Marco Jurídico de la Diversidad

Marco Jurídico Laboral en España
DIVERSIDAD E INTEGRACIÓN COMO
EXPRESIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
SOCIAL CORPORATIVA
Eduardo Peñacoba Rivas - Socio1
Cristina Orejas - Asociado
1
Eduardo Peñacoba es Abogado laboralista y socio de Baker & McKenzie Barcelona. E-mail:
eduardo.penacoba@bakernet.com y Cristina Orejas es Abogada y asociada junior del mismo
despacho de abogados.
1
Baker & McKenzie Barcelona, S.L. forma parte de la sociedad Suiza (Verein)
Baker & McKenzie International.
I. INTRODUCCIÓN
El marco general para analizar la igualdad de oportunidades, diversidad e
integración en nuestro país es la Constitución de 1978, que concreta en su
artículo 1.1 los valores superiores del ordenamiento jurídico español en la
libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político.
Se trata de principios generales del Derecho y, por tanto, según la doctrina
mayoritaria, principios informadores de todo el ordenamiento jurídico y,
además,
con
fuerza
normativa,
según
interpretación
del
Tribunal
Constitucional.
La diversidad, integración e igualdad de oportunidades entre mujeres y
hombres, entre otros, se perfila sobre la base de los siguientes preceptos
constitucionales:
9.2 “Corresponde a los poderes públicos promover las
condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y
de los grupos en que se integran sean reales y efectivas;
remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y
facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida
política, económica, cultural y social.”
10.1 “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que
le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el
respeto a la ley y a los derechos de los demás son
fundamento del orden político y de la paz social.” 10.2 “Las
normas relativas a los derechos fundamentales y a las
libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de
conformidad
con
la
Declaración
Universal
de
Derechos
2
Baker & McKenzie Barcelona, S.L. forma parte de la sociedad Suiza (Verein)
Baker & McKenzie International.
Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por España.”
14 “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda
prevalecer discriminación por razón de nacimiento, raza,
sexo,
religión,
opinión
o
cualquier
otra
condición
o
circunstancia personal o social.”
35.1 “Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el
derecho al trabajo, a la libre elección de profesión y oficio, a
la promoción a través del trabajo y a una remuneración
suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia,
sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por
razón de su sexo.”
39.1 “Los poderes públicos aseguran la protección social,
económica y jurídica de la familia.”
49 “Los poderes públicos realizarán una política de previsión,
tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos
físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención
especializada que requieran y los ampararán especialmente
para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos
los ciudadanos.”
139.1 “Todos los españoles tienen los mismos derechos y
obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado.”
149.1 “El Estado tiene competencia exclusiva sobre las
siguientes materias: la regulación de las condiciones básicas
que garanticen la igualdad de todos los españoles en el
3
Baker & McKenzie Barcelona, S.L. forma parte de la sociedad Suiza (Verein)
Baker & McKenzie International.
ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes
constitucionales.”
En la misma línea, y tras las modificaciones y adiciones introducidas por la
Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres
y hombres, el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores
(ET) recoge en su artículo 17 disposiciones relacionadas con la no
discriminación en las relaciones laborales, cuyo tenor literal es el siguiente:
“1.
Se entenderán nulos
y sin efecto los
preceptos
reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los
pactos
individuales
empresario
que
y
las
contengan
decisiones
unilaterales
discriminaciones
del
directas
o
indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o
favorables o adversas en el empleo, así como en materia de
retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo por
circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico,
estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas
políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a
sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores
en la empresa y lengua dentro del Estado español.
Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las
decisiones
del
empresario
que
supongan
un
trato
desfavorable de los trabajadores como reacción ante una
reclamación efectuada en la empresa o ante una acción
administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del
principio de igualdad de trato y no discriminación.
4
Baker & McKenzie Barcelona, S.L. forma parte de la sociedad Suiza (Verein)
Baker & McKenzie International.
2. Podrán establecerse por ley las exclusiones, reservas y
preferencias para ser contratado libremente.
3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el
Gobierno podrá regular medidas de reserva, duración o
preferencia en el empleo que tengan por objeto facilitar la
colocación de trabajadores demandantes de empleo.
Asimismo,
el
Gobierno
podrá
otorgar
subvenciones,
desgravaciones y otras medidas para fomentar el empleo de
grupos
específicos
de
trabajadores
que
encuentren
dificultades especiales para acceder al empleo. La regulación
de las mismas se hará previa consulta a las organizaciones
sindicales y asociaciones empresariales más representativas.
Las medidas a las que se refieren los párrafos anteriores se
orientarán prioritariamente a fomentar el empleo estable de
los trabajadores desempleados y la conversión de contratos
temporales en contratos por tiempo indefinido.
4. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores,
la negociación colectiva podrá establecer medidas de acción
positiva para favorecer el acceso de las mujeres a todas las
profesiones.
A
tal
efecto
podrá
establecer
reservas
y
preferencias en las condiciones de contratación de modo que,
en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia
para
ser
contratadas
las
personas
del
sexo
menos
representado en el grupo o categoría profesional de que se
trate.
5
Baker & McKenzie Barcelona, S.L. forma parte de la sociedad Suiza (Verein)
Baker & McKenzie International.
