RESEÑA DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO CONCURSAL

“EVOLUCIÓN DEL DERECHO CONCURSAL EN EL PERÚ”
Publicado el martes 11 de octubre de 2005
en el Diario Oficial El Peruano, en su
Suplemento de Análisis Legal “Jurídica”
Año 2, Número 67, Págs. 3, 4 y 5.
1.
Introducción
El presente trabajo busca hacer un breve resumen de cómo surge y evoluciona
el sistema de tratamiento de los problemas de insolvencia o crisis patrimoniales
desde el origen de las obligaciones en el derecho romano, por lo que
abordamos el tema manifestando que en la evolución histórica del concepto de
obligación hemos encontrado que en un principio; durante la etapa totémica y
tribal de la organización social; no existe el concepto de obligación como tal, ya
que sólo existían deberes de tipo religioso, consistentes en el sacrificio de
animales para aplacar la ira de los dioses.
2.
En el derecho Romano
A medida que se van desarrollando las actividades económicas y aparece el
excedente económico y la necesidad de castigar algunos actos delictivos,
surgen en Roma las primeras obligaciones de persona a persona,
manifestándose la necesidad de que el deudor dé una garantía a su acreedor.
La normatividad de este período esta sustentada en la costumbre (more), que
constituyó el derecho consuetudinario o derecho no escrito (ius nom scriptum).
En ésta época existía la institución del nexum1, por la cual una persona que
pedía dinero prestado quedaba ligada físicamente si no cancelaba la deuda, y
esto, debido a la estrecha relación entre religión y patrimonio, hizo que al
comienzo el deudor respondiera con su cuerpo de las deudas. Sus bienes
estaban vinculados al culto. No podía desprenderse de ellos.
Históricamente, el tema de la ejecución se vincula a la necesidad de constreñir
al deudor a cumplir una sentencia pronunciada y aunque con la instauración de
un proceso declarativo desaparece la antigua venganza privada, que consistía
en que la víctima de un delito podía hacerse justicia con sus propias manos,
cuya primera limitación es la Ley de Talión que propugnaba que la víctima no
podía causar al agresor un daño mayor al que le hubieran podido causar (“vida
por vida”, “ojo por ojo”). Luego los romanos interpretaron que la sanción
económica es la manera mas eficaz de sancionar un delito por lo que crean el
1
Carames Ferro, José (1940) Curso de Derecho Romano. Buenos Aires, Editorial Emilio Perrot.
Pág. 33.
sistema de la Composición Voluntaria, que era el derecho de la víctima limitado
a pedir un resarcimiento económico, pero como el pago inmediato era
usualmente inviable, había que concederle al deudor un plazo, y ofrecerle al
acreedor una garantía, llamada nexum, mediante la cual el deudor
comprometía su propia persona en garantía de la deuda contraída.
Tenemos entonces que si el deudor no cancelaba lo adeudado el acreedor
disponía de la manus iniectio2. Ello tenía lugar a través de la Ley de las XII
Tablas (449 a.C.), y en la que podemos encontrar el primer referente a la
acción ejecutiva con la que se forzaba al deudor a pagar una sentencia
conocida como missio in bona que es el proceso romano clásico de la
ejecución normal, y por el que se citaba al deudor ante el magistrado, pudiendo
el deudor pagar o presentar un vindex3. Si no hacía ni lo uno ni lo otro, a los 30
días el deudor era llevado a la casa del acreedor, quien debía asegurarle el
mínimo de alimentación, y no cargarle con cadenas que excedieran de 15 libras
de peso. El acreedor retenía al deudor durante 60 días y sólo lo sacaba en días
de mercado para que alguien pagara la obligación. Sólo en el caso de nadie
pagase la obligación el acreedor estaba autorizado a darle muerte o a vender al
deudor como esclavo, inclusive en el punto 6 de la Tabla III se habla de un
enigmático partes secanto que ha sido interpretado como la división del cuerpo
en trozos para dar satisfacción a todos los acreedores, manifestándose que en
caso las partes del cuerpo no sean iguales o proporcionales a sus acreencias
no estaremos frente a un fraude.
Luego la severidad de la ejecución personal, fue dando paso a una forma más
patrimonial de forzar el cumplimiento de las obligaciones ya que la esclavitud
se estaba convirtiendo en una traba para el desarrollo económico de Roma, por
lo que durante el Consulado de Petelio y Papirio se da la Lex Poetelia Papiria.
