En Buenos Aires, a los días del mes de marzo de 200

Tribunal Fiscal de la Nación
En Buenos Aires, a los 5 días del mes de junio de 2008, reunidas las Señoras
Vocales miembros de la Sala “E”, Dras. Cora M. Musso, Catalina García Vizcaíno y
D. Paula Winkler, con la presidencia de la Señora Vocal nombrada en último
término, a fin de resolver en los autos caratulados: “Agencia Marítima Tamic SA c/
DGA s/medida cautelar -autónoma-” expediente N° 24.636-A”.
La Dra. Cora M. Musso dijo:
I. Que a fs. 13/17 la actora, con patrocinio letrado, solicita una medida
cautelar a fin de que se ordene a la Dirección General de Aduanas se abstenga de
suspenderla en el registro de Importadores y Exportadores o de realizar algún otro
acto
de ejecución de los cargos nros. 594, 595 y 596, todos del año 2008,
formulados en concepto de multa automática. Dice que la medida cautelar deberá
tener vigencia hasta quince días después de dictada la resolución definitiva en el
procedimiento de impugnación iniciado contra los citados cargos. Señala que este
Tribunal Fiscal es competente para dictar la media que solicita
en tanto se
controvierte la legalidad de actos y disposiciones emanadas de la DGA, y para
conocer en la apelación de las resoluciones que dicte el servicio aduanero en los
recursos de impugnación y señala que la Sala I de la CNACAF en la causa “Nidera
SA c/ DGA (intimación 130783D y 37043X) s/ medida cautelar autónoma”, ha
resuelto que necesariamente la medida cautelar autónoma debe ser solicitada por
ante este Tribunal en circunstancias como las que ocurren en la presente causa. Con
relación a los hechos manifiesta que mediante las destinaciones de exportación
ECA2 nros. 1972N, 1973Y y 1974P la firma Shell Cía Argentina de Petróleo
documentó ante la Aduana de Río Grande la exportación, desde el Area Aduanera
Especial creada por ley 19.640 con destino al Territorio Nacional Continental, de un
total de 35.948 tn. de petróleo, mercadería que fuera embarcada en el buque “Blue
Dolphin”, que zarpó de Río Cullen el día 13-11-07, y que según su plan de
navegación debía recibir caga en Caleta Olivia, completando la capacidad de sus
tanques, y que si bien el buque formuló se entrada el día 15-11-07 no pudo cargar la
mercadería como consecuencia de los conflictos gremiales existentes, continuando
el viaje hasta el Puerto de Buenos Aires, Dock Sur .Agrega que el buque fondeó en
Rada La Plata el día 20-11-07 y que permaneció fondeado en razón de que Shell
Cía Arg. de Petróleo no tenía capacidad
en sus tanques para descargar la
mercadería, hasta el día 29-11-07 fecha en la se produjo su amarre en Dock Sur.
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Señala que la División Resguardo formula los cargos cuyo pago intima a la actora
en concepto de multa automática, por considerar haber arribado el buque seis días
después del plazo acordado en el itinerario autorizado por la aduana; y que contra
esos cargos inició el procedimiento de impugnación previsto en el art. 1053 del
Código Aduanero. Expresa que la necesidad de solicitar la medida cautelar radica en
que la impugnación interpuesta por su mandante no tendría efecto suspensivo en el
nuevo texto del art. art. 1058 del Código Aduanero con la reforma de la ley 25986,
motivo por el que su parte se vería obligada a pagar un elevado importe sin previa
revisión de los cargos por parte del Administrador, y que en el supuesto de no pagar,
en virtud de lo previsto en el art. 1122 del CA sería suspendida en el registro de
Agentes de Transporte Aduanero sin poder desarrollar su actividad habitual. Agrega
que los cargos han sido formulados por la División Resguardo y no por el
Administrador (invoca al respecto el art. 1018 del Código Aduanero). Sostiene que
se ha violado la garantía judicial establecida en el art. 8° de la Convención
Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jose de Costa Rica) norma de la
que a su juicio resulta necesariamente el efecto suspensivo del procedimiento de
impugnación, y también el art. 18 de la Constitución Nacional. Cita doctrina y
agrega que el art. 893 del Código Aduanero dispone que las disposiciones penales se
aplican a los supuestos que el código reprime con multas automáticas. Señala que en
los términos de los arts. 230 y 232 del CPCCN la medida cautelar es procedente y
que su derecho es verosímil. Con relación al cargo formulado entiende que los
hechos no encuadran en lo dispuesto en el art. 320 del Código Aduanero, en cuanto
no se ha documentado una operación de tránsito ni una destinación suspensiva de
tránsito de importación sino que la operación documentada es una exportación desde
el Area Aduanera Especial al Territorio Nacional Continental y que tampoco la
mercadería fue sometida a una destinación de removido; señala que su mandante
intervino como agente marítimo del buque en el puerto de Caleta Olivia, lugar en el
que presentó ante la aduana la entrada y salida del medio de transporte pero que en
el puerto de Buenos Aires -Dock Sur- la presentación del buque no fue efectuada por
su mandante sino por la Agencia Marítima Dulce SA. Afirma que la medida cautelar
autónoma solicitada es el único medio eficaz para evitar la suspensión de su
mandante en el registro de Agentes de Transporte, que la misma no causa gravamen
al interés público ni entorpece el ejercicio de las facultades de la AFIP-DGA, y que
obligar a su parte a pagar un importante monto sin revisión de los cargos le causaría
un grave perjuicio al privarla de parte de su capital en giro. Ofrece constituir
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contracautela sin perjuicio de que entiende que la misma debería limitarse a una
caución juratoria.
