Poder Judicial de la Nación Causa N°° 45.348 “Cirigliano, Sergio Claudio s/ prescripción”. Juzgado N°° 11 - Secretaría n°° 21. Reg. N° 400 ////////////////////nos Aires, 28 de abril de 2011. Y VISTOS Y CONSIDERANDO: I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal USO OFICIAL en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de Sergio Claudio Cirigliano (fs. 16/21 vta.) contra la resolución del Juez de grado mediante la cual resolvió no hacer lugar a la prescripción de la acción penal respecto del nombrado (fs. 13/14 vta.). Los apelantes sostuvieron que el delito por el que ha sido procesado Cirigliano, previsto en el segundo párrafo del artículo 259 del Código Penal, consistente en la presentación u ofrecimiento de dádivas a un funcionario público, reviste naturaleza autónoma a la del primer párrafo de esa normativa -el funcionario público que admitiera las dádivas-. Remarcaron que se prevén distintas penalidades para cada accionar, que el primer párrafo demanda que el sujeto activo sea un funcionario público (delicta propia) y que el sujeto pasivo no requiere calidades especiales por parte del autor (delicta comunia). A su vez, que la previsión de distintos verbos típicos permite que la consumación del delito sea independiente en uno u otro caso; afirmaron que la presentación u ofrecimiento es también independiente a la aleatoria admisión por parte del funcionario quien podría, incluso, rechazarla, sin que ello en nada afectase la configuración del delito realizado por el particular. De seguido manifestaron que la formulación autónoma de ambas figuras también traería consecuencias en materia de prescripción de la acción penal ya que la excepción de suspensión contenida en el artículo 67, segundo párrafo, del Código Penal, operaría exclusivamente respecto del funcionario público autor de la conducta de admisión de dádivas y que no podría extenderse a la del autor del delito de presentación u ofrecimiento de aquéllas, siendo aplicable el último párrafo de la citada normativa que prevé que la prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito. Con ese argumento atacaron lo decidido por el Juez de grado, quien resolvió rechazar el pedido de prescripción a favor de Cirigliano tras considerar aplicable las previsiones contenidas en el segundo párrafo del artículo 67 del Código Penal a raíz de la intervención en el hecho de Ricardo Raúl Jaime, ex Secretario de Transporte de la Nación. II. Sergio Cirigliano fue procesado como autor del delito de presentación de dádivas -cfr. art. 259, 2da. Parte, del C.P.- en referencia a hechos que se remontan al período transcurrido entre el 8 de septiembre de 2006 hasta el 15 de enero de 2008. En el marco de la discusión acerca de la vigencia de la acción, el Fiscal opinó en base a esa figura y sobre ella dictaminó en contra de declarar la prescripción (v. fs. 11/12.). Lo mismo hizo el juez (v. fs.13/14.). A dicha calificación debe sujetarse el análisis pues es jurisprudencia tanto de esta Sala, como de la Cámara Nacional de Casación Penal, la imposibilidad de introducir novedosamente en el incidente de prescripción una figura más gravosa (ver de esta Sala: causa no. 44.354, “Incidente de prescripción de Guidotti, Pablo Emilio”, rta. el 03/08/10, reg. 720 y en causa no. 42.552 “Amadeo, Eduardo Pablo y otros s/prescripción”, rta el 26/11/09, reg. 1367; y de la C.N.C.P. Sala III: causa no. 7165 “Ucci, Carlos Eduardo s/rec. de casación”, rta. el 4/06/07, reg. no. 662/07; causa no. 7769 “Rojas, Horacio Omar s/rec. de casación”, rta. el 13/6/07, reg. no.744/07; no. 7645 “Elizondo, Carlos s/rec. de casación”, rta. el 4/2/2008, reg. no. 23/08; causa no. 4069 “Galarza, Marcelo M. s/recurso de casación”, rta. el 6/2/03, reg. 2; no. 3309 “Saksida, Walter Raúl s/rec. de casación”, rta. el 21/05/01, reg. 305, entre otras; y Sala II: causa no. 84 “Yabrán, Mariano E. s/ recurso de casación”, reg. 16213, rta. 8/4/10). La norma reprime la conducta de aquel que presentare u ofreciere dádivas a un funcionario público