Con ella se facilita al deudor a ofrecer a sus acreedores todos sus bienes,
conservando su libertad personal, bajo el principio de que los bienes y no el
cuerpo del deudor debían responder de sus deudas.
En seguida encontramos en la época clásica el procedimiento ejecutivo, que
comenzó a tomar figura patrimonial bajo la forma de bonorum venditio. Se
designaba un magíster que adjudicaba el patrimonio del deudor a un sucesor,
bonorum emptor, éste reemplazaba ficticiamente a la persona del deudor y
procedía a la venta de los bienes y al pago de los acreedores, este
procedimiento en Roma suponía nota de infamia para el deudor, para evitarla
se permitió a los deudores ceder sus bienes al acreedor (bonorum cessio).
Por último surgió la bonorum distractio (originalmente sólo para la clase
senatorial), que permitía la venta al detalle de los bienes del deudor, la que se
2
Que debe entenderse como una ejecución forzosa sobre la persona física a decir de Emilio
Betti (1969) Teoria General de las Obligaciones. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado.
Tomo I. Pág. 342.
3
entiéndase fiador que respondiera por él, según Errazuriz, Maximiliano.
encomendaba al curator bonorum que era designado por los acreedores y
debía estar autorizada por un magistrado. Tiene como característica
fundamental que se podía realizar el patrimonio del deudor por separado (y no
como universalidad como antes con la bonorum venditio).
Hasta aquí un resumen forzado de los rasgos principales del procedimiento de
ejecución patrimonial en el derecho romano clásico, configurado sobre la idea
del concurso.
3.
Bases históricas hispanas
Para comprender nuestro actual procedimiento Concursal revisaremos
brevemente sus bases históricas en la tradición jurídica hispana, de base
preponderantemente romana.
Nuestro Derecho Concursal encuentra sus bases en las Siete Partidas dictadas
durante la segunda mitad del siglo XIII por el Rey Alfonso X “El Sabio” y las
Ordenanzas de Bilbao (dictadas por el Rey Felipe V, en el año 1737)4.
3.1.
Las Siete Partidas
Refiriéndonos a las Siete Partidas, debemos manifestar que en estas se define
la insolvencia como un estado patrimonial, causa de los concursos;
encontramos también el principio de la par condictio creditorum que es el
soporte del principio general del Derecho Concursal de igualdad o
proporcionalidad. Trata también de la verificación, graduación y prelación de los
créditos; de la liquidación del patrimonio del deudor y régimen de venta de los
bienes; de la cesión de bienes; del arreglo extrajudicial, etc. Igualmente las
Partidas contienen sanciones contra los fraudes Concursales y otorgan acción
pública para detener al decoctos fugitivus, para que atrapado sea puesto a
merced de la justicia.
3.2.
Las Ordenanzas de Bilbao
Las Ordenanzas de Bilbao, por su parte, cumplieron una función de Código de
Comercio, así se lo establece el Diccionario de la Legislación Peruana
publicado a mediados del siglo XVIII por don Francisco García Calderón en
donde las define como “Código español que contiene las leyes relativas al
ejercicio del comercio. Ha regido entre nosotros hasta que se promulgó el
Código de Comercio peruano”5. Ellas se inspiraron en las Siete Partidas, y
también en la obra de Francisco Salgado de Somoza quien por primera vez
trata el Derecho Concursal como una disciplina autónoma en su obra
4
Tonón, Antonio, (1988) Derecho Concursal Instituciones Generales. Buenos Aires, Ediciones
Depalma. Pág. 6.
5
García Calderón, Francisco (1862) Diccionario de la Legislación Peruana. Lima, Imprenta del
Estado, Tomo II, Pág. 731.
Labyrinthus creditorum concurrentium ad litem per debitorem inter illos
causatam (1646) donde distingue entre Derecho Privado Concursal y Derecho
Penal Concursal, por lo que su obra ha sido destacada en la nueva Ley
Concursal Española que ha entrado en vigencia íntegramente el 01 de
septiembre de 20046.
Durante el virreinato e inicios de la República de nuestro país ésta era la
legislación aplicable, inclusive en el Diccionario de la Legislación Peruana;
previamente citado; se establece que: “Los negocios mercantiles se arreglaban
entre tanto por las disposiciones de las Ordenanzas de Bilbao, y demás leyes
españolas sobre la materia”, es más; en el año de 1851 el Congreso declaró
que se adoptaba en la República el Código de Comercio Español que
básicamente estaba constituido por la recopilación de las Ordenanzas de
Bilbao.