II. Que corresponde resolver la competencia de este Tribunal Fiscal para
entender en la medida cautelar solicitada en la causa. El apartado 2 del art. 1132 del
Código Aduanero dispone que contra las resoluciones definitivas dictadas por el
Administrador en los procedimientos de impugnación en los casos previstos en el
art. 1053 del Código Aduanero incs. a), b), c), d) y e) como así también en los
supuestos de retardo …sólo procederá el recurso de apelación ante el Tribunal
Fiscal. El art. 1053 establece que tramitará por el procedimiento de impugnación,
(inc. e) la impugnación de los actos por los cuales se aplicaren multas automáticas.
Que si bien el Código Aduanero no contiene norma de la que resulte la
competencia de este Tribunal para resolver sobre la solicitud de medidas cautelares,
en el art 1174 establece la aplicación supletoria del
Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación. Debe señalarse que la Sala I de la Excma. CNACAF en la
causa “Nidera SA c/EN DGA (intimación 130783D y 37043X) s/medida cautelar
(autónoma)”, sentencia del 4 de marzo de 2008, causa similar a la presente ,
realizando un exhaustivo y pormenorizado análisis sobre el aspecto de la
competencia expresó en el considerando IV punto 2 que: “En definitiva, en la
materia de que se trata la habilitación de la instancia judicial normativamente
prevista por el legislador se encuentra condicionada al previo agotamiento de las
previas instancias administrativas (ante el administrador de aduana) y contencioso
administrativa (ante el Tribunal Fiscal), por lo que el supuesto de autos no difiere en
esencia de aquellos múltiples casos en que, pendiente el agotamiento de la instancia
administrativa que impide la válida habilitación de la instancia judicial, y
encontrándose reunidos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, se
ha hecho lugar a las peticionadas con anterioridad a la deducción de la acción
principal, tal como lo viabiliza la norma contenida en el primer párrafo del art. 195
del Código Procesal. Punto 3...que la medida cautelar requerida por la actora
dirigida a obtener la suspensión de los efectos ejecutorios de los actos aduaneros que
cuestiona, guarda estrecha relación… con el proceso judicial que ella debería
promover a fin de que se declare judicialmente su nulidad en el supuesto que su
derecho no le sea reconocido en las referidas instancias administrativa y contenciosa
administrativa que debe previamente transitar en forma obligatoria”; y en el
Considerando V, “Que ahora bien, sin perjuicio de advertir que la actora en su
obligatorio itinerario hacia la habilitación de la instancia judicial, no ha entrado aún
a la instancia contenciosa administrativa ante el Tribunal Fiscal…, sino que se
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encuentra en la anterior instancia administrativa ante el administrador de aduana,
que es el competente para entender en la impugnación que formulara en los términos
del inc. b) del art. 1053 del Código Aduanero, debe ahora señalarse que :1. El
recurso por ante esta Cámara que el inc. c) del art. 1028 del Código Aduanero prevé
contra las resoluciones dictadas por el Tribunal Fiscal en los procedimientos de
impugnación, en tanto se encuentra contemplado contra un pronunciamiento que, si
bien tiene sustancia “jurisdiccional”…no deja de revestir el carácter de “acto
administrativo”…,no obstante el nombre que le asignó la norma que lo establece ,
no constituye en términos procesales un “recuso de apelación”…sino que traduce
una “acción judicial”…cuyo conocimiento en instancia originaria ha sido atribuido a
esta Cámara de Apelaciones…por el Poder Legislativo en ejercicio de las facultades
constitucionales que sólo a él competen, de conformidad con lo que disponen los
arts. 108,116 y 117 de la Ley Fundamental, para determinar el modo en que los
tribunales inferiores de la Nación ejercerán jurisdicción (conf. entre otros, esta Sala
in re “Marotta c/ IUNA”, del 27/12/2007). 2.En tales condiciones siendo esta
Cámara el “juez competente” que en esa eventual instancia judicial originaria deberá
conocer en el proceso principal que pueda eventualmente llegar a promoverse según
lo que fuere decidido en aquellas obligatorias previas instancias administrativa y
contenciosa administrativa, es esta Cámara y no un juzgado de primera instancia del
fuero, el único tribunal judicial competente para intervenir en la medida precautoria
que la actora solicitara en el escrito de inicio (conf. arts. 6, inc.4°, y 196, primer
párrafo, del Código Procesal), peticionándola, de conformidad al derecho que le
atribuye el art. 195, primer párrafo, del Código Procesal, con anterioridad a la
deducción de la acción judicial principal, la que no se encuentra actualmente
habilitada a transitar por no haberse agotado aquellas obligatorias previas instancias
administrativa y contenciosa administrativa (cfme, esta sala in re “ Noxes S:A c/
Comisión NAC de Defensa de la Competencia” del 22/6/2006). 3…en cuanto a la
facultad que le asistiría al Tribunal Fiscal para conocer en pretensiones cautelares
como la de autos, es destacar que, así como la circunstancia de que el administrador
de aduana no haya aun dictado resolución definitiva en el procedimiento de
impugnación no empecería a la facultad de esta Cámara de entender en ellas, esa
misma circunstancia tampoco puede obstar a que tal medida pueda ser válidamente
adoptada por el Tribunal Fiscal habida cuenta que: 3.1.Aquella facultad de la
Cámara de conocer respecto de una medida cautelar solicitada con anterioridad a la
deducción de la “ acción judicial”… sólo puede encontrar título jurídico en la norma
contenida en el art. 1182 del ordenamiento aduanero por el que se establece la
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aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Comercial en el “Procedimiento
ante la Cámara Federal” 3.2. En los mismos términos el art. 1174 del citado
código dispone que “el procedimiento ante el tribunal fiscal se regirá
supletoriamente por las normas del Código Rrocesal Civil y Comercial de la
Nación…”. 3.3. En tales condiciones siendo que, no obstante su distinta naturaleza
institucional (judicial en un caso y administrativa en el otro se ha atribuido a ambos
órganos similar función de sustancia “jurisdiccional…no resulta razonable sobre la
base de similares normas, reconocer sólo en cabeza de uno la facultad que el
ejercicio de esa función jurisdiccional se niega al otro”.
