EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA. UNA APROXIMACION

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA. UNA APROXIMACION A SU
FUNCIONAMIENTO1
Fabián Huepe Artigas
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Concepción,
profesor de Derecho Administrativo y Coordinador Académico de carrera de
Derecho Universidad de Concepción, Campus Chillán.
__________________________________
RESUMEN: El CPLT es sin duda uno de los principales actores en la aplicación de
la ley 20.285. El trabajo pretende efectuar un breve análisis acerca de la doctrina
que se ha ido estableciendo en las más de 100 decisiones que ha emitido,
destacando el considerar que los derechos en juego tienen su fuente en la
Constitución; la doctrina del test de daño implementada por el CPLT; su postura
frente a las empresas públicas y universidades, su estrecha vinculación con la ley
de protección a la vida privada, y finalmente. su naturaleza jurídica en cuanto
órgano administrativo con facultades jurisdiccionales.
1.- INTRODUCCION
Sin duda, uno de los grandes protagonistas de la aplicación efectiva de la
Ley 20.285 sobre acceso a la información pública, lo constituye el denominado
Consejo para la Transparencia, (o en adelante, CPLT) creado en los artículos 31 a
44 de la misma ley, en su capítulo V y que tiene como objeto fundamental el
“promover la transparencia de la función pública, la fiscalizar el cumplimiento de
las normas de transparencia y publicidad de la información de los órganos de la
Administración del Estado, y garantizar el derecho de acceso a la información2
1
Artículo realizado en el marco de un proyecto interno de la Universidad de Concepción sobre ley
de acceso a la información pública.
2
Artículo 31 de la ley 20.285.
1
Dicho órgano, constituido como una corporación autónoma de derecho
público, con personalidad jurídica y patrimonio propio ya lleva en funcionamiento
efectivo desde que la ley entró en vigencia, esto es, el 20 de abril de 2009,
precisamente 6 meses3 hasta la creación de este trabajo, y ha dictado más de cien
decisiones en aquel período. De estas 100 decisiones, y tomando en cuenta las
fechas desde abril a agosto del año 2009, cincuenta y cinco fueron declaradas
inadmisibles por motivos como que el organismo reclamado está fuera del control
del Consejo para la Transparencia (como los Tribunales, o Contraloría General de
la República), el amparo se presentó vencido el plazo de 15 días que fija la Ley o
el reclamo se relaciona con materias distintas del acceso a la información.
Cuarenta decisiones han sido admisibles y abordan en fondo del asunto
planteado4
Pues bien, el presente trabajo tiene por objeto analizar sucintamente el
funcionamiento del Consejo para la Transparencia (en adelante CPLT) ya en
cuanto a la doctrina que ha incorporado, los problemas jurídicos que ha debido
enfrentar derivado de su actividad, y un breve análisis de cuál es su naturaleza
jurídica.
3
Según lo dispuso su artículo transitorio que estableció que la ley entraría en vigencia ocho meses
después de publicada en el diario oficial (20 de agosto de 2008) salvo el artículo 2 transitorio de la
ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del
Estado, que regiría desde su publicación en el Diario Oficial, relativa a la designación de los
consejeros del Consejo para la Transparencia.
4
Boletín del CPLT n° 1 columna del Director Jurídico don Enrique Rajevic Mosler de septiembre
de 2009.
2
I.- LA DOCTRINA DEL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA
Si se observa y analiza las decisiones que ha adoptado el CPLT ante los reclamos
y amparos presentados, pueden extraerse alguna de las siguientes doctrinas que
se expondrán a continuación:5 6
1.- El Derecho al acceso a la información pública es un derecho consagrado
constitucionalmente.
En efecto, el CPLT ya ha establecido que “…deriva del carácter de derecho
constitucional que tiene el derecho de acceso a la información pública, conforme lo
ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia Rol N° 634/2006,
de 9 de agosto de 2007, afirmando que ―acorde a la naturaleza de derecho
reconocido por la Constitución que tiene el acceso a la información pública,
aunque lo sea de forma implícita…”7.
Lo anterior reviste gran importancia, por cuanto, si bien es cierto, el derecho
al acceso a la información está expresamente establecido en una ley, no es
menos cierto que, “el derecho de acceso a los actos e información administrativa
es un derecho que encuentra su fuente inmediata en una ley orgánica
constitucional, como es el artículo 1° de la ley 19.653, dictada en virtud del artículo
5
Para este análisis, se tomará como base la columna del Director Jurídico del CPLT don Enrique
Racevic que consta en el boletín anteriormente citado, sin perjuicio de algunos análisis nuestros.
6
Por razones de tiempo y espacio, no se analizarán alguna doctrinas muy interesantes planteadas
por el Director Jurídico del CPLT tales como: 1) No basta que los servicios públicos invoquen una
causal de de secreto o reserva: deben además, demostrar los hechos que respalden esa
afirmación dado que la regla general en materia de información en poder de la Administración es
su publicidad; 2) El Consejo no es competente para conocer de reclamos o amparos en contra de
la Contraloría, los Tribunales o el Congreso, interpretando los artículos 2° de la Ley de
Transparencia y 5, 6 y 8 de la ley 20.285; 3) en los concursos para proveer los cargos de trabajo en
el sector público las personas tienen derecho a fiscalizar quien es elegido y conocer las razones
porque los postergaron.
3
38 inc. 1° de la Constitución Política y, en lo atingente a su fuente mediata, en los
artículos 4° y 19 N° 12, ambos de la Constitución Política…”8
En todo caso, cabe advertir que el derecho al acceso a la información
considerado como una derecho de rango constitucional, e incluso más, como un
derecho fundamental que arranca nada menos que del artículo 19 de la
Constitución que a su vez establece las garantías constitucionales, no debe
considerarse como una novedad, puesto que ya se había indicado que el derecho
a acceder a la información estaba implícito en la libertad de informar del artículo
19 n° 12 de la Carta Fundamental, tanto por la doctrina9 como la jurisprudencia.10
El considerar como de rango constitucional el derecho a acceder a la
información tiene varias consecuencias, destacando como una de ellas que
cualquier restricción a este derecho, aún cuando dicha restricción se base en una
norma de rango constitucional, no puede significar per se, que por este motivo
deba primar el secreto o reserva (pensemos por ejemplo, la negativa a otorgar
información basada en el derecho a la privacidad establecida en el artículo 19 n° 4
de la Constitución, o derechamente invocar alguna de las causales de secreto o
7
Decisión Amparo n° A-45-09. José Pedro de la Carrera Valdes a Carabineros de Chile, 28 de julio
de 2009, considerando 10.