Asimismo, la negociación colectiva podrá establecer este tipo
de medidas en las condiciones de clasificación profesional,
promoción y formación, de modo que, en igualdad de
condiciones de idoneidad, tengan preferencia las personas del
sexo menos representado para favorecer su acceso en el
grupo, categoría profesional o puesto de trabajo de que se
trate.
5. El establecimiento de planes de igualdad en las empresas
se ajustará a lo dispuesto en esta Ley y en la Ley Orgánica
para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.”
6
Baker & McKenzie Barcelona, S.L. forma parte de la sociedad Suiza (Verein)
Baker & McKenzie International.
II. PRINCIPALES COLECTIVOS PROTEGIDOS
(i)
Integración de personas discapacitadas en el mercado laboral.
(ii)
Efectiva igualdad entre mujeres y hombres (Ley Orgánica 3/2007,
de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres).
(iii)
Violencia de género.
(iv)
Integración de población ex -reclusa.
7
Baker & McKenzie Barcelona, S.L. forma parte de la sociedad Suiza (Verein)
Baker & McKenzie International.
(i) Integración de personas discapacitadas en el mercado laboral.
La tutela e integración social de las personas discapacitadas constituye el
objeto de diversas normas y declaraciones nacionales e internacionales. En
nuestro Derecho interno, la primera referencia se encuentra en el artículo
49 de la Constitución, que impone a los poderes públicos la obligación de
elaborar
y
llevar
a
efecto
una
política
de
previsión,
tratamiento,
rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos,
prestándoles
amparándoles
la
especialmente
atención
para
especializada
el
disfrute
que
de
requieran
los
y
derechos
fundamentales.
Esta obligación resulta del derecho a la igualdad de oportunidades que,
conforme a lo dispuesto en el artículo 9.2 CE, deben garantizar los poderes
públicos a todos los ciudadanos a través de la promoción de las condiciones
necesarias para que esa igualdad sea efectiva, removiendo los obstáculos
que impidan o dificulten la participación de todos los ciudadanos en la vida
política, económica, cultural y social.
El legislador español ha ido acomodando sus contenidos normativos en el
tratamiento
constitucional
de
la
y
discapacidad
dar
aplicación
con el
a
las
fin de
cumplir
correspondientes
el
mandato
directrices
comunitarias. Así, en 1982 se aprueba la Ley 13/1982, de 7 abril, de
Integración Social de los Minusválidos (en adelante LISMI). En el primero de
sus preceptos se advierte ya que la consecución de los derechos de estos
ciudadanos tal como el artículo 49 de la Constitución proclama se presenta
indisolublemente unida a su dignidad personal, resultando necesario el
diseño de acciones positivas que contengan tratos más favorables y apoyos
complementarios para facilitar el disfrute por estas personas de sus
derechos.
8
Baker & McKenzie Barcelona, S.L. forma parte de la sociedad Suiza (Verein)
Baker & McKenzie International.
Esta Ley, reformada en varias ocasiones, continúa hoy vigente, si bien
completada en su contenido por la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de
Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad (LIONDAU).
Ambas normas coexisten previendo reglas laborales y de empleo. La Ley
13/1982, de 7 de abril, contiene un amplio catálogo de medidas para la
integración social de los minusválidos, y la Ley 51/2003, de 2 de diciembre,
proporciona un marco general para la igualdad de oportunidades, la no
discriminación y la accesibilidad universal de las personas con discapacidad.
La Ley 51/2003 tiene especial trascendencia precisamente porque supone
la incorporación al ordenamiento español del nuevo enfoque de las políticas
de igualdad insistiendo en la «accesibilidad universal» a que se refieren las
normas europeas.
Esta norma diseña garantías de dos tipos: en primer lugar, previsiones
contra la discriminación, que son reglas para la prevención y corrección de
tratos menos favorables (incluidas las exigencias de accesibilidad en los
servicios de nueva creación y el ajuste de los preexistentes); y, en segundo
lugar, medidas de acción positiva, que consisten en la elaboración de
instrumentos
de
trato
más
favorable
y
en
mecanismos
de
apoyo
complementario como prestaciones económicas, ayudas técnicas, servicios
especializados y servicios de asistencia personal.
Asimismo, es importante destacar que existe una amplia normativa
reglamentaria de desarrollo en materia de discapacitados. Puede hacerse
mención, por ejemplo, a las siguientes: (i) RD 1368/1985, de 17 de julio,
sobre la relación laboral especial en los centros especiales de empleo
(modificado por el RD 427/1999, de 12 marzo), (ii) RD 2274/1985, de 4 de
diciembre, sobre centros ocupacionales de empleo, y (iii) RD 364/2005, de
9
Baker & McKenzie Barcelona, S.L. forma parte de la sociedad Suiza (Verein)
Baker & McKenzie International.
8 abril , sobre cumplimiento alternativo con carácter excepcional de la cuota
de reserva en favor de los trabajadores con discapacidad.
Téngase en cuenta, por último, que las Comunidades Autónomas disfrutan
de competencias en materia de asistencia y servicios sociales, de ahí que
sus normas puedan tener incidencia en esta materia.
