La coordinación de las prestaciones especiales no contributivas en

La coordinación de las prestaciones
especiales no contributivas
en los diversos Estados de la Unión,
antes y después del Reglamento
(CE) 883/2004, de 29 abril
FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO *
1. ANTECEDENTES
C
on la publicación del Reglamento
833/2004/CE, de 29 de abril, sobre
coordinación de los Sistemas de Seguridad Social de los Estados miembros, cuya entrada en vigor se encuentra supeditada
a la aprobación del Reglamento de desarrollo
que sustituirá al 574/1972, se procede a revisar la anticuada y parcheada normativa de
Seguridad Social, que ha venido regulando
durante casi 35 años las reglas de funcionamiento de la Seguridad Social en lo que hoy
llamamos el Espacio Europeo. Sin embargo,
la filosofía de sus preceptos, en lo que se refiere a la aplicación de los mismos en materia de Seguridad Social, ha seguido fielmente
el principio de territorialidad. La causa de
ello, se encuentra, en que los Estados son
muy celosos dentro de su espacio territorial
* Doctor en Derecho. Profesor de la Universidad
Miguel Hernández. Subinspector de Empleo y Seguridad Social.
en la aplicación de sus propias normas, especialmente, en materia de Seguridad Social,
existiendo gran reticencia en aceptar otras
que provengan de terceros países. Esta fue,
sin duda, la causa principal por la que la Comunidad Europea partiera en sus orígenes
desde el respeto a los sistemas nacionales,
cuyas características históricas, culturales,
políticas, económicas, jurídicas, etc., parecían difícilmente armonizables a través de la
aprobación de directivas comunitarias de
viabilidad muy restrictiva, al precisar de
aprobación unánime del Consejo, según el
artículo 137.3 actual del Tratado 1.
No siendo, pues, reconducible por la vía de
la armonización, el establecimiento de un
cuerpo normativo capaz de regular las diferentes eventualidades que pudieran afectar a
1
Cfr. MONTOYA MELGAR, A., «El modelo social europeo y los sistemas de protección social en los países de
Latinoamérica y el Caribe», Documento Marco de la
conferencia. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,
Colección Seguridad Social, núm. 25, pág. 32.
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ESTUDIOS
los diferentes Estados miembros en materia
de Seguridad Social, se pensó que el único
camino viable era el del establecimiento de
unas reglas que determinen, en cada caso, la
legislación aplicable, cobrando gran fuerza la
aplicación del derecho del territorio en donde
se produce el hecho causante de las prestaciones.
Por tanto, no existe una legislación única
en materia de Seguridad Social que sea aplicable a todos los ciudadanos de los diversos
Estados miembros, que sería, en mi opinión,
la solución óptima para unificar los diversos
preceptos existentes en cada uno. A lo que se
ha llegado por el momento, es a coordinar la
aplicación de las diversas normativas de
Seguridad Social de los respectivos Estados.
Esa coordinación opera tendiendo entre sistemas dispares por naturaleza, un «puente jurídico» que va a permitir el paso de un sistema
a otro, de modo que los derechos adquiridos o
en vía de adquisición en un Estado miembro
puedan invocarse en otro Estado como si se
hubieran producido en el primero2. Para ello
se han creado diversas reglas de funcionamiento, con el fin de acomodarse a algo primordial en el Derecho de la Unión Europea
como es, el logro de la libre circulación de las
personas entre los Estados de la UE3. Esta
última, es la característica principal que la
distingue de la coordinación aplicable a nivel
internacional, y presenta hasta cuatro problemas a los que se hace frente, mediante un
principio esencial4:
2
Cfr. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C., La aplicación del
Derecho Comunitario a las prestaciones especiales no
contributivas, Editorial Comares, Granada, 1997, pág. 2.
3
En esa línea destaca SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C.,
La aplicación del Derecho Comunitario a las prestaciones
especiales no contributivas, cit., págs. 36-37, que al no
ser concebida la Seguridad Social en el Tratado, como
uno de los grandes pilares sobre los que se construiría el
Mercado Común, los Reglamentos 1408/71 y 574/72, se
convirtieron en meros instrumentos del objetivo más
ambicioso de la libre circulación.