en consideración a su oficio. La previsión aparece a continuación de la figura especial de aceptación de dádivas, Poder Judicial de la Nación mas no constituye la otra cara de la misma moneda en tanto la simple promesa ya es punible sin importar la aceptación o rechazo del funcionario (Laje Anaya, Justo, “Comentarios al Código Penal”, Parte Especial, tomo III, Depalma, Buenos Aires, 1981, pág. 113). Originariamente, la conducta era impune. Rodolfo Moreno, a partir de distinguirlo del cohecho activo, lo explicaba del siguiente modo: “Al sujeto activo en el delito de cohecho en general se le castiga cuando da u ofrece, aunque no se acepte la donación o promesa. El sujeto activo procede a base de que se le asegure la realización u omisión de un acto. Pero en este caso, tales circunstancias no se presentan. Se trata sólo del individuo que, sin insinuar un pedido irregular siquiera, trata de halagar al funcionario por medio de presentes. USO OFICIAL Lo que él piensa acerca de la eficacia de sus regalos es una cuestión privada y propia que no puede ser objeto de incriminación. El hecho de regalar, cuando no se presenta el soborno, tampoco puede castigarse, desde que no se ha puesto de manifiesto un propósito delictuoso; pero al funcionario público se le debe prohibir el recibo de obsequios, por cuanto esto constituye una forma indirecta de captarse su voluntad e inclinarlo a favorecer a la persona que se le dirige con esos argumentos” (Moreno, Rodolfo, “El Código Penal y sus antecedentes”, tomo VI, J. Dulce, Buenos Aires, 1923, pág. 217). La ley 16.648 hizo el agregado del segundo párrafo pero, sobre el mantenimiento del distingo, contempló una pena sensiblemente inferior a la prevista para el funcionario que admitiera las dádivas. Esa falta de superposición de las escalas penales, junto con la independencia entre ofrecimiento -o presentación- y la actitud del funcionario, hablan de la inexistencia de una figura bilateral (Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, tomo 5, Ed. Tea, Buenos Aires, 1978, pág. 167). En esto es claro el paralelismo con el cohecho activo –cfr. art. 258 C.P.-, que ha sido separado por la ley del cohecho pasivo –cfr. art. 256 C.P.-, en atención a cada uno de los sujetos. Se ha dicho que “esta particularidad importa que no deban aplicarse los principios generales de la participación con respecto a los dos codelincuentes” (Soler, op. cit., pág. 159). En otras palabras y sobre la misma figura: “No podrá darse el cohecho pasivo si no se da de manera necesaria el cohecho activo, pero como tipos diferenciados y no como una forma de complicidad o participación” (Donna, Edgardo Alberto; “Delitos contra la administración pública”, Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires, 2000, pág. 243). Esta autonomía entre el que ofrece o entrega las dádivas y aquel que las recibe, es decir, la imposibilidad de hablar de participación entre ellos, es determinante a la hora de evaluar la aplicación de la suspensión prevista por el segundo párrafo del artículo 67 del Código Penal que reza: “La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, para todos los que hubieren participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público”. Si bien parte de la doctrina, aun luego de la reforma de la ley 25188, mantuvo su posición en orden a que “la suspensión no se extiende a los no funcionarios partícipes del funcionario” (Lascano, Carlos (h) en “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, tomo II -dirigido por David Baigún y Eugenio R. Zaffaroni-, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2002, pág. 663), esta Sala la ha admitido. El precedente “Schorr” (c. 43925, reg, 988 del 5/10/2010), que cita el juez de grado, es demostrativo de ese criterio que involucra al extraneus en tanto partícipe del hecho del funcionario. Sin embargo, oportunamentre este Tribunal hizo un claro distingo entre quienes son considerados partícipes de un mismo hecho y quienes, aún sin serlo, comparten una misma causa como