Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil

Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado fija el ámbito de
jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a partir de la Ley 1107 de 2006.
La ley 1107 de 2006 significó un cambio trascendental en cuanto al criterio que se tenía en la
cuenta para determinar los asuntos de inexorable conocimiento por parte de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. La reforma buscaba solucionar el problema hermenéutico que había
suscitado la noción abstracta de la función administrativa, elegida otrora como derrotero para
determinar jurisdicción en los casos donde estuviere implicada una empresa de servicios públicos
de carácter mixto.
Así pues, se optó por quitar la palabra “administrativo” del artículo 82 del CCA a fin de significar
que en los casos donde hubiere participación de una empresa de servicios públicos de carácter
mixto, se dejara de aplicar el criterio material para adoptar uno orgánico o subjetivo. No se trataba
entonces de pasar de una orilla a la otra, como algunos magistrados del Consejo de Estado lo
plantearon en un principio1; es decir, de tomar una postura radical y fanática de un nuevo
parámetro de orientación, sino de encontrar una solución práctica a un problema jurídico
específico.
Afortunadamente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no fue ajena a esta
problemática, y en concepto del 19 de junio de 20092 realizó una verdadera interpretación con
autoridad de la ley, - habrá para quienes doctrinal3-, donde se desentrañó el verdadero sentido
con el que se debe aplicar el artículo 82 ejusdem.
A este respecto, si bien pareciera en principio que el artículo 25 del Código Civil hubiera reservado
de manera exclusiva la interpretación de la ley con autoridad a el legislador4, lo cierto es, que una
lectura armónica del capítulo 4º del Título Preliminar del mismo Código, permite entrever la
influencia de la escuela padectista en los civilistas de la época. Luego, lo que importante doctrina
intitula como “el legocentrismo” no fue realmente lo que inspiró a nuestros codificadores, quienes
en realidad dejaron la puerta abierta, por supuesto restringida, para que autoridades como la
Corte Constitucional, y por supuesto, el Consejo de Estado, fijaran pautas en la aplicación e
interpretación de leyes oscuras o mal entendidas.
1
. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 8 de febrero de 2007,
radicación 05001-23-31-000-1997-0263701, en igual sentido se pronunció en los autos 30903 de 8 de febrero
de 2007 y 29745 de 18 de julio de 2007.
2
Cfr. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. M.P. Enrique José Arboleda Perdomo y Luís
Fernando Álvarez. Rad. 11001-03-06-000-2007-00094-00(1865); 11001-03-06-000-2008-00020-00(1887).
3
4
Artículo 26 del Código Civil.
Lo anterior se explica por los rezagos de la escuela de la exégesis en nuestro ordenamiento jurídico, más
exactamente del decreto 16 -24 de agosto de 1790 en Francia, donde se le delegó al legislativo no sólo la
función de crear la ley, sino además, el de volverse la guardiana de la puridad de la voluntad general y por
ende del sentido o espíritu de la ley.
En este sentido, la Academia Colombiana de Jurisprudencia frente a consulta elevada por la Corte
Constitucional dijo, lo que sigue: “Esta interpretación de las normas con autoridad proveniente del
moderno control constitucional no era previsible en el marco histórico ya reseñado, que dio lugar a
la incorporación del artículo 25 del C.C., pues para finales del siglo XIX no existía en sentido estricto
un Tribunal Constitucional a cuyo cargo estuviera la guarda de la integridad y de la supremacía de
la Constitución. Por esa razón –por sustracción de materia– tampoco fue prevista la existencia de
fallos interpretativos de la ley con los alcances de generalidad y autoridad que contiene la
disposición demandada.”5.
Corolario de lo anterior, el hecho de que para la época del Código Civil no existiera un control de
normas como el que realiza las más de las veces la Corte Constitucional, y de manera rogada la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, no es óbice para desvirtuar el carácter de
autoridad de sus interpretaciones; y si en gracia de discusión se pusiera en duda dicho talante, el
artículo 26 ibídem permite una interpretación doctrinal de los jueces y funcionarios públicos para
encontrar el verdadero sentido de la ley.
En este orden de ideas, paso a memorar los apartes más importantes y las grandes conclusiones a
las que arribó la Sala de Consulta y Concepto Civil del Consejo de Estado en el concepto del 19 de
junio de 2009, respecto del verdadero alcance de la reforma de la ley 1107 de 2006.