4
VAN RAEPENBUSCH, S., La seguridad social de los trabajadores migrantes en el Derecho Europeo, MTAS,
42
• El de la condición impuesta a los trabajadores migrantes y a los miembros de
su familia con respecto a la legislación
nacional que le es aplicable, le corresponde la aplicación del principio de
igualdad de trato entre nacionales y
otros ciudadanos comunitarios.
• El de la determinación de la legislación
aplicable a los interesados, por la aplicación de la lex loci laboris.
• El de los derechos adquiridos en otro
Estado miembro en materia de Seguridad Social, le corresponde la conservación de los derechos adquiridos.
• El de la adquisición de derechos o del
cálculo de prestaciones de la Seguridad
Social con respecto a los períodos de trabajo, de seguro o de residencia, cumplidos en un Estado miembro distinto al
Estado deudor, mediante la «exportación» de las prestaciones, y de la conservación de los derechos en curso de
adquisición, mediante las técnicas de
totalización de los períodos de residencia y del prorrateo de las prestaciones.
En definitiva, la coordinación en las materias de Seguridad Social que se aplican a los
trabajadores y ciudadanos de la UE significa
que se debe aplicar la legislación del país de
residencia, es decir, de un sólo país. Sin considerar la conjunción de diversas normativas
de otros tantos países, en lo que se ha dado
en denominar como un sistema de armonización5, de amalgama de disposiciones lega-
Colección Seguridad Social, núm. 5, Madrid, 1992,
págs. 225-226.
5
En ese sentido, no existe ninguna disposición en el
Tratado, que prevea de forma específica la armonización de los regímenes de Seguridad Social. Es verdad
que en su artículo 117, se hace referencia al favorecimiento de la «armonización de los sistemas sociales», si
bien, en el ánimo de los autores del Tratado, tal expresión sólo debía emplearse con el fin de eliminar lo que
pudiera perturbar artificialmente el libre juego de la
competencia, sin que se juzgara que la armonización
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les6. Puede hablarse, por tanto7, de una tendencia o principio favorable a la aplicación de
un solo ordenamiento de Seguridad Social,
sin mezclar elementos de uno y otro. Sólo una
vez detectada o señalada la legislación aplicable en materia de Seguridad Social será
posible determinar también cuáles sean la
Autoridad Competente, la Institución competente y el Estado competente, términos todos
ellos habituales en los Reglamentos comunitarios. Mecanismo éste de coordinación que
se mantiene en el nuevo Reglamento, constituyendo una excelente plasmación de esas
tendencias hacia la mejora del régimen de
coordinación existente; «se trata de una especie de vuelta a los principios auténticos, llevando la simplificación por el camino de profundizar en los grandes objetivos, eliminando
la mayoría de las excepciones y cautelas que
los actuales y abigarrados Reglamentos 1408
(LCEur 1983, 411) y 574 (LCEur 1983, 411)
albergan»8.
Buena muestra de la importancia del
mecanismo de coordinación que se conserva y
se mejora con el nuevo Reglamento de futura
aplicación, es su propia denominación, de
«coordinación entre los Sistemas de Seguridad Social de los Estados miembros», en donde se pone el acento en la coordinación, como
forma de regular la materia de Seguridad
Social entre Estados miembros.
fuera necesaria, ni incluso deseable (Cfr. VAN RAEPENS., La seguridad social de los trabajadores migrantes en el Derecho Europeo, cit., págs. 117-118).
6
Como se advierte en la exposición de motivos del
Reglamento 1408/71, conviene someter a los trabajadores por cuenta ajena y propia que se desplazan dentro
de la Comunidad al régimen de la Seguridad Social de
un único Estado miembro, de forma que se eviten las
acumulaciones de legislaciones nacionales aplicables y
las complicaciones que de ello se deriven.
7
SEMPERE NAVARRO, A. V., «Coordenadas de la Seguridad Social Comunitaria: el Reglamento 883/2004» (Tribuna), Aranzadi Social, núm. 9, octubre 2004.
