que tengan o no contratos de exploración y explotación de estos recursos naturales, mediante autorización expedida por Decreto Ejecutivo del Presidente de la República y lo referente al informe previo del Ministro, es una formalidad utilizada para disimular la decisión exclusiva que asume el Presidente para entregar directamente estas actividades a las compañías que él determine y en consecuencia se elimina el proceso de licitación señalado en el Art. 19 de esta ley que permitía seleccionar a la oferta que más beneficie al país. El resto del artículo se concreta a completar la entrega de los oleoducto “privados” a las beneficiarias de la autorización conseguida en el Palacio de Gobierno con las facilidades de los arreglos jurídicos de los artículos 62 245 LUIS ALBERTO ARÁUZ 246 y 64 que constan a continuación de esta disposición y que se complementan con la Ley Reformatoria No. 2000-10 publicada en el Registro Oficial No. 48 de 31 de marzo del 2000. Al finalizar los contratos, las compañías entregan al Estado todas las acciones emitidas, los bienes y las instalaciones en buen estado de conservación, después de amortizar totalmente la inversión en los términos y condiciones convenidas en el contrato. Las compañías petroleras con el propósito de aumentar la producción de sus campos impulsaron la aprobación de estas reformas y constituyeron la compañía OCP Ecuador S.A. para construir y operar este oleoducto privado. El Presidente expidió los decretos que autorizaron a esa empresa esta construcción y la celebración del contrato respectivo. El ministro firmó el contrato de acuerdo con las disposiciones presidenciales y la compañía TECHIN, socia de la mencionada OCP Ecuador S.A. lo construyó por el valor de 937 millones de dólares, tal cual consta en su contabilidad. El oleoducto de crudos pesados OCP funciona desde el 2003, tiene una longitud de 485 kilómetros, una capacidad pico de transporte de 517.300 barriles diarios y las empresas propietarias dicen que les cuesta 1474 millones de dólares. En la refinación no se pudo aplicar este artículo por que no conviene a ninguna compañía asumir esta actividad mientras se mantengan los subsidios a los combustibles. En cambio, la comercialización nacional fue privatizada en la parte de la venta al público por el gobierno de Sixto Duran, mientas que la internacional desde 1976 se encuentra manejada por los intermediarios. Con la vigencia de la nueva constitución, este artículo también se encuentra en contravención a sus mandatos y por esta razón, así como, por los perjuicios causados al país tiene que ser derogado y reemplazado por otro, en términos parecidos al propuesto para el artículo 2. La constitución de empresas mixtas con mayoría accionaria de Petroecuador, para realizar las actividades de las fases de transporte y almacenamiento, industrialización y comercialización de los hidrocarburos es absolutamente constitucional, conveniente, necesaria y de urgente implantación. El ejercicio de la Propiedad Estatal regulada en los artículos precedentes, Derecho Petrolero Ecuatoriano solo se hace efectiva, con la declaración de Utilidad Pública de la industria petrolera, que se necesita para ocupar temporal o definitivamente los bienes privados involucrados en sus actividades y que se concreta en el artículo cuarto que se transcribe a continuación. El Art. 4 dice: “Art. 4.- Se declara de utilidad pública la industria de hidrocarburos en todas sus fases, esto es, el conjunto de operaciones para su obtención, transformación, transporte y comercialización. Por consiguiente, procede la expropiación de terrenos, edificios, instalaciones y otros bienes, y la constitución de servidumbres generales o especiales de acuerdo con la Ley, que fueren necesarias para el desarrollo de esta industria”. Este artículo aplica Petroecuador cuando realiza directamente sus actividades y cuando ejerce la propiedad del Estado a través de los contratos señalados en esta Ley. Cuando los terrenos pertenecen a los particulares o a las comunidades, su expropiación facilita las exploraciones, perforaciones de pozos, la colocación de las líneas de recolección, oleoductos, gasoductos, poliductos, tanques de almacenamiento, refinerías, puertos de embarque, etc., de acuerdo con la Ley, para evitar que sean acciones abusivas o perjudiciales a los derechos de las personas o del Estado. Los procedimientos para la aplicación de este artículo constan en los Arts. 90 y 91 de esta Ley y cuando las personas afectadas consideran que los precios fijados no corresponden al valor de los bienes expropiados, se remiten al trámite respectivo del Código de Procedimiento Civil. Este artículo, al permitir la expropiación de edificios, instalaciones y otros bienes privados de las compañías, permite su nacionalización a través de ejercer este derecho consagrado también en numerosas disposiciones aprobadas por las Naciones Unidas. El artículo cuarto se compagina con el mandato constitucional del Art. 323 en concordancia con el numeral 26 del artículo 66 de la misma, así como con los Arts. 1, 2, 3, 4, 30, 90 y 91 de esta Ley de Hidrocarburos. Los Art. 323 y 66 numeral 26 dicen: “Art. 323.- Con el objeto de ejecutar planes de desarrollo social, manejo sustentable del ambiente y de bienestar colectivo, las instituciones del Esta- 247 LUIS ALBERTO ARÁUZ do, por razones de utilidad pública o interés social y nacional, podrán declarar la expropiación de bienes, previa justa valoración, indemnización y pago de conformidad con la ley. Se prohíbe toda forma de confiscación. Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas: 26. El derecho a la propiedad en todas sus formas, con función y responsabilidad social y ambiental. El derecho al acceso a la propiedad se hará efectivo con la adopción de políticas públicas, entre otras medidas”. La industria petrolera es parte fundamental del desarrollo social, del manejo sustentable del medio ambiente y al ser el Estado el dueño de los hidrocarburos, la razón de ser de la utilidad pública, el interés social y nacional, aplicado es indiscutible. Para nacionalizar la industria a cargo de las compañías extranjeras públicas o privadas, es conveniente agregar en este o en el Art. 91 la norma aplicada en los países de la OPEP de pagar los precios al valor original de libros, descontadas las amortizaciones y depreciaciones de los bienes expropiados. Esta disposición, como ya mencionamos, se aplicó en México en el año de 1938, en Irán en 1951, en los países de la OPEP desde 1968 y en otros que decidieron ser, verdaderamente soberanos. 248 El Art. 5 dice: “Art. 5.- Los hidrocarburos se explotarán con el objeto primordial de que sean industrializados en el País”. Esta disposición permite al país acceder al valor agregado de la industria para satisfacer la demanda nacional de combustibles, instalar, ampliar, y modificar las refinerías, entrar en la petroquímica y en consecuencia, a generar fuentes de trabajo, de especialización tecnológica y de conocimientos científicos relacionados con los hidrocarburos, todo ello con efectos multiplicadores en el desarrollo económico, político y social. Lamentablemente, salvo el esfuerzo del General Rodríguez Lara, ningún otro gobierno ha querido aplicar este artículo y es por eso que, la producción de nuestras refinerías es insuficiente, de mala calidad y permanente deterioro. Las importaciones de más de 3000 millones de dólares realizadas en el año 2007 para adquirir LPG, Diesel, Naptas y Asfáltos es una realidad inconcebible desde todo punto de vista, y la importación de toda clase de produc- Derecho Petrolero Ecuatoriano tos petroquímicos es otra irresponsabilidad nacional. El Art. 5 concuerda con los artículos 1, 2, 3, 4 y literal a del Art. 7 de esta Ley. En resumen, este capítulo de disposiciones fundamentales constituye la base del contenido de esta Ley, la expresión de los principales intereses nacionales que debe observarse en la aplicación del resto de artículos, para hacer efectiva la propiedad inalienable, irrenunciable e imprescriptible de los hidrocarburos del Estado, en la política petrolera, en los contratos y en las medidas que toman los gobiernos en esta materia. Capítulo II DIRECCIÓN Y EJECUCIÓN DE LA POLÍTICA DE HIDROCARBUROS El Capítulo II, en los Arts. del 6 al 12 regula las políticas que le corresponde desarrollar al gobierno para dirigir la industria petrolera de acuerdo con la Constitución y esta Ley. La política de hidrocarburos es el conjunto de medidas que toma el gobierno para conducir la industria petrolera del país. Esta política se sustenta en el principio jurídico de la propiedad patrimonial inalienable, irrenunciable e imprescriptible del Estado de acuerdo el último inciso del Art. 1, Arts. 317, 321 y 408 de la nueva Constitución, en las disposiciones de los artículos del 1 al 5 de esta Ley con las modificaciones señaladas. El lo técnico se basa en la naturaleza no renovable del recurso y el proceso integrado de las actividades de exploración, explotación, transporte, industrialización y comercialización del petróleo, gas, asfaltos y de los productos derivados, con sus particularidades. En lo económico, al ser los hidrocarburos la fuente mas importante de energía y de ingresos económicos, se convierte en una industria de grandes inversiones, costos, gastos, impuestos y ganancias para las empresas públicas o privadas que participan en la industria petrolera y que, en definitiva, son las que definen la política petrolera de cada país, según los intereses predominantes en estas actividades. En lo político se sustenta en la propiedad estatal de los hidrocarburos, en la independencia energética, en la seguridad nacional y en la soberanía pe- 249 LUIS ALBERTO ARÁUZ trolera del Estado. En la actualidad hay tres clases de políticas petroleras: a) b) c) 250 Política Nacionalista total que, no permite, la participación de ninguna compañía petrolera privada; Política Privatizadora o Transnacional que entrega las actividades de esta industria a las compañías privadas; y, Política Mixta que combina la nacionalista con la participación de las empresas petrolera privadas, mediante contratos de asociación y compañías de economía mixta. En el Ecuador, desde 1914 hasta 1972 predominó la política petrolera privatizadora impuesta por el monopolio de la compañía Anglo. De 1972 a 1976 se inició una política nacionalista que culminó con el control del 62.5% del Consorcio con TEXACO, el cobro del 18.5% de regalías y el 87.31% del Impuesto a la Renta. Con esta política se creó la Corporación Petrolera Estatal CEPE, ahora Petroecuador, se modificaron todos los contratos, se construyó la refinería estatal de Esmeraldas, se tomaron las medidas apropiadas para defender los intereses nacionales. El ingreso de Ecuador a la OPEP permitió consolidar esta política. Después, para conseguir el regreso de las compañías petroleras privadas al Ecuador, desde 1977 hasta la presente fecha tenemos una política desnacionalizadora, favorable a los intereses comerciales de esas compañías, naturalmente a costa del perjuicio de los intereses nacionales. La construcción del OCP y la declaratoria de caducidad de la OXY, destaparon una parte de las ilegalidades y los perjuicios ocasionados con estos contratos, así como, de los convenios de explotación de yacimientos comunes y los contratos ilegales de las alianzas operativas y estratégicas. Frente a las cuales el pueblo ecuatoriano ha vuelto a revivir momentáneamente su nacionalismo petrolero. En la actualidad, la situación de la política petrolera del Estado Ecuatoriano es peor a la que teníamos antes de 1972 y esto nos obliga a cambiar sustancialmente su orientación privatizadora, mediante otra, fundamentada en los mandatos de la nueva constitución y las disposiciones de esta Ley, en vez Derecho Petrolero Ecuatoriano de la del entreguismo que todavía tenemos. El Art. 6 dice: “Art. 6.- Corresponde a la Función Ejecutiva la formulación de la política de hidrocarburos. Para el desarrollo de dicha política, su ejecución y la aplicación de esta Ley, el Estado obrará a través del Ministerio del Ramo, de PETROECUADOR y del Ministerio de Defensa Nacional, en lo concerniente a la seguridad nacional”. Este artículo asigna a la Función Ejecutiva la formulación, desarrollo, ejecución y aplicación de la política de hidrocarburos señalada en esta Ley y ordena que el Estado intervenga a través del Ministerio del ramo, Petroecuador y el Ministerio de defensa, en lo concerniente a la seguridad nacional. La Función Ejecutiva es dirigida por el Presidente de la República y es el quien nombra a los ministros mencionados, de tal manera que existe una vinculación directa entre las autoridades encargadas de formular y aplicar la política petrolera de acuerdo con la Ley. La participación de Petroecuador es necesaria porque a esta empresa pública le corresponde ejecutarla en sus actividades directas y en los contratos que suscribe en representación del Estado así como también en las compañías de economía mixta, en las compañías formadas con su participación accionaria. La concurrencia del Ministro de Defensa, por razones de seguridad Nacional, también es conveniente. El Art. 7 especifica los aspectos que el Ministro debe poner a consideración del presidente, en los siguientes términos: “Art. 7. Corresponde al Ministro del Ramo someter a consideración del Presidente de la República la política nacional de hidrocarburos, en los siguientes aspectos: a) Aprovechamiento óptimo de los recursos de hidrocarburos; b) Conservación de reservas; c) Bases de contratación para los contratos de prestación de servicios para la exploración y explotación de hidrocarburos que proponga PE- 251 LUIS ALBERTO ARÁUZ TROECUADOR, (Reformado por la Ley 45, R.O. 283, 26-IX-89); d) Comercio exterior de los hidrocarburos; e) Bases de contratación que proponga PETROECUADOR; f) Inversión de utilidades de los contratistas; y, g) Regímenes monetario, cambiario y tributario relacionados con los hidrocarburos. Con respecto a las materias referidas, el Ministro establecerá la coordinación necesaria con los organismos pertinentes. - (Reformado por el Art. 32 del Decreto Ley 2000-1, R.O. 144-S, 18-VIII2000)“-. 252 El literal a) sobre el aprovechamiento óptimo se compagina con los mandatos constitucionales citados y se completa con la necesidad de que los ingresos petroleros se inviertan para fomentar la producción y la distribución de la riqueza económica que necesita el país para salir de la pobreza, pero, la-mentablemente, esto no ha ocurrido desde 1976. La política de conservación de las reservas señalada en el literal b) es apropiada a la naturaleza no renovable del recurso y al desarrollo sustentable que demandan las generaciones venideras, pero tampoco se ha cumplido. Solo se aplicó en los años de 1972 a 1975, ya que los gobiernos posteriores, propiciaron el aumento de la producción a fin de aumentar los ingresos para cubrir sus crecientes gastos, el despilfarro y el enriquecimiento ilícito de muchos funcionarios. El literal c) es innecesario, se refiere al peor contrato firmado en el país y debe ser derogado. El literal d) está escrito y en la practica la política de comercialización internacional está manejada por los intermediarios. El literal e) sobre las bases de contratación que proponga Petroecuador, debe referirse específicamente a la constitución de las compañías de economía mixta y a los contratos tipo de asociación que se le debe permitir celebrar para la exploración y explotación de hidrocarburos y la producción mejorada de sus campos. Las inversiones de utilidades del literal f) se autorizan hacerla en las actividades de los contratistas y no en el desarrollo nacional. Los regimenes monetarios y cambiarios al estar dolarizados ya no son ne- Derecho Petrolero Ecuatoriano cesarios y en los tributarios el impuesto a la Renta tienen que elevarse al 50% para cumplir el mandato del Art. 408 de la nueva Constitución a fin de terminar con los perjuicios ocasionados al país. Hasta el 18 de agosto del 2000 había en este artículo una disposición sobre la Comisión Asesora de la Política Petrolera que cumplía el rol de aconsejar al gobierno las mejores decisiones, pero en esa fecha el Presidente Noboa la eliminó con el objeto de facilitar la participación de los agentes de las compañías, sin ninguna dificultad en la aprobación de las políticas transnacionales que tenemos en el Ecuador. La recomendación es la de que se restituya la Comisión Asesora a los niveles de la Presidencia de la República y de la Asamblea Nacional para que no sean sorprendidos ni presionados, en las decisiones que deben adoptar. Como vemos en este artículo constan las disposiciones de la política petrolera que no se han cumplido desde 1976 y para cubrir los vacíos que tiene en la actualidad es necesario añadirle otros literales para establecer las políticas relativas al transporte, refinación, petroquímica, comercio nacional de combustibles, precios, producción de asfaltos, gas, arenas bituminosas, protección del medio ambiente, relaciones con las comunidades y poblaciones de las áreas petroleras y las de índole internacional que debemos mantener en la OPEP y otros organismos internacionales. El Art. 8 dice: “Art. 8.- Sin perjuicio de la participación de las Fuerzas Armadas en el organismo que orientará la política petrolera del País, corresponde al Ministerio de Defensa Nacional, por intermedio del Comando Conjunto, por el carácter estratégico que tienen los hidrocarburos, emitir dictamen en los aspectos referentes a la seguridad nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 (49) de la Ley de Seguridad Nacional” Este mandato es procedente y puede ser mejorado para que las Fuerzas Armadas también defiendan la integridad territorial sobre los yacimientos de hidrocarburos de nuestro subsuelo. El Art. 9 dice: “Art. 9 El Ministro del Ramo es el funcionario encargado de la ejecución de la política de hidrocarburos aprobada por el Presidente de la República, 253 LUIS ALBERTO ARÁUZ así como de la aplicación de la presente Ley para lo cual está facultado para dictar los reglamentos y disposiciones que se requieran, y a organizar en su Ministerio los Departamentos Técnicos y Administrativos que fueren necesarios y proveerlos de los elementos adecuados para desempeñar sus funciones. La industria petrolera es una actividad altamente especializada, por lo que será normada por el Ministro del Ramo. Esta normatividad comprenderá lo concerniente a la prospección, exploración, explotación, refinación, industrialización, almacenamiento, transporte y comercialización de los hidrocarburos y de sus derivados, en el ámbito de su competencia. Para los propósitos de este artículo el ministro del ramo fijará los derechos por los servicios de regulación y control que prestan sus dependencias. Los recursos que se generen por estos derechos y por las multas impuestas conforme a los artículos 77 y 78 de esta ley serán recibidos y administrados directamente por el ministerio del ramo sobre la base del registro que se haga de ellos en el Ministerio de Economía y Finanzas, como parte del presupuesto institucional aprobado. - (Reformado por la Ley 45, R.O. 283, 26-IX-89, por la Ley s/n R.O. 523S, 9-IX-94 y por el Art. 33 del Decreto Ley 2000-1, R.O. 144-S, 18-VIII2000)“-. El primer inciso es el apropiado, con la aclaración de que está facultado a elaborar proyectos los reglamentos ya que de acuerdo con la Constitución y esta Ley, solo pueden ser expedidos por el Presidente de la República. Los siguientes incisos se cambiaron en desmedro de su aplicación en las leyes citadas al pie de su contenido. La sucesión de numerosos ministros para conducir la industria petrolera nacional es la siguiente: 254 Derecho Petrolero Ecuatoriano El país los conoce y calificó su gestión ministerial en su debida oportunidad. El Art. 10, reformado tres veces dice lo siguiente: “Art. 10.- (Sustituido por el Art. 34 del Decreto Ley 2000-1, R.O. 144-S, 18VIII-2000).- Los actos jurídicos de las instituciones del sector podrán ser impugnados en sede administrativa o judicial. La impugnación en sede administrativa se hará de conformidad con el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. En sede judicial, se tramitará ante los 255 LUIS ALBERTO ARÁUZ tribunales distritales de lo Contencioso-Administrativo. Las controversias que se deriven de los contratos regidos por esta ley podrán ser resueltas mediante la aplicación de sistemas de mediación y arbitraje de conformidad con lo establecido en la ley y en el convenio arbitral correspondiente”. Originalmente, en la codificación de 1978, este artículo le confería al Ministro la investidura de Juez de Hidrocarburos. Sixto Duran suprimió esa función para que las resoluciones de las autoridades petroleras pasaron a ser resueltas en el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo y las controversias contractuales por las Cortes Superiores de Justicia. Gustavo Noboa, sustituyó la jurisdicción nacional por los procedimientos de mediación y arbitraje, en una decisión inaceptable de privatización de la Justicia Ecuatoriana y nos llevó al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas de Inversiones, CIADI, en donde perdemos las demandas que presentan las compañías en contra del Estado. Este artículo tiene que volver a redactarse para hacer prevalecer la jurisdicción de los tribunales de justicia nacionales. 256 El Art. 11 dice: “Art. 11 La Dirección Nacional de Hidrocarburos es el organismo técnico - administrativo dependiente del Ministerio del ramo que controlará y fiscalizara las operaciones de hidrocarburos en forma directa o mediante la contratación de profesionales, firmas o empresas nacionales o extranjeras especializadas. La Dirección Nacional de Hidrocarburos velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y seguridad, sobre la base de los reglamentos que expida el Ministro del ramo. PETROECUADOR contribuirá con el aporte del dos por mil de su presupuesto consolidado de operaciones, para financiar los costos de las auditorías que debe realizar la Dirección Nacional de Hidrocarburos, conforme con la Ley. .- (Reformado por la Ley 45, R.O. 283, 26-IX-89 y por el Art. 35 del Decreto Ley 2000-1, R.O. 144-S, 18-VIII-2000)“-. La Dirección Nacional de Hidrocarburos comenzó a privatizarse en el gobierno de Durán Ballén y en el de Noboa Bejarano con la reforma del Art. Derecho Petrolero Ecuatoriano 10 de la citada Ley 2001, cambió el control estatal de esta institución y por auditorias y fiscalizaciones tercerizadas con las compañías privadas que le tienen al país prácticamente desamparado. El Art. 12 dice: “Art. 12.- En la Dirección Nacional de Hidrocarburos se conservará el Registro de Hidrocarburos, en el que deberán inscribirse: a) Las escrituras de constitución, prórroga o disolución de las empresas petroleras de nacionalidad ecuatoriana; b) Los instrumentos de domiciliación en el Ecuador de las empresas petroleras extranjeras; c) Los contratos sobre hidrocarburos que haya suscrito el Estado o celebre PETROECUADOR; d) Las cesiones parciales o totales de los derechos establecidos en los contratos antes señalados; e) Los instrumentos que acrediten la representación legal de las empresas petroleras; y, f) Las declaraciones de caducidad. Para inscribir en este Registro a las empresas de nacionalidad ecuatoriana o la domiciliación de las extranjeras, deberán haberse cumplido las disposiciones de esta Ley, las de la Ley de Compañías, las del Código de Comercio y demás disposiciones legales pertinentes. Al efectuarse una inscripción, se archivará copia certificada de las escrituras públicas o de las protocolizaciones que se presentaren. El Ministerio cuando estime necesario podrá ordenar que se archive cualquier documento que se refiera a la situación legal de las empresas contratistas”. Sobre este particular, cabe el comentario de que este registro debería manejarse como el registro de la propiedad o el mercantil, para que los ecuatorianos podamos acceder a la información que, en la actualidad, bajo el control del Ministerio es casi imposible conseguir. La solución para cambiar la situación en que se encuentra la Dirección Nacional de Hidrocarburos es la de transformarla en una Superintendencia 257 LUIS ALBERTO ARÁUZ Nacional de Hidrocarburos que pueda hacer cumplir los mandatos de la Ley de Hidrocarburos y los de su propia Ley orgánica, en el control público apropiado para defender la riqueza petrolera nacional. En definitiva cuando la gente dice que en el Ecuador no hay una política petrolera, es por que están desinformados, pues tenemos en vigencia la política de las transnacionales que se manifiesta en las reformas de esta Ley y los resultados obtenidos en perjuicio del país. El cambio de esta política por otra más favorable al país consta en el anexo que, sobre este particular, forma parte del libro. Capítulo III FORMAS CONTRACTUALES Este capítulo comienza con el artículo innumerado anterior al 13 y termina con otro sin número, agregado después del 31. La mayoría de sus artículos han sido reformados varias veces por las Leyes 101, 45, 44, DL 24 y 2000-1. Los contratos definidos en los primeros artículos hasta el Art. 18 de este capítulo, son los señalados en el primer inciso del Art. 2, y se refieren a la exploración y explotación de hidrocarburos y regulan la decisión del Estado de compartir con las compañías la propiedad del activo petrolero, de los yacimientos descubiertos en las áreas materia del contrato. Las compañías asumen por su cuenta y riesgo las inversiones, costos y gastos de las operaciones y dispone de los hidrocarburos según el tipo de contrato para recuperar sus inversiones y obtener las ganancias del negocio. 258 El artículo sin número con el que comienza este capítulo instituido por el Art. 4 de la Ley número 44, elaborada y aprobada en el gobierno de Sixto Durán Ballén, dice: “Art. ... Son contratos de participación para la exploración y explotación de hidrocarburos, aquellos celebrados por el Estado por intermedio de PETROECUADOR, mediante los cuales delega a la contratista con sujeción a lo dispuesto en el numeral uno del artículo 46 (247) de la Constitución Política de la República, la facultad de explorar y explotar hidrocarburos en el área del contrato, realizando por su cuenta y riesgo todas las inversiones, Derecho Petrolero Ecuatoriano costos y gastos requeridos para la exploración, desarrollo y producción. La contratista, una vez iniciada la producción tendrá derecho a una participación en la producción del área del contrato, la cual se calculará a base de los porcentajes ofertados y convenidos en el mismo, en función del volumen de hidrocarburos producidos. Esta participación, valorada al precio de venta de los hidrocarburos del área del contrato, que en ningún caso será menor al precio de referencia, constituirá el ingreso bruto de la contratista del cual efectuará las deducciones y pagará el impuesto a la renta, en conformidad con las reglas previstas en la Ley de Régimen Tributario Interno. La participación de la contratista también podrá ser recibida en dinero, previo acuerdo con PETROECUADOR. En caso de devolución o abandono total del área del contrato por la contratista, nada deberá el Estado y quedará extinguida la relación contractual. .- (Agregado por el Art. 4 de la Ley 44, R.O. 326, 29-XI-93)“-. Nota: La Constitución de 1993 ya no está vigente, y por lo tanto el numeral 1 del artículo 247 tampoco, (Registro Oficial 1, 11-VIII-98)“. La disposición que delegaba la facultad de explorar y explotar los hidrocarburos, basada en el Art. 46 de la Constitución de la República de 1993, ya no está vigente. Este artículo fue reformado por el artículo 247 de la Constitución de 1998 que tampoco esta vigente y lamentablemente vuelve a constar en el artículo 316 de la nueva Constitución. La delegación es propia de las concesiones, cambiadas en este caso, al nombre de participación por el gobierno mencionado, comprometido con las compañías petroleras para establecer este contrato. En el segundo inciso, la contratista participa en la producción, calculada en base de los porcentajes ofertados por ella en la licitación, es decir, es la compañía la que establece la cantidad de petróleo que le corresponde y se entiende que el Estado debe recibir el porcentaje restante. Esta disposición dio lugar a que la compañía EDC se asigne en la oferta el 90% del gas del Golfo de Guayaquil y le deje a Petroecuador el 10% que no le alcanza a cubrir el pago de la regalía del 16% fijada en el Art. 49 de esta Ley. Este inciso sirvió después para que en los contratos de prestación de ser- 259 LUIS ALBERTO ARÁUZ vicios modificados a participación, las compañías en su conjunto, se adueñen del 80% del petróleo y a Petroecuador le dejen el 20% restante con la obligación de pagar al Estado el 18.5% de las regalías. La disposición de que la contratista reciba su participación en dinero no se aplicó a ningún caso y de haberse aplicado, podía haber evitado las mezclas con los crudos pesados de las compañías que dañan la calidad del petróleo exportado por Petroecuador. Lo dispuesto en el último inciso sirve para confirmar que el riesgo corresponde a las contratistas. Este contrato conocido con el nombre de Production Sharing fue creado por indonesia en 1960 en reemplazo de las concesiones, con una participación de las compañías del 63% del petróleo producido y el 37% asignado a la empresa estatal Pertamina, sin pago de regalías. Trasladado al Ecuador, 33 años más tarde, las compañías llegan a retener el 80 % del petróleo y a Petroecuador le entregan el 20%, del cual debe pagar 18.5 % de regalías. Es decir, los autores copiaron mal el contrato de Indonesia con el objeto de aumentar las ventajas a favor de las contratistas. El Dr. Francisco Acosta Coloma, Ministro de Energía y Minas del Gobierno del Arq. Sixto Durán Ballén, sobre la elaboración de las Leyes 44 y 49 que reforman la Ley de Hidrocarburos en la conferencia en el “I Seminario: Ecuador Petrolero” organizado por la ASPEC, en la publicación de Petróleo y Sociedad de enero de 1994, textualmente consta lo siguiente: “PROYECTO DE REFORMAS A LA LEY DE HIDROCARBUROS 260 Respecto a la Comisión que elaboró el Proyecto de Reformas a la Ley de Hidrocarburos, debo señalar que el Ministerio había dado varios nombres de personas que tenían que ver con el sector petrolero ecuatoriano. Fue el Banco Mundial quien contrató expertos internacionales y los expertos nacionales de ternas que se habían dado, entre quienes están los señores Fernando Santos, ex Ministro de Energía y Minas, el Dr. Francisco Roldán, quien es abogado de empresas petroleras, del Dr. Fabián Corral, quien es experto en derecho societario, por el hecho de que una de las cosas que más implicaba el análisis respectivo de las reformas era el asunto de que las filiales se convertirían en sociedades anónimas. Derecho Petrolero Ecuatoriano Respecto a los consultores extranjeros yo pedí la justificación del por qué se los contrataba. Se me dio una respuesta y creo que es lógica, pues se expresó que habían sido quienes elaboraron este tipo de Ley en otros países del mundo y como tal podarían coger de ellas las observaciones y las experiencias vividas. No quiero decir con esto que las leyes tienen que ser iguales de un país al otro, pero pueden darse temas que por experiencias vividas en otros países dentro de industrias similares se puedan tomar”. A confesión de parte, no hacen falta comentarios. El contrato de asociación se trata en los Art. 13, 14 y 15, en los siguientes términos: “Art. 13.- Son contratos de asociación, aquellos en que PETROECUADOR contribuye con derechos sobre áreas, yacimientos, hidrocarburos u otros derechos de su patrimonio, y en que la empresa asociada contrae el compromiso de efectuar las inversiones que se acordaren por las partes contratantes. En el caso de abandono o devolución total de áreas por improductividad, nada deberá PETROECUADOR a la empresa asociada y quedará extinguida la relación contractual de asociación. Art. 14.- En los contratos de asociación se acordará la escala de participación de cada una de las partes en los resultados de la producción. Si la empresa asociada realizare gastos o inversiones superiores a los mínimos estipulados, no se alterará la escala de participación en los resultados de la producción que se hubiese fijado en el contrato de asociación. Art. 15.- En los contratos de asociación se estipulará, cuando menos, sobre lo siguiente: a) b) c) d) e) f) Los órganos directivos y de administración; El plazo de duración del contrato; Las obligaciones mínimas de inversión y de trabajo; Las regalías, primas, derechos superficiarios, obras de compensación y otras obligaciones similares; Las garantías que debe rendir la empresa asociada para caucionar el cumplimiento de sus obligaciones; La extensión y la forma de selección de las áreas de explotación; 261 LUIS ALBERTO ARÁUZ g) Los derechos, deberes y responsabilidades del operador; h) Las relaciones de los asociados en la etapa de producción; e, i) Las formas, plazos y otras condiciones de las amortizaciones. Todo contrato de asociación establecerá el derecho de PETROECUADOR de adquirir una participación efectiva en los derechos y acciones conferidos en esos contratos y en los activos adquiridos por los contratistas para los propósitos de dichos convenios. El pago del valor de los derechos adquiridos y obligaciones correspondientes se realizará de acuerdo con los términos y condiciones a ser determinados por las partes”. 262 El Art. 13, al decir que el Estado contribuye con los derechos sobre las áreas, yacimientos u otros derechos de su patrimonio y la empresa asociada se encarga de efectuar las inversiones acordadas con la aclaración de que si la contratista abandonaba o devolvía las áreas improductivas, nada deberá Petroecuador a la empresa y quedará extinguida esta relación contractual, configura un contrato de concesión con el nombre de asociación. El Art. 14 al disponer que en estos contratos se acordará la escala de participación de las partes en los resultados de la producción y al no relacionar este reparto con las aportaciones de los asociados, configura un contrato parecido al de participación. Las estipulaciones del Art. 15 tampoco corresponden a una asociación, más bien podríamos decir que se trata de mejorar a las concesiones que se firmaron con este nombre, con las disposiciones de los literales a) y h). Y como por disposición del literal d) era el único contrato en que se pagan las regalías, primas, derechos superficiarios y otras obligaciones, las compañías evitaron suscribirlo y propusieron la celebración de los otros contratos que analizamos en este capítulo. Si ha esto agregamos la obligación de la séptima disposición transitoria de la Ley de Régimen Tributario Interno que estable el pago del 87.31% de Impuesto a la Renta para el contrato de asociación firmado con City Investing Company, entonces comprendemos por que en 1995, esta compañía fue la primera en cambiarse a los contratos de participación y así evitar estos pagos. Las disposiciones de estos tres artículos no corresponden al contenido de Derecho Petrolero Ecuatoriano los verdaderos contratos de asociación que existen en la industria petrolera desde los comienzos del siglo anterior, conocidos con la denominación de “Joint Venture” y por esta razón, debe mantenerse el último inciso del artículo 15 separado en otro artículo para que sea aplicable a toda clase de contratos. Estas asociaciones eran usadas numerosamente entre las compañías privadas, y fue a propuesta de Enrico Matei, en nombre de la empresa estatal italiana, que se firmaron en 1957 con las empresas públicas de Irán, Egipto, URSS y otros, para llegar a ser en la actualidad la modalidad contractual predominante en la mayoría de países productores de hidrocarburos. Las estipulaciones principales de estas asociaciones son las siguientes: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Empresas que convienen celebrar la asociación El objeto es el de celebrar asociados los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos. Determinación de los porcentajes que asume cada parte en los derechos y obligaciones de esta asociación. Nombramiento de la empresa operadora del contrato Compromiso de celebrar un convenio de operaciones conjuntas Plazo de duración de la asociación Fecha de celebración; y Firma del contrato Generalmente, las empresas estatales evitan participar como socios en el período exploratorio para no asumir el riesgo y sus derechos y obligaciones comienzan ha ser efectivas después del desarrollo de los campos descubiertos. Ninguna de estas características constan en los artículos materia de este comentario y cuando en 1973 se quiso cambiar su contenido, la oposición de los funcionarios de CEPE comprometidos con las compañías concesionarias que habían firmando con este nombre sus contratos, obligó a la comisión asesora de política petrolera a consignar en los contratos tipos que se firmaron ese año una cláusula que les obligaba a vender a la empresa estatal un porcentaje de los mismo para llegar a tener un contrato de asociación. El texto de esta cláusula es el que consta todavía en el último inciso 263 LUIS ALBERTO ARÁUZ del artículo 15 y que al no ser aplicado a la contratista City Investing Company, no hubo la tal asociación. En cambio, aplicada esta disposición al contrato tipo firmado con el Consorcio TEXAXO-GULF se logró la participación de CEPE que llegó en 1977 a ser la dueña del 62,5% de esta asociación y de la mayoría del petróleo producido hasta la terminación del contrato en 1992. Encontramos celebrados estos contratos entre las empresas estatales y las compañías petroleras privadas, en Noruega, Rusia, China, Vietnam, Libia, Nigeria, Argelia, Emiratos Árabes, Angola y otros. En cumplimiento del mandato del inciso segundo del Art. 316 de la nueva Constitución, para ampliar las actividades de Petroecuador, conseguir financiamiento, adquirir nuevas tecnologías, aumentar la producción y como el texto actual no corresponde a su verdadero contenido, sugerimos suprimir los Art. 13, 14 y 15 y sustituirlos por el siguiente: 264 “Art… .- Suprímanse los Arts. 13, 14 y 15 y sustitúyanse por el siguiente: Art. .- CONTRATO TIPO DE ASOCIACION.- De manera excepcional, Petroecuador podrá celebrar contratos tipo de asociación para la exploración y explotación de hidrocarburos con empresas públicas o priva das de reconocida solvencia técnica, económica y empresarial, en la industria petrolera. La Contratista asumirá el ciento por ciento del riesgo, las inversiones, costos y gastos de la exploración y del desarrollo de los campos. Según el porcentaje convenido en el contrato, Petroecuador participará en la asociación con el pago del valor de las inversiones, costos y gastos desde el inicio de la producción comercial de los yacimientos, y recibirá el volumen de los hidrocarburos que le corresponden. Las partes celebrarán el convenio de operaciones conjuntas y designarán a la empresa operadora. El Estado recibirá las regalías antes de la distribución de los hidrocarburos entre las partes y su valor no será deducible del impuesto a la Renta. La Contratista, de la parte que le corresponde, contribuirá con el porcentaje señalado para el abastecimiento del mercado nacional, pagará los ingresos señalados en esta Ley, el impuesto a la renta, el IVA y otros Derecho Petrolero Ecuatoriano gravámenes. Los Contratistas no tendrán ningún derecho sobre las reservas que pertenecen al dominio inalienable e imprescriptible del Estado”. El Contrato de Prestación de Servicios para la exploración y explotación de hidrocarburos, establecido en el Art. 16, sustituido por el Art. 4 de la Ley 101, R.O. 306, 13-VIII-82; y reformado por la Ley 44, R.O. 326, 29-XI-93, dice: “Art. 16. Son contratos de prestación de servicios para la exploración y explotación de hidrocarburos, aquellos en que personas jurídicas, previa y debidamente calificadas, nacionales o extranjeras, se obligan para con PETROECUADOR a realizar, con sus propios recursos económicos, servicios de exploración y explotación hidrocarburífera en las áreas señaladas para el efecto invirtiendo los capitales y utilizando los equipos, la maquinaria y la tecnología necesarios para el cumplimiento de los servicios contratados. Sólo cuando el prestador de servicios para exploración y explotación hubiere encontrado, en el área señalada, hidrocarburos comercialmente explotables, tendrá derecho al reembolso de sus inversiones, costos y gastos y al pago de sus servicios. Estos reembolsos y pagos serán realizados por PETROECUADOR en dinero, de los ingresos brutos que produzcan los yacimientos que se encuentren en el área objeto del contrato. Si conviniere a los intereses del Estado, los reembolsos y pagos por servicios a la contratista podrá ser realizado en especie o en forma mixta. La contratista tendrá opción preferente de compra de la producción del área del contrato, a un precio que en ningún caso será inferior al precio de referencia definido en el artículo 71, no obstante, se adjudicará a la empresa que ofertare a un precio en mejores condiciones. Antes de cualquier distribución de los ingresos provenientes de las áreas sujetas a contratos de prestación de servicios para la exploración y explotación de hidrocarburos, se deducirán los costos de transporte y comercialización, así como los costos de producción, en los que se incluirán los reembolsos y pagos que PETROECUADOR deba realizar a la respectiva contratista. 265 LUIS ALBERTO ARÁUZ 266 El precio de hidrocarburos, para el caso de pago en especie o para la opción preferente de compra, se fijará de acuerdo con el último precio promedio mensual de ventas externas de hidrocarburos de calidad equivalente, realizadas por PETROECUADOR. La definición de la comercialidad de los yacimientos constará en las bases de la contratación”. Como en todos los contratos petroleros, el primer inciso de este artículo se refiere a que las compañías se comprometen con Petroecuador a realizar con sus propios recursos la exploración y explotación de hidrocarburos. En el inciso siguiente, si la compañía encuentra petróleo comercial tiene derecho a recibir el reembolso de las inversiones, costos y gastos, y al pago de sus servicios y desde este momento, se traslada el riesgo petrolero a la empresa estatal. En los demás incisos se asegura a las compañías los pagos mencionados en dinero, especie o formas mixtas, con el ingreso bruto del petróleo producido en los yacimientos descubiertos y la opción preferente para comprar los hidrocarburos producidos. El inciso quinto, asegura el pago a las compañías, antes de cualquier distribución de los ingresos provenientes de estos contratos y en el siguiente, si el pago se conviene en especie, el precio se fija según el promedio mensual de las ventas del crudo de Petroecuador. La última disposición señala que la definición de la comercialidad de los yacimientos constará en las bases de contratación. En las bases, esta decisión se remite a lo dispuesto en el Art. 22 del Reglamento de la Ley 101, que le confiere “al contratista la declaratoria de comercialidad de los descubrimientos”, con lo cual, las obligaciones de Petroecuador pasan a depender de esta decisión que le convierte al Estado en deudor de las compañías. Después de la nacionalización de 1938, las compañías crearon este contrato para volver a México y explotar sus hidrocarburos, con el artificio de que el petróleo pertenece al Estado y de que las compañías solo prestaban los servicios de exploración y explotación a cambio de que PEMEX les pague con el 68.5% del petróleo producido y bajo esta modalidad entre 1949 y 1951 se celebraron cinco contratos que fueron rescindidos en 1969. En Argentina estos contratos suscritos en 1968 fueron declarados nulos por el presidente Ilia en 1963. Derecho Petrolero Ecuatoriano En el Perú, después de la nacionalización de Talara, firmaron estos contratos con el nombre de “operaciones hidrocarburíferas” que fueron pagadas por PetroPerú con el 45 o el 50% de la producción petrolera. En Venezuela a estos contratos el Dr. Juan Pérez Alfonso los llamó “Contratos de Concesión Disfrazados” porque la CVP recibía el 10 % adicional y les entregaba a las compañías el 90% para el pago de las regalías, recuperación de las inversiones, costos y gastos y el Impuesto a la Renta, en numerosos contratos firmados en 1971 por el Gobierno del presidente Caldera y que no continuaron después de la nacionalización de 1975. Brasil, para enfrentar la crisis de sus importaciones petroleras recurrió a estos contratos en los cuales, la contratista se obligaba a realizar todas las operaciones de exploración por su cuenta y riesgo; para ser solamente reembolsada, si se comprobaba la existencia de un campo comercial, con el pago, sin intereses, de los gastos de exploración. Iniciada la producción, por las sumas necesarias para el desarrollo de los campos, Petrobrás, les devolvía ese dinero con el interés del “prime rate” del Bank of América más el 1%. Ninguna contratista descubrió petróleo y este modelo de contrato de prestación de servicios no tuvo ningún resultado, porque a las compañías petroleras les interesaba cobrar en petróleo. En el Ecuador, para detener la tendencia nacionalista acrecentada con el enfrentamiento a los abusos de la compañía Gulf, y a fin de facilitar el retorno de las compañías privadas a la exploración y explotación de nuestros hidrocarburos, se lograron implantar estos contratos. En el gobierno del ingeniero León Febres Cordero en 5 licitaciones se firmaron 13 contratos de los cuales 7 pasaron al periodo de explotación por haberse aceptado la declaración comercial de los yacimientos encontrados en sus áreas, por el gobierno del Dr. Rodrigo Borja. Petroecuador hasta 1999 tuvo que pagar a las contratistas, las inversiones, costos, gastos y servicios, con el 90% del ingreso de las ventas del petróleo y con el saldo del 10%, no alcanzó a cubrir el 12.5% de las regalías. En el Bloque 10, la AGIP al cobrar en crudo los reembolsos y las tazas de servicios, en el período de la última subida de precios recibió el 60% de la producción y ahora al caer los precios del barril a menos de 47 dólares pagados en el 2008, su venta ya no alcanza a cubrir las facturas presentadas en el 2009 y, es por esta razón que, el actual Presidente de la República ha 267 LUIS ALBERTO ARÁUZ declarado la necesidad de eliminar este contrato. Los autores de estos contratos proclaman que el petróleo producido es del Estado y que las compañías solo cobran los servicios de exploración y explotación, pero, no explican que para pagar esos servicios hay que vender el crudo producido y entonces, la propiedad estatal de este recurso, se reduce al saldo que nos dejan después de cumplir con esos pagos. Estos contratos inventaron las compañías para no pagar las regalías y disminuir el Impuesto a la Renta con el agravante de que en el Ecuador, llegamos al absurdo de que las regalías pague Petroecuador por disposición de las reformas introducidas a los Art. 49 y 54 de esta Ley y el pago del impuesto mencionado se incluye en la taza de servicios. En conclusión, la verdad es la de que, en este o en cualquier otro contrato de exploración y explotación de hidrocarburos, cuando los países recurren a las inversiones extranjeras tienen que poner cuidado en el reparto del activo petrolero entre la compañías y el Estado, porque el análisis numérico de esta distribución constituye el resultado cuantitativo y cualitativo del negocio. Más adelante comentaremos todos los problemas y perjuicios que ocasionaron al país estos contratos. El Art. 17 sobre los contratos de obras y servicios específicos que debe celebrar Petroecuador no tiene razón de constar en esta Ley y debe remitirse a la Ley de Petroecuador en acatamiento a la disposición del literal l) del Art. 24 de la Ley No. 45. 268 Este artículo dice: “Art. 17 Los contratos de obras o servicios específicos a que se refiere el inciso segundo del Art. 2 son aquellos en que personas jurídicas se comprometen a ejecutar para PETROECUADOR, obras, trabajos o servicios específicos, aportando la tecnología, los capitales y los equipos o maquinarias necesarias para el cumplimiento de las obligaciones contraídas a cambio de un precio o remuneración en dinero, cuya cuantía y forma de pago será convenida entre las partes conforme a la Ley. - (Sustituido por el Art. 5 de la Ley 101, R.O. 306, 13-VIII-82)“-. Sobre este artículo es conveniente mencionar que el señor Wilson Pastor, en el libro “CEPE y la Apertura al Capital Extranjero” publicado en 1981, en Derecho Petrolero Ecuatoriano las páginas de la 89 a la 91, explica que este artículo fue puesto en la Ley 101 para diferenciarlos de los de prestación de servicios para la exploración y explotación de hidrocarburos, tratados en el artículo anterior. Y aclara que son celebrados por las empresas petroleras públicas y privadas, con compañías de servicios petroleros, especializadas en actividades concretas tales como las de geología, geofísica, perforación de pozos, ingeniería de yacimientos, cementación, completación de pozos, mantenimientos, registros eléctricos, alimentación, transportes, etc. Lamentablemente, al haber quedado en la Ley este artículo, las autoridades de CEPE lo interpretaron mal y lo utilizaron para entregar sin licitación la explotación de los campos Tivacuno y Shiripuno, a las compañías YPF y ELF. En la actualidad el peor de la historia de los contratos petroleros es el celebrado el 8 de octubre del 2008 con la compañía Ivanhoe Energy Ecuador Inc., para explotar el campo Pungarayacu, a través de los contratos llamados de Servicios Específicos que no corresponden al Art. 17 y que benefician generosamente a esa compañía. Para que no vuelvan a repetirse estas anormalidades, debe eliminarse su inclusión en el Art. 2, derogarse este artículo 17 y de acuerdo con el Art. 93 reformado, remitir su contenido a la Ley de Petroecuador. Después del Art. 17 hay uno sin número agregado en el Art. 6 de la Ley No. 44 y que fue derogado por el Art. 46 de la Ley 2001 expedida para la privatización del oleoducto de crudos pesados, la refinación y la comercialización de hidrocarburos. Este artículo consta todavía debido a que la Ley de Hidrocarburos no ha sido codificada. El Art.18 dice: “Art. 18.- Las compañías de economía mixta que formare PETROECUADOR con los objetos señalados en los artículos 2 y 3, se sujetarán a las disposiciones de la Ley de Compañías y demás leyes pertinentes, en cuanto a su constitución y funcionamiento. El contrato social contemplará las estipulaciones sobre los puntos o materias enunciados en el artículo 15”. A pesar de que personalmente considero que es inconveniente emplearlo en la exploración y explotación de hidrocarburos, por el riesgo que debe compartir Petroecuador y el peligro de que las contratistas pasen a ser condueñas de las reservas y por ser el único que compagina con los Art. 315 y 269 LUIS ALBERTO ARÁUZ 316 de la misma, conviene ser aplicado en los cambios de los contratos, propuestos por el actual gobierno. Si es que en la Ley, de acuerdo a lo sugerido para mejorar los contratos de asociación, se estipula que Petroecuador en la exploración y explotación de hidrocarburos participa como socio de las empresas mixtas desde el desarrollo de los campos, evitaríamos el riesgo antes mencionado. La constitución de compañías de economía mixta para las actividades de transporte, almacenamiento, refinación y petroquímica es sumamente beneficioso par nuestro país. Para el efecto se debe dictar el reglamento respectivo, las bases de licitación y adoptar una minuta tipo. Al amparo de este artículo funciona una compañía mixta para la venta del gas en Cuenca y el actual gobierno ha constituido una para la nueva refinería de Manabí, dos para explorar y explotar en áreas marinas y otra en el campo Sacha. Después del Art. 18 se incluyeron varios artículos en la Ley 98-09 de 1998 sobre los contratos de gestión compartida para incrementar la producción de los campos de Petroecuador con la participación de empresas públicas o privadas, nacionales o extranjeras y que fueron sustituidos por el Art. 36 de la Ley 2001 que fue declarado inconstitucional por el fondo y suspendidos por la resolución 193-2000 TP del Tribunal Constitucional, publicada en el Registro Oficial 234-S de 29 de diciembre del 2000 y que es necesario comentarla porque las compañías insisten permanentemente en despojar a Petroecuador de sus campos grandes con el pretexto de incrementar la producción mediante el uso de tecnologías de producción mejorada y algunos de los interesados afirman la existencia de un vacío legal que debe solucionarse para tratar de conseguir sus propósitos. 270 El Art. 19 dice: “Art. 19 PETROECUADOR promoverá, para la exploración y explotación de yacimientos y la industrialización de hidrocarburos, la concurrencia del mayor número de ofertas de compañías de probada experiencia y capacidad técnica y económica. La adjudicación de los contratos a los que se refieren los artículos 1o. y 2o. de esta Ley, con excepción de los de obras o servicios específicos, se reali- Derecho Petrolero Ecuatoriano zará mediante un sistema especial de licitación cuya forma, requisitos y procedimientos serán determinados exclusivamente en el Reglamento que para este fin expida el Presidente de la República, procurando diversificar la adjudicación entre empresas estatales y privadas. Para este efecto el Comité de Licitación estará conformado de la siguiente manera: a) b) c) d) e) El Ministro del Ramo, quien lo presidirá; El Ministro de Defensa Nacional; El Ministro de Finanzas y Crédito Público; El Contralor General del Estado; y, El Gerente General de PETROECUADOR, quien actuará como Secretario de este Comité. El Procurador General del Estado, emitirá un Informe Jurídico detallado de cada contratación, en el plazo que se fije en el Reglamento al que se refiere el inciso segundo de este artículo. Las resoluciones de este Comité causan ejecutoria. Los miembros titulares podrán delegar su representación únicamente al funcionario de inmediata jerarquía inferior. - (Sustituido por el Art. 6 de la Ley 101, R.O. 306, 13-VIII-82 y reformado por el Art. 7 de la Ley 44, R.O. 326, 29-XI-93)“-. La disposición del primer inciso es conveniente y Petroecuador debe esmerarse en cumplirlo para tener en las licitaciones la concurrencia del mayor del mayor número de compañías de probada experiencia, capacidad técnica y económica. La forma, requisitos, procedimientos, de este sistema de licitación se determinan exclusivamente por el reglamento expedido para este fin por el Presidente de la República, que es el único autorizado para reglamentar las leyes, por disposición del numeral 13 del Art.174 de la actual Constitución, “sin contravenirlas ni alterarlas”. La excepción de este requisito a los contratos de obras y servicios específicos debe ser derogada, por las razones antes mencionadas al respecto. El comité de licitación no es el apropiado, los funcionarios señalados no 271 LUIS ALBERTO ARÁUZ tienen el tiempo ni el conocimiento para asumir esta responsabilidad. La participación del Contralor General del Estado fue suprimida en la Ley Orgánica publicada en el Registro Oficial No. 267 de 10 de mayo del 2006. Al Presidente Ejecutivo de Petroecuador que es el representante legal de la empresa, el que firma los contratos, y es el responsable de su ejecución, es inadmisible que se le mantenga en calidad de Secretario del Comité. Esta situación tiene que cambiar, el comité de licitación debe estar dirigido por Presidente ejecutivo de Petroecuador y en lugar de los funcionarios indicados, debe constituirse por tres profesionales de reconocida solvencia, especializados en ingeniería petrolera, economía y derecho, con experiencia de por lo menos 15 años en la industria hidrocarburífera. 272 El Art. 20, sustituido por el Art. 7 de la Ley 101, R.O. 306, 13-VIII-82 y reformado por el Art. 8 de la Ley 44, R.O. 326, 29-XI-93, dice: “Art. 20.- Cada contrato para exploración y explotación de yacimientos de hidrocarburos, comprenderá un bloque con una superficie terrestre no mayor de doscientas mil hectáreas dividido en lotes de superficie igual o menor a veinte mil hectáreas cada uno, de acuerdo con el trazado del Instituto Geográfico Militar; o un bloque con una superficie marina no mayor de cuatrocientas mil hectáreas dividido en lotes de superficie igual o menor a cuarenta mil hectáreas, de acuerdo con el trazado del Instituto Oceanográfico de la Armada. Los lotes deberán ser de forma rectangular, con dos de sus lados orientados en dirección norte sur, salvo cuando los límites naturales o de otras áreas reservadas o contratadas lo impidan. Al término del período de exploración la contratista podrá retener solamente las áreas en donde se hubieren descubierto hidrocarburos comerciales, en lotes completos, seleccionados en la forma que se establezca en el plan de desarrollo, a menos que la contratista convenga con PETROECUADOR, realizar nuevas actividades exploratorias en los tres primeros años del período de explotación. Si la contratista no realiza las actividades exploratorias comprometidas o no descubre yacimientos comerciales, deberá entregar al Estado las áreas retenidas. También revertirán al Estado los campos descubiertos en el período de explotación cuya productividad de hidrocarburos esté comprobada y que no hayan sido desarrollados y puestos en pro- Derecho Petrolero Ecuatoriano ducción dentro de los (5) años siguientes a la aprobación del plan de desarrollo del área. Los contratistas de prestación de servicios para exploración y explotación de hidrocarburos, dada la naturaleza de su relación contractual, no están sujetos a lo establecido en el inciso precedente”. Las dimensiones de los bloques son las adecuadas, así como las reducciones que se operan al término de la exploración. La excepción para los contratos de Prestación de Servicios es discriminatoria porque la Ley debe ser igual para todos los casos y en consecuencia la solución es la de que se derogue esta disposición. Las reversiones de los campos descubiertos y no producidos son apropiadas. El Art. 21, reformado por el Art. 8 de la Ley 101, R.O. 306, 13-VIII-82 y por el Art. 1 del D.L 24, R.O. 446, 29-V-86, incisos 1o. y 2o. derogados por el Art. 19 de la Ley 44, R.O. 326, 29-XI-93, dice: “Art. 21 Si conviniere a los intereses del Estado, el Comité Especial de Licitaciones, CEL, podrá adjudicar más de un contrato a un mismo contratista. En caso de que un mismo contratista suscriba más de un contrato para la exploración y explotación de hidrocarburos, para efectos del pago del impuesto a la renta, no podrá consolidar las pérdidas ocasionadas en un contrato con las ganancias originadas en otro”. Este artículo en 1982 con la reforma del Art. 8 de la Ley 101 permitía la celebración de hasta 2 contratos, uno en la región amazónica y otro en la costa o mar territorial, pero, el Ing. León Febres Cordero en la Ley 24 dejó a las compañías la facultad de suscribir más de un contrato y el Arq. Duran Ballén suprimió los incisos que se referían a la retención de las áreas y a los contratos adicionales. Este artículo debe ser reformado para no permitir a las compañías la celebración de más de dos contratos de exploración y explotación, solas o en consorcio. El Art. 22 dice: “Art. 22.- Todo contratista o asociado que devolviere áreas al Estado, estará obligado a entregar al Ministerio del Ramo todos los antecedentes, re- 273 LUIS ALBERTO ARÁUZ gistros y estudios de carácter geológico, geofísico, de perforación o de cualquier naturaleza, relativos a las áreas devueltas”. Este artículo no ha sido reformado y no vamos a comentarlo porque su contenido es lógico, apropiado y necesario. 274 El Art. 23, sustituido por el Art. 9 de la Ley 44, R.O. 326, 29-XI-93, dispone: “Art. 23 Para todo tipo de contrato relativo a la exploración y explotación del petróleo crudo, el período de exploración durará hasta cuatro (4) años, prorrogable hasta dos (2) años más, previa justificación de la contratista y autorización de PETROECUADOR. La operación deberá comenzar y continuar en el terreno dentro de los seis (6) primeros meses a partir de la inscripción del contrato en el Registro de Hidrocarburos, inscripción que tendrá que realizarse dentro de los treinta (30) días de suscrito el contrato. El período de explotación del petróleo crudo, en todo tipo de contrato, podrá durar hasta veinte (20) años prorrogables por PETROECUADOR, de acuerdo a lo que se establezca en el plan de desarrollo del área y siempre que convenga a los intereses del Estado. Para todo tipo de contrato relativo a la exploración y explotación de gas natural, se establecerán los términos y las condiciones técnicas y económicas de acuerdo a lo previsto en esta Ley en lo que fuere aplicable. El período de exploración podrá durar hasta cuatro (4) años, prorrogable hasta por dos (2) años más previa justificación de la contratista y autorización de PETROECUADOR. Posterior al período de exploración y antes de iniciar el período de explotación, la contratista tendrá derecho a un período de desarrollo del mercado y de construcción de la infraestructura necesarios para el efecto, cuya duración será de cinco (5) años prorrogables de acuerdo a los intereses del Estado, a fin de que la contratista, por sí sola o mediante asociación con terceros, comercialice el gas natural descubierto. El período de explotación de estos contratos podrá durar hasta veinte y cinco (25) años, prorrogables por PETROECUADOR, de acuerdo a los intereses del Estado. La contratista iniciará el período de explotación previa autorización de PETROECUADOR”. Este artículo fue sustituido para aumentar un año al período de exploración y extender la duración de los contratos indefinidamente, en lugar del límite Derecho Petrolero Ecuatoriano de 10 años que teníamos antes. Lo más inadecuado de su contenido es la dedicatoria que tiene para la EDC, instalada en el Golfo de Guayaquil con el fin de que después de los seis años de exploración tenga cinco años más para desarrollar el mercado y construir la infraestructura. Los 25 años de explotación prorrogables sin ningún límite es otra exageración. La diferencia de la duración contractual para el Gas con los períodos establecidos para el petróleo no tienen fundamento técnico ni económico y por lo tanto estas disposiciones tienen que ser modificadas. El Art. 24, reformado por el Art. 24 la Ley 45, R.O. 283, 26-IX-89, dice: “Art. 24. En caso de no haberse descubierto, durante el período de explotación, reservas de hidrocarburos comercialmente explotables, el contratista deberá obtener la autorización de PETROECUADOR para dar por terminado el contrato”. La reforma de la Ley 45 fue para que Petroecuador autorice la terminación del contrato en lugar del Ministerio del ramo. El Art. 25 dispone: “Art. 25. En todos los contratos se exigirá un programa exploratorio, el mismo que se ejecutará en la forma que acuerden las partes. Los contratistas o asociados llevarán a cabo las actividades relativas a la exploración del área contratada por medio de investigaciones geológicas, geofísicas, perforación de pozos y cualesquiera otras operaciones aceptadas por la industria petrolera para la exploración, con el fin de investigar totalmente el área y evaluar las trampas estructurales o estratigráficas descubiertas. De haberse detectado trampas estratigráficas o estructurales, el contratista o asociado, deberá perforar por lo menos un pozo exploratorio por cada cien mil hectáreas o fracción superior a cincuenta mil, perforación que deberá alcanzar profundidades que penetren las formaciones geológicas potencialmente hidrocarburíferas. Igualmente, para áreas contratadas de cincuenta mil hectáreas o menores, el contratista o asociado tendrá la obligación de perforar por lo menos un pozo exploratorio. Se exigirá asimismo una inversión promedio en sucres no inferior al valor equivalente a ciento veinte y ciento ochenta dólares USA al cambio oficial 275 LUIS ALBERTO ARÁUZ vigente anuales por hectárea, en superficie terrestre y en superficie marina, respectivamente, durante los tres primeros años del período de explotación, para cuyo efecto se tomará en cuenta sólo el área reservada para la explotación. Las inversiones en los años sucesivos deberán ser acordadas entre las partes. - (Último inciso sustituido por la Ley 101, R.O. 306, 13-VIII-82)“-. La aplicación de este artículo es importante tanto para el Estado como para la contratista a fin de superar el riesgo exploratorio mediante el empleo de todas las actividades que demanda la exploración de hidrocarburos. El Art. 26 dice: “Art. 26.- Las empresas extranjeras que deseen celebrar contratos contemplados en esta Ley deberán domiciliarse en el País y cumplir con todos los requisitos previstos en las leyes. Estas empresas extranjeras se sujetarán a los tribunales del País y renunciarán expresamente a toda reclamación por vía diplomática. Aquella sujeción y esta renuncia se considerarán implícitas en todo contrato celebrado con el Estado o con PETROECUADOR”. El texto es el apropiado, pero, si le relacionamos con el Art. 10 de esta Ley, encontramos que se puede recurrir también a los procedimientos de mediación y arbitraje y en este caso, al llevarse los problemas a la resolución del CIADI en los Estados Unidos, se pierde el ejercicio de la jurisdicción nacional y lo peor es que su incumplimiento es permanente. 276 El Art. 27 dispone: “Art. 27.- Antes de inscribirse el contrato, el contratista o asociado rendirá una garantía en dinero efectivo, en bonos del Estado o en otra forma satisfactoria, equivalente al veinte por ciento de las inversiones que se comprometa a realizar durante el período de exploración. La garantía será devuelta al contratista o asociado al pasar al período de explotación y una vez que hubiere demostrado que ha cumplido con todas las obligaciones del período de exploración o cuando se diere por terminado el contrato, previa justificación de no haber tenido resultados favorables en la exploración. Esta garantía se hará efectiva en caso de incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones estipuladas para este período”. Derecho Petrolero Ecuatoriano La lectura de artículo no admite comentarios y su aplicación asegura el cumplimiento de las obligaciones contractuales. El Art. 28, reformado por la Ley 45, R.O. 283, 26-IX-89, dice: “Art. 28. Dentro de los treinta días siguientes a la iniciación del período de explotación, el contratista o asociado rendirá, en una de las formas señaladas en el artículo anterior, una garantía equivalente al veinte por ciento de las inversiones que se comprometa a realizar en los tres primeros años de este período, la cual se reducirá en proporción directa al cumplimiento total del programa anual comprometido o se devolverá a la terminación del contrato por falta de producción comercial, debidamente justificada por el contratista y aceptada por PETROECUADOR. El contratista o asociado perderá la garantía si no cumpliere las obligaciones contractuales en los tres primeros años del período de explotación, sin perjuicio del derecho de PETROECUADOR de cobrar por la vía coactiva los valores que estuviere adeudando el contratista”. En este artículo hace falta señalar la garantía para asegurar las actividades de explotación hasta la terminación del contrato y la de tener otro para la protección ambiental. El Art. 29, los incisos primero y cuarto fueron reformados por la Ley 101, R.O. 306, 13-VIII-82 y su texto es: “Art. 29. Al término de un contrato de exploración y explotación, por vencimiento del plazo o por cualquier otra causa ocurrida durante el período de explotación, el contratista o asociado deberá entregar a PETROECUADOR, sin costo y en buen estado de producción, los pozos que en tal momento estuvieren en actividad; y, en buenas condiciones, todos los equipos, herramientas, maquinarias, instalaciones y demás muebles e inmuebles que hubieren sido adquiridos para los fines del contrato, así como trasladar aquellos que PETROECUADOR señale, a los sitios que ella determine. Si la terminación del contrato se produjere en el período de exploración, el contratista o asociado entregará a PETROECUADOR, sin costo y en buenas condiciones, los pozos, campamentos y obras de infraestructura. Asimismo, al término de un contrato, para fines de refinación, transporte por oleoductos, poliductos y gasoductos, almacenamiento y comercializa- 277 LUIS ALBERTO ARÁUZ 278 ción, por vencimiento del plazo o por cualquier otra causa, el contratista o asociado deberá entregar a PETROECUADOR, sin costo y en buen estado de conservación, las propiedades, maquinarias, instalaciones, equipos y demás bienes adquiridos para los fines del contrato. Sin embargo, durante los diez últimos años del plazo de un contrato, PETROECUADOR podrá convenir con el contratista o asociado, inversiones con formas especiales de amortización y con pago de la parte no amortizada, al término del plazo del contrato. Los contratistas de obras o servicios específicos, los transportistas y los distribuidores de derivados de hidrocarburos, al por mayor y al por menor, no están sujetos a las disposiciones constantes en este artículo”. El artículo regula la reversión de las áreas petroleras, instalaciones y de la producción al Estado, dueño de los hidrocarburos, a la terminación de los contratos. Los contratos terminan al cumplirse el tiempo de su duración, también pueden finalizar antes al no encontrarse petróleo comercial en la exploración o durante el período de explotación si esa es la decisión del contratista. La terminación más drástica proviene de la declaración de caducidad o de la nulidad señaladas en los Art. 74, 75, 76 y 79 de esta Ley. En cualquier caso, ocurrida la terminación de los contratos, el Estado, por ser el dueño de los yacimientos que son inmuebles de su propiedad, los recibe con todos los bienes accesorios instalados para su producción, tales como: pozos, líneas de recolección, oleoductos, tanques de almacenamiento, equipos, herramientas, maquinarias, todas en buen estado de funcionamiento, no solo por el hecho de que el dueño de lo principal es dueño de lo accesorio, sino porque todas las inversiones, costos y gastos realizados por los contratista fueron pagados por el Estado con el crudo que recibieron durante el contrato. La empresa pública petrolera creada para ejercer la propiedad estatal se encarga de hacer efectiva esta reversión y de continuar con la producción de los campos revertidos. La autorización del tercer inciso para convenir, durante los 10 años últimos las amortizaciones de las nuevas inversiones para este lapso confirman el hecho de que el Estado no recibe gratuitamente los bienes revertidos. La excepción para los contratos de obras y servicios específicos, los de los Derecho Petrolero Ecuatoriano transportistas y distribuidores, es procedente ya que son negocios particulares que se realizan por separado. Sin embargo, hay que tener cuidado de que esta disposición no continúe aplicándose a los contratos ilegales de servicios específicos celebrados con las compañías petroleras para la explotación de los campos Tivacuno, Shiripuno y Pungarayacu. El Art. 30 dispone: “Art. 30.