"M A y otros s¡homicidio calificado --<ausa nO 13546--" S·.c., M 688, L. XLIX Suprema Corte: I La Sala IV de la Cunara Federal de Casación Penal confirmó la condena a prisión perpetua e inhabilitación absoluta perpetua impuesta a Miguel Tomás G por considerárselo autor de los delitos de violación de domicilio y homicidio agravado por alevosía, el concurso premeditado de dos o más personas y la finalidad de procurar la impunidad, y coautor de los delitos de privación ilegítima de la libertad agravada y to=entos agravados (fs. 89/187 de este cuaderno). Contra esa sentencia, la defensa interpuso recurso extraordinario. En primer lugar, planteó la violación del principio de congruencia y, en consecuencia, del derecho de defensa, al afirmar que se confirmó la condena de G por homicidio triplemente calificado pese a que no estaba procesado por ese delito, ya que, durante la instrucción, se había dispuesto su falta de mérito al respecto y esta decisión nunca se revirtió (fs. 188 vta./199 vta.). En segundo lugar, sostuvo la nulidad absoluta de la declaración indagatoria prestada durante la instrucción, en tanto no se intimó a su asistido acerca de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que constituirían los delitos por los cuales fue condenado. En consecuencia, invocó nuevamente la violación del derecho de defensa (fs. 199 vta./206). Por último, criticó que se haya aplicado la figura de la autoría mediata para fundamentar la condena, dado que, en su opinión, es inexistente en nuestro ordenamiento, por lo que la sentencia resultaría arbitraria (fs. 206/207). Ese recurso fue declarado inadmisible (fs. 208/210 vta.), lo que motivó la presente queja, en la que sólo se mantuvieron los dos primeros agravios expuestos anterio=ente (fs. 212/216 vta.), por lo que opino que la jurisdicción de V.E. no ha quedado habilitada para pronunciarse respecto del tercero, es decir, aquel -1- vinculado a la calificación del rol que le cupo al condenado en la comisión de los hechos que se le atribuyeron, en tanto debe considerarse abandonado (Fallos: 332:1933, en particular considerando 9 del voto de la mayoría, y sus citas). II Respecto de la crítica dirigida contra el acto de la declaración indagatoria durante la instrucción, el á quo sostuvo que en esa oportunidad G fue intimado de los hechos e informado acerca de los elementos probatorios existentes para sustentar la imputación (fs. 140), por lo que resulta importante añadir, a mi modo de ver, que entre esos elementos se encontraban "las querellas anexas, los [expedientes] que tuvieron tramitación ante el Juzgado :Militar nO 72 y ante los tribunales ordinarios, y los info=es de la CONADEP" (fs. 1147 del principal), pues ello le permitió al imputado conocer, antes de declarar, todas las circunstancias que caracterizan los hechos de la causa, incluso de aquellas que pudieran haberse obviado en la descripción fáctica sentada en el acta correspondiente. Además, se señaló que, ,tras la indagatoria, "se ordenó su procesamiento (cfr. fs. 160/165), que fue apelado por la defensa (cfr. fs. 359/389) y conflnnado [parcialmente] por la Cámara Federal de Apelaciones interviniente (cfr. fs. 638/685), habiendo sido requerida la elevación a juicio de las actuaciones por los distintos acusadores en orden a los delitos cuestionados sin que la [parte] haya efectuado oposición alguna (cfr. fs. 1194/1194 vta. del principal)". Desde esa perspectiva, se indicó que tampoco logró demostrar el concreto perjuicio ocasionado ni las defensas de las cuales fue privado (fs. 140 y vta.). En suma, si bien el recurrente consideró afectado el derecho de defensa en tanto, a su modo de ver, no se intimaron correctamente los hechos en el -2- ''M A y otros s/homicidio calificado ---causa nO 13546--" S. c., M 688, L. XLIX acto de la indagatoria, e! a quo advirtió que, por un lado, no especificó e! perjuicio en concreto que esa circunstancia le habría ocasionado y que, por otro lado, una vez superada la primera etapa del proceso y, en consecuencia, producida la prueba solicitada