8
Ibidem.
BUSCH,
2. LAS PRESTACIONES
NO CONTRIBUTIVAS
EN EL REGLAMENTO 1408/1971
Con respecto al tratamiento de que vienen
siendo objeto las prestaciones no contributivas en el ámbito de la UE, su regulación en el
Reglamento 1408/71, ha sido relativamente
reciente, pues se incorporaron a través del
Reglamento 1247/1992, del Consejo de 30 de
abril, por el que se modifica el Reglamento
1408/19719, del Consejo de 14 de junio, añade
a éste un nuevo artículo 10 bis, apartado 2, en
donde se establece que las prestaciones no
contributivas, cuando se supedite el derecho
a las mismas «al cumplimiento de períodos...
de residencia... tendrá en cuenta, en la medida necesaria, los períodos... de residencia
cumplidos en el territorio de cualquier otro
Estado miembro como si se tratase de períodos cumplidos en el territorio del primer
Estado miembro». Por tanto, se tiene en cuenta a efectos de cómputo de residencia la totalidad de los períodos de residencia acreditados en cada uno de los países comunitarios. Y
ello es así tanto para los ciudadanos de la
Comunidad como para los españoles residentes en cualquiera de los países comunitarios10. Se cumple, por tanto, el principio de
9
Referencias a la prestaciones especiales no contributivas se encuentran en los artículos 4.2 bis, 4.2 ter, 10
bis, la sección III del Anexo III y el Anexo II bis del Reglamento 1408/71.
10
Cfr. ALONSO GARCÍA, B., El Régimen jurídico de la
protección social del minusválido, Civitas, monografías,
Madrid, 1997, pág. 181. Este criterio es extensible a los
países que firmaron el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo de 2-5-92, no miembros de la Unión
Europea, Noruega, Islandia y Liechtenstein. Cfr. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C., El régimen jurídico de las prestaciones no contributivas de Seguridad Social en el ordenamiento español, Ediciones Laborum, Murcia, 1998,
pág. 89-90. De modo que la cláusula de residencia
española debería «considerarse no aplicable cuando el
beneficiario traslada su residencia al territorio de otro
Estado comunitario» (GARCÍA ORTEGA, J. y GARCÍA NINET, J.
I., «La protección por jubilación en la modalidad no
contributiva de la Seguridad Social», Revista de Treball,
núm. 15, 1991, pág. 34).
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ESTUDIOS
totalización de los períodos de residencia
acreditados en cualquiera de los Estados
miembros, para reunir el eventual requisito
de carencia residencial exigida en las pensiones no contributivas de los diversos Estados.
2.1. Algunas limitaciones
Sin embargo, pese a considerarse la totalización de los períodos de residencia en los
diferentes Estados a efectos de lucrar el derecho a la prestación, las prestaciones no contributivas en el ámbito de aplicación de la UE
presentan algunas restricciones con respecto
a los principios comunes a los que antes se
hizo referencia. Y así, no procede el principio
del prorrateo de las prestaciones, entendido
como la participación de los diferentes Estados en el pago de la prestación en proporción
a la duración de la residencia del beneficiario
en cada uno de ellos, sino que será el organismo del lugar de residencia el que abonará en
su integridad la cuantía establecida, de
acuerdo con su propia legislación interna11. Y
es que, como señala el artículo 10 bis, apartado 1, del Reglamento con respecto al pago de
las prestaciones no contributivas, se realizarán «exclusivamente en el territorio del Estado miembro en el que residan y con arreglo a
la legislación de dicho Estado, siempre que
estas prestaciones se mencionen en el anexo
II bis»12. No basta por tanto, que se trate de
Cfr. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C., «La nueva regulación de las prestaciones no contributivas. Las cláusulas
de residencia», Noticias de la Unión Europea, CISS,
núm. 157, 1998, pág. 62.