- Los contratistas o asociados no podrán enajenar, gravar o retirar, en el curso del contrato, parte alguna de los bienes a que se refiere el artículo anterior, sin autorización del Ministerio del Ramo. La negligencia, el descuido o el dolo en la conservación de los bienes referidos en aquel artículo, que son propiedad virtual del Estado, acarrearán responsabilidad civil y penal de acuerdo con las leyes”. Este artículo complementa la reversión señalada en el artículo anterior, sirve para precautelar la propiedad que le corresponde al Estado en estos bienes y que al ser calificada como virtual, pues produce el efecto de asegurar progresivamente el dominio público que se mantiene hasta la terminación del contrato. Mediante la aplicación de estos dos artículos el Ecuador logró que la TEXACO le entregue su parte del Consorcio sin costo alguno para el Estado en 1992 y Petroecuador continúe desde esa fecha con la producción de los campos revertidos, con el oleoducto y las instalaciones de la exportación petrolera. Así mismo, se recibió la vieja refinería de la ANGLO que deja pérdidas a PETROECUADOR y los campos de Santa Elena cuya producción se entregó a la Politécnica del Litoral. En el año 2006, se operó la reversión del Bloque 15 a Petroecuador, por la declaratoria de caducidad del contrato celebrado con la compañía OCCIDENTAL sin pago de ninguna indemnización y su explotación realiza una compañía anónima constituida ilegalmente y que todavía funciona en violación a los mandatos de los Arts. 315 y 316 de la nueva constitución. El Art. 31, reformado por la Ley 101, R.O. 306, 13-VIII-82, por la Ley 45, R.O. 283, 26-IX-89, dice: “Art. 31. PETROECUADOR y los contratistas o asociados, en exploración y explotación de hidrocarburos, en refinación, en transporte y en comercia- 279 LUIS ALBERTO ARÁUZ lización, están obligados, en cuanto les corresponda, a lo siguiente: 280 a) Emplear en el plazo de seis meses de iniciadas las operaciones, sea que las realicen directamente o a través de contratos, un mínimo de ecuatorianos de: noventa y cinco por ciento en el personal de obreros, noventa por ciento en el personal de empleados administrativos y setenta y cinco por ciento en el personal técnico, a menos que no hubiere técnicos nacionales disponibles. En el plazo de dos años el noventa y cinco por ciento del personal administrativo deberá ser ecuatoriano; Adicionalmente el contratista de prestación de servicios para exploración y explotación de hidrocarburos, realizará un programa de capacitación técnica y administrativa, en todos los niveles, de acuerdo al Reglamento de esta Ley, a fin de que en el lapso de los primeros cinco años del período de explotación, la ejecución de las operaciones sea realizada íntegramente por trabajadores y empleados administrativos ecuatorianos y por mínimo de noventa por ciento de personal técnico nacional. El diez por ciento de personal técnico extranjero fomentará la transferencia de tecnología al personal nacional. b) Someter a la aprobación del Ministerio del Ramo los planes de exploración y desarrollo de yacimientos o de otras actividades industriales, antes de iniciar su ejecución; c) Suministrar al Ministerio del Ramo, trimestralmente o cuando lo solicite, informes sobre todos los trabajos topográficos, geológicos, geofísicos, de perforación, de producción, de evaluación y estimación de reservas, y demás actividades acompañando los planos y documentos correspondientes; d) Suministrar al Ministerio del Ramo cuando se lo requiera, datos económicos relativos a cualquier aspecto de la exploración, de la explotación y de otras actividades industriales o comerciales, y sobre los costos de tales operaciones; e) Emplear maquinaria moderna y eficiente, y aplicar los métodos más apropiados para obtener la más alta productividad en las actividades industriales y en la explotación de los yacimientos observando en todo caso la política de conservación de reservas fijada por el Estado; f) Sujetarse a las normas de calidad y a las especificaciones de los pro- Derecho Petrolero Ecuatoriano ductos, señaladas por el Ministerio del Ramo; g) Franquear al uso público según lo requiera el Ministerio del Ramo, las vías de comunicación, aeropuertos, puertos marítimos y fluviales, que construyeren; h) Presentar dentro de los tres primeros años del período de exploración, el mosaico aerofotogramétrico de la zona terrestre contratada, utilizando la escala y las especificaciones que determinare el Instituto Geográfico Militar. El levantamiento aerofotogramétrico, si no estuviere hecho, se realizará por intermedio o bajo el control del Instituto y los negativos serán de propiedad del Estado; i) Delimitar definitivamente el área contratada y entregar el documento cartográfico correspondiente, dentro de los cinco primeros años del período de explotación, siguiendo métodos geodésicos u otros métodos científicos, según el Reglamento del Ministerio del Ramo. En este trabajo intervendrá, por parte del Estado, el Instituto Geográfico Militar o el Instituto Oceanográfico de la Armada, según sea el caso. De existir dicho documento cartográfico, la compañía tiene la obligación de actualizarlo; j) Contribuir, durante el período de exploración, para el desarrollo de la educación técnica nacional y para el otorgamiento de becas, en el País o en el extranjero, de estudios especializados en la industria de hidrocarburos. Este aporte será administrado por el Instituto de Crédito Educativo; k) Presentar para la aprobación del Ministerio del Ramo, hasta el primero de diciembre de cada año, un detallado programa de las actividades a realizarse en el año calendario siguiente, incluyendo el presupuesto de inversiones. (Reformado por Ley 45, R.O. 283, 26-IX-89) Además, en el período de explotación, el contratista deberá, presentar anualmente para la aprobación del Ministerio del Ramo, el programa quinquenal actualizado de las actividades a desarrollar, incluyendo su presupuesto, conjuntamente con el programa operativo mencionado en el inciso anterior. 281 LUIS ALBERTO ARÁUZ l) 282 Presentar, asimismo en el primer mes de cada año, un informe detallado de las operaciones realizadas en el año inmediato anterior, incluyendo datos sobre exploración, producción, reservas, transporte, refinación y otras actividades industriales, ventas internas, exportaciones, personal y demás pormenores de los trabajos; m) Llevar en Idioma Castellano y en forma actualizada la contabilidad financiera y de costos, con los respectivos registros y comprobantes, y conservarlos durante el período de contrato y diez años después, de acuerdo con las normas legales, los principios de contabilidad generalmente aceptados y las normas específicas que imparta el Ministerio del Ramo. Adicionalmente se presentará una copia de la contabilidad que utilice la contratista en el idioma de su país de origen, si fuere del caso. n) Presentar al Ministerio del Ramo, dentro del primer trimestre de cada año, el balance general, la cuenta de resultados y los inventarios, co-rrespondientes al ejercicio económico del año calendario inmediato anterior; o) Invertir un mínimo del diez por ciento de sus utilidades netas, según los resultados de los estados financieros, en el desenvolvimiento de la misma o de otras industrias de hidrocarburos en el País. Esta inversión podrá también efectuarse en la forma de adquisición de bonos del Estado o de suscripción de acciones para la formación de nuevas empresas o de aumento de capital en empresas nacionales que, a juicio de la Junta Nacional de Planificación y Coordinación Económica, sean de interés para el desarrollo económico del País; Nota: La Junta Nacional de Planificación desapareció y en su lugar el Art.279 de la Constitución crea el Consejo Nacional de Planificación. p) Construir viviendas higiénicas y cómodas para los empleados y obreros en los campamentos estables de trabajo, según planos y especificaciones aprobados por PETROECUADOR. q) Proporcionar facilidades de alojamiento, alimentación y transporte, en los campamentos de trabajo, a los inspectores y demás funcionarios del Estado; r) Recibir estudiantes o egresados de educación técnica superior relacionada con la industria de hidrocarburos, en el número y por el tiempo Derecho Petrolero Ecuatoriano que se acuerde con PETROECUADOR, para que realicen prácticas y estudios en los campos de trabajo e industrias, corriendo por cuenta de las empresas los gastos de transporte, alojamiento, alimentación y atención médica; s) Presentar para la aprobación del Ministerio del Ramo los planes, programas y proyectos y el financiamiento respectivo para que las actividades de exploración y explotación no afecten negativamente a la organización económica y social de la población asentada en las áreas donde se realicen las mencionadas actividades y a todos los recursos naturales renovables y no renovables locales. Igualmente, deberá planificarse los nuevos asentamientos poblacionales que fueren necesarios. Para la antedicha aprobación el Ministerio del Ramo contará con los informes de los organismos de desarrollo regional respectivos y del Ministerio de Bienestar Social. t) Conducir las operaciones petroleras de acuerdo a las leyes y reglamentos de protección del medio ambiente y de la seguridad del país y con relación a la práctica internacional en materia de preservación de la riqueza ictiológica y de la industria agropecuaria. Para el efecto, en los contratos, constarán las garantías respectivas de las empresas contratistas. u) Elaborar estudios de impacto ambiental y planes de manejo ambiental para prevenir, mitigar, controlar, rehabilitar y compensar los impactos ambientales y sociales derivados de sus actividades. Estos estudios deberán ser evaluados y aprobados por el Ministerio de Energía y Minas en coordinación con los organismos de control ambiental y se encargará de su seguimiento ambiental, directamente o por delegación a firmas auditoras calificadas para el efecto. (Agregado por el Art. 37 del Decreto Ley 2000-1, R.O. 144-S, 18-VIII-2000)“. Petroecuador y las contratistas deben cumplir las 21 obligaciones señaladas en los literales de este artículo. Todas estas obligaciones son importantes y su incumplimiento da lugar a la declaratoria de caducidad señalada en el Art. 74 de esta misma Ley. Cabe destacar las señaladas en el literal a), b), e), f), l), m), q) y los literales s), t) y u) que se refieren a la conservación y protección del medio ambiente. El Artículo sin número añadido después del 31 por el Art. 10 de la Ley 283 LUIS ALBERTO ARÁUZ 284 No. 44, dice: “Art… Si conviniere a los intereses del Estado, los contratos para la exploración y explotación de hidrocarburos podrán ser modificados por acuerdo de las partes contratantes y previa aprobación del Comité Especial de Licitación (CEL). Para ello se requerirán los informes previos favorables del Procurador General del Estado, del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, del Consejo de Administración de PETROECUADOR y del Ministro de Energía y Minas”. La modificación de los contratos permitida por este artículo se reglamentó en los Decretos No 1416 y 1417 R.O: 364 de 21-I-94, en los cuales se precisaron los aspectos que podían se modificados y en ninguna parte constaba el cambio de un tipo de contrato a otro, debido a que no es una modificación sino una sustitución contractual. Así lo consideraron en el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas en el Oficio No. 94-0143-20-2 de 30 de diciembre de 1994 en el que, se emitió el informe desfavorable para que el contrato de asociación suscrito con City Investing Company Ltd. se cambie a otro de participación. Pero, el Ministro de Energía y Minas de ese tiempo que había dirigido esas negociaciones, puso a consideración del Presidente de la República el proyecto de reformas a los mencionados decretos y el Presidente, en violación de los artículos 119 y los numerales de 1 y 5 del Art.175 de la Constitución vigente a esa fecha, expidió el Decreto No. 2673 R.O. 678 de 19-VI-1995, en el que se modifican los artículos 20 y 30 del Decreto 1417 y los numerales 29 y 30 del Decreto 1416 para desnaturalizar su contenido al disponer que: “las modificaciones contractuales, siempre que convenga a los intereses del Estado, podrá realizarse ya sea reteniendo la misma forma contractual, o cambiándola a cualesquiera de las otras formas contractuales previstas en el capítulo III de la Ley de Hidrocarburos”. La modificación de los contratos es necesaria únicamente cuando conviene a los intereses nacionales. Lamentablemente, después el gobierno del arquitecto Sixto Durán Ballén, los gobiernos siguientes aprovecharon esta anormalidad reglamentaria para completar los cambios de los contratos realizados en el período de 1995 al 2001. En resumen, este capítulo en su primera parte se refiere a las definiciones de los contratos establecidos desde el Art. sin número anterior al tre- Derecho Petrolero Ecuatoriano ce hasta el Art. 18. En una segunda parte el Art. 19 se refiere a la licitación para seleccionar a los contratistas. En la tercera se encuentran los Arts. 20 al 30 referentes a las normas aplicadas a los contratos. En el Art. 31 tenemos la enumeración de las obligaciones de Petroecuador y los contratistas. Y finalmente el Art. sin número después del 31 permite la modificación de los mismos. En lo principal es necesario dejar constancia de que las reformas expedidas para los contratos han servido para aumentar su número y mantener vigentes a los que fueron perjudiciales a los intereses nacionales. La solución es la de establecer las empresas mixtas ordenadas por la nueva Constitución y modificar los contratos de asociación para emplearlos excepcionalmente en las actividades de Petroecuador, evitar los tratamientos diferentes y asegurar el beneficio justo que le corresponde al Estado. Lo más grave de las reformas señaladas, en la mayoría de los artículos de este capítulo es el de que todas se hicieron para acomodar la Ley a las conveniencias de las compañías interesadas en la celebración de estos contratos. En el estudio de este capítulo es necesario insistir en la importancia de ejercer la propiedad estatal de los hidrocarburos y en la obligación de que se cumplan las disposiciones constitucionales vigentes. Capítulo IV Petróleo, crudo y gas natural Este capítulo comprende los Arts. del 32 al 43, de los cuales se encuentran derogados los Arts. 38, 42 y 43 por disposición del Art. 19 de la Ley 44. El Art. 32 dispone: “Art. 32 El Estado autoriza, de acuerdo con las formas contractuales previstas en esta Ley, la explotación de petróleo crudo o de gas natural libre; por lo tanto, los contratistas o asociados, tienen derecho solamente sobre el petróleo crudo o el gas natural libre que les corresponda según dichos contratos. Los contratistas que celebraren contratos para la exploración y explotación de hidrocarburos, podrán suscribir contratos adicionales para la explotación de gas natural libre si encontraren en el área del contrato yacimientos co- 285 LUIS ALBERTO ARÁUZ mercialmente explotables. A su vez, los contratistas que celebraren contratos para la exploración y explotación de gas natural libre, podrán suscribir contratos adicionales para la explotación de petróleo crudo si encontraren, en el área del contrato, yacimientos petrolíferos comercialmente explotables. La explotación de yacimientos de petróleos pesados menores de quince grados API, debido a las técnicas especiales que se requieren para su exploración, extracción y transformación en el sitio, a los subproductos minerales que originan y a las industrias conexas a que da lugar, será objeto de una planificación económica integral a cargo del Ministerio del Ramo. Esta clase de explotación estará exenta del pago del valor equivalente a las regalías. - (Inciso segundo sustituido e inciso cuarto agregado por el Art. 13 de la Ley 101, R.O. 306, 13-VIII-82)“-. Los contratos señalados en esta Ley tienen por objeto la exploración y explotación de hidrocarburos y estos comprenden al petróleo y al Gas natural de tal manera que el primer inciso debe entenderse tal como consta en esta redacción. Los dos incisos siguientes contradicen al primero y a los contratos establecidos en el artículo anterior. Para evitar esta contradicción es conveniente eliminarlos de este artículo. El último, referente a los crudos pesados, por sus complicaciones técnicas y económicas debe tratarse en un artículo separado y no mantenerse en la actual situación contradictoria con el primer inciso, sin la exoneración de las regalías por que el Art. 317 de la nueva Constitución ordena su cobro, sin ninguna excepción. 286 El Art. 33 dice: “Art. 33 Para el abastecimiento de las plantas refinadoras, petroquímicas e industrias establecidas en el País, el Ministerio del Ramo podrá exigir a los contratistas o asociados, cuando lo juzgue necesario, el suministro de un porcentaje uniforme del petróleo que les pertenece y efectuar entre ellos las compensaciones económicas que estime convenientes, para que esas plantas se abastezcan con el petróleo crudo que sea el más adecuado, en razón de su calidad y ubicación. .- (El Inciso segundo fue eliminado por el Art. 19 de la Ley 44, R.O. 326, Derecho Petrolero Ecuatoriano 29-XI-93; y el inciso tercero por por la Ley 101, R.O. 306, 13-VIII-82)“-. Este artículo doblemente reformado por las Leyes indicadas, no se aplica desde 1992 en que terminó el Consorcio con la compañía TEXACO debido a la discrecionalidad dada al Ministro con el “podrá exigir a los contratistas, cuando juzgue necesario” y desde ese año no hemos tenido ningún Ministro que haya podido ni creído necesario tomar esta decisión. El Art. 34 dispone: “Art. 34.- El gas natural que se obtenga en la explotación de yacimientos petrolíferos pertenece al Estado, y sólo podrá ser utilizado por los contratistas o asociados en las cantidades que sean necesarias para operaciones de explotación y transporte, o para reinyección a yacimientos, previa autorización del Ministerio del Ramo. En yacimientos de condensado o de elevada relación gas-petróleo, el Ministerio del Ramo podrá exigir la recirculación del gas”. El Estado con este artículo concreta su propiedad sobre el gas asociado que se extrae junto con el petróleo y esta primera parte es beneficiosa para el país si es que Petroecuador utiliza el gas. El Art. 35 dice: “Art. 35.- El Estado, a través de PETROECUADOR, en cualesquiera de las formas establecidas en el artículo 2 de esta Ley, podrá celebrar contratos adicionales con sus respectivos contratistas o asociados o nuevos contratos con otros de reconocida capacidad técnica y financiera para utilizar el gas proveniente de yacimientos petrolíferos, con fines industriales o de comercialización, y podrá, así mismo, extraer los hidrocarburos licuables del gas que los contratistas o asociados utilizaren en los casos indicados en el artículo anterior”. Es increíble que ninguna autoridad haya dado importancia a la aplicación de este artículo porque de haberlo hecho se hubiera evitado que se quemen millones de millones de pies cúbicos de gas asociado obtenido en los yacimientos explotados por los contratistas debido a la poca importancia comercial dada a este recurso. El Art. 36, Reformado por la Ley 45, R.O. 283, 26-IX-89 dice: 287 LUIS ALBERTO ARÁUZ “Art. 36. Los contratistas o asociados entregarán a PETROECUADOR, sin costo, el gas proveniente de yacimientos de condensado, no utilizado para los casos previstos en el artículo 34, que PETROECUADOR requiera para fines industriales, de generación de energía eléctrica, comercialización o de cualquiera otra índole. PETROECUADOR pagará solamente los gastos de adecuación que, para dicha entrega, realizaren los contratistas o asociados”. Tampoco este artículo ha sido aplicado por Petroecuador a pesar de que las compañías le entregan este gas sin ningún costo, de conformidad con este mandato. El Art. 37 dice: “Art. 37.- Los yacimientos de condensado o de elevada relación gas-petróleo se considerarán yacimientos de gas libre, siempre que, a juicio del Ministerio del Ramo, resulte antieconómica la sola producción de sus hidrocarburos líquidos”. Esta norma es adecuada para no desperdiciar estos hidrocarburos y guardarlos para explotarlos cuando sean rentables. Art. 38 fue derogado por el Art. 19 de la Ley 44, R.O. 326, 29-XI-93. El Art. 39 dispone: “Art. 39.- Los excedentes de gas que no utilizaren PETROECUADOR ni los contratistas o asociados, o que no pudieren ser reinyectados en los respectivos yacimientos, serán motivo de acuerdos especiales o se estará a lo que dispongan los reglamentos. Los contratistas o asociados no podrán desperdiciar el gas natural, arrojándolo a la atmósfera o quemándolo, sin autorización del Ministerio del Ramo”. En una parte este artículo confirma lo dispuesto en el artículo 35 y en la otra no se permite desperdiciarlo, mas, como no se puede dejarlo flotar en la atmósfera por los peligros de su consistencia explosiva, el Ministerio autoriza la quema de estos recursos. Salvo el caso del gas de Sushufindi, desde 1972, se ha quemado el gas asociado en todos los demás yacimientos. 288 Derecho Petrolero Ecuatoriano El Art. 40 dice: “Art. 40.- Los depósitos superficiales de asfalto y de tierras impregnadas de hidrocarburos son de propiedad del Estado, y su explotación está sujeta a la Ley de Exploración y Explotación de Asfaltos”. Esta disposición tampoco ha sido aplicada porque la Ley de exploración y explotación de Asfaltos expedida en 1974 fue derogada por el Gobierno del Ing. León Febres Cordero en la Ley de Minería y por esto es conveniente reemplazar la palabra “Ley” por “Reglamento”, elaborar su contenido y de inmediato facilitar la explotación del asfalto que tanto necesita el país. El Art. 41 dispone: “Art. 41.- Las sustancias que se encuentren asociadas a los hidrocarburos y que sean comercialmente aprovechables, podrán ser recuperadas y explotadas sólo por PETROECUADOR, en cualesquiera de las formas contempladas en esta Ley”. La propiedad estatal sobre las sustancias asociadas que generalmente se encuentran en cantidades microscópicas en la actualidad difícilmente pueden ser utilizadas y esperamos hacerlo cuando se disponga de las tecnologías apropiadas. Art. 42 fue derogado por el Art. 19 de la Ley 44, R.O. 326, 29-XI-93 Art. 43 fue derogado por el Art. 19 de la Ley 44, R.O. 326, 29-XI-93 En este capítulo los dos artículos sobre el petróleo crudo son insuficientes, deben ampliarse con la normatividad básica de conservación, los trámites de aprobación de las declaraciones de comerciabilidad de los yacimientos, la fijación las tasas de producción que técnicamente sean las más apropiadas por pozo y yacimiento, a fin de mantener una explotación eficiente para extraer la mayor cantidad de hidrocarburos en el tiempo más largo. Así mismo debe tratarse separadamente la explotación de los crudos pesados que van a predominar en el futuro petrolero ecuatoriano y los yacimientos marginales solo deben ser producidos por Petroecuador. Sobre el gas es necesario ordenar el capítulo, incorporar las reformas puestas al respecto en el Art. 23, regular el manejo del gas libre, gas condensa- 289 LUIS ALBERTO ARÁUZ do, asociado y licuado, así como la importación, el uso de estos recursos y de ser necesario compilarlos en un capítulo especial. En este capítulo también debe legislarse las arenas bituminosas con las reformas sugeridas y en el título añadir a los asfaltos. Capítulo V INGRESOS ESTATALES Este capítulo se inicia con el Art. 44 y termina con el innumerado añadido después del 56 por la Ley No. 42 del 2007. 290 El Art.44, reformado por la Ley 2006-42, R.O.257, 25-IV-2006, dice: “Art. 44.- El Estado percibirá, por concepto de la exploración y explotación de yacimientos de hidrocarburos, por lo menos los siguientes ingresos: primas de entrada, derechos superficiarios, regalías, pagos de compensación, aportes en obras de compensación, participación en los excedentes de los precios de venta del petróleo y por concepto de transporte, participación en las tarifas”. La enumeración de los ingresos que debe recibir el país en la exploración y explotación de los hidrocarburos se refiere a seis ingresos que ya no se cobran y que constan en los Arts del 45 al 48 que transcribimos: “Art. 45.- Como prima de entrada para la exploración de hidrocarburos, el Estado percibirá, dentro de los treinta días siguientes a la fecha de inscripción del contrato respectivo en el Registro de Hidrocarburos, una cantidad mínima de cincuenta sucres por hectárea. Art. 46.- Durante el período de exploración, el Estado recibirá un derecho superficiario no menor de diez sucres por hectárea y por año. El pago se hará por todo el año dentro del mes de Enero. En el caso de que el primer pago no corresponda a un año completo, se lo hará en proporción a los meses respectivos. Art. 47.- Dentro de los treinta días siguientes a la iniciación del período de explotación, el Estado recibirá, por concepto de prima de entrada, no menos de ciento cincuenta sucres por hectárea de superficie que se retenga para tal período. Art. 48.- Durante el período de explotación, el Estado percibirá, por hec- Derecho Petrolero Ecuatoriano tárea y por año, un derecho superficiario no menor de cincuenta sucres en los primeros cinco años y de cien sucres a partir del sexto año. Este pago se hará en la misma forma establecida en el artículo 46”. Estos cuatro artículos se refieren a las primas de entrada y derechos superficiarios, fijados en sucres, que, al no llegar al centavo de dólar es imposible cobrarlos y peor cuando el artículo 54 dispone su exoneración para los contratistas de prestación de servicios, de participación y de campos marginales y si por estas circunstancias no se pueden cobrar, lo más conveniente es derogarlos. El Art. 49, Reformado por el Art. 15 de la Ley 101, R.O. 306, 13-VIII-82 y inciso agregado por el Art. 11 de la Ley 44, R.O. 326, 29-XI-93, dispone: “Art. 49. El Estado recibirá mensualmente una regalía no inferior al doce y medio por ciento sobre la producción bruta de petróleo crudo medida en los tanques de almacenamiento de los centros de recolección, después de separar el agua y materias extrañas, cuando la producción promedial del mes respectivo no llegue a treinta mil barriles diarios. La regalía se elevará a un mínimo de catorce por ciento cuando la producción promedial en el mes, sea de treinta mil o más y no llegue a sesenta mil barriles diarios; y subirá a un mínimo de dieciocho y medio por ciento, cuando la producción promedial en el mes sea de sesenta mil o más barriles por día. Los porcentajes de regalías antes mencionados se aplicarán a la producción conjunta de cada empresa y de sus filiales, subsidiarias y asociadas, así como a consorcios de empresas y sociedades de hecho. Por el gas de los yacimientos de gas libre y por los productos que de él se obtengan, se pagará mensualmente una regalía mínima de dieciséis por ciento. Las formas de medición y las tolerancias de impurezas serán determinadas en el reglamento. En los contratos de prestación de servicios para exploración y explotación de hidrocarburos, los contratistas como Operadores de PETROECUADOR, no están sujetos al pago de regalías. Como la totalidad de la producción del área del contrato es de propiedad de PETROECUADOR, ésta deberá entregar de la producción neta, el porcentaje equivalente a las regalías en favor del Presupuesto General del Estado. 291 LUIS ALBERTO ARÁUZ 292 En los contratos de participación para la exploración y explotación de hidrocarburos, de la participación del Estado en la producción del área del contrato, se destinará el porcentaje equivalente a las regalías que corresponda a los partícipes”. La escala de las regalías fijadas en el primer inciso se encuentra en niveles inferiores a los señalados en otros países, no son pagadas por las compañías y lo mas grave es que se cobran solo a Petroecuador. La Ley 101 dispuso que en los contratos de prestación de servicios, las compañías no paguen regalías y en razón de que Petroecuador es la que recibe la producción, debe asumir dicho pago. La Ley 44, igualmente, dispuso que de la participación del Estado en la producción del área del contrato se destinará el porcentaje equivalente a las regalías y como Petroecuador es la que recibe ese porcentaje, necesariamente, también debe asumir esta obligación. Por las características de la industria petrolera y por mandato del Art. 317 de la nueva Constitución, las regalías deben pagar los contratistas sin ninguna excepción y en cantidades apropiadas para el país dueño de los hidrocarburos. En el mundo, las compañías no pagan estos ingresos únicamente en Turkmenistán y en el Ecuador. En la realidad, a los operadores de los contratos de prestación de servicios se les pagó con la venta del 90% del crudo producido y a Petroecuador no le alcanzó el 10% restante para cubrir el pago de las regalías establecidas en este artículo. En los contratos de participación, Petroecuador recibía el 20% de la producción, y pagaba el 18.5% de regalías. El saldo del 1.5% resultó totalmente insignificante. Para sanear definitivamente la situación, este artículo tiene que ser sustituido por otro que diga por lo menos lo siguiente: “Art. 49.- El Estado recibirá mensualmente una regalía no inferior al veinte por ciento sobre la producción bruta de petróleo crudo medida en los tanques de almacenamiento de los centros de recolección, después de separar el agua y materias extrañas, cuando la producción promedial del mes respectivo no llegue a veinte mil barriles diarios. La regalía se elevará a un mínimo de veinte y cinco por ciento cuando la producción promedial en el Derecho Petrolero Ecuatoriano mes, sea de veinte mil o más y no llegue a treinta mil barriles diarios; y subirá a un mínimo de cuarenta por ciento, cuando la producción promedial en el mes sea de treinta mil o más barriles por día. Los porcentajes de regalías antes mencionados se aplicarán a la producción conjunta de cada empresa y de sus filiales, subsidiarias y asociadas, así como a consorcios de empresas y sociedades de hecho y no serán deducibles en el pago del Impuesto a la Renta. Por el gas de los yacimientos de gas libre y por los productos que de él se obtengan, se pagará mensualmente una regalía mínima del treinta por ciento. Las formas de medición y las tolerancias de impurezas serán determinadas en el reglamento”. Los Arts. 50 y 51 sobre las regalías disponen: “Art. 50.- Las regalías podrán ser cobradas, a elección del Ministerio del Ramo, en especie o en dinero, o parte en especie y parte en dinero. Art. 51.- En caso de que el Ministerio del Ramo decidiere percibir la regalía en dinero, los precios para calcularla serán fijados conforme con lo dispuesto en el Capítulo VIII de esta Ley. Del valor de la regalía así calculado se descontarán los gastos de transporte, los gravámenes y las tasas que afecten directamente a la exportación de los hidrocarburos”. Estos artículos deben aplicarse tal cual se encuentran redactados y por eso nos limitamos a transcribirlos. El Art. 52, Reformado por el Art. 16 de la Ley 101, R.O. 306, 13-VIII-82, dice: “Art. 52. Para los fines del contrato, por concepto de utilización de las aguas y de los materiales naturales de construcción que se encuentren en el área del contrato y que pertenezcan al Estado, los contratistas o asociados pagarán anticipadamente, dentro de los primeros treinta días de cada año, a partir de la inscripción del contrato, las cantidades mínimas de veinte y cuatro mil dólares, durante el período de exploración, y de sesenta mil dólares, durante el período de explotación, al cambio oficial vigente. Ambos valores tendrán el carácter de no reembolsable en los contratos de prestación 293 LUIS ALBERTO ARÁUZ de servicios para exploración y explotación de hidrocarburos. En el caso de que el primer pago no corresponda a un año completo, se lo hará en proporción a los meses respectivos. En las operaciones costa afuera no habrá lugar a este pago”. La suma señalada es insignificante, su valor fue dolarizado en la Ley 101 y como su pago es deducible del Impuesto a la Renta es conveniente aumentar su valor y destinarlos a la reparación de los daños ambientales ocasionados por la industria petrolera y no entregarla al Ministerio de Minas y Petróleo. El Art. 53 dice: “Art. 53.- Todo contrato deberá establecer la obligación de efectuar, al entrar al período de explotación, como compensación, obras según los planes del gobierno, por un determinado valor, de acuerdo con el tamaño del área contratada y de su proximidad a yacimientos descubiertos. En ningún caso, esta aportación será inferior a doscientos sucres por hectárea de área reservada, y se la invertirá en un plazo no mayor de cinco años”. La suma en sucres señalada debe sustituirse por no menos de 50 dólares para que se pueda lograr la compensación establecida a fin de evitar las negociaciones, arreglos, reclamos y extorsiones ocurridos en los últimos años. 294 El Art. 54, sustituido por el Art. 17 de la Ley 101, R.O. 306, 13-VIII-82y modificado por el Art. 12 la Ley 44, R.O. 326, 29-XI-93, dispone: “Art. 54. Los contratistas de prestación de servicios para exploración y explotación de hidrocarburos están exentos del pago de primas de entrada, derechos superficiarios, regalías y aportes en obras de compensación; debiendo pagar anualmente al Estado, desde el inicio del período de explotación, una contribución no reembolsable equivalente al uno por ciento del monto del pago por los servicios previa deducción de la participación laboral y del impuesto a la renta, destinada a promover la investigación, el desarrollo y los servicios científicos y tecnológicos en el campo de los hidrocarburos y, en general de la Minería, por parte del Ministerio del Ramo. Los contratistas que tuvieren contratos de servicios específicos, de explotación y exploración adicional de campos marginales o de participación para la exploración y explotación de hidrocarburos, están exentos del pago de Derecho Petrolero Ecuatoriano regalías, primas de entrada, derechos superficiarios, aportes en obras de compensación y la contribución prevista en el inciso anterior”. Con este artículo las compañías consiguieron reiterar la exoneración del pago de las regalías y extenderla a los ingresos señalados en los artículos 45, 46 47, 48 y 53 y eso explica el porque todavía constan en sucres. Este artículo debe ser derogado y el pueblo ecuatoriano no debe permitir que se confieran exoneraciones de ninguna clase en la explotación de su riqueza petrolera no renovable. El Art. 55 dice: “Art. 55.- El Estado percibirá una participación, conforme con lo dispuesto en el Capítulo VI de esta Ley, en las tarifas de transporte de hidrocarburos por oleoductos o gasoductos”. Esta participación no consta en ninguna parte del Capítulo VI de esta Ley y por lo tanto necesita ser aclarada mediante una reforma en su contenido fijando una participación no menor del 10% de la tarifa que se cobra en el transporte del crudo por los Oleoductos principales. El Art. 56, modificado por el Art. 13 de la Ley 44, R.O. 326, 29-XI-93, dispone: “Art. 56. Los contratistas o asociados deberán dar las facilidades necesarias para los controles y fiscalizaciones por parte del Ministerio del Ramo, el que podrá proceder a la revisión retroactiva de los datos y registros, según los requerimientos del caso. Las auditorías realizadas por la Dirección Nacional de Hidrocarburos, ya sea directamente o mediante la contratación de auditores independientes de probada competencia, previamente calificados por la Dirección Nacional de Hidrocarburos, serán actos administrativos vinculantes y se considerarán firmes, a menos que se ejerza el derecho de impugnación de conformidad con la Ley“. Este artículo debe ubicarse después del Art.11 de esta Ley para que se encuentre en el capítulo apropiado. La Ley No. 2006-42 publicada en el Registro Oficial 257 de 25 de abril del 2006, dispuso que se agregue a continuación del Art. 55, el siguiente: 295 LUIS ALBERTO ARÁUZ 296 “Art. … Participación del Estado en los excedentes de los precios de venta del petróleo no pactados o no previstos.- Las compañías contratistas que mantienen contratos de participación para la exploración y explotación de hidrocarburos vigentes con el Estado ecuatoriano de acuerdo con esta Ley, sin perjuicio del volumen de petróleo crudo de participación que le corresponde, cuando el precio promedio mensual efectivo de venta FOB de petróleo crudo ecuatoriano supere el precio promedio mensual de venta vigente a la fecha de suscripción del contrato y expresado a valores constantes de la liquidación, reconocerán a favor del Estado ecuatoriano una participación de al menos el 50% de los ingresos extraordinarios que se generen por la diferencia de precios. Para los propósitos del presente artículo se entenderá como ingresos extraordinarios la diferencia de precios descrita multiplicada por el número de barriles producidos. El precio del crudo a la fecha del contrato usado como referencia para el cálculo de la diferencia, se ajustará considerando el Índice de Precios al Consumidor de los Estados Unidos de América publicado por el Banco Central del Ecuador”. En los considerandos de esta Ley se manifiesta que los precios internacionales del crudo a la fecha de la suscripción de los contratos difieren enormemente de los actuales y por lo tanto las condiciones económicas originales de dichos contratos se han modificado exclusivamente a favor de las compañías contratistas, para mantener el equilibrio económico en la relación entre el Estado y las inversionistas es necesario establecer la participación en los excedentes de los precios a fin de lograr la equidad y la seguridad jurídica indispensable para las dos partes. La disposición inicial de este artículo de que la “participación en los excedentes de los precios de venta del petróleo no pactados o no previstos” excluyó de su pago al de asociación modificado en participación en 1995 para la explotación del bloque Tarapoa, transferido a la compañía Andes Petroleum que antes de la Ley 2006-42 había convenido en la cláusula 8.1 la siguiente obligación: “Si el precio del petróleo crudo excede el del diecisiete (17) dólares por unidad de producción el excedente del beneficio que se produzca por la subida real del precio (calculado a valores constantes de 1995) se distribuirá entre las partes, en proporciones iguales”. En consecuencia este artículo añadido por la Ley 2006-42 solo era apli- Derecho Petrolero Ecuatoriano cable a las demás contratistas de participación y omitió su cobro a las que suscribieron los contratos de prestación de servicios, campos marginales, alianzas estratégicas y operativas que continuaron con los beneficios extraordinarios intocados. La Cámara de Industriales de Pichincha, planteó una demanda de inconstitucionalidad que fue rechazada por el Tribunal Constitucional y la empresa City solicitó el arbitraje en el CIADI para no cumplir con este pago, en base a sostener que esta Ley es confiscatoria de sus utilidades. La discrecionalidad de “al menos el 50% de los ingresos extraordinarios aprobada en el Congreso Nacional fue precisada en la Disposición Transitoria que la fija en esa misma cifra mientras se expida el correspondiente reglamento. En el Reglamento del Decreto 16-72, R.O. 312 del 13 de julio del 2006, el presidente doctor Alfredo Palacio, mantuvo el porcentaje señalado en la transitoria mencionada, pero, el incumplimiento de algunas compañías, el descuido de las autoridades del gobierno para hacer efectivo este cobro dio lugar a que el presidente economista Rafael Correa modifique el Reglamento por Decreto No. 662, R.O. 193 del 18 de octubre del 2007 y disponga el cobro exagerado de por lo menos el 99% de los ingresos extraordinarios generados por la diferencia de los precios del petróleo en el mercado internacional. En el 2006 pagaron esta participación la mayoría de compañías menos la CANADA GRANDE Bloque 1, City Oriente y Perenco Ecuador Limited. En el bloque 16 a cargo de Repsol YPF quedó pendiente el pago de 4´300.867 dólares y 3´802.471 de Boqui Capirón. En el 2007 la mayoría de contratistas no pagaron estos ingresos por haber presentado las solicitudes de arbitraje respectivas ante el CIADI. El Ministro de Minas y Petróleo propuso a las compañías cambiar los contratos de participación a prestación de servicios, más a insistencia del Presidente de la República, negociaron la celebración de “contratos transitorios” que no existen en la Ley para rebajar el porcentaje de pago del 99% reglamentado al 70% del impuesto establecido en el Capítulo II de la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria del Ecuador, R.O. 242 de 29 de diciembre del 2007, Arts. 164 al 172 y en la transitoria novena donde se indica que este impuesto se aplicará a los contratos que se suscriban con posterioridad a 297 LUIS ALBERTO ARÁUZ 298 la publicación de esta Ley. El Art. 172 dispone que “El pago de este impuesto, constituye gasto deducible para la liquidación del Impuesto a la Renta”. En los ajetreos del año 2009 el Ministro y las compañías suscribieron los contratos modificatorios de transición de los bloques 14 y 17, así como el convenio de terminación de contrato con City en el que compensaron esta deuda en el pago de las inversiones no amortizadas que cubrió el gobierno, a cambio de que retiren el arbitraje planteado ante el CIADI. Con la Repsol en el año 2009 la solución fue enormemente beneficiosa a sus intereses al convenir el pago de la deuda de 444’731.342 dólares a pagarse en dos cuotas anuales hasta el 2013 y les extendieron el contrato que debía terminar en el 2012 hasta el 2018. El consorcio operado por la Perenco no aceptó suscribir el contrato modificatorio, se negó a pagar la deuda y el Gobierno ha iniciado un juicio de coactiva que dispone el embargo del 75% de la producción y esta medida no puede ejecutarse mientras el CIADI no disponga su aceptación en el arbitraje a su cargo. La solución jurídica de este problema era la de iniciar el proceso para declarar la caducidad de estos contratos por infracción de la disposición del primer numeral del artículo 64 de la ley de hidrocarburos. Sobre estos contratos de transición se tratarán también en el capítulo octavo. En resumen, sobre este capítulo es necesario comentar, que el Estado debe concentrar su participación en el pago de las regalías y en el Impuesto a la Renta especial para la industria petrolera se debe cobrar el 50% para cumplir el mandato del Art. 408 de la nueva Constitución. La experiencia de los países productores de petróleo recomienda el incremento de las regalías para tener un ingreso fijo, fácil de calcular y difícil de alterar contablemente su valor como ocurre generalmente con el pago del Impuesto a la Renta. En todo caso, el Estado debe tratar de obtener el máximo beneficio por la transferencia de su activo petrolero no renovable y mantener el margen de rentabilidad apropiado a las inversiones realizadas por las compañías petroleras ya que a final de cuentas lo más importante es determinar con la mayor precisión la cantidad de petróleo que recibe cada una de las partes y Derecho Petrolero Ecuatoriano cuanto se participa en las ganancias obtenidas mediante el cobro del Impuesto a la Renta. Capítulo VI DEL TRANSPORTE El Transporte de hidrocarburos esta regulado por los artículos del 57 al 67, de los cuales el 58 y 63 se encuentran derogados y consta sin número después del 64 uno añadido por la Ley 2000-4. El Art. 57 dice: “Art. 57.- El transporte de hidrocarburos por oleoductos o gasoductos tiene el carácter de servicio público”. El carácter de servicio público asignado cumple con la finalidad social de atender la necesidad de transportar los hidrocarburos por oleoductos y gasoductos instalados en el territorio nacional, desde la producción hasta los consumidores, en un proceso inevitable de circulación que se opera entre todas las fases de la industria petrolera. Para completar su contenido se debe incorporar al transporte por poliductos. El Art. 58 fue derogado por el Art. 19 de la Ley 44, R.O. 326, 29-XI-93. Esta derogatoria sirvió para que gobierno del presidente doctor Gustavo Noboa, al amparo del Art. 3 reformado por la Ley 2000-4, extienda la autorización de la construcción del OCP. El Art. 59 dispone: “Art. 59.- La construcción de oleoductos y gasoductos será supervisada y fiscalizada por el Ministerio del Ramo, con el fin de verificar el cumplimiento de los programas, proyectos y presupuestos. PETROECUADOR realizará la supervisión de los oleoductos o gasoductos que se construyan con su participación”. El control y la fiscalización asignada al Ministerio y a Petroecuador, en los términos señalados es una obligación pública que debe ser aplicada con toda responsabilidad para evitar los sobreprecios y los maquillajes contables. 299 LUIS ALBERTO ARÁUZ El Art. 60, modificado por el Art. 18 de la Ley 101, R.O. 306, 13-VIII-82; y por el Art. 24 de la Ley 45, R.O. 283, 26-IX-89, dice: “Art. 60. PETROECUADOR autorizará que contratistas de explotación construyan oleoductos secundarios para el transporte de petróleo hasta los centros de recolección, o para conectarse con oleoductos principales. En los contratos de prestación de servicios para exploración y explotación de hidrocarburos, los contratistas construirán los ductos secundarios que fueren necesarios para transportar los hidrocarburos hasta un ducto principal, debiendo ser reembolsados los correspondientes valores legalmente justificados junto con las demás inversiones del contratista. En las operaciones costa afuera todos los ductos que fueren necesarios para evacuar los hidrocarburos hasta los centros de comercialización y de industrialización, serán construidos por el mismo contratista y reembolsados junto con las demás inversiones del contrato. En caso de que se justifique económicamente la construcción o utilización, por más de un contratista, de ductos secundarios, su costo será compartido entre los respectivos contratistas”. La autorización de Petroecuador para la construcción de los oleoductos secundarios o para conectarse a los oleoductos principales, por mandato de la reforma específica de la Ley No. 45, en vez del Ministerio, es apropiada en lo que se relaciona con sus oleoductos y en el caso del OCP, por el carácter privado dado a su funcionamiento, se entiende que, dependerá de las compañías operadoras del mismo. Las reformas de la Ley 101 legislaron para facilitar la construcción de estos ductos en las áreas terrestres y costa afuera en concordancia con el contenido especial de esta clase de contratos. El Art. 61 dispone: “Art. 61.- El funcionamiento inicial de un oleoducto o de un gasoducto requerirá un permiso de operación del Ministerio del Ramo, el que será otorgado previo un informe técnico de eficiencia y seguridad”. El permiso de operación del Ministerio requiere de un informe técnico de eficiencia y seguridad que debe sustentarse en las pruebas de funcionamiento realizadas para el efecto con la debida anterioridad. 300 Derecho Petrolero Ecuatoriano El Art. 62, sustituido por el Art. 14 de la Ley 44, R.O. 326, 29-XI-93 y reformado por el Art. 47 de la Ley 2000-4, R.O. 34-S, 13-III-2000, dice: “Art. 62. El Ministerio del Ramo fijará la política y las tarifas que cobrará PETROECUADOR a las empresas usuarias de los sistemas de oleoductos, poliductos y gasoductos cuya operación esté a su cargo, tomando en consideración los costos y gastos y una rentabilidad razonable sobre las inversiones conforme a la práctica petrolera internacional En los ductos principales privados, las tarifas serán acordadas entre el usuario, entre los que se podrá incluir a PETROECUADOR, y la operadora del sistema de transporte. Los nuevos usuarios que desearen contratar capacidad excedente a la comprometida según el artículo 74 de esta Ley y que no estuviesen de acuerdo con la tarifa ofertada por la operadora, podrán solicitar al Ministro del ramo que las fije. El Ministro fijará las tarifas tomando en consideración los costos y gastos y una rentabilidad razonable sobre las inversiones, conforme a la práctica petrolera internacional; y no podrá en ningún caso perjudicar los intereses del operador ni del usuario. Las tarifas que pagará PETROECUADOR a los operadores de los oleoductos, poliductos y gasoductos serán establecidas en los respectivos contratos que celebrará PETROECUADOR y el operador del sistema correspondiente. Las tarifas que cobrará PETROECUADOR a las empresas usuarias del Sistema de Oleoducto Transecuatoriano (SOTE) ampliado las fijará el Ministerio del Ramo tomando en consideración los costos y gastos y una rentabilidad razonable sobre las inversiones incluyendo las del Sistema de Oleoducto Transecuatoriano (SOTE) existente, conforme la práctica petrolera internacional”. El Ministerio fija únicamente las tarifas que cobra Petroecuador. En los oleoductos privados, las tarifas son acordadas entre los usuarios y la operadora y en el caso de no estar de acuerdo las partes, el Ministro fija esas tarifas según los costos, gastos y la rentabilidad de sus inversiones, conforme a la práctica internacional y sin perjudicar a lo intereses privados en desacuerdo. En estos oleoductos el trato a Petroecuador es el mismo por su condición de usuario. Al final del artículo se reitera la obligación de la empresa estatal de cobrar a los usuarios de su oleoducto, solo las tarifas fijadas por el Ministerio. 301 LUIS ALBERTO ARÁUZ El Art. 63 fue derogado por el Art. 19 de la Ley 44, RO.326, 29-XI-93. Este artículo fue eliminado por ser inconveniente a los intereses comerciales del OCP y es necesario restituirlo por la importancia que tiene para el Estado legislar sobre las cuotas de amortización de las inversiones y del financiamiento empleadas en su construcción, en plazos razonables que permitan su reversión en tiempos apropiados y no cuando terminen los contratos de las compañías. El Art. 64, reformado por el Art. 49 de la Ley 2000-4, R.O. 34-S, 13-III2000, dispone: “Art. 64. El Estado y PETROECUADOR tendrán preferencia para el transporte de sus hidrocarburos por los oleoductos y gasoductos de su propiedad, pagando las tarifas establecidas y armonizando sus requerimientos con los de las empresas productoras. Los términos y condiciones para el transporte de hidrocarburos por ductos principales privados se establecerán, exclusivamente, mediante convenios celebrados entre operadoras y usuarios, los que tendrán derecho prioritario de acceso para el transporte por dichos ductos, de los volúmenes de hidrocarburos contratados por cada uno ellos, incluyendo la participación del Estado en los respectivos contratos de exploración y explotación, en iguales términos y condiciones. De haber capacidad excedente a la comprometida en dichos convenios, la operadora deberá ofrecerla al mercado, en términos y condiciones, similares para todos los posibles interesados, teniendo el Estado, derecho preferente para contratar esta capacidad excedente en los términos y condiciones ofertados”. Debe reformarse este artículo para volver al texto de la codificación de 1978 por cuanto el primer inciso limita el uso de la propiedad de Petroecuador en el SOTE para dar cabida al crudo de las compañías, en desmedro de la parte de su producción que fue llevada al OTA de Colombia, a las mezclas que bajaron la calidad de sus crudo con enormes perjuicios en la refinación y en los precios del mercado hasta el 2003 en que funcionó el OCP de las empresas petroleras establecidas en el Ecuador. El segundo inciso repite el trato conferido en el Art. 72 y no debe mantenerse por ser discriminatorio. 302 Derecho Petrolero Ecuatoriano Después del artículo 64 se agregó en el Art. 48 de la Ley 2000-4, R.O. 34S, 13-III-2000, el siguiente innumerado: “Art. ... Para la ampliación de ductos principales privados, las partes acordarán los términos y condiciones de la ampliación, entre los que se incluirán los relativos a las tarifas, con un margen razonable que contemple el precio del transporte vigente, más un porcentaje que atienda a la amortización de la inversión efectuada en dicha ampliación. En todo caso, de no haber acuerdo se observará lo dispuesto en los artículos 3 y 62 de esta Ley”. La ampliación del OCP y de otros ductos “privados”, en beneficio de las compañías adueñadas de estos medios de transporte, no es conveniente y debe sujetarse a las disposiciones de los Arts. 314, 315, y 316 de la nueva Constitución. El Art. 65 dice: “Art. 65.- El Ministerio del Ramo establecerá las tarifas para el transporte terrestre de hidrocarburos y derivados y coordinará con la Dirección de la Marina Mercante y del Litoral, la fijación de tarifas para el transpor te marítimo”. Este artículo se refiere al transporte de los combustibles en los carros tanqueros desde los centros de distribución a las estaciones de expendio y en lo referente a la Marina Mercante y del Litoral presumimos que se refiere a las tarifas de los barcos en el servicio de cabotaje y al respecto, sería mejor que se precise este particular. El Art. 66 dispone: “Art. 66.- El transporte marítimo de hidrocarburos y derivados, deberá efectuarse preferentemente en naves de bandera nacional, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Reserva de Carga y en la Ley General de Tráfico Marítimo, y considerando la competencia internacional”. La Ley de Reserva de Carga fue derogada por el Art. 27 de la Ley de Facilitación de Exportaciones y del Transporte Acuático, publicada en el R.O. 901, 25-III-92. El Art. 15 de la Ley señalada debe ser aplicada para todas las exportaciones de crudo ecuatoriano, con la aclaración de que, solo debe hacerse en buques de bandera nacional y para evitar la facturación de la intermediación 303 LUIS ALBERTO ARÁUZ que cobra FLOPEC en el 80% del crudo transportado en barcos extranjeros, es adecuado recomendar que esta empresa, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 316 de la nueva Constitución, permita la participación accionaría de Petroecuador a fin de lograr el debido control para mejorar los precios del crudo en el mercado internacional. El Art. 67 dice: “Art. 67.- En el transporte de hidrocarburos no podrán otorgarse privilegios ni tarifas preferenciales”. Después de los privilegios conferidos a las compañías en las tarifas del SOTE, y la privatización del OCP, este artículo resulta una declaración jurídica sin aplicación. En resumen, la importancia del transporte es clave en el control de la producción del crudo, de su industrialización y de la comercialización de los hidrocarburos y por lo tanto determina la necesidad de que el Estado, a través de su empresa estatal tenga el control sobre los oleoductos, gasoductos, poliductos, y de las empresas de transportación marítima o por lo menos tenga una participación mayoritaria en la propiedad privada de estos servicios públicos. Para alcanzar este propósito debe revisarse este capítulo, discutir las propuestas de cambio señaladas en los artículos que fueron adecuados a los intereses privados beneficiados con las reformas y deben ser rectificados para recuperar el valor jurídico de este servicio público que le corresponde ejercer al Estado. Capítulo VII COMERCIALIZACIÓN La comercialización se trata en los Art. 68, 69 y 70. 304 El Art. 68, sustituido por la Ley 44, R.O. 326, 29-XI-93, dispone: “Art. 68. El almacenamiento, distribución y venta al público en el país, o una de estas actividades, de los derivados de los hidrocarburos será realizada por PETROECUADOR o por personas naturales o por empresas nacionales o extranjeras, de reconocida competencia en esta materia y legalmente Derecho Petrolero Ecuatoriano establecidas en el país, para lo cual podrán adquirir tales derivados ya sea en plantas refinadoras establecidas en el país o importarlos. En todo caso, tales personas y empresas deberán sujetarse a los requisitos técnicos, normas de calidad, protección ambiental y control que fije el Ministerio del Ramo, con el fin de garantizar un óptimo y permanente servicio al consumidor. El almacenamiento, la distribución y la venta de los derivados en el país, constituyen un servicio público que por su naturaleza no podrá ser suspendido por las personas naturales o por las empresas nacionales o extranjeras que lo realicen”. La Ley 44 cambió este artículo para privatizar el servicio público de la venta de los combustibles en el mercado nacional. Petroecuador procesa el crudo en sus refinerías, produce los combustibles, importa el diesel, las naptas, el gas licuado de petróleo y los dueños de las estaciones de distribución se benefician con las utilidades del negocio. Las personas naturales, empresas nacionales o extranjeras no adquieren los productos en las refinerías ni importan los combustibles, carecen de las instalaciones de almacenamiento y distribución y han constituido una cadena de intermediarios que se aprovechan de las inversiones del Estado. Después de más de quince años de funcionamiento de este sistema encontramos que no existe la libre competencia propuesta por el gobierno privatizador de arquitecto Sixto Duran. No hay la competencia de calidad ni de los precios. Las comercializadoras se marginan una utilidad del 18% sobre el precio que pagan a Petroecuador por cada galón de gasolina. Lo único positivo fue la mejora de la presentación de los sitios de venta al público, que, a la presente fecha deben estar totalmente amortizados. La responsabilidad asumida por Petroecuador de abastecer a las comercializadoras es difícil cambiar mientras se mantengan los subsidios en perjuicio de los ingresos del Estado. El cambio de este artículo es complicado, pero es absolutamente necesario para que se sujete a los mandatos Constitucionales vigentes. El Art. 69, reformado por el Art. 24 de la Ley 45, R.O. 283, 26-IX-89, dice: 305 LUIS ALBERTO ARÁUZ “Art. 69. La distribución de los productos será realizada exclusivamente por PETROECUADOR, quien actuará por sí misma o mediante las formas contractuales establecidas en esta Ley. La venta al público podrá ser ejercida por personas naturales o jurídicas a nombre de PETROECUADOR, las cuales suscribirán los correspondientes contratos de distribución con la empresa filial respectiva, que garanticen un óptimo y permanente servicio al consumidor, de acuerdo con las disposiciones de esta Ley y las regulaciones que impartiere el Ministerio del Ramo”. Este artículo fue tácitamente derogado por la Ley 44, está en contradicción a lo dispuesto en el artículo anterior, no es aplicable a ningún caso y desaparecerá formalmente en la codificación de las numerosas reformas desnacionalizadoras que afectan a la Ley de Hidrocarburos. 306 El Art. 70, sustituido por el Art. 16 de la Ley 44, R.O. 326, 29-XI-93, dispone: “Art. 70. Además de PETROECUADOR, cualquier persona natural o jurídica domiciliada o establecida en el país podrá importar o exportar hidrocarburos sujetándose a los requisitos técnicos, normas de calidad y control que fije el Ministerio del Ramo. Las normas de protección ambiental serán las establecidas en las leyes así como las establecidas en conjunto por el Ministerio del Ramo y las respectivas municipalidades. Las contratistas bajo las modalidades de asociación y participación podrán exportar la parte del crudo que les corresponde, sujetándose a los requisitos que sobre los aspectos señalados en la Ley determine el Ministerio del Ramo para la exportación. Si por causas imputables a la empresa contratista, no se exportaren los hidrocarburos que le corresponden, dentro del plazo convenido con el Estado ecuatoriano, el Estado podrá asumir la exportación acreditando los valores correspondientes a la contratista. Si por fuerza mayor o situación de emergencia, se produjere desabastecimiento de hidrocarburos para el mercado interno, se aplicará lo previsto en la Ley de Seguridad Nacional”. Igual a lo expresado sobre el artículo 68 la reforma de la Ley 44 en esta parte parece que fue elaborada por los intermediarios que controlan desde 1976 las exportaciones del crudo y las importaciones de los combustibles. Derecho Petrolero Ecuatoriano El poder invisible de estos intermediarios o brockers ocasiona enormes pérdidas económicas, fomentan la corrupción y controlan a los gobiernos de turno. Estas actividades le corresponde realizar a Petroecuador directamente en el mercado internacional, sin intermediarios, mediante operaciones comerciales directas con los consumidores de su crudo y con los productores de los combustibles importados para obtener mejores precios, aumentar los ingresos nacionales y asegurar la independencia petrolera nacional. Este artículo debe cambiarse por otros que le conviertan a la empresa estatal en un centro permanente de ganancias y le involucren obligatoriamente al Ecuador en las acciones de la Organización De los Países Exportadores de Petróleo OPEP que cumple un papel importante en el mercado internacional de los hidrocarburos en beneficio de sus países miembros. Capítulo VIII FIJACIÓN DE PRECIOS En este capítulo se ubican los Arts. 71. y 72. El 73 fue derogado por la Ley No. 44. El Art 71, modificado por el Art. 17 de la Ley 44, R.O. 326, 29-XI-93, dice: “Art. 71. Las regalías, el impuesto a la renta, las participaciones del Estado y, en general, los gravámenes dependientes de los precios de venta de los hidrocarburos en el mercado externo, se regularán por los precios efectivos de venta o de referencia según las circunstancias imperantes. El valor equivalente a la regalía, que corresponda pagar a PETROECUADOR, y las participaciones de las entidades estatales dependientes de los precios de venta de los hidrocarburos en el mercado externo, se regularán por los precios efectivos de venta FOB de dichos hidrocarburos. Los que correspondan a las compañías, se regularán de conformidad con lo dispuesto en el inciso anterior. El precio de referencia de los hidrocarburos será el precio promedio ponderado del último mes de ventas externas de hidrocarburos realizadas por 307 LUIS ALBERTO ARÁUZ PETROECUADOR, de calidad equivalente. En el caso del gas natural se considerará el precio de referencia de los energéticos sustituibles. Los precios de referencia podrán ser discutidos con las empresas productoras, con el fin de analizarlos y revisarlos, cada vez que nuevas condiciones, que afecten a los factores mencionados, lo hagan necesario o lo justifiquen. Las regalías y el equivalente a las regalías que deban pagar las compañías y PETROECUADOR, respectivamente, por los consumos propios y las pérdidas de hidrocarburos en sus operaciones normales, se regularán por los precios de venta en el mercado interno del País”. El segundo inciso debe referirse a las regalías en general y no solo a las de Petroecuador. El tercer inciso debe mantenerse por ser el apropiado y el cuarto debe suprimirse porque no pueden ser discutidos con ninguna empresa. El último inciso debe permanecer para ser aplicado cuando los Ministros puedan ejercer la facultad consignada en el Art. 33 de esta Ley. 308 El Art. 72, sustituido por el Art. 17 de la Ley 44, R.O. 326, 29-XI-93, dispone: “Art. 72. Los precios de venta al consumidor de los derivados de los hidrocarburos serán regulados de acuerdo al Reglamento que para el efecto dictará el Presidente de la República”. El arquitecto Sixto Durán cambió este artículo en la Ley 44 y aplicó esta facultad para subir mensualmente los precios de los combustibles. El abogado Abdala Bucaram al iniciar su gestión los elevó en una ocasión y al querer hacerlo nuevamente, aceleró su caída de la presidencia. Igual sucedió con el doctor Jamil Mahuad, coronel Lucio Gutiérrez mientras que en los gobiernos del presidente interino doctor Fabián Alarcón, de los Vicepresidentes que sucedieron a los derrocados: doctor Gustavo Noboa y doctor Alfredo Palacio, mantuvieron los precios subsidiados para no perder el mando, y ocasionaron una pérdida enorme de ingresos económicos, y nos llevaron a la situación crítica de la actualidad. Antes de la reforma, los precios eran fijados en el Ministerio de Energía y Minas en los niveles de la refinación y para la venta a los consumidores. En esta fijación tomaban en cuenta el costo de las materias primas, refi- Derecho Petrolero Ecuatoriano nación incluidas las amortizaciones, transporte, almacenamiento, impuestos y utilidades razonables. Los precios adoptados al comenzar los gobiernos ocasionaban protestas y los posteriores daban lugar a que los Ministros sean censurados y salgan de sus cargos. La mayoría de países fijan los precios en base al del petróleo en el mercado internacional, toman en cuenta los costos de refinación, transporte, almacenamiento, impuestos y ganancias de los distribuidores y en todos los casos tratan de que esos precios sean remunerables, estables y competitivos. Esta facultad de las autoridades públicas se confiere para evitar la especulación, el abuso de los distribuidores y la afectación a los ingresos de la población consumidora. El aumento de los pecios del crudo en los mercados dio lugar al incremento del valor de los combustibles y la caída operada en el 2008 permitió su reducción, según las políticas adoptadas al respecto. En el Ecuador se mantuvo el precio subsidiado del galón de gasolina super en 1.98 dólares. Y para superar esta situación este artículo tiene que ser sustituido por otro que diga lo siguiente: “Art. 72.- Los precios de venta al consumidor de los derivados de los hidrocarburos serán remunerativos, estables y competitivos y no serán objeto de ninguna clase de subsidios”. En resumen, este capítulo tiene que integrarse al de comercialización con las modificaciones propuestas y otras que fueren necesarias para que las ventas de los combustibles del Estado sean lucrativas. Capítulo IX CADUCIDAD DE LOS CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN Con la reforma de la Ley No.2007-85 publicada en el Registro Oficial No. 170 de 14 de noviembre de 2007, en este capítulo la caducidad se trata en los artículos del 74 al 76 y en el 79 que no fue incluido en este ni en el capítulo creado por la Ley mencionada. El Art. 74, - modificado por la Ley 45, R.O. 283, 26-IX-89, y por el Art. 1 309 LUIS ALBERTO ARÁUZ de la Ley 2007-85 R.O: 170-S, 14-IX-2007 dice: “Art. 74. El Ministerio del Ramo podrá declarar la caducidad de los contratos, si el contratista: 1. 310 Dejare de pagar las regalías, primas de entrada, derechos superficiarios, participaciones y otros compromisos establecidos en la Ley o en el contrato; o dejare de cumplir cualesquiera de las obligaciones determinadas en el artículo 31; 2. No depositare las cauciones o garantías a que se hubiere obligado en la forma y en los plazos estipulados en el contrato; 3. No iniciare las operaciones de exploración según lo previsto en el contrato o si una vez iniciadas las suspendiere por más de sesenta días sin causa que lo justifique, calificada por PETROECUADOR. 4. Suspendiere las operaciones de explotación por más de treinta días, sin justa causa, previamente calificada por el Ministerio, salvo fuerza mayor o caso fortuito que deberán avisarse a PETROECUADOR en un plazo máximo de diez días; 5. No reiniciare, en un plazo máximo de treinta días, las operaciones de explotación, una vez desaparecidas las causas que motivaron la suspensión; 6. No invirtiere las cantidades mínimas anuales, no realizare las perforaciones o no efectuare las tareas para los períodos de exploración y explotación, según lo establecido en el contrato; 7. Obstare o dificultare la vigilancia y fiscalización que deben realizar los funcionarios autorizados del Estado, o no proporcionare los datos y demás informaciones sobre cualesquiera otros asuntos de la actividad petrolera que le compete; 8. Incurriere en falsedades de mala fe o dolosas, en las declaraciones o informes sobre datos técnicos de exploración, explotación, actividades industriales, transporte o comercialización, o sobre datos económicos relacionados con las inversiones, costos o utilidades; 9. No efectuare las inversiones de utilidades estipuladas en el contrato; 10. Hubiese empleado fraude o medios ilegales, en la suscripción del contrato; 11. Traspasare derechos o celebrare contrato o acuerdo privado para la ce- Derecho Petrolero Ecuatoriano sión de uno o más de sus derechos, sin la autorización del Ministerio; 12. Integrare consorcios o asociaciones para las operaciones de exploración o explotación, o se retirare de ellos, sin la autorización del Ministerio; y, 13.- Reincidiere en infracciones a la Ley y sus reglamentos”. El ministro declara la caducidad de los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos en los casos en que los contratistas contravienen las disposiciones de uno o de varios numerales de este artículo. De los 13 numerales destacamos los más relevantes: el primero se aplicaría cuando se vuelva a cobrar las regalías a los contratistas y lo referente al cumplimiento de las 22 obligaciones del Art. 31 es demasiado amplio y deberá referirse concretamente a las más importantes. El 8 y el 10 permanecen para prevenir el abuso, la corrupción y la prepotencia, en el país. La aplicación de los numerales 11 y 12, en los últimos años dieron lugar a la declaratoria de caducidad de la compañía Occidental y al trámite del caso de Petrobrás por el Bloque 18 y el yacimiento común de Palo Azul, que, a pesar de ser más perjudicial fue eludido por el actual gobierno ha pedido y gestión del Presidente de Brasil. En el Ecuador se declaró la caducidad del contrato celebrado con Leonard Exploration en 1937, al de Minas y Petróleos en 1974, Northwest en 1977 y en el año 2006 a Occidental. Occidental ha planteado el recurso de arbitraje en el CIADI sobre esta declaración al amparo del Convenio sobre inversiones celebrado con el gobierno de los Estados Unidos y el Ecuador espera que estemos defendidos adecuadamente. La caducidad extingue los derechos de exploración y explotación conferidos por el Estado a las empresas petroleras en los contratos respectivos y se opera la reversión al dominio estatal de las áreas contratadas con todas las instalaciones utilizadas en el cumplimiento de las obligaciones convenidas y en los términos indicados en el artículo siguiente: El Art. 75 dispone: “Art. 75.- La declaración de caducidad de un contrato implica la inmediata devolución al Estado de las áreas contratadas, y la entrega de todos 311 LUIS ALBERTO ARÁUZ los equipos, maquinarias, y otros elementos de exploración o de producción, instalaciones industriales o de transporte, sin costo alguno para PETROECUADOR, y además, la pérdida automática de las cauciones y garantías rendidas según la Ley y el contrato, las cuales quedarán en favor del Estado”. La reversión ordenada de las áreas contratadas, por accesión, pasan al dominio del Estado propietario de los hidrocarburos, con todos los bienes incorporados para la exploración y explotación de sus yacimientos. Este derecho implica el principio por el cual el dueño de la cosa principal, adquiere todo lo que de ella proviene y lo que se le agrega o une, de manera que se llega a formar un solo bien. Sin lo principal no puede haber lo accesorio según el principio del Derecho Romano que dice: Jus adquirendi quod reinostrae adjungitur increment comentado por Justiniano. Lo accesorio sigue a lo principal. Principio según el cual el propietario de una cosa hace suyo lo que se incorpora a ésta. Esta reversión al provenir de una contravención impone la sanción de que se realice sin costo alguno para Petroecuador y el traspaso de las cauciones y garantías a favor del Estado. Los afectados sostienen que es una sanción exorbitante y confiscatoria, pero, la realidad es la de que si los contratistas cumplen la Ley y las obligaciones del contrato no hay lugar a la aplicación de esta pena de tal manera que la responsabilidad no es del Estado sino del infractor. La sanción es compatible con el valor de los hidrocarburos, la dimensión económica de la industria petrolera, la obligación superior de cumplir de Ley y el respeto a los derechos del Estado dueño de los hidrocarburos. Este artículo concuerda con los Art. 29 y 30 de esta Ley. 312 El Art. 76 dice: “Art. 76.- Previamente a la declaración de caducidad de un contrato, el Ministerio del Ramo notificará al contratista fijándole un plazo no menor de treinta ni mayor de sesenta días, contado desde la fecha de la notificación, para el cumplimiento de las obligaciones no atendidas o para que desvanezca los cargos”. El procedimiento señalado es breve y no pasa de los 60 días. En este lapso el contratista puede cumplir las obligaciones no atendidas o desvanecer Derecho Petrolero Ecuatoriano los cargos y si esto ocurre no hay lugar a que se declare la caducidad. En la realidad esto no se cumplió en el caso de Occidental, cuya caducidad fue solicitada por el Procurador General del Estado Dr. José María Borja el 24 de agosto de 2004 y el Ministro Ing. Iván Rodríguez declaró la caducidad el 15 de mayo del 2006. Esta situación se debió, en parte, a que en el contrato, sin base legal ni reglamentaria, se estableció el siguiente procedimiento: “Cláusula VEINTE Y UNO PUNTO DOS.