que pennitió precisar ulterionnente la hipótesis acusatoria, ningún reparo le mereció la descripción de! hecho obrante en los requerimientos de elevación a juicio, por lo que su posibilidad de resistir la imputación durante e! debate jamás se discutió en ese sentido. Sin embargo, e! recurrente objetó que, a raíz de la alegada indeterminación de los hechos, G no comprendió que se le estaba imputando, además de! homicidio, la privación ilegal de la libertad, violación de domicilio y tonnentos de Cecilio Ka ya que, de haberlo comprendido, habría declarado y ofrecido las pruebas de la orden judicial de allanamiento y ''las actuaciones judiciales en tomo a la asociación ilícita [respecto de la] que fue es decir, que [habría] acompañado la prueba de la imputado K confinnación judicial de su accionar, desterrando cualquier sospecha al respecto" (fs.205). Con ese argumento, en mi opinión, no logra rebatir la respuesta brindada por e! a quo, pues aun cuando se admitiera que, en la ocasión de la primera indagatoria, G no comprendió correctamente qué hechos se le imputaban, lo cierto es que nada le impidió ejercer con eficiencia sus facultades de declarar y ofrecer prueba con posterioridad al acto cuestionado, ya sea antes de la clausura de la instrucción o durante e! juicio, en la medida en que su confusión habría quedado disipada tras su procesamiento, y mucho más luego de la confinnación parcial de este auto por e! tribunal de alzada y los requerimientos de elevación a juicio, que cuentan con descripciones fácticas no cuestionadas en lo referido a su -3- detenninación, por lo que no advierto la afectación al derecho constitucional de defensa. En conclusión, entiendo que el recurso federal ha sido bien denegado en este aspecto, en tanto no ha logrado refutar todos y cada uno de los fundamentos independientes que dan sustento a la decisión apelada en relación con las cuestiones federales planteadas (articulo 3, letra "d", del reglamento aprobado mediante la acordada 4/2007 del Tribunal). III En lo que respecta a la invocada violación del p=C1plO de congruencia, conviene precisar lo ocurrido durante el trámite del proceso. Tras la indagatoria a la que se ha hecho referencia en el apartado anterior, el juez de instrucción consideró probado que en el marco· de la denominada "lucha contra la subversión", llevada a cabo durante el último gobierno militar, la policía de la provincia de Santiago del Estero estaba subordinada a las órdenes del Comando del Tercer Cuerpo de Ejército, cuya jefatura era ejercida por el General Luciano Benjamín M ; que Ga se desempeñaba en el Departamento de Informaciones de la Policía provincial (DIP), y participó en el allanamiento del domicilio y la detención de K realizados el 9 de agosto de 1976, sin orden judicial; que el detenido fue trasladado a la sede del D IP Y permaneció alli durante aproximadamente un mes, durante el cual fue sometido a "graves castigos corporales"; que luego fue puesto a disposición de un juez federal, el que lo indagó y le dictó prisión preventiva por presunta infracción a la Ley nO 20.840, a raíz de lo cual se lo alojó en el Penal de Varones provincial; que probablemente el 9 de noviembre fue trasladado desde alli al DIP, sin orden judicial, y que en horas de la madrugada del 14 del mismo mes murió a causa de los disparos -4- ''JY[ A y otros s¡homicidio calificado -causa nO 13546-" S.e., M 688, L. XLIX de anna de fuego efectuados por los oficiales Ramiro del Valle L Enrique C V y , quienes brindaron la versión falsa de un intento de fuga de la víctima junto a otro detenido, actualmente desaparecido, Mario G . Con base en esa plataforma fáctica, resolvíó dictar auto de procesamiento respecto del imputado por considerarlo autor de los delitos de ''homicidio agravado por alevosía, con el concurso de dos o más personas, con el propósito de ocultar otro delito y procurar la impunidad para sí o para otro [y] con abuso de su función o cargo en las fuerzas policiales; privación ilegítima de la libertad con abuso de funciones [,] aplicación de