12
En el caso de España, la letra D del citado anexo,
menciona las siguientes prestaciones:
a) Prestaciones económicas de la Ley de integración
social de los minusválidos (Ley 13/1982, de 7 de abril).
b) Prestaciones en metálico de asistencia a personas
de edad avanzada e inválidos incapacitados para el trabajo (Real Decreto núm. 2620/1981, de 24 de julio).
c) Las pensiones de invalidez y jubilación así como
las prestaciones familiares por hijo a cargo, en su modalidad no contributiva, incluidas en las letras c) y d) del
apartado 1 del artículo 38 del Texto Refundido de la Ley
11
44
una prestación de carácter no contributivo
sino que es necesario que se encuentre recogido en el anexo II bis. Finaliza el citado apartado, indicando que «las prestaciones serán
satisfechas por la Institución del lugar de
residencia y a su cargo»13. De acuerdo con
ello, si el titular de la prestación no contributiva se traslada a otro Estado miembro no
podrá continuar en el disfrute de la misma,
quebrando de ese modo con otro de los principios fundamentales de la normativa de Seguridad Social comunitaria y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Europea (asuntos 379 a 381/85 y 93/86)14,
como es el de «la conservación de los derechos
adquiridos». En consecuencia, el artículo 10
bis del Reglamento 1408/71 consagra el principio de no exportabilidad de las prestaciones
no contributivas.
En ese sentido, las prestaciones no contributivas en el caso de España, a diferencia de
la modalidad contributiva, no son exportables15 a otros Estados miembros16. Esto se
concreta en la cláusula de residencia del artículo 10.1 del RD 357/1991, por el que se exi-
General de la Seguridad Social, aprobado por el Real
Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.
13
Pese a este principio, si bien con carácter transitorio y en las condiciones establecidas en el artículo 2 del
Reglamento 1247/92, podrán concederse prestaciones
no contributivas a los interesados que residan en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado competente o que trasladen su residencia al mismo.
14
Cfr. RECIO LAZA, A. M., La Seguridad Social en la
Jurisprudencia Comunitaria, La Ley-Actualidad, Las
Rozas (Madrid), 1997, pág. 53.
15
Cfr. LÓPEZ CUMBRE, L., «La pensión de jubilación», DE LA VILLA GIL (Director) en, Derecho de la Seguridad Social, Tirant Lo Blanch, tercera edición, Valencia, pág. 531; IMSERSO, Régimen Jurídico de Pensiones
No Contributivas y Prestaciones LISMI (criterios de aplicación), MTAS, Madrid, 2002, PNC/Procedimiento,
A/I.8.
16
Cfr. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C., La aplicación del
derecho comunitario a las prestaciones especiales no
contributivas, cit., pág. 225; de la misma autora, «La
nueva regulación de las prestaciones no contributivas.
Las cláusulas de residencia», Noticias de la Unión Europea, cit., pág. 60.
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ge el requisito de residencia legal, no sólo
para el reconocimiento del derecho a la pensión no contributiva, sino también para su
conservación.
La inexportabilidad de las prestaciones no
contributivas supone, la denegación del derecho a las personas que las solicitan residiendo en el exterior, o la extinción a quienes se
trasladan a territorio extranjero o incluso de
la Unión Europea. De hecho en alguna ocasión el Tribunal Europeo de Justicia ha limitado la exportación con objeto de evitar cargas injustificadas a determinados países
miembros17.
Todo ello, choca frontalmente con el artículo 51 del Tratado de la Comunidad Europea,
en donde se consagra la libre circulación. Con
lo que la supresión de la exportabilidad de las
prestaciones especiales no contributivas
requeriría la reforma del artículo 51 del Tratado, al no ser renunciables los derechos
garantizados por esta norma18.
2.2. El papel de la asistencia social
Con respecto a la naturaleza de las prestaciones que se regulan en el Reglamento
1408/71, su artículo 4.4 parece en un principio que excluye taxativamente de su ámbito
de aplicación, entre otras, a la «asistencia
social y médica». Sin embargo, el apartado 2
bis del artículo 4, incorporado por el Reglamento 1247/1992, prevé que el Reglamento
1408/71 será de aplicación a las prestaciones
especiales no contributivas «sujetas a una
legislación o a un régimen distinto de los
mencionados en el apartado 1 o que están
excluidos en virtud del apartado 4 (entre ellas
17
Cfr. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL,
Estudios preparatorios para la Ley de prestaciones no
contributivas, cit., pág. 83.