- Caducidad: Para los casos de incumplimiento que puedan constituir causa de caducidad, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Hidrocarburos, se seguirá el procedimiento descrito a continuación; VEINTE Y UNO PUNTO DOS PUNTO UNO . El representante legal de PETROECUADOR notificará el reclamo del incumplimiento a la Contratista, para que lo conteste en el plazo de diez (10) días, desvirtuando o aceptando el reclamo y, en este último caso, ofreciendo subsanarlo dentro de un plazo no mayor de treinta días contados desde la fecha de recepción del mismo; plazo dentro del cual la Contratista tomará las acciones conducentes según las circunstancias, para remediar, corregir o rectificar la falta o incumplimiento que originó el reclamo. VEINTE Y UNO PUNTO DOS PUNTO DOS, Si dentro de los plazos mencionados en la cláusula VEINTE Y UNO PUNTO DOS PUNTO UNO, la contratista no solucionare tales faltas o incumplimientos o no los justificare a satisfacción de PETROECUADOR, el representante legal de PETROECUADOR solicitará al Ministro del ramo la declaratoria de caducidad de este Contrato de Participación. VEINTE Y UNO PUNTO DOS PUNTO TRES Previamente a la declaratoria de caducidad el Ministro del Ramo notificará a la Contratista para que, en un plazo no menor de treinta ni mayor de sesenta días a partir de la fecha de la notificación cumpla con las obligaciones no atendidas o desvanezca los cargos formulados. Si habiendo tomado tales acciones este plazo resultare insuficiente para que la contratista pueda remediar, corregir o rectificar tal falta o incumplimiento y esta así lo demuestra, el Ministerio del Ramo le concederá un plazo adicional al otorgado a petición de la Contratista. VEINTE Y UNO PUNTO DOS PUNTO CUATRO. Declarada la caducidad se aplicará lo dispuesto en el artículo setenta y cinco de la Ley de Hidrocarburos, debiendo entregar la Contratista al Ministerio del Ramo y a PETROECUADOR los originales y copias respectivamente, de todos los antecedentes, registros y estu- 313 LUIS ALBERTO ARÁUZ dios de carácter geológico, geofísico, de perforación o de cualquier naturaleza, relativos al Área del Contrato de Participación, a menos que se demuestre que estos documentos ya han sido entregados. VEINTE Y UNO PUNTO TRES. Para los efectos de caducidad y sanciones se aplicará lo dispuesto en el Capítulo IX de la Ley de Hidrocarburos”. Como vemos, las disposiciones de la Ley fueron cambiadas en el Contrato y lo peor es de que ni estas fueron cumplidas de acuerdo con su texto, debido a las dilataciones que los abogados de la compañía y las autoridades adoptaron para extender el trámite hasta la fecha en que se declaró esta caducidad. La caducidad declarada por las transferencias realizadas sin autorización ministerial tiene como antecedente el incumplimiento de la disposición del Art. 79 ahora desubicado por la reforma de la Ley 2007-85, este artículo dice: “Art. 79.- La transferencia de un contrato o la cesión a terceros de derechos provenientes de un contrato, serán nulas y no tendrán valor alguno si no precede autorización del Ministerio del Ramo, sin perjuicio de la declaración de caducidad según lo previsto en la presente Ley. El Estado recibirá una prima por el traspaso y la empresa beneficiaria deberá celebrar un nuevo contrato en condiciones económicas más favorables para el Estado y para PETROECUADOR, que las contenidas en el contrato primitivo”. Este artículo debe permanecer en este capítulo o ser trasladado al Capítulo III, pero necesariamente tiene que constar en la Ley de Hidrocarburos ya que sin este mandato no hay lugar a la aplicación de los numerales 10 y 11 del artículo 74, comprendemos el apresuramiento del Gobierno y del Congreso, pero es necesario rectificar este error jurídico. Este capítulo es conveniente mantenerlo y perfeccionarlo para evitar que las compañías incumplan la Ley y perjudiquen al Estado. Capítulo (sin número) DE LAS INFRACCIONES Y SANCIONES ADMINSTRATIVAS 314 Este capítulo fue incluido por el Art. 2 de la Ley 2007-85 y comprende los Derecho Petrolero Ecuatoriano Art.77 y 78 también modificados y 6 añadidos después del 78. En el considerando anterior al texto de la Ley 2007-85, después de los primeros párrafos, los siguientes se refieren a las causas, fundamentos y justificaciones de estas reformas. Entre las de mayor importancia constan las del subsidio a los precios de los combustibles, incluido el del gas licuado de petróleo; el comercio ilícito con los países vecinos; las sustracciones fraudulentas de los productos; la ineficacia de las sanciones vigentes y de las autoridades sancionadoras. El Art.77, sustituido por el Art. 2 de la Ley 2007-85, R.O. 170-S, 214-IX2007, dice: “Art. 77 El incumplimiento de los contratos suscritos por el Estado Ecuatoriano para la exploración y explotación de hidrocarburos que no produzca efectos de caducidad, ni infracción de la Ley o de los Reglamentos será sancionado en la primera ocasión con una multa de hasta quinientas remuneraciones básicas unificadas para los trabajadores en general; y la segunda ocasión con multa de quinientos a un mil remuneraciones básicas unificadas para los trabajadores en General; y, la tercera ocasión con multa de un mil a dos mil remuneraciones básicas unificadas para los trabajadores en general la misma que será impuesta por el Director Nacional de Hidrocarburos de forma motivada, utilizando criterios de valoración objetivos, como: gravedad de la infracción, negligencia, daño producido, alcance de la remediación, volumen de ventas, perjuicio al Estado y al consumidor y otros que se consideren pertinentes guardando proporcionalidad con la infracción de conformidad con lo que se establezca en el reglamento”. Las infracciones que no producen efectos de caducidad se castigan por tres ocasiones con multas altas y ascendentes a los contratistas de exploración y explotación que incurren en estas sanciones y de acuerdo al procedimiento especial señalado para el efecto. Este artículo es complementario a la declaración de caducidad que es la máxima sanción aplicada por esta Ley y no es adecuado que conste en un capítulo diferente. El Art. 78, sustituido por el Art. 2 de la Ley 2007-85, R.O. 170-S, 214-IX2007, dispone: 315 LUIS ALBERTO ARÁUZ 316 “Art. 78. La adulteración en la calidad, precio o volumen de los derivados de petróleo, incluido el gas licuado de petróleo y los biocombustibles, será sancionado por el Director Nacional de Hidrocarburos, la primera ocasión, con multa de veinticinco a cincuenta remuneraciones básicas unificadas para los trabajadores en general, la segunda ocasión, con multa de cincuenta a cien remuneraciones básicas unificadas para los trabajadores en general y la suspensión de quince días de funcionamiento del establecimiento; y, la tercera ocasión con multa de cien a doscientas remuneraciones básicas unificadas para los trabajadores en general y la clausura definitiva del establecimiento. Cuando los responsables de las irregularidades descritas en el inciso anterior sean las comercializadoras de combustibles, incluido gas licuado de petróleo y biocombustibles, las multas serán multiplicadas por diez. Para efecto de determinar la calidad del combustible líquido derivado de hidrocarburos, incluido gas licuado de petróleo o biocombustible, PETROCOMERCIAL abastecedora, o quien haga sus veces, dará las facilidades necesarias para que el organismo calificado, de acuerdo con la Ley del Sistema Ecuatoriano de Calidad, certifique su calidad previa al abastecimiento a la comercializadora. El certificado de calidad incluido el uso de trazadores de identificación inequívoca del combustible vendido en cada terminal, será otorgado por alguna de la verificadoras autorizadas a operar en el país y aplicando las normas nacionales o internacionales de calidad. La muestra y el análisis deberán someterse a las normas internaciones vigentes para tales procesos. El que deliberada y maliciosamente rompiere el sello de seguridad fijado por la Dirección Nacional de Hidrocarburos en los surtidores de expendio de combustibles al público o de cualquier forma alterare los sistemas mecánicos , eléctricos o electrónicos, con el objeto de disminuir las cantidades de expendio, será sancionado con una multa de hasta veinticinco remuneraciones básicas unificadas para los trabajadores en general la primera ocasión; de veinticinco hasta cincuenta remuneraciones básicas unificadas para los trabajadores en general la segunda ocasión; y, de cincuenta hasta setenta y cinco remuneraciones básicas unificadas para los trabajadores en general la tercera ocasión. La multa se impondrá de forma motivada, utilizando criterios de valoración objetivos, como gravedad de la infracción, negligen- Derecho Petrolero Ecuatoriano cia, daño producido, alcance de la remediación, volumen de ventas, prejuicio al Estado y al consumidor y otros que se consideren pertinente guardando proporcionalidad con la infracción, de conformidad con lo que se establezca en el Reglamento. Se considera circunstancia agravante, que quien incurra en esta infracción sea el propietario o el administrador responsable de una estación de servicio; en este caso las multas se duplicarán. Tales propietarios o administradores no serán responsables por los actos maliciosos de terceros. De las sanciones impuestas por el Director Nacional de Hidrocarburos, se podrá apelar ante el Ministro del ramo. Para el cobro de las multas previstas en esta Ley, se otorga jurisdicción coactiva a la Dirección Nacional de Hidrocarburos, de conformidad con lo dispuesto en el Código de procedimiento Civil. Para la apelación o interposición de cualquier otro recurso, se acompañará el documento que justifique el pago de la multa impuesta, caso contrario será denegado. Para los efectos de este artículo y los siguientes, las autoridades, dignatarios, servidores, empleados y trabajadores de la Dirección Nacional de Hidrocarburos que realizan funciones de control del cumplimiento de las normas de esta Ley, presentarán su declaración patrimonial juramentada al inicio y término de sus funcione, debiendo actualizarla anualmente. La omisión o incumplimiento de esta obligación será causal para la destitución, remoción o terminación del vínculo contractual con quien omitiere o incumpliere”. Al ampliarse los montos de las sanciones este artículo tiene por objeto disuadir a los infractores a cometer las infracciones señaladas. La ampliación de las sanciones a los envasadores, distribuidores, vendedores y usuarios del gas es necesaria así como la determinación de las situaciones agravantes, el pago previo a la apelación y las obligaciones de los funcionarios, empleados y trabajadores de la Dirección Nacional de Hidrocarburos. La extensión de este artículo puede reducirse si la parte procesal se separa en otro artículo, para este y los demás casos en que la Dirección Nacional de Hidrocarburos asume la facultad sancionadora. Es preferible que los procedimientos sean objeto de disposiciones 317 LUIS ALBERTO ARÁUZ 318 reglamentarias siempre y cuando no se manipule para beneficiar a los sancionados. Los artículos de esta Ley Reformatoria, añadidos por el Art.5 de la Ley 2007-85, R.O. 170-S, 14-IX-2007, son los siguientes: “Art. (1)… Para efectos de la aplicación de esta Ley, son sujetos de control quienes realicen actividades de abastecimiento, envasado, comercialización, distribución, almacenamiento, transporte, industrialización e importación de combustibles líquidos derivados de hidrocarburo, incluido el gas licuado de petróleo y los biocombustibles. Art. (2)…Ningún sujeto de control podrá destinar los combustibles líquidos derivados de hidrocarburos, incluido el gas licuado de petróleo y los biocombustibles a un uso diferente para el que fueron adquiridos. Tampoco podrán comercializarlos, incumpliendo el contenido de los documentos que justifican su adquisición. Art. (3)…Los sujetos sometidos a control de la Dirección Nacional de Hidrocarburos, que se hallen incursos en las prohibiciones establecidas en el artículo anterior, serán sancionados de la siguiente manera: El infractor será sancionado por el Director Nacional de Hidrocarburos o su delegado, la primera vez con multa de quince a veinticinco remuneraciones básicas unificadas para los trabajadores en general; la segunda vez con una multa de veinticinco a cincuenta remuneraciones básicas unificadas para los trabajadores en general y la tercera vez con el máximo de la multa y la revocatoria definitiva del permiso de operación correspondiente. Par este efecto el gas licuado de petróleo se clasifica en gas de uso doméstico, gas de uso comercial, gas de uso industrial y gas de uso vehicular. Art. (4)… Prohíbese el uso del cilindro de gas licuado de petróleo que se comercializa a precio de consumo de hogares, para uso no autorizado de automotores, motores, piscinas, fábricas, restaurantes o similares. Art. (5)… Para la imposición de las sanciones referidas en este Capítulo, la Dirección Nacional de Hidrocarburos observará el siguiente procedimiento: Inmediatamente a la verificación del incumplimiento del contrato o del hecho que genera la sanción, el Director Nacional de Hidrocarburos dispondrá el inicio del proceso y notificará al sujeto de control, concediéndole el término de diez días para que presente las pruebas de descargo. Derecho Petrolero Ecuatoriano Expirado dicho término, el Director Nacional de Hidrocarburos emitirá, dentro del término de diez días la resolución correspondiente en forma motivada. Art. (6)… La potestad sancionadora o de control contemplada en este capítulo caducará si luego de seis meses de iniciada la administración suspende su continuación o impulso. El Estado hará uso del derecho de repetición en contra del funcionario público que incumpla al Ley“. De los 6 artículos añadidos después del 78 los numerados (2) y (4) constituyen infracciones relacionadas con la destinación del uso de los combustibles que vale la pena mantenerlos a continuación del artículo 78, con la inclusión de los procedimientos indicados en los numerales (3) y (5). La determinación de los sujetos de control del artículo (1), la potestad sancionadora del (6) y el que se agrega al Capítulo X de la Ley de Hidrocarburos, deben ordenarse después de los de las infracciones, para ser aplicados a todos los casos. Lo mismo ocurre con las disposiciones generales referentes a la Dirección Nacional de Hidrocarburos. Estas observaciones de índole general pueden confirmarse o perder su valor según la aplicación que tengan. El Art. 80 dice: “Art. 80.- Ningún funcionario ni empleado del Estado, sea que perciba sueldo fijo u honorarios, podrá recibir emolumento alguno de las empresas contratistas, sean éstas concesionarias, asociadas o suministradoras de servicios. El incumplimiento de esta disposición será causa para la cancelación de su cargo, sin perjuicio de la devolución de tales emolumentos, cuyo valor la empresa comprometida deberá transferir al Ministerio del Ramo“. Con las reformas precedentes, este artículo no ha sido incluido en capítulo alguno, sin embargo, por su contenido, debería permanecer en este nuevo capítulo. Este artículo no ha sido aplicado y si se quisiera hacerlo su contenido es insuficiente para sancionar a los funcionarios corruptos, por lo cual sugerimos reemplazarlo por el siguiente: “Los actos de peculado, enriquecimiento ilícito, cohecho, concusión, trá- 319 LUIS ALBERTO ARÁUZ fico de influencias, omisión, asesoramiento ilegal, utilización de información privilegiada y otros delitos que se comenten en la industria petrolera serán encausados al debido proceso y los jueces sancionarán con la máxima pena a los autores, cómplices y encubridores de estos delitos cometidos en perjuicio de los bienes del Estado”. Esta propuesta es necesaria para hacer efectivo el mandato del Art. 233 de la nueva Constitución. En la Ley Reformatoria 2007-85 se incluyeron las reformas al Código Penal y su tipificación es un avance para defender nuestros hidrocarburos. Estas reformas al código penal no son parte de la Ley de Hidrocarburos pero al ser concordantes con la aplicación de su contenido en la industria petrolera nacional es necesario transcribirlas sin comentario. 320 “Registro Oficial 170-S, 14-IX-2007 Art. 7.- En el Código Penal, a continuación del artículo 367, inclúyese un capítulo denominado: “De los delitos relativos a la comercialización ilícita de combustibles derivados de hidrocarburos, incluido el gas licuado de petróleo y biocombustibles”, con los siguientes artículos innumerados: Art. (1)... Tráfico ilegal de hidrocarburos, sus derivados, gas licuado de petróleo y biocombustibles.- Serán sancionados con pena de tres a seis años de reclusión menor ordinaria, multa de un mil a dos mil remuneraciones básicas unificadas para los trabajadores en general y el comiso especial de los bienes y medios de transporte que sirvieron para la comisión del delito, las personas naturales o los representantes legales de las personas jurídicas que por medios fraudulentos, dolosos o clandestinos, vendan, ofrezcan, distribuyan o comercialicen a cualquier título en las zonas de frontera, en puertos marítimos o fluviales o en el mar territorial, a efectos de sacar ilegalmente del país, cualquier hidrocarburo, sus derivados incluido el gas licuado de petróleo y biocombustibles. Serán sancionados con una pena de reclusión menor ordinaria de seis a nueve años, multa de un mil a dos mil remuneraciones básicas unificadas para los trabajadores en general y clausura definitiva del establecimiento, el propietario o administrador de plantas de abastecimiento, almacenamiento, envasado, centros de distribución, comercializadoras, estaciones de servi- Derecho Petrolero Ecuatoriano cio, que estén autorizados para el almacenamiento, transporte y comercialización de combustibles, y que con su acción u omisión y en forma fraudulenta y dolosa, permitan la perpetración del delito señalado en el inciso precedente. Art. (2)... Almacenamiento, transportación y comercialización sin la debida autorización.Serán sancionados con una pena de prisión de uno a tres años y multa de quinientos a un mil remuneraciones básicas unificadas para los trabajadores en general y el comiso especial de los bienes utilizados para la ejecución del delito, los que comercialicen, almacenen, transporten ilegalmente derivados de hidrocarburos especialmente en las zonas de frontera y mar territorial, sin autorizaciones, guías de remisión y demás permisos exigidos por la ley para la ejecución de dichas actividades. Con iguales penas, serán sancionados el Director de la DIGMER o sus delegados responsables que ilegal y fraudulentamente emitan tales autorizaciones. Art. (3)… Adulteración de los derivados de hidrocarburos.-Serán sancionados con prisión de dos a tres años y el comiso especial de los bienes utilizados para la ejecución del delito, quien de manera fraudulenta o dolosa para obtener beneficio personal o de un tercero, adulterare la calidad o cantidad de los hidrocarburos, sus derivados incluido el gas licuado de petróleo y biocombustibles. Art. (4)…Uso indebido de derivados de hidrocarburos.- Serán sancionados con prisión de un año y el comiso especial de los bienes utilizados en la ejecución del delito, los que en beneficio propio o de terceros, utilizaren derivados de hidrocarburos, incluido el gas licuado de petróleo y biocombustibles, en actividades distintas a las permitidas expresamente en la ley. Art. (5)… Sustracción de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan.- Será sancionado con una pena de reclusión mayor ordinaria de seis a nueve años y multa de dos a tres mil remuneraciones básicas unificadas para los trabajadores en general y el comiso de los bienes utilizados en la ejecución del delito, el que por medios fraudulentos o clandestinos se apoderaren de hidrocarburos, sus derivados, incluido el gas licuado de petróleo y biocombustibles, cuando sean transportados a través de un oleoducto, gasoducto, poliducto o a través de cualquier otro medio, o cuando se encuentren almacenados en fuentes inmediatas de 321 LUIS ALBERTO ARÁUZ abastecimiento o plantas de bombeo. Art. (6)… Perjuicios al Estado y medio ambiente.- Será reprimido con reclusión mayor ordinaria de ocho a doce años, el que de manera fraudulenta destruyere la infraestructura hidrocarburífera y/o causare la destrucción o deterioro del medio ambiente, sin perjuicio de que el causante remedie los daños ambientales y la recuperación de los bienes al Estado. Art. (7)… Destinación de los bienes objeto de comiso especial.-Una vez que el fiscal haya determinado la procedencia ilícita de los hidrocarburos, sus derivados, gas licuado de petróleo o biocombustibles, solicitará al juez la entrega de estos a PETROCOMERCIAL a efectos de que ésta le de el uso conveniente a los intereses del Estado. El juez con la solicitud del fiscal dispondrá la entrega inmediata a PETROCOMERCIAL de los bienes utilizados en la comisión de la infracción. Art. (8)... Sanciones a funcionarios y miembros de la fuerza pública.-Si los delitos previstos en este Capítulo fueren cometidos por funcionarios, empleados, servidores públicos o miembros de la Fuerza Pública, quienes de manera fraudulenta y clandestina o por sus acciones u omisiones permitieran la comisión de dichos delitos, se aplicará el máximo de las penas previstas para cada uno de ellos. Art. (9)… Quien o quienes paralicen o suspendan de manera injustificada el servicio público de expendio o distribución de combustibles, sean estos gasolinas, diesel, gas licuado y demás productos derivados del petróleo o biocombustibles como el etanol, serán sancionados con multa de quinientas a mil remuneraciones básicas unificadas para los trabajadores en general y la revocatoria definitiva del permiso de expendio u operación, otorgado por la Dirección Nacional de Hidrocarburos, sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que hubiere lugar“. Disposiciones Generales 322 PRIMERA.- Competencia.- Tendrán competencia para juzgar los delitos previstos en esta Ley, los jueces y tribunales penales de la jurisdicción donde se cometió la infracción o se aprehendieran los hidrocarburos, sus derivados, gas licuado de petróleo o biocombustibles o mezclas que los contengan, conforme lo determina el Título Primero del Código de Procedi- Derecho Petrolero Ecuatoriano miento Penal. SEGUNDA.- El Ministerio Público como titular de la acción penal, prevendrá en el conocimiento de las causas, dirigirá y promoverá la investigación de los delitos tipificados y sancionados en los artículos precedentes, para lo cual contará con el apoyo de la Fuerza Pública, especialmente de la Policía Nacional, quienes se someterán a las regulaciones establecidas en el Capítulo Primero del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Penal; y, de hallarse fundamento acusará a los presuntos infractores, sujetándose al procedimiento penal vigente y al contemplado en la presente Ley y su Reglamento. TERCERA.- Los recursos económicos que se generen por la aplicación de las sanciones pecuniarias y multas previstas en esta Ley, ingresarán a una cuenta especial que mantendrá la Dirección Nacional de Hidrocarburos, la misma que estará bajo el control y vigilancia de la Contraloría General del Estado. Dichos recursos serán exclusivamente utilizados para tecnología, monitoreo, control y supervisión establecidos en el artículo innumerado que consta en el artículo 6 de la presente Ley. CUARTA.- Se concede acción popular para la denuncia de las infracciones establecidas en esta Ley, en cuyo caso se reconocerá al denunciante el 25% de la multa impuesta en firme a los autores de las infracciones. La denuncia acarreará responsabilidades de carácter civil y penal en el caso de que el sujeto de control denunciado obtuviere declaración judicial que la califique de maliciosa o temeraria. El reglamento respectivo definirá los requisitos para el ejercicio de la acción popular, el mismo que será expedido en un plazo máximo de sesenta días, a partir de la vigencia de la presente Ley. QUINTA.- La Dirección Nacional de Hidrocarburos proveerá y facilitará las autorizaciones de distribución de derivados de hidrocarburos y gas licuado de petróleo para el área rural o suburbana que comercializan cuantías domésticas de consumo local, y que estén destinadas a actividades agropecuarias, pequeña industria y artesanales. El incumplimiento de lo dispuesto en esta Disposición General será causal de remoción o destitución inmediata de sus funciones o la inmediata terminación del vínculo contractual de los responsables, según corresponda. La Dirección Nacional de Hidrocarburos reglamentará lo atinente a determinar el alcance y cuantificación de las cuantías domésticas de uso local señaladas en esta Disposición General. 323 LUIS ALBERTO ARÁUZ SEXTA.- La Dirección Nacional de Hidrocarburos, elaborará en forma coordinada con PETROCOMERCIAL o quien haga sus veces, el programa mensual de requerimientos de la comercializadora de abastecimiento de hidrocarburos y sus derivados, incluido el gas licuado de petróleo y biocombustibles, para todo el territorio nacional, el mismo que será aprobado por el Ministerio del ramo; para tal efecto se considerará la densidad poblacional, el parque automotriz, industrial y naviero, incluida la pesca artesanal en cada una de las jurisdicciones territoriales a fin de garantizar oportunidad, calidad, cantidad y precio en beneficio de los consumidores y evitar el contrabando. Los responsables del incumplimiento de esta disposición, serán sancionados con multa de cien remuneraciones básicas unificadas para los trabajadores en general y la destitución inmediata del cargo. Los informes de programación semestral serán remitidos al Congreso Nacional. SEPTIMA.- Dado que por política estatal que promueve subsidios al consumo de combustibles, ciudadanos de frontera se dedican a vender pequeñas cantidades de combustibles en la frontera sur y en la frontera norte, el Estado establecerá un programa emergente de capacitación y apoyo a la microempresa con crédito promocional y facilidades para el micro comercio e intercambio en las zonas de frontera. Disposición Transitoria El Presidente de la República en el plazo de noventa días, contado a partir de la fecha de promulgación de esta Ley, dictará el Reglamento correspondiente. DISPOSICIÓN FINAL.-La presente Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial”. La inclusión de las disposiciones procesales a estas reformas no es adecuada jurídicamente y merece consultarse con destacados penalistas para superar estas imperfecciones. El problema de fondo radica en el subsidio a los combustibles y a la enorme diferencia de precios con los de Colombia y Perú, de tal manera que, si no se resuelve esta situación, las infracciones, corrupción, contrabando, etc. no cesaran, a pesar de estas sanciones. 324 Derecho Petrolero Ecuatoriano Capítulo X DISPOSICIONES GENERALES Este capítulo contiene los artículos numerados del 81 al 93, de los cuales, se encuentra derogado el 92 y por disposición de las diversas leyes reformatorias tenemos 6 artículos más innumerados. El Art. 81 dispone: “Art. 81.- Los contratos para la exploración y explotación de hidrocarburos, las rutas de los oleoductos y gasoductos, la ubicación de refinerías y de instalaciones industriales de hidrocarburos o petroquímicas, serán puestos a consideración del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, para que emita el dictamen correspondiente, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Seguridad Nacional”. Es conveniente para la seguridad nacional y los intereses del Estado la aplicación de este artículo en el desarrollo de la industria petrolera. El Art. 82 dice: “Art. 82.- Las comunicaciones, los informes, estudios, balances, inventarios y más documentos que los contratistas o asociados presenten al Ministerio del Ramo, se considerarán como declaración jurada, llevarán las firmas de sus representantes legales y se sujetarán a lo dispuesto en las leyes pertinentes en los casos de falsedad intencional”. Precautela la veracidad, solvencia y responsabilidad que deben mantener las empresas contratistas en el país y esperamos que sea aplicado. El Art. 83, sustituido por el Art. 20 de la Ley 101, R.O. 306, 13-VIII-82, dispone: “Art. 83. Todos los valores monetarios determinados en esta Ley, serán reajustados anualmente por el Ministerio del Ramo, de acuerdo al índice ge-neral de precios proporcionado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INEC), y a las variaciones del tipo de cambio oficial de la moneda”. Esta disposición con la dolarización vigente ha perdido su importancia, sin embargo, es conveniente mantenerla para las inversiones que podrían venir con otras monedas. 325 LUIS ALBERTO ARÁUZ El Art. 84 dice: “Art. 84.- La perforación de pozos a distancias menores de doscientos metros del límite de la respectiva área de exploración o de explotación, requiere autorización previa del Ministerio del Ramo”. Esta norma sirve para tratar de ejercer una política de producción apro-piada de los campos, facilita la conservación de las reservas para prolongar la duración de la explotación de los yacimientos y tiene que ampliarse para regular las perforaciones direccionales y horizontales. 326 El Art. 85 dispone: “Art. 85.- La explotación de yacimientos comunes a dos o más áreas de contrato hará obligatorio celebrar convenios operacionales de explotación unificada, con el objeto de lograr mayor eficiencia y economía en la operación. Tales convenios deberán ser aprobados por el Ministerio del Ramo”. Los yacimientos comunes son aquellos que tienen continuidad de un campo a otro y poseen las mismas características geológicas, litológicas, petrofísicas, presiones similares y la misma calidad de crudo. En base a este concepto, cuando existen yacimientos comunes en campos operados por distintos contratistas, es necesario celebrar un convenio de explotación unificada entre las empresas para evitar conflictos de explotación, ya que fácilmente la empresa operadora que utilice mejores tecnologías, pueden drenar fácilmente el crudo del campo que no le corresponde. A los campos donde existen yacimientos comunes se les llama campos unificados. La operadora debe ser la contratista que más reservas tenga en los yacimientos comunes. La aplicación de este artículo en el reparto de la producción de los campos unificados Bogui-Capiron, Coca-Payamino, Fanny 18 - B, Marian 4-A y Palo Azul, acordados en los convenios de explotación unificada, transformados ilegalmente en contratos de participación, suscritos entre Petroproducción y las compañías Repsol YPF, Perenco, Andes ACP y Petrobrás, permitió que estas compañías reciban porcentajes mayores a los que les correspondían en los mencionados yacimientos comunes. Por ejemplo en el yacimiento Fanny 18 -B el 79 % del mismo se encuentra en el área de Petroproducción y el 21% restante en el Bloque de la com- Derecho Petrolero Ecuatoriano pañía City, ahora Andes ACP pero, el reparto asignado es el de 30 % para la empresa estatal y 70 % para la empresa privada y por lo tanto al Estado se le perjudica con el 45% de la producción. El caso de Palo Azul es peor por cuanto, Petroproducción recibe el 60% pese a ser el dueño del 95% del yacimiento. Para que no continúen estos perjuicios es indispensable reformar este artículo a fin de que se aplique correctamente su contenido. La reforma sería la de añadir después de la frase “con el objeto de lograr mayor eficiencia y economía en la operación”, otra que diga más o menos lo siguiente: “en función de las reservas de cada área”. Art. 86 dice: “Art. 86.- Exonérase de todo impuesto la constitución de compañías para la exploración, explotación e industrialización de hidrocarburos y sus aumentos de capital; y del impuesto al capital en giro, los capitales que se inviertan y se empleen en la operación de la industria petrolera”. Cabe anotar que el Art. 30 de la Ley 006 de Control Tributario y Financiero (R.O. 97, 29-XII-88) sustituyó el impuesto al capital en giro por el impuesto sobre los activos totales y además estas exoneraciones no son apropiadas para las compañías petroleras solventes que se encuentran en el país. El Art. 87, modificado por el Art. 1 de la Ley 08, R.O. 277, 23-IX-85 y reformado por la Ley 45, R.O. 283, 26-IX-89, dispone: “Art. 87. El Ministerio de Economía y Finanzas, previo informe favorable de PETROECUADOR, liberará de los impuestos aduaneros la importación de equipos, maquinarias, implementos y otros materiales necesarios para la exploración y explotación de hidrocarburos, durante el período de exploración y en los primeros 10 años del período de explotación, siempre que dichos artículos no se produzcan en el País. De igual liberación, gozarán las industrias de hidrocarburos, petroquímicas y conexas, durante el período de construcción y hasta cinco años después de su puesta en marcha, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley de Fomento Industrial. La liberación prevista en el inciso que antecede comprenderá el ciento por ciento (100%) de los impuestos arancelarios y adicionales que gravan las im- 327 LUIS ALBERTO ARÁUZ portaciones de los bienes mencionados y, en consecuencia, no se aplicará el Art. 3o. de la Ley No. 136 promulgada en el Registro Oficial No. 509 del 18 de junio de 1983”. Este artículo facilita el flujo de las importaciones, si se suprimen estas exoneraciones las compañías van a deducir el pago de estos gravámenes del Impuesto a la Renta y por lo tanto es mejor mantener esta disposición, en vista de que no perjudica a los ingresos netos del país. El Art. 88, reformado por la Ley 45, R.O. 283, 26-IX-89, dice: “Art. 88 Con informe favorable de PETROECUADOR, podrá efectuarse el traspaso o la enajenación de artículos importados con liberación de derechos aduaneros, cuando no fueren por más tiempo utilizables en el trabajo de la empresa interesada, una vez que sean avaluados por delegados de PETROECUADOR y del Ministerio de Economía y Finanzas, a fin de que se cobre la parte proporcional de los impuestos aduaneros antes exonerados, sobre el valor del avalúo efectuado. Si el traspaso se hiciere a otra empresa con derecho a la liberación de impuestos aduaneros, sólo se requerirá el informe favorable de PETROECUADOR. El Estado o PETROECUADOR tendrán prioridad para la compra de tales artículos, la que se hará sin el pago de los impuestos calculados. Si se comprobare que cualquier objeto que hubiese gozado de liberación se hubiere destinado a servicio distinto, así como en caso de venta o traspaso hechos con violación de lo establecido en este artículo, se aplicará lo dispuesto en la Ley Orgánica de Aduanas”. El penúltimo inciso del Art. 27 de la Ley Orgánica de Aduanas establece que en la liquidación de tributos al comercio exterior no se aplicarán las exoneraciones previstas en otras leyes, pero, la aplicación de este artículo también es conveniente para facilitar el desarrollo de las actividades de esta industria y más aun si el Estado cobra los impuestos correspondientes en las transferencias señaladas. 328 El Art. 89 dispone: “Art. 89.- La introducción temporal al País de maquinarias o equipos petroleros, podrá hacerse hasta por un plazo de cinco años, con sujeción en lo demás a lo establecido en la Ley Orgánica de Aduanas”. Derecho Petrolero Ecuatoriano Es normal porque muchas maquinarias y equipos petroleros, una vez terminados los trabajos contratados, siempre circulan de un país a otro. El Art. 90 dice: “Art. 90.- Las indemnizaciones que se deban pagar por los perjuicios ocasionados en terrenos, cultivos, edificios u otros bienes, con motivo de la exploración o el desarrollo de la explotación petrolera, o de cualquier otra fase de las industrias de hidrocarburos, serán fijadas por peritos designados por las partes. En caso de desacuerdo, el Ministerio del Ramo nombrará un dirimente”. Agilita la solución de los problemas que continuamente se presentan en esta industria. El Art. 91, modificado por la Ley 101, R.O. 306, 13-VIII-82, dispone: Art. 91. A petición de una empresa contratista o de PETROECUADOR, podrá el Ministerio del Ramo, previa declaratoria de utilidad pública, expropiar a favor de PETROECUADOR, para que ésta ceda su uso a la empresa interesada, terrenos u otros bienes inmuebles, o constituir servidumbres, que fuesen indispensables para el desarrollo de cualquier aspecto de la industria petrolera. Todos los gastos y pagos que deban efectuarse para estos fines correrán por cuenta de la empresa interesada o de PETROECUADOR. La petición deberá acompañarse de los planos respectivos. El Ministerio del Ramo, efectuada la inspección que fuere necesaria, fijará la cantidad de dinero que estime suficiente para indemnizar al propietario, la que deberá ser depositada en el Ministerio, a la orden del propietario, previo el avalúo practicado por la Dirección Nacional de Avalúos y Catastros para que éste la cobre si la encuentra conforme, previa suscripción de la escritura pública de enajenación o de constitución de la servidumbre. En caso de inconformidad del propietario, esa cantidad se mantendrá en depósito hasta que se resuelva sobre el valor definitivo de la indemnización, para lo cual se procederá con sujeción al trámite establecido en el Código de Procedimiento Civil para el juicio de expropiación. La ocupación de los bienes expropiados o el ejercicio de la servidumbre podrán efectuarse desde que se haya realizado el depósito”. El procedimiento es adecuado, no afecta a la propiedad inalienable del Es- 329 LUIS ALBERTO ARÁUZ tado, facilita las operaciones y asegura la reversión de los bienes expropiados sin perjudicar a las partes involucradas. El Art. 92 fue derogado por el Art 19 de la Ley 44, R.O. 326, 29-XI-93. La derogatoria fue introducida para facilitar la política privatizadora de libre mercado señalada en el Art. 68 reformado por la Ley 44 y como los resultados son los mismos del texto original, sería conveniente que la norma suprimida vuelva a tener vigencia para mejorar el capítulo de la comercialización. El Art. 93, sustituido por el Art. 24 de la Ley 45, R.O. 283, 26-IX-89, dice: Art. 93 Las obras, los servicios, la adquisición de equipos y más bienes, o la compra o venta de hidrocarburos que PETROECUADOR y sus empresas filiales tengan que contratar para el cumplimiento de esta Ley, serán ejecutados y controlados de acuerdo con los procedimientos establecidos en esta Ley Especial y en los reglamentos correspondientes”. Por el contexto en que se encuentra se entiende que la expresión “esta Ley” se refiere a la Ley especial de PETROECUADOR (Ley 45, R.O. 283, 26-IX-89), cuerpo legal que sustituyó el contenido de este artículo. Esta disposición puede quedar en este capítulo a pesar de referirse a la Ley de Petroecuador, pero es necesaria la aclaración de que, es urgente derogar la mención de estos contratos en los Art. 2 y 19 y el Art. 17 de esta Ley, que, han sido utilizados para las contrataciones sin licitación de varios campos de Petroecuador mediante los contratos mal llamados de servicios específicos y en los de las alianzas operativas o estratégicas que no constan en la Ley. Los artículos innumerados son los siguientes: 330 “Art. AÑADIDO (1).- De la producción resultante de los contratos de prestación de servicios para la exploración y explotación de hidrocarburos, el Estado asignará como única participación, para la Defensa Nacional, el doce punto cinco por ciento de la producción total fiscalizada de los yacimientos hidrocarburíferos, porcentaje que será entregado en la terminal de exportación correspondiente. La producción a que se refiere el inciso anterior será comercializada por PETROECUADOR en el mercado internacional y depositará el resultado de Derecho Petrolero Ecuatoriano dicha comercialización en la cuenta dólares de la H. Junta de Defensa Nacional mantiene en el Banco Central del Ecuador. (Ley 101 R:O:306, 13-VIII-82; Ley 45 R.O. 283 26-IX-89)“ Debe suprimirse porque fue imposible aplicarlo y de necesitarse estos fondos deben hacerse constar en el Presupuesto General del Estado. “Art. AÑADIDO (2).- El Ministro del Ramo en el Informe anual que debe enviar al Congreso Nacional incluirá obligatoriamente el informe general de labores de PETROECUADOR. (Ley 101 R:O:306 13-VIII-82, Ley 45 R.O. 283 26-IX-89)“ Es una obligación que permite conocer los resultado de las actividades petroleras, pero sería conveniente su divulgación a toda la población. “Art. AÑADIDO (3).- Todas las inversiones que se realicen para la exploración y explotación de hidrocarburos, serán objeto de fiscalización permanente y de liquidaciones periódicas, por parte de la Dirección Nacional de Hidrocarburos. (Ley 101 R.O. 306 13-VIII-82” Este artículo debe numerarse y pasar al Capítulo II en la parte relacionada con la Dirección Nacional de Hidrocarburos. Art. AÑADIDO (4).- Las atribuciones y facultades que la Ley confiere a la Corporación Estatal Petrolera Ecuatoriana, CEPE, sustituida por PETROECUADOR, se entenderán extendidas a las empresas filiales que se crearen para atender las actividades respectivas. (Ley 45 R.O. 283 26-IX-89)“ No hace falta que conste en esta Ley y por lo tanto debe ser eliminada. “Art. AÑADIDO (5).- El Estado velará porque la actividad petrolera no provoque daños a las personas, a la propiedad ni al medio ambiente. Períodicamente se procederá a realizar auditorias socio-ambientales. -(Ley 44 R:O.326, 29-XI,93)“ Falta indicar la institución del Estado que debe responsabilizarse del cumplimiento de esta disposición y ubicarse en lo referente al medio ambiente. Art. AÑADIDO (6). Participación de etnias y comunidades.- Las comunidades indígenas y los pueblos negros o afroecuatorianos, que se encuentren asentados dentro de las áreas de influencia directa en los que se realicen los trabajos de exploración o explotación de hidrocarburos, podrán beneficiarse de la infraestructura construida por Petroecuador, sus filiales o los contra- 331 LUIS ALBERTO ARÁUZ tistas o asociados, una vez que haya concluido la etapa de exploración hidrocarburífera o explotación, si no existiere otra etapa a continuación de ésta, conforme el procedimiento que se determine en el reglamento que se dictará para el efecto. - (Agregado por el Art. 40 de la Ley 2000-1, R.O. 144-S, 18-VIII-2000)“.Es conveniente ampliar este artículo a los aspectos ambientales y realizar las obras de compensación que deben efectuarse bajo la dirección planificada del Gobierno de acuerdo a la sugerencia de reformar el Art. 53 de esta Ley, para contar con el financiamiento de estas obras. DISPOSICIONES TRANSITORIAS 332 Las disposiciones transitorias facilitan la aplicación de la Ley a los casos especiales que deben adaptarse a los nuevos mandatos y una vez cumplidas ya no tienen razón de permanece en la Ley. “PRIMERA.- La Junta Monetaria establecerá el régimen de tratamiento de las divisas extranjeras provenientes de la exportación del petróleo y sus derivados, teniendo en consideración la situación de los mercados internacionales de colocación del producto y las condiciones generales económicas del País”. En la actualidad ya no existe la Junta Monetaria y al encontrarse el Ecuador dolarizado, resulta innecesario mantener esta transitoria. “SEGUNDA.- Las refinerías existentes a la fecha de expedición de la Ley de Hidrocarburos podrán continuar sus operaciones por el tiempo estipulado en los respectivos contratos y con sus actuales capacidades instaladas”. Desde 1992 todas las refinerías pertenecen al Estado, funcionan a cargo de Petroecuador y para el futuro, al haberse modificado el Art. 3 por la Ley 2001, para privatizar estas industrias, la transitoria ya no tiene aplicación. “TERCERA.- En las áreas parcialmente exploradas, en las que se hubiere determinado la existencia de reservas de hidrocarburos y sustancias que los acompañan, comercialmente explotables, podrán realizarse simultáneamente las operaciones de exploración y explotación, debiendo aplicarse separadamente en estas áreas, las contribuciones establecidas por la Ley, para los períodos de exploración y explotación. En ningún caso, el período de explotación excederá de los plazos máximos establecidos en esta Ley”. Tampoco es aplicable esta disposición, porque su contenido consta en el Derecho Petrolero Ecuatoriano Art. 20 de esta Ley y ahora es un mandato permanente. “Disposición Transitoria añadida.- Para el cabal cumplimiento de lo dispuesto en el Art. 1 inciso 3 de esta Ley reformatoria PETROECUADOR deberá actualizar ante la Contraloría General del Estado sus balances generales y estados financieros, correspondientes a los años anteriores dentro del plazo impostergable de un año a partir de la vigencia de esta Ley. -(Agregado por Ley 101, Art. 20, R.O. 306 de 13-VII-82) Esta disposición ya fue cumplida en el año conferido, en la Ley especial de Petroecuador constan estas disposiciones de manera permanente y por lo tanto no tiene razón de permanecer en esta Ley. “Disposición Transitoria añadida.- Los subsidios que actualmente se conceden, a través de los precios de los derivados de los hidrocarburos, se mantendrán hasta que sean reemplazados por mecanismos directos de compensación social, que el Presidente de la República creará a favor de los sectores más necesitados de la sociedad, canalizados a través del Presupuesto General del Estado. Hasta que sea expedido el Reglamento mencionado en el Art.18 de esta Ley Reformatoria, el Ministro del Ramo fijará los precios de venta de los derivados destinados al mercado interno, tomando en consideración, entre otros elementos, el precio de referencia en el Art.71, así como los costos, gastos y una rentabilidad razonable sobre las inversiones efectuadas en las fases de refinación y comercialización y, también los impuestos -(Agregado por Ley 44,,R.O.326 de 29-XI-1993) Nota: El artículo 18 de la Ley 44 reformó el texto del Art. 72 de la Ley de Hidrocarburos” Esta transitoria ha sido aplicada parcialmente. Los mecanismos de compensación social fueron creados por el gobierno del arquitecto Sixto Durán Ballén, pero no se eliminaron los subsidios y los demás gobiernos tampoco quisieron enfrentar este problema, en todo caso es urgente proponer su eliminación a fin de evitar el colapso petrolero nacional. ARTÍCULO FINAL “La presente Ley tiene el carácter de especial; en consecuencia, sus disposiciones prevalecerán sobre las generales y especiales que se le opusieren”. 333 LUIS ALBERTO ARÁUZ 334 El artículo final añadido por la Ley 44 y la disposición final de la Ley 101 carecen de valor jurídico y por consiguiente debe permanecer el que hemos transcrito de la codificación de 1978. En conclusión, la Ley de Hidrocarburos del Ecuador, reformada por 32 Leyes no codificadas y en especial por la 101 de 1982, las 44 y 49 de 1993 y las número 4 y 10 del 2000, son las que mas modificaron y remodificaron la mayoría de los artículos con disposiciones, en su mayor parte, lesivas a los intereses nacionales. El análisis objetivo, veraz y crítico realizado en este capítulo, junto con las propuestas rectificatorias a varios artículos de esta Ley para conferirles el verdadero contenidos jurídico que les corresponde, es el aporte que necesita conocer el país para defender sus hidrocarburos con la fuerza legal apropiada al ejercicio de sus plena soberanía. Es frustrante constatar que esta Ley ha sido manipulada por los gobiernos ligados a los intereses de las compañías transnacionales y tiene necesariamente que ser revisada para recuperar la soberanía y defender adecuadamente nuestros derechos sobre esta riqueza no renovable de propiedad del pueblo Ecuatoriano. En la actualidad el problema debe resolverse con la aplicación del artículo 424 de la Constitución para que en la industria petrolera se cumplan los artículos 313, 315, 316, 317 y 408 de la misma. Pues, el artículo citado declara que “la Constitución es la norma superior y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas jurídicas y los actos del poder público deben mantener conformidad con las disposiciones constitucionales, en caso contrario carecen de eficacia jurídica. El artículo 313 coloca a los hidrocarburos en los sectores estratégicos del Estado que los administra, controla y gestiona mediante la constitución de las empresas públicas señaladas en el artículo 315. La delegación a la participación privada en las empresas mixtas determinadas en el artículo 316 esta en oposición al artículo anterior y en el segundo inciso, de forma excepcional permite delegar a la iniciativa privada estas actividades, en los casos que establezca la Ley. Por eso, los actuales contratos de participación, prestación de servicios, campos marginales y otros, según estos mandatos constitucionales tienen que ser sustituidos por empresas mixtas que también están previstas en los Derecho Petrolero Ecuatoriano artículos 2, 3 y 18 de la Ley de Hidrocarburos y para eso solo necesita la expedición de un reglamento. La participación privada permitida en el segundo inciso del artículo 316 es conveniente, en forma excepcional hacerla a través de los contratos de asociación propuestos en el proyecto de reforma a los artículos 13, 14 y 15 vigentes y en esta forma podemos tener una regulación de armonía jurídica apropiada, beneficiosa y duradera. Con estas medidas el resto de la Ley puede codificarse o aprobarse una nueva en base al análisis y a las recomendaciones consignadas en este capítulo. PROYECTO DE LEY DEL SECTOR HIDROCARBURÍFERO El Proyecto de Ley del Sector Hidrocarburífero del Ministerio de Minas y Petróleo, desnaturaliza la propiedad patrimonial del Estado sobre los yacimientos de hidrocarburos determinada en los Arts. 1, 315 y 317 de la Constitución, tergiversa el Art. 408 para facilitar la privatización de la industria petrolera nacional mediante la aplicación generalizada del último inciso del Art. 316 que, desafortunada o maliciosamente, en forma excepcional, permite esta delegación adoptada en este proyecto para entregar a los particulares todas las actividades hidrocarburíferas del país. Eliminada la propiedad patrimonial del Estado en el Art. 4 del Proyecto, el Ministerio Sectorial asume la administración total de la industria petrolera, como una especie de propiedad fiscal que le permite celebrar contratos, dar autorizaciones y una increíble lista de facultades para intervenir en todas las fases de la industria y desplazar a Petroecuador del ejercicio del dominio público de los hidrocarburos, en violación del citado artículo 315 de la Constitución. En esta situación, el Ministerio de Minas y Petróleos, va a manejar la exploración, explotación, transporte y almacenamiento, refinación, petroquímica y comercialización de conformidad con el título II del Proyecto. En los Arts. del 15 al 20, de las disposiciones comunes de la contratación, el Estado, a través del Ministerio Sectorial asume la gestión de toda la industria petrolera, suscribe, modifica los contratos, puede adjudicar un ilimitado número de contratos y adquiere capacidad regulatoria, cuya ejecución 335 LUIS ALBERTO ARÁUZ 336 les corresponde cumplir a las empresas públicas, personas jurídicas nacionales o extranjeras que celebren los contratos de esta Ley. En las disposiciones particulares de los contratos de exploración y explotación; Arts. del 21 al 33, se dice que estas actividades estarán a cargo de las empresas públicas, por delegación a empresas mixtas o mediante el contrato de prestación de servicios, ordenado por el Presidente. El permiso de exploración se alarga a 8 años y los 20 años de explotación pueden prorrogarse ilimitadamente. En el Art. 32 se permite a los contratistas gravar, vender, ceder y dar de baja a los bienes adquiridos para el contrato, con autorización de las Agencias de Regulación y Control de Hidrocarburos, en perjuicio del Estado que por adhesión y pago de las amortizaciones y depreciaciones, es el dueño virtual de todos ellos. En el capítulo III, con la denominación Contrato de Operación de Recursos Naturales no Renovables para Exploración y Explotación de Hidrocarburos, el Art. 34 legisla el de prestación de servicios que es una forma de concesión ya no utilizada en la industria petrolera. La afirmación de que el Estado es el único dueño del petróleo, es un engaño porque, la propiedad de los hidrocarburos se concreta en el precio de venta del recurso y en la suma que recibe el país después de pagar las inversiones, costos, gastos y la tasa de servicios que cobran las compañías contratistas. Si el petróleo se vende a 60 dólares, el barril y el Estado paga a las compañías 30 dólares en dinero o en especie, en la realidad es dueño solo de la diferencia, o sea que la propiedad de los hidrocarburos en este y en todos los casos se comparte con las compañías petroleras privadas que intervienen en su producción. Los resultados en 1999 de los que se cambiaron a participación fue de que, el 90% de las ventas se pagaron a las compañías y el 10% restante no le alcanzó a Petroecuador a cubrir las regalías. El Presidente, cuando los precios del petróleo bajaron a menos de 30 dólares y la AGIP facturaba 37 dólares dijo el 17 de enero del 2009 que “son unos contratos que nadie los entiende, tremendamente perjudiciales para el Estado” y esa es la verdad. Las actividades de transporte nacionalizadas en 1977, fueron alteradas Derecho Petrolero Ecuatoriano por el Gobierno del Dr. Gustavo Noboa que acomodó la Ley para entregar el OCP a las compañías y ahora, en los Arts. del 35 al 48, vuelve a generalizarse la participación de la iniciativa privada. Igual ocurre con la refinación e industrialización: Arts. del 45 al 48, y las actividades de comercialización en los Art. del 49 al 53. En los procedimientos de contratación, Arts. 55 y 56, se permite, a discreción del Ministerio, la licitación y la contratación directa, con un inapropiado privilegio a favor de las empresas públicas, de economía mixta, estatales, extranjeras o con aquellas cuyo control y administración sea estatal. Los problemas petroleros no se resuelven en los Tribunales de Justicia Nacionales y se envían a los arbitrajes de Organismos Regionales. En resumen, con esta Ley regresamos a una situación contractual peor a la que teníamos antes de 1972, con la diferencia de que en esos tiempos todavía no teníamos el petróleo de la región oriental. Las Compañías de Economía se enuncian pero no se legislan en ninguna parte y lo que es más grave ni siquiera se ha mantenido el Art. 18 de la actual Ley de Hidrocarburos. Al no haber la capacidad para legislar en esta materia, sería bueno que el gobierno copie la sección tercera del capítulo III de la Ley Orgánica de Venezuela: Arts. del 33 al 37. Las referencias a las alianzas estratégicas y a otras formas de delegación consignadas en diversos artículos, al no ser legisladas en ninguna parte, es obvio pensar que constan con el objetivo de proteger a los contratos de servicios específicos que se emplearon ilegalmente para entregar Tivacuno a Repsol, Shiripuno a Petroriental, los campos dados a la ENAP de Chile, del mar territorial a PDVSA, Pungarayacu a Ivanhoe y, últimamente, el traspaso de Sacha a la compañía mixta EEM Río Napo y posiblemente para después facilitar el despojo de los demás campos de Petroecuador. En el título III, la contribución de petróleo para las refinerías del país es incierta, se mantiene en el Art. 60 con la inaplicación actual y desaparece la propiedad estatal sobre el gas asociado, los asfaltos y las sustancias asociadas. A las empresas públicas se les cita en los primeros artículos de los capítulos de cada contrato, el Art. 13 se refiere ligeramente a ellas con la facultad discrecional de celebrar asociaciones, uniones transitorias, alianzas estratégicas y otras, sin regulación específica al respecto. 337 LUIS ALBERTO ARÁUZ 338 Estas referencias constan principalmente en los Arts. 15, 21, 35, 45 y 49, naturalmente, con la prioridad dada a la iniciativa privada. Las empresas públicas mencionadas van a sujetarse a la desacertada Ley Orgánica de Empresas Públicas y a los estatutos que autoritariamente expida el Presidente y con esto se acaba la aspiración nacional de tener una empresa pública integrada, con el poder del Estado, la flexibilidad, eficiencia y las ganancias de las compañías petroleras privadas. En los ingresos estatales, Arts. del 63 al 65, restablecen de primas de entrada y derechos superficiarios en valores insuficientes. Lo apropiado sería crear un bono de entrada que en la licitación determine, la selección del contratista a favor del que mayor valor ofrezca por este concepto. El Art. 317 de la Constitución ordena el cobro de las regalías y en contravención de este mandato, se crea en el Art. 69 un “fondo de soberanía” del 20% de las rentas de los hidrocarburos producidos por los contratistas, copiado del Contrato Modificatorio transitorio suscrito en este año con la compañía AGIP. Este fondo es menor al porcentaje de la producción que actualmente recibe el Estado en los Contratos de Participación del 23, 25, 29 y 60% que constan en los contratos de los bloques 16, 14, 17, 18 y los campos unificados Fanny 18B, Bogi Capirón y Palo Azul, respectivamente. La solución al respecto es la de compaginar este invento con el mandato constitucional señalado y pasar a cobrar una regalía del 20% hasta la producción de 15.000 b/d que tiene la AGIP y de un 30% a los que sobrepasen este límite, para tratar de igualarnos a las regalías que tienen Bolivia y Venezuela. Desaparecen a la participación del Estado en las ganancias extraordinarias por las elevaciones de los precios internacionales del petróleo, establecido en la Ley 42. La fijación de los precios del petróleo que antes se llamaban de referencia para cobrar a las compañías todavía se mantienen y la fijación de precios que como cheque en blanco le confiere el Art. 72 de la Ley de Hidrocarburos al Presidente, se endosa al Ministro Sectorial y se dejan intocados los subsidios que anualmente perjudican al pueblo ecuatoriano en miles de millones de dólares. No consta ninguna regulación relacionada con los precios internaciona- Derecho Petrolero Ecuatoriano les del petróleo ni con la participación que nos corresponde asumir, a este respecto, en la OPEP. En las infracciones y sanciones administrativas, Arts. 76 a 79, la multa máxima es de 500 remuneraciones básicas de los trabajos, se eliminan las sanciones de la Ley 2007-85 R.O. 85 R.O. 170 del mes de noviembre del 2007 y las sanciones a los funcionarios corruptos desaparecen, en desacuerdo al Art. 233 de la Constitución que dice: “Art. 233.- Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos. Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas”. La declaratoria de caducidad se reemplaza con una de “terminación unilateral” en los Arts. del 73 al 75. En las disposiciones generales, la cesión de derechos en la primera ya no obliga a las contratistas a la celebración de un nuevo contrato más favorable para el Estado. En la tercera, los campos unificados quedan igual, para entregar a los contratistas sin tomar en cuenta las reservas correspondientes a las áreas de las partes y sus convenios pasan a la administración del Ministerio del Sector. En la cuarta, las expropiaciones eluden los procedimientos de su trámite. Crean en la quinta, las exploraciones y explotaciones complementarias y se inventan en la octava una regulación del 15% de las utilidades de los trabajadores que les reduce este derecho al 3%, sin la aclaración del Art. 328 de la Constitución. Lo más grave de las transitorias son las dos primeras que disponen la modificación de los contratos a un modelo único de Prestación de Servicios, en el plazo de hasta dos años. 339 LUIS ALBERTO ARÁUZ En el capítulo de la Política Hidrocarburífera, el principio esencial de la conservación de las reservas que precautela la naturaleza no renovable de los hidrocarburos y garantiza el desarrollo sustentable para la existencia de las generaciones venideras, fue eliminado, así como, la concepción del aprovechamiento óptimo y la inversión de los ingresos petroleros en el desarrollo económico del país. No se incluye tampoco la obligación de armonizar las políticas petroleras del Ecuador con las de los países de la OPEP y continuamos al servicio de los intereses de las inversiones extranjeras La Dirección Nacional de Hidrocarburos desaparece y en su lugar se crea la Agencia de Regulación y Control de Hidrocarburos, adscrita al Ministerio, reglamentado por el Ministro y con menos atribuciones a las que tiene en la actual Ley de Hidrocarburos. Esta creación contraviene el mandato del Art. 213 de la Constitución que se refiere a las Superintendencias para la vigilancia, auditoria, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas y ninguna más importante que las relacionadas con los hidrocarburos. El artículo en mención es el siguiente: 340 “Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoria, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas que requieran del control, auditoria y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley. Las superintendencias serán dirigidas y representadas por las superintendentas o superintendentes. La ley determinará los requisitos que deban cumplir quienes aspiren a dirigir estas entidades. Las superintendentas o los superintendentes serán nombrados por el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social de una terna que enviará la Presidenta o Presidente de la República, conformada con criterios de es- Derecho Petrolero Ecuatoriano pecialidad y méritos y sujeta a escrutinio público y derecho de impugnación ciudadana”. Las demás disposiciones del Proyecto pierden valor y no hacen falta comentarlas, después del análisis precedente. Los autores ni siquiera han tenido el cuidado de darle valor de Ley Orgánica y de aprobarse tal como está, se convertiría en la peor Ley de la historia petrolera nacional. En conclusión, las inconstitucionalidades, privatizaciones de la industria con empresas públicas extranjeras y los perjuicios de la mayor parte de su contenido, merece el rechazo del pueblo ecuatoriano, la recomendación al gobierno de que archive el documento y priorice, siempre, los intereses del país, la propiedad de toda la nación sobre sus hidrocarburos y el principio irrenunciable de la soberanía petrolera nacional. 341 LUIS ALBERTO ARÁUZ CAPÍTULO VII LA EMPRESA PÚBLICA DE HIDROCARBUROS DEL ECUADOR ANTECEDENTES E n el Capítulo de la Industria Petrolera internacional tratamos sobre la creación de las corporaciones estatales, su transformación a empresas públicas y la conformación de Sociedades Anónimas privadas del Estado. Señalamos los peligros de la venta parcial o total de las acciones, la desaparición de varias sociedades anónimas estatales y la crea ción de otras, según las circunstancias de los países, en las diversas etapas de esta industria. En el Ecuador fue difícil conseguir la creación de la Empresa Petrolera debido a que, cuando dominaba el monopolio de la compañía ANGLO y el Consorcio TEXACO-GULF habría había descubierto el crudo en Lago Agrio, era imposible hablar de nacionalismo. Sin embargo, algunos profesionales de Universidad Central, asesorados por ARPEL, preparamos el proyecto para crear la empresa petrolera estatal Ecuatoriana que fue presentada por el Doctor Carlos Julio Arosemena y el Doctor Alejando Aguilar, a la asamblea constituyente de 1968, que no llegó a discutirse, debido a que el sindicato de la Anglo se declaró en huelga para que no ser trate esta propuesta y co342 mo el país no podía funcionar sin combustible, los Asambleístas archivaron Derecho Petrolero Ecuatoriano el proyecto. Después de este incidente, discutimos en el país con mucha fuerza el concepto de la propiedad inalienable del Estado sobre sus hidrocarburos y la necesidad de crear la empresa pública petrolera para tratar de ser los verdaderos dueños de esta riqueza nacional. Por eso, en el Art. 1 de la Ley de Hidrocarburos consta la definición del dominio inalienable del Estado y en los dos artículos siguientes se dispone que esta propiedad se ejercerá directamente a través de la Corporación Estatal Petrolera Ecuatoriana CEPE, hoy Petroecuador, la cual puede actuar por si misma o mediante la celebración de los contratos señalados en esta Ley. La propiedad es el derecho real que se tiene sobre una cosa para usar y disponer de ella, de acuerdo con la Ley. En el caso de los hidrocarburos, el Estado, puede usar y disponer de estos bienes solo a través de la empresa pública creada para el efecto. En los contratos, las compañías se adueñan de los hidrocarburos del Estado que, se reduce a recibir el menor volumen de la producción o de la renta, es decir que, pierde su dominio en la medida en que se benefician los contratistas. En pocas palabras, el Estado esta constituido por el pueblo organizado económica, social y políticamente en el territorio nacional, según el poder de su propia soberanía. Esta es la verdad y la razón de ser de esta empresa pública. Cualesquier otro criterio al respecto desnaturaliza la propiedad estatal sobre los hidrocarburos. La dictadura del Doctor José María Velasco Ibarra en el Decreto No. 146 R.O. 155 de 3 -II-1971, expidió la Ley de la Corporación Estatal Petrolera Ecuatoriana (CEPE), la hizo constar el varios artículos de la Ley de Hidrocarburos y en ningún momento trató de hacerla funcionar. LA CORPORACION ESTATAL PETROLERA ECUATORIANA (CEPE) El general Guillermo Rodríguez Lara, mediante decreto No. 522, R.O.-88 de 23 -VI-1972, expidió la Ley de la Corporación Estatal Petrolera Ecuatoriana (CEPE) y desde esa fecha comenzó a funcionar hasta 1989 en que fue 343 LUIS ALBERTO ARÁUZ 344 reemplazada por PETROECUADOR. La creación y los comienzos de su funcionamiento fueron difíciles debido principalmente a la carencia de ejecutivos, profesionales, empleados y trabajadores especializados en esta industria, a la falta de una conciencia petrolera nacional, a la oposición de las compañías privadas establecidas en el país, con el respaldo dado por las Cámaras de la producción y de los sectores de la oligarquía dominante en el Ecuador. La tenacidad de los intereses adversos a la creación de CEPE, para impedir sus actividades, boicotear su funcionamiento y desprestigiar por todos los medios a esta empresa pública, solo pudieron ser superados gracias a la acción nacionalista del Gobierno Militar dirigido por el General Rodríguez Lara, mediante la modificación radical de los contratos celebrados con las compañías, la contratación de la construcción de la Refinería de Esmeraldas, el ingreso del Ecuador a la OPEP, la participación en el consorcio de la TEXACO-GULF, el aumento internacional de los precios del petróleo y la consolidación, por primera vez, de un poder económico propio del Estado, adquirido a través de la producción y de los ingresos de la venta de sus hidrocarburos realizada por CEPE. CEPE fue una corporación pública autónoma creada para ejercer la propiedad del Estado y desarrollar todas las actividades de la industria petrolera en el territorio nacional. Su estructura orgánica y funcional estaba constituida por el Directorio, la Gerencia General y las dependencias técnicas y administrativas necesarias para el cumplimiento de sus fines empresariales. El Directorio estaba integrado por tres Ministros: el de Energía y Minas, el de Finanzas, y el de Industrias, Comercio e Integración, el Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas y el Presidente de la Junta Nacional de Planificación y Coordinación Económica. Este Directorio tenía numerosas facultades empresariales pero para decidir y evitar las influencias de los intereses petroleros privados fue necesario contar con el apoyo de todo el Gobierno que, en sesiones de Gabinete aprobaba las principales resoluciones de la Corporación Estatal Petrolera Ecuatoriana. Sin esta intervención, CEPE difícilmente hubiera podido funcionar. El régimen de personal se regulaba en el Reglamento Orgánico-Funcional Derecho Petrolero Ecuatoriano aprobado por el directorio. Los contratos eran aprobados en el directorio, en el Ministerio y en el Gobierno nacional, según la importancia y la magnitud de sus valores. Cuando CEPE se consolidó, las dificultades de aplicar este sistema de contratación, se facilitaron mediante la delegación del Directorio al Ministro de Energía y Minas, y la facultad dada para actuar en situaciones de emergencia. El control técnico y Operativo de la Dirección Nacional de Hidrocarburos, funcionó de acuerdo con la Ley. El Control Interno a cargo de una auditoría dependiente del directorio, y la vigilancia económica de la Contraloría General del Estado, resultaron insuficientes. El financiamiento de CEPE se consolidó con la asignación del 28% de los ingresos provenientes de las exportaciones del crudo obtenido en el Consorcio con TEXACO-GULF, en los términos señalados en el DS1260-A-A, R.O. 703, 17-XII, 1974. En las actividades emprendidas por CEPE se destacan: la operación asumida del Poliducto Duran – Quito, la construcción, ampliaciones y funcionamiento de las Refinerías de Esmeraldas, la Refinería y Planta de Gas de Sushufindi, la adquisición del 25% del Consorcio TEXACO-GULF, la compra del 37.5% a la GULF, el control del 62.5% de la producción del crudo, la construcción y el uso de los siguientes poliductos: - Esmeraldas-Santo Domingo Santo Domingo-Quito Santo Domingo-Pascuales Quito-Ambato Duran-Quito Sushufindi-Quito Libertad-Pascuales Libertad-Manta Tres bocas-Pacuales, y Tres bocas-Salitral Este servicio se completo con la construcción y funcionamiento de los ter- 345 LUIS ALBERTO ARÁUZ 346 minales ubicados en Esmeraldas, Santo Domingo, Beaterio, Ambato, Riobamba, Sushufindi, Lago Agrio, Pascuales, Manta, Cuenca, Loja, Salitral y Galápagos. Para la exploración y explotación de hidrocarburos celebraron trece contratos de Prestación de Servicios. En la comercialización internacional vendieron al principio el crudo directamente a Perú y Chile, después, solo a los intermediarios o Brokers. La producción de lubricantes con la marca de CEPE duró pocos años. La ampliación a la refinería de la Anglo, la adquisición de mezclas y la distribución de combustibles y asfaltos, a pesar de las dificultades fueron asumidas por la empresa estatal. Con la participación de CEPE, en el área del consorcio se incorporaron, progresivamente, a la producción los campos: Aguarico, Auca, Atacapi, Parahuaco, Yuca, Yuca Sur, Yulebra, Culebra, Coconaco, Pindo, Palanda y Rumiyacu. Desarrollaron el campo Libertador con Shuara, Secoya, Pichincha, Carabobo, Tapi, Shushuqui y Pucuna y aumentaron esa producción con Cuyabeno, Sansahuari y Charapa. En otras áreas revertidas a CEPE pusieron en producción a Tetete y Bermejo. Por reversión se incorporaron a CEPE los campos Tiputini, Tivacuno, Yuturi, Primavera, Oglan, Tiguino, Panacocha y Conambo. En lo jurídico la Ley de CEPE fue reformada tres veces y codificada en 1974, después hubieron seis reformas sin codificación para solucionar algunos problemas, de acuerdo con los criterios de los gobiernos de turno. Excluidas las irregularidades sobre varias de las obras precedentes, el acierto fundamental fue el de integrar el Consorcio CEPE-TEXACO, la construcción de las refinerías, de la planta de gas y de la instalación de la infraestructura del mercado nacional. Lo más negativo ocurrió con la entrega de la operación del Campo Fanny 18 B a la City Investing Company, el escándalo mundial de la captura en Caracas del doctor Estrella, Gerente de Comercialización Internacional de CEPE, con una maleta de dólares, el incremento desmedido de personal desde 1978, la celebración de los 13 contratos de Prestación de Servicios y las perforaciones en el Golfo de Guayaquil con la Permargo que ocasionó una perdida de más de 200 mi-llones de dólares Derecho Petrolero Ecuatoriano PETROECUADOR Los ex becarios de las compañías petroleras transnacionales, apropiados del ministerio de Energía y Minas y de CEPE, en el gobierno del doctor Rodrigo Borja, pretendieron convertirla en una sociedad anónima y no lograron este propósito por que no había una disposición legal expresa que permita tal cosa y la Ley de Compañías no facultaba constituirla con un solo socio. Entonces, se empeñaron en cambiar la Ley de CEPE y con una comisión elaboraron el proyecto de Ley de la Empresa Estatal Petróleos del Ecuador y sus filiales, que fue aprobado por el Congreso Nacional. Al respecto es conveniente conocer los criterios consignados por los autores del proyecto en los numerales 4.2 y 4.3 de la correspondiente exposición de motivos que textualmente dice: “4.2 Proyecto de Sociedad del Estado: Hacer de CEPE una empresa petrolera estatal con la forma de sociedad mercantil, destacando que CEPE en ningún caso pude dejar de ser, en sustancia, una empresa de propiedad total del Estado, para mantenerse dentro de los Arts. 46 de la Constitución Política y que solo en cuanto a su forma, puede adoptar el régimen legal de la sociedad mercantil. Por supuesto que con esta aclaración quedan superadas las viejas objeciones de que no se pude entregar la explotación petrolera a una sociedad mercantil de naturaleza privada y que no se pude formar una sociedad común solo socio, objeciones que han sido superadas hace 25 años por las empresas petroleras latinoamericanas que han adoptado la forma de sociedad mercantil. Bajo la forma de sociedad mercantil, CEPE estaría sujeta al estatuto legal de estas sociedades en su gestión empresarial, podría adoptar la organización administrativa correspondiente, racionalizar su régimen financiero, perseguir eficiencia y utilidad en su gestión, llevar contabilidad empresarial y estar, en fin, sujeta en forma inmediata al control de la Superintendencia de Compañías. Para poder viabilizar esta alternativa, se vio la necesidad de reformar la Ley de Compañías mercantiles, para crear en sus disposiciones un espacio 347 LUIS ALBERTO ARÁUZ para estas empresas estatales compuesta totalmente por capital público, al lado de las empresas compuestas por capital privado y mixto que ahora están ya sujetas a dicha Ley. 4.3 Conclusiones: las conclusiones desprendidas de la consulta a los 40 expertos sobre las alternativas mencionadas fueron las siguientes: (1) Todos sin excepción estuvieron a favor de la tesis de que, bajo cualquier forma que se adoptare, CEPE debía convertirse en una verdadera empresa estatal, bajo estos lineamientos principales: (a) autonomía administrativa, económica y operativa; (b) su organización debía ser la de una empresa, con sistemas adecuados de planificación, presupuesto, contabilidad patrimonial y de costos y no solo presupuestaria, (c) controles técnicos, financieros y operacionales útiles a la gestión gerencial y no solo formales, (d) régimen financiero racional a base de recuperación de costos y de una participación relacionada con sus ingresos netos, (e) descentralización de funciones por medio de la posibilidad legal de crear filiales controladas por la matriz. (2) En cuanto a si debía o no adoptar la forma de sociedad mercantil, las opciones se dividieron en forma paritaria. 