III. Que compartiendo los fundamentos expuestos por la Sala I de la Excma
CNACAF en el pronunciamiento referido precedentemente, respecto de la
competencia y facultades de este Tribunal Fiscal (con carácter previo a la
competencia originaria judicial de la Cámara), como organismo administrativo pero
jurisdiccional con facultad para expedirse sobre el proceso principal (ahora eventual
en razón de que depende de la resolución que dicte la aduana en el trámite del
procedimiento de impugnación), para entender en la medida cautelar solicitada en la
causa, paso a resolver la petición formulada por la actora.
IV. Que la actora agrega en la causa copias: de la intimación de pago por la
que se exige el pago del cargo formulado, (fs. 34) del escrito mediante el cual
iniciara el procedimiento de impugnación en sede aduanera (fs. 8/12) del escrito
presentado ante la División Resguardo fs. 21/22), de la nota del Sr. Jefe de la
Sección Cargas a granel y tanques oficiales en la que da cuenta que la medición de
la carga que transportaba el buque fue solicitada por la Agencia Marítima Dulce y en
la que señala que el cargo fue formulado a Tamic SA que es quien figura como
agente de transporte en la destinación ECA 2 (fs. 35/40); de la nota presentada por la
Agencia Marítima Dulce mediante la cual solicita certificación del fondeo del buque
“Blue Dolphin” (fs.30/31) y del informe de la Prefectura Naval Argentina; de la
Declaración General de la carga en la que se consigna a la Agencia Maritima Dulce
SA como agente del buque; y de las destinaciones ECA 2 nros 1972 N, 1973 Y y
1974 P (fs 35/40).
Que de esa documentación resulta que se formularon a la actora tres cargos
que llevan los nros 594, 595 y 596 todos del año 2008 en concepto de multa
automática por haber arribado el buque fuera del plazo acordado para cumplir el
itinerario del viaje establecido por la aduana, en la intimación de pago se especifica
“multa por TRaS arribado fuera de término” y se le hace saber que de interponer
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recurso de impugnación deberá efectuarse en los términos del art. 40 de la ley
25.986 modif del art. 1058 de la ley 22415.
La actora interpuso recurso de impugnación contra esos cargos, recurso en el
que solicita a la aduana la suspensión de la ejecución de los cargos por considerar
que los mismos son nulos, de nulidad absoluta e insanable y que la mentada
ejecución de los importes de los cargos y la suspensión en el registro de Agentes de
Transporte le ocasionarían graves perjuicios.
V. Que el art. 40 de la ley 25.986 derogó el efecto suspensivo que preveía el
art. 1058 del Código Aduanero cuando se trataba de la impugnación de un acto
mediante el cual se exigía una multa automática. Con motivo de esa modificación
actualmente la aduana frente a la formulación de un cargo en el que exige el pago
de una multa automática está facultada y habilitada para iniciar los actos de
ejecución previstos en el art. 1122 del Código Aduanero. Ello es que frente al
vencimiento del plazo acordado en la intimación (10 días), si no se paga ese cargo
puede iniciar la ejecución fiscal y/o también suspender en el caso de esta causa a la
actora en el registro de Agentes de transportes, que es el supuesto previsto en el inc.
c) del art. 1122 del CA (los supuestos previstos en los incs. a) y b) no comprenden
al Agente de transporte) medidas que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1123
cesan al momento en que se efectúe el pago.
Que la derogación dispuesta por el art. 40 de la ley 25.986 respecto del efecto
suspensivo del inc. e) del art. 1053 del Código Aduanero, afecta derechos y
garantías reconocidos por la Constitución Nacional y el Pacto de San José de Costa
Rica.