8
Allesch y Obando (2005) p. 485.
9
Así, Cea Egaña señala que “respecto a la libertad de información, los anales consultados
muestran que fue entendida con calidad de supuesto de la libertad de opinión, sin la cual carece de
sentido. En ella, sin embargo, cabe distinguir diversos aspectos, que son absorbidos en su amplio y
completo significado. Así, la libertad de información conlleva la libertad de acceder a las fuentes de
información y de opinión, la libertad de difundir o comunicar lo hallado en tales fuentes o que
provienen de ellas, y la libertad de recibir información, derecho cuya singular relevancia se percibe
cuando se entiende que su titular es la comunidad”. (Cea Egaña, José Luis “Tratado de la
Constitución de 1980”, citado por Evans (2004) p. 18.)
10
Al respecto, se puede concluir que la negativa a las copias o acceso a la investigación, conculca
el derecho a la información, y “configura la vulneración de la garantía constitucional establecida en
el Nº 12 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por cuanto esta disposición
constitucional al asegurar a todas las personas la libertad de emitir opinión y la de informar, en los
términos allí señalados, también asegura a todas las personas a ser debidamente informadas de la
misma manera” (I. Corte de Apelaciones de Chillán, 14-09-07, rol 99-2007).
4
reserva establecidas en el artículo 21 de la ley 20.285 que tiene como fuente el
propio artículo 8° inciso 2° de la Carta Fundamental) porque al haber una colisión
o confrontación entre dos derechos que arranquen directa o indirectamente de la
Constitución,
habrá
que
buscar
criterios
interpretación para que prevalezca uno de ellos.
de
ponderación,
valoración
o
11
2.- Confrontado el derecho de acceso a la información con el derecho a
secreto o reserva, surge un criterio para la solución del conflicto: el “Test de
daño”.
Como consecuencia de lo indicado anteriormente, en el sentido que tanto el
derecho al acceso de la información como las causales de secreto o reserva,
provienen inmediata o mediatamente de normas de rango constitucional, lo que
hace difícil una jerarquización entre una u otra norma, surgen criterios para la
resolución de la confrontación. En este caso, el CPLT ya ha escogido uno: el Test
de daño.
El Test de daño ha sido expuesto precisamente en la Decisión de Amparo
n° A-45-09 (José Pedro de la Carrera Valdes a Carabineros de Chile, 28 de julio
de 2009)12 considerandos 8 y siguientes, señalando el CPLT que el Test de daño
consiste en “realizar un balance entre el interés de retener la información y el
11
Y efectivamente, ya el CPLT ha escogido un criterio de ponderación como lo es el “test de daño”
como se expondrá a continuación.
12
Se trata de la solicitud de acceso de información planteado por don José Pedro de la Carrera
Valdés, al Departamento de Relaciones Públicas de Carabineros de Chile, en relación a informar
el número de carabineros destinados al Departamento de Protección de Personas Importantes
(PPI) y el número de personas que reciben este tipo de protección (indicándose nacionalidad, sexo,
ubicación geográfica y tiempo desde el cual cuentan con esa protección). El CPLT resolvió acoger
el amparo respecto de lo segundo (número de personas protegidas de modo general y estadístico,
sin indicar sus nombres), y rechazarlo en cuanto al número de Carabineros dedicados a la PPI, por
cuanto divulgar esta última información generaría un detrimento al debido cumplimiento de la
funciones del órgano, la seguridad de la nación, y la seguridad de las personas , aplicándose el test
5
interés de divulgarla para determinar si el beneficio público resultante de conocer
la información solicitada es mayor que el daño que podría causar su revelación”,
expresando el CPLT que “así lo ha planteado por la doctrina en el caso de
México”13; que además “la incipiente doctrina nacional en estas materias ha
entendido, por su parte, que este criterio también debe aceptarse en el caso
nacional14 y que “la necesidad de efectuar la ponderación que hemos señalado
también fue afirmada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
precisamente en un caso referido a nuestro país”15.
de daño ya que este detrimento genera un daño superior al beneficio que la divulgación de esta
información aportaría al debate público y la control social de la acción policial.
13
La doctrina mexicana que cita la Decisión señala que «Generalmente se concede que no basta
que un documento verse, por ejemplo, sobre seguridad nacional para que éste pueda ser
automáticamente reservado del conocimiento público. Se tiene que demostrar, además, que la
divulgación de ese documento genera o puede generar un daño específico al valor jurídicamente
protegido. En otras palabras, se requiere de una ponderación de los valores en conflicto —en este
caso publicidad contra seguridad— para poder determinar de manera cierta que la primera pone en
riesgo a la segunda, y que por ello procede una reserva temporal del documento. A los criterios
que guían este análisis se les conoce como la ―prueba de daño-» (LÓPEZ-AYLLÓN, Sergio y
POSADAS, Alejandro. “Las pruebas de Daño e Interés Público en Materia de Acceso a la
Información. Una Perspectiva Comparada”. /en/ Derecho Comparado de la Información N° 9, 2007,
p. 23).
14
Se cita por el CPLT lo siguiente: «La Ley de Transparencia incorporó el test de daño como uno
de los criterios para resolver la aplicación de las excepciones al principio de la publicidad. Al efecto,
el artículo 21 de la LT establece la posibilidad de negar el acceso a la información, ya sea total o
parcialmente ―cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte…‖. Esta forma de
calificar las excepciones a la publicidad de los documentos en la ley recoge la experiencia de
países que cuentan con una desarrollada legislación en la materia como Irlanda, Canadá,
Inglaterra y México» (TELLO, Cristóbal, CERNA, Marcelo y PAVÓN, Andrés. “Acceso a la
Información Pública: Los Desafíos del Consejo de la Transparencia”. /en/ Anuario de Derechos
Humanos. Santiago de Chile: Centro de Derechos Humanos, Universidad de Chile, Nº5, 2009, p.