348 Con ello, la Comisión Especial del Proyecto de Ley adoptó la decisión de trabajar de lleno en el proyecto de empresa estatal petrolera, mientas por disposición de la Presidencia de la Republica la Superintendencia de Compañías ayudada por miembros de la Comisión Especial, trabajaba en las reformas necesarias a la Ley de Compañías. Así, aunque fuera aprobado el proyecto de ley de Petróleos del Ecuador, empresa estatal, siempre quedaría la posibilidad de que en lo futuro, cuando sean aprobadas las reformas a la Ley de compañías la empresa puede ingresar al régimen de las Sociedades del Estado bajo la Ley de Compañías”. En el Registro Oficial 283-26-IX-1989, el gobierno del doctor Rodrigo Borja, expidió la Ley No. 45 denominada: “Ley Especial de la Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (PETROECUADOR) y sus empresas filiales”. En los considerandos de la Ley Especial, se reconoce el avance de las actividades de CEPE, la terminación del Consorcio que tenía con TEXACO, la reversión de las refinerías de ANGLO y REPETROL, los deseos de transfor- Derecho Petrolero Ecuatoriano marle, dotarle de recursos económicos y asignarle la configuración empresarial de un holding público compuesto de una matriz, 3 filiales permanentes para desarrollar las fases de la industria: exploración y explotación a cargo de Petroproducción, industrialización con Petroindustrial y comercialización y transporte a través de Petrocomercial, y dos filiales temporales: Petroamazonas y Petropenínsula; todas ellas con personería jurídica y autonomía técnica y operativa. La Ley No. 45 de Petroecuador, está divida en 5 capítulos, contiene 25 artículos, nueve disposiciones transitorias y un artículo final. Expresamente fue reformada por: la Ley No. 18 R. O. (s) 76 30-XI-1972, la Ley 2000-1 R.O. 144 18-VII-2000 y la Resolución No. 193-2000 DP R. O. (s) 234-29-X-II-2000 del Tribunal Constitucional que declaró inconstitucional al artículo 43 de la Ley 2000-1 que convertía a las filiales permanentes en sociedades anónimas. También los textos de algunos de sus artículos han sido modificados puntualmente por las reformas a la Ley de Régimen tributario Interno de 1989 y 2001 por la Ley de Régimen Monetario y del Banco Central en 1972. LEY DE PETROECUADOR CAPÍTULO I DE SU NATURALEZA Y OBJETIVO Este capítulo se trata en los artículos 1 y 2. “Art.1.- Naturaleza.- Créase la Empresa Estatal Petróleos del Ecuador, PETROECUADOR, con personalidad jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa, económica, financiera y operativa, con domicilio principal en la ciudad de Quito. En su gestión empresarial estará sujeta a esta Ley Especial, a los reglamentos que expedirá el Presidente de la República y a las demás normas emitidas por los órganos de la Empresa. Créase una empresa estatal filial permanente para cada una de las siguientes actividades operativas: 349 LUIS ALBERTO ARÁUZ a) Exploración y producción; b) Industrialización; y, c) Comercialización y transporte. Estas empresas filiales tendrán personería jurídica y autonomía técnica y operativa. PETROECUADOR, por sí o por medio de sus empresas filiales y dentro del ámbito de su gestión, podrá desarrollar actividades en el exterior”. En el primer inciso falta la palabra “comercial” para darle el contenido mercantil que le corresponde desarrollar en sus actividades. La equivocación de crear las tres filiales permanentes en los incisos tercero y cuarto, para las actividades de exploración y exploración, industrialización y, comercialización y transporte, cada una con personalidad jurídica, autonomía administrativa y operativa, fraccionó el funcionamiento empresarial integrado que tienen todas las compañías en estas fases en la industria petrolera. Estas fases no pueden funcionar separadas técnica, económica ni operativamente, pues, necesariamente la exploración, conduce a la explotación que necesita del transporte para llegar a las refinerías y solo con la venta del crudo y de los productos derivados se obtiene los ingresos necesarios para cubrir las inversiones, costos, gastos y utilidades correspondientes a todas y cada una de las fases mencionadas, por esto insistimos en que necesitan volver a complementarse entre todas, a través de una organización empresarial totalmente integrada. La mención de las tres filiales quedo únicamente en este capítulo, pues por disposición del artículo 42 de la Ley 2000-1 todas las referencias a las empresas filiales fueron expresa y específicamente eliminadas en todos los demás artículos, para facilitar su transformación a las Sociedades anónimas creadas por el artículo 43 de la misma. 350 Los artículos 42 y 43 de la Ley 2000-1 dispusieron: “Art. 42.- En el artículo 4, numeral 8, elimínese la frase “y sus filiales”; en el artículo 5 suprímase la frase “y sus empresas filiares, actuará como Directorio de cada empresa filial”; elimínese el artículo 7; en el artículo 8, en el primer inciso, suprímase las palabras”y de sus empresas filiales” y reemplá- Derecho Petrolero Ecuatoriano cese la frase “puedan funcionar como empresas estatales”, por la frase “pueda funcionar como empresa estatal”, en el segundo inciso, suprímase las palabras “y de sus empresas filiales”, en el tercer inciso, elimínese la frase “y los Gerentes de las empresas filiales” y agréguese la palabra “y” luego de las palabras “Presidente Ejecutivo”; en el artículo 9, primer inciso, elimínese la frase “al cual se sujetaran tanto Petroecuador como sus empresas filiales, en todo cuanto a cada empresa corresponda”, en el literal b) suprímase las palabras “y sus empresas filiales”, y, en el último inciso, suprímase la frase “y a sus empresas filiales”; en el artículo 10, elimínese “y sus empresas filiales”; en el artículo 11, reemplácese la frase “y las empresas filiales permanentes y temporales, estarán sujetas” por las palabras “estará sujeto”; en el artículo 12, cámbiese la frase “y sus empresas filiales requerirán” por la palabra “requerirá”; en el artículo 13, elimínese la oración “Estos activos, acciones, bienes y derechos podrán ser transferidos en la parte que se creyere necesario, a las empresas filiales”.; en el artículo 16, penúltimo inciso, reemplácese la frase “o sus empresas filiales, según el caso, actuarán” por la palabra “actuará” y suprímase el inciso final; en el artículo 17, suprímase las palabras “y las empresas filiales”; en el artículo 20, en los incisos primero, segundo y tercero, reemplácese la frase “y sus empresas filiales podrán” por la palabra “podrá”; y, en el artículo 21, cámbiese la frase “y sus empresas filiales ejercerán” por la palabra “ejercerá”. Art. 43.- Agréguese la siguiente Disposición Transitoria: “… Transfórmense las empresas estatales filiales permanentes de la Empresas Estatal Petróleos del Ecuador, Petroecuador, descritas en el artículo 1 de la Ley Especial de la Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador) y sus empresas filiales, en sociedades anónimas que se regirán por la Ley de Compañías, así mismo, constitúyase una sociedad anónima con los activos e instalaciones de almacenamiento, despacho y transporte de propiedad de Petroecuador y sus empresas filiales, que determinare el Directorio de Petroecuador, incluyendo el Sistema del Oleoducto Transecuatoriano SOTE. El capital suscrito inicial de las nuevas sociedades producto de la transformación estará constituido por los activos y pasivos de los que fuere titular cada una de las empresas a la fecha de vigencia de esta Ley, con excepción de los que se aporten para la constitución de la compañía para almacenamiento, despacho y transporte. Las nuevas sociedades deberán pagar al Es- 351 LUIS ALBERTO ARÁUZ 352 tado el valor de las instalaciones que se aportan, mediante cuotas anuales hasta por un monto que no supere sus ingresos netos, de conformidad con lo que establezca el reglamento correspondiente al respecto. Los yacimientos de hidrocarburos y los derechos sobre tales yacimientos, que pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado, no serán objeto de aporte a favor de las nuevas sociedades bajo ningún concepto.La propietaria de las acciones de las nuevas sociedades será la Empresa Estatal Petróleos del Ecuador, Petroecuador, que no podrá transferirlas a ningún título. En consecuencia, las nuevas sociedades seguirán siendo filiales de la empresa Estatal Petróleos del Ecuador, Petroecuador. El Directorio de Petroecuador, determinará tanto el objeto social de cada una de las nuevas sociedades descritas en esta Disposición Transitoria, como su organización societaria, de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias aplicables. Para que las empresas transformadas, así como la nueva sociedad anónima, cuya constitución se ordena en esta Disposición Transitoria para el almacenamiento, despacho y transporte de hidrocarburos, puedan ejercer las actividades que se indique en sus estatutos y operar en el mercado en igualdad de condiciones con otras operadoras del sector, deberán recibir las autorizaciones o suscribir contratos que correspondan. En el proceso de transformación se respetarán los derechos laborales de los trabajadores de las empresas, de acuerdo con la Ley y contratos vigentes. La conformación de las nuevas sociedades mediante transformación o constitución gozarán de la exoneración de los tributos correspondientes. El proceso de transformación y constitución se realizará dentro del plazo de 180 días a partir de la vigencia de la presente Ley, plazo que podrá ser prorrogado por el Presidente de la República, quien, además, regulará la liquidación y cierre de estas empresas. Petroecuador, en coordinación con el CONAM, podrá llevar adelante los mecanismos establecidos en el artículo 4B agregado después del artículo 4 de la Ley de Creación del Fondo de Solidaridad” Estudiada la demanda de inconstitucionalidad presentada por las organizaciones sociales Ecuatorianas, el Tribunal Constitucional, sobre los artículos 42 y 43 de la Ley para la Promoción de la Inversión y la Participación Ciudadana, consideró lo siguiente: Derecho Petrolero Ecuatoriano “Artículo 42 El artículo 42 de la Ley materia de la demanda reforma algunos artículos en los cuales se eliminan todas las referencias a las empresas filiales. Conforme se lo ha venido manifestando a lo largo de esta resolución, no corresponde al Tribunal pronunciarse respecto a eliminaciones y derogaciones constantes en la ley impugnada. Artículo 43 Que el artículo 43 de la Ley para la Promoción de la Inversión y la Participación Ciudadana incorpora, una Disposición Transitoria; Que el artículo 143 de la Ley de Compañías establece que las compañías anónimas son sociedades “cuyo capital dividido en acciones negociables, esta formado por la aportación de los accionistas que responden únicamente por el monto de sus acciones”; Que como expresan los acionantes, las compañías anónimas son sociedades que se constituyen con la finalidad de obtener lucro en la actividad comercial, repartiéndose los beneficios entre los accionistas al término de cada ejercicio económico o al disolverse la compañía; Que, el artículo 247 inciso segundo de la Constitución establece que los recursos naturales no renovables, entre los que se encuentran los hidrocarburos, “serán explotados en función de los intereses nacionales”; Que, si bien la disposición impugnada no desafecta a los yacimientos hidrocarburíferos del dominio público estatal, pues estos no pueden ser incluidos como aporte en las sociedades que se crean, ni excluye la actividad estatal en las fases de exploración y explotación, desnaturaliza la actividad estatal en materia de exploración y explotación petrolera, pues esta se debe realizar en función de los intereses nacionales y no en función de lucrar, exclusivamente, en beneficio de los socios y accionistas; y, Que, para mejor criterio y en relación con lo señalado en el considerando precedente, si bien la disposición impugnada, en su inciso tercero, señala por ahora que “la propietaria de las acciones de las nuevas sociedades será la Empresa Estatal Petróleos del Ecuador, Petroecuador, que no podrá transferirlas a ningún título”, no se excluye el hecho que, a futuro, mediante una reforma legal se permita la transferencia de dichas acciones, perdiéndose el control estatal en la exploración y explotación del recurso 353 LUIS ALBERTO ARÁUZ hidrocarburífero en función de los intereses nacionales. El análisis de estas cuestiones llevan al Tribunal a determinar la inconstitucionalidad de esta disposición”. El tribunal, en el numeral 1 de su Resolución No. 193-2000-TP, R.O. (s) 234 – 29-XII–2000, resolvió desechar la demanda de inconstitucionalidad del artículo 42 y en el numeral 2 declara la inconstitucionalidad por el fondo y suspender totalmente los efectos del artículo 43 de la Ley para Promoción de la Inversión y la participación ciudadana publicada en el Registro Oficial No. 144 de 18 de agosto de 2000. El secretario del Tribunal en la razón consignada, comenta que la resolución de inconstitucionalidad por el fondo del artículo 43 fue declarada por unanimidad. Como los interesados en privatizar a Petroecuador, acomodados en todos los gobiernos, siguen en el propósito de transformar a las filiales en compañías anónimas, a Petroecuador en compañía de economía mixta y lograr la aprobación ilegal de constituir en sociedad anónima a la unidad que maneja el Bloque 15 para controlar la producción, es conveniente recomendar a los ecuatorianos difundir esta información jurídica para evitar que se concrete este perjuicio en contra de toda la nación. En resumen, las filiales de Petroecuador permanecen en la situación de precariedad jurídica consignada en los artículos 1 y 2 de su ley constitutiva y funcionan con reglamentos, instructivos, manuales y resoluciones, sin base legal. La situación y el deterioro de estas filiales es la prueba más evidente de la necesidad de transformar a Petroecuador en una sola empresa pública, integrada, flexible y poderosa. 354 La nueva Constitución expresamente en el art. 315 dispone lo siguiente: “Art. 315.- El Estado constituirá empresas públicas para la gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y el desarrollo de otras actividades económicas. Las empresas públicas estarán bajo la regulación y el control específico de los organismos pertinentes, de acuerdo con la ley; funcionarán como sociedades de derecho público, con personalidad jurídica, autonomía financiera, Derecho Petrolero Ecuatoriano económica, administrativa y de gestión, con altos parámetros de calidad y criterios empresariales, económicos, sociales y ambientales. Los excedentes podrán destinarse a la inversión y reinversión en las mismas empresas o sus subsidiarias, relacionadas o asociadas, de carácter público, en niveles que garanticen su desarrollo. Los excedentes que no fueran invertidos o reinvertidos se transferirán al Presupuesto General del Estado. La ley definirá la participación de las empresas públicas en empresas mixtas en las que el Estado siempre tendrá la mayoría accionaria, para la participación en la gestión de los sectores estratégicos y la prestación de los servicios públicos”. “Art. 2.- Objetivo.- PETROECUADOR, tiene por objeto el desarrollo de las actividades que le asigna la Ley de Hidrocarburos, en todas las fases de la industria petrolera, lo cual estará orientado a la óptima utilización de los hidrocarburos, que pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado, para el desarrollo económico y social del país, de acuerdo con la política nacional de hidrocarburos establecida por el Presidente de la República, incluyendo la investigación científica y la generación y transferencia de tecnología. PETROECUADOR se encargará de planificar, coordinar y supervisar las actividades de las empresas filiales y controlar que las mismas sean ejecutadas de manera regular y eficiente. En el ejercicio de sus actividades, PETROECUADOR y sus empresas filiales preservarán el equilibrio ecológico, para lo cual crearán una unidad específica, cuya labor fundamental consistirá en prevenir y controlar la contaminación ambiental, así como evitar que sus actividades afecten ne-gativamente a la organización económica y social de las poblaciones asentadas en las zonas donde éstas sean realizadas”. En este artículo hace falta añadir un inciso sobre el sistema de funcionamiento de las unidades operativas, de negocios, administrativas, apoyo, etc. y otro que le permita asociarse con empresas de reconocida capacidad técnica y financiera en la industria petrolera para conseguir financiamiento, acceder a tecnologías más avanzadas, incrementar la producción, ampliarse a la petroquímica y captar mayores ganancias. Si se opta por la integración empresarial de Petroecuador, en los 2 últimos incisos de este artículo se debe eliminar la referencia a las empresas filiales. 355 LUIS ALBERTO ARÁUZ CAPÍTULO II DE LA DIRECCION Y ADMINISTRACIÓN “Art. 3.- Organización Básica de PETROECUADOR.- Son órganos de PETROECUADOR: El Directorio, el Consejo de Administración, la Presidencia Ejecutiva y aquellas dependencias técnicas y administrativas que fueren necesarias para su gestión empresarial”. En vez del Directorio debe establecerse una “Junta Directiva” que funcione con el poder del Estado, en términos parecidos a las Juntas de Accionistas de las Sociedades Anónimas. A continuación de la Presidencia Ejecutiva deben constar las Unidades operativas, de negocios, administrativas, de apoyo, coordinación y las demás que sean necesarias para su gestión empresarial. 356 “Art. 4.- Del Directorio.- Corresponde al Directorio establecer las políticas empresariales de PETROECUADOR, aprobar los orgánicos funcionales, las políticas salariales, los planes y presupuestos, evaluar su ejecución y las demás funciones de dirección que establezcan los reglamentos. El Directorio estará integrado por los siguientes miembros, cuya representación será indelegable: 1.- El Ministro de Energía y Minas, quien lo presidirá; 2.- Un miembro designado por el Presidente de la República, quien será además el Presidente alterno; 3.- El Ministro de Finanzas y Crédito Público; 4.- El Ministro de Industrias, Comercio, Integración y Pesca; 5.- El Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas; 6.- (x) DEROGADO 7.- El Secretario General de Planificación del CONADE; y, 8.- Un representante de los trabajadores de PETROECUADOR elegido de conformidad con el Reglamento que se dicte para el efecto. El Directorio sesionará cada dos meses o cuando el Presidente lo convoque, ya sea por propia iniciativa o a solicitud de tres de sus miembros. El quórum, será de seis miembros y las resoluciones se tomarán con un mínimo de cinco votos favorables. El Presidente del Directorio, como todos los demás miembros del Orga- Derecho Petrolero Ecuatoriano nismo, tendrá voto, que será dirimente en caso de empate”. La integración del Directorio mantiene el defecto original de estar conformado en su mayoría por autoridades del más alto nivel político del gobierno, en el cual, muchos de sus miembros, a veces, incluido el Ministro de Minas y Petróleos no tienen el conocimiento ni el tiempo para desempeñar estas funciones, por eso, el cambio de esta parte es fundamental, indispensable y urgente. Para que este Directorio sea de índole empresarial y funcione permanentemente, sus miembros deberán sean profesionales especializados, con experiencia en la industria petrolera. Este Directorio deberá ser designado por el Presidente de la República y entonces desenvolverá sus actividades en el mismo nivel de los Ministerios. Las funciones deben ser iguales o parecidas a las facultades que tienen las Asambleas de Accionistas de las empresas privadas. “Art. 5.- Del Consejo de Administración.- El Consejo de Administración es el órgano de planificación y coordinación de PETROECUADOR y estará integrado por: 1. El Presidente Ejecutivo, quien lo presidirá; y, 2. Cuatro miembros designados por el Directorio de PETROECUADOR, a propuesta de su Presidente; los mismos que serán profesionales con experiencia en el área de hidrocarburos o en la administración de empresas. 3. El Consejo de Administración designará de entre sus miembros, a su Vicepresidente. 4. El Consejo de Administración sesionará mensualmente o cuando el Presidente Ejecutivo lo convoque, ya sea por propia iniciativa o a solicitud de dos de sus miembros. El quórum será de cuatro miembros y las decisiones se tomarán con un mínimo de tres votos favorables”. Este artículo es uno de los peores de esta Ley, la función ejecutiva de la empresa se concentra en el Consejo de Administración. El Presidente Ejecutivo solo es responsable en el 20% de las decisiones, y el 80 % restante corresponde a los cuatro miembros designados por el mismo, lo cual da lugar a manosear las resoluciones y diluir las responsabilidades. 357 LUIS ALBERTO ARÁUZ 358 Pese a haber sido reducidas sus actividades a las funciones de planificación y coordinación, por el Art. 42 de la Ley 2000-1, continúa con las funciones de Directorio en las filiales, a través del último Reglamento de Petroecuador. Aquí se aprueban todos los contratos, en la comercialización internacional tienen la última palabra y en el ámbito petrolero se conoce que para la designación de estos miembros se necesita la aprobación de los brockers. En la práctica este Consejo Administrativo constituye un doble Directorio y un ejecutivo quíntuple en el que se concentran la mayoría de decisiones, las demoras y la corrupción. La mayoría de especialistas y particularmente en Petroecuador, consideran conveniente la supresión de este artículo y la eliminación de este Consejo Administrativo. “Art. 6.- Del Pre si den te Eje cu ti vo.- El Pre si den te Eje cu ti vo de PETROECUADOR será designado por el Directorio de la Empresa de una terna propuesta por su Presidente. Será el representante legal de la misma y el responsable directo de la gestión técnica, financiera y administrativa de la Empresa. Para ser Presidente Ejecutivo se requiere ser ecuatoriano por nacimiento, tener reconocida capacidad y experiencia en la actividad hidrocarburífera o en administración de empresas, durará en sus funciones del período constitucional del Presidente de la República y podrá ser reelegido”. El Presidente Ejecutivo al ser nombrado en el Directorio, a pedido del Ministro de Minas y Petróleo, tenemos el problema de que en los 19 años transcurridos desde la creación de Petroecuador pasaron por el Directorio 23 Ministros que designaron a 24 Presidentes Ejecutivos, con un promedio de duración de menos de un año cada uno. Como el Presidente Ejecutivo es el responsable de la conducción de la Empresa, nombra a gente de su confianza en las vicepresidencias, gerencias y más funciones ejecutivas, al extremo de que se calculan que por Petroproducción han pasado más de 25 vicepresidentes, Petroindustrial ha tenido cerca de 30 y Petrocomercial pasa de los 50. Así mismo, cada ejecutivo nombra a personas de su confianza en los diversos cargos directivos y entonces Petroecuador resulta empresarialmente inmanejable. Derecho Petrolero Ecuatoriano Esta barbaridad tiene que eliminarse, mediante una reforma definitiva de este artículo, a fin de que, para que duren por lo menos los 4 años del período presidencial, estos ejecutivos deben ser nombrados por el Presidente de la República, naturalmente con sujeción a normas precisas de selección de los mejores profesionales de la industria, con experiencia de por lo menos 10 años en la misma y de reconocida solvencia profesional, empresarial y moral. Ahora, si el país cambia de Presidente de la República, antes de que termine el período, el problema continuará en menor grado. El artículo 7 fue eliminado, se refería a la organización de las empresas filiales permanentes que se quedaron sin fundamento Legal a partir de la vigencia de la Resolución No. 193-2000-TP, R.O. (s) 234 – 29-XII–2000, del Tribunal Constitucional del 2000, antes comentada, y, ha sido sustituido por disposiciones reglamentarias que empeoran esta situación. “Art. 8.- Reglamentos.- Es facultad privativa del Presidente de la República aprobar y modificar los Reglamentos de PETROECUADOR los mismos que serán preparados por el Directorio de PETROECUADOR y en los que se establecerá la estructura orgánica básica, atribuciones y deberes de sus principales órganos y todas las disposiciones necesarias para que pueda funcionar como empresa estatal con personalidad jurídica propia, dentro del marco jurídico de la presente Ley Especial. Los titulares de los órganos administrativos de PETROECUADOR podrá delegar a funcionarios de la empresa el ejercicio de las facultades que consideren convenientes, de acuerdo con los Reglamentos. En los Reglamentos se determinarán las causas por las cuales podrán ser removidos de sus funciones el Presidente Ejecutivo y los miembros del Consejo de Administración”. La facultad de expedir reglamentos para la aplicación de las Leyes le corresponde al Presidente de la República por mandato del numeral 5 del Art. 171 de la Constitución, pero, “sin contravenirlas ni alterarlas”, y la condición de que serán preparados por el Directorio permite que estas regulaciones sean las adecuadas para el funcionamiento de la Empresa Estatal. Sin embargo, sería conveniente que en el ámbito estrictamente empresarial estos reglamentos elaborados por el Directorio también se sujeten a las disposiciones de la Ley, a fin de evitar cualquier anormalidad y tengan la du- 359 LUIS ALBERTO ARÁUZ 360 ración necesaria para el normal desenvolvimiento de Petroecuador. “Art. 9.- Administración de Recursos Humanos.- PETROECUADOR desarrollará un sistema propio de administración de todo su personal, acorde con la gestión empresarial petrolera. Dicho sistema tomará en cuenta lo siguiente: a) Sistemas integrales de administración de personal y de capacitación, que incluirán la investigación científica y tecnológica, a fin de procurar independencia técnica a la industria petrolera nacional; b) Máximo grado de eficiencia profesional, técnica y administrativa de su personal en todos los niveles, tomando en cuenta que las actividades de la industria petrolera constituyen un servicio público especial, relacionado con el desarrollo estratégico del país, que por su naturaleza no puede ser suspendido. Los derechos de petición y de huelga de los trabajadores de PETROECUADOR, garantizados por la Constitución Política y por el Código del Trabajo, serán reglamentados por el Presidente de la República, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 31 de la Constitución Política, sin que disminuyan o modifiquen los derechos de los trabajadores y su ejercicio, conforme a los mencionados textos legales; y, c) Optimización del número del personal a base exclusivamente de criterios empresariales de gestión de recursos humanos, ajenos a influencias políticas y de cualquier otra naturaleza. Este sistema estará sujeto a la presente Ley y a las normas que determine el Directorio en el marco de la política que, para la administración y desarrollo de los recursos humanos en las empresas del Estado, fije el Presidente de la república. En consecuencia, no serán aplicables a PETROECUADOR las disposiciones de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, ni las de la Ley de Remuneraciones”. Este artículo no se ha cumplido a cabalidad debido al deterioro empresarial en que se encuentra Petroecuador por la falta de estabilidad de sus ejecutivos, por el excesivo crecimiento de la burocracia, la corrupción y la crisis permanente en la que se encuentra. En esta situación el sindicalismo ha tomado fuerza, a través de la firma de contratos colectivos con exagerados beneficios laborales y enormes indemnizaciones para disuadir los despidos del personal, olvidándose de la prioridad de los intereses nacionales. Derecho Petrolero Ecuatoriano Esto no puede continuar, para la aplicación de este artículo es necesario contar con un régimen laboral de equidad total, de responsabilidad frente a las exigencias del país y con estricta sujeción a los mandatos constitucionales vigentes. “Art. 10.- Contratación.- Los sistemas de contratación de PETROECUADOR no estarán sujetos a las normas legales de la contratación pública vigentes, sino exclusivamente a la Ley de Hidrocarburos y a los Reglamentos que para el efecto expedirá el Presidente de la República. En los sistemas de contratación se tomarán en cuenta las posibilidades de participación nacional, determinadas en los correspondientes estudios de desagregación tecnológica, con el objeto de lograr independencia tecnológica, crear nuevas fuentes generadoras de empleo e ingreso y evitar una innecesaria salida de divisas”. La disposición de este artículo que le exime a Petroecuador sujetarse a las normas de la contratación pública y le permite proceder exclusivamente de acuerdo con el Reglamento expedido para el efecto por el Presidente de la República, en vez de facilitar el establecimiento de un sistema eficiente, rápido, seguro y transparente para operar con la máxima experiencia empresarial, ha servido para aumentar su ineficiencia, la irresponsabilidad y en la mayoría de los casos la corrupción institucionalizada. La demora de años cuando no conviene solucionar los problemas que tienen beneficiarios poderosos y los contratos apresurados para favorecer a conocidos contratistas de precaria solvencia en la industria petrolera, es una realidad común que esta a la vista de los ecuatorianos. Lo más notorio es que tienen el amparo de los Reglamentos, instructivos, manuales, resoluciones, disposiciones técnicas, administrativas o financieras, convenios, acuerdos, ordenes de trabajo, declaraciones de emergencia, acomodadas a las circunstancias y en cantidades que solucionan toda clase de irregularidades. Esta situación derivada de la generosidad reglamentaria multiplicada por cuatro es una causa de corrupción incontrolada que le desprestigia aun más a Petroecuador. El caso más notorio es el de la contratación de la comercialización internacional de crudo y los derivados importados que se realizan sin ningún reglamento y se sujetan a un instructivo de más de 200 páginas que se reforma, 361 LUIS ALBERTO ARÁUZ interpreta y arregla para cada venta de petróleo. Otro caso es el de la nueva refinería que debía haberse construido hace más de diez años y esa demora ocasiona millonarios egresos para las importaciones del gas, naptas, diesel y otros productos, realizadas a través de los intermediarios que no quiere perder este negocio. Los beneficiarios de la situación crítica vigente fueron muy hábiles para conseguir que el Congreso Nacional no apruebe las regulaciones contractuales de los 6 literales consignados en el Art. 11 del proyecto enviado por el Dr. Rodrigo Borja sobre este artículo. En este artículo de la Ley debe constar, entre otras, la obligación de sujetarse siempre a concursos públicos de ofertas, breves, precisos y solventes. Las adjudicaciones deben realizarse con la participación de al menos tres oferentes. Las situaciones de fuerza mayor, caso fortuito, fabricante exclusivo, estandarización de marcas o de verdadera emergencia, tienen que ser necesariamente tales, y sus procedimientos y adjudicaciones deben realizarse en el más alto nivel empresarial con todas las medidas de seguridad jurídica, responsabilidad institucional y personal de sus miembros ejecutivos. La calificación de los contratistas, las convocatorias, los procedimientos precontractuales, las adjudicaciones, deben ser rápidas, precisas y acertadas. El contenido de los contratos tipos o de adhesión deben ser rigurosamente aprobados para toda clase de contratos. Las etapas precontractuales no pueden durar más de veinte días y la celebración de los contratos no debe pasar del plazo máximo de treinta días. Deben suprimirse las prorrogas, ordenes de trabajo, adjudicaciones de obras o servicios disimuladas con financiamientos de los contratistas, acuerdos directos entre los Estados para omitir las licitaciones, convenios, alianzas operativas, estratégicas y otras artimañas. Los pagos a los contratistas tienen que realizarse en el orden de la presentación de las facturas sin preferencias ni arreglos escondidos. En resumen, los contratos de Petroecuador tienen que ser los que demanda la dignidad del Ecuador para salir de la corrupción en la que se encuentran actualmente catalogados. 362 Derecho Petrolero Ecuatoriano CAPÍTULO III DEL CONTROL Este capítulo comprende los artículos 11 y 12 “Art. 11.- Control.- PETROECUADOR estará sujeta a los siguientes órganos de control: a) La Dirección Nacional de Hidrocarburos realizará el control técnicooperativo, de acuerdo con lo que dispone la Ley de Hidrocarburos y sus Reglamentos; b) Sin perjuicio de la facultad de realizar exámenes especiales cuando lo juzgare conveniente, la Contraloría General del Estado, anual y obligatoriamente, realizará auditorías de los estados financieros de los ejercicios económicos, en coordinación con la Superintendencia de Compañías, para lo cual el Presidente Ejecutivo de PETROECUADOR enviará dichos estados financieros hasta el 28 de febrero de cada año y la Contraloría General del Estado presentará su informe de auditoría hasta el 30 de abril del mismo año; c) La Unidad de Auditoría Interna efectuará el control administrativo, operacional y financiero. El personal de esta unidad será nombrado y dependerá del Directorio de PETROECUADOR; y, d) El Directorio de PETROECUADOR autorizará la contratación de firmas privadas de auditoría externa especializadas”. En la aplicación de este artículo encontramos las siguientes novedades: Generalmente el Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Petróleo, ha sido funcionario de Petroecuador en comisión de servicios con sueldo de la empresa estatal y que es nombrado para evitar problemas en los controles técnicos y operativos. La Contraloría, sigue en la misma situación de inefectividad en que se encontraba en el tiempo en que el gobierno del Dr. Rodrigo Borja expidió la Ley 45. En el punto 2.5 del diagnóstico institucional de la exposición de motivos enviada al Congreso Nacional se dijo: “2.5 Controles internos y externos inadecuados: La auditoría interna no 363 LUIS ALBERTO ARÁUZ 364 depende del Directorio sino del Contralor, con los que el Directorio no tiene ningún brazo propio de control para cumplir la obligación de evaluar la marcha de CEPE que le impune la Ley. El control externo se reduce a exámenes especiales sobre aspectos puntuales que prestan un limitado beneficio a CEPE, para establecer responsabilidades. El control externo verdaderamente útil, como es la auditoría a los estados financieros de la gestión anual y la auditoría operacional para medir resultados empresariales, no ha sido aplicado a CEPE por la Contraloría General del Estado”. El texto vigente no ha logrado conseguir los objetivos señalados y esta falta de control facilita el crecimiento de la corrupción. La participación de la Superintendencia de Compañías no existe, en vista de que esa entidad afirma que no le corresponde hacer este control y que las empresas públicas no constan en ninguna parte de la Ley de Compañías. Para que no continúe esta irregularidad es necesario cambiar la Ley, en lo que se refiere a control externo y la solución sería que la Contraloría General del Estado contrate anualmente la auditoría de una empresa internacional especializada y en base a su informe, mediante sus facultades privativas, de ser el caso, establezca las responsabilidades y las recomendaciones respectivas. “Art. 12.- Informes Previos.- En su gestión empresarial, PETROECUADOR requerirá únicamente de los siguientes informes previos: a) Del Procurador General del Estado, según lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley de Hidrocarburos; b) Del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 8 y 81 de la Ley de Hidrocarburos; y, c) Del Ministro de Finanzas y Crédito Público y de la Junta Monetaria, para contratos de endeudamiento y emisión de obligaciones”. El Procurador General del Estado, en los últimos años, al amparo del Art. 3 de la Ley Orgánica de esa institución, emite informes previos a todos los contratos que celebra Petroecuador, extiende la duración de los trámites precontractuales en detrimento de la urgencia requerida por la industria petrolera, y lo que es más grave, en muchos casos permite las duplicaciones de Derecho Petrolero Ecuatoriano la corrupción. En la Ley hay que expresamente disponer que no son aplicables estos informes previos a los contratos de Petroecuador. Los informes del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, han sido convenientes a los intereses nacionales pero en muchas ocasiones han cambiado por ordenes superiores a pedido de los perjudicados o de los beneficiarios de las negociaciones petroleras. La intervención del Ministro de Finanzas y Crédito Público ha sido decisiva en el fracaso financiero de Petroecuador. CAPÍTULO IV DEL RÉGIMEN ECONÓMICO Y FINANCIERO Este capítulo comprende los artículos del 13 al 20 de los cuales el número 19 fue derogado por la Ley No. 18 R.O. 76-30-XI-1992. “Art. 13.- Patrimonio.- Constituyen patrimonio de PETROECUADOR todas las acciones, participaciones, derechos, bienes y demás activos que han pertenecido hasta la presente fecha a la Corporación Estatal Petrolera Ecuatoriana, CEPE, de acuerdo con su Ley Constitutiva, la Ley de Hidrocarburos y otras leyes; y, además, todas las participaciones, acciones, bienes y derechos que adquiera en el futuro. Los activos serán revalorizados de acuerdo con las normas que expedirá la Superintendencia de Compañías, para lo cual recabará las opiniones del Ministerio de Finanzas y Crédito Público y de la Dirección de Hidrocarburos”. En esta disposición hay que tener en cuenta que Petroecuador es la empresa del Estado que ejerce la propiedad inallenable e imprescriptible de los hidrocarburos. La revalorización de los activos ya fue realizada y no hace falta que continúe en la Ley. “Art. 14.- Régimen Financiero de las Actividades Básicas.- Para efectos de esta Ley Especial se consideran actividades básicas de PETROECUADOR las relativas a la exploración, producción, transporte, almacenamiento, refinación y comercialización de petróleo, gas y derivados, cuyo régimen financiero se sujetará a las siguientes disposiciones: a) De los ingresos brutos consolidados provenientes de las actividades bá- 365 LUIS ALBERTO ARÁUZ 366 sicas antes señaladas, ejecutadas por PETROECUADOR a través de sus empresas filiales, en forma directa o por medio de los contratos establecidos en la ley, se procederá a deducir las regalías que se calcularán y entregarán conforme a la Ley de Hidrocarburos y demás disposiciones legales vigentes, las asignaciones a las que se refieren los Decretos Supremos Nos. 218, del 12 de septiembre de 1977, y 337, del 6 de agosto de 1979, y los costos y gastos de PETROECUADOR y sus empresas filiales; b) El saldo restante después de las deducciones antes señaladas se depositará directamente, en una cuenta especial de la Cuenta Corriente Unica, para ser administrado por el Ministerio de Finanzas y Crédito Público, manteniéndose los mismos derechos de los beneficiarios c) El Pre su pues to de Inver sio nes Pe tro le ras se rá ma ne ja do por PETROECUADOR, que destinará, con autorización del Directorio, por los menos el 40% a inversiones de exploración y producción y el saldo a otras inversiones, según su prioridad. De este saldo se destinará hasta el 2.5% para lo previsto en esta Ley y en los literales a) y t) del artículo 31 de la Ley de Hidrocarburos; d) En caso de que se crearen nuevos tributos o se modificaren los existentes a las actividades económicas básicas de PETROECUADOR, que afecten al Presupuesto de Inversiones Petroleras, se reajustará el porcentaje del 10% con el propósito de restablecer el Presupuesto de Inversiones petroleras a los niveles anteriores a la creación o modificación señaladas; y, e) Se exceptúan de este régimen financiero los contratos de prestación de servicios para la exploración y explotación de hidrocarburos, los mismos que seguirán sujetos a las disposiciones de las Leyes 101 y “Ley No. 56” publicadas en el Registro Oficial No. 306, del 13 de agosto de 1982 y en el “No. 341 de 22 de diciembre de 1989”, en su orden; y a sus respectivos Reglamentos”. En el literal a) se deben suprimir las citas de los decretos y leyes mencionados en razón de que estos ingresos deben entregarse al Presupuesto General del Estado y la redacción sería más clara y precisa. Las reformas del literal b) de este artículo por los literales a) de los Art, 71 y 72 de la Ley de Presupuestos del sector público R.O. 76-30-XI-1992, su- Derecho Petrolero Ecuatoriano primieron la asignación a Petroecuador del 10% de sus utilidades para nuevas inversiones, dispusieron la entrega de la totalidad de sus ingresos al Ministerio de Finanzas y Crédito Público y al tener que recibir los costos y gastos, según las conveniencias de este ministerio, se consumó el fracaso de esta empresa pública. Antes de la reforma este literal decía: “b) Del saldo resultante, después de las deducciones antes señaladas se destinará el 10 % para el Presupuesto de Inversiones Petroleras y el 90% restante para ser distribuido a través del Banco Central, conforme a las leyes vigentes”. Para subsanar esta situación, el literal b) tiene que ser sustituido por otro que le confiera a Petroecuador la asignación de por lo menos el 25 % de sus ganancias para nuevas inversiones y disponer que el 75% restante ingrese al Presupuesto General del Estado. La reforma de la Ley 18 fue propiciada por Mario Rivadeneira, Ministro de Finanzas y Crédito Público del gobierno del Arquitecto Sixto Duran y el subsecretario Doctor Sebastián Pérez, jefe del Estudio Jurídico que atiende a la mayoría de las compañías transnacionales. Insistimos en que esta reforma fue la que ocasiono el desfinanciamiento total de Petroecuador y es la causa principal de su deterioro. Los literales c) y d) con el cambio del literal anterior son inaplicables. El literal e) debe suprimirse y su contenido debe ubicarse en la Ley de Hidrocarburos. “Art. 15.- Régimen Financiero de las Actividades Complementarias.- En las actividades de industrialización de hidrocarburos, como la elaboración de aceites lubricantes y productos petroquímicos, y en la venta de servicios, PETROECUADOR o su respectiva empresa filial recuperará sus costos y transferirá al Ministerio de Finanzas y Crédito Público el excedente”. La redacción de este artículo tiene que armonizarse con las reformas propuestas para el artículo anterior y debe aplicarse para ampliar los negocios de Petroecuador al mayor número de actividades productivas en beneficio de la empresa y del país. “Art. 16.- Mecanismo de Retención y Distribución del Ingreso Petrolero.La Dirección Nacional de Hidrocarburos, conjuntamente con el Ministerio 367 LUIS ALBERTO ARÁUZ 368 de Finanzas establecerán para cada trimestre calendario los valores provisionales correspondientes a regalías y costos, sobre la base de los estados financieros presentado por la Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (PETROECUADOR). Dichos valores serán comunicados con 15 días de anticipación, al inicio del trimestre, tanto al Banco Central como a la Empresa Estatal de Petróleos del Ecuador (PETROECUADOR). Los ingresos provenientes de cada exportación de crudo y derivados serán liquidados y distribuidos provisionalmente por el Banco Central del Ecuador, de acuerdo con esta Ley y las disposiciones legales vigentes. Los ingresos provenientes de las ventas de derivados de hidrocarburos en el mercado interno, una vez deducidos los costos, serán depositados semanalmente en una cuenta especial de la Cuenta Unica del Tesoro Nacional en favor del Presupuesto General del Estado. Anualmente, la Empresa Estatal de Petróleos del Ecuador (PETROECUADOR), elaborará su programa de inversiones, el que estará debidamente financiado. La Dirección Nacional de Hidrocarburos, conjuntamente con el Ministerio de Finanzas y Crédito Público, determinará trimestralmente, a través de las respectivas auditorías, los valores definitivos a reliquidarse, y notificará al Banco Central y a PETROECUADOR, para que procedan a los ajustes pertinentes. En la venta de bienes y servicios en el mercado nacional, PETROECUADOR actuará como agente de retención y percepción de los impuestos conforme a la Ley”. Las disposiciones de este artículo deben simplificarse con el objeto de asegurar el flujo de caja que necesita diariamente Petroecuador para cubrir sus costos, gastos y nuevas inversiones, debe constituirse un fideicomiso en el Banco Central. Esta medida también puede evitar que los gobiernos, se apropien irresponsablemente de este dinero. “Art, 17.- Emisión de Obligaciones.- PETROECUADOR, de acuerdo con las leyes y con autorización del Directorio, podrá emitir obligaciones, para ser colocadas en el país o en el exterior, destinadas a su financiamiento. Estas emisiones podrán ser garantizadas con bienes de PETROECUADOR, que no tengan el carácter legal de inalienables e imprescriptibles, ni afecten de manera alguna los intereses nacionales”. Esperamos que estas emisiones se realicen para financiar proyectos renta- Derecho Petrolero Ecuatoriano bles que carezcan de otras fuentes de financiamiento. “Art. 18.- Régimen de Divisas.- El Banco Central del Ecuador otorgará la máxima prioridad a los requerimientos de divisas por parte de PETROECUADOR. Para cumplir con sus necesidades, PETROECUADOR dispondrá de cuentas en divisas en el exterior, en las condiciones y montos que autorice la Junta Monetaria”. Con el sistema monetario del dólar en el Ecuador, este artículo ya no es tan importante, pero debe constar para los casos en que se requiera inversiones en otras monedas. El Art.19 derogado se refería a las exoneraciones que, deben volver a mantenerse, en la medida en que se otorgan a las compañías petroleras privadas para que las actividades empresariales públicas y privadas recibirán el mismo tratamiento legal. “Art. 20.- Régimen de Importación de Bienes.- En las importaciones de bienes necesarios para el desarrollo de sus actividades empresariales, PETROECUAOR podrá acogerse al régimen especial de depósitos comerciales privados y al régimen especial de desaduanamiento directo de bienes importados, para lo cual el Ministerio de Finanzas y Crédito Público autorizará mediante Acuerdo. En caso de emergencia o fuerza mayor, calificada por el Presidente Ejecutivo, PETROECAUDOR podrá adquirir en el exterior bienes que no sean de prohibida importación, sin necesidad de obtener previamente el permiso de importación. Dentro de los dos días hábiles siguientes a la emisión de la orden de importación, dará aviso de la adquisición al Banco Central y al Consejo de Administración, para su conocimiento. Para efecto de lo señalado en el inciso anterior, PETROECUADOR podrá acogerse a cualquiera de los sistemas de provisión de divisas que hayan sido aprobados previamente por la Junta Monetaria”. Con estas medidas se facilitan las actividades de la empresa matriz de Petroecuador ya que las filiales fueron eliminadas en este artículo por la mencionada Ley 2000-1. En este capítulo es necesario introducir un artículo sobre los precios remunerativos de los productos elaborados por Petroecuador para eliminar los enormes subsidios que tenemos actualmente y convertir a estos ingresos en 369 LUIS ALBERTO ARÁUZ la fuente permanente para financiar la transformación económica y social del pueblo ecuatoriano. CAPÍTULO V DISPOSICIONES GENERALES 370 Este capítulo se trata en los artículos del 21 al 25. “Art. 21.- Jurisdicción Coactiva.- PETROECUADOR ejercerá jurisdicción coactiva para el cobro de los valores que se le adeudaren, según lo establecido en el Código de Procedimiento Civil”. La jurisdicción coactiva ayudaría a Petroecuador a cobrar las deudas, si se la aplica rigurosamente, especialmente a las Fuerzas Armadas, Policía y otras instituciones públicas que mantienen enormes deudas en perjuicio de la empresa y del país. “Art. 22.- Transferencia.- Todos los derechos, obligaciones, situaciones y hechos legales de la Corporación Estatal Petrolera Ecuatoriana, CEPE, generados por su Ley Constitutiva, que ha regido hasta la presente fecha, o derivados de cualquier fuente legítima de obligación, transfiérense a PETROECUADOR a partir de la vigencia de esta Ley”. Estas transferencias ya fueron realizadas y si más tarde se integran las filiales en una empresa pública, cabe aplicar este artículo modificado a esta situación. “Art. 23.- Reformas de Carácter Financiero.- PETROECUADOR percibirá únicamente los ingresos y participaciones contempladas en la presente Ley, quedando sin efecto los ingresos o participaciones que han sido otorgados a la Corporación Estatal Petrolera Ecuatoriana CEPE, por disposiciones legales, generales o especiales”. Esta disposición ya fue aplicada y no es necesario mantenerla si ya no tiene vigencia. “Art. 24.- Reformas a la Ley de Hidrocarburos.- Efectúanse las siguientes reformas a la Ley de Hidrocarburos:…” Las 15 reformas de este artículo ya fueron tratadas en el capítulo referente de la Ley de Hidrocarburos. “Art. 25.- Carácter de la Ley.- La presente Ley tendrá el carácter de Espe- Derecho Petrolero Ecuatoriano cial y prevalecerá sobre cualesquiera otras generales o especiales que se le opusieren, y no será modificada o derogada por otras leyes si no se la menciona de manera expresa. Sin perjuicio de los derechos adquiridos por PETROECUADOR, deróganse todas las disposiciones legales y reglamentarias que se opongan a la presente Ley y de manera expresa las siguientes: 1.- Decreto Supremo 522, de junio 23 de 1972, publicado en el Registro Oficial 218, de 28 de junio de 1972; 2.- Decreto Supremo 1503, de diciembre 29 de 1972, publicado en el Registro Oficial 218, de 5 de enero de 1973; 3.- Decreto Supremo 61, de enero 14 de 1974, publicado en el Registro Oficial 479, de 24 de enero de 1974; 4.- Decreto Supremo 9926-A de septiembre 6 de 1974, publicado en el Registro Oficial 641, de 18 de septiembre de 1974; 5.- Decreto Supremo 178, de febrero 28 de 1975, publicado en el Registro Oficial 760, de 12 de marzo de 1975; 6.- Decreto Supremo 626-A, de agosto de 3 de 1976, publicado en el Registro Oficial 151, de 17 de agosto de 1976; 7.- Decreto supremo 2947, de octubre 12 de 1978, publicado en el Re-gistro Oficial 697, de 24 de octubre de 1978; 8.- Decreto Ley 05, de agosto 19 de 1985, publicado en el Registro Oficial 252, de los mismos días, mes y año”. Las leyes especiales ya no existen en la Constitución, ahora se refiere a las leyes orgánicas y esta es la clase de ley que debe regir para Pe troecuador. En este capítulo hace falta otros que se refieran a la protección ambiental, a los conflictos de intereses y uno más para castigar las infracciones severamente a fin de suprimir la impunidad originada en la corrupción que se encuentra enquistada en esta Empresa. DISPOSICIONES TRANSITORIAS “PRIMERA.-El personal que actualmente trabaja en CEPE continuará prestando sus servicios en PETROECUADOR o sus empresas filiales. SEGUNDA.-Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1 de esta Ley Especial, para asumir la administración y operación del Oleoducto Transecuato- 371 LUIS ALBERTO ARÁUZ 372 riano, de las Refinerías Anglo y Repetrol y las operaciones del Consorcio CEPE-TEXACO, créanse las respectivas empresas filiales temporales, con personalidad jurídica, autonomía administrativa y operativa y con los mismos órganos de administración y dirección de las filiales permanentes. Para su funcionamiento, el Presidente de la República expedirá los Reglamentos correspondientes con la debida anticipación a las fechas ya establecidas por el Ejecutivo. Estas empresas filiales de carácter temporal se integrarán a las correspondientes empresas filiales estatales a que se refiere el artículo 1 de esta Ley, cuando lo decida, en cada caso, el Presidente de la República, a pedido del Ministro del Ramo. Esta decisión deberá tomarse dentro del plazo de un año, contado a partir de la fecha en que se conformó la respectiva empresa filial de carácter temporal. Se exceptúa la empresa filial que tomará a cargo las operaciones del Consorcio CEPE-TEXACO, la misma que deberá integrarse dentro del plazo de un año, contado a partir de la fecha en que expirará el contrato que la Empresa Texaco mantiene con el Estado Ecuatoriano. TERCERA.-Por esta vez, los Proyectos de Reglamentos que sean necesarios para la aplicación de esta Ley Especial, serán presentados por el Ministro del Ramo al Presidente de la República para su expedición. CUARTA.-Hasta el 31 de diciembre de 1989 entrarán a funcionar las empresas filiales permanentes de PETROECUADOR. Mientras se organicen legalmente estas empresas filiales, las correspondientes operaciones serán ejercidas por PETROECUADOR. QUINTA.-El personal actual de la Auditoría Interna de la Corporación, a juicio del Directorio, podrá integrar la Unidad de Auditoría Interna y otras dependencias de PETROECUADOR y de sus empresas filiales y el personal restante se reintegrará a la Contraloría General del Estado. SEXTA.-Los derechos y obligaciones de CEPE, derivados de contratos legalmente celebrados, serán ejercidos y cumplidos por la empresa estatal filial de PETROECUADOR a la que corresponda el área de actividad a la que se refiere el objeto contractual. En caso de que el objeto contractual abarcare las actividades de dos o más empresas filiales, los derechos y obligaciones serán ejercidos y cumplidos legalmente por PETROECUADOR o la empresa filial que fuere designada Los contratos celebrados bajo el imperio de la ley anterior continuarán en Derecho Petrolero Ecuatoriano vigencia después de estas reformas, según las estipulaciones con que fueron suscritos; pero en materia de procedimientos y órganos ante los cuales deben realizarse los correspondientes trámites, se sujetarán a esta Ley Especial y a sus reglamentos. SEPTIMA.-Las disposiciones contenidas en los artículos 14. 15 y 16 de esta Ley Especial, se aplicarán a partir del primero de enero de 1990. PETROECUADOR restituirá, en favor del Presupuesto del Estado, los valores adeudados en concepto del incremento de precios de los derivados de hidrocarburos en tres alícuotas anuales a partir de 1990. OCTAVA.-Los juicios en que, al momento, intervenga CEPE como actor o demandado, continuarán con arreglo a la legislación vigente hasta el momento de la expedición de esta Ley Especial, y podrán terminar por transacción, conforme a esta Ley y sus Reglamentos. Dichos juicios, así como las acciones o reclamos de cualquier índole, legalmente planteados por o contra PETROECUADOR, la que podrá continuar el juicio, acción o reclamación por sí misma o mediante encargo a la empresa filial que creyere conveniente. NOVENA.-El Ministerio del Ramo, hasta el 31 de diciembre de 1989, realizará la auditoría de costo de la Corporación Estatal Petrolera Ecuatoriana, CEPE, correspondiente al año 1988, que será presentada al Presidente de la república”. Las disposiciones precedentes por su naturaleza transitoria ya fueron aplicadas en su integridad, a su debido tiempo y sin problemas. De estas disposiciones cabe mencionar a la segunda que crea las empresas filiales transitorias que le facilitaron a Petroecuador asumir la administración, operaciones y bienes que, al término de los contratos, fueron revertidos al dominio del Estado. Cumplido el objetivo estas filiales desaparecieron y dejaron la impresión de que el aporte de su eficiencia empresarial fue desperdiciada. Esto nos hace pensar en la necesidad de que Petroecuador organice sus actividades en unidades operativas y de negocios a las que se puedan agregar las adquiridas en procesos de reversión o en las asociaciones asumidas para fortalecer, mejorar y enriquecer su poder empresarial. No hace falta comentar las demás disposiciones transitorias por la claridad de sus mandatos y los resultados obtenidos en las aplicaciones respectivas. 373 LUIS ALBERTO ARÁUZ “ARTICULO FINAL.- La presente Ley Especial entrará en vigencia desde su publicación en el Registro Oficial. El Presidente de la República, en el plazo máximo de noventa días, contados a partir de esta fecha, dictará el Reglamento para su aplicación”. Ya no tenemos Leyes especiales y este artículo por su contenido también es una disposición transitoria más, que ya no tiene aplicación para el futuro. INCAUTACIÓN DE INGRESOS Y DETERIORO DE PETROECUADOR 374 La incautación de los ingresos de Petroecuador fue el golpe preciso para anular el ejercicio completo de la propiedad estatal y asegurar su deterioro empresarial a fin de privatizar más fácilmente nuestra industria petrolera. Esta afirmación se basa en la sucesión de los hechos ocurridos al respecto y que se indican a continuación. La asignación del 28% conferida a CEPE, en 1974, para cubrir las adquisiciones del consorcio y las nuevas inversiones, le permitió a la empresa estatal contar con el financiamiento para aumentar la producción de crudos, financiar la construcción de las refinerías, planta de gas y la infraestructura de ductos y almacenamientos del mercado nacional. Este porcentaje fue generalmente entregado por los gobiernos, salvo los casos en que recurrieron a estos ingresos para atender el crecimiento de sus gastos presupuestarios, tal como ocurrió en 1987 en que se suspendieron las exportaciones del petróleo por la destrucción de más de 20 kilómetros del Oleoducto ocasionados por el terremoto del 5 de marzo de ese año. Al cambiarse a Petroecuador, en lugar de mantener o aumentar esta participación, se la disminuyó en base a la explicación consignada en el punto 5.2 literal b), párrafos 5 y 6 de la exposición de motivos del proyecto de la Ley No. 45 que dice: “El ingreso neto es el resultado de deducir del ingreso bruto las regalías, Las participaciones de la Honorable Junta de Defensa Nacional y los costos de Petróleos del Ecuador; de manera que, el 10% de participación de Petróleos del Ecuador, en realidad, no representa sino alrededor del 7% de la Renta Petrolera (Valor de las ventas menos los costos). Es decir, que la Empresa pagará un equivalente de impuesto a la renta del 93%, porcentaje que no paga empresa alguna del país, ni siguiera la Compañía TEXACO. Derecho Petrolero Ecuatoriano Se debe indicar que el 7% de la Renta Petrolera propuesto en el Proyecto en modo alguno le permitirá a Petróleos del Ecuador un financiamiento total con recursos propios, sino únicamente entre un 30 y 60% del mismo, dependiendo de la evolución de los precios del petróleo y los derivados y de la revalorización de activos”. Esta trascripción demuestra la intención desnacionalizadora utilizada por el gobierno en el cambio del literal b) del Art. 14 con el objeto de conducir al fracaso a Petroecuador. Es tan evidente este propósito que en 1990 el gobierno solo le entregó el 4% de las utilidades y las asignaciones dadas en 1991 y 1992 se destinaron a incrementar la producción desmedida de los campos del Consorcio y ocasionaron el deterioro irreparable en que se encuentran todos ellos. Con el advenimiento al poder del arquitecto Sixto Duran se consumó el golpe de gracia financiero que impide la posibilidad de que empresa estatal incremente la producción, mejore sus operaciones y aumente sustancialmente los ingresos públicos. En los años de 1993 y 1994 no consta ninguna participación de Petroecuador en las utilidades, debido a la aplicación del literal b) del Art. 14 reformado por la Ley No. 18 ya citado. En los años de 1995 y 1996, le asignaron cantidades equivalentes al 12% y al 5%, respectivamente, de las utilidades para cubrir las inversiones comprometidas para la ampliación de la refinería de Esmeraldas que hasta la fecha no funciona. Después vinieron los años de pérdidas en los que a Petroecuador se le confisco sumas mayores a las de sus ganancias, en los años de 1997 al 1999. Dolarizados, en el año 2000, Petroecuador recibió el 2% de sus utilidades y en el 2006 el 1%. En los demás años la confiscación de sus ingresos fue ejecutada a plenitud por los gobiernos respectivos. Estas aseveraciones constan en el siguiente cuadro que resume los Estados Consolidados de Resultados de Petroecuador correspondientes a los años de 1990 al 2008. 375 LUIS ALBERTO ARÁUZ 376 En las sumas totales de sucres y de dólares, Petroecuador terminó con pérdidas debido a la confiscación iniciada desde 1992 y la mayor fue la ocurrida en el año 2007. Desde el 2008 el Ministerio de Finanzas y Crédito Público retiene la totalidad de los ingresos de las exportaciones petroleras y deja los ingresos de la venta interna de los derivados para el flujo de caja que no alcanza a cubrir los costos y gastos de la empresa. En las cifras de los costos y gastos consta un aumento constante de este rubro que llega a cuadriplicarse y de manera especial, se nota el aumento ascendente, en sucres desde 1973 hasta 1999 y, en dólares desde el 2001 hasta el 2008 en que aparece la suma más alta de 5672.990.459 correspondiente principalmente, al subsidio imparable de los combustibles, destinados al consumo nacional y al contrabando a los países vecinos. Derecho Petrolero Ecuatoriano En el Foro de Opinión Petrolera Ecuatoriana y en las reuniones de los especialistas, se ha dicho que en el aumento de los costos y gastos se encuentra el incremento de las comisiones en rangos del 10 al 20% en los contratos y que lamentablemente no se puede comprobar por la falta de pruebas, testigos o documentos. El Presidente Ejecutivo, ingeniero Carlos Pareja en la publicación titulada “Petroecuador el desafío de una nueva empresa comenta que”la actual crisis de Petroecuador es producto de la desinversión, de la ausencia de políticas petroleras y empresariales, la corrupción, la politización y la inestabilidad labora”, afirma que “El sistema de refinación atraviesa la peor crisis de sus historia”, afirma que “la empresa petrolera estatal, cuenta con una infraestructura de producción obsoleta y fragmentada que le impide contar con información en tiempo real de los procesos productivos, presentan además un alto rango de fragilidad y riesgo para los operadores y el medio ambiente”. Sobre el cumplimiento del programa de inversiones 2006 afirma que es del 42% y que los bajos niveles de ejecución alcanzados se explican por las siguientes causas: “1 Las restricciones financieras ocasionadas por el menor reconocimiento de los costos por parte del Ministerio de Economía y Finanzas. 2 Incompatibilidad de sus procesos y trámites, con las exigencias de agilidad y eficiencia de una verdadera empresa. 3 Falta de estabilidad de los cuadros directivos de la Empresa, que no permitió una continuidad d las acciones en el Sistema de Petroecuador. 4 No entrega del Fondo de Inversión Petrolera por parte del Ministerio de Finanzas que detuvo la marcha normal de los proyectos”. En resumen, el deterioro financiero de Petroecuador se agrava por la confiscación de sus ingresos y con la asignación irregular de los costos y gastos determinados por el Ministerio de Finanzas, en desobediencia al Art. 292 de la Constitución. La solución económica, insistimos, es la de asignar el 25% de las utilidades para nuevas inversiones, y garantizar el flujo de caja para cubrir los costos y gastos con la garantía de un fideicomiso. 377 LUIS ALBERTO ARÁUZ ALGUNOS RESULTADOS OBTENIDOS POR PETROECUADOR A pesar de lo anterior, los resultados más importantes de las actividades de Petroecuador fueron los siguientes: 1. 2. 3. 378 En los dos últimos años del gobierno del doctor Rodrigo Borja, se desarrollaron los campos Tiguino, Pindo, Pucuna, Paraíso, VHR, Frontera, Tapi y otros, que sumados a los campos devueltos por TEXACO y a los del campo Libertador, aumentaron la producción del petróleo de Petroproducción en a un promedio de 328.230 barriles diarios en 1994. Desde el año siguiente, se inicio un continuo descenso en la producción que ha llegado a ubicarse, en el primer semestre del 2008, en 166.914 barriles diarios. Esta reducción se ocasiona en el normal deterioro de los campos, la postergación de los proyectos de recuperación mejorada, la explotación de nuevos campos y principalmente por la falta de inversiones. El mantenimiento de la producción, la reparación de pozos, la perforación de los de reemplazo, la explotación de los crudos pesados, requieren de la inversión de varios miles de millones de dólares y su retardo ocasiona una creciente pérdida de ingresos económicos al país. El descubrimiento de crudo pesado en el tren estructural Ishpingo, Tambococha, Tiputini (ITT) y Pungarayacu incrementaron las reservas probadas de petróleo en 960 millones 670 mil barriles que permanecen inexplotadas. En el transporte fue importante la construcción de los poliductos Libertad-Manta, Libertad Pascuales, Santo Domingo-Pascuales, la ampliación de la capacidad del poliducto Esmeraldas-Santo domingo en 1991 y 1992, las ampliaciones sucesivas del Sote hasta llegar a transportar 400 mil barriles diarios en el año 2000. El oleoducto de crudos pesados se construyó sin la participación de Petroecuador en el gobierno de Gustavo Noboa y esa decisión se justificó por la incapacidad financiera de Petroecuador. La ampliación de la refinería de Esmeraldas fue un fracaso que no ha podido resolverse todavía. Perdimos más de 70 millones de dólares en su construcción y aumentamos las exportaciones de los combustibles. Derecho Petrolero Ecuatoriano 4. 