Así, para garantizar el acceso de las personas discapacitadas al mercado
laboral se ha establecido una cuota de reserva aplicable en las empresas
públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores, de
manera que al menos el 2% de la plantilla debe cubrirse con este tipo de
trabajadores. Este porcentaje se calcula sobre la plantilla total de la
empresa, independientemente del número de centros de trabajo que posea
y de la forma de contratación laboral de los trabajadores, conforme a las
siguientes reglas:
a) El período de referencia es el de los 12 meses inmediatamente
anteriores, durante los cuales se obtiene el promedio de los trabajadores
empleados en la totalidad de los centros de la empresa, incluidos los
contratados a tiempo parcial.
b) Se computan como trabajadores fijos los trabajadores con contrato
de duración determinada superior a un año.
c) Los contratos temporales que no superen el año, computan según el
número de días trabajados en los 12 meses inmediatamente anteriores.
Cada 200 días trabajados o fracción computan como un trabajador más,
contabilizando como días de trabajo efectivo los descansos semanales,
festivos y vacaciones. Cuando el cociente de dividir por 200 el número de
días trabajados en el período de referencia supere el número de
10
Baker & McKenzie Barcelona, S.L. forma parte de la sociedad Suiza (Verein)
Baker & McKenzie International.
trabajadores contabilizados, se tiene en cuenta, como máximo, el total de
dichos trabajadores.
Con carácter excepcional las empresas públicas y privadas obligadas a
guardar la cuota de reserva pueden quedar total o parcialmente exentas,
bien a través de acuerdos recogidos en la negociación colectiva sectorial de
ámbito estatal y, en su defecto, de ámbito inferior o, a falta de éstos,
acogiéndose voluntariamente a alguna de las medidas alternativas. Estas
medidas estaban inicialmente previstas en el RD 27/2000, de 14 de enero,
pero han sido reguladas de nuevo por el RD 364/2005, de 8 de abril, que
deroga el anterior (excepto en su disposición adicional segunda). Los
procedimientos iniciados al amparo de la norma derogada (desarrollada por
Orden de 24 de julio de 2000) continuarán tramitándose conforme a las
mismas.
Se entiende que concurren circunstancias excepcionales en los siguientes:
1. Cuando la no reincorporación a la empresa de un trabajador con
discapacidad se deba a la imposibilidad de los servicios públicos de empleo
competentes, o de las agencias de colocación, de atender la oferta de
empleo presentada por la empresa, por la inexistencia de demandantes de
empleo con discapacidad inscritos en la ocupación o puesto solicitado o por
no estar éstos en las condiciones de trabajo ofrecidas en la oferta.
En estos supuestos, las empresas deben solicitar de los servicios públicos de
empleo competentes la declaración de excepcionalidad con carácter previo a
la adopción de las medidas alternativas.
La declaración de excepcionalidad tendrá una duración de 3 años.
11
Baker & McKenzie Barcelona, S.L. forma parte de la sociedad Suiza (Verein)
Baker & McKenzie International.
2. Acreditación por la empresa de la concurrencia de circunstancias de
carácter productivo, organizativo, técnico o económico que motiven la
especial dificultad para incorporar a la plantilla de la empresa trabajadores
discapacitados.
El Servicio público de empleo resolverá sobre la concurrencia de las causas
alegadas en el plazo de dos meses desde la presentación de la solicitud,
entendiéndose, caso de que no recaiga resolución expresa, que ésta es
positiva.
La declaración de excepcionalidad tendrá, igualmente, una duración de 3
años.
Las
medidas
alternativas
que
las
empresas
pueden adoptar
deben
solicitarse con carácter previo a su aplicación junto con la solicitud de
declaración de excepcionalidad y consisten en:
1) Realización de un contrato mercantil o civil con un Centro Especial de
empleo o con un autónomo minusválido, para el suministro de bienes
necesarios en el normal desarrollo de la empresa. El importe anual de
dichos contratos deberá ser, al menos, tres veces el indicador público de
renta de efectos múltiples (IPREM) anual por cada trabajador minusválido
dejado de contratar por debajo de la cuota del 2%.
2) Realización de un contrato mercantil o civil con un Centro Especial de
empleo o con un autónomo minusválido, para la prestación de servicios
ajenos y accesorios a la actividad normal de la empresa. El importe de estos
contratos deberá ser el mismo que el señalado en el párrafo anterior.
3) Realización de donaciones y acciones de patrocinio de carácter
monetario, para el desarrollo de actividades de inserción laboral y creación
12
Baker & McKenzie Barcelona, S.L. forma parte de la sociedad Suiza (Verein)
Baker & McKenzie International.
de empleo de las personas discapacitadas, en favor de fundaciones o
asociaciones de utilidad pública que tengan aquellas actividades como
objeto social.
A diferencia de las dos anteriores, el importe anual de esta medida habrá de
ser, al menos, la de una vez y media el indicador público de renta de
efectos múltiples (IPREM) anual por cada trabajador minusválido contratado
por debajo de la cuota del 2%.
4) La constitución de un enclave laboral.
La competencia para resolver sobre la declaración de excepcionalidad y
adopción de medidas alternativas es del Servicio Público de Empleo Estatal
o del Autonómico, según la ubicación de la empresa. Si ésta dispone de
centros de trabajo en más de una Comunidad Autónoma la competencia
será del Servicio Público de Empleo Estatal, salvo que el 85% de la plantilla
radique en el ámbito de una Comunidad Autónoma, en cuyo caso
corresponderá al servicio público de ésta.