tortura y víolación de domicilio", en concurso real (fs. 160/165 del principal) . Tras la apelación de la defensa, el tribunal de alzada revocó ese procesamiento sólo en lo referido al delito de homicidio y dispuso la falta de mérito al respecto (fs. 638/685 del principal). Con posterioridad, al responder la vísta establecida en el artículo 346 del Código Procesal Penal, el fiscal requirió la elevación a juicio de la causa respecto de G por los hechos por los cuales estaba procesado y por el que se había dictado falta de mérito, pues consideró que había prueba suficiente para demostrar su participación, entre otros hechos, en el homicidio calificado de K (ef. fs. 1121 y vta. del principal). Ahora bien, tras la lectura de ese requerimiento al comienzo del debate, el recurrente formuló oposición en cuanto a que no se podía juzgar al imputado en relación con el homicidio, ya que el tribunal de alzada durante la instrucción había revocado el procesamiento a ese respecto y decretado la falta de mérito, por lo que ''la estrategia de la defensa -afirmó- se ceñiría a los restantes delitos que se endilgan ... ". Tras lo cual solicitó que se diera lectura del auto de elevación a juicio, en el que no estaba incluida esa imputación, y agregó que si -5- todavia se consideraba que su asistido estaba acusado válidamente por el homicidio, requería que se suspendiera el debate para poder ejercer adecuadamente la defensa y contar con la asistencia técnica de un perito antropólogo. Además, planteó la nulidad del auto de elevación a juicio (fs. 3234/3237 del principal). Luego de estas oposiciones, el tribunal oral explicó correctamente que el juez de instrucción no había dictado auto sino decreto de elevación a juicio, toda vez que la defensa no se había opuesto al requerimiento, que recién ahora cuestionaba, dentro del plazo procesal previsto. Por lo tanto, rechazó la pretensión de que se lea tal proveído, con base en lo establecido en el artículo 374 del código . ritual. En cuanto al planteo de nulidad, sostuvo que la oportunidad para oponerla había caducado, confonne el artículo 170, inciso 1, del mismo código, y que, de todas formas, el requerimiento reunía todos los requisitos fonnales exigidos en la ley, por lo que no afectaría el derecho de defensa. Por último, también rechazó la solicitud de suspensión del debate, dado que, según afirmó, no se daba ninguno de los supuestos previstos en el artículo 381 del Código Procesal Penal y, además, el imputado estuvo al corriente de los resultados de la pericia efectuada sobre el cuerpo de la victima desde antes de prestar declaración indagatoria (fs. 3235 y vta. Y 3243 vta./3244 vta. del principal). Esta postura del tribunal de juicio fue respaldada por el a quo, al entender que "el proceso lógico utilizado [... ] a efectos de rebatir la vulneración del derecho de defensa alegado resultó adecuado al caso y la parte no ha logrado demostrar nuevamente el perjuicio ocasionado [sino que] reedita agravios ya analizados, realizando consideraciones generales en orden al derecho de defensa sin evidenciar en concreto en qué consistió el perjuicio ocasionado o las concretas medidas probatorias de las que se habría visto privada" (fs. 141 de este incidente). -6- ''M A Y otros s/homicidio calificado --<:ausa nO 13546--" S.e., M 688, L. XLIX En sus recursos extraordinario y de queja, la defensa de Miguel Tomás G reiteró los argumentos formulados en las instancias anteriores (fs. 188/207 y 212/216 vta. de este incidente), sin hacerse cargo de las respuestas recibidas por la casación. Ahora bien, a pesar de que la recurrente no explicó --como ya le fuera objetado por el a quo- cuál fue el perjuicio concreto que sufrió, de qué manera se vio afectada su estrategia procesal y, por lo tanto, su derecho de defensa; dada la importancia de los temas, conviene de todos modos verificar si objetivamente se respetó el principio de congruencia y, de ser la respuesta positiva, considerar si es posible condenar por un hecho que no quedó comprendido en el auto de procesamiento