198-9).
15
Cita el CPLT que “las restricciones que se impongan deben ser necesarias en una sociedad
democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo.
Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquélla que restrinja en menor
escala el derecho protegido. Es decir, la restricción debe ser proporcional al interés que la justifica
y debe ser conducente para alcanzar el logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo en la menor
medida posible en el efectivo ejercicio del derecho” (caso Claude Reyes y otros vs. Chile, de 19 de
Septiembre de 2006, serie C 151, párr. 91). Cabe señalar que en sus alegaciones por este caso la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos afirmó que tales restricciones «…no sólo debe
relacionarse con uno de [los] objetivos [legítimos que la justifican], sino que también debe
demostrarse que la divulgación constituye una amenaza de causar substancial perjuicio a ese
6
Luego indica que “Establecido que estamos en presencia de un derecho de
rango constitucional la reserva o secreto pasa a limitarlo o restringirlo, por lo que
debe respetar el principio de proporcionalidad que supone analizar, conforme
señala la doctrina: a) si la medida es eficaz, b) si no existe un medio más
moderado para la consecución eficaz del propósito buscado (en este caso,
cautelar el secreto) y, por último, c) si de la medida a adoptar (en este caso, el
secreto absoluto) derivan más beneficios o ventajas para el interés general que
perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto”.
De acuerdo a lo señalado por el CPLT puede concluirse que cada vez que
se solicite el acceso a la información a un órgano público, y se denegada dicha
información, no será posible, por ahora, prever a priori, cuál será el derecho que
prevalecerá, si el derecho a acceder a la información o el derecho al secreto o
reserva, puesto que será en definitiva el CPLT quien determinará, en el caso
concreto, y aplicando el “Test de daño” cuál será el derecho que prevalecerá.16
objetivo y que el perjuicio al objetivo debe ser mayor que el interés público en disponer de la
información” (prueba de proporcionalidad)» (Ibíd., párr. 58 c).
16
De aquí podemos desde ya adelantar algunas ideas. Si uno sólo analizara la ley desde el punto
de vista meramente normativo, podría concluirse que, de acuerdo a ella, el principio de
transparencia y en definitiva, la publicidad de la información es la gran regla general siendo la
reserva o secreto la excepción, la que debe interpretarse restrictivamente. Es decir en términos
muy vecinales, puede decirse que toda la información de los órganos de la Administración es
pública salvo las excepciones de secreto o reserva. Sin embargo, desde el punto de vista de la
aplicación práctica de la ley, se podría decir que “es pública la información que el CPLT diga que
es público”. No hay una intencionalidad irónica en el comentario, sino que simplemente deberá
asentarse durante algún tiempo prolongado una doctrina o “jurisprudencia” sólida que permita
predecir, con algún grado de certeza, los casos en que determinada información será pública o
secreta o reservada, puesto que con la sola exposición normativa, no es posible llegar a estas
respuestas.
7
3.- En relación a las empresas públicas, el CPLT se declara competente para
conocer de reclamos por transparencia activa, pero no así para los amparos
por acceso a la información (también denominada transparencia pasiva).
Efectivamente, ya principalmente en las Decisiones A4-09, A69-09 Y A20209 se ha establecido esta doctrina de incompetencia para conocer de amparos
(transparencia pasiva) y R12-09, para declarar su competencia para conocer de
los reclamos (transparencia activa) en contra de estas empresas.
Así, tratándose de los amparos por acceso a la información (Transparencia
pasiva)17 se ha señalado por el CPLT en el amparo A4-09 (Oyarzún Muñoz
Mauricio a Empresa de Ferrocarriles del Estado, 9 de junio de 2009), en términos
muy resumidos, que en relación a las obligaciones que establece la Ley de
Transparencia a las empresas públicas creadas por ley en su artículo 2°, inciso
tercero,
dispone que “También se aplicarán las disposiciones que esta ley
expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley…”, es decir, serán
regidas por la ley sólo cuando ésta haga mención específica de este tipo de
entidades; Que el artículo décimo de la Ley N° 20.28518 expresamente contempla
17
Indicamos este concepto sólo de manera didáctica ya que la ley 20.285 habla de “Derecho de
acceso a la información”. Es en la historia de la ley, en que muchas veces los parlamentarios
hacían alusión al concepto de “transparencia pasiva”. Así por ejemplo, en las páginas 220, 249,
289, 293, etc., del documento “Historia de la ley 20.285 sobre acceso a la información pública”, de
la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, disponible en su página web.
18
A fin de no entrar en confusiones, hay que aclarar la técnica legislativa utilizada para la ley
20.285. En realidad, esta ley se compone de 11 artículos y un artículo transitorio. De esta forma, el
“artículo primero” aprueba la ley de transparencia de la función pública y de acceso a la
información de la Administración del Estado, y luego la desarrolla en seis títulos con cuarenta y
cinco artículos y un título final (séptimo) con tres disposiciones transitorias; el “artículo segundo”
modifica algunas disposiciones la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado; el artículo “tercero” modifica el artículo 16 de la ley 19.880; el “artículo
cuarto” modifica disposiciones de la ley 18.695… y así sucesivamente hasta llegar al “artículo
undécimo”. Finalmente termina la ley con un artículo transitorio. De esta técnica legislativa
Televisión Nacional de Chile argumenta que en realidad la ley 20.285 “contiene 2 leyes en una”: el
artículo primero que aprueba la “ley de transparencia” que sería una ley, y los artículos “segundo a
undécimo” que modifican diversos cuerpos legales y que en su conjunto constituirían una “segunda
ley”. (Reposición a la Decisión R12-2009 de TVN que ya se indicará en este trabajo).