Encontramos también que el 15 de Junio de 1853 se dicta el primer Código de
Comercio en el Perú, el cual al amparo de la disposición tomada por el
Congreso en el año 1851 estaba sustentado en el Código de Comercio Español
con las modificaciones que las circunstancias de nuestro país pudiesen
requerir.
La quiebra entonces era una institución exclusiva de deudores comerciantes,
regida por el Código de Comercio, así el termino quiebra era utilizado
básicamente para deudores comerciantes, mientras que los deudores civiles
eran considerados insolventes a decir de Francisco García Calderón “cuando
un individuo del fuero común llega al estado de insolvencia, se procede con
arreglo en los artículos Cesión de Bienes y Concurso de Acreedores” del
Código de Enjuiciamientos en materia Civil.
4.
El Código de Comercio Peruano de 1902
Posteriormente las Ordenanzas de Bilbao son la base del Código de Comercio
Español de 1885, que es el sustento de nuestro vigente Código de Comercio
(1902), y en el que se tratan las crisis patrimoniales del comerciante en su Libro
IV denominado De la suspensión de pagos y de las quiebras. De las
prescripciones, que tiene vigencia hasta 1932, una de las principales
características es que facultaba al acreedor a constituirse en estado de
suspensión de pagos que es un estado anterior a la quiebra del comerciante, y
que era una situación no contemplada por el Código anterior y que requiere
para su constitución que el deudor posea bienes suficientes para cubrir todas
sus deudas, además establecía que procederá la declaración de quiebra
cuando la pida el quebrado o alguno de sus acreedores.
6
Quinto párrafo, Punto II, de la Exposición de Motivos de la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal (B.O.E. de 10 de julio de 2003).
5.
Ley Procesal de Quiebras
Luego entra en vigencia la Ley Procesal de Quiebras (Ley Nº 7566) que rige
desde 1932 hasta 1993, la misma que a decir del Dr. Pinkas Flint en su Tratado
de Derecho Concursal7 se caracteriza por que el proceso está a cargo de una
autoridad judicial, y tiene como objetivo principal el realizar en un solo proceso
todos los bienes del deudor (comerciante o no), a fin de procurar el pago de
sus obligaciones, encontrando una primera modificación sustancial y es que el
Proceso de Quiebras se apertura a personas no comerciantes. Se privilegia al
acreedor individual que por si sólo puede iniciar un proceso de quiebra. La
Quiebra aparece como la primera y única opción para resolver una situación de
insolvencia, tesis que ha sido largamente superada por las tendencias
modernas en el manejo de crisis patrimoniales, ya en el año 1988 Antonio
Tonón nos hablaba de asumir como presupuesto para apertura del concurso el
estado de crisis o estado de dificultades. El objetivo principal luego de un
estado de Cesación de Pagos era la quiebra, es decir, la quiebra se daba
cuando el deudor no cumplía con ciertas obligaciones en un momento
determinado aunque sus activos superasen el pasivo.
6.
Ley de Reestructuración Empresarial
Continuando con la evolución de nuestra legislación encontramos la Ley de
Reestructuración Empresarial (Decreto Ley 26116) dictada el 30 de diciembre
de 1992 vigente hasta 1996. Esta Ley modifica y actualiza profundamente el
concepto del Derecho Concursal en el Perú, tiene una orientación de países
europeos, busca principalmente la prevención de las crisis y el saneamiento de
empresas que atraviesan problemas económicos y financieros, entendemos
que; siguiendo lo expuesto por el Dr. Pinkas Flink: “considera la empresa como
instrumento principal del desarrollo económico, pues la crisis de las empresas
no sólo incide en la política económica de los países, sino también, en sus
políticas sociales al crear desempleo e inestabilidad social” con lo que tutela de
mejor manera los intereses colectivos del empresario, de los trabajadores, del
estado y de la comunidad en general, arrogados en conjunto como los actores
del desarrollo económico del país.
Asimismo, consideramos que una de sus principales características es que se
desjudicializa el procedimiento concursal al encomendar a una instancia
administrativa el manejo de los procedimientos. Es importante la
desjudicialización de los procedimientos concursales en tanto no tenemos un
poder judicial que funcione acorde con las necesidades de una economía
activa y ágil como la que el mundo globalizado exige en la actualidad.
7.
7
Ley de Reestructuración Patrimonial
Pinkas Flint (2003) Tratado de Derecho Concursal. Lima, Editora Jurídica Grijley, Volumen I.
Pág. 3.