Así, respecto a las modalidades contractuales, señalar que los contratos con
minusválidos podrán celebrarse por tiempo indefinido o por una duración
determinada, ajustándose a cualquiera de las modalidades previstas en la
legislación laboral, pero con ciertas peculiaridades en algunos supuestos,
como son el contrato para la formación, y en el contrato de trabajo a
domicilio.
Los trabajadores minusválidos tendrán los derechos y deberes básicos
previstos en el ET, incluida la promoción en el trabajo, con el informe previo
del equipo multiprofesional, los derechos de representación colectiva y de
reunión, y el derecho a la negociación colectiva, no obstante, puntualizar
13
Baker & McKenzie Barcelona, S.L. forma parte de la sociedad Suiza (Verein)
Baker & McKenzie International.
ciertas peculiaridades que surgen entorno a la jornada, salario, o derechos
laborales.
La jornada de trabajo de estos trabajadores tiene algunas especialidades,
tales como que se prohíbe la realización de horas extraordinarias, salvo las
necesarias para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios,
el trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo para
asistir a tratamientos de rehabilitación médico-funcionales y para participar
en acciones de orientación, formación y readaptación profesional, con
derecho a remuneración siempre que tales ausencias no excedan de 10 días
en un semestre.
Igualmente, en materia de salario y garantías salariales, no podrán
establecerse
incentivos
al
rendimiento
que
según
los
equipos
multiprofesionales, puedan suponer un riesgo para la salud o la integridad
física o moral del trabajador, tienen derecho a dos gratificaciones
extraordinarias de al menos 30 días de salario, podrá celebrarse el contrato
a bajo rendimiento, cuando el rendimiento del trabajador minusválido sea
inferior al normal en un 25% y haya sido constatado así por el equipo
multiprofesional, sin que la disminución proporcional del salario pueda
superar ese porcentaje, los trabajadores serán beneficiarios de las
prestaciones del Fondo de Garantía Salarial.
En otro orden de cosas, en relación con las vicisitudes del contrato de
trabajo para personas minusválidas, hay que tener en cuenta que la
movilidad funcional y geográfica y la modificación de condiciones de trabajo
se rigen por lo establecido en el ET, con la única especialidad de que los
cambios
que
conllevan
requieren
el
informe
previo
del
equipo
multiprofesional.
14
Baker & McKenzie Barcelona, S.L. forma parte de la sociedad Suiza (Verein)
Baker & McKenzie International.
En materia de suspensión del contrato rige una completa remisión a lo
previsto en el ET. Para la extinción contractual también funciona esta
remisión al ET, no obstante,
existen singularidades para la extinción por
causas objetivas, por ejemplo, la ineptitud sobrevenida del trabajador
deberá ser constatada por el equipo multiprofesional, en caso de falta de
adaptación a las modificaciones técnicas operadas en el puesto de trabajo,
la extinción deberá ser constatada por el equipo multiprofesional, y tienen
que haber transcurrido al menos 3 meses desde que se introdujeron, se
requiere informe del equipo multiprofesional para la amortización de
puestos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción, los porcentajes de faltas de asistencia al trabajo que facultan al
empresario para la extinción se elevan al 25% en dos meses consecutivos o
al 30% en cuatro discontinuos.
Por último, las medidas anteriormente expuestas confluyen con el derecho a
la no discriminación, en este sentido la Ley establece que los trabajadores
tienen derecho a no ser discriminados “por razón de disminuciones físicas,
psíquicas y sensoriales, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud
para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate”. Por ello los pactos
individuales
y
colectivos,
así
como
las
decisiones
unilaterales
del
empresario, que establezcan condiciones de trabajo distintas para los
trabajadores minusválidos cuando éstos tengan aptitud suficiente para
desempeñar el empleo de que se trate serán nulos y sin efecto, por
contravenir el principio de no discriminación. En todo caso, el principio de
igualdad de trato y no discriminación en este ámbito presupone que el
afectado se halla en condiciones de aptitud para desempeñar el empleo o
trabajo de que se trate.
La prohibición de discriminación directa o acoso
recogida en la no se circunscribe exclusivamente a las personas que sean
ellas mismas discapacitadas, sino que opera también respecto de sus
familiares. En este sentido, constituye una discriminación directa o acoso
15
Baker & McKenzie Barcelona, S.L. forma parte de la sociedad Suiza (Verein)
Baker & McKenzie International.
por razón de discapacidad el trato menos favorable dispensado por el
empresario a un trabajador, en relación al dispensado a otro trabajador en
situación análoga, cuando venga motivado por la discapacidad que padece
un familiar (hijo) a quien el trabajador prodiga la mayor parte de los
cuidados que su estado requiere.
(ii)
Efectiva igualdad entre mujeres y hombres (Ley Orgánica
3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres).
Superadas - a lo menos en las democracias occidentales- situaciones
anteriores de negación absoluta de las demandas de igualdad, el feminismo,
hasta hace no mucho, aparentaba ser una lista tan amplia como diversa de
reivindicaciones a favor de las mujeres a las cuales el derecho respondía a
través del principio de igualdad. No obstante, el modelo ofrece importantes
carencias. En primer lugar, porque la solución depende, en gran medida, de
la configuración concreta del principio de igualdad. En segundo lugar,
porque el principio de igualdad consideraba de manera más o menos
explícita, la situación de los hombres como modelo. Y, en tercer lugar,
porque el principio de igualdad operaba como una norma sectorial, lo cual,
es un importante handicap.