Que el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto
de San José de Costa Rica) complementaria de los Derechos y Garantías de la C N
(art. 75 inc. 22 de la CN) establece : “1 Toda persona tiene derecho a ser oída con
las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por una ley en
la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden … fiscal…”. El art. 25 de la
Convención dispone que: “1 Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o Tribunales competentes,
que la amparen contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por
la Constitución, por la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficial”.
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Que en la causa “Nidera SA” sentencia del 12 de mayo de 2008, en la que en
mi carácter de vocal subrogante en la Voc. de la 20° Nominación, Sala “G” en la que
adherí al voto del Dr. Sarli (en lo sustancial), voto en el que dijo: …“En el caso del
que se trata dicho tribunal independiente es este Tribunal Fiscal de la Nación. Ello
así pues el recurso ante dicho tribunal, en el ejercicio de la vía recursiva reglada, es
el único recurso (la única vía, art. 1132 ap. 2 del C.A.), claro que habiendo mediado
forzosamente el ejercicio del previo procedimiento de impugnación (art. 1053 inc. b.
del C.A.); pero como el juzgamiento de ese procedimiento previo es de la
competencia de un juez administrativo “dependiente” y/o funcionario del propio
organismo recaudador (conf.: art. 1018 del C.A.), el tribunal “independiente” del
organismo recaudador, en el caso, es el Tribunal Fiscal (tribunal que “sigue” en la
vía recursiva -reitero que como única vía recursiva reglada-). Por otra parte, el
efecto suspensivo que a mi juicio es y/o debe ser la consecuencia de la garantía del
art. 8º del aludido Pacto de San José (esto es, hasta que ese tribunal independiente
-en el caso el Tribunal Fiscal- se expida), es coherente, o bien coincide, con lo que
legalmente venía establecido, desde antes de la consagración de dicho Pacto con
jerarquía constitucional, por el art. 1134 del C.A. (y lo cual sigue vigente -pues el
“nuevo” art. 1058 del C.A. no modificó este aspecto-), esto es coherente con el
efecto suspensivo allí establecido (esto es, por dicho art. 1134) en consecuencia de
la interposición del recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal (en el caso, reitero,
en el supuesto previsto por el art. 1132 ap. 2 del C.A.). No tendría ningún sentido
lógico (es más, ocasionaría graves inconvenientes de orden práctico y jurídico) que
el efecto suspensivo “naciera” (con la apelación al Tribunal Fiscal) cuando ya
hubiera podido “antes” (esto es durante la tramitación de la impugnación “sin”
efecto suspensivo -esto según el nuevo art. 1058 del C.A.-) ejecutarse el acto
administrativo (el mismo acto que sería después objeto de suspensión de sus efectos
por el aludido recurso ante el Tribunal Fiscal). Es por eso que, según la C.N. (es
decir según el aludido Pacto de San José) el procedimiento de impugnación del art.
1053 inc. b) del C.A. “debe” tener efecto suspensivo; y consecuentemente es por
ello que el nuevo art. 1058 del C.A. es inconstitucional”.
VI. Que sin perjuicio de ello debe señalarse que en los términos de lo
dispuesto en el art. 1164 del Código Aduanero este tribunal no pude pronunciarse
sobre la falta de validez constitucionalidad de las leyes salvo, que la Corte Suprema
de Justicia de la Nación la hubiere declarado en cuyo caso podrá seguirse esa
interpretación.
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VII. Que la actora solicita como medida cautelar autónoma prevista en el art.
232 del CPCCN (y que autoriza el art. 195 del mismo cuerpo legal) que se suspenda
la ejecutoriedad de la intimación de pago impugnada en sede aduanera por el
procedimiento establecido en el art. 1053 del CA, medida que se solicita con
anterioridad a la interposición del recurso de apelación ante este Tribunal (conf. vía
reglada del art. 1132 del CA) fundada en la verosimilitud de su derecho y peligro en
la demora en disponerse la suspensión de las medidas de ejecución.
VIII. Que mediante los cargos motivo de la presente medida cautelar se exige
el pago de multa automática. El Código Aduanero en la Sección XII, Disposiciones
Penales, Título II Infracciones Aduaneras, en el art. 893 in fine dispone que las
disposiciones generales de este Título también se aplicarán a los supuestos que este
Código reprime con multas automáticas (la cursiva no es del Código).
Que la multa “automática”se aplica sin necesidad de proceso previo, no se
requiere instrucción de sumario atento el carácter de automática en razón de que la
infracción resulta de la simple constatación en el caso, de la fecha de arribo del
medio de transporte.
Que aunque el procedimiento reglado y previsto en el CA (art. 1053 inc. e)
con relación a la multa automática es el de impugnación., esa circunstancia no
desvirtúa su naturaleza sancionatoria o penal.
Que el carácter penal de las multas aduaneras y el principio de la
personalidad de la pena han sido reconocidos por la CSJN en reiterada y pacífica
jurisprudencia, -entre otras- en la causa “Safrar Sociedad Anónima Franco
Argentina de Automotores, Comercial, Industrial y Financiera c/ A.N.A. s/ nulidad
de resolución “ del 27-12-88 en la que señaló que son aplicables a las infracciones
aduaneras las disposiciones generales del Código Penal conforme a las cuales sólo
puede ser reprimido quien sea culpable, es decir aquel a quien la acción punible le
pueda ser atributiva tanto objetiva como subjetivamente.(Fallos:311:2779;
308:2043,1224).