Analicemos ahora la Ley de Reestructuración Patrimonial. Esta Ley tiene dos
etapas: Una original que surge con el Decreto Ley Nº 845 del 20 septiembre de
1996, el mismo que fue modificado por el TUO de ésta misma norma que entró
en vigencia el 01 de noviembre de 1999. De manera general, podemos
mencionar que subsana deficiencias de la Ley de Reestructuración Empresarial
e incluye la aplicación del procedimiento concursal a personas naturales y
algunos patrimonios autónomos.
En general mantiene el mismo sentido de la Ley anterior basada en la
posibilidad de buscar la recuperación económica y financiera de las empresas
en dificultades, siendo ésta una teoría que permite, de manera sostenida, el
desarrollo económico de nuestro país en la medida en que permite que sigan
en el mercado empresas que puedan generar riqueza y en caso su situación
patrimonial o el mercado la hagan inviable consiente la salida ordenada de las
mismas.
El procedimiento sigue a cargo de una entidad administrativa, se privilegia la
decisión del grupo de los acreedores, la decisión sobre el destino del
patrimonio del deudor la adopta la Junta de Acreedores. La quiebra se
constituye como una última opción en el manejo de las crisis patrimoniales.
8.
Ley General del Sistema Concursal
En general estas tendencias se mantienen hasta la dación de la Ley General
del Sistema Concursal (Ley Nº 27809) que entró en vigencia en Octubre del
2002, la cual tiene como función principal prevenir las situaciones de crisis ya
que nos dota de un Procedimiento Concursal Preventivo que permite evitar la
canibalización del patrimonio de los deudores, así como la conservación de
empresas viables o de ser el caso permite la salida ordenada de las que no lo
son. Reconoce los legítimos intereses de los acreedores en la medida en que
muchas veces estos tienen mas dinero invertido que los titulares, además
genera un ambiente favorable para la negociación en la medida en que obliga a
los acreedores a reunirse en Junta y de esta manera tomar decisiones sujetas
a la llamada ficción de unanimidad8. Finalmente consideramos que es
rescatable el centrar todo el procedimiento en una autoridad administrativa, ya
que ésta nos brinda certeza de que la información que se presenta por ante la
misma es cierta y verificable lo que minimiza los costos de transacción que
importan obtener información oportuna y fidedigna de los deudores en crisis en
la búsqueda de toma de decisiones económicas eficientes por parte de los
acreedores, así mismo permite una mayor celeridad en los procedimientos ya
que ha decir de Alfredo Bullard “en el Perú tenemos un grave problema de
externalidades y de costos de transacción .... porque la administración de
justicia es ineficiente e imprevisible” por lo que asignar al poder judicial; como
8
Los acuerdos adoptados por la mayoría obligan a todos.
ocurre en la mayoría de países; la labor de manejar los procedimientos
concursales hubiera generado elevar los costos de transacción para poder
obtener información y manejar adecuadamente dichos procedimientos, ya que
para que se genere un efecto expansivo en la actividad empresarial de nuestro
país tenemos que brindarle al mercado caracteres rectores de previsibilidad,
seguridad y certeza.
9.
Conclusión
Debemos concluir éste trabajo recordando que el Derecho Concursal se
encuentra vinculado estrechamente al Análisis Económico del Derecho; que “se
convirtió en un campo de estudio del derecho durante la década de 1970 luego
de la publicación de los libros El costo de los accidentes, de Guido Calabresi, y
Análisis Económico del Derecho de Richard A. Posner”9, por lo que está
orientado a buscar; mediante la utilización de nuestro actual sistema concursal;
“un derecho, que, sin olvidar otros aspectos o valores a los cuales se deba, sea
un derecho eficiente, es decir, un derecho que evite el uso inadecuado de los
recursos, creando incentivos de conductas correctos para lograr ese fin” 10, ya
que debemos entender que estamos en un mundo globalizado y que tenemos
que coexistir con sistemas económicos más evolucionados que el nuestro, por
lo que debemos comprender que, como hombres de leyes, tenemos la
obligación de propugnar que nuestra intervención en la actividad económica y
legal en general sea una intervención que busque un manejo eficiente de todos
los recursos en los cuales, de alguna u otra manera, tiene necesariamente que
intervenir el derecho.
Julio Carlos Lozano Hernández
9
Priest, George L. (2004) “El surgimiento del análisis económico del derecho: una memoria de
los primeros años” En Revista de Economía y Derecho. Otoño 2004. Lima, Pág. 51-72.
10
Bullard, Alfredo (2003) Derecho y Economía. Lima. Palestra Editores. Pág. 39