Así, Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva
de mujeres y hombres (LO 3/2007), a diferencia de las leyes de igualdad
clásicas –meramente formales, contraídas sobre el sexo, con un modelo
masculino y un alcance sectorial-, atiende a la igualdad material, se
construye sobre el género, creando un nuevo modelo para hombres y
mujeres, y es de alcance general. El refuerzo de las leyes de igualdad
16
Baker & McKenzie Barcelona, S.L. forma parte de la sociedad Suiza (Verein)
Baker & McKenzie International.
clásicas nos obliga, entre otras cosas, a profundizar en las acciones
positivas, a evitar la discriminación indirecta, a crear los derechos de
maternidad, y a mejorar los derechos de conciliación. La actuación sobre
todo el ordenamiento jurídico nos conduce al principio de transversalidad, el
cuál es el concepto central de la LO 3/2007 siendo algo que ella misma
reconoce en su Exposición de Motivos cuando afirma que “la mayor novedad
de esta Ley radica …en la prevención de (las) conductas discriminatorias y
en la previsión de políticas activas para hacer efectivo el principio de
igualdad…opción (que) implica necesariamente una proyección del principio
de igualdad sobre los diversos ámbitos de la realidad social, cultural y
artística en que pueda generarse o perpetuarse la desigualdad…de ahí la
consideración de la dimensión transversal de la igualdad, seña de identidad
del moderno derecho antidiscriminatorio, como principio fundamental del
presente texto”.
Entrando ya en el análisis sucinto de su articulado, se puede comprobar
como los rasgos más llamativos de la LO 3/2007 obedecen a notas
características de las leyes de igualdad modernas, siendo tales rasgos:
- El reconocimiento explícito del principio de transversalidad y sus
consecuencias orgánicas – potenciación de los organismos de igualdad,
creación
de
unidades
administrativas
de
género,
implantación
de
mecanismos de participación institucional de las asociaciones de mujeres-.
- La afectación de la totalidad de los ámbitos de actuación de los poderes
públicos, con normas, por ejemplo, de educación, incluyendo la formación
de los servidores públicos, de salud pública, de seguridad e higiene, de
contratos civiles, de política rural, de deportes o de publicidad.
17
Baker & McKenzie Barcelona, S.L. forma parte de la sociedad Suiza (Verein)
Baker & McKenzie International.
- El establecimiento de cuotas en determinados ámbitos, el más destacado
en las listas electorales de los partidos políticos. No son obligatorias, sin
embargo, en el acceso al empleo. Y respecto a los órganos directivos de
determinadas empresas se trata de recomendaciones sin sanción jurídica.
- Una revisión muy importante de la legislación laboral, funcionarial y de
protección social, al
normativo
de
la
ley
extremo
se
de
refiere
que,
a
cuantitativamente,
esos
ámbitos
el
grueso
jurídicos,
siendo
cualitativamente, muy importantes los cambios normativos programados.
-
La
profundización en derechos
de
maternidad y de conciliación,
destacando el establecimiento de una licencia individual de paternidad, la
prohibición de discriminación por el ejercicio de derechos de conciliación, o
la ilicitud de consideras el embarazo en los contratos de aseguramiento.
- Por último, la implicación de los sujetos privados en el logro de la igualdad
efectiva, y , en particular, en el ámbito del acceso a bienes o servicios y en
el ámbito de las relaciones laborales, estableciendo el deber de negociar
planes de igualdad en las empresas.
Hilando con lo dispuesto en el párrafo anterior, a partir de la LO 3/2007,
para las empresas rige en todo caso «el deber de negociar medidas
dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres
y hombres en el ámbito laboral o, en su caso, planes de igualdad».
Por definición, los planes de igualdad se configuran como un conjunto
ordenado de medidas tendentes a conseguir en la empresa la igualdad de
trato y de oportunidades entre trabajadores de uno y otro sexo, a eliminar
la discriminación por esta causa y a prevenir el acoso sexual o por razón de
sexo. Deben partir de un diagnóstico de la situación, fijar objetivos
18
Baker & McKenzie Barcelona, S.L. forma parte de la sociedad Suiza (Verein)
Baker & McKenzie International.
concretos,
contemplar
estrategias
y
prácticas
encaminadas
a
su
consecución, y establecer medidas sustantivas y de seguimiento, sin
perjuicio de la inclusión de acciones especiales.
Los planes de igualdad también serán obligatorios para la empresa cuando
así se prevea en su convenio colectivo o cuando lo imponga la autoridad
laboral por incumplimiento de normas sociales; toda empresa, por lo
demás,
puede
implantarlos
voluntariamente,
previa
consulta
con
la
representación legal de los trabajadores, para lo cual se prevén, además,
medidas de fomento por parte del Gobierno, particularmente en favor de las
pequeñas y medianas empresas. A esta finalidad responde la resolución de
13 de junio de 2008, del Instituto de la Mujer, por la que se convoca la
concesión de subvenciones para la implantación voluntaria de planes de
igualdad en este ámbito empresarial en el período 2008-2009.