IX. Que conforme lo establece la Res. AFIP 709/99, se documenta por ECA
2 la exportación para consumo desde el Area Aduanera Especial para su importación
al Territorio Nacional Continental. Las copias de las destinaciones agregadas en la
causa, hacen verosímil que se documentó una exportación para consumo de petróleo
originario de tierra del Fuego AAE, y en documentos a presentar se consigna: AAEActacredorig -cert de origen 2469/07, 2470/07 y 2471/07 e importación al TNC y no
una destinación suspensiva de tránsito de importación, y tampoco una destinación
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suspensiva de removido, destinaciones legisladas en los arts. 296 a 320 (norma esta
última en la que la aduana funda los cargos) y 386 y sgtes. del Código Aduanero.
Que ello es así en razón de que en la destinación de tránsito de importación
se documenta mercadería que no tiene libre circulación en el territorio aduanero, y
el caso se trata de mercadería originaria del AAE que tiene libre circulación en el
TNA y la destinación suspensiva de removido es aquella en virtud de la cual la
mercadería de libre circulación en el territorio aduanero puede salir de éste para ser
transportada a otro lugar del mismo, esto es que la mercadería puede ser trasladada
dentro de un mismo territorio aduanero y en el caso de autos se trata del traslado de
mercadería entre dos territorios aduaneros, el AAE y el TNC;
Que sin perjuicio de señalar que los actos de la administración gozan de la
presunción de legitimidad, (Art. 12 ley 19549) ello no es óbice para que a esa
legitimidad se lo oponga un derecho verosímil.
X. Que es criterio pacífico de la CSJN que la interpretación de las leyes debe
armonizar con el ordenamiento jurídico restante. Si bien es cierto que actualmente
por art. 1058 del Código Aduanero, el recurso de impugnación contra los actos
indicados en el inc. e) del art. 1053 tiene efecto devolutivo ( sólo tiene efecto
suspensivo la impugnación contra la intimación de pago de tributos liquidados en
forma originaria o suplementaria, inc. a) art. 1053 del CA), también lo es que el art.
232 del CPCC (y los arts. 195 y 230 ) establece la procedencia de las medidas
cautelares cuando concurren la alegada verosimilitud del derecho y el peligro en la
demora. Si bien la procedencia o no de la multa es una cuestión que exige mayor
debate y prueba, la actora ha demostrado la verosimilitud de su derecho mediante la
acreditación a través de la documentación agregada en la causa de que carecería de
legitimación pasiva a los efectos de la imposición de la multa, lo que demostraría la
improcedencia de la misma con respecto a ella. Todo lo anterior, interpretado de
conformidad con el mandato constitucional que asegura la tutela judicial efectiva
(arts. 18 de la Constitución Nacional [la garantía de defensa en juicio consiste en la
observancia de las formas sustanciales relativas a acusación, defensa prueba y
sentencia (Fallos 116:23; 119:284;125:268, 272:188)] y 8 y 25 de la Convención
Americana de derechos Humanos), lleva a hacer lugar en el caso, a la medida
cautelar solicitada; y por lo expuesto no sería razonable que la actora tenga que
pagar una multa cuyo importe una vez demostrada su posible improcedencia, deberá
reclamar a través de un trámite no reglado ( no está reglada la vía recursiva para la
repetición de multas automáticas) administrativo. De otro modo se violaría la citada
garantía constitucional de la accionante.
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XI. Que por lo expuesto corresponde hacer lugar a la medida cautelar
(autónoma) solicitada y ordenar a la DGA que se abstenga de iniciar las medidas de
ejecución previstas en el art. 1122 del Código Aduanero, (ejecución fiscal de los
importes de los cargos nros. 594, 595 y 596 todos del año 2008, y suspensión en el
registro de Agentes de Transporte Aduanero)
Por lo expuesto voto por:
Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora ordenando a la
Dirección General de Aduanas que se abstenga de iniciar medidas o actos de
ejecución administrativa o judicial respecto de la deuda reclamada mediante las
intimaciones de pago 07001LMAN 159766P -cargo n° 594/08-, 07001LMAN
159771L -cargo n° 595/08- y 07001 LMAN159770K -cargo n° 596/08-, y la
suspensión en el registro de Agentes de Transporte Aduanero, hasta quince (15) días
de resuelta la impugnación interpuesta por la actora contra los tres cargos (y sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 1134 del Código Aduanero); ello así previa
caución juratoria por la peticionante por ante la Secretaria de la Vocalía de la 14°
Nominación. Sin imposición de costas.
La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:
I) Que me remito al relato de los hechos expuesto en el voto precedente.
II) Que comparto que se declare la competencia de este Tribunal para
entender de la medida cautelar autónoma peticionada por la actora, atento a que
constituye el órgano jurisdiccional exclusivo de alzada respecto de las resoluciones
definitivas y retardo en dictarlas en el procedimiento aduanero de impugnación por
multas automáticas (conf. arts. 1125 y 1132 del CAd.).