que devino firme en el proceso ni fue objeto de una ulterior medida cautelar. En lo que respecta al principio de congruencia, el Tribunal ha establecido que el hecho que se juzga debe ser exactamente el mismo que fue objeto de imputación y debate en el proceso, es decir, aquel sustrato fáctico sobre el cual los actores procesales desplegaron su necesaria actividad acusatoria o defensiva. Y añadió que los cambios de calificación sólo se ajustarán al articulo 18 de la Constitución en tanto no hayan desbaratado la estrategia defensiva del acusado, impidiéndole formular sus descargos (del dictamen de esta Procuración General, al que remitió la Corte en el precedente de Fallos: 329:4634). También ha dicho la Corte Suprema que "el juicio penal debe tener por base una acusación correcta y oportunamente intimada (Fallos: 125:10; 127:36; 189:34 y 308:1557), sin la cual el imputado no podría defenderse adecuadamente. La exigencia de acusación, como forma sustancial de todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable. Las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio exigen que la acusación describa con precisión la conducta -7- imputada, a los efectos de que el procesado pueda ejercer en plenitud su derecho de ser oído y producir prueba en su descargo, así como también el de hacer valer todos los medios conducentes a su defensa, que prevén las leyes de procedimiento ... Una correcta acusación es el presupuesto de un debate válido y conforme la estructura de nuestro juicio penal recibida del derecho continental europeo, el juicio oral y público tiene por misión valorar esa acusación -que abrió el juicio- según el contenido de! debate. .. Por lo tanto, la requisitoria de elevación a juicio es la acusación indispensable para garantizar el debido proceso legal... Sabido es que e! principio de contradicción -en tanto enfrentamiento dialéctico entre las partes- coloca a la defensa en posición de resistir la acusación, e! control de la prueba de cargo y e! ofrecimiento propio de prueba... Precisamente, lo que debe evaluarse. es la posibilidad que tuvo la defensa de colocarse en una posición tal capaz de resistir la acusación. Para ello es necesario verificar si la sentencia contuvo alguna precisión que hubiera podido significar una "sorpresa" para el imputado, es decir, algo que no haya podido rebatir. (Fallos 325:2005, voto de! juez Fayt). Con posterioridad, e! Tribunal recordó que "esta Corte, al precisar qué debe entenderse por procedimientos judiciales a los efectos de! artículo 18 de la Constitución Nacional, ha dicho que esa norma exige observancia de las formas sustanciales de! juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales ... y dotó así de contenido constitucional al principio de bilateralidad sobre cuya base, en consecuencia, e! legislador está sujeto a reglamentar e! proceso criminal (Fallos: 234:270) ... Que esta Corte también ha reconocido e! rango constitucional de la regla que se expresa como principio de correlación entre la acusación y e! fallo en la medida en que resulta ser una manifestación de la garantía de defensa en juicio (Fallos: 302:791; 324:2133, entre otros); pues e! -8- "M A y otros s/homicidio calificado ---<:ausa nO 13546-" S.c., M 688, L. XLIX derecho a ser oído reclama del órgano jurisdiccional un pronunciamiento que debe expedirse sobre el hecho y las circunstancias contenídas o delimitadas en la acusación, fijando entonces aquella regla el ámbito máximo de decisión del fallo penal". (Fallos: 330:2658, voto en disidencia de los jueces Lorenzetti y Zaffaroní). En estos últimos tiempos, y en diversas oportunídades, el Tribunal volvió a caracterizar el principio de congruencia como una de las expresiones del derecho de defensa que exige que el hecho endilgado mantenga su identidad en la acusación, el debate y la sentencia. Y agregó que esta plataforma fáctica debe ser exactamente la rnísma que la que fue objeto de imputación y debate en el proceso, aquel sustrato sobre el cual los actores procesales desplegaron su necesaria actividad