5. La reversión de las refinerías de la Península consolidaron el control de Petroindustrial y cuando el Ministro René Ortiz, en los últimos días del gobierno de Mahuad anunció la venta a empresas privadas de las refinerías, poliductos y plantas de envasado, por suerte, hubo el cambio de gobierno. En la comercialización interna, el aumento del consumo nacional de combustibles se atendió con la incruenta modalidad de las importaciones. Los grandes volúmenes de agua desechados en los ríos, sin tratamiento adecuado causan serios problemas ambientales y sociales. Estas deficiencia, como se dijo antes, no se debe solo a la falta de dinero sino a la apatía, desconocimiento, y al deterioro incontenible de Petroecuador. La campaña permanente de los interesados en adueñarse de Petroecuador, la intransigencia de los sectores beneficiados con el desastre de la empresa y de la mayoría de dirigentes sindicalistas, determina la necesidad de ela-borar un balance de la verdadera situación de Petroecuador en la industria petrolera nacional con el objeto de corregir deficiencias, mejorar los aciertos, elevar el nivel empresarial, la calidad humana y el trabajo de los directivos, funcionarios, empleados y trabajadores, imponer la honestidad en el comportamiento de todos los niveles, cambiar los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos, los de obras, servicios específicos y adquisiciones, realizar auditorías y mejorar en todos los sentidos la complejidad de las actividades petroleras asumidas por el Estado. Hay que comparar los costos con las compañías privadas, establecer las verdaderas reservas, mejorar el transporte, la industrialización y la comercialización de los hidrocarburos del pueblo ecuatoriano. No podemos confiar en los análisis de un día si al siguiente se dice lo contrario y de contradicción en contradicción terminamos confundidos, desorientados y perdemos el rumbo que demanda la República y de manera singular la industria petrolera pública o privada. Es decir, hay que hacer una evaluación seria de la realidad petrolera ecuatoriana, al margen de la manipulación política, circunstancial de los gobiernos de turno. Es indispensable tener la valoración real de los activos fijos, 379 LUIS ALBERTO ARÁUZ implantar un sistema contable y de acceso inmediato, un sistema de planificación empresarial y la expedición urgente de una nueva Ley Orgánica de la empresa estatal. Pero, sobre todo es necesario profundizar la honestidad y el patriotismo que, sencillamente se reduce a mantener la identidad profunda con la Patria en el corazón y en la mente de todos los ecuatorianos. PROBLEMAS DE PETROECUADOR La verdadera esencia de los problemas de Petroecuador no radica en la naturaleza estatal de la empresa, exceso de personal, exigencias desmedidas del sindicalismo, en el contenido equivocado de la ley, irregularidades administrativas, trabas burocráticas, grandes negociados, los desmesurados aumentos desmedidos de los precios de los combustibles, rebajas de los precios en el mercado internacional, cambios continuos de gerentes o presidentes ejecutivos, falta de moralidad y esa enorme lista de fallas que exhiben los dirigentes de las Cámaras Empresariales ya que todos ellos, no son causas sino efectos de las manipulaciones políticas de los gobiernos de turno sobre CEPE o Petroecuador, según los intereses o los compromisos coyunturales originados en el ejercicio pasajero del poder público. Para comprender esta realidad, es suficiente recordar la sucesión en 37 años de vida institucional de 38 Gerentes y Presidentes Ejecutivos con un promedio de duración de menos de un año en las funciones y en los casos que duraron más tiempo ocurrieron los peores daños a su desempeño empresarial. La lista de los mencionados funcionarios es la siguiente: 380 Derecho Petrolero Ecuatoriano 381 LUIS ALBERTO ARÁUZ Debemos enfatizar en que la salida de un Ministro conlleva la designación de otro Presidente Ejecutivo, del Directorio, Consejo de Administración, Gerentes, Directores, Superintendentes y cambios en el personal técnico, administrativo y laboral que llevan a la industria petrolera y a Petroecuador a una situación de permanente inestabilidad, crisis y desorientación, con todos sus efectos negativos en la vida nacional. Con esta oportunidad es necesario referirse brevemente a uno de los aspectos que todavía permanecen ocultos en la historia petrolera ecuatoriana. LOS DEMONIOS DEL PETRÓLEO 382 Creada CEPE en 1972, desde el inicio, fue infiltrada por la Corporación de Fomento Empresarial Ecuatoriana, la compañía ANGLO, y los ex becarios de las transnacionales, la mayoría, con la finalidad de acabar con el nacionalismo. La Corporación de Fomento Empresarial con la familia Peñafiel entró al negocio. La ANGLO puso los ejecutivos, profesionales, técnicos, asesores de su confianza, nos traspasaron su sindicato en la devolución de los campos de la Península y utilizaron a CEPE para ampliar la refinería con dineros del Estado y mejorar sus ganancias comerciales. Los ex-becarios de las transnacionales se tomaron el ministerio, la DNH y CEPE, en su mayoría, para boicotear sus actividades, y acabar también con el nacionalismo, naturalmente sin dejar de participar en los negocios. Muchos de ellos, son los autores de los contratos de operaciones hidrocarburíferas, de los de prestación de servicios, participación, campos marginales, servicios específicos, alianzas operativas y estratégicas, los que cambiaron a la CEPE integrada por un Petroecuador fraccionado. Son los causantes de sus desfinanciamiento, deterioro y corrupción. Circulan, desde las compañías a las instituciones públicas, por turno, en todos los gobiernos, en calidad de autoridades, funcionarios, ejecutivos, expertos, asesores o en el papel de especialistas en desinformar, comentar y confundir al país sobre cualquier aspecto petrolero. Ahora mismo, conocemos que están en el Bloque 15 con su propia com- Derecho Petrolero Ecuatoriano pañía anónima ilegalmente constituida, apoyaron a su manera el proyecto de Ley de Empresa Públicas sesgado a las privatizaciones, son autores de las peores reformas presentadas a la Ley de Hidrocarburos para separarle a Petroecuador de la propiedad estatal; están presentes en las adjudicaciones de los campos marginales, propician la entrega sin licitación de los campos maduros a las empresas estatales extranjeras, renegocian los contratos para volver a los de prestación de servicios que tanto perjudicaron al Estado, en el mercado nacional mantienen intocados los subsidios y en la comercialización internacional dejan el negocio a los intermediarios, etc., etc. Para vender el crudo de las regalías vinieron los intermediarios (Brockers), luego se apoderaron de las exportaciones del 25% comprado a Texaco Gulf, del 62.5% del Consorcio con Texaco, del 100% de Petroecuador, todo lo del bloque 15 y nos venden los combustibles importados. Son los dueños del mercado internacional de nuestro crudo, fijan los diferenciales, ponen los precios, controlan un negocio que en el 2007 pasó de los 6.446 millones de dólares. Y es este oligopolio, vinculado a los más altos niveles de cualquier gobierno, el que tiene el mayor poder petrolero, económico y político de nuestro país. Desde los gobiernos de turno, llegaron también a esta empresa pública los políticos, sin saber nada de esta industria, pero entusiastas al máximo en impulsar el proceso del entreguismo sucesivo del petróleo a las transnacionales. En la actualidad, el Presidente de la República declara el nacionalismo en todas partes, pero, sus Ministros y los ejecutivos de Petroecuador, hacen todo lo contrario. Unidos los unos y los otros le condujeron y conducen a Petroecuador del deterioro al desastre en que se encuentra en estos días. Entonces, los males de Petroecuador provienen, en su mayor parte, del manejo político de los gobiernos empeñados en privatizar la industria petrolera, mediante la decisión entreguista de quienes elaboran las Leyes, de funcionarios nombrados sin ninguna experiencia en esta materia, del deficiente control y fiscalización de las actividades, la suscripción de contratos perjudiciales, de la interpretación arbitraria de las leyes, aprobaciones de reglamentos inconsistentes, decisiones equivocadas y actos injustificables, en el proceso de corrupción que viene desde afuera y se queda en las redes de las influencias, acomodadas alrededor de sus patrocinadores y no, en el hecho 383 LUIS ALBERTO ARÁUZ de su condición estatal, como se pretende convencer al pueblo, desde las esferas oficiales. PRIVATIZACIÓN PETROLERA 384 Insistimos en que el problema de fondo es el de la privatización de la industria petrolera Estatal. Las apreciaciones de los tecnócratas, asesores, consultores, empresarios y aventureros que dan la vuelta a todos los gobiernos sobre las deficiencias burocráticas, el exceso de personal, las irregularidades y otras fallas sin llegar a la causa ni a la determinación de responsabilidades, se acrecentó con los planteamientos de la modernización del Estado, libre empresa, economía de mercado, competitividad y otras propuestas sustentadas desde el gobiernos del arquitecto Sixto Duran, con el objeto de privatizar el Estado, se orientó con mucha fuerza sobre Petroecuador y sus empresas filiales. Con los contratos de Prestación de Servicios, Participación, Servicios Específicos, Campos Unificados y Campos Marginales, privatizaron 92´213.000 barriles que al 31 de diciembre de 2007 representaron el 49.4% de la producción del petróleo. Si no hubiera sido por la declaración de caducidad de la compañía Occidental, la primacía de las compañías petroleras privadas habría sido mayoritaria. El OCP es el oleoducto de las compañías petroleras privadas. La distribución a los consumidores del mercado nacional de los productos derivados y del gas en su mayoría benefician al sector privado adueñado de estos servicios desde 1996 y las importaciones, el subsidio y las pérdidas le dejan al Estado. En los últimos años las compañías ya no quieren corren los riesgos exploratorios, pretenden adueñarse de los campos de Petroecuador para beneficiarse con el incremento de la producción mejorada, y, lo más curioso del caso es que esta privatización se quiere hacerla, últimamente, con empresas petroleras estatales extranjeras. El gobierno del arquitecto Sixto Duran, en el proyecto de la Ley 44, pretendió convertir a Petroecuador en una sociedad anónima y esa propuesta fue rechazada por el Congreso Nacional. En el gobierno del abogado Abdala Bucaram se trajo de Argentina al in- Derecho Petrolero Ecuatoriano geniero Bastos del grupo del economista Cavallo que privatizó la industria de los hidrocarburos en el gobierno de Menen y que no alcanzaron a presentar el proyecto de hacer lo mismo con nuestra empresa por el cambio de Presidente. En el gobierno del doctor Fabián Alarcón se expidió la Ley 98-09, para entregar los campos grandes a las compañías petroleras para incrementar la producción y maximizar la recuperación de las reservas de los grandes campos de Petroproducción, bajo la modalidad de los contratos de Gestión compartida. En los últimos días del gobierno de Mahuad se trató de vender la industria hidrocarburífera por iniciativa de su último Ministro de Energía y Minas: Rene Ortiz, ya comentada. En la sucesión del doctor Gustavo Noboa, su hermano en el CONAM elaboró el proyecto de sociedad anónima para privatizar a Petroecucador, que al ser combatida por el Foro de Opinión Petrolera Ecuatoriana dirigida por el ingeniero René Bucaram fue retirado por el mencionado funcionario, sin embargo, el gobierno, en el Art. 43 de la Ley 2001 pretendió transformar a la filiales en sociedades anónimas y el Tribunal Constitucional declaró su incostitucionalidad, en los términos señalados anteriormente. El señor Wilson Pastor en las propuestas de política petrolera del documento de 26 de junio de 2003 mantiene la tesis de transformar a Petroecuador en una empresa de economía mixta SA, con estatutos de funcionamiento netamente privados y con la apertura de su Capital entre el 30 y 40% de participación privada, como la alternativa más conveniente para resolver los problemas en el mediano y largo plazo de esta empresa estatal. En la actualidad, la explotación del Bloque 15 con la compañía anónima Petroamazonas, ilegalmente constituida, pretenden dirigir la producción total del crudo nacional. PARTICIPACIÓN PETROLERA PRIVADA El crecimiento constante de las actividades de la empresa petrolera del Estado no eliminó jamás la participación ni la colaboración de las empresas nacionales o extranjeras ni de las personas naturales que aportan su experiencia, tecnología, financiamiento, organización administrativa, personal a 385 LUIS ALBERTO ARÁUZ las numerosas obras y servicios de la industria petrolera, todo lo contrario, su éxito, al igual que la de cualesquier compañía privada se basa, sostiene y desarrolla en una interrelación contractual numerosa de actividades especializadas en exploración, explotación, transporte y almacenamiento, industrialización y comercialización. Estas actividades se realizan mediante numerosos contratos celebrados con las empresas privadas nacionales y extranjeras para atender la demanda de la industria petrolera a demás de los miles de contratos comerciales que debe celebrar en el ámbito de sus actividades. Lamentablemente la modalidad de colaboración ínter empresarial (joint venture) utilizada en contratos de asociación, formación de consorcios, constitución de compañías de economía mixta y otros no ha sido todavía utilizada en Petroecuador a fin de superar las dificultades financieras, operativas y comerciales que detienen sus actividades. EL DESAFÍO DE LAS EMPRESAS PETROLERAS PÚBLICAS 386 En la industria petrolera tanto para las empresas públicas como para las privadas es un desafío diario la necesidad de modernizar permanentemente sus actividades para disponer de la última tecnología que demanda los descubrimientos cada vez más difíciles del petróleo, ampliar las actividades de explotación y explotación marítima, aplicar los nuevos procesos de recuperación mejorada, incrementar la producción de los crudos pesados y arenas bituminosas, adoptar las innovaciones de la transportación, aplicar los avances científicos y tecnológicos de la refinación y la petroquímica, superar las dificultades comerciales, mejorar la calidad de los productos, conservar el Medio Ambiente, reducir los costos y acrecentar las utilidades, automatizar las instalaciones, equipos y maquinarias, ampliar la utilización de los procesos electrónicos, incorporar las innovaciones computarizadas, emprender los cambios financieros, contables y los flujos instantáneos de caja, capacitar permanentemente al personal, y manejar las inversiones de cifras de miles de millones de dólares en los años posteriores, etc. A los grandes desafíos anteriores, en la pequeña dimensión de nuestras reservas petroleras, se determina la necesidad de impulsar programas de exploración para llegar al jurásico en las cuencas sedimentarias de lar región Derecho Petrolero Ecuatoriano oriental, descubrir yacimientos estratigráficos y en especial explorar los flancos andinos que han tenido resultados exitosos en Colombia, Perú, Bolivia y Argentina, completar las instalaciones del transporte interno, ampliar y renovar las refinerías, mejorar la calidad de los productos, eliminar lo subsidios al gas, diesel, gasolinas, etc., modificar las regulaciones de precios, disminuir las pérdidas en el mercado internacional por los diferenciales utilizados por los intermediarios, los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos deben ser trasladados a empresas mixtas con mayoría accionaria del Estado y debe resolverse los numerosos problemas ampliamente conocidos por el país. En los nuevos campos le corresponde a Petroeducador acelerar su producción con una rigurosa política de conservación de reservas, debe impulsar el empleo de procesos de recuperación mejorada en los yacimientos revertidos, integrar a los campos de pocas reservas mediante programas logísticos de instalaciones y transporte comunes, participar en la termoelectricidad con los crudos pesados y los residuos de la refinación, insertar a la industria petrolera en una política energética global, racionalizar el consumo hidrocarburos, mejorar la calidad de los crudos exportables, fomentar la producción de crudos pesados, transformar su configuración empresarial, incrementar los ingresos petroleros y convertirle en el motor dinámico del desarrollo económico y del bienestar del pueblo ecuatoriano. Grandes son los desafíos y así mismo grandes tienen que ser las soluciones para mantenernos acordes con los tiempos y las necesidades de la transformación permanente de la vida, de la industria y del universo. SUCESOS COYUNTURALES El 6 de mayo del 2008 se firmó el contrato con la WOOD MACKENZIE para diseño, optimización y parámetros para reestructura a Petroecuador por la suma de 4´166.400 dólares con el anticipo del 40 % y el plazo de duración de ocho meses. Los trabajos contratados se realizan en tres fases: La primera de entendimiento, diagnóstico, recomendaciones y plan de mejoras; la segunda concerniente a la estabilización, optimización y ejecución de estrategias; y, la tercera correspondiente a la ejecución de la estra- 387 LUIS ALBERTO ARÁUZ 388 tegia y plan de mejora continua que se extiende hasta el 2011. Esta empresa asesoró la privatización de los hidrocarburos de Argentina en la venta de YPF. En el Brasil, aconsejó la transnacionalización del 60% de las acciones de Petrobrás y el regreso a los contratos de concesión. En Colombia recomendó el cambio de ECOPETROL , el reemplazo de los contratos de asociación por concesiones y la venta del 20% de sus acciones. En México aconsejó la privatización de la exploración y explotación de sus hidrocarburos. En el Ecuador se conoce que presentaron los informes de sus trabajos que todavía no han sido puestos en conocimiento del público. En las informaciones de 24 de enero de 2009 dan a conocer los trabajos de evaluación del personal, realizados por la compañía Paredes y Asociados por recomendación de la mencionada compañía Wood Mackenzie y la Ernest & Young. El personal de Petroecuador esta constituido por un total de 5.949 empleados y los periodistas informan de un despido de 1.500 empleados. En esta fecha también por las declaraciones del Presidente de la República se conoce que el presupuesto del 2009 se aprobó por la suma de 3.002,5 millones de dólares, de los cuales, irán para inversión 967.8 millones, que, difícilmente le permitirá mejorar sus actividades productivas. En las declaraciones del 3 de febrero de 2009, el señor Wilson Pastor gerente de la compañía anónima Petroamazonas, manifiesta que la reducción del presupuesto correspondiente al Bloque 15 se solucionará recurriendo al financiamiento de terceros y en esta forma continua por el camino de la privatización de la producción de Petroecuador. El 4 y 5 de febrero el país conoció la investigación de la fiscalía de las denuncias de cobros de comisiones en los contratos celebrados en Petroproducción por un monto de 300 millones de dólares y que ha sido rechazada por los funcionarios de esta filial en el comunicado publicado el 9 de febrero del 2009. El incumplimiento de la resolución de la OPEP de reducir 40.000 barriles diarios de la producción nacional que se encuentra en el orden de los 500.000 barriles diarios, a pesar de las declaraciones presidenciales de que se debe acatarla, ha sido objeto de impugnaciones en base a sostener que afectan gravemente a la economía del país, pero la verdad es la de que a Pe- Derecho Petrolero Ecuatoriano troecuador le corresponde disminuir alrededor de 14.646 barriles diarios que representan el 36 % de la producción nacional y los 25.352 barriles diarios restantes deben ser asumidos por Petroamazonas y las compañías contratistas, de conformidad con los porcentajes correspondientes a sus respectivas producciones. Entonces, en la realidad, son estas compañías y los intermediarios, que dejaría de vender el volumen de la producción reducida, los que se oponen al cumplimiento de esta resolución y propugnan otra separación del Ecuador de la Organización de Países Exportadores de Petróleo, OPEP. El empeñó incansable de los privatizadores, disfrazados de nacionalistas, izquierdistas, populistas, derechistas, o de cualquier definición política de los gobiernos de turno, continúan el trabajo de obtener el fracaso de la empresa pública. En este gobierno dieron las vueltas por la Asamblea Constituyente para distorsionar los mandatos constitucionales. Con toda seguridad, intervinieron en la inclusión del último inciso del Art. 316 relativo a la participación privada, por excepción, en los sectores estratégicos de exclusiva actividad estatal y posiblemente lograron confundir algunas partes del Art. 408 a fin de utilizar cualquier modalidad contractual que impida la aplicación de los artículos 315, 316 y 317 de la misma. Ahora deben estar empeñados en acomodar la aplicación de la Ley Orgánica de Empresas Públicas en el sector petrolero para aumentar los beneficios logrados en Petroecuador. LEY ORGÁNICA DE EMPRESAS PÚBLICAS El Presidente de la República envió a la Asamblea Nacional el Proyecto de la Ley Orgánica de Empresas Públicas presentado al Gobierno por el Presidente del Fondo de Solidaridad, entró en vigencia con las objeciones promulgadas en el Registro Oficial Edición 48-S de 16 de Octubre del 2009, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 138 de la Constitución. Esta Ley tiene 11 títulos con sus respectivos capítulos; 63 artículos; 10 disposiciones generales; 10 disposiciones transitorias, y, 3 disposiciones finales. En base a los criterios sobre el mencionado proyecto y una vez estudia- 389 LUIS ALBERTO ARÁUZ 390 dos los artículos añadidos, en esta parte del libro, me refiero a los principales aspectos jurídicos relacionados con el Derecho Petrolero, El problema de fondo es el de que esta Ley ignora la importancia de los hidrocarburos pertenecientes al patrimonio del Estado consignada en los mandatos de los Arts. 1, 313, 315, 317 y 408 de la Constitución para darle a la Empresa Pública de Hidrocarburos su contenido jurídico en una Ley Orgánica especial o por lo menos en un capítulo separado de este complicado instrumento legal. Las actividades petroleras se mencionan ligeramente en el numeral tercero del Art. 3 referente a los principios generales; en el Art. 34 sobre la contratación de obras, bienes y servicios; en el párrafo inicial de la primera disposición transitoria; y, después en el numeral 2.1.1 de la segunda disposición final que expresamente deroga la Ley de Petroecuador y sus Empresas Filiales. Según el Art. 5, la creación de la empresa que sustituya a Petroecuador se realizará mediante el Decreto Ejecutivo del caso y esta disposición es inconveniente a los intereses de toda la nación, ya que, puede dar lugar al Estatuto que se le ocurra al Presidente de la República o a sus modificaciones, según los cambios de las circunstancias políticas del Gobierno y con toda seguridad, los mandatarios siguientes, en base a este artículo van a querer tener una Empresa Pública de Hidrocarburos, a la medida de sus conveniencias personales, por eso, lo más acertado, en la mayoría de países, es la de crearlas mediante disposiciones jurídicas compatibles con la industria petrolera. En el capítulo de la Dirección y Administración Empresarial, la máxima autoridad es la del Directorio, integrado en el Art. 7 por el Ministro del Ramo, el titular del Organismo Nacional de Planificación y un miembro designado por el Presidente, con sus respectivos delegados permanentes y esta regulación es igual o peor a la que tenemos en la actualidad. Estos directores políticos, no tienen los conocimientos ni el tiempo para dirigir la empresa más importante del país y este desacierto va a empeorar el deterioro de la industria nacional. La funciones de los directivos, gerencias generales y especiales de sucursales, filiales, subsidiarias, agencias y unidades de negocios son inapropiadamente consignadas y en varios artículos, en lo que respecta a los hidrocarburos. Derecho Petrolero Ecuatoriano Las empresas petroleras públicas y privadas, en todas partes, tienen una organización integrada, técnica, operativa y económica y cualquier fraccionamiento en filiales o subsidiarias, es inadmisible porque las conduce inevitablemente al fracaso. El ejemplo tenemos a la vista del país y las insistencias consignadas en varios artículos sobres estas y otras desmembraciones empresariales es totalmente negativa en el ámbito de los hidrocarburos. La administración del personal se trata en la llamada “Gestión del talento humano” en artículos que desbordan al Código del Trabajo, con modificaciones destinadas, en su mayoría, a impedir el avance de las conquistas laborales. El financiamiento empresarial se dirige en buena parte a la especulación del mercado en las bolsas de valores y la exoneración de las regalías contraviene el Art. 317 de la Constitución. El control y la vigilancia burocrática de la Contraloría General del Estado es insuficiente. El petróleo necesita un permanente control técnico, operacional y económico, especializados y que amerita el establecimiento de una Superintendencia Nacional de Hidrocarburos. Las fusiones de estas empresas se remiten a la Ley de Compañías y la liquidación de las mismas despende de la decisión de los Ministros que dirigen los respectivos directorios. La contratación de las actividades de prospección, exploración, explotación, refinación, comercialización de hidrocarburos según el Art. 34 tienen que estar sujetos al Plan Nacional de Desarrollo, con observancia al Presupuesto Nacional y Empresarial. Esta disposición, sumada a otras, no se compagina con los procedimientos utilizados en las fases mencionadas, por la industria petrolera. Las famosas alianzas estratégicas se mencionan varias veces con el pretexto, seguramente, de convalidar las ilegalidades que se utilizaron para despojar a Petroecuador de las operaciones productivas de sus campos y entregarlos mediante contratos de servicios específicos a las transnacionales estatales que vienen a desnacionalizar nuestro petróleo. En las disposiciones transitorias repartidas en más de 30 numerales, acomodan la transición de las empresas públicas y de las sociedades anónimas 391 LUIS ALBERTO ARÁUZ del Estado, con una detallada enumeración de compañías de electricidad y Petroecuador se le menciona expresamente en la primera transitoria que dice lo siguiente: “PRIMERA.- EMPRESAS PÚBLICAS O ESTATALES EXISTENTES: Las empresas públicas o estatales existentes, tales como Empresa Estatal Petróleos del Ecuador, PETROECUADOR; Empresa de Ferrocarriles Ecuatorianos (EFE); Correos del Ecuador; las empresas municipales, entre otras, para seguir operando adecuaran su organización y funcionamiento a las normas previstas en esta Ley en un plazo no mayor a ciento ochenta días contados a partir de su expedición, sin que en el proceso de transición se interrumpa o limite su capacidad administrativa y operativa; para cuyo efecto, una vez que la Presidenta o Presidente de la República o la máxima autoridad del gobierno autónomo descentralizado, según sea el caso, emita el decreto ejecutivo, la norma regional u ordenanza de creación de la o las nuevas empresas públicas, aquellas dejaran de existir y transferirán su patrimonio a la o las nuevas empresas públicas que se creen. Transcurrido el plazo señalado en el inciso primero de esta disposición transitoria, quedaran derogadas de forma expresa todas las normas que contengan disposiciones de creación o regulación de las empresas a las que se refiere esta Ley señaladas en el indicado inciso y de todas las demás empresas que tengan carácter o naturaleza pública o estatal, en cuanto al régimen aplicable a la constitución, organización, funcionamiento, disolución y liquidación de dichas empresas. 392 El personal que actualmente trabaja en las empresas públicas o estatales existentes continuara prestando sus servicios en las empresas públicas creadas en su lugar, de conformidad con su objeto, bajo los parámetros y lineamientos establecidos en esta Ley, no se someterán a periodos de prueba. En consecuencia el régimen de transición previsto en estas disposiciones, incluidas las fusiones, escisiones y transformaciones no conllevan cambio de empleador ni constituyen despido intempestivo. En caso de jubilación, desahucio o despido intempestivo, se tomaran en cuenta los años de servicio Derecho Petrolero Ecuatoriano que fueron prestados en la empresa extinguida y cuya transformación ha operado por efecto de esta ley, sumados al tiempo de servicio en la nueva empresa pública creada, con los limites previstos en esta Ley. Las sociedades o empresas incautadas por la Agencia de Garantía de Depósitos (AGD) y declaradas recursos de dicha Agencia no se someterán a las disposiciones de la presente Ley.” En las disposiciones finales, la primera confirma las facultades autoritarias presidenciales para ampliar su control en todas las empresas públicas. En definitiva, la experiencia jurídica adoptada en la mayoría de países para regular las actividades de sus empresas públicas de hidrocarburos es diferente a la diseminada en el articulado de la mencionada Ley Orgánica de Empresas Públicas de nuestro país. Por eso, insisto en que la transformación empresarial de Petroecuador debe realizarse mediante la expedición de una Ley Especial, discutida en todos los sectores sociales, aprobada en la Asamblea Nacional y aceptada por los ecuatorianos en una consulta popular. LA TRANSFORMACIÓN EMPRESARIAL DE PETROECUADOR De acuerdo con lo manifestado anteriormente, la transformación de la Empresa Petrolera Estatal debe comenzar con la expedición de la nueva Ley Orgánica que regule sus actividades, de conformidad con los mandatos de los artículos 292 y 315 de la Constitución. En el Ecuador se ha discutido este proyecto desde el año de 1997, el mismo que ha sido varias veces tratado, en el Congreso Nacional, sin llegar a su aprobación. En este proyecto consta una definición clara de su naturaleza nacional, el objetivo preciso de sus actividades petroleras con facultad para asociase o constituir compañías de economía mixta de acuerdo con la Constitución y la Ley de hidrocarburos. La organización empresarial tiene una Junta Directiva, la Presidencia Ejecutiva, las Unidades Operativas, Comerciales, Administrativas, de Apoyo y las demás que sean necesarias para su funcionamiento. Las disposiciones sobre su administración y contratación resuelven 393 LUIS ALBERTO ARÁUZ las deficiencias actuales, en términos similares a los de las sociedades anónimas. El régimen financiero termina con las incautaciones del Ministerio de Finanzas, asigna la distribución correcta de los ingresos petroleros, establece el 25 % de las utilidades para las nuevas inversiones rentables, el flujo de caja para atender diariamente sus inversiones, costos y gastos se garantiza con un fideicomiso a celebrarse con el Banco Central. Constan las disposiciones sobre los conflictos de intereses, responsabilidades, infracciones y sanciones. El texto del proyecto compagina el Poder del Estado con la flexibilidad operacional de las compañías petroleras privadas y para conocimiento y discusión del pueblo ecuatoriano, transcribimos su contenido: “PROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE LA EMPRESA PÚBLICA DE HIDROCARBUROS DEL ECUADOR (PETROECUADOR) “LA ASAMBLEA NACIONAL CONSIDERANDO Que es fundamental afirmar la soberanía nacional sobre el manejo de los hidrocarburos pertenecientes al patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible del Estado, de conformidad con los mandatos del último inciso del Art. 1, Arts. 317 y 408 de la Constitución. Que el Art. 315 de la Constitución dispone la creación de las empresas públicas para el aprovechamiento sustentable de los recursos naturales no renovables. Que los ingresos que se derivan de la industria de los hidrocarburos, constituye la base económica fundamental para el desarrollo del país. Que es urgente modernizar a PETROECUADOR y transformarla en una empresa petrolera pública integrada, con autonomía empresarial, legal, financiera, administrativa, operativa y comercial. En ejercicio de sus atribuciones, expide la siguiente: 394 Derecho Petrolero Ecuatoriano LEY ORGÁNICA DE LA EMPRESA PÚBLICA DE HIDROCARBUROS DEL ECUADOR (PETROECUADOR) CAPÍTULO I DE SU NATURALEZA Y OBJETIVO Art. 1.- NATURALEZA.- Créase la Empresa Pública de Hidrocarburos del Ecuador, PETROECUADOR, con personalidad jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa, económica, financiera, operativa y comercial, con domicilio principal en la ciudad de Quito. PETROECUADOR realizará sus actividades en una organización empresarial integrada, a través de unidades operativas, de negocios, administrativas, de apoyo y otras, con sujeción a la Constitución Política de la República del Ecuador, a esta Ley, a la Ley de Hidrocarburos, así como a los reglamentos expedidos por el Presidente de la República y a las demás normas emitidas por los órganos directivos correspondientes. PETROECUADOR, dentro del ámbito de su gestión empresarial, podrá constituir unidades de negocios para desarrollar actividades en el exterior. Art. 2.- OBJETIVO.- PETROECUADOR tiene por objeto el desarrollo de las actividades que le asigna la Ley de Hidrocarburos, en todas las fases de la industria hidrocarburífera, las cuales estarán orientadas siempre a la óptima utilización de los hidrocarburos pertenecientes al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado en función del interés nacional y del desarrollo económico y social del país. Para ampliar sus actividades, conseguir nuevas fuentes de financiamiento, obtener tecnologías avanzadas y alcanzar los resultados de productividad y eficiencia en todos los ámbitos de sus actividades, PETROECUADOR, por resolución de la Junta Directiva podrá, de forma excepcional, asociarse con empresas privadas o públicas, nacionales o extranjeras, de reconocido prestigio en la industria hidrocarburífera, siempre que esto convenga a los intereses de la empresa y del país. También podrá constituir compañías de economía mixta en las actividades señaladas en los Arts. 2 y 3 de la Ley de Hidrocarburos y los Arts. 315 y 316 de la Constitución. PETROECUADOR en ningún caso podrá contribuir en los contratos de 395 LUIS ALBERTO ARÁUZ asociación o compañías de economía mixta con bienes inalienables e imprescriptibles del Estado. Además evitará invertir más del 50% en áreas de riesgo exploratorio, en proyectos que demanden inversiones de mínima rentabilidad o en tecnologías de difícil aplicación en el país. CAPÍTULO II DE LA DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN Art. 3.- DE LA ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL.- Son órganos de la Empresa Pública Hidrocarburos del Ecuador PETROECUADOR: la Junta Directiva, la Presidencia Ejecutiva, las unidades operativas, de negocios, administrativas, de apoyo y las demás que se crearen para su gestión empresarial. Art. 4.- DE LA JUNTA DIRECTIVA.- La Junta Directiva de PETROECUADOR, es el órgano supremo de la empresa y estará integrada por cinco miembros nombrados por el Presidente de la República el 15 de enero del segundo año del ejercicio de gobierno. Los miembros de la Junta Directiva deberán cumplir con los siguientes requisitos: a) Ser ecuatoriano por nacimiento; b) Tener título de tercer nivel otorgado por una Universidad o Escuela Politécnica en ingeniería petrolera, derecho, economía, administración u otros relacionados con la industria de los hidrocarburos; c) Tener experiencia de por lo menos 10 años en la actividad hidrocarburífera; y, d) No estar incurso en las inhabilidades señaladas en esta Ley. 396 La Junta Directiva nombrará en su primera sesión, de entre sus miembros al Presidente de la misma. La Junta Directiva sesionará en forma ordinaria, por lo menos una vez a la semana extraordinariamente cuando su Presidente lo convoque o a petición de tres de sus miembros. En las sesiones de la Junta Directiva participará el Presidente Ejecutivo con voz pero sin voto. Derecho Petrolero Ecuatoriano Los miembros de la Junta Directiva, no podrán delegar su participación. En las sesiones de la Junta Directiva podrán participar con voz pero sin voto los Ministros de Estado, en función a la temática a tratar. El quórum, será de cuatro miembros y sus resoluciones serán aprobadas por un mínimo de tres votos favorables. La asistencia de los miembros a las sesiones de la Junta Directiva, será obligatoria y solo podrán excusarse por causa de fuerza mayor debidamente justificada ante el pleno de la misma. La inasistencia no justificada a tres sesiones consecutivas de la Junta Directiva por parte de los miembros se entenderá como renuncia; por lo que se procederá a comunicar a sus órganos nominadores para que éstos procedan a designar a su reemplazo. Los miembros de la Junta Directiva, deberán ser profesionales que cumplan con los mismos requisitos establecidos para la designación del Presidente Ejecutivo. Los miembros de la Junta Directiva durarán en sus funciones cuatro años y podrán ser removidos por causas debidamente justificadas, incapacidad notoria o falta de probidad para el ejercicio de sus funciones. Art. 5.- DE LAS FUNCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA.- La Junta Directiva de la Empresa Pública Hidrocarburos del Ecuador PETROECUADOR tiene las siguientes funciones: a) Establecer las políticas y metas de la empresa, de acuerdo con la Política de Hidrocarburos aprobada por el Presidente de la República; b) Aprobar los orgánicos funcionales; c) Aprobar las políticas salariales; d) Aprobar los planes de negocios y operacionales; e) Aprobar el presupuesto económico y financiero; f) Aprobar, modificar y codificar los reglamentos internos; g) Fijar remuneraciones de sus miembros y del Presidente Ejecutivo h) Expedir los códigos de ética, buenas prácticas y conducta comercial i) Evaluar la ejecución del presupuesto y las demás funciones de dirección que establezcan los reglamentos; j) Vigilar el manejo empresarial, administrativo, económico, financiero, 397 LUIS ALBERTO ARÁUZ k) comercial y operativo de la Empresa; y Las demás que le asigne esta Ley, la Ley de Hidrocarburos y el Reglamento. Art. 6.- DEL PRESIDENTE EJECUTIVO.- El Presidente Ejecutivo de la Empresa Pública Hidrocarburos del Ecuador PETROECUADOR será designado por el Presidente de la República, será el representante legal y responsable directo de la gestión empresarial, administrativa, económica, financiera, comercial, técnica y operativa de la empresa, durará en sus funciones cuatro años y podrá ser reelegido por una sola vez. Para ser Presidente Ejecutivo, el funcionario debe cumplir los requisitos señalados para los miembros de la Junta Directiva. En caso de ausencia temporal del Presidente Ejecutivo, este delegará sus funciones al Gerente de la unidad que crea conveniente. El Presidente Ejecutivo de la Empresa Pública Hidrocarburos del Ecuador PETROECUADOR podrá ser removido solo por causas debidamente justificadas, incumplimiento injustificado de las metas y objetivos de la empresa y de la ejecución presupuestaria, incapacidad notoria o falta de probidad para el ejercicio de sus funciones calificada por la Junta Directiva de la Empresa. Art. 7.- INHABILIDADES.- No podrán ser designados miembros de la Junta Directiva, Presidente Ejecutivo, Gerentes de las Unidades, ni funcionarios de libre nombramiento y remoción de la empresa: a) 398 Los que fueren parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Presidente, Vicepresidente de la República y Ministros de Estado; b) Los socios, gerentes, apoderados generales, auditores internos y externos, accionistas, funcionarios, asesores y empleados, de las empresas petroleras o de obras y servicios que operen en la industria nacional e internacional de los hidrocarburos; Derecho Petrolero Ecuatoriano c) Quienes estuvieren en mora de sus obligaciones con PETROECUADOR; d) Quienes mantuvieren contratos vigentes con PETROECUADOR; e) Quienes estuviesen litigando en calidad de procuradores judiciales, abogados patrocinadores o parte interesada en contra de PETROECUADOR; f) Las personas que hayan sido sentenciadas por delitos sancionados con prisión o reclusión o llamadas dentro de un juicio penal a la etapa plenaria, salvo el caso de que hayan recibido sentencia absolutoria; g) Los que tengan conflictos de interés con las actividades de Petroecuador. y, h) Los que se encuentren en el Registro de Contratistas Incumplidos y Adjudicatarios Fallidos de la Contraloría General del Estado. Art. 8.- DE LA INTEGRACIÓN ADMINISTRATIVA Y OPERACIONAL.- En la integración administrativa y operacional de la Empresa Pública Hidrocarburos del Ecuador PETROECUADOR, en la Junta Directiva, funcionarán las dependencias de Planificación, Auditoría Interna y Secretaría. De la Presidencia Ejecutiva dependerán: a) Unidades Operativas y de negocios: de Exploración y Explotación; Transporte y Almacenamiento, Industrialización; Comercialización Nacional; Comercialización Internacional, Gas y otras, que la Junta Directiva de la Empresa considere necesario crearlas para una eficiente gestión empresarial. b) Unidades Administrativas: finanzas, compras, impuestos, contratos, personal, capacitación, desarrollo tecnológico, contraloría, contabilidad, e inventarios; y, c) Unidades de Apoyo: legal, protección ambiental, asesoría, relaciones públicas, informática, bienes muebles e inmuebles, relaciones institucionales, supervisión, coordinación, seguridad y transporte aéreo y terrestre; La Empresa Pública Hidrocarburos del Ecuador PETROECUADOR deberá, en todas sus actividades, recuperar costos, gastos, inversiones, amortiza- 399 LUIS ALBERTO ARÁUZ ciones y obtener ganancias. Las Unidades serán dirigidas por Gerentes, los cuales en el caso de la Unidades Operativas y de negocios serán nombrados por la Junta Directiva a propuesta del Presidente Ejecutivo y los Gerentes de las Unidades Administrativos y de Apoyo serán designados por el Presidente Ejecutivo. Los Gerentes de las Unidades serán funcionarios de carrera que deberán cumplir con los mismos requisitos exigidos para el Presidente Ejecutivo, durarán en sus funciones cuatro años y podrán ser reelegidos. Estos funcionarios, serán responsables del manejo y desarrollo de su unidad y su desempeño se regulará por indicadores de gestión aprobados por la Junta Directiva. En los reglamentos internos se determinará las causas por las cuales podrán ser removidos de sus funciones los Gerentes de las Unidades de la empresa. Las Unidades Operativas serán administradas por procesos, medidas por resultados de gestión, en base a un sistema integrado de presupuesto, tesorería y contabilidad. Las Unidades de Negocios serán evaluadas por las ganancias obtenidas. La integración empresarial constará en el organigrama respectivo. Los niveles, jerarquías, cargos, denominaciones, funciones y responsabilidades se sujetarán al reglamento orgánico funcional, la administración del personal al reglamento correspondiente y las remuneraciones serán las que consten en el distributivo de sueldos del presupuesto institucional. Art. 9.- REGLAMENTOS INTERNOS.- Es facultad privativa de la Junta Directiva de la Empresa Pública Hidrocarburos del Ecuador PETROECUADOR, aprobar, modificar y codificar los reglamentos internos así como los códigos de buenas prácticas, ética y conducta comercial. Art. 10.- ADMINISTRACIÓN DE RECURSOS HUMANOS.- La Empresa Pública Hidrocarburos del Ecuador PETROECUADOR desarrollará un sistema propio de administración de todo su personal, acorde con la gestión empresarial hidrocarburífera. Dicho sistema tomará en cuenta lo siguiente: a) 400 Sistemas integrales de administración de personal y de capacitación, que incluirán la investigación científica y tecnológica, a fin de procurar independencia técnica de la industria hidrocarburífera nacional; Derecho Petrolero Ecuatoriano b) Máximo grado de eficiencia profesional, técnica y administrativa de su personal en todos los niveles, tomando en cuenta que las actividades de la industria petrolera constituyen un servicio público especial, relacionado con el desarrollo estratégico del país, que por su naturaleza no puede ser suspendido; y, c) Optimización del número del personal basado exclusivamente en criterios empresariales de gestión de recursos humanos, ajenos a influencias políticas y de cualquier otra naturaleza. El Régimen Laboral de Petroecuador se sujetará a lo determinado en el Art. 35 de la Constitución Política de la República del Ecuador, a lo establecido al respecto en el reglamento orgánico funcional y en el contrato colectivo. Art. 11.- CONTRATACIÓN.- Los sistemas de contratación de la Empresa Pública Hidrocarburos del Ecuador PETROECUADOR no estarán sujetos a las normas legales de la contratación pública vigente, sino exclusivamente a esta Ley, a la Ley de Hidrocarburos y a los Reglamentos que para el efecto expedirá el Presidente de la República, en base a las siguientes disposiciones: a) La contratación en PETROECUADOR, se efectuara mediante concurso público de ofertas con el mayor número de participantes y su adjudicación no podrá realizarse sin la participación de por lo menos tres oferentes. b) El concurso público de ofertas se lo realizará a través de convocatoria pública a empresas públicas o privadas, nacionales o internacionales de la industria de los hidrocarburos, observando su experiencia, solvencia técnica y económica en la industria. c) Solo en situaciones de fuerza mayor, caso fortuito, fabricante exclusivo, estandarización de marcas o emergencia nacional declarada, será autorizada la adjudicación directa por la Junta Directiva. d) Los contratos que no superen el monto señalado para el concurso público de ofertas, se sujetará a las disposiciones que para el efecto emita la Junta Directiva. e) Todo proceso de contratación será efectuará por los Comités de Contrataciones, dirigido por el Presidente Ejecutivo, quien podrá delegar a 401 LUIS ALBERTO ARÁUZ otros funcionarios de menor jerarquía, su participación, de acuerdo a los procedimientos establecidos en el Reglamento correspondiente para cada clase de contratos. f) La etapa precontractual en ningún caso podrá durar más de 20 días contados desde la publicación de la convocatoria. g) La calificación de los contratistas, procesos de contratación, convocatorias, adjudicaciones, garantías, controles, incumplimientos, controversias, etc., constarán en los respectivos Reglamentos emitidos por el Presidente de la República. h) La celebración de los contratos no podrá exceder el término máximo de 30 días desde su adjudicación, no se permitirá la extensión o pró-rroga de los mismos y su contenido se sujetará a los contratos tipos aprobados por el Procurador General del Estado. i) Las unidades responsables emplearán los medios de control, evaluación y apoyo necesarios para culminar con éxito la ejecución de los contratos. j) ETROECUADOR para aceptar un reclamo de un concursante perdedor, exigirá la entrega de una garantía del 5% del valor del contrato, y el reclamante perderá la suma depositada si no demuestra la validez del reclamo. Los reclamos serán resueltos en un término máximo de 15 días. k) El pago de las facturas de los contratistas se las realizará de acuerdo al orden de presentación de las mismas y al flujo de caja. Art. 12.- PARTICIPACIÓN EN EMPRESAS MIXTAS.- La participación de Petroecuador en empresas mixtas se sujetarán a los mandatos 315 y 316 de la Constitución y a las disposiciones de los Arts. 2,3,18 y 19 de la Ley de Hidrocarburos y a los reglamentos respectivos. Para el efecto, PETROECUADOR, creará la unidad operativa vinculada al Comité especial de Licitaciones y sus actividades serán reguladas por el reglamentos expedido por el Presidente de la República. 402 CAPÍTULO III Derecho Petrolero Ecuatoriano DEL CONTROL Art. 13.- CONTROL.- PETROECUADOR estará sujeta a los siguientes órganos de control: a) La Dirección Nacional de Hidrocarburos (DNH), realizará el control técnico-operativo, de acuerdo con la Ley de Hidrocarburos y sus reglamentos. b) La Contraloría General del Estado, sin perjuicio de la facultad de realizar exámenes especiales cuando lo juzgare conveniente, contratará anualmente con empresas especializadas la auditoría de gestión empresarial y de los estados financieros, determinará las rectificaciones necesarias y mediante su facultad privativa, de ser el caso, establecerá responsabilidades; y, c) La Unidad de Auditoría Interna efectuará el control administrativo, operacional y financiero. Art. 14.- INFORMES PREVIOS.- En su gestión empresarial, PETROECUADOR requerirá únicamente de los siguientes informes previos: a) Del Procurador General del Estado, solo para lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley de Hidrocarburos; y suprímanse los informes previos emitidos por disposición Art. 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado. b) Del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 8 y 81 de la Ley de Hidrocarburos; y, c) Del Ministro de Economía y Finanzas y del Banco Central, para contratos de endeudamiento y emisión de obligaciones. d) Para la suscripción de los contratos colectivos de trabajo se requerirán los dictámenes previos de la Procuraduría General del Estado Y del Ministerio del Trabajo y Recursos Humanos. CAPÍTULO IV 403 LUIS ALBERTO ARÁUZ DEL RÉGIMEN ECONÓMICO Y FINANCIERO Art. 15.- PATRIMONIO.- Constituye el patrimonio de PETROECUADOR todos los derechos, acciones, participaciones, bienes y demás activos y pasivos que pertenecieron a la Corporación Estatal Petrolera Ecuatoriana CEPE, a PETROECUADOR y a las Filiales suprimidas; y, todas las participaciones, acciones, bienes y derechos que adquiera en el futuro. Art. 16.- RÉGIMEN FINANCIERO DE LAS ACTIVIDADES BÁSICAS.- Para efectos de esta Ley Orgánica se consideran actividades básicas de PETROECUADOR las relativas a la exploración y explotación, transporte, almacenamiento, refinación y comercialización de hidrocarburos y productos derivados, cuyo régimen financiero se sujetará a las siguientes disposiciones: a) De los ingresos brutos consolidados provenientes de las actividades básicas antes señaladas, ejecutadas por PETROECUADOR en forma directa, se procederá a deducir las regalías que se calcularán conforme a la Ley de Hidrocarburos, los costos y gastos de PETROECUADOR y las demás deducciones establecidas en disposiciones legales vigentes; b) Asignase a Petroecuador el 20% de las ganancias netas obtenidas anualmente para ejecutar exclusivamente el presupuesto de inversiones aprobado por la Junta Directiva, recursos que serán debidamente auditados y con rentabilidad obligatoria. El 80% restante ingresará al Presupuesto General del Estado; y, c) En caso de que se crearen nuevos tributos o se modificaren los existentes a las actividades económicas básicas de PETROECUADOR, que afecten al Presupuesto de Inversiones Petroleras, se reajustará el porcentaje del 20% con el propósito de restablecer el Presupuesto de Inversiones Petroleras a los niveles anteriores a la creación o modificación señalada. 404 Art. 17.- RÉGIMEN FINANCIERO DE LAS ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS.- En las actividades complementarias a las de producción, industrialización y comercialización de hidrocarburos; productos petroquímicos, y en la venta de servicios, PETROECUADOR recuperará sus inversiones, costos y Derecho Petrolero Ecuatoriano gastos, recibirá el porcentaje de las utilidades señalado en el artículo anterior y transferirá al Ministerio de Economía y Finanzas el excedente. Art. 18.- MECANISMO DE RETENCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO PETROLERO.- La Dirección Nacional de Hidrocarburos, establecerá para cada trimestre calendario los valores provisionales correspondientes a regalías y a costos y gastos, sobre la base de los estados financieros presentados por PETROECUADOR. Dichos valores serán comunicados con 15 días de anticipación, al inicio del trimestre, tanto al Banco Central como a la Empresa Pública de Hidrocarburos del Ecuador. Los ingresos provenientes de cada exportación de crudo y derivados serán liquidados y distribuidos provisionalmente por el Banco Central del Ecuador, de acuerdo con esta Ley Orgánica y las disposiciones legales respectivas. Los ingresos provenientes de las ventas de derivados de hidrocarburos en el mercado interno, una vez deducidos los costos, serán depositados semanalmente en una cuenta especial de la Cuenta Única del Tesoro Nacional en favor del Presupuesto del Gobierno Central. Anualmente, PETROECUADOR, elaborará su programa de inversiones, el que estará debidamente financiado y aprobado por su Directorio. La Dirección Nacional de Hidrocarburos, determinará trimestralmente, a través de las respectivas auditorías, los valores definitivos a reliquidarse, y notificará al Banco Central y a PETROECUADOR, para que procedan a los ajustes pertinentes. En la venta de bienes y servicios en el mercado nacional, PETROECUADOR, actuará como agente de retención y percepción de los impuestos de conformidad a la Ley. El Presidente Ejecutivo de PETROECUADOR y el Gerente General del Banco Central del Ecuador, acordarán los términos del fideicomiso cuyo constituyente y beneficiario será solo la Empresa Pública Hidrocarburos del Ecuador PETROECUADOR. Este fideicomiso se constituirá con los recursos correspondientes a los costos y gastos de las operaciones realizadas por la empresa y por el 20% asignado en el Art. 16, literal b) de esta Ley Orgánica. Tendrá la finalidad de cubrir los costos, gastos de la empresa y financiar las nuevas inversiones. Art. 19- PRECIOS REMUNERATIVOS.- Los precios de todos los hidrocar- 405 LUIS ALBERTO ARÁUZ buros vendidos por Petroecuador serán remunerativos, estables y competitivos; cubrirán costos, gastos, impuestos y ganancias; y, no serán objeto de ninguna clase de subsidio. Prohíbese la venta a crédito a las entidades y organismos públicos. Art. 20.- EXONERACIONES Y RÉGIMEN DE IMPORTACIÓN DE BIENES.- Exonerase a Petroecuador de los impuestos aduaneros señalados en el Art. 87 de la Ley de Hidrocarburos y en las importaciones de bienes necesarios para el desarrollo de sus actividades empresariales, PETROECUADOR podrá acogerse al régimen especial de depósitos comerciales privados y al régimen especial de desaduanamiento directo de bienes importados, para lo cual el Ministerio de Economía y Finanzas autorizará mediante Acuerdo. En caso de emergencia o fuerza mayor, calificada por el Presidente de la República, PETROECUADOR, previa autorización del Directorio, podrá adquirir en el exterior bienes que no sean de prohibida importación, sin necesidad de obtener previamente el permiso de importación. Dentro de los dos días hábiles siguientes a la emisión de la orden de importación, dará aviso de la adquisición al Banco Central, para su conocimiento. Para efecto de lo señalado en el inciso anterior y cuando sea necesario, PETROECUADOR podrá acogerse a cualquiera de los sistemas de provisión de divisas aprobados por el Banco Central. DISPOSICIONES GENERALES 406 Art. 21.- PROTECCIÓN AMBIENTAL.- PETROECUADOR preservará el equilibrio ecológico en sus actividades, mediante la Unidad de Apoyo de Protección Ambiental que ejecutará los planes de manejo ambiental para prevenir, mitigar, controlar, rehabilitar y compensar los impactos ambientales, sociales y económicos ocasionados a las poblaciones de las zonas en que se realizan las actividades hidrocarburíferas, además implementará auditorías y sistema de gestión ambiental establecidos a nivel internacional. Para la ejecución de los planes de manejo ambiental, esta Unidad de Apo- Derecho Petrolero Ecuatoriano yo de coordinará sus actividades con las unidades operativas respectivas y el Ministerio del Medio Ambiente todas las acciones para prevenir, mitigar, controlar, rehabilitar y compensar los impactos ambientales. Art. 22.- JURISDICCIÓN COACTIVA.- PETROECUADOR ejercerá jurisdicción coactiva para el cobro de los valores que se le adeudaren, según lo establecido en el Código de Procedimiento Civil. El juez de coactivas será el Gerente de la unidad financiera y esta jurisdicción ejercerá a través del juzgado establecido para el efecto. Art. 23.- TRANSFERENCIA.- Todos los derechos, obligaciones, situaciones y hechos legales de las empresas filiales eliminadas por esta Ley que han regido hasta la presente fecha, o derivados de cualquier fuente legítima de obligación, transfiérense a PETROECUADOR a partir de la vigencia de esta Ley. Art. 24.- FINANCIERO.- PETROECUADOR percibirá únicamente los ingresos y participaciones contempladas en la presente Ley. Art. 25.- CONFLICTO DE INTERESES.- A ningún funcionario, empleado o trabajador de Petroecuador, le está permitido comprometerse en ninguna actividad que implique contraposición de intereses con los de esta empresa y por lo tanto, bajo ninguna circunstancia pueden beneficiarse directa o indirectamente de los actos administrativos, operativos o comerciales de la misma. Contravienen esta disposición los que tuvieren participación en empresas pública o privadas, nacionales o extranjeras que tengan celebrados contratos para la exploración, explotación, transporte, industrialización o comercialización internacional de hidrocarburos o productos derivados en el mercado nacional, los que mantengan relaciones por sí o a través de otros con proveedores, contratistas o clientes de Petroecuador, los que utilicen las informaciones de la empresa para favorecer a terceros, los que en el ejercicio de sus funciones acomoden las resoluciones, adjudicaciones, contratos o decisiones en contravención a la ley con el objeto de beneficiar a intereses particulares, en perjuicio de los que le corresponden a la Empresa Pública Hidrocarburos del Ecuador PETROECUADOR. 407 LUIS ALBERTO ARÁUZ Prohíbase también a todo el personal tramitar, gestionar o dar prioridad a los pedidos de las compañías contratistas o personas naturales en menoscabo de otras y los demás actos o prevenciones que consten en el Reglamento expedido para la aplicación de este artículo. Art. 26.- RESPONSABILIDADES, INFRACCIONES Y SANCIONES.- Los miembros de la Junta Directiva, el Presidente Ejecutivo, Gerentes, funcionarios y empleados de esta empresa serán civilmente responsables por los actos, contratos, decisiones, operaciones que se ejecuten con su aprobación y que estuvieren en contradicción a la ley, alteraren o interpretaren sus disposiciones. Sin perjuicio de las acciones civiles o penales a que hubiere lugar, establecidas las responsabilidades, las infracciones a los conflictos de intereses, serán sancionados con la separación del cargo y el pago de los perjuicios ocasionados a la Empresa Pública Hidrocarburos del Ecuador PETROECUADOR. El incumplimiento de las disposiciones de esta Ley, de la Ley de Hidrocarburos y de la Constitución de la República, el enriquecimiento ilícito y los perjuicios económicos ocasionados por acción, omisión, corrupción o ignorancia, en la administración de los hidrocarburos del Estado a cargo de la Empresa Pública Hidrocarburos del Ecuador PETROECUAODR, serán sancionados con el máximo de las penas establecidas en la Ley. Estas sanciones serán impuestas por las autoridades competentes mediante la aplicación del debido proceso establecido para cada caso. DISPOSICIONES TRANSITORIAS 408 PRIMERA.- El personal de las empresas antes filiales de PETROECUADOR: PETROPRODUCCIÓN, PETROINDUSTRIAL Y PETROCOMERCIAL, pasarán a laborar en las unidades correspondientes de la Empresa Pública Hidro- Derecho Petrolero Ecuatoriano carburos del Ecuador PETROECUADOR, sin que se considere como cambio de patrono por lo que no habrá lugar a indemnización alguna. SEGUNDA.- Los Contratos, acuerdos y obligaciones legalmente celebrados por las empresas antes filiales de PETROECUADOR en referencia continuarán vigentes hasta su terminación a cargo de la Empresa Pública Hidrocarburos del Ecuador PETROECUADOR. TERCERA.- Los bienes muebles e inmuebles, los equipos, instalaciones y otros similares pasarán a formar parte del patrimonio integrado de la Empresa Pública Hidrocarburos del Ecuador PETROECUADOR con la supervisión de la Contraloría General del Estado. CUARTA.- Los juicios, controversias o reclamos pendientes seguirán su trámite bajo la responsabilidad de la Empresa Pública Hidrocarburos del Ecuador PETROECUADOR. QUINTA.- La Empresa Pública Hidrocarburos del Ecuador PETROECUADOR, en el plazo no menor de ciento ochenta días contados a partir de la publicación de esta Ley en el Registro Oficial, procederá ha una auditoría sobre la calificación técnica, operativa, financiera y de experiencia en el sector petrolero de todas las empresas contratistas de la misma y en el caso de que aquellas no cumplan con tales requisitos se procederá a su eliminación de la lista de contratistas y se pedirá la terminación de los contratos celebrados, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que hubiere lugar. SEXTA.- El Directorio tomará las medidas necesarias en la permanencia o designación del personal que hubiere desempeñado puestos directivos, confianza o asesoría en las empresas petroleras privadas que mantengan a la fecha contratos con PETROECUADOR a fin de evitar conflictos de intereses. SÉPTIMA.- Dentro del plazo improrrogable de 365 días, contado a partir de la publicación de la presente Ley en el Registro Oficial, la Empresa Públi- 409 LUIS ALBERTO ARÁUZ ca Hidrocarburos del Ecuador PETROECUADOR adoptará todas las medidas necesarias para organizar su nueva estructura empresarial, de conformidad y a lo establecido en la presente Ley. Art. Final.- La presente Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial y deroga expresamente la Ley No. 45 publicada en el Registro Oficial No. 283 de 26 de septiembre de 1989 y sus reformas; los tres últimos incisos del Art. 2 y el Art. 17 de la Ley de Hidrocarburos, deróguese también el Art. 71 y 72 de la Ley 18, publicada en el suplemento del Registro Oficial No 76, de 30 de noviembre de 1992; el Acuerdo No. 069 de los Ministerios de Energía y Minas y de Economía y Finanzas, publicado en el Registro Oficial No. 142 de 16 de Agosto de 2000, el Decreto No. 799 publicado en el Registro Oficial No. 170 de 25 de Septiembre del 2000, así como toda disposición que se opongan al contenido de esta Ley. Dado en Quito, ….”. 410 Derecho Petrolero Ecuatoriano CAPÍTULO VIII CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE HIDROCARBUROS L a celebración de los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos entre los países y las compañías petroleras privadas, es el medio más utilizado para producir estos recursos, destinados a satisfacer el consumo de la población mundial. El aparecimiento, denominación, duración, contenido, evolución, confrontaciones, crisis y cambios de modalidad hemos tratado en varios capítulos precedentes, y en esta parte vamos a referirnos resumidamente a los contratos celebrados específicamente en el Ecuador. Sin embargo, es conveniente recordar resumidamente los aspectos principales de la contratación petrolera en los siguientes términos: 1. Los países celebran contratos de exploración y explotación de hidrocarburos para evitar los riesgos y las inversiones; 2. Las compañías impulsan estos contratos, asumen los riesgos, inversiones, y operaciones con el objeto de obtener el petróleo y percibir utilidades; 3. Los principales contratos utilizados en esta industria son lo de concesión, prestación de servicios, participación y asociación, con esas u otras denominaciones; 411 LUIS ALBERTO ARÁUZ 4. En las concesiones suscritas desde 1903 a 1950, las inversiones, instalaciones y el petróleo pertenecieron a las compañías y el Estado recibía pequeñas regalías y bajos ingresos en el Impuesto a la Renta; 5. Desde 1949, en los de prestación de servicios las compañías producen el petróleo y cobran en especie o dinero los reembolsos de sus inversiones, costos y gastos y una utilidad llamada taza de servicios. No pagan regalías, el Impuesto a la Renta es mínimo y el Estado dueño del petróleo se convierte en deudor de las contratistas; 6. A partir de 1960, los contratos de participación dividen la producción entre las compañías y el Estado. No se cobran regalías y el Impuesto a la Renta es el mínimo; 7. Los países obtuvieron el pago de las regalías y el pago del Impuesto a la Renta en negociaciones desventajosas y totalmente favorables a las compañías; 8. La resistencia, el abuso y la dominación de las compañías dieron lugar a las nacionalizaciones totales o parciales, según la decisión soberana de los pueblos; 9. Las dificultades operativas, financieras y técnicas de las empresas públicas determinaron la colaboración de las compañías en términos equitativos; y, 10. Actualmente los contratos de asociación o Joint Venture o la formación de empresas mixtas son de mayor beneficio para los países y a las compañía asociadas les permite adquirir el porcentaje del crudo que les corresponde en estas agrupaciones. CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO 412 Después del privilegio conferido por el General Ignacio de Veintimilla, en 1878, los contratos de arrendamiento propuestos por el General Eloy Alfaro en 1898 y 1909, y otros anteriores a la expedición de la Ley sobre Yacimientos de Hidrocarburos de 1921, pasamos a los contratos de arrendamiento de minas de petróleo, suscritos al amparo de esta Ley, hasta 1937. La duración de estos contratos era de 40 años y pagaban al Estado solo el 6% de la producción. Durante el gobierno del Presidente doctor José Luis Tamayo, se entregaron Derecho Petrolero Ecuatoriano en arrendamiento cerca de 200 contratos en la península de Santa Elena, Daule y la isla Puna, entre los beneficiarios de estos contratos de arrendamiento de minas de petróleo estaban numerosos miembros de la más alta elite de la sociedad guayaquileña. En el Gobierno del doctor Gonzalo Córdoba, se concedieron unos pocos más. En la Junta Provisional de gobierno, a pesar de su poca duración, también se dieron otros contratos de esta clase y el Doctor Isidro Ayora otorgó un buen número de arrendamientos en la zona peninsular. En 1927, establecida en Guayaquil, la compañía Anglo Ecuadorian Oil Fields, recibió 66 minas petroleras de la sociedad Anglo Ecuatoriana, en 1928 suscribió con el Estado el de arrendamiento de la mina llamada Atlanta, luego otras adicionales por 9.270 hectáreas que se agregaron a las recibidas por traspaso de la Milne & Williamson, y captaron una superficie de explotación petrolera considerable en Santa Elena que le convirtieron en la compañía petrolera dominante en la Península y en el país. Se otorgaron otros arrendamientos en Azuay y Cañar a Benjamín Franklin Wallis, ingeniero norteamericano, al costarricense Francisco Quijano y al colombiano Cicerón Castillo que también tenían estos contratos en Santa Elena. En Manabí se entregaron arrendamientos a varios interesados entre 1921 y 1926. En 1934 celebraron varios contratos de arrendamiento en Santa Elena con personas particulares y las áreas llamadas las Conchas, Carolina y Santa Paula fueron asignadas a la Carolina Oil Company. En la región Oriental, separada de la Ley de 1921, se suscribió un contrato de concesión de más de 2 millones de hectáreas con la Leonard Exploration Company, el plazo de duración era de 50 años y el Estado debía a recibía el 6% de la producción. Esta compañía realizó investigaciones en las zonas de pie de monte y prospectaron los basaltos y tobas de Misahualli y las areniscas de Hollin. Esta concesión fue modificada en 1926, 1928 y 1931 y en cada reforma se reducían las obligaciones de la compañía. La compañía se retiró del país incumpliendo el pago de 126.000 sucres y las obras comprometidas en el contrato. El gobierno le declaró caducado en 1938 para evitar problemas a la compañía Shell que llegaba a instalarse en el Oriente ecuatoriano. 413 LUIS ALBERTO ARÁUZ Antes de expedir la Ley del petróleo elaborada por la Anglo a través del Ingeniero Enrique Coloma Silva, el Dictador Federico Páez en 1935, mediante decreto declaró inconstitucionales las estipulaciones que pactaban exo-neraciones de impuestos y dispuso la caducidad de todos los arrendamientos que no estuvieran en explotación. El Doctor Ramiro Gordillo sobre las actividades de la compañía Anglo que controlaba la producción de la Península de Santa Elena en su libro “¿El oro del diablo? Ecuador, historia del Petróleo” dice: “Desde el inicio de la explotación hasta el año 1938, se produjeron en la Península de Santa Elena en total algo mas de 20 millones de barriles de petróleo de la mejor calidad, lo cual representaba cerca de 30 millones de dólares de ingresos para la compañía, una cifra considerable para la época; pero esta ingente cantidad de dinero no sirvió en absoluto al país y ni siquiera era tomada en cuenta por el Banco Central o por las autoridades económicas en sus análisis”. CONTRATOS DE CONCESIÓN 414 La Ley del Petróleo de 1937, estableció las concesiones por Contrato y por Denuncio. Las primeras eran más extensas en superficie y duración, y las otras se reducían a la mitad del tiempo de las anteriores y a una superficie de hasta 80 hectáreas por persona. En la región Oriental, las extensiones de las concesiones quedaban a la discrecionalidad del Gobierno y de las contratistas. Las características de estos contratos, definición, extensión, duración, pago de patentes, regalías, impuestos, etc., constaban en el Capítulo V de esa Ley. El Art.48 de la Ley del Petróleo dispuso el reconocimiento de los derechos adquiridos, conforme a Leyes anteriores y este artículo fue utilizado por la Anglo y las demás compañías o personas localizadas en la península de Santa Elena para mantener el pago las regalías y demás ingresos del Estado fijados en la Ley de 1921. La Anglo conservó los tres contratos celebrados en 1928, que sumaban una extensión de 38.682 hectáreas y celebró uno de concesión en 1941 por 41.505 hectáreas más, en la Península de Santa Elena. Derecho Petrolero Ecuatoriano Estos contratos se unificaron en 1956, en el gobierno del Doctor Velasco Ibarra que le permitió controlar la producción petrolera en 81191 hectáreas de la mencionada península, hasta el año de 1977 y la concesión para la refinación hasta 1998. Además, formaban parte de la Anglo, las compañías Carolina Oil, Concepción, Oilfields, Petrópolis Oil y las concesiones de personas particulares vinculadas por ella. En esta forma la compañía logró controlar la mayoría de la producción. En aplicación de la Ley del Petróleo, el 16 de agosto de 1937, se firma el primer contrato de concesión en la región oriental con la compañía Shell, a través de la Anglo Saxon, para la exploración y explotación en diez millones de hectáreas. En Santa Elena, este año, la compañía alemana Otto Wolf Koelen celebró dos contratos de esa clase con una extensión de 31.000 hectáreas, dos años después una más de 14.000 hectáreas y otra de 5.000 hectáreas que fueron transferidas a Ecuapetrol Compañía Petrolera y Comercial S. A, que, al ser liquidada en 1942, se revertieron al Estado. En Manabí obtuvieron concesiones la International Petroleum Co., Helbert Douglas Stewart Glen, Oliver Desmond Boggs, Gustavo Buchwald y Herbert Rennie Haylock. En 1938, Manuel Adrían Navarro obtuvo una concesión de 30.000 hectáreas en las provincias de Azuay y Cañar. En 1939, aceptan la renuncia de la compañía alemana y revierten sus concesiones al Estado. En Esmeraldas confirieron en 1939, dos concesiones, un al señor Alejandro González Grimaldo y otra a Gonzalo León Vidal. En 1940, en Daule a favor de J.A. Guijarro Villacrés y José Pons Millás de 20 mil hectáreas, y otra al señor Carlos Roca Carbo. A la compañía Minero Petrolera del Pacífico S.A., le dieron en concesión 300 mil hectáreas, que comprendían las zonas de Santo Domingo de los Colorados y Manabí hasta el Pacífico. Al señor Robert Lennox Morris Hudson una concesión en las parroquias de Atacames y San Francisco del cantón Esmeraldas. En 1941, confirieron una concesión de 113500 hectáreas a Petrópolis Oil Company en la provincia de El Oro y a la señorita Adelaide Blackqin Wa- 415 LUIS ALBERTO ARÁUZ 416 llis en Esmeraldas. En 1942: el señor Robert Lennox Morris Hudson transfirió sus dos concesiones a International Petroleum Company; La International Petroleum Company Ltd., suscribió un contrato opcional de concesión en las provincias de Manabí y Esmeraldas; el señor Jorge Ayora en representación de Adelaide Blackqin Wallis recibió otra concesión en Esmeraldas; y, la Compañía Petrolera del Ecuador obtiene 83 mil hectáreas de concesión en la provincia del Oro. En 1943, se dio otra concesión a favor de International Petroleum Company Ltd. En 1944 entró en liquidación la compañía Ecuapetrol. Y en este año celebraron el contrato adicional con la Shell para prorrogarle por tres años los plazos de exploración y explotación. También confirieron otra concesión a la Compañía Petrolera Anglo Ecuadorian Oilfield limited En 1945: celebraron una concesión de 34 mil hectáreas ubicadas en el Archipiélago de Jambelí en la provincia del Oro, con la compañía Petrolera del Ecuador; una más con la Anglo Ecuadorian Oilfield limited de 41.500 hectáreas ubicadas en la provincia del Guayas; y, el contrato opcional con el ingeniero Oswaldo Hidalgo en la provincia de Manabí. En 1946: la International Ecuadorian Company suscribió un contrato opcional de concesión en la provincia de Esmeraldas; Harry Kenneth Vogt Tomkins una concesión opcional en la provincial de Manabí; y, un contrato adicional de dos años de prórroga a la concesión celebrada con la Compañía Petrolera del Ecuador. En 1947, modificaron la concesión celebrada con Harry Kenneth Vogt Tomkins En 1948, suscribieron dos contratos adicionales de prorroga del período de exploración a la compañía Shell y en base al contrato original celebraron otro con la Shell y ESSO Standar Oil en la región Oriental. En 1949, dieron una concesión a la Manabí Explotation C.A. de 487.950 hectáreas en las provincias de Manabí, Esmeraldas y Guayas; y, un contrato de concesión con Alfredo Pérez Chiriboga en Manabí con una extensión de 200 mil hectáreas que revirtieron al Estado en 1950. En 1950, se firmó un contrato adicional, al celebrado en 1945, con la An- Derecho Petrolero Ecuatoriano glo Ecuadorian Oilfields Limited, y un contrato modificatorio al de 1949 con la Manabí Exploration Company. En 1951, celebraron un contrato ratificatorio del traspaso de las concesiones de Ecuador Oilfields Limited a favor de la Manabí Exploration Company. En 1953: suscribieron el contrato para exploración y explotación petrolífera en una zona adyacente a la Península de Santa Elena con John K. Williams; el contrato modificatorio con la Manabí Exploration Company; y, el de la concesión a la California Petroleum Company de áreas ubicadas en las provincias del Oro, Guayas, Manabí y Esmeraldas. En 1955, se modificó la concesión otorgada a la Manabí Exploration Company en la provincia de Manabí. En 1956: suscribieron la concesión de áreas ubicadas en la provincia del Guayas con Otto Carbo y Emilio Estrada Icaza; el contrato de exploración y explotación en una zona adyacente a la Península de Santa Elena, provincia de Manabí y en aguas territoriales con la Manabí Exploration Company; autorizaron a Otto Carbo y Emilio Estrada el traspaso de sus derechos de concesión a la California Petroleum Company; también se firmó el contrato rectificatorio de los celebrados con la compañía California y con los transferidos a dicha compañía; modificaron el contrato con la Manabí Exploration company; y, autorizaron de traspaso de la concesión de Jonh K Williams a la Anglo Ecuadorian Oilfiels Limited. En 1957: se dio una concesión a Jonh E, Mc. Canley en la provincia del Guayas; otra a Otto Carbo Avellan en zonas ubicadas en la provincia del Guayas; una a la señora Julia Sanchez de Plata de una zona ubicada en la provincia de Esmeraldas y otra en esa misma provincia a favor de la Compañía Minas Nacionales C. A; también a California Ecuador Petroleum Company la concesión en las aguas territoriales ecuatorianas; a la Leonard Exploration Company confirieron tres zonas en las provincias de Esmeraldas, Manabí, Guayas y la región Oriental; autorizaron a la compañía Manabí Exploration Company la transferencia a Pacific Exploration Company de todos los derechos y obligaciones de sus contratos; se confirió la concesión al señor Alberto Puig Arosemena, Carlota Loor de Alvarado y otros guayaquileños en una zona adyacente a la Península de Santa Elena; el señor Ross Mc. Collum adquirió una concesión en las aguas territoriales de las provincias de 417 LUIS ALBERTO ARÁUZ Manabí, Guayas y el Oro; así mismo, John K. Williams, obtuvo una concesión en otra zona ubicada en las aguas territoriales de la provincia del Guayas; y, se modificó el contrato celebrado en el mes de julio con Leonard Exploration Company del Ecuador. En 1958 constan los siguientes contratos: Prorroga de los plazos de exploración a la California Ecuador Petroleum Company; Autorización al señor Ross Mc. Collum para traspasar sus derechos en la concesión otorgada en las provincias de Guayas, Manabí y El Oro a favor de la Compañía Petrolera Santa Elena; La compañía petrolera Tennessee del Ecuador S. A. recibió una concesión en las provincias del Guayas, Los Ríos y Manabí; La Compañía Petrolera AGRIPA recibió una concesión en las provincias del Oro y Guayas; California Ecuador Petroleum Company devolvió primero 499 mil hectáreas y después 3 mil más de sus concesiones; Ross Mc. Collum transfirió la concesión a la Compañía Petrolera Santa Elena; Traspaso de la Pacific Exploration Company a la Tennessee del Ecuador S. A., de las concesiones trasladadas a su favor por Manabí Exploration Company Inc de Delaware; y, Traspaso a Tennessee del Ecuador S. A. de los contratos de Manabí Exploration Company. 