III) Que coincido, asimismo, en que se ha demostrado la verosimilitud del
derecho de la peticionaria.
IV) Que en lo atinente a la modificación introducida por la ley 25.986 al art.
1058 del CAd., he sostenido (García Vizcaíno, Catalina, Derecho Tributario, Tomo
II, ps. 198/199, 3ª edición, LexisNexis, Buenos Aires, 2006) que “no parece
conveniente prever el solve et repete en los supuestos de los incs. b y e del art. 1053
del CAd., al eliminarse el efecto suspensivo de la impugnación”.
”Además, en caso de que no se compartiera el criterio del párrafo precedente,
la eliminación del efecto suspensivo en multas automáticas ameritaría un cambio en
el art. 893 del CAd. que le asigna naturaleza de sanciones por infracciones, al
disponer la aplicación de las disposiciones del Título II (de la Sección XII del CAd.)
relativo a infracciones aduaneras, por lo cual se les asigna naturaleza penal, siendo a
este respecto aplicable supletoriamente el Código Penal (cfr. art. 862 del CAd.).
1
”Cabe recordar que es criterio de la Corte Sup. —expuesto, entre otros, el
14/8/1986 in re “Citrex SAIC” (Fallos 308:1224)— que la multa por una infracción
aduanera ‘no tiene carácter retributivo del posible daño causado sino que tiende a
prevenir y reprimir la violación de las disposiciones pertinentes, por lo que no
resulta controvertida su naturaleza represiva, la que no se altera por la existencia de
un interés fiscal accesorio en su percepción. Por ello, el carácter de infracción, no de
delito, no obsta a la aplicación de las normas generales del Código Penal (Fallos
288:356; 290:202; 293:670; 297:215)’.
”En síntesis, estimamos que no se exhibe como conciliatoria de la naturaleza
penal de la multa automática la supresión del efecto suspensivo de su impugnación,
aunque no se nos escapa que en algunos casos la Corte Sup. admitió el principio del
solve et repete respecto de las multas”.
Que, en efecto, pese a que la sala 3ª de la Cámara Federal de Seguridad
Social , por mayoría, ha entendido que no corresponde el depósito previo en cuanto
a multas, por su naturaleza penal (11/07/2003, “Nixor SRL”; LexisNexis nro.
70012060),
la
Corte
Sup.,
el
30/6/1999,
en
“Agropecuaria
Ayuí
s/amparo” (Fallos 322:1284), declaró que son constitucionalmente válidas las
normas que establecen el pago previo de las multas aplicadas por la autoridad
administrativa como requisito de la intervención judicial, pero ello no impide
considerar supuestos de excepción que contemplen fundamentalmente situaciones
patrimoniales concretas de los particulares, a fin de evitar que ese pago previo se
traduzca, a causa de la falta comprobada e inculpable de los medios pertinentes para
enfrentar la erogación, en un real menoscabo del derecho de defensa en juicio.
Que es así que el criterio de la Corte Sup. permite que se contemplen
supuestos de excepción, y al utilizar el adverbio “fundamentalmente” no excluye
graves situaciones que pudieran configurarse, aun cuando se verifique la posibilidad
de pago.
Que de ese modo la Corte Sup. prescindió del solve et repete en casos
anómalos que claramente excedían del ejercicio normal de las facultades impositivas
provinciales (18/11/1940, “Provincia de Santa Fe v. Manuel V. Moure, s./sucesión”,
Fallos 188:286; en este caso, el impuesto sucesorio absorbía todo el haber
hereditario y, por ende, el cumplimiento de la sentencia dictada en el juicio de
apremio conducía al desapoderamiento de los recurrentes), o se intentaba el cobro de
una deuda inexistente (Corte Sup., 10/10/1996, “Dirección General Impositiva v.
Cannon SAIC”, Fallos 326:2477). También la Corte Sup. consideró que debía
eximirse del pago previo, sin exigir la demostración de un estado de precariedad o
1
insolvencia económica absolutos, cuando se ocasionaba un perjuicio irreparable al
funcionamiento comercial (10/12/1997, “Farmacia Scattoni SCS”, Fallos 320:2797).
Que en la especie la accionante intenta demostrar que las multas automáticas
exigidas por los cargos impugnados provienen de infracciones inexistentes, al
puntualizar que no documentó un TRAS dado que la mercadería fue documentada
mediante un ECA2; “por consiguiente mal puede imputarse a mi representada el
arribo tardío de un TRAS cuando no se ha documentado tal destinación aduanera” y
que la mercadería no estuvo sometida ni a un tránsito (conf. art. 296 del CAd.) ni a
un removido (conf. art. 374 del CAd,), “por lo que no resultan aplicables las multas
automáticas previstas” en los arts. 320 y 395 del CAd. (fs. 16 vta.).
Que, además, destaca que actuó como agente del buque Blue Doplhin y
presentó la Declaración General de entrada y salida del buque en el Puerto de Caleta
Olivia, pero que no ha actuado como agencia en Dock Sud en la presentación de la
declaración de entrada del buque, puesto que la realizó la Agencia Marítima Dulce
SA (fs. 16 vta./17).