consortes: sólo a los primeros les cabe la suspensión. Así sostuvo que: “de lo que se trata en el caso no es sólo de precisar que el afectado por el evento ha sido el Estado, o que alguno de los imputados fue o es funcionario público, sino, ante todo, definir cuál es el obrar motivo de reproche, qué es lo que constituye materia de análisis y, fundamentalmente, si y cómo se engarza ello en los hechos objeto de investigación. Pues si la conducta que en el particular se examina constituyó el vehículo para acceder en el ilícito de otro habrá, en efecto, participación y se habilitará en el caso el vigor de la norma en examen. Mas si aquella no implicó sino un proceder que sólo puede ser adjudicado a título personal, que carece de vinculación con el obrar de un tercero, no existe ese sentido de complicidad que haga pesar sobre uno el hecho del otro ni espacio para aplicar regulaciones como las del segundo párrafo del artículo 67 del Código Penal que se asientan sobre esta misma premisa de responsabilidades compartidas” (conf. esta Sala I, Poder Judicial de la Nación C.N° 42.713 “Recio, Antonio s/prescripción de la acción penal”, Reg. N° 1009, rta. el 17/09/2009) . En definitiva, la suspensión de la prescripción para Cirigliano sólo podría operar si en la comisión del delito de entrega de dádivas hubiese actuado conjuntamente con funcionarios públicos, no siendo ésta una hipótesis de investigación en el presente caso (en el mismo sentido, ver de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional –Sala V-, la causa nro. 37.148 “Apelación. Prescripción de Mabel Haydeé Carnevale”, Reg. N° 19.864/05, J1, rta. el 16/07/09). En este contexto, no resultan aplicables aquí las directrices que en la dogmática guían las cuestiones de coautoría, complicidad o instigación USO OFICIAL -en una palabra, la participación- y por ello no existe un supuesto alcanzado por la regulación del segundo párrafo del artículo 67 del Código Penal. Ergo, al haber transcurrido libremente dos años desde el último hecho que le fue imputado a Cirigliano en esta causa (conf. artículo 62, inciso 2° del Código Penal), al no verificarse factor alguno capaz de interrumpir desde esa fecha la marcha del tiempo y siendo que, en esta oportunidad, se cuenta con el informe emitido por el Registro Nacional de Reincidencia en el que consta que el nombrado no registra ningún antecedente condenatorio (conf. fs. 9/10 de este legajo), es que corresponde brindar una respuesta favorable a las pretensiones del recurrente. Por esta razón es que habrá de revocarse la decisión impugnada en cuanto rechaza la procedencia del instituto de la prescripción de la acción penal y, en consecuencia, disponer el sobreseimiento del nombrado (arts. 59, inc. 3, 62, inc. 2, 63, 67, 259, segundo párrafo del Código Penal y art. 336, inc. 1, del Código Procesal Penal de la Nación). III. Finalmente, y en atención a las pautas que aquí se han cristalizado, resulta conveniente encomendar al magistrado de la anterior instancia que, a la luz de sus directrices, evalúe la vigencia de la acción penal en las restantes situaciones procesales involucradas en los autos principales que posean aristas similares a las del caso examinado. Por lo expuesto, este TRIBUNAL RESUELVE: I. REVOCAR el auto de fs. 13/14 de la presente incidencia y DECLARAR EXTINGUIDA POR PRESCRIPCION la acción penal respecto Sergio Claudio Cirigliano, en orden a los hechos que se le imputaron en esta causa, en consecuencia, DICTAR SU SOBRESEIMIENTO (arts. 59, inc. 3, 62, inc. 2, 63, 67, 259, segundo párrafo del Código Penal y art. 336, inc. 1, del Código Procesal Penal de la Nación). II. ENCOMENDAR al magistrado instructor la observancia de lo indicado en el considerando III de la presente. Regístrese, hágase saber al Ministerio Público Fiscal y devuélvase para que se practiquen las notificaciones de rigor. Sirva la presente de atenta nota de envío. Fdo. Eduardo R. Freiler, Jorge L. Ballestero, Eduardo G. Farah. Ante mí: Sebastián N. Casanello, Secretario de Cámara.