418 En 1959 se registra: Traspaso de las acciones de la concesión de señora Carmela Ruiz de Calisto, al señor Segundo Alejandro Calisto; Traspaso de los derechos adquiridos en una concesión por el señor Ydra E. Mc. Conley a favor de la Compañía Tradewinds Exploration Company Inc.; Concesión a la National Company Limited de las áreas hidrocarburíferas en las provincias de Esmeraldas, Manabí, Guayas, Los Rios, El Oro, Loja y parte de otras provincias Interandinas, incluidas aguas territoriales del Ecuador; Derecho Petrolero Ecuatoriano Contrato Modificatorio al de la Tennessee del Ecuador S. A. celebrado con la Manabí Exploration Company; Autorización a los mandatarios de la California Ecuador Petroleum y de la Compañía Petrolera Santa Elena para celebrar un contrato privado para desarrollar las actividades exploratorias de una concesión petrolera; y, Contrato de prorroga de plazos de exploración a la Anglo Ecuadorian Oilfields limited. En 1960: Autorización a la California para transferir a la Tennessee del Ecuador S. A. 2250 hectáreas de la concesión ubicada en la provincia del Guayas; Contrato modificatorio del celebrado con Otto Carbo Avellan; Concesión a al ANDES COMPAÑÍA ANONIMA, para explorar y explotar en las provincias de El Oro y Loja; Contrato unificatorio de explotación petrolífera de Tennessee del Ecuador S. A.; Autorización para que Carbo Avellan transfiera la Tennessee del Ecuador S. A. 2000 hectáreas de su concesión; y, Transferencia de 9080 hectáreas de la concesión de California Ecuador Petroleum Company a la Compañía Petrolera Santa Elena. En 1961, concesión al mayor Eduardo Guerrero, Luis Cisneros, Francisco Sino y señora María María Buró Sassen para explorar y explotar hidrocarburos en las provincias de Los Rios y Cotopaxi. Y en el Oriente Ecuatoriano a Minas y Petróleos en los términos que trataremos más adelante. El mayor número de estas concesiones se otorgaron en el período de 1956 a 1959. Sobre los numerosos contratos de concesión celebrados al amparo de la Ley del Petróleo, la mayoría corresponde a los otorgados en la Costa Ecuatoriana especialmente en la península de Santa Elena, controlada por la compañía Anglo. En la región oriental entregaron a la Shell una concesión que comprendía toda su extensión territorial. La concesión celebrada con Royal Dustch Shell a través de la Anglo Saxon en 1937 terminó en 1948, después de once años de una amplia actividad exploratoria con las prorrogas dadas al amparo del Decreto 454 R.O. V1945. 419 LUIS ALBERTO ARÁUZ 420 No sabemos como, pero, en este mismo año, la Shell devolvió el 50 % de las áreas de su concesión y suscribió un nuevo contrato conjuntamente con la ESSO Standard Oil por la de los 10 millones de hectáreas que tenía desde 1937, pero después de firmar esta nueva concesión, las dos compañías dieron por terminado el contrato y salieron del país. Durante su permanencia la Shell invirtió alrededor de 40 millones de dólares, perforaron 6 pozos exploratorios en los campos de Macuma y Congaime cerca del Puyo, Oglan y Vuano en el Tena, en Villano y Tiputini sin resultados comerciales positivos. Pasados los años se conoció que en Oglan y Tiputini encontraron petróleo pesado que en ese entonces no era comercialmente explotable. En 1952, después de la salida de la Shell, el presidente Galo Plaza declaró que en el Oriente Ecuatoriano no había posibilidad de encontrar petróleo y desde entonces se perdió el interés de explorar hidrocarburos en esta zona, hasta 1961 en que se firmó el contrato de concesión con la compañía Minas y Petróleo. Sobre los contratos de arrendamiento y de concesión para la exploración y explotación de hidrocarburos, es conveniente recordar que desde la Revolución Juliana de 1925 hasta 1948 el Ecuador pasó por períodos de verdadera inestabilidad política, económica y social. La sucesión de gobiernos provisionales, presidentes interinos, encargados del poder, constitucionales designados electoralmente y derrocados rápidamente, no preocuparon a las compañías contratistas que aprovecharon estas situaciones para formar numerosas empresas, conseguir prestadores de nombre y obtener, a su satisfacción, los numerosos contratos que hemos podido registrar en esta investigación. Las concesiones más apresuradas fueron obtenidas en los gobiernos de Federico Páez, Manuel María Borrero, Aurelio Mosquera, Andrés F. Córdova, Julio Moreno y Arroyo del Río, abogado de la Anglo y de la International Petroleum Company creada por la Standard Oil. Al respecto el doctor Ramiro Gordillo en su libro “El Oro del Diablo” expresa: “Durante estos 23 turbulentos años alteraron en el timón del Estado nada menos que 27 gobiernos, algunos de los cuales no completaron tres o cuatro semanas de permanencia en el poder. Se sucedieron en desorden: una junta de gobierno, tres dictaduras, tres jefes supremos, 10 encargados Derecho Petrolero Ecuatoriano del poder y 10 presidentes constitucionales”. En todos estos años, es conveniente comentar que en la costa, desde las estribaciones andinas hasta las aguas territoriales se realizó una amplia exploración, especialmente por las compañías: International Petroleum, California del Ecuador, Manabí Exploration y Tennessee del Ecuador que perforaron más de 60 pozos exploratorios en las provincias de El Oro, Guayas, Manabí y Esmeraldas sin ningún resultado positivo. Después de 1948 el Ecuador vivió un período de estabilidad política en el cual la compañía Anglo consolidó su poder en la industria petrolera nacional al controlar la explotación de la única área petrolera productiva que era la Península de Santa Elena y al ser la dueña de la refinación, de las importaciones y la comercialización de los combustibles. El gobierno del doctor Velasco Ibarra, al autorizar la unificación de los tres contratos de arrendamiento con el de concesión celebrado en 1946, y en los considerándos del Decreto No. 2581 R.O. 10-XII-41-1956 expresamente reconoce la profunda crisis del país en el suministro de los derivados, acepta el informe de la comisión designada para el efecto, señala la importancia de la Anglo en la economía nacional, la necesidad de consolidar sus contratos y apoyar el incremento de la producción petrolera, la ampliación de su refinería para lograr el auto abastecimiento de los combustibles y deja constancia de que esta compañía “ha aceptado el acogerse a lo dispuesto en el Decreto 46 de la Ley del Petróleo” y con esta frase se demuestra que ese gobierno admitió la influencia de dicha compañía en las decisiones tomadas de acuerdo a sus intereses y no a los del país. El presidente doctor Camilo Ponce, autorizó la exclusividad de las importaciones del crudo reconstituido que se procesaba en la refinería de la Anglo y con esta medida consolidó el monopolio que había llegado a tener esta compañía en nuestro país. Para finalizar esta parte, es necesario recordar que esta compañía prestaba dinero a los gobiernos para financiar las obras públicas o cubrir sus necesidades presupuestarias. Nunca pago el Impuesto a la Renta, solamente entregó, desde 1946 en dinero, el 11% de las regalías, pagos que volvieron a su poder mediante el canje de los bonos tributarios que recibía para cubrir las supuestas perdidas de sus actividades. En 1959, el descubrimiento de petróleo por el Consorcio TEXACO-GULF 421 LUIS ALBERTO ARÁUZ en el Campo de Orito, en Colombia, generó en el ámbito nacional, de nuevo, el interés de volver a explorar los hidrocarburos en el oriente ecuatoriano y dio lugar a otra etapa de contratación de concesiones petroleras, llena de irregularidades, arreglos, negociaciones y transferencias realizadas en procesos de corrupción, denunciadas por los periodistas y escritores que conmovieron a la conciencia nacional. MINAS Y PETRÓLEOS DEL ECUADOR S.A. 422 En el cuarto gobierno del doctor Velasco Ibarra, el 26 de agosto de 1961, la compañía de Minas y Petróleos del Sr. Howard Stevens Strouth y de otros aventureros del petróleo, consiguieron la concesión de 4’350.000 hectáreas en la zona colindante con Colombia. En este contrato el período de exploración era de cinco años prorrogables por tres más y la explotación duraba 40 años prorrogables por 10 años más, el pago de regalías, derechos superficiarios, patente de refinación, obras de compensación, inversiones, garantías y otras obligaciones fueron exageradamente insignificantes, como se puede verificar en el R.O. No. 292 18-VII1961. La concesionaria se dedicó a negociar y vender las áreas recibidas a toda clase de compañías. El 2 de julio de 1965 por Decreto No. 1464 se reformó la Ley de Hidrocarburos para limitar las concesiones en el Oriente a un máximo de 500.000 hectáreas y exigir a los contratistas antecedentes petroleros, capacidad técnica y solvencia económica. El 21 de agosto de 1965 se concretó la cesión a las compañías Norsul Oil & Mining Ltd., Lied Chemical Corporation y a Union Texas Petroleum Incorpored del Ecuador. El 20 de diciembre de 1965 Minas y Petróleos con autorización del gobierno transfirió a las Compañías Aguarico y Pastaza creadas por la Texaco y la Gulf, 650.000 hectáreas, devolvió una parte y dijeron que se quedaban con 437.000 hectáreas. Desconocemos el precio de estas transferencias, pero, en todas ellas constaba la obligación de pagar el 5% de la producción, a favor de Howard Strouth. El 2 de junio de 1968, celebra un contrato modificatorio al suscrito en Derecho Petrolero Ecuatoriano 1961 y recibió el primero de julio de ese mismo año, a través de la Compañía Petrolera Yasuní S.A. 400 mil hectáreas más transferidas después a Phoenix Canada Oil Company Limited. En 1974 el gobierno nacionalista del General Rodríguez Lara, declaró la caducidad de los contratos de esta compañía y de las transferidas de 1965 y 1968, por no celebrar los contratos ordenados en el Decreto 430 de 1972. TEXACO-GULF El 5 de mayo de 1964, Texas Petroleum Company obtuvo 1’430.000 hectáreas que fueron transferidas en el mismo acto a Texaco Petróleos del Ecuador y Gulf Ecuatoriana de Petróleos S.A. A esta concesión se suman las transferidas a la Compañía Petrolera Pastaza S. A, y a la Compañía Petrolera Aguarico S.A., filiales de Texaco y Gulf, respectivamente. El 7 de octubre de 1966 en el Decreto Supremo 1208, expedido por el Presidente Clemente Yerovi, se insistió en que las interesadas en obtener concesiones debían acompañar a sus pedidos la documentación que acredite su capacidad técnica y económica en función del área solicitada, requisito sin el cual no se podrían tramitar dichos pedimentos. Con esta medida se suspendieron temporalmente los trámites de nuevas concesiones. FERIA DE CONCESIONES El descubrimiento de petróleo en 1967 en Lago Agrio por el Consorcio Texaco-Gulf dio lugar a la feria de concesiones otorgadas por el presidente Otto Arosemena Gómez. En el Golfo de Guayaquil el 12 de febrero de 1968, mediante la concesión de 1’420.390 hectáreas a 4 modestos ecuatorianos sin antecedentes, conocimientos ni experiencia petrolera, a un fallecido y a otro con cédula de identidad falsificada, en los siguientes contratos: 423 LUIS ALBERTO ARÁUZ 1 Telémaco Cortés 250000 hectáreas marinas 2 Neil Ignacio Lemas 240000 hectáreas marinas 3 Gustavo Mosquera 230000 hectáreas marinas 4 Ana Puente 220000 hectáreas marinas 5 Hugo Soria Almeida * 242390 hectáreas marinas 6 Rafael Torres ** 230000 hectáreas marinas TOTAL 1412390 hectáreas marinas * Fallecido ** Identidad falsificada Estas concesiones fueron transferidas de inmediato a las compañías: Compañía Petrolera de la Costa C. A., Compañía Minera Bolívar C. A., Goleen Tagle del Ecuador C.A., Comapañía Santa Elena C. A., Compañía Guayas C.A., Compañía Humbolt C. A., Compañía Traserco C. A., y, Compañía ADA de Exploración C.A., esta última, designada operadora del consorcio. Las ilegalidades incurridas en este contrato constan analizadas en el Decreto No. 1391, RO 197, 4-12-1992, transcrito en la documentación anexa para que su conocimiento impida que vuelva a repetirse esta clase de ignominia. Durante los dos últimos meses del Gobierno interino, en 1968, se completó la entrega del Oriente Ecuatoriano a favor de las siguientes compañías. 424 Derecho Petrolero Ecuatoriano En la parte marítima de Manabí y Esmeraldas, se entregó 2 concesiones de 250.000 hectáreas cada una a Quintana Ecuatoriana Ltda., otras dos de iguales dimensiones a Ecuador Pacific Corporation y a COPE Petrolera S.A., una de 250.000 hectáreas y otra de 232.000 o sea 1’480 hectáreas más. Este gobierno terminó sin dejar espacio para nuevas concesiones. LAS ÚLTIMAS CONCESIONES VELASQUISTAS En 1969, el último Velasquismo obligó a Texaco-Gulf en los contratos ampliatorios a devolver 931.450 hectáreas y a las subsidiarias Aguarico y Pastaza 150.000 hectáreas para otorgar las siguientes concesiones con el nombre de asociaciones: En la Costa y en el mar territorial, el Gobierno Velasquista celebró los siguientes contratos: Copadas nuevamente de concesiones todas las cuencas sedimentarias del país, la dictadura Velasquista expidió en el Registro Oficial No. 322 de 1 de octubre de 1971 la Ley de Hidrocarburos con el defecto jurídico de que solo podía aplicarse 40 años después, cuando terminen las concesiones otorgadas y dejaba intocado el monopolio de la refinación en la Península de Santa Elena a favor de la Anglo y de la Gulf. 425 LUIS ALBERTO ARÁUZ CONTRATACIÓN PETROLERA NACIONALISTA 426 El rechazo público a los perjuicios ocasionados al país, determinó las modificaciones contractuales de 1969, la expedición de la Ley de Hidrocarburos en 1971 y en 1972 facilitó el cambio de la dictadura del Dr. Velasco por el Gobierno revolucionario y nacionalista de las Fuerzas Armadas que de acuerdo con su filosofía y Plan de Gobierno, resolvió implementar en el Ecuador una política petrolera de verdadera soberanía nacional. En el Ministerio de Recursos Naturales y Energéticos se constituyó la Comisión Asesora de Política Petrolera que procedió al análisis de los contratos, determinó la situación legal, preparó proyectos de reformas jurídicas, diseño la política nacional e institucional de hidrocarburos y recomendó las medidas del caso. Según el análisis presentado por esta Comisión, todos los contratos celebrados contravenían la Ley del Petróleo, el Decreto No. 1464 de 1695 y el Decreto 1208 de 7 de octubre de 1966 había exceso de áreas, la mayoría de las concesionarias no tenían capacidad técnica y económica para explorar y explotar los hidrocarburos, los ingresos económicos del Estado eran insignificantes, las regalías tenían una escala regresiva a partir del 11% de la producción, las cesiones y transformaciones demostraban la especulación realizada con las concesiones y en las cláusulas habían torcido y adecuado las leyes para entregar esta riqueza del país a satisfacción de toda clase de aventureros. Texaco-Gulf, Superior, Unión y California, Shenandoa y Amoco tenían solvencia técnica y económica, pero, los contratos eran exageradamente lesivos a los intereses nacionales. El poder de los bufetes transnacionales de Ponce-Martinez, Guzmán, Quevedo, Crespo, Bustamante, Chiriboga, Pérez, Buendía y otros habían logrado dominar a los Gobiernos, controlaban en los medios de comunicación a los editorialistas, expertos y comentaristas petroleros que clamaban por la seguridad jurídica a favor de las compañías extranjeras y menospreciaban públicamente los intereses de la Patria. El Gobierno resolvió enviar el caso del Consorcio ADA a la Procuraduría General del Estado para que se tomen las medidas legales del caso y a fin de poner orden en las demás concesiones, expidió el 6 de junio de 1971 el Derecho Petrolero Ecuatoriano Decreto 430 que añadía siete disposiciones transitorias para la aplicación de la Ley de Hidrocarburos. Este Decreto, en lo principal disponía: La aplicación de la Ley de Hidrocarburos desde su expedición en 1971; La reducción del 60% de las áreas retenidas en exceso a las de la Ley y su reversión a favor de CEPE; El pago de los ingresos establecieron en la Ley desde su vigencia; La suscripción de nuevos contratos dentro de un año de acuerdo a un contrato tipo; y, Ordenaba la aplicación de la caducidad de los contratos de las compañías que incumplan estas disposiciones. Los contratos del Golfo de Guayaquil celebrados con 4 modestos ecuatorianos y 2 muertos y transferidos al consorcio ADA, fueron declarados nulos el 4 de diciembre de 1972. Publicadas las bases de los contratos de prestación de servicios, asociación y el contrato tipo se negociaron los contratos suscritos en 1973 con: Texaco Petroleum Company y Ecuadorian Gulf Oil Company, Ecuador Sun Oil, Anglo Oriente, Anglo Occidental, Cautivo C.A y los de asociación con Cayman y OKC (7). Con la licitación de 1975, se firmó el contrato de asociación con YPF que se retiró al no encontrar hidrocarburos comerciales y en el Golfo de Guayaquil, las áreas con el gas descubierto por ADA se asignaron a Norwest. Los contratos celebrados, además de la sujeción a la nueva Ley de Hidrocarburos, supeditaron todas las participaciones económicas del Estado a las disposiciones legales vigentes, a sus reformas posteriores, reglamentos y disposiciones administrativas aprobadas por el Gobierno. Otro avance importante fue el de la adquisición mínima del 25% a favor de CEPE en los activos de todos los contratos para permitir la participación del Estado en las operaciones, inversiones, costos, gastos y ganancias de las compañías. De los contratos celebrados pasaron a la fase de producción TEXACOGULF y después el llamado de asociación con City Investing Company (antes Cayman). CEPE adquirió desde el 6 de junio de 1974 el 25% del Consorcio TEXA- 427 LUIS ALBERTO ARÁUZ CO-GULF, en 1977 compró el 37.5% de la GULF y pasó a ser dueña del 62.5% del Consorcio. TEXACO de su porcentaje pagaba 18.5% de regalías, 2% de la concesión Coca, 87.31% del impuesto a la renta y la contribución del crudo para las refinerías. En los 20 años, según las liquidaciones oficiales, este contrato dejó al Estado $ 23.508.032 millones de dólares y TEXACO recibió $ 1,643’458 millones de dólares, es decir 93% para el Ecuador y 7% para la compañía. En el contrato llamado de asociación, City Investing (Cayman) pagaba 12.5% de regalías, 5% de participación adicional a Petroecuador (CEPE), 87.31% de Impuesto a la Renta hasta 1995 en que se cambió a un contrato de participación y ahora no paga regalías, ni la participación especial de Petroecuador. El Impuesto a la Renta fue reducido al 25% que por disposición de la Ley puede disminuir al 15%. DESNACIONALIZACIÓN PETROLERA Al llegar a este punto, observamos que las compañías petroleras privadas, con el apoyo de las Cámaras, de los tecnócratas, de sus agentes y de la dictadura del Consejo Supremo de Gobierno que sustituyó al General Rodríguez Lara, lograron iniciar una etapa desnacionalizadora para facilitar su regreso con exagerados beneficios consignados en la reforma a la Ley de Hidrocarburos que implantó los contratos de operaciones hidrocarburíferas que les exoneraba del pago de las regalías, primas de entrada, derechos su428 perficiarios, obras de compensación, etc., pero, al mantener el pago del Derecho Petrolero Ecuatoriano 87.31% del Impuesto a la Renta, ninguna compañía aceptó negociar este contrato y el Gobierno procedió a negociar el retorno a una democracia que facilite al máximo las inversiones extranjeras. En el Gobierno del doctor Oswaldo Hurtado que sucedió al de el abogado Jaime Roldós, el Congreso aprobó las leyes 101 y 102 y desde 1982 involucionamos totalmente, a los contratos de Prestación de Servicios para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos y después ilegalmente se ampliaron a los de servicios específicos, participación, alianzas operativas o estratégicas que se firmaron desde 1991. CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Bajo esta modalidad y de acuerdo a lo establecido en la Ley se convocaron seis rondas de licitaciones internacionales en las que presentaron ofertas 28 empresas de las cuales 13 firmaron estos contratos y son: Esso Hispanoil, Occidental, Belco-Tripetrol, Belco, (B.P.) ORYX (Perenco), Conoco (Maxus, YPF, Repsol), Texaco-Pecten, Braspetro, BG (Teneco), ELF, PetroCanada, Arco y Unocal. De los 13 contratos firmados pasaron a la explotación 7: Occidental, Oryx, YPF (Repsol), Elf, Braspetro, Arco (AGIP) y Tripetrol. En ninguno de estos contratos pagaron regalías, el Impuesto a la Renta se rebajó primero al 44.4 y luego al 25%. Petroecuador asumió el pago de las inversiones costos y gastos mediante reembolsos calculados en cada barril de petróleo y las tasas de servicio facturadas por las contratistas, Los Contratos de Prestación de Servicios que duraron hasta 1999, en resumen, dejaron los siguientes resultados: 429 LUIS ALBERTO ARÁUZ Separados Tivacuno y Shiripuno que tienen suscritos contratos ilegalmente llamados de servicios específicos, Petroecuador, recibió solo el 10% de los ingresos generados por estos contratos y al pagar el 18.5% de regalías, terminó con una enorme perdida. Actualmente, tenemos el contrato con AGIP que desde 1999 hasta el 2004 recibió por los reembolsos y la taza de servicios el 72,24% del petróleo producido, en los dos años siguientes se estabilizó en una relación del 60-40 y a partir del 2008 dejó ganancias cuando los precios pasaron los 47 dólares. Al bajar los precios a menos de esta suma ya no alcanza a cubrir las facturas presentadas y por eso, el Presidente de la República declaró la necesidad de terminar estos contratos que a la final, le convierten al Estado en deudor de las compañías. CONTRATOS DE PARTICIPACIÓN En 1993, en el Gobierno del arquitecto Sixto Durán Ballén, con las leyes No. 44 y 49 pasamos a los contratos de participación suscritos en las licitaciones de la séptima y octava ronda. En los contratos de participación, correspondientes a la Séptima y Octava Rondas, a través de las X1, X2 y X3 combinadas con las L1 y L2 y la fórmula PC = X.Q y más relativas a la clase de crudos, cambio de los precios y otros factores introducidos, para reducir el porcentaje asignado al Estado en las ofertas presentadas por las compañías en esas licitaciones. 430 Fuente: Petroecuador y autor Derecho Petrolero Ecuatoriano En estas licitaciones sobresale el caso del gas del golfo de Guayaquil en el que la se asignó compañía EDC se asignó el 90% de la producción del campo amistad y a Petroecuador le entrega el 10% que no alcanza a cubrir la regalía del 16% señalada en el artículo 49 de la Ley de Hidrocarburos. Como los Decretos 1416 y 1417 no permitían cambiarse de un contrato a otro, mediante el Decreto No. 2633, las compañías que tenían los contratos de prestación de servicios, lograron este propósito y se cambiaron a participación, en detrimento del Estado, con los siguientes resultados: Al modificar los contratos de prestación de servicios a participación, lo más grave fue que los saldos que debía Petroecuador pasaron a los nuevos contratos por una suma de alrededor de los 1 108 909 886 dólares, pero, los reembolsos y tasas de servicio pagados por una suma parecida, no fueron parte de la negociación y desaparecieron de los activos de la empresa estatal en perjuicio de toda la nación. De estos contratos: City Oriente terminó de mutuo acuerdo con Petroecuador el contrato del bloque 27 y su texto no ha sido posible conseguir. Los bloques 14 y 17 vendidos por Encana en 1400 millones de dólares a la empresa estatal de China hoy denominada Petro Oriental, en el último contrato modificatorio del 2008, lograron modificar la participación a 75% para las compañías y 25% para Petroecuador. CONVENIOS DE EXPLOTACIÓN DE CAMPOS UNIFICADOS En los convenios de explotación conjunta de los yacimientos comunes 431 LUIS ALBERTO ARÁUZ transformados en contratos de participación, en desmedro a la equidad del reparto del crudo a las partes, según el porcentaje de las reservas del yacimiento perteneciente a cada una de ellas, tal como se puede observar en el siguiente resumen: El Ecuador en estos convenios permite que el 41% de la producción correspondiente a las áreas de Petroecucador se transfiera a favor de las compañías. El contrato, últimamente modificado, con Petrobrás trata de eludir la caducidad manteniendo como contratista a Ecuador TLC que fue adquirida a la compañía Perez Compang. La participación de Petroecuador se aumentó del 50 al 60% del crudo producido en Palo Azul, pero, recordemos que el 95% de este yacimiento pertenece a las áreas de la empresa estatal ecuatoriana. CONTRATOS DE CAMPOS MARGINALES Sobre los campos marginales cedidos a la explotación privada y en el reparto de producción incrementada, encontramos que incluida la producción de la línea base, se obtienen los siguientes resultados: 432 Derecho Petrolero Ecuatoriano CONTRATOS ILEGALES DE SERVICIOS ESPECÍFICOS En los contratos de servicios específicos celebrados para el desarrollo y explotación de los campos Tivacuno y Shiripuno, los resultados hasta 1999 constan en el cuadro de los de prestación de servicios y su celebración se realizó al margen de las disposiciones del Art. 19 de la Ley de Hidrocarburos, sin licitación ni pago del valor de las reservas entregadas. A la presente fecha estos contratos se terminaron de acuerdo con las cláusulas acordadas al respecto y sin embargo, continúan inexplicablemente renovados. ALIANZAS OPERATIVAS El 23 de mayo del 2001, en la Notaría Primera del Cantón Nueva Loja, Mediante la suscripción de dos contratos entre Petroproducción y Dygoil Consultora y Servicios Petroleros Cia. Ltda., para ejecutar servicios integrados de perforación de pozos, pruebas de producción, instalaciones de facilidades de superficie, energía eléctrica, bombeo eléctrico sumergible, tratamientos y provisión de químicos, protección ambiental y otros, en la explotación de los campos Víctor Hugo Ruales (VHR) y Atacapi-Parahuaco, el primero por la suma de 23´266.412 dólares y una duración de 75 meses que, corresponden a 6 años y tres meses, y , el segundo por 69´246.971 dólares con una duración de 120 meses, equivalentes a 10 años. Estos contratos celebrados para ejecutar servicios integrados no existen en la Ley ni en el reglamento invocado. El Acuerdo Interministerial No. 069, R.O. No. 142: 16-VIII-2000, en que se basaron, fue expedido en contravención de los Arts. 97, 171 numerales 1 y 5 y Art.247 de la Constitución vigente a esa fecha. Los Ministros no tienen capacidad para Reglamentar la Ley, ya que esa facultad es exclusiva del Presidente de la República. Lo peor del caso, es el de que ni siquiera se cumple este ilegal Acuerdo Interministerial que se refiere a la “Contratación de Servicios Específicos” y los que se firmaron en Nueva Loja son “Contratos de Servicios Integrados”. 433 LUIS ALBERTO ARÁUZ Los únicos contratos de servicios Integrados son los de exploración y explotación de hidrocarburos establecidos en el Art. 16 de la Ley de Hidrocarburos. La Contraloría General del Estado señala severas irregularidades de estos contratos en el Informe No. DICOP-027-02 aprobado el 21 de octubre de 2002, pero no fueron objeto de ninguna sanción. En las noticias de prensa se dice que estos contratos son excelentes para Petroecuador, pero, todos sabemos que son mejores para los contratistas por su adjudicación directa, duración, altos intereses, precios mayores a los de la competencia, costos de gestión a la taza Libor más un 18% de interés, pagos asegurados con fideicomiso y otras estipulaciones severamente criticadas por la Contraloría General del Estado. ALIANZAS ESTRATÉGICAS Los Contratos de Servicios Específicos para el desarrollo y producción de los campos: MDC y Biguno-Huachito, firmados entre Petroecuador y la compañía anónima SIPEC de la ENAP de Chile, el 7 de octubre del 2002 y el 19 de mayo del 2003, ambos, en la Notaría Tercera del Cantón Quito, adolecen de ilegalidades parecidas a las provenientes de las Alianzas Operativas precedentes. El Decreto No. 799 R.O. No. 170 de 25 de septiembre del 2000 expedido para la celebración de convenios de alianzas Estratégicas con empresas estatales petroleras no tiene fundamento constitucional, no existe en la Ley de Hidrocarburos, en la de Petroecuador ni en ninguna otra, fue creada ilegalmente por el Presidente Gustavo Noboa para entregar a la ENAP los cuatro campos productivos señalados. 434 La reforma del literal c) del artículo 18 del Reglamento de Contratación de Petroecuador, para celebrar directamente, sin licitación a los contratos derivados de las alianzas estratégicas celebradas con las empresas petroleras estatales, es otra ilegalidad en razón de que, en ninguna parte de la Ley de Derecho Petrolero Ecuatoriano Hidrocarburos, de la Ley de Petroecuador ni en el reglamento de contrataciones consta ningún contrato de servicios específicos para desarrollo y producción de campos. La lectura de algunas cláusulas de estos contratos de concesión simulados como de servicios específicos, tiene estipulaciones rarísimas como la de convenir una duración supeditada a explotar 21 millones de barriles en el MCD y 31´600.000 barriles en los otros campos, con un plazo aproximado de quince años prorrogables por cinco más. El precio del contrato se calcula mes a mes con la formula de pago: PC= PP*Q*PRA Donde: PC = Precio contratado del mes correspondiente en dólares PP = Porcentaje de la producción de la contratista Q = Producción fiscalizada del mes correspondiente PRA = Precio de referencia ajustado por calidad del crudo PRA = PR*F PR = Precio de referencia del mes anterior F = Factor de ajuste por calidad de crudo producido El porcentaje de producción de la contratista se define en función del precio de referencia ajustado a una tabla inversa de precios y participación petrolera que va de los 13 a los 26 dólares y el porcentaje de producción que comienza en 49.5 y termina en el 26.40%. Todo lo cual, a la final, le permite a la SIPEC recibir en estos campos alrededor de 15.000 barriles diarios que les permite obtener un beneficio enorme sin haber pasado el riesgo exploratorio ni realizado las inversiones del desarrollo de estos campos. Instalada esta contratación desde 1991, en la actualidad se pretende utilizarla para entregar los campos de Shushufindi, Sacha, Libertador, Auca y todos lo demás a cualquier empresa petrolera estatal extranjera y desnacionalizar por completo la producción petrolera nacional, a cargo de Petroecuador. 435 LUIS ALBERTO ARÁUZ IVANHOE ENERGY ECUADOR INC. El contrato de servicios específicos para el desarrollo, producción y mejoramiento del petróleo crudo en el bloque 20 que, involucra el campo Pungarayacu, firmado el 8 de octubre del 2008 con la compañía Ivanhoe Energy Ecuador Inc., es otro avance de la ilegalidad originada en la interpretación inadecuada de los artículos 17 y 19 de la Ley de Hidrocarburos y la aplicación del último reglamento de contratación de Petroecuador que fue adecuado, precisamente, para facilitar estas adjudicaciones directas, sin licitación ni concursos de precios. El trámite seguido para entregar Pungarayacu a esta compañía consta en la cláusula segunda con todos los detalles, fechas, acciones y decisiones adoptadas en Petroecuador y en el Acta de la Sesión del Directorio dirigida por el Presidente de la República el 19 de mayo del 2008. En una rápida revisión de su largo contenido encontramos en la cláusula tercera que la interpretación de este contrato se sujeta a las disposiciones legales del título preliminar y del Título-XIII del libro cuarto del Código Civil y no a las disposiciones de la Ley de Hidrocarburos, de la Ley de Petroecuador ni de la Constitución vigente. Esta reubicación del contrato en el Derecho Privado se trata de asegurar al máximo en los numerales consignados al respecto, en varias páginas, hasta el numeral 3.4.4. El objeto del contrato llamado de prestación de servicios específicos y que comprende la completación de la exploración del bloque 20, el desarrollo de los campos, la producción del crudo, el mejoramiento de su calidad, el transporte y la venta correspondiente, en la realidad, es una actividad integrada, global y completa del desarrollo de las fases de exploración y explotación tratada en el Art. 2 de la Ley de Hidrocarburos, así como en los contratos de riesgo tratados en los Arts. Del 13 al 16 y el 18 de la misma. Las obligaciones y los derechos de las partes están prioritariamente dirigidas a garantizar los intereses de la contratista. 436 Derecho Petrolero Ecuatoriano La vigencia del contrato fijada en 30 años, prorrogada en 10 años más, sobrepasa los límites del Art. 23 de la Ley de Hidrocarburos y en esta forma consiguieron llegar a obtener la duración de los 40 años que teníamos en la Ley del Petróleo de 1937. La taza de producción que le corresponde fijar a la Dirección Nacional de Hidrocarburos tiene que estar de acuerdo con la presentada por la contratista. La forma de pago de la cláusula novena, desborda las exageraciones de los contratos anteriores firmados con esta denominación. Este pago se calcula sobre la base de los 37 dólares el barril y se asegura con una forma matemática única y que seguramente fue impuesta por la compañía Ivanhoe. El mecanismo de pago se refuerza con el fideicomiso creado en el Banco Central por un valor no menor al 35% cubierto con los ingresos de las ventas mensuales del petróleo y en el caso de cualquier demora se acuerda el pago de los intereses respectivos. Al Estado en el punto 9.12 le aseguran que no recibirá menos del 20% del ingreso de las ventas y en consecuencia la compañía logra captar el 80 % restante, a su favor. Las garantías de la matriz y los seguros se regulan detalladamente y la de fiel cumplimiento del contrato (10.2.12) se divide por años y en montos equivalentes solo al 5% de las inversiones programadas en cada año fiscal. Los tributos, gravámenes, participación laboral, se aceptan el la cláusula 12 con formulas automáticas de corrección en caso de cualquier modificación y en el numeral 12.7 se precisa el pago del Impuesto a al Renta incluida su disminución porcentual con cargo a la reinversión de las utilidades. La cláusula 19 de los subcontratos, confirma el hecho de que este contrato no es el de servicios específicos sino uno completo de explotación y exploración del bloque 20. Los bienes importados gozan de las exoneraciones del Art. 87 de la Ley de Hidrocarburos que rige solo para los mencionados contratos de riesgo o los de la industria petrolera señalados en el ARt. 3 de la Ley de Hidrocarburos y no para el tipo de contrato de servicios específicos. Las controversias mayores se resuelven en el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio Internacional de París, ICC que es igual o peor que el del CIADI y los problemas de menor cuantía en la Cámara de 437 LUIS ALBERTO ARÁUZ Comercio de Quito. En la terminación unilateral del contrato conferida a Petroecuador se conviene un sistema que limita, dificulta y acomoda su ejecución a favor de la contratista. En el marco Legal de la cláusula 24.2 enumera con amplitud la normativa aplicable y termina con la obligación insólita de que: “en caso de que hubiere alguna oposición entre los documentos indicados, el orden de prioridad entre ellos será: este contrato, leyes y reglamentos”. En la cláusula 25.2 se dice que este contrato es uno de cuantía indeterminada, para evadir los dictámenes del Procurador y del Contralor General, según consta expresamente, en el texto de los oficios consignados en el Anexo 9 de dichos dictámenes. Los comentarios del doctor León Roldós Aguilera publicados en el Comercio, son fundamentados, el escándalo del juicio internacional planteado en contra de esta adjudicación contractual y el exceso de una afectación económica muy grave a los intereses nacionales, merece una investigación seria, imparcial y responsable de la Fiscalía General del Estado. 438 En definitiva, según lo señalado en este capítulo la mayoría de los contratos petroleros de exploración y explotación de hidrocarburos firmados en el Ecuador, adolecen de varias ilegalidades, sus resultados mayoritariamente favorables a las compañías son demasiado lesivos para el país y, por eso, en vez de seguir las negociaciones de insignificantes mejoras a sus contenidos es necesario que se apliquen los mandatos constitucionales de los Art. 315, 317 y 408, a todos los que todavía se encuentran en vigencia, es decir que, es necesario que sean trasladados a las compañías de economía mixta con mayoría accionaria de Petroecuador y excepcionalmente debe permitírsele celebrar contratos de asociación con cláusula de riesgo a fin de tener resultados similares, y en esta forma, ejercer mucho mejor la propiedad del Estado, cobrar regalías y un impuesto a la renta no menor al 50 % de las utilidades. Derecho Petrolero Ecuatoriano CONTRATOS MODIFICATORIOS DE TRANSICIÓN Para tratar de cobrar los ingresos extraordinarios de la Ley No. 42 que las compañías se negaban a pagar por el cambio de 50 % al 99% dispuesto por el Presidente de la República en el 2007 y evitar que continué los arbitrajes planteados en el CIADI, los ministros de Minas y Petróleo con la participación del CEL y de la Unidad de Administración de Contratos Petroleros de Petroecuador, procedieron a negociar la modificación de los contratos de participación en forma apresurada y de acuerdo a las presiones del momento. En una primera etapa, de las once empresas con las que negociaron, llegaron a concretar algunos cambios con cinco de ellas en contratos que no pudieron suscribirse y que ocasionaron en el 2008 el cambio del Ministro y de los ejecutivos de la Marina que dirigían Petroecuador. En las nuevas negociaciones, hasta el mes de abril 2009 se han celebrado los contratos modificatorios de transición con las compañías contratistas de los Bloques 14, 16, 17, 18 y de los campos unificados: Bogui Capirón y Palo Azul con los siguientes resultados principales: • Petroriental en los Bloques 14 y 17 fijaron el precio base de 52 y 56 dólares el barril, respectivamente, para pagar el 70% del impuesto a los ingresos extraordinarios señalados en el Artículo 170 de la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria del Ecuador, en vez del 99% señalado en el Decreto Presidencial expedido para la aplicación de la Ley 42. Disminuyeron la participación de las compañías en la producción de los Bloques al 75 % y aumentaron las de Petroecuador del 12.5 al 25% a cambio de conseguir que se extienda la duración del contrato del Bloque 14 por 7 años más. • En el Bloque 18 y en Palo Azul, Petrobras logró eludir el trámite de la caducidad de estos contratos al conseguir que en su reemplazo sea la TLC Ecuador S.A. la que suscriba este contrato transitorio. El precio base para pagar el mencionado impuesto del 70% a los ingresos ex- 439 LUIS ALBERTO ARÁUZ traordinarios se fijó en 45,43 dólares por barril y aumentaron la participación de Petroproducción del 50 al 60 % en Palo Azul, en detrimento del 95% de las reservas que le corresponde por ser dueña mayoritaria de ese yacimiento. • Con Repsol YPF fijaron el precio base de 42,50 dólares el barril para el pago del mencionado impuesto del 70% a las utilidades extraordinarias y acordaron que cuando el precio del petróleo sea de 50 dólares la participación en el Bloque 16 se disminuya al 71,45% para que Petroecuador reciba en lugar del 22.30% el 28,5% restante y en Bogui Capirón bajaron su participación al 70,75% para que Petroecuador suba del 18 al 29,25% a cambio de la prorroga de 7 años más de duración de estos contratos. La deuda de 427´361.098 dólares del pago de los ingresos extraordinarios en el precio del petróleo, se negoció en el convenio de reembolsos mediante un pago inicial de 88´946269,80 dólares a la fecha del convenio; 5 pagos semestrales de 53´367.761,88 entre el 2009 y 2011; y 4 cuotas semestrales de 22´236.567.45 dólares desde el 9 de marzo del 2012 hasta el 9 de septiembre del 2013. En todos estos contratos modificatorios de transición se comprometieron sumas insuficientes para nuevas inversiones a fin de justificar los años de prórrogas de la explotación que les confiere el gobierno y se fijó el plazo de 1 año para cambiar estos contratos a otros de prestación de servicios o a otros que señale el Gobierno en el caso de Petrobras y Repsol. En ninguna cláusula consta que retiran o renuncian a los arbitrajes que mantienen en el CIADI y se comprometen solamente a suspenderlos hasta la fecha en que se firmen los contratos definitivos. En estos contratos modificatorios de transición, los pequeños aumentos en el reparto de la producción dados a Petroecuador, no tienen importancia frente a los 7 años de extensión del período de explotación dado a las compañías, que, en definitiva son las más beneficiadas en estas negociaciones. 440 Derecho Petrolero Ecuatoriano Los contratos de terminación de mutuo acuerdo en los bloques 27 y 31 no hemos podido conseguirlos y por lo tanto no podemos opinar sobre sus contenidos. La solución, repito una vez más, es la de sustituir estos contratos por las empresas mixtas creadas en el artículo 315 de la Constitución y que duren hasta la fecha de la terminación convenida en las cláusulas respectivas de los documentos jurídicos originales. Es hora de terminar con esta ignominia contractual y restablecer la dignidad petrolera nacional. 441 LUIS ALBERTO ARÁUZ CAPÍTULO IX LA LEGISLACIÓN ECONÓMICA Y TRIBUTARIA PETROLERA ANTECEDENTES L as empresas petroleras necesitan acceder a las oportunidades de explorar y explotar los hidrocarburos y los países anfitriones requieren de esas inversiones de riesgo para descubrir y producir los hidrocarburos de su territorio. Estas dos situaciones se combinan en los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos negociados de acuerdo con la Ley, reglamentos, prácticas habituales de la industria, aspectos culturales, opinión pública, competitividad entre los países para obtener las inversiones de las compañías, y según el grado de soberanía de los Estados. Los aspectos económicos de estos contratos se concretan principalmente en la distribución del petróleo producido y en la participación de la renta petrolera. El activo petrolero pertenece al Estado y la renta es la diferencia entre el valor de la producción y los costos. Por eso, en este capítulo tratamos estos aspectos económicos en un resumen, claro directo y sencillo a fin de evitar las confusiones ocasionadas por los tratadistas, consultores y especialistas, empeñados en conseguir la ma442 yor parte de los beneficios a favor de sus patrocinadoras comerciales. Omi- Derecho Petrolero Ecuatoriano timos también las transcripciones y los comentarios sobre las disposiciones legales tratadas en el capítulo de la Ley de Hidrocarburos y en cambio reiteramos los conceptos, hechos y resultados principales. INVERSIONES, RIESGOS Y RENTABILIDAD PETROLERA Las inversiones en la industria petrolera se realizan en cantidades considerables de dinero utilizadas en la exploración, desarrollo de los campos, producción, adquisiciones de propiedad, plantas, equipos, costos operacionales, de comercialización, transporte, almacenamiento y otros. El crecimiento de la demanda mundial de petróleo y la limitación de la oferta en los países productores nos ha colocado en el mercado en una situación de elevación de precios que solo se va ha estabilizar cuando se desarrolle la producción petrolera de las aguas profundas, de las zonas polares, de los crudos pesados y de las demás fuentes de energía en volúmenes que atiendan el crecimiento del consumo energético de la humanidad. Esta situación requiere de enormes inversiones que crecen constantemente por el aumento generalizado del precio de los minerales, de los equipos, maquinarias, nuevas tecnologías, remuneraciones y del valor de la energía proveniente del petróleo. Las cuatro grandes compañías petroleras privadas y algunas empresas estatales han concentrado sus inversiones en las cuencas de las aguas profundas, crudos pesados, en los mayores países productores y en las demás fuentes de energía. En los países de menores reservas petroleras, las compañías independientes y la mayoría de las estatales tratan de completar las exploraciones para aumentar la producción, colaborar en la recuperación mejorada de los campos explotados por largos años y asegurar el acceso al petróleo que no es del interés de las petroleras mayores. Los países importadores de petróleo entran a buscar este recurso sin excluir ninguna posibilidad de encontrarlo ni disminuir las inversiones crecientes para abastecer la demanda energética de sus poblaciones. Los países productores de menores volúmenes petroleros, al carecer del capital financiero suficiente, necesariamente tienen que aceptar la participación de las compañías petroleras privadas y públicas que llegan con sus 443 LUIS ALBERTO ARÁUZ 444 inversiones, en base al valor adquirido por los hidrocarburos y a la naturaleza agotable de los mismos, más allá de los riesgos y el valor del capital financiero de la industria petrolera internacional. El riesgo exploratorio de no descubrir petróleo es inevitable y las compañías petroleras lo reducen al máximo mediante el uso de las mejores tecnologías de investigación geológica, sísmica y de perforación exploratoria. Los demás riesgos inherentes a todos los negocios, excepto los de caso fortuito, llamados por los petroleros “de superficie”, que se refieren a las fluctuaciones del mercado, aspectos políticos, económicos, financieros, legales, de seguridad, etc., están diversificados, compartidos, disminuidos y asegurados por las compañías contratistas. Los Estados receptores regulan los riesgos, en leyes, reglamentos, bases de contratación y en las negociaciones tratan de solucionarles en el contenido de las cláusulas especiales convenidas entre las partes. En todo caso, los países receptores consideran inconveniente asumir este riesgo y por eso recurren a los contratos aleatorios de exploración y explotación de hidrocarburos para que sean los contratistas los que enfrenten esta eventualidad. Las empresas contratistas, basadas en el riesgo geológico asumido, determinan el valor más alto a la rentabilidad de los capitales empleados en esta indrustria. Descubierto el petróleo comercialmente explotable, desaparece el riesgo y por lo tanto es excesivo aprovechar esta circunstancia para aplicar también este valor al resto de inversiones que son cuantitativamente mayoritarias en la industria petrolera. La rentabilidad del crudo como materia prima se amplía en las demás fases y especialmente en la comercialización de los productos refinados y de la petroquímica, en donde, las compañías obtienen el valor agregado que generan las mayores ganancias de la industria petrolera. La rentabilidad de las inversiones empleadas es indiscutible, aceptable y necesaria, pero, así mismo, el valor del activo petrolero del Estado al no ser renovable es igual o mayor al del capital y es precisamente en la distribución de la renta producida en donde se determina la equidad que le corresponde en este negocio. En resumen, como dicen pragmáticamente los negociadores de estos Derecho Petrolero Ecuatoriano contratos, la renta del petróleo es como la torta de cumpleaños y su reparto es lo que verdaderamente se negocia. Si la mayor parte de la renta o de la torta obtiene el Estado es porque aplica el poder de la propiedad, del valor del activo petrolero no renovable y de la soberanía nacional. Si el resultado es al revés, entonces el poder de los inversionistas es el que manda en los contratos. INGRESOS DEL ESTADO Los ingresos del Estado constan en la Ley de Hidrocarburos y el más importante es el de la participación de la producción conocida como regalías. Los países, para adelantar su participación en la renta petrolera cobran bonos en las licitaciones, primas de entrada, derechos superficiarios, utilización de aguas y materiales naturales, obras de compensación por daños ambientales y sociales, participación en las tarifas de oleoductos y últimamente la participación en las utilidades extraordinarias obtenidas con la subida de los precios del petróleo. De estos ingresos ya analizados en la Ley de Hidrocarburos, el Estado solo recibe de los contratistas el pago por la utilización de las aguas y materiales de construcción señalados en el Art. 42 de la Ley en mención. El Art. 54 de esta misma Ley, exonera a las compañías del pago de los demás ingresos, y lo que es más grave, las regalías por disposición de los dos últimos incisos del Art. 49 de dicha Ley, no se cobra a los contratistas sino a Petroecuador, a pretexto de que, en los contratos del Prestación de servicios es el dueño del petróleo y en los de participación esta incluida en el volumen de la producción que recibe en esos contratos. El caso del Ecuador es notable, según el analista petrolero internacional Carlos Garibaldi quien a pedido de la compañía Encana vino al Ecuador en octubre del 2003 a dictar un seminario sobre los Modalidades Internacionales de Contratación Petrolera, según consta en la lámina No. 87 de sus exposiciones, nos dice lo siguiente: “• Las experiencias sin regalía y sin tope a la recuperación de costos (“Cost oil cap”) han sido nefastas (Ecuador, Turkmenistán). El contratista tiene 445 LUIS ALBERTO ARÁUZ • el incentivo perverso de “gold plate” los costos. Es muy mala idea (e insostenible) que el estado, el dueño del recurso, no reciba ningún flujo de caja a partir del comienzo de la producción. Alternativas: - Imponer una Regalía, - Imponer un Cost Oil Cap (40-80%), y/o amortizar los Capex recuperables (con Uplift, por ejemplo). En el largo plazo, el Contratista gana los mismo pero hay demora, lo que afecta la TIR” El Art. 317 de la Constitución dispone expresamente” el cobro de regalías” en la explotación de los recursos naturales no renovables pertenecientes al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado y su aplicación terminará con este enorme perjuicio ocasionado a los intereses nacionales. En el 2006, el pago de la participación en los ingresos extraordinarios establecidos en la Ley 42, cumplieron las compañías con excepción de la Occidental que fue sancionada con la declaratoria de caducidad y de la City que planteó el arbitraje ante el CIADI por esta medida. En el 2007 al reglamentar el 99% de este pago a favor del Estado, solo las compañías Perenco y Repsol dicen haber pagado una parte de ese porcentaje, sobre lo cual, el Presidente de la República, ordenó cobrarles, mediante los correspondientes juicios de coactiva, las sumas de 350 y 475 millones de dólares respectivamente, que por este concepto adeudan al Estado. Desde el 2008 ninguna compañía ha pagado este valor por haber planteado, todas, el recurso de arbitraje en el CIADI. IMPUESTO A LA RENTA 446 El impuesto a la Renta es el tributo que se cobra sobre la renta global que obtienen las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, en el Ecuador. Del ingreso bruto obtenido anualmente por las contratistas en las ventas, exportaciones, ingresos operacionales y otras rentas, se deducen todos los costos y gastos realizados, pagos de impuestos, contribuciones, amortizaciones, depreciaciones de activos fijos, perdidas y toda la lista que consta en los formularios emitidos por el Servicio de Rentas Internas (SRI) y estableci- Derecho Petrolero Ecuatoriano da la utilidad del ejercicio se descuenta el 15% de la participación de los trabajadores más los gastos no deducibles en el país y en el exterior y una vez fijada la utilidad gravable, se aplica el 25% del impuesto a la renta señalado en el Art.37 de la Ley de Régimen Tributario Interno, descontados los anticipos cobrados por el SRI. El Art. 37 dice: “Art. 37.- Tarifa del impuesto a la renta para sociedades.- (Reformado por el Art. 92 de la Ley s/n, R.O. 242-3S, 29-XII-2007).- Las sociedades constituidas en el Ecuador así como las sucursales de sociedades extranjeras domiciliadas en el país y los establecimientos permanentes de sociedades extranjeras no domiciliadas que obtengan ingresos gravables, estarán sujetas a la tarifa impositiva del veinte y cinco (25%) sobre su base imponible. Las sociedades que reinviertan sus utilidades en el país podrán obtener una reducción de 10 puntos porcentuales de la tarifa del Impuesto a la Renta sobre el monto reinvertido, siempre y cuando lo destinen a la adquisición de maquinarias nuevas o equipos nuevos que se utilicen para su actividad productiva y efectúen el correspondiente aumento de capital, el mismo que se perfeccionará con la inscripción en el respectivo Registro Mercantil hasta el 31 de diciembre del ejercicio impositivo posterior a aquel en que se generaron las utilidades materia de la reinversión. Las empresas de exploración y explotación de hidrocarburos estarán sujetas al impuesto mínimo del veinte y cinco por ciento (25%) sobre su base imponible salvo que por la modalidad contractual estén sujetas a las tarifas superiores previstas en el Título Cuarto de esta Ley. Las utilidades distribuidas en el país o remitidas al exterior o acreditadas en cuenta después del pago del impuesto a la renta o con cargo a rentas exentas, no estarán sujetas a gravamen adicional ni a retención en la fuente por concepto de impuesto a la renta”. Al respecto, el Art. 408 de la Constitución en el inciso segundo, expresamente dispone: “El Estado participará en los beneficios del aprovechamiento de estos recursos. en un monto que no será inferior a los de la empresa que los explota”. Esto quiere decir que el pago del impuesto a la renta para cumplir este 447 LUIS ALBERTO ARÁUZ mandato tiene que ser del 50% sobre las utilidades. Para evitar interpretaciones, según el diccionario de la Lengua Española: Beneficio (del latín beneficium) // 2 utilidad (provecho) - // 7. ganancia económica que se obtiene de un negocio, inversión u otra actividad mercantil. En el léxico jurídico tributario se define el beneficio como el resultado positivo de una gestión, utilidad, provecho, equivalente a la diferencia entre ingresos y gastos de una operación económica. 448 La participación laboral se legisla en el Art. 97 del Código del Trabajo que dice: “Art. 97.- Participación de trabajadores en utilidades de la empresa.- El empleador o empresa reconocerá en beneficio de sus trabajadores el quince por ciento (15%) de las utilidades líquidas. Este porcentaje se distribuirá así: El diez por ciento (10%) se dividirá para los trabajadores de la empresa, sin consideración a las remuneraciones recibidas por cada uno de ellos durante el año correspondiente al reparto y será entregado directamente al trabajador. El cinco por ciento (5%) restante será entregado directamente a los trabajadores de la empresa, en proporción a sus cargas familiares, entendiéndose por éstas al cónyuge o conviviente en unión de hecho, los hijos menores de dieciocho años y los hijos minusválidos de cualquier edad. El reparto se hará por intermedio de la asociación mayoritaria de trabajadores de la empresa y en proporción al número de estas cargas familiares, debidamente acreditadas por el trabajador ante el empleador. De no existir ninguna asociación, la entrega será directa. Quienes no hubieren trabajado durante el año completo, recibirán por tales participaciones la parte proporcional al tiempo de servicios. En las entidades de derecho privado en las cuales las instituciones del Estado tienen participación mayoritaria de recursos públicos, se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público”. En relación a la deducción del 15% de la participación laboral antes de pagar el impuesto a la renta, es conveniente aclarar que es un porcentaje importante que afecta los ingresos del Estado y que podría recuperarse al cobrar un impuesto especial del 50% sobre estos beneficios. En los contratos de prestación d servicios, el Estado, les asigna el dinero o Derecho Petrolero Ecuatoriano el petróleo necesario para el pago de este impuesto. El gobierno del economista Rafael Correa y la Asamblea Constituyente, en la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria del Ecuador, modificó el Art. 36 de la Ley de Régimen Tributario Interno para aumentar el impuesto a la renta de las personas naturales y el de las herencias, legados y donaciones del 25 al 35%. Las compañías petroleras se quedaron en el 25% y si reinvierten el 10% que reiteradamente les permite el Art. 92 de la Ley Reformatoria mencionada, pueden llegar a pagar solo el 15% del impuesto a la Renta. La recomendación es la de que con la experiencia de los demás países en la Ley Tributaria se ponga el impuesto especial a las empresas petroleras del 50%, a fin de que la participación del Estado en la renta petrolera sea exactamente equitativa. En los años del 2000 al 2005, según la última información que logramos obtener en el SRI, consta el resumen de las declaraciones del Impuesto a la Renta de esos años presentados por las compañías en las siguientes cifras: Ingresos totales: Costos y gastos deducibles: Utilidad gravable: Impuesto a la Renta: 13.291´599.295 US$ 8.145´852.123 US$ 3.840´110.273 US$ 998.540.571 US$ La compañía Repsol declaró perdidas en los años del 2000 al 2004 y la EDC en el período 2000-2005. Los costos y gastos deducibles representan el 61% de los ingresos brutos, y la participación del Estado el 7.5 % de los mismos. En relación a la utilidad su reparto corresponde el 75% a las compañías y el 25% al Estado. De no ser los costos y gastos tan altos el reparto de la renta alcanzaría mejores porcentajes. EXONERACIONES En los artículos del 86 al 88 de la Ley de Hidrocarburos, constan las liberaciones aduaneras. De haberse cobrado estos gravámenes, las compañías 449 los hubieran descontado en el pago del impuesto a la renta. LUIS ALBERTO ARÁUZ IMPUESTO AL VALOR AGREGADO Al momento de firmar los contratos de participación y los modificados a esta clase de contratos, el impuesto del IVA era del 10% que se deducía anualmente en el pago del impuesto a la renta. En el año 2003 subieron al 12% y afectaron la estabilidad de los contratos mencionados. Con esta oportunidad las compañías encontraron que en 1999 se había añadido el Art. 69A a la Ley de Régimen Tributario, que “dispone el reintegro sin intereses, en un tiempo no menor de 90 días, a las personas naturales y las sociedades que hubieran pagado el IVA en las adquisiciones locales o en las importaciones de bienes empleados en la fabricación de bienes que se exportan” y solicitaron este reintegro, en vez de modificar el contrato para remediar el desbalance económico del 2 % aumentado. La compañía Occidental al no ser atendida por el SRI ni aceptada su demanda ante el Tribunal Fiscal, recurrió al arbitraje del CIADI sobre este particular. El Congreso Nacional para aclarar este problema expidió La Ley interpretativa No. 2004-41 R.O. 397 11-VII-2004, que interpreta el Art. 69A de la Ley 99-24 R.O.(S) No.181 30-IV-1999, en el sentido de que este reintegro del IVA “no es aplicable a la actividad petrolera en lo referente a la extracción, transporte, y comercialización del petróleo crudo, puesto que el petróleo no se fabrica sino que se lo extrae de los respectivos yacimientos”. En la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria en el Ecuador, al sustituir el Art. 72 de la Ley de Régimen Tributario Interno, se aclara que no es aplicable el reintegro del IVA “a la extracción, transporte y comercialización de petróleo crudo, ni a ninguna otra actividad relacionada con recursos no renovables”. En definitiva, no se puede reintegrar el IVA, pero legalmente las compañías deben deducirlo anualmente en el pago del impuesto a la renta. La Ley esta vigente, pero, como perdimos el arbitraje en el CIADI, el Ecuador adeuda a la compañía Occidental 75 millones de dólares más los intereses del caso. 450 Derecho Petrolero Ecuatoriano IMPUESTO A LOS INGRESOS EXTRAORDINARIOS El cobro del 50% de la participación del Estado en los excedentes de los precios del petróleo determinado en los reglamentos expedidos para la aplicación de la Ley 2006-42 por el gobierno del doctor Alfredo Palacio, se complicó con el aumento al 99% realizado por el economista Rafael Correa, Presidente de la República, en el Decreto Ejecutivo No. 662, R.O. 193 de 18 de octubre del 2007 y con las acciones de arbitraje planteadas por las compañías afectadas ante el CIADI. En las negociaciones de los “contratos transitorios” efectuados en los años siguientes con las compañías, a cambio de que retiren sus acciones de arbitraje, acordaron elevar el precio base entre los 42 y 58 dólares el barril para el pago de los ingresos extraordinarios en el porcentaje del 70 % establecido en el artículo 170 de la Ley Reformatoria para la Equidad Tri-butaria, promulgada en el R.O. 242, 3er suplemento del 29 de diciembre del 2007 en vez del 99 % antes mencionado. Este impuesto a los ingresos extraordinarios consta textualmente en los artículos que se transcriben: “Capítulo II CREACIÓN DEL IMPUESTO A LOS INGRESOS EXTRAORDINARIOS Art. 164.- Objeto del impuesto.- Establécese el impuesto a los ingresos extraordinarios obtenidos por las empresas que han suscrito contratos con el Estado para la exploración y explotación de recursos no renovables. Art. 165.- Concepto de ingresos extraordinarios.- Para efectos de este impuesto se considera ingresos extraordinarios a aquellos percibidos por las empresas contratantes, generados en ventas a precios superiores a los pactados o previstos en los respectivos contratos. Art. 166.- Sujeto activo.- El sujeto activo de este impuesto es el Estado. Lo administrará a través del Servicio de Rentas Internas. Art. 167.- Sujetos pasivos.- Son sujetos pasivos del Impuesto a los Ingresos Extraordinarios las empresas que han suscrito contratos con el Estado para la exploración y explotación de recursos no renovables. Art. 168.- Ejercicio impositivo.- El ejercicio impositivo es anual y com- 451 LUIS ALBERTO ARÁUZ prende el lapso que va del 1o. de enero al 31 de diciembre. Cuando el ingreso extraordinario se genere en fecha posterior al 1o. de enero, el ejercicio impositivo se cerrará obligatoriamente el 31 de diciembre de cada año. Art. 169.- Base imponible.- La base imponible está constituida por la totalidad de los ingresos extraordinarios, constituyendo estos la diferencia entre el precio de venta y el precio base establecido en el contrato, multiplicado por la cantidad de unidades vendidas, a la que hace referencia dicho precio. Cuando el precio base de los recursos no renovables no haya sido especificado en el correspondiente contrato, será establecido por el Presidente de la República, mediante Decreto Ejecutivo, que en ningún caso será menor al precio internacional vigente a la fecha de suscripción del contrato. El precio base será ajustado conforme la variación del Índice de Precios al Consumidor de los Estados Unidos de América, publicado por el Banco Central del Ecuador. Art. 170.- Tarifa del impuesto.- La tarifa del impuesto es del 70%. Art. 171.- Los valores que por otras normas hayan sido pagados al Estado por concepto de ingresos extraordinarios, constituirán crédito de este impuesto. Art. 172.- El pago de este impuesto constituye gasto deducible para la liquidación del Impuesto a la Renta, conforme lo establece la Ley de Régimen Tributario Interno. TRANSITORIAS NOVENA.- El impuesto a las Ingresos Extraordinarios establecido en la presente Ley se aplicará a los contratos que se suscriban a partir de la publicación de esta Ley”. En esta mezcla jurídica de regulaciones para el cobro de la participación del Estado en los incrementos de los precios del petróleo, los resultados determinados en la Unidad de Administración de Contratos Petroleros de Petroecuador hasta el 31 de diciembre del 2008 fueron los siguientes: 452 Derecho Petrolero Ecuatoriano OTROS GRAVÁMENES Entre los gravámenes que se cobran a las compañías petroleras constan los siguientes: 1. El pago del 1.5 por mil sobre los activos totales que aportan las compañías petroleras a la superintendencia de compañías se base en el Art. 449 de la Ley de Compañías que dice: “Art. 449.- Los fondos para atender a los gastos de la Superintendencia de Compañías se obtendrán por contribuciones señaladas por el Superintendente. Estas contribuciones se fijarán anualmente, antes del primero de agosto, y se impondrán sobre las diferentes compañías sujetas a su vigilancia, en relación a los correspondientes activos reales. Si la compañía obligada a la contribución no hubiere remitido el balance, la Superintendencia podrá emitir un título de crédito provisional. La contribución anual de cada compañía no excederá del uno por mil de sus activos reales, de acuerdo con las normas que dicte el Superintendente de Compañías. Pagarán la mitad de la contribución las compañías en las que el cincuen- 453 LUIS ALBERTO ARÁUZ 454 ta por ciento o más del capital estuviere representado por acciones pertenecientes a instituciones del sector público o de derecho privado con finalidad social o pública. Fijada la contribución, el Superintendente notificará con los títulos de crédito a las compañías para que la depositen en los bancos privados o estatales que estén debidamente autorizados, hasta el treinta de septiembre de cada año. Las compañías contribuyentes remitirán a la Superintendencia de Compañías el comprobante de depósito. Las compañías que hubieren pagado por lo menos el cincuenta por ciento de la contribución podrán solicitar al Superintendente autorización para pagar la segunda cuota hasta el treinta y uno de diciembre del mismo año. El banco designado para depósitos recibirá las contribuciones de las compañías y las acreditará en una cuenta denominada “Superintendencia de Compañías” y remitirá al Banco Central del Ecuador, el que acreditará en la cuenta asignada a la “Superintendencia de Compañías”. El Banco Central del Ecuador anticipará los fondos necesarios para cubrir el presupuesto de la Superintendencia de conformidad con los cheques que le girará directamente el Superintendente y liquidará esta cuenta tan pronto como todas las compañías hayan efectuado el correspondiente depósito. En caso de mora en el pago de contribuciones, las compañías pagarán el máximo interés convencional permitido de acuerdo con la Ley. La exoneración de impuestos, tasas y cualesquiera otros gravámenes preceptuados por leyes especiales no comprenderá a las contribuciones a que se refiere este artículo”. 2. A los Municipios se debe pagar el impuesto del 1.5 por mil sobre los activos totales determinado en la Ley de Control Tributario y Financiero No. 006 R.O. 97 29-XII-1988 reformada, los tributos, patente municipal, las tazas y contribuciones señaladas en la Ley de Régimen Municipal según los lugares de los bloques explotados y de sus actividades empresariales. 3. En la Ley del Fondo para el Ecodesarrollo regional Amazónico y de Fortalecimiento de sus Organismos Seccionales Ley No. 10 R.O. 39 de 21IX-1992, reformado por las leyes No. 20, R.O 152 -15-IX-1997 y la número 2008-104 R.O.245, 4-I-2008, se dispone el pago de un dólar por cada barril producido en la región oriental que se distribuye 58% Derecho Petrolero Ecuatoriano para los Municipios amazónicos, 28% para los Consejos Provinciales de esa región, 10% destinado al fondo de apoyo a la educación superior, el 9% para el Ecodesarrolo y el 5% para el fondo de desarrollo parroquial, determinado en los Arts. 1 y 3. En este año se espera que la producción sea mayor a los 186 millones de barriles que darían un ingreso a este fondo por una suma igual. 4. En el transporte de petróleos realizado en el SOTE, por disposición de la Ley No. 40 R.O. 248(S), 7-VII-1989, reformada por la Ley sin número R.O. 152 19-III-1999 se pagan 5 centavos por cada barril destinado a las exportaciones que se reparten en partes iguales entre las provincias de Napo, Esmeraldas y Sucumbíos y en cada caso se divide en 50% para los municipios y el resto para los Consejos Provinciales. 