8
las disposiciones que son aplicables a las empresas públicas, al establecer que:
“El principio de la transparencia de la función pública consagrado en el inciso
segundo del artículo 8º de la Constitución Política y en los artículos 3º y 4º de la
Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la
Administración del Estado es aplicable a las empresas públicas creadas por
ley… tales como… la Empresa de Ferrocarriles del Estado… Agrega luego, que
“En virtud de dicho principio, las empresas mencionadas en el inciso anterior
deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios
electrónicos, los siguientes antecedentes debidamente actualizados”, enumerando
a continuación categorías de Transparencia Activa distintas de las que contempla
para el resto de la Administración del Estado el artículo 7° de la Ley de
Transparencia. Por su parte, el inciso final de la norma precitada establece que:
“Las empresas a que se refiere este artículo, cualquiera sea el estatuto por el que
se rijan, estarán obligadas a entregar a la Superintendencia de Valores y Seguros
-o, en su caso-, a la Superintendencia a cuya fiscalización se encuentren
sometidas, la misma información a que están obligadas las sociedades anónimas
abiertas de conformidad con la ley N° 18.046”. Luego el CPLT señala que con ello,
la aplicación de las disposiciones de la ley a las empresas públicas se extiende
únicamente a las referentes a la transparencia activa, con el contenido
especificado en el artículo décimo recién transcrito, ya que nada se dijo en forma
expresa –como exige el ya señalado artículo 2°, inciso tercero de la ley- sobre la
aplicación de las normas referentes al derecho de acceso a la información que
puede hacerse valer en un procedimiento de amparo. Por consiguiente, el CPLT
concluye que dichas normas no se aplican a las empresas públicas creadas por
ley. Similares argumentos se plantearon en la decisión A202-09 (Pérez Castro
Alvaro a Banco del Estado de Chile, 21 de agosto de 2009, que cita la Decisión
A4-09).19
19
No obstante, hay un voto de minoría del Consejero sr. Urrutia, quien sostiene que el CPLT es
competente para conocer de amparos por infracción de normas de transparencia pasiva por parte
9
Sin embargo, cabe destacar el fallo de la I. Corte de Apelaciones de
Santiago que se pronunció sobre el primer reclamo de ilegalidad interpuesto en
contra del CPLT que negó un “amparo” ante el CPLT20 desde que entró en
vigencia la ley 20.285, el que si bien, rechazó por extemporáneo el recurso,
agregó la frase “no obstante haber sido el Consejo para la Transparencia
plenamente competente para conocer el reclamo de habeas data deducido por el
recurrente contra el Banco del Estado.”21 Es más, hubo un voto de prevención del
abogado integrante señor Barra quien estuvo por declarar la competencia del
CPLT sobre la base de que el artículo 7° de la ley 20.285
“de aplicación
indiscutida al Banco del Estado, obliga a dicha institución, en su letra g) a
mantener a disposición del público ―los actos y resoluciones que tengan efectos
sobre terceros-, cuyo es el caso de los actos y documentos cuya información
requirió legalmente el recurrente, por no estar disponible en la forma dicha” y “al
denegarse o no ser puesta a su disposición la información requerida, la norma del
artículo 8 de la misma ley establece que ―Cualquier persona podrá presentar un
reclamo ante el Consejo si alguno de los organismos de la administración no
informa lo prescrito en el artículo anterior. Esta acción estará sometida al mismo
procedimiento que la acción regulada en los artículos 24 y siguientes y, por
mandato de dicho artículo 24, ―el recurrente tendrá derecho a recurrir ante el
de las empresas públicas creadas por ley señalando, muy en síntesis, que la expresión “también” a
que alude artículo 2° de la ley 20.285 que hace aplicable normas expresas a las empresas públicas
creadas por ley, se refería a que, además de las normas de transparencia activa y pasiva
aplicables a todos los órganos d la Administración del Estado que señalaba el inciso 1° del mismo
artículo 2° (dentro de las cuales están estas empresas) se le aplicaban “también” normas
especiales que expresamente la ley contemple como es el caso de listado especial de documentos
exigibles en el “artículo décimo” a las empresas públicas creadas por ley, y que se aparta del
artículo 7° de la ley 20.285 en atención a la especial naturaleza de dichas empresas.
20
La causa es la rol 4625-2009 de la I. Corte de Apelaciones de Santiago.
21
Y ello por cuanto la declaración de incompetencia del CPLT significaba “en la práctica una
denegación de la información requerida por el recurrente, al impedírsele por esta vía el ejercicio de
su derecho de habeas data” (Considerando 6 del fallo de la I. Corte de Apelaciones)
10
Consejo… solicitando amparo a su derecho de acceso a la información”, por lo
que “en consecuencia, queda en claro que, aún limitando el análisis solamente al
artículo 7 invocado por el recurrido, que se refiere a la transparencia activa que
éste y el Banco del Estado expresamente reconocen ser aplicable en la especie,
persiste en favor del recurrente su derecho a recurrir de amparo -habeas dataante el Consejo para la Transparencia, a virtud del mandato del transcrito artículo
8 y, en tal virtud, la competencia del Consejo recurrido resulta indiscutible”22 23
Ahora bien, tratándose de las normas de transparencia activa, el CPLT ha
señalado que es competente para conocer de los reclamos por incumpliendo de
dichas normas. En efecto, en el Reclamo n° R12-09 (Casenave Alarcón Michael a
Televisión Nacional de Chile, 14 de agosto de 2009) el CPLT señaló que el
“artículo décimo” de la Ley de Transparencia establece la obligación de las
empresas públicas de mantener a disposición del público a través de sus sitios
electrónicos, los antecedentes en dicha disposición señalados y que deben
22
Considerando 2° del fallo de la I. Corte de Apelaciones.