Que estas afirmaciones implican argumentar que la infracción no se cometió
por falta de tipicidad de los arts. 320 y 395 del CA y que, aun cuando se entendiera
configurada, se habría vulnerado el principio de identidad entre el condenado y el
autor o partícipe del ilícito.
Que en cualquiera de estos dos casos si se exigiera previamente el
cumplimiento de las sanciones serían lesionados principios elementales del derecho
penal liberal, como lo es el del estado jurídico de inocencia anterior a la resolución
condenatoria firme y pasada en autoridad de cosa juzgada.
Que las afirmaciones de la actora parecen verse corroboradas por la
intimación de pago de los cargos de marras, que como único fundamento consigna
“multa por TRAS arribado fuera de término” (fs. 34), en tanto que las
presentaciones de la peticionaria se habrían efectuado por ECA2 (ver fs. 35/40).
Que, por otra parte, la Nota de la Sección Cargas a Granel y Tanques Fiscales
de fs. 29 sostiene que la multa fue formulada a la actora por figurar como agente de
transporte en las destinaciones ECA2, “siendo estas destinaciones la única
documentación con que esta instancia contó al momento del arribo del buque”, pero
reconoce que la medición de la carga que transportaba el buque fue solicitada por la
Agencia Marítima Dulce SA.
Que ello podría importar vulnerar el criterio de la personalidad de la pena,
consagrado por la Corte Sup., que responde, en su esencia, al principio fundamental
de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción
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punible le puede ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (Fallos 282:193;
284:42; 289:336; 290:202; 292:195; 303:1548; etc.).
Que considero que, en virtud de las particulares circunstancias de la causa,
debe hacerse lugar a la medida cautelar autónoma peticionada, que no requiere la
prueba de la certeza del derecho, sino de su verosimilitud, sin perjuicio de que si la
DGA denegara la impugnación impetrada, debería explicitar los fundamentos
concretos condenatorios respecto de la aquí recurrente, rebatiendo los argumentos
invocados por ésta.
Por ello, voto en el mismo sentido del punto XI del voto de la Dra. Musso.La Dra. Winkler dijo:
I.- Que los hechos han sido relacionados en el voto de la Dra. Musso. Me
remito a dicha relación en mérito a la brevedad.
Que, tal como lo señala la Sra. Vocal preopinante, la recurrente solicita en
autos una medida cautelar autónoma a fin de que se ordene que el servicio aduanero
se abstenga de suspenderla en el registro de Importadores y Exportadores o de
realizar cualquier otro acto de ejecución referido a los cargos 594, 595 y 596 – todos
del año 2008 -, medida que –a su juicio- deberá tener vigencia hasta quince días
después de dictada la resolución definitiva por el funcionario competente de la DGA
en el procedimiento de impugnación oportunamente iniciado contra tales cargos, que
se le formularan en concepto de multa automática.
Que advierto en primer lugar que la medida autónoma procede ser
considerada por este Tribunal Fiscal y en la especie atento a la doctrina sentada por
la Alzada, Sala I de la CNApCAF, sent. del 4.3.08 in re: “Nidera S.A. c/DGA”,
expdte. de registro del TFN N° 24.339-A, que la suscrita comparte, y que motivara
la sentencia posterior del Tribunal del 12.5.08, por la Sala “G”, tanto más –y por
cualquier duda que cupiere- cuando el art. 1132 del C.A., apartado 2, atribuye
competencia a este Organismo para resolver las apelaciones interpuestas contra los
impugnatorios contemplados en el inc. e) del art. 1053 del C.A.
Que respecto de la verosimilitud del derecho de la accionante cabe señalar
que coincido en lo sustancial con lo expuesto en el voto precedente. Cualquiera sea
el criterio que se adopte respecto de lo previsto en el art. 8° del Pacto de San José de
Costa Rica con relación al efecto suspensivo de las determinaciones y exigencias
tributarias aduaneras, se ha señalado que los requisitos relativos a la necesaria
intervención de un juez o tribunal competente, imparcial e independiente, “se exhibe
plenamente satisfecha por la intervención del Tribunal Fiscal de la Nación” (v.
CNApCAF menc., Sala I, sent. del 12.5.00 in re: “Colfax S.A. c/Fisco Nacional
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(AFIP-DGI) s/ medida cautelar (autónoma), y “Telesud S.A.”, Sala IV, sent. del
18.4.85).
II.- Que los dos recaudos que requiere la concesión de una medida cautelar,
no sólo la no innovativa, consisten en la verosimilitud en el derecho y el peligro en
la demora (confr. ap. 1 y 2 del art. 230 del CPCy CN, aplicable al instituto en vista,
v. arts. 232 y 233 del código del rito cit.). Es decir, es menester probar la apariencia
del derecho (no, el derecho mismo que es objeto del pronunciamiento sobre el
fondo, en su caso) y el peligro de que, por el necesario transcurso del tiempo para
que el litigio o la reclamación llegue a su fin con el acto definitivo, no se mantenga
la imprescindible igualdad procesal de las partes en el contencioso, o del
administrado y la autoridad administrativa en los procedimientos administrativos; no
es necesario que se hubiera producido un daño actual o que este fuere inminente al
momento de la petición, basta con que tal peligro potencialmente se produzca, lo
que no excluye su demostración por parte del afectado.