5. De conformidad con el último inciso del Art. 9 de la Ley de Hidrocarburos, colocado por el Art. 33 de la Ley 2000-1 en el Acuerdo Ministerial 041 R.O. 290 13-VI-2006, el Ministerio de Minas y Petróleos, por los servicios de regulación y control que prestan sus dependencias fija el pago de los siguientes derechos: “TABLA N° 1 PROSPECCIÓN, EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN No. 1 2 3 4 DENOMINACIÓN DEL DERECHO Declaratoria de utilidad publica de áreas afectadas Imposición de servidumbres Expropiación de áreas afectadas Aprobación del programa anual de actividades y presupuesto de inversiones, costos y gastos por: planes de desarrollo, campos, campos unificados y/o áreas 5 Evaluación del informe anual de operaciones y ejecución presupuestaria Autorización anual de utilización de gas natural que se obtenga en la explotación de yacimientos petrolíferos para su uso en operaciones de explotación y transporte, en un volumen menor a 1 mmpcd 6 VALOR US $ 3.000 2.500 2.500 8.000+US $ 7.000 por pozo a perforarse 3.000 1.500 455 LUIS ALBERTO ARÁUZ 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 456 Autorización anual de utilización de gas natural que se obtenga en la explotación de yacimientos petrolíferos para su uso en operaciones de explotación y transporte, en un volumen entre mmpcd y 3 mmpcd Autorización anual de utilización de gas natural que se obtenga en la explotación de yacimientos petrolíferos para su uso en operaciones de explotación y transporte, en volumen mayor a 3 mmpcd Autorización anual de utilización de gas natural que se obtenga en la explotación de yacimientos petrolífero, para reinyección a yacimientos Autorización anual para quema de gas asociado rico (con alto contenido de propano y butano) proveniente de la explotación de hidrocarburos hasta 1 mmpcd/más e 1 mmpcd Aprobación de planes de exploración Programa de actividad sísmica 2D y 3D Aprobación de planes de desarrollo Aprobación del plan de explotación anticipada Aprobación de reformas al plan de explotación anticipada Aprobación de reformas a los planes de desarrollo Aprobación anual del plan quinquenal actualizado de actividades y presupuesto de inversiones, costos y gastos por: planes de desarrollo, campos, campos unificados y/o áreas Aprobación de solicitud de perforación de pozos que no consten en el programa anual de actividades Programas alternos de perforación que impliquen profundización y sidetracks que constan y no constan dentro del programa anual de actividades e inversiones Aprobación de reformas al programa anual de actividades y presupuesto de inversiones, costos y gastos por: planes de desarrollo, campos, campos unificados y/o áreas Aprobación de taponamiento y abandono temporal o definitivo de pozos Taponamiento temporal o definitivo en pozos costa fuera fijación de nivel de profundidad al que se anclarán 4.000 6.000 3.000 1.200/2.500 8.000 6.000 20.000 20.000 5.000 10.000 5.000 10.000 por pozo 6.000 5.000 6.000 6.000: Derecho Petrolero Ecuatoriano 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 tapones mecánicos recuperables o permanentes de pozos costa fuera Aprobación de explotación conjunta de dos o más yacimientos Aprobación de tasas de producción permitidas (por pozo) Actualización de tasas de producción permitidas (por pozo) Certificación anual de reservas por compañía Calificación y recalifícación de registro de compañías consultoras certificadoras de ingeniería yacimientos y reservas de hidrocarburos: a) Calificación compañías consultoras nacionales e internacionales b) Calificación universidades y escuelas politécnicas c) Recalifícación de compañías consultoras nacionales e internacionales d) Recalifícación universidades y escuelas politécnicas Autorización de incorporación de un campo a la producción nacional Autorización del plan piloto de recuperación secundaria y mejorada Programa de pruebas y completación de pozos Construcción de facilidades de producción excepto sistemas de transporte y almacenamiento capacidad operativa menor a 20.000 bfppd Construcción de facilidades de producción excepto sistemas de transporte y almacenamiento capacidad operativa mayor a 20.000 bfppd Ampliación y/o modificación de facilidades de producción excepto sistemas de transporte y almacenamiento Inicio de operación de facilidades de producción excepto sistemas de transporte y almacenamiento Aprobación de sistemas de recuperación secundaria y mejorada Autorización de reacondicionamiento de pozo que implique un cambio o estimulación de un yacimiento productor Autorización de reacondicionamiento de pozo que 12.000 6.000 2.000 10.000 5.000 4.000 4.000 3.000 6.000 4.000 3.000 3.500 6.000 2.500 3.000 8.000 2.500 1.500 457 LUIS ALBERTO ARÁUZ implique un cambio o estimulación de un yacimiento productor menor a 30 bppd 38 Trabajos en pozos que requieran cambios o reparación de equipo bombeo electro sumergible 39 Autorización de reacondicionamiento de pozo que implique un cambio o estimulación de un yacimiento productor de gas 40 Aprobación de convenios operacionales de explotación unificada 41 Calificación de común a un yacimiento 42 Fijación de parámetros básicos para la explotación unificada si no hay acuerdo entre las partes 43 Autorización para enajenación de bienes a los que se refiere el Art. 29 de la Ley de Hidrocarburos 44 Control de inventarios: bienes, instalaciones, propiedad planta y equipo, stock de bodegas de las compañías petroleras 45 Trabajos en pozos con torre que requieran cambios o reparación de equipo de bombeo hidráulico 46 Trabajos en pozos con torre que requieran cambio o reparación de equipo de bombeo mecánico en un yacimiento productor mayor a 40 bppd 47 Programas altemos de pruebas y completación de pozos y reacondicionamiento que implique un cambio o estimulación de un yacimiento productor 48 Trabajos en pozos con torre que requieran cambio o reparación de equipo de bombeo neumático (gas Lift) 49 Trabajos en pozos con torre que requieran cualquier cambio de sistema de levantamiento artificial para yacimientos productores mayores a 40 bppd TRANSPORTE ALMACENAMIENTO No. DENOMINACIÓN DEL DERECHO 50 Declaratoria de utilidad publica de áreas afectadas 51 Imposición de servidumbres 52 Expropiación de áreas afectadas 53 Autorización para la construcción de ductos principales privados 458 2.500 2.500 10.000 5.000 5.000 2.000 3.000 2.500 2.500 700 2.500 2.500 VALOR US $ 3.000 2.500 por predio 2.500 por predio 400 por kilómetro Derecho Petrolero Ecuatoriano 54 55 50 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 Autorización para la construcción de ductos secundarios privados Autorización para la operación de ductos principales privados Autorización para la operación de ductos secundarios privados Autorización para la construcción y operación de tanques de almacenamiento (por tanque) Autorización de uso de tablas de calibración volumétrica para la calibración de tanques de almacenamiento Autorización para la cesión de derechos de los contratos para la construcción y operación de ductos principales privados para el transporte de hidrocarburos y para la transferencia de las acciones tanto de las empresas autorizadas cuanto de las empresas Fijación de tarifas de transporte de crudos por oleoductos privados cuando no existe acuerdo entre el usuario y la operadora Aprobación de pruebas hidrostáticas de ductos (incluye líneas flujo y transferencia) Inspección anual de sistemas de protección catódica de ductos Control anual de operación de sistemas de transporte de crudo Control anual de operación de ductos principales Control anual de operación de ductos secundarios Registro de auto tanques que transportan gas natural Control de operación de auto tanques que transportan gas natural Certificación de calibración de medidores Legalización de actas de producción fiscalizada diaria (bombeo sote y ota) Certificación de calidad y cantidad de reporte de medidas en tierra para exportación e importación de crudo 200 por kilómetro 10.000 5.000 3.000 1.500 por tanque 30.000 por punto porcentual del paquete accionario a cederse o trasferirse 10.000 500 por sección 10 por kilómetro 5.000 5.000 2.000 500 300 100 por medidor 15 300 por embarque 459 LUIS ALBERTO ARÁUZ 460 LIQUIDACIONES Y ESTADÍSTICAS DE HIDROCARBUROS No. DENOMINACIÓN DEL DERECHO VALOR US $ 71 Autorización para la fijación y ampliación de cupos hasta 500.000 bis. de exportación (trimestral) del cupo fijado pagarán US $ 3.000, de 500.001 a 1'000.000 bis. US $4.000 y de 1'000.001 bis. en adelante US $ 6.000 por ampliación de cupo US $ 3.000 AUDITORIA DE HIDROCARBUROS No. DENOMINACIÓN DEL DERECHO VALOR US $ 72 Auditorías a empresas petroleras (excepto US $ 2,5 por cada PETROECUADOR) US $ 10.000 del presupuesto de inversiones que forma parte del programa anual de actividades con un mínimo de US $ 30.000 y un máximo de US $ 100.000 TRAMITES DE INFRACCIONES H1D1ROCARBURIFERAS No. DENOMINACIÓN DEL DERECHO 73 Inscripción de escrituras de constitución, prórroga o 3.000 disolución de empresas petroleras de nacionalidad ecuatoriana; instrumentos de domiciliación de empresas petroleras extranjeras; nombramiento del representante legal y/o apoderado de contratistas, ampliación del objeto social, otros instrumentos que acrediten la representación legal 74 Inscripción de contratos a reformas de los contratos, 10.000“ contratos de cesión de derechos en el registro de hidrocarburos Derecho Petrolero Ecuatoriano El Estado como dueño de los recursos tiene la obligación de controlar su explotación con sus propios recursos y el cobro de estos derechos, en cierta forma le convierte al Ministerio en prestador de servicios a las empresas petroleras, en detrimento de sus derechos de propietario. Los problemas ambientales que ocasionan perjuicios a las poblaciones afectadas por la industria petrolera ha dado lugar a reclamos paros y enfrentamientos que se resuelven en negociaciones de las exigencias económicas planteadas por los perjudicados y que disminuyen los ingresos petroleros del Estado y de las contratistas en la renta petrolera. Para evitar estas situaciones es necesario administrar adecuadamente el Fondo para el Eco desarrollo Amazónico y restablecer en la Ley de Hidrocarburos el pago de las obras de compensación que evitaría estos problemas y ayudarían a mantener las buenas relaciones entre las compañías, el Estado y las poblaciones orientales. En los contratos de prestación de servicios estas obligaciones constan en la cláusula décimo tercera, en los de participación y en lo convenios de explotación unificada de los yacimientos comunes en la cláusula décimo primera y en los de campos marginales en la cláusula décima. IMPUESTOS AL CONSUMO DE LOS PRODUCTOS DERIVADOS En todos los países del mundo se cobra un impuesto especial al consumo de los combustibles. En el Ecuador carecemos de esta norma, y como, en la actualidad, estos productos permanecen subsidiados, necesitamos fijar el precio preciso de estos bienes en los centros de distribución y agregar un impuesto especial a los consumos de los mismos de al menos el 50% y dejar a los distribuidores venderlos, con ganancias razonables. Este impuesto es un instrumento importante en la distribución de la riqueza y si se usa con esta finalidad, bien vale impulsar su creación. Las disposiciones precedentes se respaldan en los Art. 300 y 301de la Constitución de la República: “Art. 300.- El régimen tributario se regirá por los principios de generalidad, progresividad, eficiencia, simplicidad administrativa, irretroactividad, equi- 461 LUIS ALBERTO ARÁUZ dad, transparencia y suficiencia recaudatoria. Se priorizarán los impuestos directos y progresivos. La política tributaria promoverá la redistribución y estimulará el empleo, la producción de bienes y servicios, y conductas ecológicas, sociales y económicas responsables. Art. 301.- Sólo por iniciativa de la Función Ejecutiva y mediante ley sancionada por la Asamblea Nacional se podrá establecer, modificar, exonerar o extinguir impuestos. Sólo por acto normativo de órgano competente se podrán establecer, modificar, exonerar y extinguir tasas y contribuciones. Las tasas y contribuciones especiales se crearán y regularán de acuerdo con la ley”. PRECIOS INTERNACIONALES DE LOS HIDROCARBUROS Los precios de las exportaciones del petróleo ecuatoriano se fijan en la Gerencia de Comercio Internacional de Petroecuador, en base al crudo marcador WTI de los Estados Unidos, descontados los diferenciales de calidad API, grado de azufre, costos de exportación, fletes marítimos, paso del Canal de Panamá y otros rubros menores. El diferencial calculado entre los 12,48 y 17,38 dólares en los dos últimos años, al haberse reducido en el mes de septiembre del 2009 a la suma de 4,60 USD, deja una diferencia de beneficio exagerado a los intermediarios y como la Ley de Hidrocarburos no legisla este asunto, necesita ser reformada para establecer un sistema de precios que no perjudique al país. CONCLUSIONES 462 La renta constituida por la concurrencia de los recursos naturales no re-novables de los hidrocarburos del Estado, el Capital de riesgo empleado por las compañías petroleras y el trabajo desarrollado en esta industria tiene que distribuirse apropiadamente entre estos tres factores de la producción. El Estado tiene que participar en la producción a través de las regalías y en las utilidades de los inversionistas mediante el Impuesto a la Renta. Dada la naturaleza no renovable de los hidrocarburos, en aplicación de los dispuesto en el Art. 317 de la Constitución, la regalía debería cobrarse Derecho Petrolero Ecuatoriano en una escala del 20, 30 y 40% para las producciones de 20, 30 y 40 mil barriles diarios respectivamente y el Impuesto a la Renta no pude ser menor al 50% dispuesto en el Art. 408 de la Constitución. Las compañías inversionistas deben recuperar sus inversiones, cubrir costos y gastos y obtener utilidades compatibles con el volumen de sus inversiones en la venta del petróleo recibido después del pago de las regalías. Esta es la negociación económica de fondo que debe asumir el Estado y el medio efectivo para lograr este propósito equitativamente es el de celebrar contratos de asociación para la exploración y explotación de hidrocarburos y constituir compañías de economía mixta para las demás actividades de la industria. Los gravámenes relacionados con el medio ambiente y los organismos seccionales de la región oriental y la provincia de Esmeraldas, deben continuar a fin de evitar los conflictos que se presentan al respecto. La situación des balanceada de la distribución de la renta petrolera tiene que cambiar la relación exageradamente favorable a las compañías por otra de mayor beneficio para el Estado. DOLARIZACIÓN PETROLERA La venta del petróleo produce dólares que pertenecen a los ecuatorianos dueños de este hidrocarburo, desde 1972 hasta 1999 en que la quiebra dolosa de los bancos aniquiló al Sucre como moneda nacional, ingresaron los dólares producidos por el petróleo a las cuentas del Banco Central del Ecuador. Al comienzo de estas exportaciones el tipo de cambio se mantuvo en 25 sucres por dólar y al general Guillermo Rodríguez creó el Fondo Nacional de Desarrollo para guardar los dólares que debían invertirse en el desarrollo económico, social y político del Ecuador. A partir de 1979, los gobiernos suprimieron el Fondo Nacional de Desarrollo, crearon el Banco de Desarrollo y la sucretización de los dólares petroleros fue total. Desde entonces la devaluación del sucre fue indetenible hasta 1999 en que llegó el dólar a valer 25.000 sucres y entonces los ecuatorianos perdimos la moneda nacional. Durante esos años todos los dólares producidos salieron del Banco Central que estaba dirigido por una mayoría de representantes de la Banca Pri- 463 LUIS ALBERTO ARÁUZ vada, por las cámaras de la producción y por la oligarquía, que en diferentes formas hicieron circular las divisas petroleras a sus bancos, al pago de la deuda y a sus negocios, mientras al pueblo le entregaban sucres que con tanta devaluación en la mencionada crisis bancaria del 99 perdieron todo su valor tal como se pude apreciar en el siguiente cuadro: Desde el año 2000 en el Ecuador desapareció el sucre circularon los dólares de la venta del crudo, de los combustibles, de las exportaciones de otros productos, los enviados por los emigrantes y el pueblo ecuatoriano con enormes sacrificios logró aceptar al dólar como su moneda y pudo normalizar la economía nacional. En el período del 2000 al 2008, en la parte petrolera la situación de la circulación de los dólares provenientes de las exportaciones de petróleo fue la siguiente: 464 Derecho Petrolero Ecuatoriano Actualmente, frente a los deseos oficiales de crear otra moneda en reemplazo al dólar, me parece que nos quieren conducir a un nuevo despojo de los dólares petroleros y como esto es inaceptable me permito pedir a los economistas, políticos y al pueblo en general que, repasen la historia, aprendan la lección y no insistan en conducirnos a la situación de miseria en que nos tenían antes de la dolarización. Al término de este capítulo es conveniente ir al fondo del problema petrolero y para ello es necesario leer con mucho cuidado la conclusión a la que llega el doctor Juan Pablo Pérez Alfonso, ilustre venezolano creador de la OPEP en su libro: “Petróleo y Dependencia” para tratar de entender y darnos cuenta de nuestra verdadera realidad, con la aclaración de que si esta concepción es aplicable a los grandes países productores, en los menores como el Ecuador, es mucho más necesaria porque los problemas son los mismos y los resultados peores. La mencionada conclusión es la siguiente: “En Venezuela, como en los otros grandes exportadores de petróleo, el continuo crecimiento de los ingresos provenientes de la explotación de esta riqueza natural, ha demostrado que no garantiza un crecimiento econó- 465 LUIS ALBERTO ARÁUZ 466 mico estable ni tampoco asegura el bienestar general. Por el contrario, al romperse los límites relativamente moderados del uso eficiente del capital se ocasiona el despilfarro con los excesos y se agravan al mismo tiempo las desigualdades en ese crecimiento económico anormal. Como resultado se llega a un proceso de crecimiento distorsionado, anárquico y, por consiguiente, extremadamente vulnerable. Debemos continuar esforzándonos y promoviendo las medidas necesarias para obtener una participación verdaderamente razonable del petróleo que dejamos liquidar y que agota sus reservas. Es inadmisiblemente injusto e inmoral que los concesionarios continúen obteniendo utilidades excesivas del petróleo venezolano, como un verdadero Diezmo Colonial extraído del territorio del país, con rendimientos anuales en los alrededores del 40 por ciento del valor de los activos fijos empleados en el negocio: debemos poner fin a semejante exacción. Los aumentos obtenidos por una participación verdaderamente razonable así como los aumentos resultantes de precios más justos para el petróleo, deberían estimularnos a implantar un programa efectivo de reducción gradual de los niveles de producción exageradamente elevados, que aceleran el agotamiento de nuestro petróleo. La nivelación y la subsiguiente disminución de los ingresos del petróleo sería lo único capaz de detener el excesivo despilfarro observado en Venezuela, con todas sus fatales consecuencias. Por lo demás, esta nivelación y disminución constituirán el estímulo más seguro para mejorar el empleo eficiente de todos los recursos nacionales, que a su vez aseguraría el proceso de corrección de nuestro sistema económico actual tan deformado y vulnerable. Al lograr un desarrollo económico equilibrado, también garantizaríamos la verdadera Independencia Nacional. Venezuela iría dependiendo menos del petróleo, lo cual constituiría la mejor defensa contra la dominación extranjera y su interferencia en los asuntos de interés nacional. Por último, un programa de moderación de la explotación del petróleo aseguraría a todos que el petróleo de Venezuela durará mayor tiempo. Esto significa que el ingreso petrolero, como motor del desarrollo, estaría garantizado por un mayor número de años, haciendo así más factible el progreso aspirado por todos. Además, una mayor duración del petróleo venezolano no es solamente de gran interés nacional sino también de interés mundial. Todos los Derecho Petrolero Ecuatoriano consumidores de una fuente de energía como el petróleo se beneficiarían de poder contar con un suministro diferente por el mayor tiempo posible”. REALIDAD PETROLERA ECUATORIANA Para conocimiento de la información económica generada por el petróleo en el período 1972-2008, transcribimos el siguiente cuadro: 467 LUIS ALBERTO ARÁUZ CAPÍTULO X PROTECCIÓN AMBIENTAL L 468 a compañía Anglo en la península de Santa Elena realizó la explotación y la refinación de los hidrocarburos sin ninguna clase de cuidados para evitar el daño de los suelos, aguas, atmósfera y vegetación, por falta de conocimientos, tecnología, disposiciones legales y acuerdos contractuales sobre este particular. El resultado esta a la vista de todos: la esterilidad de la península, la contaminación que emana de la refinería y los daños irreparables ocasionados en el espacio geográfico y humano de sus actividades, son irremediables y difícilmente pueden solucionarse Las leyes de 1921 y 1937 no contienen ninguna disposición sobre este asunto. El Consorcio Texaco-Gulf inició las exportaciones de petróleo en 1972 y los trabajos realizados en el período de exploración, desarrollo de los campos se realizaron de acuerdo a las tecnologías de la industria vigente en esos años. La falta de accesos viales a las áreas contratadas obligó a esas empresas a utilizar flotas de helicópteros para desarrollar los trabajos mencionados, lo que ayudó a disminuir los daños a la naturaleza. Después de 1969, la construcción de los oleoductos secundarios, de los almacenamientos de crudo, del oleoducto principal (SOTE) y de los campamentos definitivos para la producción de los campos necesitó de la construcción de carreteras, de las cuales, especialmente la paralela al Derecho Petrolero Ecuatoriano oleoducto Lago Agrio-Esmeraldas, permitió un proceso de colonización incontrolada. La formación de poblados cercanos a los campamentos, la distribución de tierras a los colonos, con la obligación de cultivar por lo menos la mitad de los suelos para obtener los títulos de propiedad, según lo dispuesto en la Ley de Tierras Baldías y Colonización, la concurrencia de los cultivadores de palma africana y sobre todo la tala de los árboles permitida o tolerada por las autoridades encargadas de la aplicación de la Legislación Forestal para beneficio del negocio maderero, produjeron la devastación de grandes extensiones de la selva del nororiente hasta llegar a la situación actual. Los nativos fueron desplazados de las áreas petroleras y de las de la colonización. Muchos de ellos pasaron a formar parte de las nuevas poblaciones y de las actividades productivas instaladas y otros se desplazaron a las zonas selváticas que no habían sido todavía destruidas. Con la ausencia de las autoridades estatales, algunos ejecutivos de las compañías operadoras de los Contratos de Prestación de Servicios, organizaron programas elementales de educación, salud y desarrollo comunitario, alcoholizaron a los indígenas, negociaron la entrega de las sumas de dinero pedidas por ellos y dieron origen a la corrupción que todavía se presenta, con el agravante de que estos pagos eran reembolsados por el Estado, en cada barril de petróleo producido. La tecnología de la perforación de pozos verticales, espaciados según la dimensión de los yacimientos, era la que utilizaba la industria petrolera en las cuencas sedimentarias continentales, en los años anteriores a la crisis de 1973. Analizados los resultados de esos tiempos ahora nos parece que esas tecnologías no fueron las más adecuadas para la conservación del medio ambiente pero, en ese entonces no se utilizaban otras. Las piscinas construidas para acumular aguas de formación, residuos, lodos, productos químicos y otras substancias residuales, al desbordarse, debido a la intensidad de las lluvias causaron daños al entorno ambiental y a los moradores instalados en los lugares afectados. En 1974, CEPE, al integrase al consorcio no se preocupó de estos daños ni tampoco después de haberse convertido en el dueño mayoritario de ese consorcio a partir de 1 de enero de 1977 en que se compró todas la accio- 469 LUIS ALBERTO ARÁUZ nes de la compañía Gulf y desde 1990 que asumió las operaciones totales, en reemplazo de TEXACO. Al no ser especialista en los asuntos ambientales para resumir estos antecedentes transcribo los criterios más destacados que se han publicado en el país sobre esta situación: El doctor Ramiro Gordillo en su obra mencionada de la historia del petróleo ecuatoriano comenta: “En 1972 cuando se establecieron los nuevos contratos petroleros, las estipulaciones contractuales relacionadas con el medio ambiente eran declaraciones generales de principio, sin que el gobierno ejerza ningún control ambiental sobre las operaciones petroleras. Consecuencia de ello la colonización indiscriminada del oriente, el atropello a las etnias autóctonas y la contaminación provocada por la operación petrolera. La quema de petróleo, la acumulación de residuos petroleros y lodos de perforación en piscinas que con las lluvias desbordaban, inundando terrenos y contaminando arroyos y ríos, la disposición en cualquier lugar de aguas de formación producida con el petróleo, eran la regla. La entrada de la CEPE a operar y producir petróleo en el oriente, reprodujo los males causados por la compañía o los agravo. Lo mismo sucedió con la operación de la Refinería de Esmeraldas que dio inicio a una etapa de contaminación ambiental acelerada de la región, de las aguas de la costa y un crecimiento espontáneo desordenado de la ciudad. La preocupación ecológica del mundo se dio al iniciar la década de los ochenta”. El Ministerio de Energía y Minas en la “Agenda Energética 2007-2011, hacia un Sistema Energético Sustentable” paginas 39 y 40 oficialmente resume la situación ambiental petrolera en el texto de la siguiente trascripción: 470 “2.5 Retos ambientales Desde hace más de cuarenta años, las actividades petroleras han atropellado la biodiversidad y el bienestar de la población de la Amazonía. Las comunidades indígenas y los colonos han sufrido innumerables atropellos a sus derechos más elementales, en nombre del desarrollo y bienestar de toda la población ecuatoriana. El discurso sobre la importancia de la región se derrumba ante la realidad de un sistema que la aprecia solamente por la re- Derecho Petrolero Ecuatoriano valorización de sus recursos en función de la acumulación de capital, especialmente transnacional, aun cuando estas actividades pongan en riesgo la vida misma. Las concesiones petroleras en la región amazónica alcanzan una superficie de mas de 5 millones de hectáreas, de las cuales 4,3 millones han sido concesionadas a empresas extranjeras. Los daños causados al entorno natural son prácticamente no cuantificables por los efectos irreversibles sobre los ecosistemas de la zona. Son inmensos los perjuicios económicos, sociales culturales causados a las comunidades Secoya, Siona, Cofan, Quichua, Huaorani, Tetete y Sabsahuari, estas dos últimas ya extinguidas. Cada año se derraman en promedio más de 32 mil barriles de petróleo que alteran y destruyen la base de la supervivencia y la vida misma de las comunidades. La contaminación provocada por la evacuación al entorno del agua de formación, la presencia de las piscinas de perforación y pruebas de producción, el venteo del gas asociado y la eliminación de los desechos tóxicos absorbidos por las cadenas tróficas de los ecosistemas han violado el bienestar de la población de la Amazonía y devastado el entorno natural de la región. El quebrantamiento del tejido social es otra faceta de la compleja problemática que afecta a las comunidades orientales. Los niveles de conflictividad interna han generado una espiral de violencia cuyas explosión se manifiesta cada vez con mayor intensidad y frecuencia, al mismo tiempo que la pre-sencia del Estado se diluye y es cada vez más débil, cediendo terreno a las empresas petroleras privadas. Estas han ido gradualmente copando el espacio estatal, relacionándose directamente con las poblaciones locales, asu-miendo el papel de suministradores de todo tipo de servicios y de constructoras de obra pública. En la medida ñeque se debilita la lógica del Estado de derecho, se ha dado paso a su ´desterritorialización´ y se han ido consolidado respuesta miopes y torpes de un Estado policial que ha ido complicando cada vez mas la situación mediante la represión a las víctimas del sistema. En escalas diferentes y bajo otras connotaciones, la problemática social y ambiental derivada de las actividades energéticas se reproduce en las zonas de Esmeraldas, ya sea por el paso del oleoducto transecuatoriano, las instalaciones del puerto petrolero de Balao, la presencia del complejo de refinación y almacenamiento de los derivados y/o la central termoeléctrica 471 LUIS ALBERTO ARÁUZ 472 Esmeraldas. Hasta el presente la sociedad esmeraldeña no ha logrado absorber los efectos ´desestructurizantes´ causados primero pro la construcción y luego por la operación de las obras de infraestructura mencionadas. La demanda temporal de mano de obra no calificada dio lugar a una importante migración que luego ha quedado al margen de la actividad petrolera generando frustración y descontento en la población. La pesca artesanal, actividad vital para importantes segmentos de la población, no ha logrado recuperase, la economía local ha sufrido los efectos de la inflación originada por los “booms” de construcción y ampliación de la infraestructura y el resultado ha sido la creación de barriadas y cinturones periféricos bajos condiciones de vida de miseria. A esta situación se agrava la emanación constante de toneladas de gases y partículas tóxicas contaminantes que no son adecuadamente filtradas, la contaminación del agua y del suelo por el pobre tratamiento de aguas residuales, el desbordamiento de piscinas de almacenamiento de material tóxico y la inadecuado disposición final de desechos peligrosos, lo que completa el sombrío panorama de una situación a la indiferencia de funcionarios y técnicos de la empresa estatal, la indolencia y corrupción de las autoridades locales y la irresponsabilidad del gobierno central la han llevado a límites insostenibles”. En el 2007, el ingeniero Carlos Pareja Yannuzzelli, Presidente Ejecutivo, en la publicación oficial “Petroecuador el desafío de una nueva empresa” nos dio a conocer la situación ambiental petrolera que encontró en los siguientes términos; “La industria petrolera, y la empresa estatal como parte de la misma, esta desarrollando su actividad, en un escenario de permanente conflictividad con la población asentada en sus áreas de influencia, lo que está convirtiéndose en un problema endémico, que con el tiempo se agrava aún más. PETROECUADOR a través de la Filial Petroproducción y las compañías que operan en la Región Amazónica, están siendo sometidas a presiones cada vez mayores, que se manifiestan en paralizaciones, acciones de fuerza que llegan a la toma de instalaciones y, en ocasiones, hasta el sabotaje, con la destrucción de equipos, con el riesgo inherente para la infraestructura e incluso par la integridad física de las partes. Esto se ha producido por la no entrega de recursos asignado por los gobiernos anteriores, para obras de infraestructura, de vialidad, salud y edu- Derecho Petrolero Ecuatoriano cación para la Amazonía; agravado por las condiciones de pobreza de la población a causa del poco desarrollo de fuentes de trabajo, que ha encontrado en Petroproducción y en las compañías petroleras operadoras, una fuente de recursos que, ante la falta de una planificación estatal de anteriores gobiernos, dieron paso a estas actitudes que afectan directamente a la producción petrolera. Lo anterior habla de la necesidad de plantear en forma urgente una política de estado, dirigida a privilegiar el desarrollo de actividades sostenibles y sustentables en la Región Amazónica; así como a precautelar los derechos humanos, colectivos y específicos de los pueblos y nacionalidades indígenas amazónicos…“ En lo jurídico, en el ámbito internacional los países suscribieron la Convención Internacional para Impedir la Contaminación de las Aguas del Mar por los Hidrocarburos en la reunión de Londres realizada del 26 de abril al 12 de mayo de 1954 y que fue aprobada por varios países a partir de ese año. En el Ecuador, las primeras disposiciones sobre la protección del medio ambiente constaron, en términos generales, en la Ley de Tierras Baldías y Colonización aplicada desde 1970, el Código de Salud, R.O. 158, 8-VII-1971, las reformas a la Ley de Régimen Municipal, R.O.(s) 331-15-X-1971y la Ley de Aguas R.O. 69-30-V-1972 y en los literales s) y t) del artículo 29 de la Ley de Hidrocarburos que entró en vigencia el 14 de junio de 1972 con la expedición del decreto 430. En 1973, estas disposiciones se consignaron en la cláusula 53 del contrato tipo y en numeral 25 de las bases de los contratos de asociación. Al firmarse, en 1974, constan en las cláusulas 46 del suscrito con la Texaco-Gulf y en el de asociación con City Investing company que dice: “Cláusula 46.- Conservación de Recursos Naturales.46.1 Los contratistas adoptarán las medidas convenientes para la protección de la flora, fauna y demás recursos naturales, así como también evitarán la contaminación de las aguas, de la atmósfera y de la tierra, bajo el control de los organismos pertinentes del Estado”. En 1976, el gobierno expidió la Ley de Promoción y Control de la Contaminación Ambiental R.O. 097, 31-V-1976 que prohibía la contaminación de 473 LUIS ALBERTO ARÁUZ los suelos, del aire y de las aguas, y que lamentablemente no fue aplicada a cabalidad, por la falta de los conocimientos especializados, de personal capacitado y de control gubernamental. Esta Ley fue reglamentada en 1989, 1990 y 1992 y reformada por la Ley de Gestión ambiental de 1999. Después en el año 2004 fue publicada su codificación 2004-019 que contiene en resumen los siguientes capítulos y artículos: - CAPÍTULO I: DE LA PREVENCIÓN Y CONTROL DE LA CONTAMINACIÓN DEL AIRE: artículos del 1 al 5 - CAPÍTULO II: DE LA PREVENCIÓN Y CONTROL DE LA CONTAMINACIÓN DE LAS AGUAS: artículos del 6 al 9 - CAPÍTULO III: DE LA PREVENCIÓN Y CONTROL DE LA CONTAMINACIÓN DE LOS SUELOS: artículos del 10 al 17. 474 También la Ley de defensa contra Incendios, R.O. 815-19-IV-1979 trata de impedir la destrucción de los bosques y establecer las sanciones a los responsables. En 1982, el gobierno del doctor Oswaldo Hurtado, al establecer los contratos de prestación de servicios en el numeral 4 del Art. 12 de la Ley 101, sustituyó el texto de los literales s) y t) ahora consignados en el Art. 31 de la Ley de Hidrocarburos, en los términos que se mantienen en la actualidad y se pusieron también en las bases de contratación y en las cláusulas de los contratos que bajo esta modalidad se suscribieron, años mas tarde en el gobierno del ingeniero León Febres Cordero, a partir de 1985. En 1983 la Organización de Naciones Unidas (ONU) Estableció la Comisión Mundial de Medio Ambiente y Desarrollo, a fin de que la humanidad cambie sus relaciones e interacciones entre el ser humano y el ambiente y aparece el concepto del desarrollo sustentable. Desde entonces, tomó fuerza el principio de implantar un esquema de desarrollo económico, social y político que permita atender las necesidades de los habitantes de los Estados, mediante el uso racional de los recursos naturales y la conservación del medio ambiente, de manera que no comprometan ni afectan a las futuras generaciones y para hacer realidad esta concepción aparecieron en nuestro país numerosos ambientalistas, llegaron las ONGs, y junto con las poblaciones indígenas y las comunidades ori- Derecho Petrolero Ecuatoriano entales impulsaron una actividad política que logró modificar la Constitución y las Leyes para dar importancia a las disposiciones relacionadas con el medio ambiente. En 1989 en el Art. 2 de la Ley No. 45 de la Ley Especial de Petroecuador consta que esta empresa y sus filiales preservarán el equilibrio ecológico, a través de una unidad específica que debía prevenir y controlar la contaminación ambiental, así como evitar que sus actividades afecten negativamente a la organización económica y social de las poblaciones de las zonas donde realizan sus actividades. En 1992 la Conferencia Mundial sobre Medio Ambiente realizada en Río de Janeiro, con la concurrencia de varios Jefes de Estado, organismos internacionales, organizaciones internacionales no gubernamentales (ONG), prensa, representantes de los sectores privados, indígenas y otros grupos de carácter ambientalista, aprobaron cinco documentos: La Declaración de Río sobre medioambiente y desarrollo; la Agenda 21; la Declaración de principios para orientar la gestión, la conservación y el desarrollo sostenible; la Convención marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático; y, el Convenio sobre biodiversidad biológica. Las tres primeras son declaraciones de principios que pertenecen a la categoría de normas que fijan líneas de conducta para los Estados, y las otras dos fueron Convenciones para ser ratificadas por los Estados. En nuestro país, el Reglamento ambiental para las operaciones hidrocarburíferas fue publicado en el R.O. 766-24-VII-1995; fue sustituido en el año 2001 y, la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre R.O. 1008 -2-VII-1996 trató de evitar la contaminación vehicular en el medio ambiente. El 11 de diciembre de 1997 los países aprobaron el Protocolo de Kyoto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático. En 1998 la Asamblea Constitucional introdujo las siguientes disposiciones sobre la protección, responsabilidad, participación comunitaria, pago por los daños ocasionados y acciones a tomarse para la conservación ambiental: “Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado: (…) 3. Defender el patrimonio natural y cultural del país y proteger el medio ambiente”. 475 LUIS ALBERTO ARÁUZ 476 “Art. 84.- El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas, de conformidad con esta Constitución y la ley, el respeto al orden público y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: (…) 2. Conservar la propiedad imprescriptible de las tierras comunitarias, que serán inalienables, inembargables e indivisibles, salvo la facultad del Estado para declarar su utilidad pública. Estas tierras estarán exentas del pago del impuesto predial. 4. Participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras. 5. Ser consultados sobre planes y programas de prospección y explotación de recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que puedan afectarlos ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten, en cuanto sea posible y recibir indemnizaciones por los perjuicios socio-ambientales que les causen. 6. Conservar y promover sus prácticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural. 8. A no ser desplazados, como pueblos, de sus tierras. 12. A sus sistemas, conocimientos y prácticas de medicina tradicional, incluido el derecho a la protección de los lugares rituales y sagrados, plantas, animales, minerales y ecosistemas de interés vital desde el punto de vista de aquella. 14. Participar, mediante representantes, en los organismos oficiales que determine la ley”. Art. 86.- El Estado protegerá el derecho de la población a vivir en un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice un desarrollo sustentable. Velará para que este derecho no sea afectado y garantizará la preservación de la naturaleza. Se declaran de interés público y se regularán conforme a la ley: 1. La preservación del medio ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país. 2. La prevención de la contaminación ambiental, la recuperación de los espacios naturales degradados, el manejo sustentable de los recursos naturales y los requisitos que para estos fines deberán cumplir las actividades públicas y privadas. Derecho Petrolero Ecuatoriano 3. El establecimiento de un sistema nacional de áreas naturales protegidas, que garantice la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de los servicios ecológicos, de conformidad con los convenios y tratados internacionales. Art. 87.- La ley tipificará las infracciones y determinará los procedimientos para establecer responsabilidades administrativas, civiles y penales que correspondan a las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, por las acciones u omisiones en contra de las normas de protección al medio ambiente. Art. 88.- Toda decisión estatal que pueda afectar al medio ambiente, deberá contar previamente con los criterios de la comunidad, para lo cual ésta será debidamente informada. La ley garantizará su participación. Art. 89.- El Estado tomará medidas orientadas a la consecución de los siguientes objetivos: 1. Promover en el sector público y privado el uso de tecnologías ambientalmente limpias y de energías alternativas no contaminantes. 2. Establecer estímulos tributarios para quienes realicen acciones ambientalmente sanas. 3. Regular, bajo estrictas normas de bioseguridad, la expansión en el medio ambiente, la experimentación, el uso, la comercialización y la importación de organismos genéticamente modificados. Art. 91.- El Estado, sus delegatarios y concesionarios, serán responsables por los daños ambientales, en los términos señalados en el Art. 20 de esta Constitución. Tomará medidas preventivas en caso de dudas sobre el impacto o las consecuencias ambientales negativas de alguna acción u omisión, aunque no exista evidencia científica de daño. Sin perjuicio de los derechos de los directamente afectados, cualquier persona natural o jurídica, o grupo humano, podrá ejercer las acciones previstas en la ley para la protección del medio ambiente”. “Art. 97.- Todos los ciudadanos tendrán los siguientes deberes y responsabilidades, sin perjuicio de otros previstos en esta Constitución y la ley: (…) 16. Preservar el medio ambiente sano y utilizar los recursos naturales de modo sustentable. 477 LUIS ALBERTO ARÁUZ 478 19. Conservar el patrimonio cultural y natural del país, y cuidar y mantener los bienes públicos, tanto los de uso general, como aquellos que le hayan sido expresamente confiados” “Art. 238.- Existirán regímenes especiales de administración territorial por consideraciones demográficas y ambientales. Para la protección de las áreas sujetas a régimen especial, podrán limitarse dentro de ellas los derechos de migración interna, trabajo o cualquier otra actividad que pueda afectar al medio ambiente. La ley normará cada régimen especial. Los residentes del área respectiva, afectados por la limitación de los derechos constitucionales, serán compensados mediante el acceso preferente al beneficio de los recursos naturales disponibles y a la conformación de asociaciones que aseguren el patrimonio y bienestar familiar. En lo demás, cada sector se regirá de acuerdo con lo que establecen la Constitución y la ley. La ley podrá crear distritos metropolitanos y regular cualquier tipo de organización especial. Se dará preferencia a las obras y servicios en las zonas de menor desarrollo relativo, especialmente en las provincias limítrofes”. “Art. 240.- En las provincias de la región amazónica, el Estado pondrá especial atención para su desarrollo sustentable y preservación ecológica, a fin de mantener la biodiversidad. Se adoptarán políticas que compensen su menor desarrollo y consoliden la soberanía nacional”. Art. 242.- La organización y el funcionamiento de la economía responderán a los principios de eficiencia, solidaridad, sustentabilidad y calidad, a fin de asegurar a los habitantes una existencia digna e iguales derechos y oportunidades para acceder al trabajo, a los bienes y servicios; y a la propiedad de los medios de producción”. “Art. 243.- Serán objetivos permanentes de la economía: (…) 2. La conservación de los equilibrios macroeconómicos, y un crecimiento suficiente y sostenido”. “Art. 247.- Son de propiedad inalienable e imprescriptible del Estado los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo, los minerales y sustancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo, incluso los que se encuentran en las áreas cubiertas por las aguas del mar territorial. Derecho Petrolero Ecuatoriano Estos bienes serán explotados en función de los intereses nacionales. Su exploración y explotación racional podrán ser llevadas a cabo por empresas públicas, mixtas o privadas, de acuerdo con la ley. Será facultad exclusiva del Estado la concesión del uso de frecuencias electromagnéticas para la difusión de señales de radio, televisión y otros medios. Se garantizará la igualdad de condiciones en la concesión de dichas frecuencias. Se prohíbe la transferencia de las concesiones y cualquier forma de acaparamiento directo o indirecto por el Estado o por particulares, de los medios de expresión y comunicación social. Las aguas son bienes nacionales de uso público; su dominio será inalienable e imprescriptible; su uso y aprovechamiento corresponderá al Estado o a quienes obtengan estos derechos, de acuerdo con la ley. Art. 248.- El Estado tiene derecho soberano sobre la diversidad biológica, reservas naturales, áreas protegidas y parques nacionales. Su conservación y utilización sostenible se hará con participación de las poblaciones involucradas cuando fuere del caso y de la iniciativa privada, según los programas, planes y políticas que los consideren como factores de desarrollo y calidad de vida y de conformidad con los convenios y tratados internacionales”. “Art. 251.- Los gobiernos seccionales autónomos, en cuyas circunscripciones territoriales se exploten e industrialicen recursos naturales no renovables, tendrán derecho a participar de las rentas que perciba el Estado. La ley regulará esta participación”. “Art. 266.- Será objetivo permanente de las políticas del Estado el desarrollo prioritario, integral y sostenido de las actividades agrícola, pecuaria, acuícola, pesquera y agroindustrial, que provean productos de calidad para el mercado interno y externo, la dotación de infraestructura, la tecnificación y recuperación de suelos, la investigación científica y la transferencia de tecnología. El Estado estimulará los proyectos de forestación, reforestación, sobre todo con especies endémicas, de conformidad con la ley. Las áreas reservadas a estos proyectos serán inafectables. Las asociaciones nacionales de productores, en representación de los agricultores del ramo, los campesinos y profesionales del sector agropecuario, participarán con el Estado en la definición de las políticas sectoriales y de interés social. 479 LUIS ALBERTO ARÁUZ Art. 267.- El Estado garantizará la propiedad de la tierra en producción y estimulará a la empresa agrícola. El sector público deberá crear y mantener la infraestructura necesaria para el fomento de la producción agropecuaria. (…) Regulará la colonización dirigida y espontánea, con el propósito de mejorar la condición de vida del campesino y fortalecer las fronteras vivas del país, precautelando los recursos naturales y el medio ambiente”. El 30 de Julio de 1999 entró en vigencia la Ley de Gestión Ambiental R.O. 245, 30-VII-1999, que consta de seis títulos, de los cuales algunos tienen varios capítulos que, en la totalidad contienen 46 artículos, dos disposiciones generales con dos disposiciones transitorias y una disposición final. Esta síntesis, el contenido de la Ley de Gestión Ambiental consta en los títulos y capítulos siguientes con la numeración de los artículos pertinentes: - TITULO I: ÁMBITO Y PRINCIPIOS DE LA GESTIÓN AMBIENTAL: ar-tículos del 1 al 6 - TITULO II: DEL RÉGIMEN INSTITUCIONAL DE LA GESTIÓN AMBIENTAL: • CAPÍTULO I:DEL DESARROLLO SUSTENTABLE: artículo 7 • CAPÍTULO II:DE LA AUTORIDAD AMBIENTAL: artículos 8 y 9 • CAPÍTULO III:DEL SISTEMA DESCENTRALIZADO DE GESTIÓN AMBIENTAL: artículos 10 y 11 • CAPÍTULO IV: DE LA PARTICIPACIÓN DE LAS INSTITUCIONES DEL ESTADO: artículos 12 y 13 - TITULO III: INSTRUMENTOS DE GESTIÓN AMBIENTAL • CAPÍTULO I:DE LA PLANIFICACIÓN: artículos del 14 al 18 • CAPÍTULO II: DE LA EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL Y DEL CONTROL AMBIENTAL: artículos del 19 al 27 • CAPÍTULO III: DE LOS MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN SOCIAL: artículos 28 y 29 • CAPÍTULO IV: DE LA CAPACITACIÓN Y DIFUSIÓN: artículos del 30 al 32 • CAPÍTULO V: INSTRUMENTOS DE APLICACIÓN DE NORMAS AMBIENTALES: artículos del 33 al 35 480 Derecho Petrolero Ecuatoriano - - - TITULO IV: DEL FINANCIAMIENTO: artículos del 36 al 38 TITULO V: DE LA INFORMACIÓN Y VIGILANCIA AMBIENTAL: artículos 39 y 40 TITULO VI: DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS AMBIENTALES: artículos 41 y 42 • CAPÍTULO I: DE LAS ACCIONES CIVILES: artículo 43 • CAPÍTULO II: DE LAS ACCIONES ADMINISTRATIVAS Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS: artículos del 44 al 46 DISPOSICIONES REFORMAS Y DEROGATORIAS GENERALES • Primera: Reformas legales • Segunda: Derogatorias DISPOSICIONES TRANSITORIAS DISPOSICIÓN FINAL GLOSARIO DE DEFINICIONES Al haberse instituido el Derecho ambiental como una cátedra especializada en todas las facultades de Jurisprudencia del Ecuador y al incrementarse su legislación con una serie de reformas, solo vamos a señalar las disposiciones relacionadas con la explotación de los hidrocarburos. En el Art.1 de esta Ley se hace constar que en su contenido se establecen los principios, directrices de política ambiental, determina las obligaciones, responsabilidades, niveles de participación de los sectores público y privado en la gestión ambiental y señala los límites permisibles, controles y sanciones. Establecidos los principios de la Gestión ambiental en el Régimen Institucional del Título II se fija la autoridad en el Ministerio del Ambiente y se crea el Consejo Nacional del Desarrollo Sustentable como organismo asesor de la Presidencia de la República para la preparación de las políticas ambientales nacionales. El Ministro debe actuar como instancia rectora, coordinadora y reguladora del sistema nacional descentralizado, sin perjuicio de las atribuciones que, dentro del ámbito de las competencias y de conformidad con sus leyes respectivas ejercen en esta materia otras instituciones públicas que deben participar según lo permitido en los Arts. 12 y 13 en la aplicación de sus actividades en el ámbito de sus atribuciones y de acuerdo a los principios 481 LUIS ALBERTO ARÁUZ establecidos en esta Ley de Gestión Ambiental. La evaluación de los impactos y del control ambiental se regula en el Título III artículos del 14 al 35. En lo referente a los mecanismos de participación social, se menciona en varios artículos las consultas, audiencias públicas, iniciativas, propuestas, asociaciones entre los intereses públicos y privados y la acción popular para denunciar el incumplimiento de estos procesos de vinculación directa con los afectados. Es interesante las funciones conferidas a la Contraloría General del Estado para que audite los procedimientos, la eficiencia, efectividad y economía de los planes de prevención, control y mitigación de impactos negativos, obras o actividades desarrolladas por las entidades públicas en lo relacionado con el Medio Ambiente. Así mismo, consta en los Títulos V y VI, el derecho de las personas, a ser informadas oportuna y suficientemente sobre las actividades de las instituciones estatales que pueden producir impactos ambientales, el derecho concedido para denunciar las violaciones a la legislación ambiental, a la presentación de acciones por daños y perjuicios por el deterioro causado a la salud y al medio ambiente, incluida la biodiversidad sin omitir las referentes al pago de indemnizaciones, reparación de los daños y perjuicios y a las acciones civiles y penales a que hubiere lugar. Las reformas legales de la primera disposición general especifica las disposiciones ambientales que deben constar en otras Leyes y en esta forma se amplia su aplicación, así como las obligaciones y responsabilidades de las instituciones públicas y de las personas naturales o legales que en la diversidad de sus actividades se involucran con la responsabilidad de cuidar a la naturaleza en que vive el ser humano, de conformidad con la siguiente trascripción: 482 “DISPOSICIONES REFORMAS Y DEROGATORIAS GENERALES Primera.- Refórmase las siguientes normas legales: Ley de Régimen Municipal Agréguese a continuación del artículo 186, los siguientes artículos innumerados: Art. ... Las municipalidades de acuerdo a sus posibilidades financieras establecerán unidades de gestión ambiental, que actuarán temporal o perma- Derecho Petrolero Ecuatoriano nentemente. Art. ... La Asociación de Municipalidades del Ecuador, contará con un equipo técnico de apoyo para las municipalidades que carezcan de unidades de gestión ambiental, para la prevención de los impactos ambientales de sus actividades. A continuación del literal j) del artículo 212, agréguese el siguiente literal: “k) Análisis de los impactos ambientales de las obras”. Agréguese al final del artículo 213 de la Ley de Régimen Municipal, el siguiente inciso: “Los Municipios y Distritos Metropolitanos efectuarán su planificación, siguiendo los principios de conservación, desarrollo y aprovechamiento sustentable de los recursos naturales”.. Ley de Régimen Provincial En el artículo 3 (En la codificación que consta en el R.O. No. 288 publicado el 20 de Marzo de 2001, consta como literal k) del Art. 7) se agregará el siguiente literal: “Los consejos provinciales efectuarán su planificación siguiendo los principios de conservación, desarrollo y aprovechamiento sustentable de los recursos naturales”. A continuación del artículo 50 (En la codificación que consta en el R.O. No. 288 publicado el 20 de Marzo de 2001, consta como Art. 52) se agregó el siguiente literal: “Art.. Los consejos provinciales, de acuerdo con sus posibilidades establecerán unidades de gestión ambientar que actuarán permanente o temporalmente”. Ley de Hidrocarburos Al final del artículo 1, agréguese el siguiente inciso: “Y su explotación se ceñirá a los lineamientos del desarrollo sustentable y de la protección y conservación del medio ambiente”.. Ley de Minería agréguese a continuación del primer inciso del artículo 5, lo siguiente: 483 LUIS ALBERTO ARÁUZ “Y, su explotación se ceñirá a los lineamientos del desarrollo sustentable y de la protección y conservación del medio ambiente”.. Ley del Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología Agréguese al artículo 17, el siguiente literal: “s) Financiar y promover la investigación científica y tecnológica que permita cuantificar, prevenir, controlar y reponer el deterioro ambiental; y, desarrollar tecnologías alternativas, métodos, sistemas, equipos y dispositivos, que aseguren la protección del medio ambiente, el uso sustentable de los recursos naturales y el empleo de energías alternativas”.. Ley de Tierras Baldías y Colonización En el artículo 2, eliminar la frase: “y limpiar los bosques”... Código de la Salud Modifíquense los siguientes artículos: En el artículo 2, agréguese el siguiente inciso: “En aquellas materias de salud vinculadas con la calidad del ambiente, regirá como norma supletoria de este Código, la Ley del Medio Ambiente”.. En el artículo 231, sustitúyase la frase: “de cincuenta a quinientos sucres”, por: “de dos a cuatro salarios mínimos vitales”. En el artículo 232, sustitúyase la frase: “de quinientos uno a dos mil sucres”, por: “de cuatro a diez salarios mínimos vitales”. En el artículos 233, cámbiese la frase: “de dos mil uno a cinco mil sucres”; por, “de diez a quince salarios mínimos vitales”. En el artículos 234, sustitúyase la frase: “de cinco mil uno a cincuenta mil sucres”, por: “de quince a veinte salarios mínimos vitales”. Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y de Vida Silvestre Al final del artículo 28, agréguese el siguiente inciso: “En dichos contratos se incluirán además, de acuerdo a la Ley de Medio Ambiente y a las disposiciones del Ministerio del ramo la correspondiente declaratoria de Estudio o Plan de Manejo Ambiental”.. 484 Al final del artículo 81, agréguese el siguiente inciso: Derecho Petrolero Ecuatoriano “Si la tala, quema o acción destructiva, se efectuare en lugar de vegetación escasa o de ecosistemas altamente lesionables, tales como manglares y otros determinados en la Ley y reglamentos; o si ésta altera el régimen climático, provoca erosión, o propensión a desastres, se sancionará con una multa equivalente al cien por ciento del valor de la restauración del área talada o destruida”.. Sustitúyase el artículo 83, por el siguiente: “Art. 83.- Quienes comercialicen productos forestales, animales vivos, elementos constitutivos o productos de la fauna silvestre, especialmente de la flora o productos forestales diferente de la madera, sin la respectiva autorización, serán sancionados con una multa de quinientos a mil salarios mínimos vitales”.. Añádanse a continuación del artículo 89, los siguientes artículos innumerados: “Art. Quien case, pesque o capture especies animales sin autorización o utilizando medios proscritos como explosivos, substancias venenosas y otras prohibidas por normas especiales, con una multa equivalente a entre quinientos y mil salarios mínimos vitales generales. Se exceptúa de esta norma el uso de sistemas tradicionales para la pesca de subsistencia por parte de etnias y comunidades indias. Si la caza, pesca o captura se efectúan en áreas protegidas, zonas de reserva o en períodos de veda, la pena pecuniaria se agravará en un tercio”.. “Art. ... En todos los casos, los animales pescados, capturados, o cazados serán decomisados y siempre que sea posible, a criterio de la autoridad competente serán reintroducidos en su hábitat a costa del infractor”. La dinamia y las presiones políticas de los sectores ambientalistas y sociales dieron lugar a cambios en las Leyes señaladas y a las codificaciones respectivas y así tenemos que la 2004-017 corresponde a la Ley Forestal y Conservación de las Áreas Naturales y la Vida Silvestre; la 2004-018 a la de Preservación de zonas de Reserva y Parques Nacionales; la 2004-019 a la Ley de Gestión Ambiental; la 2004-020 a la Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental; y, la 2004-21 a la Ley que protege la Biodiversidad. 485 LUIS ALBERTO ARÁUZ 486 Para conocer exactamente el contenido jurídico de esta legislación se recomienda la lectura del glosario de las definiciones consignadas en esta Ley de Gestión Ambiental. El código de Salud fue reemplazado por la Ley Orgánica de Salud, R.O. 423-22-XII-2006. La aplicación de las leyes ambientales precedentes dio lugar a una numerosa expedición de reglamentos, acuerdos Ministeriales, estatutos, resoluciones, ordenanzas y otras normativas de menor jerarquía que constituyen los verdaderos cuerpos regulatorios de la Legislación Ambiental que llevó al Presidente de la República a expedir en el Decreto No. 3399, R.O. 725-16XII-2002 el texto codificado de la Legislación secundaria del Ministerio del Ambiente que deroga 52 cuerpos de esta clase de disposiciones y se resume en el Título preliminar y los libros del I al IX que en total contienen 853 artículos, varias disposiciones transitorias, cuadros, tablas, etc., aplicados por el Ministerio del Ramo. Esta codificación, después del 2002 debe haberse aumentado con los cambios que continuamente se toman en esta materia y a la fecha merece una nueva recopilación. En la Ley de Hidrocarburos sustituidos los literales s) y t) del Art. 31 por la Ley 101 de 1982 y aumentado el literal u) en el mismo artículo, modificado el Art. 68, agregado el artículo innumerado por el Art. 20 de la Ley 44 de 1993 tenemos las principales disposiciones ambientales de la Industria petrolera aplicadas paralelamente a las Leyes mencionadas antes. De manera especial es conveniente resaltar la aplicación de la Ley de regulación de la producción y comercialización de combustibles en el Ecuador, R.O.793-2-X-1995 que prohibió la utilización del tetraetilo de plomo en la prelación de las gasolinas y en los productos derivados importados, lo cual ayudó a descontaminar el ambiente causado por los vehículos en las ciudades y las carreteras. Petroecuador por disposición del artículo 2 de su Ley constitutiva debe ejecutar sus actividades con la mayor responsabilidad ambiental y social exigido por el desarrollo sustentable. En lo que ser refiere al Medio Ambiente, las leyes reformatorias 101, 44 y 49 para su aplicación a los contratos de prestación de servicios, participación y campos marginales, constan los siguientes reglamentos: Derecho Petrolero Ecuatoriano - Reglamento para autorización de actividades de comercialización de combustibles líquidos derivados de los hidrocarburos y Reglamento para la autorización de actividades de refinación e industrialización, publicados en el R.O 445 1-XI-2001. - Reglamento para autorización de actividades de comercialización de gas licuado de petróleo, R.O. 508 -4-II-2002. - Reglamento para ejecutar las actividades de almacenamiento, transporte, comercialización y venta al público de los derivados de petróleo producidos en el país o importados, R.O.(s) 990 29-VII-1996. - Reglamento para el control de la producción y calidad de lubricantes, R:O. 5-V-1998 - Reglamento sustitutivo para la utilización de aditivos en los derivados del petróleo. R.O. 64 11-X- 1998. - Reglamento de calificación de las Empresas que se dedicaren a la construcción, operación o ampliación de Centros de Refinación y para el otorgamiento de permisos respectivos. R.O. 346 24-VI-1998. - Reglamento Sustitutivo del Reglamento para la programación de embarques de petróleo crudo, R.O 412 14-IX-2001. - Reglamento para operaciones para los terminales petroleros de Balao, La Libertad y Salitral, aplicable al tráfico internacional de cabotaje, R.O. 89 18-VI-1997. - Reglamento para el servicio de jefes de amarre y control de carga en los terminales petroleros de la República, R.O. 89 18-VI-1997. En otros acuerdos Ministeriales se expidieron las disposiciones que prosiguen: - Estatuto orgánico por procesos del Ministerio de Energía y Minas R.O. 428 8-X-2001. - Disposiciones para la construcción y operación de ductos principales privados y la prestación del correspondiente servicio público de transporte de hidrocarburos, R.O. (s) 267 27-VII-2000. - Instructivo para calificación y Registro de consultores ambientales hidrocarburíferos, R.O. 305 12-IV-2001. - Normas que regulan el procedimiento para el tratamiento y entrega a Petroecuador del crudo intemperizado, R.O. 199 21-XI-1997. 487 LUIS ALBERTO ARÁUZ 488 Esta Legislación Ambiental de los hidrocarburos tiene un reglamento más extenso que es el sustitutivo del Reglamento Ambiental para Operaciones Hidrocarburíferas en el Ecuador, expedido por el Decreto Ejecutivo 1215, R.O. 265 13-II-2001. El reglamento comprende 14 capítulos, 91 artículos, 8 disposiciones transitorias y 2 disposiciones finales y para tener una idea general de su contenido nos remitimos al siguiente resumen: “CAPÍTULO I JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA (Arts del 3 al 9) CAPÍTULO II PROGRAMA Y PRESUPUESTO AMBIENTALES (Arts. del 10 al 12) CAPÍTULO III DISPOSICIONES GENERALES (Arts 13 al 32) CAPÍTULO IV ESTUDIOS AMBIENTALES (Arts 33 al 46) CAPÍTULO V PROSPECCIÓN GEOFÍSICA U OTRAS (Arts 47 al 49) CAPÍTULO VI PERFORACIÓN EXPLORATORIA Y DE AVANZADA (Arts 50 al 53) CAPÍTULO VII DESARROLLO Y PRODUCCIÓN (Arts 54 al 61) CAPÍTULO VIII INDUSTRIALIZACIÓN (Arts. 62 al 68) CAPÍTULO IX ALMACENAMIENTO Y TRANSPORTE DE HIDROCARBUROS Y SUS DERIVADOS (Arts 69 al 73) CAPÍTULO X COMERCIALIZACIÓN Y VENTA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO PRODUCIDOS EN EL PAÍS E IMPORTADOS (Arts. 74 al 82) CAPÍTULO XI OBRAS CIVILES (Arts 83 al 85) CAPÍTULO XII LÍMITES PERMISIBLES (Arts. 86 y 87) CAPÍTULO XIII VIGILANCIA Y MONITOREO AMBIENTAL (Arts. 88 y 89) CAPÍTULO XIV DE LAS SANCIONES Y DENUNCIAS (Arts 90 y 91) DISPOSICIONES TRANSITORIAS. DISPOSICIONES FINALES Anexo 1: Parámetros técnicos Anexo 2: Parámetros, valores máximos referenciales y límites permisibles para el monitoreo ambiental interno rutinario y control ambiental Anexo 3: Parámetros, valores máximos referenciales y límites permisibles para el monitoreo y control ambiental profundizado Anexo 4: Formatos para el control y monitoreo ambiental Anexo 5: Métodos analíticos Anexo 6: Glosario“. Derecho Petrolero Ecuatoriano Sumadas las disposiciones legales y reglamentarias sobre el Medio ambiente tenemos una abundancia jurídica, mucha veces redundante, que, aplicada a la industria petrolera no ha tendido los resultados esperados. La interferencia jurídica ambientaloperada en la explotación de los hidrocarburos retardaron la explotación del Bloque 10 por más de 10 años y mantiene en situación de fuerza mayor a los Bloques 23, 24, 28 y 31. Los problemas ambientales a cargo de los consejos provinciales y de los municipios del Oriente ecuatoriano, disminuyeron con la asignación de un dólar por barril de petróleo producido que reciben a través del ECORAE. En la actualidad continúan las presiones de estos organismos a las compañías contratistas y Petroecuador por obras de infraestructura, vialidad y otras. Algunas poblaciones muchas veces recurren a cerrar los pozos, romper oleoductos, cobrar indemnizaciones por daños que en ocasiones son causados por ellos mismos. Lamentablemente, no hay una conducción política del Gobierno Nacional apropiada para coordinar los problemas del medio ambiente con las actividades de las poblaciones de la región oriental, con organismos locales, municipales, provinciales y agrupaciones indígenas que viven todavía en una situación de aislamiento de la sociedad civilizada. La legislación ambiental del Ecuador es numerosa, compleja, y su aplicación descoordinada entre todos los organismos y autoridades estatales. Por eso los resultados, según las declaraciones oficiales, son mayoritariamente negativas para el País. Judith Kimmerling, especialista internacional, autora de varios estudios ambientales, en el artículo “Petróleo y Medio ambiente” publicado por Petroecuador en 1996, dice: “Actualmente, el país está muy preocupado por la corrupción y el abuso del pode por parte del gobierno y de Petroecuador. Lo que sucede con el mal manejo de la explotación petrolera y las consecuencias de la contaminación y de la perdida de biodiversidad, y su impacto humano, son la cara de la corrupción en el Oriente. Bajo la Ley nacional e internacional, el Estado Ecuatoriano tiene la responsabilidad, la obligación de proteger el medio ambiente y la vida humana. Esto significa que el Estado no pueda destruir el medioambiente, ni permitir que otros lo haga, y si se produce algún daño, tiene la obligación de 489 LUIS ALBERTO ARÁUZ repararlo. En el Ecuador, el Estado no ha cumplido con dicha responsabilidad en los campos petrolero. Petroecuador destruye el medio ambiente; junto con el Ministerio de Energía y Minas y demás entidades estatales, permiten que otros lo hagan, y frente a la contaminación sin control y demás daños ambientales, no toman ni exigen acciones adecuadas de reparación En asuntos ambientales no existe el Derecho. Existe mucha confusión respecto a lo que exige la Ley y como medir su cumplimiento”. En el Código Penal se agregó el Título V, de los delitos contra la seguridad pública, después de capítulo X por otro referente a los delitos contra el medio ambiente, por disposición de Art, 2 de la Ley 99-49 R.O. 2-25-I-2000, los mismos que están tipificados en los siguientes artículos. 490 “Capítulo X A DE LOS DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE (Capítulo agregado por el Art. 2 de la Ley 99-49, R.O. 2, 25-I-2000) Art. 437 A.- Quien, fuera de los casos permitidos por la ley, produzca, introduzca, deposite, comercialice, tenga en posesión, o use desechos tóxicos peligrosos, sustancias radioactivas, u otras similares que por sus características constituyan peligro para la salud humana o degraden y contaminen el medio ambiente, serán sancionados con prisión de dos a cuatro años. Igual pena se aplicará a quien produzca, tenga en posesión, comercialice, introduzca armas químicas o biológicas. Art. 437 B.- El que infringiere las normas sobre protección del ambiente, vertiendo residuos de cualquier naturaleza, por encima de los límites fijados de conformidad con la ley, si tal acción causare o pudiere causar perjuicio o alteraciones a la flora, la fauna, el potencial genético, los recursos hidrobiológicos o la biodiversidad, será reprimido con prisión de uno a tres años, si el hecho no constituyere un delito más severamente reprimido. Art. 437 C.- La pena será de tres a cinco años de prisión, cuando: a) Los actos previstos en el artículo anterior ocasionen daños a la salud de las personas o a sus bienes; b) El perjuicio o alteración ocasionados tengan carácter irreversible; c) El acto sea parte de actividades desarrolladas clandestinamente por Derecho Petrolero Ecuatoriano su autor; o, d) Los actos contaminantes afecten gravemente recursos naturales necesarios para la actividad económica. Art. 437 D.- Si a consecuencia de la actividad contaminante se produce la muerte de una persona, se aplicará la pena prevista para el homicidio inintencional, si el hecho no constituye un delito más grave. En caso de que a consecuencia de la actividad contaminante se produzcan lesiones, impondrá las penas previstas en los artículos 463 a 467 del Código Penal. Art. 437 E.- Se aplicará la pena de uno a tres años de prisión, si el hecho no constituyere un delito más severamente reprimido, al funcionario o empleado público que actuando por sí mismo o como miembro de un cuerpo colegiado, autorice o permita, contra derecho, que se viertan residuos contaminantes de cualquier clase por encima de los límites fijados de conformidad con la ley; así como el funcionario o empleado cuyo informe u opinión haya conducido al mismo resultado. Art. 437 F.- El que cace, capture, recolecte, extraiga o comercialice, especies de flora o fauna que estén legalmente protegidas, contraviniendo las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia, será reprimido con prisión de uno a tres años. La pena será de prisión de dos a cuatro años cuando: a) El hecho se cometa en período de producción de semilla o de reproducción o crecimiento de las especies; b) El hecho se cometa contra especies en peligro de extinción; o, c) El hecho se cometa mediante el uso de explosivos, sustancias tóxicas, inflamables o radiactivas. Art. 437 G.- El que extraiga especies de flora o fauna acuáticas protegidas, en épocas, cantidades o zonas vedadas, o utilice procedimientos de pesca o caza prohibidos, será reprimido con prisión de uno a tres años. Art. 437 H.- El que destruya, queme, dañe o tale, en todo o en parte, bosques u otras formaciones vegetales, naturales o cultivadas, que estén legalmente protegidas, será reprimido con prisión de uno a tres años, siempre que el hecho no constituya un delito más grave. La pena será de prisión de dos o cuatro años cuando: a) Del delito resulte la disminución de aguas naturales, la erosión del suelo 491 LUIS ALBERTO ARÁUZ o la modificación del régimen climático; o, b) El delito se cometa en lugares donde existan vertientes que abastezcan de agua a un centro poblado o sistema de irrigación. Art. 437 I.- Será sancionado con prisión de uno a tres años, si el hecho no constituye un hecho más grave, el que sin autorización o sin sujetarse a los procedimientos previstos en las normas aplicables, destine las tierras reservadas como de protección ecológica o de uso agrícola exclusivo, a convertirse en áreas de expansión urbana, o de extracción o elaboración de materiales de construcción. Art. 437 J.- Se aplicará la misma pena prevista en el artículo anterior, si el hecho no constituyere un delito más severamente reprimido, al funcionario o empleado público que actuando por sí mismo o como miembro de un cuerpo colegiado, autorice o permita, contra derecho, que se destine indebidamente las tierras reservadas como de protección ecológica o de uso agrícola exclusivo a un uso distinto de que legalmente les corresponde; así como al funcionario o empleado cuyo informe u opinión haya conducido al mismo resultado. Art. 437 K.- El juez penal podrá ordenar, como medida cautelar, la suspensión inmediata de la actividad contaminante, así como la clausura definitiva o temporal del establecimiento de que se trate, sin perjuicio de lo que pueda ordenar la autoridad competente en materia ambiental”. Los delitos ambientales están perfectamente determinados y las sanciones con prisión son severas, pero desde que se establecieron no se han aplicado a ningún infractor. En el libro tercero de las contravenciones, por disposición del Art. 3 de la mencionada Ley 99-49, se introdujo el Capítulo V: De Las Contravenciones Ambientales en el que, el Art. 607-A dice: “Capítulo V DE LAS CONTRAVENCIONES AMBIENTALES (Capítulo agregado por el Art. 3 de la Ley 99-49, R.O. 2, 25-I-2000) Art. 607 A.- Será sancionado con prisión de cinco a siete días, y multa de cinco a diez salarios mínimos vitales generales, todo aquel que: 492 Derecho Petrolero Ecuatoriano a) Contamine el aire mediante emanaciones superiores a los límites permitidos de los escapes de los vehículos; b) Acumule basura en la vía pública, en terrenos o en los frentes de las casas o edificios; c) Haga ruido por falta de silenciador de su vehículo o a través de equipos de amplificación a alto volumen que alteren la tranquilidad ciudadana; o, d) Arroje desperdicios o aguas contaminantes, destruya la vegetación de los parques o espacios verdes, en los casos en que tales actos no constituyan delito”. La constitución de la república del Ecuador publicada en el R.O. 449 del 20 de octubre del 2008 contiene abundantes mandatos, relacionados con el mediante, el desarrollo sustentable, el calentamiento global, la conservación de las especies, las obligaciones públicas y privadas concernientes al derecho de “vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado, libre de contaminación y en armonía total con la naturaleza”. Los Asambleístas alineados con el gobierno le dispensaron a la naturaleza la vida con iguales o mayores derechos a los conferidos al pueblo que los eligió, en los famosos artículos referentes a la Pacha Mama. Estos derechos comienzan en el segundo principio del preámbulo, constan en la primera decisión constituyente, aparecen en el último inciso del artículo 1, siguen en los numerales 5 y 7 del artículo 3 y continúan en los artículos que transcribimos junto con los ya mencionados: “CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR PREÁMBULO CELEBRANDO a la naturaleza, la Pacha Mama, de la que somos parte y que es vital para nuestra existencia, Decidimos construir Una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay; 493 LUIS ALBERTO ARÁUZ 494 Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado: 5. Planificar el desarrollo nacional, erradicar la pobreza, promover el desarrollo sustentable y la redistribución equitativa de los recursos y la riqueza, para acceder al buen vivir. 7. Proteger el patrimonio natural y cultural del país. Art. 10.- Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales. La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución. Art. 12.- El derecho humano al agua es fundamental e irrenunciable. El agua constituye patrimonio nacional estratégico de uso público, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida. Art. 14.- Se reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay. Se declara de interés público la preservación del ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país, la prevención del daño ambiental y la recuperación de los espacios naturales degradados. Art. 15.- El Estado promoverá, en el sector público y privado, el uso de tecnologías ambientalmente limpias y de energías alternativas no contaminantes y de bajo impacto. La soberanía energética no se alcanzará en detrimento de la soberanía alimentaria, ni afectará el derecho al agua. Se prohíbe el desarrollo, producción, tenencia, comercialización, importación, transporte, almacenamiento y uso de armas químicas, biológicas y nucleares, de contaminantes orgánicos persistentes altamente tóxicos, agroquímicos internacionalmente prohibidos, y las tecnologías y agentes biológicos experimentales nocivos y organismos genéticamente modificados perjudiciales para la salud humana o que atenten contra la soberanía alimentaria o los ecosistemas, así como la introducción de residuos nucleares y desechos tóxicos al territorio nacional. Art. 27.- La educación se centrará en el ser humano y garantizará su desarrollo holístico, en el marco del respeto a los derechos humanos, al medio ambiente sustentable y a la democracia; será participativa, obligatoria, inter- Derecho Petrolero Ecuatoriano cultural, democrática, incluyente y diversa, de calidad y calidez; impulsará la equidad de género, la justicia, la solidaridad y la paz; estimulará el sentido crítico, el arte y la cultura física, la iniciativa individual y comunitaria, y el desarrollo de competencias y capacidades para crear y trabajar. La educación es indispensable para el conocimiento, el ejercicio de los derechos y la construcción de un país soberano, y constituye un eje estratégico para el desarrollo nacional. Art. 31.