Respecto a su contenido, una vez diagnosticadas las situaciones concretas y
determinadas sus causas, resulta esencial que se establezcan los ámbitos
sobre los que es preciso actuar.
La LO 3/2007 propone, para la consecución de los objetivos fijados en los
planes de igualdad, contemplar, materias tales como, acceso al empleo,
clasificación profesional, promoción y formación, retribuciones, ordenación
del tiempo de trabajo para favorecer, en términos de igualdad entre
mujeres y hombres, la conciliación laboral, personal y familiar, y prevención
del acoso sexual y del acoso por razón de sexo, entre otras.
Es esencial tener en cuenta que antes de adoptar medidas de acción
positiva resulta necesario eliminar las posibles situaciones de discriminación
directa o indirecta que sean detectadas. Es posible que no sea preciso
19
Baker & McKenzie Barcelona, S.L. forma parte de la sociedad Suiza (Verein)
Baker & McKenzie International.
actuar en todos los ámbitos señalados anteriormente, pero lo más probable
es que siempre haya que actuar en el ámbito de la salud laboral y la
violencia de género en el trabajo dados los resultados que arrojan los
estudios sobre negociación colectiva realizados en los últimos años, la
importancia que al tema otorga la LO 3/2007 y la especificidad de las
referencias normativas al mismo.
Finalmente, es absolutamente necesario establecer sistemas eficaces de
seguimiento y evaluación de los objetivos fijados. Este seguimiento se
puede hacer mediante la previsión expresa de la obligación de que el
empleador ofrezca una información periódica y durante todo el periodo de
aplicación del Plan, a los representantes del personal, o en su caso, a la
Comisión de Igualdad, sobre las modificaciones experimentadas en la
plantilla, de forma que si los objetivos no se van consiguiendo se puedan
analizar a tiempo las causas de la ineficacia del Plan diseñado e introducir
de forma consensuada las reformas necesarias para conseguir los objetivos
planteados.
(iii)
Violencia de género.
Con el objetivo de actuar contra la violencia que se ejerce sobre las mujeres
por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o
hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin
convivencia, se dicta la Ley de medidas de protección integral contra la
violencia de genero (LO 1/2004), por la que se establecen medidas cuya
finalidad es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar
asistencia a sus víctimas.
20
Baker & McKenzie Barcelona, S.L. forma parte de la sociedad Suiza (Verein)
Baker & McKenzie International.
A estos efectos, se entiende por violencia de género todo acto de violencia
física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las
amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de la libertad.
En el aspecto jurídico-laboral se protege a la trabajadora víctima de
violencia de género mediante el fomento de la contratación a través de
bonificaciones en la cotización, la posibilidad de modificaciones en sus
condiciones de trabajo (jornada, lugar de trabajo, etc.), de no considerar
sancionable determinados incumplimientos en la relación laboral (ausencia,
faltas de puntualidad, etc.), o en la posibilidad de suspender su contrato de
trabajo. Asimismo, en caso de ser necesario, puede extinguir su contrato de
trabajo considerándose que se haya en situación legal de desempleo a
todos los efectos.
A estos efectos, las situaciones de violencia que dan lugar al reconocimiento
de los derechos establecidos se acreditan con la orden de protección a favor
de la víctima. Excepcionalmente, es título de acreditación el informe del
Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante
es víctima de violencia de género hasta tanto se dicte la orden de
protección.
Respecto a la contratación las empresas que formalice contratos con
trabajadoras que hayan sido víctimas de violencia de género pueden
beneficiarse de bonificaciones de las cuotas de la Seguridad Social, según
las condiciones de la contratación. También se incentiva con bonificaciones
la contratación realizada para sustituir a la trabajadora víctima de la
violencia de género cuando se acoja a las medidas laborales de protección
por las que, temporalmente, tenga que apartarse de su puesto de trabajo.
21
Baker & McKenzie Barcelona, S.L. forma parte de la sociedad Suiza (Verein)
Baker & McKenzie International.
Asimismo, las empresas por la contratación, especialmente indefinida, de
estas trabajadoras pueden ser beneficiarias de subvenciones establecidas
en programas de Comunidades Autónomas.
Por su parte, las trabajadoras víctimas de violencia de género pueden
percibir una compensación en el caso de que la nueva contratación suponga
una minoración de sus ingresos, asó como ayudas en caso de ser necesario
un cambio de residencia.
Por lo que a la modificación de condiciones de trabajo se refiere, cuando
una trabajadora sea víctima de violencia de género, para poder hacer
efectiva su protección y su derecho a la asistencia social integral, puede
necesitar modificar su jornada de trabajo, o incluso, cambiar el centro de
trabajo, mediante la adopción de las medidas que se exponen a
continuación:
Respecto de la jornada:
La trabajadora tiene la posibilidad de (i) reducir la jornada de trabajo con
disminución proporcional del salario, (ii) reordenar el tiempo de trabajo,
bien adaptando su horario, bien aplicando un horario flexible, o mediante
cualquier otra fórmula que se utilice en la empresa para ello. No obstante,
para su ejercicio debe estarse a los términos establecidos en los convenios
colectivos, los acuerdos entre la empresa y los representantes de los
trabajadores, o según el acuerdo entre la empresa y la trabajadora
afectada.