acusatoria o defensiva (precedentes: M. 1232. XLN, causa ''M Luciano Benjamín y otros su denuncia Las Palornítas - Cabeza de Buey s. hornícidio, privación ilegítima de la libertad y otros", resuelta el 26 de septiembre de 2012. E. 251. XLN. Recurso de Hecho en "Espinoza, Mario Alberto si p.s.a. de lesiones graves. Causa nO 5392107", resuelta el 5 de octubre de 2010. C. 2594. XL. Re=so de hecho en "Ciuffo, Javier Daníel si causa N° 5579", resuelta el 11 de diciembre de 2007 (voto en disidencia de los jueces Lorenzetti y Zaffaroní). A. 1318. XL. Recurso de hecho en "Antognazza, Maria Alexandra si p.s.a. abandono de persona califica- do, causa N° 19.143/2003", resuelta el 11 de diciembre de 2007 (voto jueces Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroní). F. 179. XXXVII. "Fariña Duarte, Santiago y otros si re=so de casación", resuelta el6 de julio de 2004. S. 710. XXXVI. Recurso de Hecho en "Silvera, Néstor Raúl y otros si p.s.a. de ornísión de evitar tortura, seguida de hornícidio y tortura cometida por negligencia, causa N° 10/98", resuelta el 11 de mayo 2004 (voto de los jueces Fayt, Vázquez y Maqueda). N. 107. :xx:xrv. "Navarro, Rolando Luis y otros si hornícidio culposo", resuelta el 9 de agosto del 2001 (voto del juez Petracchi). -9- En el caso que nos ocupa, se mantuvo la imputación a G homicidio de K por e! con las agravantes de la alevosía, e! concurso de dos o más personas, e! propósito de ocultar otro delito y procurar la impunidad para sí o para otro y e! abuso de su función o cargo en las fuerzas policiales, tanto en la indagatoria -esto ya se demostró en e! acápite anterior-, como en la acusación y e! juicio, por lo que no se advierte ninguna violación al principio de congruencia. Incluso se le dictó el procesamiento respecto a este delito, más allá de que este auto fue revocado por la Cámara Federal Con lo cual la defensa siempre tuvo clara conciencia de que no solo se le imputaba a G la violación de! domicilio de K su privación ilegítima de la . libertad agravada y los tormentos agravados a los que fue sometido, sino, también, su ejecución final; y resulta inadmisible cualquier planteo taidío de que durante la instrucción hubo una afectación insalvable a su estrategia defensiva por un defecto de! conocimiento. Tan .es así, que cuando se le notifica a la defensa la requisitoria fiscal de elevación a juicio, ni deduce excepciones ni se opone al juicio, por lo que e! juez remite la causa al tribunal oral por simple decreto. Es decir, no solo supo fehacientemente de la acusación, sino que consintió que ésta fuera objeto de un juicio ordínario. Hay incongruencia cuando falta la coherencia entre dos elementos, cosa que en absoluto pasó aquí, por lo que mal se puede sostener la existencia de este vicio. En todo caso, se puede objetar la ausencia de un acto procesal, ya que luego de la falta de mérito no se dictó un nuevo procesamiento sobre esta imputación, pero esta ya es otra cuestión. -10- ''M A y otros s/homicidio calificado ---<:ausa nO 13546--" S.e., M 688; L. XLIX Para analizarla vamos a partir de este planteo: Toda vez que la defensa no se opuso a la elevación a juicio en la oportunidad establecida (artículo 350 del c.P.P.), el punto, a los fines del recurso extraordinario, consiste en establecer si desde la óptica de las garantías constitucionales resulta aceptable que uno de los hechos imputados, por el cual la Cámara dictó auto de falta de mérito, pueda luego ser objeto de acusación fiscal junto con los restantes sobre los que sí quedó firme el procesamiento. En este sentido, considero que el procesamiento no es un auto esencial para el aseguramiento de los derechos y las garantías procesales del imputado, y tan es así, que los ordenamientos procesales más modernos (Córdoba, Tucumán, Buenos Aires, Catamarca, Mendoza, Chaco, Chubut) no lo prevén, más allá de que autorizan a los jueces a dictar, a pedido del Ministerio Público, medidas cautelares. Con la infonnación del hecho que se le imputa y de la prueba que hay en su contra, prevista en el