- Las personas tienen derecho al disfrute pleno de la ciudad y de sus espacios públicos, bajo los principios de sustentabilidad, justicia social, respeto a las diferentes culturas urbanas y equilibrio entre lo urbano y lo rural. El ejercicio del derecho a la ciudad se basa en la gestión democrática de ésta, en la función social y ambiental de la propiedad y de la ciudad, y en el ejercicio pleno de la ciudadanía. Art. 32.- La salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya realización se vincula al ejercicio de otros derechos, entre ellos el derecho al agua, la alimentación, la educación, la cultura física, el trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan el buen vivir. El Estado garantizará este derecho mediante políticas económicas, sociales, culturales, educativas y ambientales; y el acceso permanente, oportuno y sin exclusión a programas, acciones y servicios de promoción y atención integral de salud, salud sexual y salud reproductiva. La prestación de los servicios de salud se regirá por los principios de equidad, universalidad, solidaridad, interculturalidad, calidad, eficiencia, eficacia, precaución y bioética, con enfoque de género y generacional. Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: 6. Participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras. 7. La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, 495 LUIS ALBERTO ARÁUZ 496 culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley. 8. Conservar y promover sus prácticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural. El Estado establecerá y ejecutará programas, con la participación de la comunidad, para asegurar la conservación y utilización sustentable de la biodiversidad. Los territorios de los pueblos en aislamiento voluntario son de posesión ancestral irreductible e intangible, y en ellos estará vedada todo tipo de actividad extractiva. El Estado adoptará medidas para garantizar sus vidas, hacer respetar su autodeterminación y voluntad de permanecer en aislamiento, y precautelar la observancia de sus derechos. La violación de estos derechos constituirá delito de etnocidio, que será tipificado por la ley. El Estado garantizará la aplicación de estos derechos colectivos sin discriminación alguna, en condiciones de igualdad y equidad entre mujeres y hombres. Art. 59.- Se reconocen los derechos colectivos de los pueblos montubios para garantizar su proceso de desarrollo humano integral, sustentable y sostenible, las políticas y estrategias para su progreso y sus formas de administración asociativa, a partir del conocimiento de su realidad y el respeto a su cultura, identidad y visión propia, de acuerdo con la ley. Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas: 15. El derecho a desarrollar actividades económicas, en forma individual o colectiva, conforme a los principios de solidaridad, responsabilidad social y ambiental. 27. El derecho a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado, libre de contaminación y en armonía con la naturaleza. Art. 71.- La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observarán los principios establecidos en la Derecho Petrolero Ecuatoriano Constitución, en lo que proceda. El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema. Art. 72.- La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será independiente de la obligación que tienen el Estado y las personas naturales o jurídicas de indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados. En los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los ocasionados por la explotación de los recursos naturales no renovables, el Estado establecerá los mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas. Art. 73.- El Estado aplicará medidas de precaución y restricción para las actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales. Se prohíbe la introducción de organismos y material orgánico e inorgánico que puedan alterar de manera definitiva el patrimonio genético nacional. Art. 74.- Las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrán derecho a beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que les permitan el buen vivir. Los servicios ambientales no serán susceptibles de apropiación; su producción, prestación, uso y aprovechamiento serán regulados por el Estado. Art. 83.- Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en la Constitución y la ley: 3. Defender la integridad territorial del Ecuador y sus recursos naturales. 6. Respetar los derechos de la naturaleza, preservar un ambiente sano y utilizar los recursos naturales de modo racional, sustentable y sostenible. 13. Conservar el patrimonio cultural y natural del país, y cuidar y mantener los bienes públicos. Art. 164.- La Presidenta o Presidente de la República podrá decretar el estado de excepción en todo el territorio nacional o en parte de él en caso de agresión, conflicto armado internacional o interno, grave conmoción inter- 497 LUIS ALBERTO ARÁUZ 498 na, calamidad pública o desastre natural. La declaración del estado de excepción no interrumpirá las actividades de las funciones del Estado. El estado de excepción observará los principios de necesidad, proporcionalidad, legalidad, temporalidad, territorialidad y razonabilidad. El decreto que establezca el estado de excepción contendrá la determinación de la causal y su motivación, ámbito territorial de aplicación, el periodo de duración, las medidas que deberán aplicarse, los derechos que podrán suspenderse o limitarse y las notificaciones que correspondan de acuerdo a la Constitución y a los tratados internacionales. Art. 249.- Los cantones cuyos territorios se encuentren total o parcialmente dentro de una franja fronteriza de cuarenta kilómetros, recibirán atención preferencial para afianzar una cultura de paz y el desarrollo socioeconómico, mediante políticas integrales que precautelen la soberanía, biodiversidad natural e interculturalidad. La ley regulará y garantizará la aplicación de estos derechos. Art. 250.- El territorio de las provincias amazónicas forma parte de un ecosistema necesario para el equilibrio ambiental del planeta. Este territorio constituirá una circunscripción territorial especial para la que existirá una planificación integral recogida en una ley que incluirá aspectos sociales, económicos, ambientales y culturales, con un ordenamiento territorial que garantice la conservación y protección de sus ecosistemas y el principio del sumak kawsay. Art. 259.- Con la finalidad de precautelar la biodiversidad del ecosistema amazónico, el Estado central y los gobiernos autónomos descentralizados adoptarán políticas de desarrollo sustentable que, adicionalmente, compensen las inequidades de su desarrollo y consoliden la soberanía. Art. 261.- El Estado central tendrá competencias exclusivas sobre: 7. Las áreas naturales protegidas y los recursos naturales. 11. Los recursos energéticos; minerales, hidrocarburos, hídricos, biodiversidad y recursos forestales. Art. 264.- Los gobiernos municipales tendrán las siguientes competencias exclusivas sin perjuicio de otras que determine la ley: 4. Prestar los servicios públicos de agua potable, alcantarillado, depuración de aguas residuales, manejo de desechos sólidos, actividades de saneamiento ambiental y aquellos que establezca la ley. Derecho Petrolero Ecuatoriano Art. 267.- Los gobiernos parroquiales rurales ejercerán las siguientes competencias exclusivas, sin perjuicio de las adicionales que determine la ley: 4. Incentivar el desarrollo de actividades productivas comunitarias, la preservación de la biodiversidad y la protección del ambiente. Art. 274.- Los gobiernos autónomos descentralizados en cuyo territorio se exploten o industrialicen recursos naturales no renovables tendrán derecho a participar de las rentas que perciba el Estado por esta actividad, de acuerdo con la ley. Art. 275.- El régimen de desarrollo es el conjunto organizado, sostenible y dinámico de los sistemas económicos, políticos, socio-culturales y ambientales, que garantizan la realización del buen vivir, del sumak kawsay. El Estado planificará el desarrollo del país para garantizar el ejercicio de los derechos, la consecución de los objetivos del régimen de desarrollo y los principios consagrados en la Constitución. La planificación propiciará la equidad social y territorial, promoverá la concertación, y será participativa, descentralizada, desconcentrada y transparente. El buen vivir requerirá que las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades gocen efectivamente de sus derechos, y ejerzan responsabilidades en el marco de la interculturalidad, del respeto a sus diversidades, y de la convivencia armónica con la naturaleza. Art. 276.- El régimen de desarrollo tendrá los siguientes objetivos: 2. Construir un sistema económico, justo, democrático, productivo, solidario y sostenible basado en la distribución igualitaria de los beneficios del desarrollo, de los medios de producción y en la generación de trabajo digno y estable. 4. Recuperar y conservar la naturaleza y mantener un ambiente sano y sustentable que garantice a las personas y colectividades el acceso equitativo, permanente y de calidad al agua, aire y suelo, y a los beneficios de los recursos del subsuelo y del patrimonio natural. Art. 278.- Para la consecución del buen vivir, a las personas y a las colectividades, y sus diversas formas organizativas, les corresponde: 2. Producir, intercambiar y consumir bienes y servicios con responsabilidad social y ambiental. Art. 282.- El Estado normará el uso y acceso a la tierra que deberá cumplir la función social y ambiental. Un fondo nacional de tierra, estableci- 499 LUIS ALBERTO ARÁUZ 500 do por ley, regulará el acceso equitativo de campesinos y campesinas a la tierra. Se prohíbe el latifundio y la concentración de la tierra, así como el acaparamiento o privatización del agua y sus fuentes. El Estado regulará el uso y manejo del agua de riego para la producción de alimentos, bajo los principios de equidad, eficiencia y sostenibilidad ambiental. Art. 284.- La política económica tendrá los siguientes objetivos: 3. Asegurar la soberanía alimentaria y energética. 4. Promocionar la incorporación del valor agregado con máxima eficiencia, dentro de los límites biofísicos de la naturaleza y el respeto a la vida y a las culturas. 9. Impulsar un consumo social y ambientalmente responsable. Art. 285.- La política fiscal tendrá como objetivos específicos: 3. La generación de incentivos para la inversión en los diferentes sectores de la economía y para la producción de bienes y servicios, socialmente deseables y ambientalmente aceptables. Art. 306.- El Estado promoverá las exportaciones ambientalmente responsables, con preferencia de aquellas que generen mayor empleo y valor agregado, y en particular las exportaciones de los pequeños y medianos productores y del sector artesanal. El Estado propiciará las importaciones necesarias para los objetivos del desarrollo y desincentivará aquellas que afecten negativamente a la producción nacional, a la población y a la naturaleza Art. 313.- El Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos, de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia. Los sectores estratégicos, de decisión y control exclusivo del Estado, son aquellos que por su trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia económica, social, política o ambiental, y deberán orientarse al pleno desarrollo de los derechos y al interés social. Se consideran sectores estratégicos la energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio genético, el espectro radioeléctrico, el agua, y los demás que determine la ley. Derecho Petrolero Ecuatoriano Art. 315.- El Estado constituirá empresas públicas para la gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y el desarrollo de otras actividades económicas. Las empresas públicas estarán bajo la regulación y el control específico de los organismos pertinentes, de acuerdo con la ley; funcionarán como sociedades de derecho público, con personalidad jurídica, autonomía financiera, económica, administrativa y de gestión, con altos parámetros de calidad y criterios empresariales, económicos, sociales y ambientales. Los excedentes podrán destinarse a la inversión y reinversión en las mismas empresas o sus subsidiarias, relacionadas o asociadas, de carácter público, en niveles que garanticen su desarrollo. Los excedentes que no fueran invertidos o reinvertidos se transferirán al Presupuesto General del Estado. La ley definirá la participación de las empresas públicas en empresas mixtas en las que el Estado siempre tendrá la mayoría accionaria, para la participación en la gestión de los sectores estratégicos y la prestación de los servicios públicos. Art. 317.- Los recursos naturales no renovables pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado. En su gestión, el Estado priorizará la responsabilidad intergeneracional, la conservación de la naturaleza, el cobro de regalías u otras contribuciones no tributarias y de participaciones empresariales; y minimizará los impactos negativos de carácter ambiental, cultural, social y económico. Art. 318.- El agua es patrimonio nacional estratégico de uso público, dominio inalienable e imprescriptible del Estado, y constituye un elemento vital para la naturaleza y para la existencia de los seres humanos. Se prohíbe toda forma de privatización del agua. La gestión del agua será exclusivamente pública o comunitaria. El servicio público de saneamiento, el abastecimiento de agua potable y el riego serán prestados únicamente por personas jurídicas estatales o comunitarias. El Estado fortalecerá la gestión y funcionamiento de las iniciativas comunitarias en torno a la gestión del agua y la prestación de los servicios públicos, mediante el incentivo de alianzas entre lo público y comunitario para la prestación de servicios. El Estado, a través de la autoridad única del agua, será el responsable di- 501 LUIS ALBERTO ARÁUZ recto de la planificación y gestión de los recursos hídricos que se destinarán a consumo humano, riego que garantice la soberanía alimentaria, caudal ecológico y actividades productivas, en este orden de prelación. Se requerirá autorización del Estado para el aprovechamiento del agua con fines productivos por parte de los sectores público, privado y de la economía popular y solidaria, de acuerdo con la ley. Art. 320.- En las diversas formas de organización de los procesos de producción se estimulará una gestión participativa, transparente y eficiente. La producción, en cualquiera de sus formas, se sujetará a principios y normas de calidad, sostenibilidad, productividad sistémica, valoración del trabajo y eficiencia económica y social. Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad. El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley. Art. 385.- El sistema nacional de ciencia, tecnología, innovación y saberes ancestrales, en el marco del respeto al ambiente, la naturaleza, la vida, las culturas y la soberanía, tendrá como finalidad: 1. 2. 3. Generar, adaptar y difundir conocimientos científicos y tecnológicos. Recuperar, fortalecer y potenciar los saberes ancestrales. Desarrollar tecnologías e innovaciones que impulsen la producción nacional, eleven la eficiencia y productividad, mejoren la calidad de vida y contribuyan a la realización del buen vivir. Art. 387.- Será responsabilidad del Estado: 502 1. Facilitar e impulsar la incorporación a la sociedad del conocimiento para alcanzar los objetivos del régimen de desarrollo. 2. Promover la generación y producción de conocimiento, fomentar la investigación científica y tecnológica, y potenciar los saberes ancestrales, para así contribuir a la realización del buen vivir, al sumak kawsay. 4. Garantizar la libertad de creación e investigación en el marco del res- Derecho Petrolero Ecuatoriano peto a la ética, la naturaleza, el ambiente, y el rescate de los conocimientos ancestrales. Art. 389.- El Estado protegerá a las personas, las colectividades y la naturaleza frente a los efectos negativos de los desastres de origen natural o antrópico mediante la prevención ante el riesgo, la mitigación de desastres, la recuperación y mejoramiento de las condiciones sociales, económicas y ambientales, con el objetivo de minimizar la condición de vulnerabilidad. El sistema nacional descentralizado de gestión de riesgo está compuesto por las unidades de gestión de riesgo de todas las instituciones públicas y privadas en los ámbitos local, regional y nacional. El Estado ejercerá la rectoría a través del organismo técnico establecido en la ley. Tendrá como funciones principales, entre otras: 1.- Identificar los riesgos existentes y potenciales, internos y externos que afecten al territorio ecuatoriano. 6. Realizar y coordinar las acciones necesarias para reducir vulnerabilidades y prevenir, mitigar, atender y recuperar eventuales efectos negativos derivados de desastres o emergencias en el territorio nacional. Art. 391.- El Estado generará y aplicará políticas demográficas que contribuyan a un desarrollo territorial e intergeneracional equilibrado y garanticen la protección del ambiente y la seguridad de la población, en el marco del respeto a la autodeterminación de las personas y a la diversidad. Art. 395.- La Constitución reconoce los siguientes principios ambientales: 1. El Estado garantizará un modelo sustentable de desarrollo, ambientalmente equilibrado y respetuoso de la diversidad cultural, que conserve la biodiversidad y la capacidad de regeneración natural de los ecosistemas, y asegure la satisfacción de las necesidades de las generaciones presentes y futuras. 2. Las políticas de gestión ambiental se aplicarán de manera transversal y serán de obligatorio cumplimiento por parte del Estado en todos sus niveles y por todas las personas naturales o jurídicas en el territorio nacional. 3. El Estado garantizará la participación activa y permanente de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades afectadas, en la planificación, ejecución y control de toda actividad que genere impactos ambientales. 4. En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales en materia ambiental, éstas se aplicarán en el sentido más favorable a la protección 503 LUIS ALBERTO ARÁUZ 504 de la naturaleza. Art. 396.- El Estado adoptará las políticas y medidas oportunas que eviten los impactos ambientales negativos, cuando exista certidumbre de daño. En caso de duda sobre el impacto ambiental de alguna acción u omisión, aunque no exista evidencia científica del daño, el Estado adoptará medidas protectoras eficaces y oportunas. La responsabilidad por daños ambientales es objetiva. Todo daño al ambiente, además de las sanciones correspondientes, implicará también la obligación de restaurar integralmente los ecosistemas e indemnizar a las personas y comunidades afectadas. Cada uno de los actores de los procesos de producción, distribución, comercialización y uso de bienes o servicios asumirá la responsabilidad directa de prevenir cualquier impacto ambiental, de mitigar y reparar los daños que ha causado, y de mantener un sistema de control ambiental permanente. Las acciones legales para perseguir y sancionar por daños ambientales serán imprescriptibles. Art. 397.- En caso de daños ambientales el Estado actuará de manera inmediata y subsidiaria para garantizar la salud y la restauración de los ecosistemas. Además de la sanción correspondiente, el Estado repetirá contra el operador de la actividad que produjera el daño las obligaciones que conlleve la reparación integral, en las condiciones y con los procedimientos que la ley establezca. La responsabilidad también recaerá sobre las servidoras o servidores responsables de realizar el control ambiental. Para garantizar el derecho individual y colectivo a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el Estado se compromete a: 1. Permitir a cualquier persona natural o jurídica, colectividad o grupo humano, ejercer las acciones legales y acudir a los órganos judiciales y administrativos, sin perjuicio de su interés directo, para obtener de ellos la tutela efectiva en materia ambiental, incluyendo la posibilidad de solicitar medidas cautelares que permitan cesar la amenaza o el daño ambiental materia de litigio. La carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o el demandado. 2. Establecer mecanismos efectivos de prevención y control de la contaminación ambiental, de recuperación de espacios naturales degradados y Derecho Petrolero Ecuatoriano de manejo sustentable de los recursos naturales. 3. Regular la producción, importación, distribución, uso y disposición final de materiales tóxicos y peligrosos para las personas o el ambiente. 4. Asegurar la intangibilidad de las áreas naturales protegidas, de tal forma que se garantice la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones ecológicas de los ecosistemas. El manejo y administración de las áreas naturales protegidas estará a cargo del Estado. 5. Establecer un sistema nacional de prevención, gestión de riesgos y desastres naturales, basado en los principios de inmediatez, eficiencia, precaución, responsabilidad y solidaridad. Art. 398.- Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el Estado. La ley regulará la consulta previa, la participación ciudadana, los plazos, el sujeto consultado y los criterios de valoración y de objeción sobre la actividad sometida a consulta. El Estado valorará la opinión de la comunidad según los criterios establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos. Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley. Art. 399.- El ejercicio integral de la tutela estatal sobre el ambiente y la corresponsabilidad de la ciudadanía en su preservación, se articulará a través de un sistema nacional descentralizado de gestión ambiental, que tendrá a su cargo la defensoría del ambiente y la naturaleza. BIODIVERSIDAD Art. 400.- El Estado ejercerá la soberanía sobre la biodiversidad, cuya administración y gestión se realizará con responsabilidad intergeneracional. Se declara de interés público la conservación de la biodiversidad y todos sus componentes, en particular la biodiversidad agrícola y silvestre y el patrimonio genético del país. Art. 401.- Se declara al Ecuador libre de cultivos y semillas transgénicas. Excepcionalmente, y sólo en caso de interés nacional debidamente funda- 505 LUIS ALBERTO ARÁUZ mentado por la Presidencia de la República y aprobado por la Asamblea Nacional, se podrán introducir semillas y cultivos genéticamente modificados. El Estado regulará bajo estrictas normas de bioseguridad, el uso y el desarrollo de la biotecnología moderna y sus productos, así como su experimentación, uso y comercialización. Se prohíbe la aplicación de biotecnologías riesgosas o experimentales. Art. 402.- Se prohíbe el otorgamiento de derechos, incluidos los de propiedad intelectual, sobre productos derivados o sintetizados, obtenidos a partir del conocimiento colectivo asociado a la biodiversidad nacional. Art. 403.- El Estado no se comprometerá en convenios o acuerdos de cooperación que incluyan cláusulas que menoscaben la conservación y el manejo sustentable de la biodiversidad, la salud humana y los derechos colectivos y de la naturaleza. PATRIMONIO NATURAL Y ECOSISTEMAS 506 Art. 404.- El patrimonio natural del Ecuador único e invaluable comprende, entre otras, las formaciones físicas, biológicas y geológicas cuyo valor desde el punto de vista ambiental, científico, cultural o paisajístico exige su protección, conservación, recuperación y promoción. Su gestión se sujetará a los principios y garantías consagrados en la Constitución y se llevará a cabo de acuerdo al ordenamiento territorial y una zonificación ecológica, de acuerdo con la ley. Art. 405.- El sistema nacional de áreas protegidas garantizará la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones ecológicas. El sistema se integrará por los subsistemas estatal, autónomo descentralizado, comunitario y privado, y su rectoría y regulación será ejercida por el Estado. El Estado asignará los recursos económicos necesarios para la sostenibilidad financiera del sistema, y fomentará la participación de las comunidades, pueblos y nacionalidades que han habitado ancestralmente las áreas protegidas en su administración y gestión. Las personas naturales o jurídicas extranjeras no podrán adquirir a ningún título tierras o concesiones en las áreas de seguridad nacional ni en áreas protegidas, de acuerdo con la ley. Art. 406.- El Estado regulará la conservación, manejo y uso sustentable, Derecho Petrolero Ecuatoriano recuperación, y limitaciones de dominio de los ecosistemas frágiles y amenazados; entre otros, los páramos, humedales, bosques nublados, bosques tropicales secos y húmedos y manglares, ecosistemas marinos y marinoscosteros. Art. 407.- Se prohíbe la actividad extractiva de recursos no renovables en las áreas protegidas y en zonas declaradas como intangibles, incluida la explotación forestal. Excepcionalmente dichos recursos se podrán explotar a petición fundamentada de la Presidencia de la República y previa declaratoria de interés nacional por parte de la Asamblea Nacional, que, de estimarlo conveniente, podrá convocar a consulta popular. Art. 408.- Son de propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable del Estado los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo, yacimientos minerales y de hidrocarburos, substancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo, incluso los que se encuentren en las áreas cubiertas por las aguas del mar territorial y las zonas marítimas; así como la biodiversidad y su patrimonio genético y el espectro radioeléctrico. Estos bienes sólo podrán ser explotados en estricto cumplimiento de los principios ambientales establecidos en la Constitución. El Estado participará en los beneficios del aprovechamiento de estos recursos, en un monto que no será inferior a los de la empresa que los explota. El Estado garantizará que los mecanismos de producción, consumo y uso de los recursos naturales y la energía preserven y recuperen los ciclos naturales y permitan condiciones de vida con dignidad. SUELO Art. 409.- Es de interés público y prioridad nacional la conservación del suelo, en especial su capa fértil. Se establecerá un marco normativo para su protección y uso sustentable que prevenga su degradación, en particular la provocada por la contaminación, la desertificación y la erosión. En áreas afectadas por procesos de degradación y desertificación, el Estado desarrollará y estimulará proyectos de forestación, reforestación y revegetación que eviten el monocultivo y utilicen, de manera preferente, especies nativas y adaptadas a la zona. Art. 410.- El Estado brindará a los agricultores y a las comunidades rurales 507 LUIS ALBERTO ARÁUZ apoyo para la conservación y restauración de los suelos, así como para el desarrollo de prácticas agrícolas que los protejan y promuevan la soberanía alimentaria. AGUA Art. 411.- El Estado garantizará la conservación, recuperación y manejo integral de los recursos hídricos, cuencas hidrográficas y caudales ecológicos asociados al ciclo hidrológico. Se regulará toda actividad que pueda afectar la calidad y cantidad de agua, y el equilibrio de los ecosistemas, en especial en las fuentes y zonas de recarga de agua. La sustentabilidad de los ecosistemas y el consumo humano serán prioritarios en el uso y aprovechamiento del agua. Art. 412.- La autoridad a cargo de la gestión del agua será responsable de su planificación, regulación y control. Esta autoridad cooperará y se coordinará con la que tenga a su cargo la gestión ambiental para garantizar el manejo del agua con un enfoque ecosistémico. BIOSFERA, ECOLOGÍA URBANA Y ENERGÍAS ALTERNATIVAS 508 Art. 413.- El Estado promoverá la eficiencia energética, el desarrollo y uso de prácticas y tecnologías ambientalmente limpias y sanas, así como de energías renovables, diversificadas, de bajo impacto y que no pongan en riesgo la soberanía alimentaria, el equilibrio ecológico de los ecosistemas ni el derecho al agua. Art. 414.- El Estado adoptará medidas adecuadas y transversales para la mitigación del cambio climático, mediante la limitación de las emisiones de gases de efecto invernadero, de la deforestación y de la contaminación atmosférica; tomará medidas para la conservación de los bosques y la vegetación, y protegerá a la población en riesgo. Art. 415.- El Estado central y los gobiernos autónomos descentralizados adoptarán políticas integrales y participativas de ordenamiento territorial urbano y de uso del suelo, que permitan regular el crecimiento urbano, el manejo de la fauna urbana e incentiven el establecimiento de zonas verdes. Los gobiernos autónomos descentralizados desarrollarán programas de uso ra- Derecho Petrolero Ecuatoriano cional del agua, y de reducción reciclaje y tratamiento adecuado de desechos sólidos y líquidos. Se incentivará y facilitará el transporte terrestre no motorizado, en especial mediante el establecimiento de ciclo vías. DISPOSICIONES TRANSITORIAS Vigesimosexta.- En el plazo de trescientos sesenta días a partir de la entrada en vigencia de esta Constitución, las delegaciones de servicios públicos en agua y saneamiento realizadas a empresas privadas serán auditadas financiera, jurídica, ambiental y socialmente. El Estado definirá la vigencia, renegociación y, en su caso, la terminación de los contratos de delegación, de acuerdo con lo establecido en esta Constitución y en los resultados de las auditorías. Se condona a las usuarias y usuarios en extrema pobreza las deudas de agua de consumo humano que hayan contraído hasta la entrada en vigencia de esta Constitución. Vigesimoséptima.- El Ejecutivo, en el plazo de dos años desde la entrada en vigencia de esta Constitución, revisará la situación de acceso al agua de riego con el fin de reorganizar el otorgamiento de las concesiones, evitar el abuso y las inequidades en las tarifas de uso, y garantizar una distribución y acceso más equitativo, en particular a los pequeños y medianos productores agropecuarios”. El trabajo legislativo de distribuir, desarrollar, acomodar y aplicar los mandatos precedentes en el entorno ambiental petrolero es responsabilidad del gobierno y de sus asambleístas que deben instituir un régimen jurídico apropiado, claro, preciso y digno. Deseamos que no se pierdan en el laberinto folclórico del populismo y nos dejen enredados en la palabrería intrascendente. Los descubrimientos en los campos del ITT realizados por Petroecuador aportan al país más de 960 millones 670 mil barriles de reservas de crudo de 14 grados API y están ubicadas en el Parque Nacional Yasuní que constituye una de las más grandes reservas ecológicas, con una gran biodiversidad y donde viven varias comunidades aborígenes como los Tagaeri llamados “patas coloradas”, los Taromenaneis y otros todavía no identificados que necesitan una atención especial que les garantice educación, salud, 509 LUIS ALBERTO ARÁUZ y acceso a todos los beneficios que demanda el ser humano. La idea del Presidente Rafael Correa de la moratoria de la explotación de estos recursos a cambio de que los países desarrollados paguen el valor de la riqueza petrolera que no va ha ser explotada, el país se enfrenta con la necesidad inevitable de producir ahora, después o más tarde los hidrocarburos de estos campos y en consecuencia tenemos que prepararnos para asumir el desafió de elaborar un proyecto integrado para la producción del ITT que no afecte a la naturaleza, su biodiversidad, a las poblaciones aborígenes del lugar, evite la colonización y la presencia de los comerciantes madereros y que en el desarrollo de las actividades petroleras se mitigue, repare, remedie o restituya los daños ocasionados. En conclusión, insistimos en que debe introducirse un capítulo especial en la Ley de Hidrocarburos sobre la protección ambiental y que debe ser aplicado en la industria petrolera mediante normas precisas, necesarias y concretas, en pocos artículos a fin de lograr la coordinación de los organismos públicos nacionales, municipales, provinciales, así como con las poblaciones involucradas y con la naturaleza que mantiene la existencia humana. 510 Derecho Petrolero Ecuatoriano CAPÍTULO XI DERECHO PETROLERO INTERNACIONAL ANTECEDENTES L a importancia universal de la industria petrolera ha determinado la creación de organismos internacionales para facilitar sus actividades. Los acuerdos, convenios, tratados, resoluciones, acciones y resultados de estos organismos son objeto de estudio en el derecho petrolero internacional. Después de la Segunda Guerra Mundial, el Cartel de las 7 más grandes compañías petroleras privadas, organizado en 1928 para adueñarse de la producción petrolera de los países, aumentó su poderío en tal forma que lograron el control total en el mercado internacional del petróleo. La política de precios bajos, para facilitar la reconstrucción europea y consolidar el poder de las grandes potencias industrializadas fue obra de la economía de escala implantada por el mencionado Cartel transnacional, según sus intereses comerciales particulares. En 1948, al adoptar Venezuela la norma del 50/50 en el pago del Impuesto a la Renta, las compañías petroleras trataron de anular esta medida mediante el incremento de la producción de otros países y la rebaja de los precios en el mercado internacional, hasta llegar al punto de conseguir que los ingresos fiscales esperados se ubiquen en niveles inferiores a los que se 511 LUIS ALBERTO ARÁUZ 512 recibían antes de las nuevas tarifas tributarias. Para superar esta situación, el gobierno de Venezuela, en 1948, envió a los países del Medio Oriente, una delegación dirigida por el Dr. Pérez Alfonso, quien logró conseguir que Arabia Saudita, Irak y Kuwait adopten también la tarifa del 50/50 en el pago del Impuesto a la Renta y así, neutralizaron las medidas tomadas por las compañías y lograron disminuir, por un tiempo, la rebaja de los precios del petróleo. Esta medida no fue aceptada en el Irán y dio lugar a la nacionalización petrolera impulsada por el Primer Ministro Mohamed Mossadeg, en 1951, que fue suprimida 2 años más tarde con el regreso del Sha, la formación del consorcio formado por la British Petroleum (BP) con la participación de las compañías americanas y la Estatal de Francia y en esta forma se logró desnacionalizar temporalmente la industria petrolera de ese país. Este acontecimiento fue un despertar nacionalista en todos los pueblos productores de petróleo, en especial en Medio Oriente, y produjo un fuerte remezón al poderío de las compañías extranjeras. En los años posteriores con la continuidad de este dominio transnacional, al aumentarse la producción de Libia y otros países, los precios del petróleo volvieron a caer en el mercado. Venezuela para defenderse de esta rebaja, en el año del 1958, otra vez, subió al 60% la tarifa del Impuesto a la Renta y las compañías en respuesta aumentaron la producción de los demás países y redujeron los precios del petróleo en un rango del 15 a 30 centavos de dólar por barril y esta medida afectó gravemente a los ingresos de todos los países petroleros, que en Medio Oriente se vieron en la necesidad de organizar el Primer Congreso Árabe del Petróleo en el Cairo, el año de 1979 para tratar de analizar y encontrar soluciones al problema. En esta reunión, el doctor Juan Pablo Pérez Alfonso y el ingeniero Abdulla Al Tariki, ministros de Venezuela y Arabia Saudita, respectivamente, promovieron y consiguieron el apoyo de Irak, Irán y Kuwait para impulsar la creación de la Organización de Países Exportadores de Petróleo OPEP. El motivo inmediato de esta creación fue el del incremento de la producción acordado por las compañías para rebajar los precios del petróleo en el mercado y disminuir los ingresos para los países dueños del recurso. En definitiva fue la dominación exagerada del Cartel de las grandes com- Derecho Petrolero Ecuatoriano pañías petroleras transnacionales la que dio lugar a la creación de la OPEP, que, desde su creación, en 1960, comenzó a cambiar las relaciones del mercado petrolero internacional. ORGANIZACIÓN DE PAÍSES EXPORTADORES DE PETRÓLEO, OPEP La Organización de Países exportadores de Petróleo (OPEP) fue creada en Bagdad, República de Irak el 14 de septiembre de 1960 por Arabia Saudita, Irán, Irak, Kuwait y Venezuela. En 1961 ingresó Qatar, en 1962 Indonesia y Libia, en 1967 Los Emiratos Árabes Unidos, en 1969 Argelia, en 1971 Nigeria, en 1973 Ecuador, en 1975 Gabón y en el 2007 Angola. En 1993 el Ecuador suspendió su participación y volvió a integrarse como miembro pleno en el año 2007. Gabón se separó en 1993. En la Conferencia Ordinaria No. 149, el 10 de septiembre del 2008, se aceptó el pedido de Indonesia de no continuar como miembro de la Organización y en la actualidad son doce los países miembros de la OPEP. Para ser miembro de esta organización se necesita ser exportador neto de petróleo, tener intereses similares a los de la organización, contar con el voto favorable de las tres cuartas partes de los países miembros y la aceptación unánime de los fundadores. Las resoluciones de esta organización se aprueban por unanimidad y para su vigencia requieren de la ratificación de los gobiernos de los países miembros. La estructura orgánica-funcional de la OPEP tiene los siguientes niveles: 1. Conferencia de Ministros; 2. Junta de Gobernadores; y, 3. Secretaría General. La Conferencia esta constituida por los Ministros que tienen a su cargo la dirección de la industria petrolera de sus países, se reúne ordinariamente dos veces al año y extraordinariamente cuando las circunstancias lo requieren. La Conferencia de Ministros puede permitir, sin derecho a voto, la concurrencia a sus reuniones a países miembros asociados y como observadores 513 LUIS ALBERTO ARÁUZ 514 a otros que tengan la calidad de exportadores de petróleo. La Junta de Gobernadores esta formada por un representante nombrado por cada país, tiene a su cargo la supervisión administrativa, los miembros duran dos años en sus funciones, se reúnen dos veces al año, analizan permanentemente las labores de la Secretaría General, revisan los estudios presentados, elaboran recomendaciones, preparan la agenda para las Conferencias de Ministros, determinan el presupuesto anual y en resumen, tienen las funciones de asesoría y control señaladas en los estatutos. La Secretaría General es el órgano ejecutivo de la Organización, está dirigida por el funcionario designado por la Conferencia de Ministros, dura en el cargo dos años, cuenta con un Secretario General Adjunto, y el apoyo de los departamentos técnico, financiero, legal, administrativo, de información, ejecución y otros. El Secretario General es nombrado por unanimidad en la Conferencia de Ministros o puede ser seleccionado en orden alfabético, de los países miembros, cuando no exista dicha unanimidad, debe tener por lo menos 35 años de edad, formación universitaria, y quince años de experiencia mínima en la industria petrolera. Los jefes departamentales y los empleados son nombrados por el Secretario General con la aprobación de la Junta de Gobernadores. El personal debe provenir de los países miembros y es seleccionado tomando en cuenta la solvencia, conocimiento y experiencia en la industria petrolera. Tiene una importancia especial la Comisión Económica encargada del estudio permanente del mercado internacional petrolero, de todos los demás aspectos de la economía del petróleo, prepara los proyectos de resoluciones a discutirse en la Conferencia de Ministros sobre las materias a su cargo. Esta Comisión está formada por los representantes de los países miembros, el Secretario General y un coordinador encargado de la dirección de la investigación. Los gastos aprobados en el presupuesto se dividen en partes iguales entre todos los países miembros y se pagan en dos cuotas anuales. El idioma oficial es el Ingles y desde 1965 la sede se encuentra en la ciudad de Viena, Austria. Los países miembros establecieron en 1976 el Fondo de la OPEP para pro- Derecho Petrolero Ecuatoriano mover la cooperación con los países más pobres de África, Asia, y América Latina. Este fondo funciona en Viena y es una institución totalmente separada de la OPEP, con su propia estructura administrativa, operativa y financiera. Ocasionalmente se reúnen los Jefes de Estado y de Gobierno de los países miembros para consolidar las decisiones de esta Organización, afirmar la defensa de estos recursos naturales, garantizar sus intereses nacionales y señalar las políticas de colaboración y entendimiento con los países consumidores a fin de estabilizar el mercado mundial petrolero. Las declaraciones de los jefes de Estado y de Gobierno constituyen una guía de política petrolera internacional para todos los sectores involucrados con el petróleo. La primera reunión se realizó en Argel en 1975, la segunda en Caracas el 2001 y la última en Riyadh en el 2007. Los principales objetivos de la Organización son los siguientes: - Coordinar, unificar y determinar las políticas petroleras de los países miembros y adoptar los mejores medios para salvaguardar sus intereses individuales y colectivos; - Estudiar y formular el sistema de estabilización de los precios internacionales del petróleo, entre otros medios a través de la regulación de la producción, con atención a los intereses de los países productores, de los consumidores y al reconocimiento de las justas ganancias que le corresponden al capital de quienes invierten en esta industria; y, - Enfrentar colectiva y solidariamente cualquier represalia de las compañías en contra de uno o más de sus países miembros en cumplimiento de las resoluciones de la organización y de sus políticas petroleras. Las resoluciones aprobadas en la primera reunión de la OPEP fueron las siguientes: “RESOLUCIÓN I.1 1. Que los Miembros no podrán por más tiempo permanecer indiferentes ante la actitud adoptada hasta ahora por las Compañías Petroleras al efectuar modificaciones de precios. 2. Que los miembros exigirán que las Compañías Petroleras mantengan sus precios estables y libres de toda fluctuación innecesaria; que los 515 LUIS ALBERTO ARÁUZ Miembros trataran de restablecer los precios actuales, por todos los medios a su alcance, a los niveles prevalecientes antes de las reducciones; que se asegurarán de que si urge alguna nueva circunstancia que según las Compañías Petroleras necesitase modificaciones de precio, dichas Compañías deben entrar en consultas con el Miembro o Miembros afectados para explicar cabalmente las circunstancias. 3. Que los Miembros estudiarán y formularán un sistema parea asegurar la estabilidad de los precios, entre otros medios, por la regulación de la producción con la debida atención hacia los intereses de las naciones productoras y de las consumidora, y a la necesidad de asegurar una entrada estable a los países productores, un abastecimiento eficiente, económico y regular de esta fuente de energía a las naciones consumidoras, y una justa ganancia para su capital a quienes inviertan en la industria del petróleo; 4. Que si como resultado de la aplicación de cualquier decisión unánime de esta conferencia se emplearen cualesquiera represalias directa o indirectamente por alguna compañía interesada contra uno o más Países Miembros, ningún otro Miembro aceptará oferta alguna de tratamiento ventajoso bien sea en la forma de un aumento en las exportaciones o de una mejora de los precios, que se le pudiera hacer por una o más de dichas Compañías con la intención de desalentar la aplicación de la decisión unánime tomada por la Conferencia. 516 RESOLUCIÓN I.2 1. Con miras a hacer efectiva las previsiones de la Resolución No. 1, la Conferencia decide formar un Organismo permanente llamado Organización de los Países Exportadores de Petróleo, para consultas regulares entre sus Miembros con vista a coordinar y unificar las políticas de los Miembros y determinar entre otros asusntos la actitud que los Miembros deben adoptar cada vez que surjan circunstancias tales como las contempladas en el párrafo 2 de la Resolución No. I.1. 2. Los Países representados en esta Conferencia serán Miembros Fundadores de la Organización de los Países Exportadores de Petróleo. 3. Cualquier país con una exportación neta substancial de petróleo puede llegar a ser Miembro si es aceptado unánimemente por los cinco Derecho Petrolero Ecuatoriano Miembros Fundadores de la Organización. 4. El principal objetivo de la Organización será la unificación de las políticas petroleas por los Países Miembros y la determinación de los mejores medios de salvaguardar los intereses de los Países Miembros individual y colectivamente. 5. La Organización efectuará reuniones por lo menos dos veces al año y si es necesario, más frecuentemente, en la capital de uno u otro de los Países Miembros o en cualquier otro lugar que sea aconsejable. 6. a) Para organizar y coordinar el trabajo de la Organización se establecerá un Secretariado de la Organización de los Países Exportadores de Petróleo. b) Un subcomité formado de por lo menos un miembro de cada país, se reunirá en Bagdad no más tarde del primero de diciembre de 1960, con el objeto de elaborar y someter a la próxima Conferencia un anteproyecto de reglamento concerniente a la estructura y funciones del Secretariado de proponer el presupuesto del Secretariado para el primer año y de estudiar y proponer la sede más conveniente para el Secretariado. RESOLUCION I.3 1. Los Miembros participantes en esta Conferencia someterán antes del 30 de septiembre los textos de las Resoluciones a las Autoridades competentes en sus respectivos países para su aprobación y, tan pronto como sea obtenida dicha aprobación, notificarán consecuencialmente al Presidente de la Primera Conferencia (Ministro de Petróleo de la República de Irak). 2. El Presidente de la Conferencia fijará de acuerdo con los otros Miembros la fecha y lugar de la próxima Conferencia”. En la segunda reunión del mismo año en Caracas, Venezuela, admitieron a Qatar como miembro, acordaron varias medidas para facilitar el funcionamiento de la organización, aprobaron el primer Estatuto, ubicaron su oficina central en Ginebra, Suiza y aprobaron el presupuesto anual. En esta reunión los países miembros expresaron la situación en que se encontraban las compañías en cada uno de ellos, en lo relacionado con sus 517 LUIS ALBERTO ARÁUZ 518 enormes ganancias, los pagos mínimos de regalías y el Impuesto a la Renta reducido por los elevados costos y gastos, frente al creciente deterioro económico y social de sus pueblos, en tal forma que encargaron a la junta de gobernadores la preparación de un estudio completo de estos temas, para que, en la próxima reunión se comience a considerar las medidas apropiadas para reducir estas diferencias. También aprobaron otras resoluciones para elaborar un estudio preliminar de los precios petroleros, conocer los incrementos irregulares de la producción, las restricciones a las importaciones, con la esperanza de conseguir la comprensión de las compañías, a fin de que estas medidas se consulten, previamente, con los países miembros. Después de la creación de la OPEP, en los 49 años de existencia, en las 151 reuniones ordinarias y extraordinarias realizadas hasta el primer trimestre del 2008 aprobaron 148 resoluciones, adoptadas de conformidad con las situaciones imperantes en la industria petrolera mundial, al desenvolvimiento de la organización, políticas petroleras acordadas por los países, controles de la producción, fijación de precios, regalías, impuestos, renegociaciones contractuales, nacionalizaciones, etc., que vamos a considerar brevemente en este capítulo. Al principio, la creación de este organismo internacional fue ignorada, luego, provocó el rechazo de los países industrializados y de sus compañías transnacionales, que, por todos los medios trataron de conseguir su destrucción. El ministro Aballa Al Tariki fue destituido y expulsado de Arabia Saudita, el general Kassen, en Irak, fue objeto del golpe de Estado que le llevó a su fusilamiento en 1963. El Dr. Pérez Alfonso, terminadas sus funciones pasó al ostracismo, no volvió a ocupar funciones públicas en ningún gobierno, pero, su pensamiento, declaraciones, escritos y publicaciones guiaron siempre el proceso de la liberación petrolera Venezolano. A pesar de estas circunstancias, los países se fortalecieron con sus decisiones y con el ingreso de Qatar, Indonesia y Libia afirmaron la importancia de mantener sus objetivos y desarrollar sus acciones organizadamente en la OPEP, que, en definitiva manifiesta el valor de las decisiones de sus Países Miembros. Fue difícil al comienzo, conseguir la aceptación de las compañías a negociar la producción, los precios de petróleo y cualquier otro asunto que afecte a sus intereses, pero poco a poco tuvieron que aceptar las negocia- Derecho Petrolero Ecuatoriano ciones planteadas en los términos acordados en las reuniones de esta organización y, si bien no lograron conseguir ningún aumento de los precios, en cambio no pudieron volver a rebajarse, en los años correspondientes a la década del 60. Las resoluciones de la OPEP se aplicaron en cada país a las compañías contratistas con muchas dificultades. El intercambio de información, experiencias, resultados y sobre todo el respaldo mutuo entre los países miembros fueron los hechos decisivos que impulsaron a la OPEP a iniciar el cambio del poder petrolero en la industria internacional. Los países, en una primera etapa, lograron principalmente: - Armonizar el control contable de la industria; - Recomendar el cobro de los ingresos estatales en base a precios cotizados, no inferiores a los establecidos antes de 1960; - Nivelar las escalas de las regalías sin permitir que se les consideren como créditos tributarios en el Impuesto a la Renta; - Establecieron en 1964 la Comisión Económica de la OPEP, con objetivos, funciones y acciones específicas sobre los precios petroleros; - Mejoraron varias veces los Estatutos, - En 1965 establecieron la sede en Viena, Austria; - Aprobaron planes e incrementos racionales de la producción para satisfacer los aumentos estimados de la demanda mundial; - Apoyaron los cambios legales y contractuales, necesarios para invertir los beneficios económicos a favor de los países dueños del recurso; - En 1968 aprobaron la resolución XVI-90: “Declaración sobre Política Petrolera” que con su aplicación inició el verdadero cambio del poder en la industria petrolera. El contenido de esta Resolución es el siguiente: “Resolución XV1.90 Declaración sobre política petrolera en los países miembros Celebrada en Viena del 24 al 25 de junio de 1968 La Conferencia, recordando el parágrafo 4 de la resolución 1.2; reconociendo que los recursos de hidrocarburos de los países miembros son una 519 LUIS ALBERTO ARÁUZ de sus principales fuentes de ingresos y divisas, y por tanto, constituyen la base principal para su desarrollo económico; Teniendo presente que los recursos de hidrocarburos son limitados y agotables y que su explotación apropiada determina las condiciones del desarrollo económico de los países miembros, tanto en el presente como en el futuro; Teniendo presente también que el derecho inalienable de todos los países a ejercer una soberanía permanente sobre sus recursos naturales, en el interés de su desarrollo nacional, es un principio de derecho público universalmente reconocido y ha sido reafirmado repetidamente por la Asamblea General de las Naciones Unidas, muy especialmente en su resolución XXI.58 del 25 de noviembre de 1966; Considerando también que, con el fin de asegurar el ejercicio de una soberanía permanente sobre los recursos de hidrocarburos, es esencial que su explotación debería dirigirse a asegurar el mayor beneficio posible para los países miembros; Considerando además que ese objetivo puede ser mejor alcanzado si los países miembros están en posición de encargarse por sí mismos directamente de la explotación de sus recursos de hidrocarburos, de tal forma que puedan ejercer su libertad de decisión en la utilización de los recursos de hidrocarburos, bajo las condiciones más favorables; Tomando en cuenta el hecho de que el capital extranjero público o privado, que se invierta en el futuro a solicitud de los países miembros, pueda jugar un papel importante en la medida en que suplemente los esfuerzos realizados por los países miembros en la explotación de sus recursos de hidrocarburos, bajo la premisa de que exista supervisión gubernamental sobre la actividad del capital extranjero para asegurar que sea usado en el interés del desarrollo nacional y que sus ganancias no excedan de niveles razonables; Teniendo presente que el principal objetivo de la Organización, tal como lo establece el artículo 2° de sus estatutos, “es la coordinación y unificación de las políticas petroleras de los países miembros y la determinación de los mejores medios para salvaguardar sus intereses, individual y colectivamente”; recomienda que los siguientes principios sirvan de base para la política petrolera en los países miembros. 520 Derecho Petrolero Ecuatoriano Modalidad de desarrollo 1. Los gobiernos de los países miembros se esforzarán, en la medida de lo posible, por explorar y desarrollar sus recursos de hidrocarburos directamente. El capital, los especialistas y la promoción de los canales de mercadeo requeridos para ese desarrollo directo pueden ser complementados cuando sea necesario con fuentes alternativas, sobre una base comercial. 2. Sin embargo, cuando el gobierno de un país miembro no sea capaz de desarrollar sus recursos de hidrocarburos directamente, puede celebrar contratos de varios tipos según los defina su legislación, pero sujetos a los presentes principios, con operadores del exterior por una remuneración razonable y tomando en cuenta el grado de riesgo envuelto. Bajo un arreglo de tal naturaleza, el gobierno tratará de retener la mayor medida posible de participación y de control sobre todos los aspectos de las operaciones. 3. En cualquier caso, los términos y condiciones de tales contratos estarán abiertos a la revisión durante intervalos predeterminados, según lo justifiquen los cambios en la situación. Dichos cambios en la situación deberían dar lugar a la revisión de los acuerdos de concesiones existentes. Participación Cuando no exista una previsión para la participación gubernamental en la propiedad de las compañías titulares de concesiones bajo cualquiera de los actuales contratos petroleros, el gobierno puede adquirir una participación razonable sobre la base del principio de los cambios en la situación. Si tal previsión existe actualmente pero es eludida por los operadores respectivos, la tasa prevista servirá de base mínima para la participación que se adquiera. Renuncia Se introducirá un programa progresivo y más acelerado de renuncia de áreas de los contratos vigentes. En cualquier caso, el gobierno participará en la escogencia de las áreas que se renuncien, incluyendo aquellos casos en los que la renuncia ya estaba prevista pero se había dejado a la discreción del operador. 521 LUIS ALBERTO ARÁUZ Precios cotizados o precios de referencia Todos los contratos requerirán que la imposición de los ingresos del operador, así como los impuestos y cualesquiera otros pagos al Estado, se basen en precios cotizados o de referencia para los hidrocarburos producidos bajo el contrato. Este precio será determinado por el gobierno y se moverá en tal forma que prevenga cualquier deterioro en su relación con los precios de los bienes manufacturados que se comercian internacionalmente. Sin embargo, tal precio, sujeto a las diferencias de gravedad, calidad y localización geográfica, será consistente con los niveles de precios cotizados o de referencia que generalmente prevalecen para los hidrocarburos en otros países de OPEP y aceptados por ellos como base para el pago de impuestos. Garantía limitada de estabilidad fiscal El gobierno puede, a su discreción, dar a los operadores una garantía de estabilidad fiscal para un período razonable de tiempo. 522 Cláusula de renegociación 1. A pesar de cualquier garantía de estabilidad fiscal que haya sido concedida al operador, éste no tendrá el derecho de obtener ganancias netas excesivamente altas después de los impuestos. Las previsiones financieras de los contratos que actualmente resultan en ganancias netas excesivamente altas serán abiertas a la renegociación. 2. Cuando se decida el inicio de tal renegociación, el gobierno tomará debida cuenta del grado de riesgo financiero a cargo del operador y del nivel general de ganancias netas en el resto de la industria cuando prevalezcan condiciones similares. 3. En el caso de que el operador decline negociar o que las negociaciones no resulten en ningún acuerdo dentro de un período razonable de tiempo, el gobierno hará su propia estimación del monto por el cual las ganancias netas del operador, después de los impuestos, son excesivas, y esa cantidad será pagada entonces por el operador al gobierno. 4. En el presente contexto, “ganancias netas excesivamente altas” significa beneficios netos que después de los impuestos sean significativamente excesivos, durante cualquier período de doce meses, en relación con el nivel de ganancias netas cuya expectativa razonable hubiera si- Derecho Petrolero Ecuatoriano do suficiente para inducir al operador a correr el riesgo empresarial necesario. 5. Al evaluar las “ganancias netas excesivamente altas” de los nuevos operadores, debería darse consideración a su posición general de competitividad frente a los operadores ya establecidos. Cuentas e información Se requerirá al operador mantener dentro del país cuentas claras y precisas y registros de sus operaciones, lo cual, en todo momento, estará a disposición de los auditores del gobierno, a solicitud de éste. Dichas cuentas se llevarán de acuerdo con las instrucciones escritas del gobierno y deberán corresponder a los principios de contabilidad comúnmente aceptados; serán aplicables en general a todos los operadores dentro del territorio. El operador deberá tener a la disposición, en una forma expedita, aquellas informaciones relacionadas con sus operaciones y que el gobierno pueda razonablemente requerir para el cumplimiento de sus funciones. Conservación Se requerirá a los operadores conducir sus operaciones de acuerdo con las mejores prácticas de conservación, tomando en cuenta los intereses del país a largo plazo. Para este fin, el gobierno formulará instrucciones escritas detallando las reglas de conservación que deberán seguir todos los operadores dentro de su territorio. Arreglo de disputas Cuando no se establezca lo contrario en el sistema legal de un país miembro, todas las disputas que surjan entre el gobierno y los operadores caerán exclusivamente dentro de la jurisdicción de las cortes nacionales competentes o de las cortes regionales especializadas, según y cuando éstas se establezcan. 523 LUIS ALBERTO ARÁUZ Otras cuestiones Además de los principios arriba mencionados, los gobiernos de los países miembros, en todas las otras materias esenciales a una política de hidrocarburos amplia y racional, adoptarán reglas que incluyan por lo menos las mejores prácticas corrientes con respecto al registro e incorporación de operadores; asignación y transferencia de derechos; obligaciones de trabajo; empleo de nacionales; programas de entrenamiento; tasas de regalía; imposición de impuestos en vigor en el país; propiedad del operador al expirar el contrato, y otras materias. 524 Definición Para los propósitos de esta resolución, el término “operador” significará cualquier persona que celebre un contrato de cualquier tipo, incluyendo las concesiones y los contratos actualmente vigentes, con el gobierno de un país miembro o con una agencia designada por el mismo, dirigida a la exploración y/o desarrollo de cualquier porción de los recursos de hidrocarburos del país respectivo”. El cumplimiento de esta resolución fue difícil, complicado y definitivo. El asunto de fondo se concentró en el cambio de los contratos para que los Estados participen en la propiedad del crudo obtenido por las compañías titulares de las concesiones y por consiguiente en las operaciones, inversiones, costos y gastos de acuerdo con las condiciones particulares de cada país. Alcanzaron este propósito los países de diversa manera y de acuerdo al poder de negociación empleado con las compañías. A principios de 1972, Arabia Saudita, Kuwait y Qatar, con el liderazgo del Rey Faisal y del Jeque Jamani, lograron adquirir el 25% del valor de los contratos y progresivamente llegar al 51% en los 5 años posteriores a este Acuerdo. En 1969 Argelia ingresa a la OPEP y en base a esta resolución nacionalizó el 51% de las concesiones y en el año siguiente Libia nacionaliza los contratos, en unos casos en el 51%, en otros el 60%, 75 y hasta el 100% en situaciones de extrema oposición. En 1972, Irán volvió a controlar la totalidad de su petróleo mediante negociaciones directas con las compañías, en base a los antecedentes de la na- Derecho Petrolero Ecuatoriano cionalización de 1951. En Irak, ese mismo año, ante la oposición de las compañías a vender ningún porcentaje de sus concesiones, la nacionalización fue total. Venezuela comenzó este proceso y resolvió negociar con las compañías la terminación anticipada de sus concesiones que culminaron con la nacionalización de 1975. Adquirida la propiedad mayoritaria del petróleo en los mencionados países de la OPEP, las negociaciones sobre la producción y los aumentos de precios en el mercado internacional pasó a depender de las resoluciones adoptadas por los países en este organismo. Hasta 1967, los países de la OPEP no lograron que los precios del petróleo retornen a los valores anteriores a las reducciones acordadas por las compañías en 1959, pero, tuvieron éxito en impedir nuevas reducciones, mantener la participación estatal del 50% y que las regalías no sean deducibles en el Impuesto a la Renta. Argelia y Libia, en este año, debido a la guerra de los seis días en Israel, la clausura del Canal de Suez y su cercanía geográfica con Europa, de acuerdo con las compañías lograron aumentar el precio del barril de petróleo, aproximadamente en 20 centavos de dólar y con esta decisión los demás miembros de la OPEP, pudieron negociar aumentos parecidos. El cálculo de inversiones, costos, gastos y utilidades solo sobre el volumen de petróleo obtenido después del pago de las regalías se estima que incrementó los ingresos de los Países Miembros en aproximadamente 10 centavos más. En este mismo año en los Estados Unidos, las compañías consiguieron que los precios del gas autorizados por el Gobierno Federal sean fijados en el libre mercado y, al subir su valor dieron ocasión a que aumenten los precios de venta de los productos derivados y del petróleo. El incremento del Impuesto a la Renta del 55 % aprobado por la OPEP, en 1970 y las dificultades de las ventas en el transporte marítimo, así como las negociaciones de la participación en las concesiones de las compañías, incidieron en pequeños aumentos de precios en los demás países de la OPEP, que en 1971 comenzaron a pasar de los 2 dólares hasta situarse a comienzos de 1973 en los 3 dólares. Reforzó esta política la venta directa de las regalías efectuada por el Go- 525 LUIS ALBERTO ARÁUZ 526 bierno Revolucionario de Libia dirigido por el coronel Mu´ammar Al-Gaddafi, que había asumido el poder en 1969. Al dificultarse en 1973 año las negociaciones con las concesionarias en este y en los demás países, nacionalizó parcial o totalmente a las compañías petroleras según su comportamiento con el Gobierno de Libia. Igualmente en Argelia su Gobierno Revolucionario nacionalizó el 51% de los contratos vigentes en su país y si tomamos en cuenta las negociaciones acordadas en los países del Golfo Pérsico llegamos a una situación favorable para convenir una política de elevación de precios negociada entre los Estados y las compañías. El 6 de octubre de 1973 la guerra iniciada por Israel determinó que los países árabes agrupados en la OPAEP, resolvieron reducir la producción en más de 4.5 millones de barriles, correspondientes al embargo de las ventas a los países industrializados que respaldaban esta invasión y esta medida ocasionó la primera crisis energética del mercado petrolero internacional. Del promedio de los 3.29 dólares en que se colocó el barril de crudo en ese año, en 1974, se elevó a 11,58 dólares y en los siguientes subió moderadamente hasta llegar en 1978 a los 14 dólares. En este lapso las nacionalizaciones negociadas e impuestas al amparo de la resolución 90, lograron adquirir el 100% de la propiedad de la producción en Arabia Saudita, Kuwait, Qatar, Irán, Irak y Venezuela. Argelia y Libia adquirieron del 51% al 100% de las concesiones. El Ecuador adquirió el 62.5% del Consorcio Texaco Gulf y Gabón inició su participación con el 25%. Superadas las negociaciones con las concesionarias, en las Asambleas de Ministros trataron de ponerse de acuerdo en la forma de revisar los precios anualmente, de establecer las diferencias por calidad API, contenido de azufre, fletes y otros, en base al valor del crudo de mayor producción de Arabia Saudita. Las compañías disminuyeron el poder de negociación en la medida en que el petróleo pasó al dominio de los países productores. La caída del Sha de Irán en 1979, la supresión de las exportaciones ordenada por el Ayatola Jomeine, jefe del gobierno ortodoxo islámico de ese país y la caída de la oferta desataron la segunda crisis energética con un precio que sobrepasó los 40 dólares el barril y luego varió entre los 31 y 36 dólares. Derecho Petrolero Ecuatoriano La guerra de Irak contra Irán con el respaldo de los Estados Unidos en 1980 mantuvo esta situación en la OPEP, durante el período de los años siguientes, hasta 1983 en el cual comenzó un descenso de precios que, en 1986 bajó a menos de los 10 dólares para luego ubicarse en el promedio de los 14 dólares, y entonces la crisis de los precios se revirtió en contra de los países productores. Entre los principales hechos que ocasionaron esta crisis aparece el crecimiento de la producción en el Mar del Norte, México y Alaska, los ahorros de energía en los países consumidores, el aumento del almacenamiento estratégico y la falta de cooperación de varios países para mantener los niveles de producción acordados en la organización. La decisión de Arabia Saudita de subir su producción diaria de los 4,5 millones de barriles a los 9 millones que tenía antes, agudizó el conflicto en tal forma que, al no ser ya rentables ninguna de las producciones incrementadas por los demás países, todos tuvieron que volver a tratar de regular la oferta con la OPEP. En los tres años siguientes, las variaciones del valor del barril entre los 14, 18 y 14 dólares, alternados. La invasión de Irak a Kuwait en 1990 permitió subir el precio del barril a 23 dólares en ese año y estabilizarse, después, hasta 1997 en el rango de los 17 y 20 dólares, con las variaciones respectivas. En 1998 otra caída del precio al promedio anual de 12,72 dólares el barril puso de manifiesto los desacuerdos ocurridos en el control de la producción aprobado por la OPEP, y, así mismo, Arabia Saudita volvió a utilizar su capacidad productiva y conseguir establecer el orden necesario para subir en el período de 1999 al 2002 a 17 dólares, 28, bajar a 24 y ubicarse en 25 dólares, respectivamente. Tras el ataque terrorista del 11 de septiembre del 2001 el presidente de los Estados Unidos llamó a la guerra contra Irak y el 11 de marzo de 2003 comenzó el ataque y la invasión a este país. Desde ese año, los precios del petróleo suben inconteniblemente a promedios anuales de 38, 54 y 65 dólares, entre el 2004 y el 2007. En el primer semestre del 2008 pasó los 150 dólares por barril y en el mes de agosto comenzó a ubicarse bajo los 120 dólares. El detonante de la guerra coincide con el aumento incontenible de la demanda, el alto crecimiento industrial, comercial y económico de China y la 527 LUIS ALBERTO ARÁUZ 528 India, que son los países más poblados de la tierra, el desmesurado incremento del mercado automotor con la consiguiente elevación de los precios de las gasolinas y el diesel, en todas partes. El conflicto económico derivado de esta crisis obliga a racionalizar el uso de la energía, eliminar subsidios y usar otras fuentes de energía. El biodiesel obtenido del maíz, soya, caña de azúcar es ya rentable pero todavía insuficiente, así como también los crudos pesados, la explotación de las arenas bituminosas y de las aguas profundas, la expansión de la energía atómica y todo cuanto se pueda tener para cubrir las necesidades humanas y energéticas de la población mundial. El costo de estas fuentes de energía van ha permitir regular el precio competitivo del petróleo conjuntamente con la optimización, el ahorro y uso adecuado de las mismas en el consumo humano. El futuro energético necesita establecer reglas de juego claras y concretas, a escala mundial, en un proceso convenido de interdependencia integral, para atender esta demanda irreversible. Estabilizados los precios del petróleo en términos remunerativos, estables y competitivos con las otras fuentes de energía ya no volverán ha bajar ni subir los precios en el mercado en forma incontrolable y dada su naturaleza agotable tampoco puede permitirse que este recurso pueda acabarse rápidamente. La energía es la vida y el petróleo mantiene en gran parte su existencia. En resumen, el desempeño efectivo de la OPEP en el ámbito de las relaciones internacionales y del mercado petrolero se debe principalmente a: - La claridad de los objetivos, que corresponden también a todos y cada uno de los países miembros; - Estructura orgánica apropiada, eficiente y dinámica en todos los niveles; - Períodos apropiados de duración en las funciones de las autoridades directivas, ejecutivas, operativas, asesoras y administrativas; - Selección adecuada del personal con alta formación profesional, experiencia y conocimiento de las actividades, cargos, empleos y funciones relacionadas con la industria petrolera; - Solidaridad, respaldo y apoyo entre los países miembros; - Financiamiento exactamente igual de todos los países miembros; Derecho Petrolero Ecuatoriano - Unanimidad en la aprobación de las resoluciones; - Apoyo mutuo en la confrontación con los intereses de las compañías y de los países importadores; - Cumplimiento oportuno de las acciones convenidas ; - Reconocimiento, aceptación y respeto de las diferencias políticas y religiosas de sus miembros; - Afinidades petroleras nacionalistas; y - Soberanía hidrocarburífera común. Al ser el petróleo la causa, el objeto y la razón de esta organización, su funcionamiento se concreta a resolver los problemas internacionales que se presentan en este negocio y por eso las diferencias geográficas, políticas, económicas o religiosas de sus miembros no interfieren en la aprobación de sus resoluciones específicas. Cuando suben los precios del petróleo no hay lugar a ninguna divergencia, pero, cuando se deterioran y se reducen en el mercado la aprobación de las resoluciones se complican en la medida en que los países desean aprobar las que no afecten a sus particulares beneficios. En este punto, la aprobación de las resoluciones se complicaba hasta que los Ministros conseguían ponerse de acuerdo en las medidas que menos afectaban a sus países y cuyos resultados finales eran de beneficio para todos. A lo largo de su funcionamiento se presentaron situaciones difíciles en las que aparecía dividida sin posibilidad de llegar a entendimientos y que era inevitable su desaparición. Superadas las dificultades, la OPEP se consolidaba y continuaba firme en el concierto de las organizaciones internacionales. En la Crisis Económica que vive la humanidad en estos días a causa del desastre del sistema bancario norteamericano, de la elevación y la caída desmedida de los precios del petróleo y de la convulsión en que se encuentran todos los países, es necesario tener en cuenta la Declaración Final de la Tercera Cumbre de la OPEP aprobada en Ryad Arabia Saudita, el 19 de noviembre del 2007, debido a que su aplicación puede ayudar positivamente a estabilizar el mercado petrolero y contribuir positivamente al arreglo de los graves problemas de la actualidad. 529 LUIS ALBERTO ARÁUZ La Resolución dice: “Tercera Cumbre de los Jefes de Estado y de Gobierno de los Países Miembros de la OPEP Riad, Reino de Arabia Saudita 18 de noviembre de 2007 Nosotros, los Jefes de Estado y de Gobierno de los
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