No obstante, estimamos que la lectura que debe darse a este voto de prevención no
necesariamente es que las empresas públicas pueden ser objeto tanto de transparencia activa
como pasiva. La lectura que tal vez debiera darse es que, habiendo una omisión de transparencia
activa, y para el caso de no plantearse derechamente un “reclamo” ante el CPLT (que es lo que de
acuerdo al artículo 8° de la ley 20.285 procedería) el afectado en vez de ello solicite “el acceso a
esa información” que, ante la negativa de la entidad reclamada lleve a que el solicitante presente
un “amparo” ante el CPLT, de tal manera que éste último no puede declararse incompetente sino
que debe conocer del fondo del asunto ya que el artículo 8° así lo permite. Ahora bien, de lo
anterior puede colegirse que el hecho de que no se cumpla con alguna obligación de transparencia
activa, y el solicitante en vez de presentar reclamo solicita acceso a la información y ella se le
niega, su requerimiento ante el CPLT estimamos “no se transforma en un amparo” sino que sigue
siendo jurídicamente un reclamo, y el CPLT conociendo el fondo no podría “acoger el amparo”
ordenando que se “le entregue la información”, sino que debiera ordenar “que dicha información se
publique en su página web” lo que demuestra que sigue siendo un caso de transparencia activa, no
pasiva. En otras palabras, el solicitar acceso a la información o reclamar de la omisión de la misma
no significa en un primer caso “amparo” y en el segundo “reclamo” sino que habría que analizar
qué tipo de obligación se ha incumplido. Si se trata de la información señalada en el artículo 7° de
la ley 20.285 sería “transparencia activa” y la forma de exigirla es a través de un reclamo, aún
cuando erróneamente se haya pedido acceso a esa información, y si se trata de otra información
distinta de la señalada en el artículo 7° sería un caso de transparencia pasiva, pero en tal caso
necesariamente debe pedir el acceso a la información previamente al amparo. En todo caso cabe
23
11
encontrarse debidamente actualizados. En el caso en comento, Televisión
Nacional de Chile (en adelante TVN) habría incurrido, en concepto del reclamante,
en incumplimiento de normas sobre transparencia activa (con las modificaciones
especiales del caso que contempa el “artículo décimo”)
en especial, por la
negativa de indicar las remuneraciones de los ejecutivos de la empresa, no
obstante que la letra h) del artículo décimo ya mencionado dispone que debe
publicarse “toda remuneración percibida en el año por cada Director, Presidente
Ejecutivo o Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la dirección y
administración superior de la empresa, incluso aquellas que provengan de
funciones o empleos distintos del ejercicio de su cargo que le hayan sido
conferidos por la empresa, o por concepto de gastos de representación, viáticos,
regalías y, en general, todo otro estipendio” y que “asimismo, deberá incluirse, de
forma global y consolidada, la remuneración total percibida por el personal de la
empresa”. El CPLT acogió el reclamo puesto que no se habría indicado la
remuneración de los referidos gerentes responsables, “entendiendo por tales a
aquellos directivos que tengan la capacidad de determinar los objetivos, planificar,
dirigir o controlar la conducción superior de los negocios o la política estratégica
de la entidad, ya sea por sí solos o junto con otros”, destacando que en “el
desempeño de las actividades precedentemente señaladas no debe atenderse a
la calidad, forma o modalidad laboral o contractual bajo la cual el directivo esté
relacionado a la entidad, ni al título o denominación de su cargo o trabajo”24.
(Como sería el caso de los “ejecutivos” nota nuestra)
Sin embargo, TVN presentó recurso de reposición o reconsideración en
contra de la decisión del CPLT, el que fue admitido a tramitación para ser resuelto
en un plazo no mayor de 30 días el que a la fecha de este trabajo se encuentra
observar de los considerandos del fallo de la I. Corte, que se habla indistintamente de “reclamo” y
“amparo” lo que técnicamente no sería correcto.
24
Parte resolutiva de la Decisión R12-09 en su número 12.
12
pendiente.25 Lo interesante de esta reposición, para los efectos técnico jurídicos
seria el hecho de que TVN habría planteado que la ley 20.285 habría regulado en
realidad dos leyes: una el “artículo primero” que regula en detalle la ley de
Transparencia; y un “artículo segundo, tercero, cuarto… hasta el undécimo” que
modifica una serie de otras leyes26. TVN, para efectos de orden, señala que la
primera ley contemplada en su “artículo primero” se denomina “Ley de
Transparencia”, y
la segunda ley, establecida en los artículos segundo a
undécimo se denomina “Ley de acceso a la información”. En este orden de ideas,
TVN argumenta, entre otros tópicos, que el CPLT, creado en el artículo 31 y
siguientes de la ley 20.285 sólo tiene facultades para fiscalizar la “Ley de
Transparencia” pero no la “Ley de Acceso a la Información” porque el “artículo
décimo” que se aplica a las empresas públicas, expresamente establece que “El
principio de la transparencia de la función pública consagrado en el inciso segundo
del artículo 8º de la Constitución Política y en los artículos 3º y 4º de la Ley de
Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la
Administración del Estado es aplicable a las empresas públicas creadas por
ley…”, es decir, a las empresas públicas sólo se les aplica los artículos 3° y 4° de
la “Ley de Transparencia” y no los artículos 31 y siguientes que establecen la
creación del CPLT y sus facultades para conocer y resolver los reclamos,
debiendo, para ser competente, existir una norma expresa aplicable a las
empresas públicas creadas por ley porque así lo ordena el “artículo décimo” de la
“Ley de Acceso a la Información”.27
25
En efecto, el CPLT estimó procedente el recuso de reposición no obstante no estar señalado en
la ley 20.285, fundado en la aplicación supletoria de la ley 19.880 que establece bases de los
procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado.
Es así como aceptó la tramitación de 5 reposiciones, habiendo rechazado ya dos.
27
No obstante, cabe destacar que en el amparo n° A4-09 citado en este trabajo, el CPLT ya había
advertido esta inquietud, y es así como señala al respecto lo siguiente: 6) Que, en el artículo 33 de
la Ley de Transparencia, donde se contemplan las funciones y atribuciones del Consejo, el
legislador utiliza en reiteradas oportunidades la expresión “esta ley” para delimitar su ámbito
competencial. Así ocurre, por ejemplo, en materia de fiscalización (letra a), aplicación de sanciones
(letra a) y resolución de reclamos (letra b). Por consiguiente, es de relevancia determinar el alcance
13
4.- En relación a las Universidades estatales, ellas están sujetas a las normas
de transparencia activa del artículo 7° de la ley 20.285 y sujetas a las
fiscalización del CPLT.