artículo 298 del Código Procesal Penal de la Nación, y el requerimiento fiscal de elevación a juicio (artículo 347) se le está dando al imputado la posibilidad plena de ejercitar sus defensas. Posteriormente, ya en el juicio, con la lectura del requerimiento fiscal, e incluso con los alegatos finales, se desplegará en toda su amplitud el principio de contradicción y tendrá el imputado todas las posibilidades de resistir la acusación. Precisamente es el juicio el ámbito constitucionalmente establecido para el hipotético dictado de una sentencia condenatoria. Que el juicio sea el campo principal de la discusión, encuentra su corroboración en el hecho de que si bien la Constitución Nacional no ha establecido un sistema completo de enjuiciamiento criminal, ha delineado un modelo de juicio -11- criminal por jurados, necesariamente oral y, por ende, público, que se corresponde con el denominado sistema acusatorio. En cambio, y más allá de algunas inferencias que pudieren extraerse de los artículos 116, 117, 28, 75, inciso 12, 24 Y 118, lo cierto es que la Constitución nada dice de una medida cautelar parecida al procesamiento. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, por su parte, en su artículo 8.1 prescribe el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, por lo que tampoco puede deducirse de esta disposición una linea que determine o condicione un modelo de procedimiento único. Por lo demás, el auto de procesamiento se dicta sin que se haya llevado a cabo el contradictorio, sin que exista pedido previo del fiscal ni respuesta ,de la defensa, por lo que resulta un acto persecutorio que toma por cierto determinados elementos probatorios sin que exista debate sobre su pertinencia, por lo que su calidad procesal es menor y su utilidad, meramente precautoria. De allí que su falta no genere un daño evidente a las garantías del imputado, al menos mientras él mismo no lo señale de manera concreta. En definitiva, lo que generaria la invalidez del procedimiento, sería la falta de traslado de la imputación a fin de que el encausado pueda ejercer su defensa materiaL En la indagatoria, el imputado toma conocimiento de la imputación y de la prueba, a partir de lo cual puede ofrecer la prueba que considere y ejercitar todas sus defensas, con lo cual, en este aspecto, el procesamiento no parece favorecer la defensa del imputado más allá de lo que ya lo favoreció la indagatoria. -12- ''M AzaI Y otros s/homicidio calificado -causa nO 13546--" S.c., M 688, L. XLIX Para llegar correctamente a un juicio oral no es necesario que un juez "trunice" la imputación a los efectos de establecer qué hechos son delictivos y puedan prima jacie reprocháIselos al acusado, ni tampoco es necesario que sea el órgano jurisdiccional quien mediante la etnisión de una decisión incriminatoria establezca las bases para un fututo debate oral. Esto no significa dejar sin control la actividad del Ministerio Público Fiscal, pues esa tarea podrá ser cumplida en el marco de la etapa intermedia, momento en que se dará el enfrentruniento dialéctico de las partes. El fiscal acusará (articulo 347, inciso 2°, CPP), la defensa podrá oponerse a la elevación a juicio de la causa (articulo 349, inciso 2°, CPP) y el juez, en su rol de tercero imparcial, definirá la cuestión (articulo 350, CPP). De este modo, el contradictorio se ve resguardado en esta etapa inmediatamente anterior al juicio, lo mismo que la revisión de la actividad del acusador. En conclusión, entiendo que el recutso federal ha sido bien denegado también en este aspecto, en tanto no ha logrado refutar todos y cada uno de los fundamentos independientes que dan sustento a la decisión apelada en relación con las cuestiones federales planteadas (articulo 3, letra "d", del reglamento aprobado mediante la acordada 4/2007 del Tribunal). IV Por todo ello, solicito a la Corte Suprema que desestime la queja planteada en todos sus aspectos por ausencia del requisito de fundamentación autónoma. Buenos Aires, ES COPIA /J.¡ de de 2015. IRMA ADRIANA GARCIA NETTO. -13-