Que en ciertos casos es posible jurídicamente que se presuma el peligro en la
demora, sea por la naturaleza de la acción, sea por la situación de las personas y de
las cosas (doctrina de: CNApCAF, Sala II, 5.3.98, v. La Ley 1998-D-273).
Que si bien la naturaleza sumaria y de decreto de inaudita parte del instituto
bajo examen excluyen por principio la producción de pruebas, anticipadas, ello no
obsta a que en determinados supuestos el peticionario pruebe tal peligro, lo que, a mi
juicio, tiene que ver con lo fáctico además de lo necesariamente argumentativo, que
forma parte de toda la tarea jurisdiccional, incluso la que incumbe a las partes en un
proceso.
Que, respecto de la verosimilitud, adhiero al voto de la Dra. Musso. Sin
embargo, considero que el segundo recaudo no ha sido lo suficientemente acreditado
en la especie. La peticionaria, a fs. 17 de su escrito de inicio, se limita –además de
aseverar adecuadamente acerca del primer recaudo- que si la aduana la suspende en
el Registro de Transporte Aduanero, “al ser esa la única función que desempeña mi
mandante, le causaría un perjuicio inminente e irreparable –en los términos del
artículo 232 del Código Procesal- de tal magnitud que no podría desarrollar el objeto
social por el cual fue constituida”.
Que, sin embargo, el perjuicio deviene reparable si la actora abona los cargos
para evitar esa medida, en atención a lo dispuesto en el art. 1058 del C.A., con la
modificación introducida por la ley 25.986. Y lo que no alcanza a probar con
elemento objetivo alguno la peticionaria es la imposibilidad financiera de hacerse
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cargo del pago de la suma intimada de $ 265.369,60 (v. intimación de pago, cuya
copia obra a fs. 34 de autos), frente al giro de su capital social, deudas y acreencias.
Que lo expuesto no resulta enervado por tratarse de una cuestión infraccional,
pues el peligro debe ameritarse contextualmente y en forma cuidadosa según cada
caso. No es que se deba dar prioridad al principio de presunción de legitimidad de
los actos administrativos del art. 12 de la LPA, pues la verosimilitud del derecho se
ha demostrado en la especie, sino que quien invoca un interés debe demostrarlo.
Nótese que se trata de una pena pecuniaria, no privativa de la libertad personal, por
lo que es dable suponer que si la afectación al derecho al debido proceso se
encuentra invocada por el pago de la multa, tal circunstancia deba probarse respecto
de la situación subjetiva de cada litigante y en cada caso sometido a decisión. Ello,
más allá de la modificación de la citada ley 25.986, por la que el legislador
consideró oportuno no consagrar el efecto suspensivo a los impugnatorios del inc.
e) del art. 1053 del C.A., cuestión que, a mi juicio, escapa al alcance de decisión de
este Organismo Jurisdiccional.
Que cuanto mayor es la responsabilidad económica, menor será el peligro en
la demora ( Arazi, R. y Rojas, J.A., “Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación. Comentado, anotado y concordado”, Rubinzan Editores, Buenos Aires,
2007, to. I, pág. 749). Si bien a mayor verosimilitud del derecho podría suponerse
que es menor la exigencia de demostrar el peligro en la demora, tal razonamiento es
posible “cuando, de existir realmente tal verosimilitud, se haya probado en forma
mínima el peligro en la demora mencionada” (CNApCAF, Sala IV, sent. del
16.4.98, El Derecho 182-441, cit. por Arazi, R. y Rojas, J. A., en op. cit., to. I, pág.
750, ver tb.: Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa “Salta, Provincia de
c/ Estado Nacional s/acción de amparo”, especialmente considerandos 7 y 8,
“Fallos” 326: 3210, y doctrina de “Fallos”, 316: 1833, entre muchos otros;
Colombo, Carlos, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y
comentado”, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1969, pág. 212 y s.s.).
III.- Que, por lo expuesto, corresponde no hacer lugar a la medida solicitada
en autos por la peticionaria. Así lo voto.
En virtud del acuerdo que antecede, por mayoría, SE RESUELVE:
Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora ordenando a la
Dirección General de Aduanas que se abstenga de iniciar medidas o actos de
ejecución administrativa o judicial respecto de la deuda reclamada mediante las
intimaciones de pago 07001LMAN 159766P -cargo n° 594/08-, 07001LMAN
159771L -cargo n° 595/08- y 07001 LMAN159770K -cargo n° 596/08-, y la
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suspensión en el registro de Agentes de Transporte Aduanero, hasta quince (15) días
de resuelta la impugnación interpuesta por la actora contra los tres cargos (y sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 1134 del Código Aduanero); ello así previa
caución juratoria por la peticionante por ante la Secretaria de la Vocalía de la 14°
Nominación. Sin imposición de costas.
Regístrese, notifíquese a la actora y por Secretaría de la Vocalía de la 14º
Nominación líbrese oficio a la Dirección General de Aduanas con copias
certificadas de la presente y de la presentación efectuada por la actora, obrante a fs.
8/17.
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