Esta doctrina es clara a la luz del reclamo R1-09 (Vergara Montecinos
Pedro, a Universidad de Los Lagos, 29 de mayo de 2009) en que el CPLT rechazó
el argumento de la Universidad de Los Lagos de no serle aplicable esta ley,
debido a que el CPLT señaló que
las Universidades estatales son “servicios
públicos”. En efecto, el artículo 2° señala que las disposiciones de esta ley serán
aplicables a “los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa”, y el artículo 7° señala que “los órganos de la Administración del
Estado señalados en el artículo 2° (entre los cuales están los “servicios públicos”,
de la voz “esta ley” en el referido cuerpo normativo contemplado en la Ley N° 20.285. 7) Que, a
juicio de este Consejo, la utilización en la Ley de Transparencia de la expresión “esta ley” no tiene
como correlato la voluntad de restringir tal remisión únicamente a las normas establecidas en el
“artículo primero” de la Ley N° 20.285, que contiene la Ley de Transparencia de la Función Pública
y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, sino que tal remisión se extiende a
todo el cuerpo normativo contenido en la Ley N° 20.285, vale decir, a sus artículos primero a
undécimo y su artículo transitorio. En el caso de las empresas públicas, las disposiciones de “esta
ley” que permiten reconocerle competencia a este Consejo corresponden, en forma exclusiva, a las
disposiciones que le son aplicables en conformidad al artículo 2°, inciso tercero, de la Ley de
Transparencia, vale decir, a las que “esta ley expresamente señale”. Estas últimas no son otras
que las contenidas en el “artículo décimo” de la Ley N° 20.285, referidas a las normas sobre
transparencia activa. Esto significa que la competencia del Consejo para la Transparencia sobre
las empresas públicas creadas por ley está radicada y restringida a la promoción, fiscalización y
sanción de las referidas normas de transparencia activa. En cambio, no es posible extender las
normas relativas al derecho de acceso a la información (procedimiento de amparo) a las empresas
públicas creadas por ley dado que el artículo décimo no las contempló. La mencionada conclusión
es la única interpretación plausible que le da significado real o efecto útil a lo señalado en el
artículo 2°, inciso tercero, de la Ley de Transparencia, ya que si no entendiéramos que la expresión
está tomada en sentido amplio (criterio amplio referido a todo el cuerpo normativo de la Ley N°
20.285) no existiría en “esta ley” (criterio restringido referido sólo a la Ley de Transparencia) ningún
artículo aplicable a las empresas públicas creadas por ley. En efecto, de aplicar tal criterio el
“artículo décimo” estaría contenido en otro cuerpo legal, distinto de la Ley de Transparencia (“esta
ley”), y la remisión del artículo 2°, inciso 3°, carecería de contenido. Corrobora lo anterior lo
expresado por el senador Sabag en la discusión en sala del informe de la Comisión Mixta ante el
Senado, quien al definir institucionalmente al Consejo constató que se trata de un organismo “con
tuición, respecto de estos temas (transparencia y acceso a la información), sobre todo el aparato
administrativo del Estado y de las empresas públicas” (Historia de la Ley N° 20.285…, pág. 467).
14
nota nuestra) deberán mantener a disposición del público…” la información que
dicha norma señala (transparencia activa).
Ahora bien, para concluir que las Universidades son “servicios públicos”, el
CPLT razona en los considerandos 2 y 3) que es preferible reproducir para su
claridad:
“2)… el artículo 88 de la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza, en
cuanto establece que las universidades estatales existentes al 31 de
diciembre del 1981 y las instituciones de educación superior, derivadas
de éstas o sus sucesoras, “conservarán su naturaleza de entidades
autónomas con personalidad jurídica y con patrimonio propio”. Añade
que se regirán por: a) Las disposiciones del título III de la misma Ley
Orgánica Constitucional de Enseñanza en lo que les sea aplicable, b) Las
leyes que hagan referencia a ellas, c) Sus respectivos estatutos y
reglamentos
en
cuanto
no
sean
contrarias
a
éstas
y,
d)
Supletoriamente, por las normas de derecho privado; 3) Dentro de las
“leyes que hagan referencia a ellas” se encuentra la Ley Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que
se refiere a las Universidades en dos normas: a) El art. 32 que regula la
organización interna de los servicios públicos. Allí se indica que “Las
instituciones de Educación Superior de carácter estatal podrán, además,
establecer en su organización Facultades, Escuelas, Institutos, Centros
de Estudios y otras estructuras necesarias para el cumplimiento de sus
fines específicos”. b) El art. 40, que señala que “Los jefes superiores de
servicio, con excepción de los rectores de las instituciones de Educación
Superior de carácter estatal, serán de exclusiva confianza del Presidente
de la República”; Estas normas de excepción sólo tienen sentido si se
15
considera que las universidades son parte de la Administración del
Estado, en la categoría genérica de “órganos y servicios públicos
creados
para
el
cumplimiento
de
la
función
pública”,
más
específicamente, como servicios públicos descentralizados (o sea, dentro
de los que actúan con la personalidad jurídica y el patrimonio propio que
la ley les asigne)”
Esta situación se volvió a repeterir en el reclamo R12-09
(Asociación de académicos de Valparaíso a Universidad de Valparaíso,
25 de agosto de 2008) que acogió parcialmente el reclamo disponiendo
que la Universidad efectuara la publicación de la información en su
página web según lo exigen los artículos 6° y 7° de la Ley de
Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información.28
5.- El CPLT ha aplicado estrechamente con la ley 20.285, las normas sobre
protección de la vida privada establecida en la ley 19.628
La razón obedece a un mandato legal establecido para el CPLT ya que el
artículo 33 m) de la Ley de Transparencia encarga a dicho Consejo “Velar por el
adecuado cumplimiento de la ley Nº 19.628, de protección de datos de carácter
personal, por parte de los órganos de la Administración del Estado”.29
28
La respuesta de la Universidad fue enérgica, señalando que recurría de protección en contra de
la “insólita” resolución del Consejo vulnerando una serie de garantías constitucionales tales como
la libertad de enseñanza, la autonomía constitucional de la Universidad, el debido proceso y la
igualdad ante la ley. El recurso de protección, causa rol I. Corte 8733-2009 fue desistido con fecha
26 de octubre de 2009.
29
Como agregado, debe tenerse presente que de acuerdo al articulo 1° Transitorio de la Ley de
Transparencia y Acceso a la Información (“artículo primero”) dispone que “de conformidad a la
disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se entenderá que cumplen con la
exigencia de quórum calificado, los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con
anterioridad a la promulgación de la ley Nº 20.050, que establecen secreto o reserva respecto de
determinados actos o documentos, por las causales que señala el artículo 8º de la Constitución
Política” cuyo sería el caso de la ley 19.628 que fue publicada con anterioridad a la ley 20.285 (el
28 de agosto de 1999).