En su defecto, la concreción de estos derechos corresponde a la
trabajadora, siendo aplicables las reglas establecidas para reducción de
jornada por motivos familiares.
22
Baker & McKenzie Barcelona, S.L. forma parte de la sociedad Suiza (Verein)
Baker & McKenzie International.
Respecto del lugar de trabajo:
Cuando una trabajadora se vea obligada a abandonar el puesto de trabajo
en la localidad donde veía prestando sus servicios, tiene derecho preferente
a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo profesional o categoría
equivalente, que la empresa tenga vacante en cualquier otro de sus centro
de trabajo. Para ello, la empresa debe comunicar a la trabajadora las
vacantes existentes en ese momento o las que se puedan producir en el
futuro. La duración inicial de este traslado o cambio de centro es de 6
meses, durante los que la empresa está obligada a reservar el anterior
puesto de trabajo. Una vez terminado este periodo, la trabajadora tiene la
opción de regresar a dicho puesto o continuar en el nuevo, en cuyo caso
decae la obligación de reserva.
Referente a la suspensión del contrato, la trabajadora puede decidir
abandonar
temporalmente
su
puesto
de
trabajo,
obligada
como
consecuencia de ser víctima de violencia de género. La duración de este
periodo de suspensión no puede exceder, inicialmente, de 6 meses. Salvo,
que de las actuaciones de tutela judicial se requiera, por la efectividad del
derecho de protección de la víctima, la continuidad de la suspensión. En
este caso el juez puede prolongar la suspensión por periodos de 3 meses,
con un máximo de 18 meses.
El periodo de suspensión se considera como de cotización efectiva a efectos
del
reconocimiento
de
las
prestaciones
de
jubilación,
incapacidad
permanente, muerte y supervivencia, maternidad y desempleo.
Por último,
y en lo tocante a la extinción del contrato de trabajo existen
diversas medidas que protegen a la trabajadora víctima de violencia de
género.
23
Baker & McKenzie Barcelona, S.L. forma parte de la sociedad Suiza (Verein)
Baker & McKenzie International.
Estas son, entre otras, (i) despido por absentismo laboral, donde no serán
tenidas en cuentas las ausencias motivadas por la situación física o
psicológica de la trabajadora derivada de la violencia de género, acreditadas
por los servicios sociales de atención a la salud, ni para el cómputo de las
faltas de asistencia intermitentes que dan lugar al despido por absentismo,
ni para el cómputo del índice de absentismo del total de la plantilla del
centro de trabajo, (ii) las faltas de asistencia o puntualidad al trabajo, ya
que las trabajadoras víctimas de violencia de género cuentan con el
beneficio de que las ausencias que puedan cometer derivadas de su
situación física o psicológica tienen la consideración de justificada, sin que el
empresario pueda esgrimidas para proceder a su despido, (iii) nulidad del
despido, será nulo el despido que tenga su causa en el ejercicio, por parte
de la trabajadora víctima de violencia de género, de los derechos de
reducción de jornada o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad
geográfica, etc. (iv) extinción por voluntad de la trabajadora, en estos casos
serán consideradas en situación legal de desempleo, o (v) indemnización
por despido, cuando la trabajadora haya necesitado reducir su jornada de
trabajo por ser víctima de violencia de género, el salario a tener en cuenta a
efectos del cálculo de la indemnización por despido es el que corresponda a
la trabajadora sin tener en cuenta la reducción de jornada, siempre que no
haya transcurrido el plazo de dicha reducción.
(iv)
Integración de población ex –reclusa
En el plano teórico-jurídico, la finalidad de las penas privativas de libertad,
es la de reeducar y reinsertar en la sociedad a las personas que han
cometido el delito. Así lo ordena la Constitución en su artículo 25.2, cuando
dice que “las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad
24
Baker & McKenzie Barcelona, S.L. forma parte de la sociedad Suiza (Verein)
Baker & McKenzie International.
estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social…El condenado a
pena de prisión ... gozará de los derechos fundamentales de este capítulo”,
es decir, de todos los derechos fundamentales de los ciudadanos a
excepción de aquellos que limite la propia sentencia. La misma idea es
plasmada en la Ley Orgánica General Penitenciaria, así como en el
Reglamento que la desarrolla. El artículo 1 de la Ley Orgánica General
Penitenciaria dispone que las instituciones penitenciarias “tienen como fin
primordial la reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas
y medidas penales privativas de libertad”. Por otro lado, el artículo 3 del
citado
Reglamento
Penitenciario
dice
que
“principio
inspirador
del
cumplimiento de las penas y medidas de seguridad privativas de libertad
será la consideración de que el interno es sujeto de derecho y no se halla
excluido de la sociedad, sino que continua formando parte de la misma. En
consecuencia, la vida en prisión debe tomar como referencia la vida en
libertad, reduciendo al máximo los efectos nocivos del internamiento,
favoreciendo los vínculos sociales, la colaboración y participación de las
entidades públicas y privadas y el acceso a las prestaciones públicas”. De
esta manera, puede comprobarse que en España, al igual que en resto de
los Estados de nuestro entorno, la prisión ha perdido la función represiva,
de castigo, de venganza, de las que participó su filosofía antaño. La prisión
debe servir como medio para recuperar a las personas que muestran
conductas no adaptadas a la sociedad imperante.