Lo primero que concluyó la Sala luego de un pormenorizado estudio de los antecedentes
históricos, doctrinales y legislativos del artículo 82 CCA, fue que el establecimiento de un criterio
único para la distribución de competencias entre la jurisdicción ordinaria y contencioso
administrativo es una utopía; es decir, no existe, es tan sólo un anhelo, una aspiración. Valga
memorar aquí un pasaje del profesor Rivero donde señala, lo que sigue:“…Pues si el criterio único
que permita resolver todos los problemas de competencia puede parecer a priori un ideal desde el
punto de vista de la práctica, es un hecho que aquella no ha podido satisfacerse durante mucho
tiempo, ni completamente, con esta simplicidad;… De hecho la práctica jurisdiccional no ha podido
jamás organizar en torno a un criterio único la delimitación de competencias. El instrumento que
ella parecía exigir de la doctrina se revelaba, en la práctica, inutilizable para las tareas a las cuales
ella misma lo destinaba. Y este fracaso práctico…. es porque la esperanza de un criterio único,
reposa en una ilusión, es, en una palabra, porque el criterio del derecho administrativo no existe”6.
(Subraya fuera del texto).
5
Oficio No. 565 de 2006 relacionado con el Expediente D-6224, que contiene la demanda de
inconstitucionalidad (“Demanda”) del artículo 25 del Código Civil (“C.C.”) promovida por el ciudadano
Guillermo Otálora Lozano. Concepto elaborado por los miembros de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia Nicolas Gamboa y Ernesto Gamboa.
RIVERO, Jean “Exist-t-il un critere du droit administratif?” en Revue de Droit public et de la
science politique. Num 2 avril-juin 1953. Publicado y traducido en: “PAGINAS DE DERECHO
ADMINISTRATIVO” Jean Rivero, Libro Homenaje. U. del Rosario – Ed. Temis. Bogotá 2002.
6
Respecto de los efectos de la ley 1107 sobre el resto de la legislación, y más exactamente sobre el
ordinario, la Sala consideró que la precitada reforma no derogó ningún régimen jurídico especial,
mucho menos otras normas de asignación de competencia7, porque se insiste a riesgo de fatigar,
el cambio legislativo del año 2006 no tuvo por objeto dejar sin valor y efecto factores
determinantes de la competencia en otras áreas específicas del derecho. Por ejemplo, cuando
abarca el tema de la competencia tratándose de controversias o litigios tratándose de contratos,
afirmó: “Para la Sala, la tesis correcta para entender y aplicar la competencia para juzgar los
conflictos que pudieren surgir alrededor de los contratos con regímenes especiales que
excepcionan la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es la
segunda, esto es, que al tener un régimen jurídico especial, diferente al del Estatuto, esa
especialidad conlleva también la jurisdicción competente, por las razones que de manera breve se
exponen a continuación.” (Subraya fuera del texto).
Por último, la Sala concluye con fundamento en un paneo jurisprudencial sobre este punto, lo
siguiente:“esta Sala considera que si bien es cierto, como lo afirma la Sección Tercera de esta
Corporación en las diferentes providencias a las que ha hecho alusión en el presente concepto,
resulta “claro”, “sin lugar a dudas”, “sin dar lugar a hesitación alguna” que la ley 1107 de 2006
acogió un criterio orgánico o subjetivo para determinar el objeto de esta jurisdicción, a partir del
cual, ésta conoce de las controversias y litigios “originados” en la actividad de las entidades
públicas, también lo es que la tendencia jurisprudencial está orientada a aceptar que esta regla
general de competencia tiene excepciones, tanto de rango constitucional cuando la controversia o
litigio verse sobre un acto administrativo (artículo 238 C P.), como legal, cuando: a) exista norma
especial que regule una materia –caso de los procesos contractuales de entidades públicas del
sector financiero-; b) sea parte de un proceso, en el que, en términos técnicos, no exista litigio
como sucede en los ejecutivos; y, c) se trate de juzgar la actuación de particulares, salvo en los
casos de la acción de reparación directa. La conclusión es la misma que se ha extraído en los
anteriores acápites, no es viable reducir a un solo criterio el objeto de la jurisdicción en lo
contencioso administrativo.
De modo pues que la cláusula general de competencia consagrada en el artículo 82 del CCA no es
una regla absoluta, y no entraña per se in se una reforma integral al Código, ni una derogatoria de
las normas especiales que atribuyen competencia a determinadas autoridades. Tampoco se
trataba de una derogatoria intempestiva de categorías jurídicas importantes tanto en el ámbito
público como en el privado; todo lo contrario, lo que se buscaba era garantizar el principio de
seguridad jurídica de algunos operadores jurídicos que no podían establecer con certeza, en
determinados casos, qué era la función administrativa. Dicho en otras palabras, lo que en últimas
se estaba haciendo era redefinir los sujetos procesales que pueden hacer parte en un proceso ante
la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
WILMAR G. CASTRO PINTO
7
Como por ejemplo la del artículo 242 de la ley 23 de 1982, la cual se mantiene hoy vigente.