16
En efecto, en los Amparos n° A10-09 (Rojas Zúñiga, Miguel a MINVU, 31 de
julio de 2009 y A126-09 (Rojas Zúñiga, Miguel a FONASA, 31 de julio de 2009)
que fueron parcialmente acogidos, ordenaron entregar al solicitante la información
de las calificaciones de todo el personal y ex-funcionarios de dicho Ministerio,
desde 2003 a 2008, en una hoja de cálculo (sea Excel, Lotus 123, OpenCalc, etc.)
que individualice sus nombres, tipo de contrato, estamento o plantas de personal a
que está adscrito, sexo, puntaje, lista de calificación y año, pero rechazaron la
entrega de la información en aquella parte se refería al Rol Único Tributario de los
funcionarios, ya que el RUT “se trata de un dato de carácter personal o dato
personal, esto es, relativo ―a cualquier información concerniente a personas
naturales, identificadas o identificables”, conforme el art. 2° f) de la Ley N° 19.628,
de 1999, sobre protección de la vida privada o protección de datos de carácter
personal, cuyo tratamiento sólo puede efectuarse cuando dicha ley u otras
disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello (art.
4° Ley N° 19.628)… Atendido lo anterior puede afirmarse que el R.U.T. de los
funcionarios es un dato personal obtenido de los propios interesados en acceder a
la función pública (art. 13 del Estatuto Administrativo), y no directamente de un
registro público, sólo para su tratamiento al interior del servicio público respectivo y
no para su cesión a terceros, por lo que debiera ser secreto o reservado. “30 31
30
Considerando 12 de la Decisión A10-09.
En todo caso, el mismo CLPT razona a continuación indicando en su considerando n° 13 que
“sin embargo, el art. 7° d) de la Ley de Transparencia exige identificar al personal de los servicios
públicos como parte de los deberes de transparencia activa y, en tanto ley posterior, modifica el
criterio del art. 7° de la Ley N° 19.628 y levanta la reserva del R.U.T. Sin embargo, en opinión de
este Consejo para adoptar esa decisión y revelar los R.U.T. habría sido necesario notificar a sus
titulares conforme el art. 20 de la Ley de Transparencia, pues se trata de información que
actualmente no ha sido divulgada y que, de difundirse, podría afectar sus derechos, lo que no se
hizo, impidiendo así que este Consejo pueda realizar un test de interés público para ponderar el
daño que podría provocar a los funcionarios y ex funcionarios del MINVU la difusión de sus R.U.T.
Se hace presente que el resultado de esta ponderación podría dar pie a su entrega, en caso de
estimarse que prevalece el interés público sobre la protección del dato personal (emanación del
derecho a la vida privada regulado en el art. 19 N°4 CPR), pero siempre previa notificación al
tercero potencialmente afectado”
31
17
En el Amparo n° A53-09 (Silva Aguila, Lorenzo a Dirección del Trabajo, 31
de julio de 2009) se acogió parcialmente el amparo, en orden a entregar copia de
una serie de expedientes relativos a multas, “con la salvedad de tarjar o borrar
todos los datos personales que éstos contengan, incluidos los nombres de los
trabajadores que pudieran verse afectados en la estabilidad de su empleo por esta
revelación, sean el o los denunciantes o aquéllos que hubieren declarado en el
proceso de fiscalización.”32 Por su parte, en el Amparo n°A54-09 (Ponce Faccuse
Alvaro a SII, 28 de julio de 2009) se resolvió entregar “copia de los 14 expedientes
de tasación solicitados, a su costa, salvo que el gasto sea excesivo o no previsto,
caso en el cual deberá garantizar su acceso en los lugares de atención al público
en el cual se encuentren o que determine el Servicio, resguardando debidamente
los datos personales o sensibles que pudieran contener33”
También por esta línea de conexión con la ley 19.628, el CPLT ha negado
la información en relación con el artículo 21 de la ley 19.628 que establece que
“Los organismos públicos que sometan a tratamiento datos personales relativos a
condenas por delitos, infracciones administrativas o faltas disciplinarias, no podrán
comunicarlos una vez prescrita la acción penal o administrativa, o cumplida o
prescrita la sanción o la pena.” Dicho precepto, agrega en su inciso segundo, que
“Exceptúase los casos en que esa información les sea solicitada por los tribunales
de Justicia u otros organismos públicos dentro del ámbito de su competencia,
quienes deberán guardar respecto de ella la debida reserva o secreto y, en todo
caso, les será aplicable lo dispuesto en los artículos 5º, 7º, 11 y 18.”
En el Amparo n° A16-09 (Hermosilla Quiroz, Manuel a SAG, 15 de julio de
2009) en razón del mencionado artículo 21 de la ley 19.628 se acogió
32
33
Parte resolutiva n° 1) de la Decisión A53-09.
Parte resolutiva n° 1) de la Decisión A54-09.
18
parcialmente un amparo sobre a una serie de materias, pero negando la
información relativa “a las infracciones y presuntos delitos a que se refieren los
considerandos anteriores34, excluyendo los datos personales relativos a condenas,
una vez que haya prescrito la acción penal o administrativa, o esté cumplida o
prescrita la sanción o pena, así como el R.U.N. o el R.U.T. y el domicilio de los
terceros a los que se refieran, dado que estos últimos datos personales no
provienen o ni han sido recolectados de fuentes accesibles al público, debiendo
guardar el secreto establecido en el artículo 7° de la Ley N° 19.628.”35
Finalmente, y cabe destacarlo, la protección de los datos de carácter
personal que establece la ley 19.628 y cuya protección se encarga al CPLT sólo
dice relación con los datos de las personas naturales, tal como expresamente lo
dispone el artículo 2 letra f) que define como datos de carácter personal o datos
personales, los relativos a cualquier información concerniente a personas
naturales, identificadas o identificables.