Por ello, y a fin de lograr la reinserción de estas personas, existen diversas
modalidades contractuales bonificadas, como ejemplo de ellos, los contratos
formalizados al amparo de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la
mejora del crecimiento y del empleo para el fomento de la ocupación
indefinida incentivados.
25
Baker & McKenzie Barcelona, S.L. forma parte de la sociedad Suiza (Verein)
Baker & McKenzie International.
III.
FOMENTO
DEL
EMPLEO:
APLICACIÓN
ESPECIAL
TRABAJADORES EN SITUACIÓN DE EXCLUSIÓN SOCIAL
A
Desde el principio, las normas reguladoras del programa estatal de fomento
del empleo han prestado atención especial a la inserción sociolaboral de las
personas en situación de marginación o exclusión social. Por esta razón, las
bonificaciones de las cuotas se aplican no sólo cuando estos trabajadores
son
contratados
por
tiempo
indefinido,
incluida
la
contratación
de
trabajadores fijos discontinuos, sino incluso cuando lo son temporalmente,
sin limitación del tipo de contrato, y tanto si la relación se establece a
tiempo completo como si se hace a tiempo parcial (art. 2.5 Ley 43/2006, de
29 diciembre). Los beneficiarios de estas ayudas pueden ser las empresas,
trabajadores autónomos y cooperativas o sociedades laborales a las que se
incorporen como socios trabajadores.
No obstante, la norma fija un requisito formal para acceder a estas ayudas
y hacerlas efectivas, y es el de que la situación de exclusión social que las
justifica debe haber sido declarada por los correspondientes Servicios
Sociales, los cuales lo harán siempre que la persona contratada esté
desempleada y pertenezca a alguno de los colectivos recogidos en la
Disposición Adicional 2ª Ley 43/2006, de 29 diciembre, modificada por la
Disposición final 3ª de la Ley 44/2007, y entre los que se encuentran, los
perceptores de rentas mínimas de inserción o de una prestación de
naturaleza semejante, según la denominación que al efecto haya adoptado
la Comunidad Autónoma, así como los miembros de la unidad de
convivencia beneficiarios de ellas, personas que no hayan podido acceder a
las rentas mínimas de inserción o similares por no tener el período exigido
de residencia o empadronamiento, o para la constitución de la unidad
perceptora, o bien por haber agotado el período máximo legalmente
establecido para la percepción de dichas rentas, jóvenes entre dieciocho y
26
Baker & McKenzie Barcelona, S.L. forma parte de la sociedad Suiza (Verein)
Baker & McKenzie International.
treinta años, procedentes de Instituciones de Protección de Menores,
personas con problemas de drogadicción u otros trastornos adictivos en
proceso
de
rehabilitación
o
reinserción
social,
internos
de
centros
penitenciarios cuya situación al respecto sea compatible con el acceso a un
empleo, así como personas en libertad condicional y ex reclusos,
A la lucha contra la exclusión social se dirigen también la renta activa de
inserción y la renta agraria (que forman parte de la protección por
desempleo) y las prestaciones que con diversa denominación (renta mínima
de inserción, salario social, etc.) han puesto en marcha numerosas
Comunidades Autónomas.
Además de estas ayudas, la Ley 44/2007 de 13 diciembre, prevé medidas
específicas de apoyo a trabajadores provenientes de empresas de inserción
para su establecimiento como trabajadores autónomos o en fórmulas de
economía social , así como medidas de promoción de las empresas de
inserción, entre las que se encuentran las bonificaciones a las cuotas de la
Seguridad Social en los contratos de trabajo, temporales o indefinidos, que
suscriban con estos trabajadores, de 70, 83 euros/mes (850 euros/años)
durante toda la vigencia del contrato, o durante 3 años en caso de
contratación indefinida (art. 16 de la Ley 44/2007, de 13 de diciembre), a
los que se les aplica lo establecido en el programa de fomento de empleo en
cuanto a los requisitos que han de cumplir los beneficiarios, las exclusiones
en la aplicación de las bonificaciones, cuantía máxima, incompatibilidades y
reintegro de beneficios.
27
Baker & McKenzie Barcelona, S.L. forma parte de la sociedad Suiza (Verein)
Baker & McKenzie International.
DATOS DE CONTACTO
Eduardo Peñacoba Rivas
Partner, Labor & Employment
Baker & McKenzie Barcelona, S.L.
Av. Diagonal, 652 Edif. D 8ª Planta
08034 Barcelona, Spain
Tel.: +34 932 060 820
Dir. Tel.: +34 932 060 862
Fax: 932 806 693
Blackberry: +34 627 545 772
Eduardo.penacoba@bakernet.com
Cristina Orejas Martínez
Associate, Labor & Employment
Baker & McKenzie Barcelona,
S.L.P.
Av. Diagonal, 652, Edif. D 8ª
Planta
08034 Barcelona, Spain
Tel: +34 93 206 0820
Fax: +34 93 205 4959
cristina.orejas@bakernet.com
28
Baker & McKenzie Barcelona, S.L. forma parte de la sociedad Suiza (Verein)
Baker & McKenzie International.