Aún cuando es obvio, cabía hacer la mención puesto que el CPLT en su
Amparo A39-09 (Segura Ortiz, Patricio a SEREMI de Agricultura de Aysén, 19 de
junio de 2009) en un primer momento determinó “Acoger el reclamo interpuesto
por don Patricio Segura Ortiz en la parte referida a la entrega de la documentación
relativa a convenios, contratos, acuerdos, arriendos, traspasos, permutas,
fiscalizaciones, sanciones y multas que relacionen a la Secretaría Regional
Ministerial de Agricultura de Aysén con Hidroaysén y Energía Austral, salvo las
sanciones y multas en que sea aplicable el art. 21 de la Ley N° 19.628,” 36, pero,
con fecha 10 de julio de 2009, el CLPT dictó una “rectificación” de la decisión de
34
Se refería a la solicitud de información de Infracciones y presuntos delitos denunciados por la
Ley N° 19.473, de Caza, y a su Reglamento, D.S. N° 5/1998, del Ministerio de Agricultura, y sus
modificaciones posteriores, desde la fecha de publicación de ambas normas a la actualidad,
diferenciando las cursadas por los Inspectores Ad Honorem y por los funcionarios del SAG.
35
Considerando 9) de la Decisión A16-09.
19
Amparo A39-09 señalando en su considerando 3) de dicha rectificación que “por
consiguiente, no es posible aplicar la prohibición establecida en el artículo 21 de la
Ley N°19.628 a la comunicación de datos relativa a multas o sanciones que un
organismo de la Administración del Estado aplique a una persona jurídica, por no
considerarse ―datos personales‖ dichos datos, ni ―titular de los datos‖ a una
persona jurídica”, lo que reafirma en su considerando 5) al señalar que “lo anterior
ha sido corroborado por la jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Santiago.
Por ejemplo, la sentencia recaída en el Rol N° 5610-2005 del 31 de octubre de
2005, dispone en su considerando 8° que ―la normativa sobre protección de la
vida privada en lo concerniente a datos de carácter personal, contenida en la Ley
Nº 19.628, de 1999,… sólo regula el tratamiento de datos de carácter personal,
concernientes a personas naturales -como lo especifica su artículo 2º, letra fcuyo no es el caso sublite, que en consecuencia se encuentra íntegramente regido
por la regla sobre libertad de informar del artículo 19, Nº 12 de la Constitución
Política, por expresa remisión del artículo 1º de la citada ley‖ (negritas nuestras).
En el mismo sentido, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, recaída
en el Rol N° 6545-2006 del 23 de marzo de 2007, estableció en el considerando 6°
que ―la Ley N° 19.628 sobre Protección de Datos de Carácter Personal, no es
aplicable a la recurrente como resulta claramente de su objeto y, específicamente,
de su artículo 2°, letra ñ que define al titular de los datos como la persona natural
a que se refieren los datos de carácter personal”.
36
Parte resolutiva, n° 1) de la Decisión A39-09.
20
5.- Naturaleza Jurídica del CPLT
Una vez analizado la doctrina del CPLT y demostrarse como con la
aplicación del Test de daño así como toda la argumentación jurídica para dictar
sus decisiones, podrá comprenderse claramente el CPLT está resolviendo
“conflictos de derechos” entre la Administración y el solicitante, actuando como “un
tercero” frente a la controversia entre dos entidades: la Administración y el
administrado. Luego debe “decir el derecho” es decir, cuál es el derecho aplicable,
si el acceso o entrega de la información, o el secreto o reserva, lo que lleva
claramente a aplicar jurisdicción.
En este sentido, parece muy pertinente el trabajo del profesor Alejandro
Vergara Blanco que es muy claro tratándose del panel de expertos en materia
eléctrica, considerándolo como un “órgano que ejerce jurisdicción contenciosa
administrativa” basado en un criterio funcional de jurisdicción, según lo dispone el
artículo 19 n° 3 de la Constitución Política que no limita la garantía de un
procedimiento racional y justo sólo a los tribunales que integran el Poder Judicial
sino que al “tribunal que señale la ley y que se halle establecido con anterioridad
por ésta” para contraponerlos a las comisiones especiales (inc. 4°) y estando
dentro de la categoría constitucional del artículo 73 de la Carta Fundamental de
los “demás tribunales”, esto es, de los que no integran el poder judicial, quienes
para hacer ejecutar sus resoluciones y practicar o hacer practicar los actos de
instrucción que decreten “lo harán en la forma que la ley determine” (artículo 73
inciso 3° 2ª parte)37, siendo en definitiva el CPLT, y aplicando el mismo
razonamiento del profesor Vergara funcionalmente un órgano administrativo que
ejerce jurisdicción y orgánicamente que no forma parte del poder judicial (tema en
que un sector de la doctrina claramente señala que no procede). Siendo así, habrá
que analizar qué consecuencias puede traer el hecho de que el CPLT en la
realidad actúe como un tribunal y no un mero “Consejo”
37
Vergara (2003) p. 241-270
21
BIBLIOGRAFIA CITADA.
Allesch Peñailillo, Johann y Obando Camino Iván, (2005): “Los principios de Transparencia y Publicidad
Administrativa”, Actas XXXIV Jornadas de Derecho Público p.p 485.
Evans de la Cuadra, Enrique (2004)“Los Derechos Constitucionales”, Tomo II, (Editorial Juridica de Chile, 3ª
Edición, Santiago), p.p. 178
López-Ayllón, Sergio y Posadas, Alejandro (2007). “Las pruebas de Daño e Interés Público en Materia de
Acceso a la Información. Una Perspectiva Comparada”. /en/ Derecho Comparado de la Información N° 9,
2007,p. 23.
Tello, Cristóbal, Cerna, Marcelo y Pavón, Andrés (2009). “Acceso a la Información Pública: Los Desafíos
del Consejo de la Transparencia”. /en/ Anuario de Derechos Humanos. Santiago de Chile: Centro de Derechos
Humanos, Universidad de Chile, Nº5, p. 198-9).
Vergara Blanco, Alejandro (2003): “El Contencioso Administrativo en Materia Electrica: Naturaleza
Jurisdiccional de las funciones del Panel de Expertos” en la justicia administrativa. Barcelona, Espana: atelie.
p.241-270.
22