18
Cfr. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C., La aplicación del
derecho comunitario a las prestaciones especiales no
contributivas, cit., pág. 140.
las de asistencia social), cuando dichas prestaciones vayan destinadas:
a) bien a cubrir, con carácter supletorio,
complementario o accesorio, las contingencias correspondientes a las ramas contempladas en las letras a) a h) del apartado 1;
b) bien a asegurar únicamente la protección específica de los minusválidos»19.
De modo que, según se desprende de ello,
son objeto de aplicación por el Reglamento, no
sólo las denominadas pensiones especiales no
contributivas, sino también las prestaciones
asistenciales (antes excluidas expresamente)
que presenten tales características, sin que
aparezca el concepto de lo que deba entenderse por prestación «no contributiva», para distinguirse de la prestación asistencial. Y tampoco se delimita el contenido de ésta última.
Sin duda, todo ello, ha sido el fruto de reiteradas Sentencias del Tribunal de Justicia,
en donde se dice que «si bien puede desearse
que, desde el punto de vista de la aplicación
de la normativa comunitaria en materia de
Seguridad Social, se establezca una clara
diferencia entre los regímenes legislativos
que pertenecen, respectivamente, a la Seguridad Social y a la asistencia social, no se puede excluir la posibilidad de que una legislación nacional se vincule simultáneamente a
una y otra de ambas categorías, en razón de
su ámbito de aplicación personal, de sus objetivos y de sus modalidades de aplicación»20.
De ese modo, la Corte reconoce la posibilidad de prestaciones con doble finalidad, de
19
Con ello, el Reglamento excluye de su arco protector no contributivo, a las pensiones de jubilación,
objeto de protección en España.
20
Asunto 1/72 Frilli, Sentencia de 22 de junio de
1972, Recurso 1972, pág 457; asunto 24/74 Biason,
Sentencia de 9 de octubre de 1974, Recurso 1974,
pág. 999; asunto 183/73 Callemeny, Sentencia de 28 de
mayo de 1974, Recurso 1974, pág. 553; asunto C356/89 Newton, Sentencia de 20 de junio de 1991,
Recurso 1991, pág. I-3017.
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ESTUDIOS
carácter asistencial y perteneciente al campo de la Seguridad Social, es decir, de naturaleza mixta en el sentido de que, por una
parte otorgue protección a las personas que
se encuentran fuera de la Seguridad Social,
pero además garantice un complemento de
ingresos a los beneficiarios de prestaciones
de la Seguridad Social. Y así, de la asistencia
social recogería la exigencia de encontrarse
en situación de necesidad, sin considerar el
encuadramiento previo en la Seguridad
Social como consecuencia de alguna actividad profesional, y al mismo tiempo recogería
de la Seguridad Social la característica de
otorgar a los beneficiarios una posición
legalmente definida, un derecho subjetivo
en definitiva, que libera de cualquier apreciación individual, de carácter discrecional21, estando relacionada esa posición con
uno de los riesgos que se enumeran en el
artículo 4, apartado 1, del Reglamento
1408/7122.
Tampoco se debe desconocer, que con ello
se plantean nuevos problemas, pues, a una
prestación que sea calificada, como «especial
no contributiva» o de «asistencial», se le exigirá un determinado destino para ser incluida
21
Cfr. VAN RAEPENBUSCH, S., La Seguridad Social de
los trabajadores migrantes en el Derecho europeo, cit.,
págs. 359-360; en el mismo sentido, véase, RODRÍGUEZPIÑERO y BRAVO-FERRER, M., La Seguridad Social de los trabajadores emigrantes en las Comunidades Europeas,
IELSS, Madrid, 1981, pág. 229; LÓPEZ LÓPEZ, J., «El artículo 149.1.17 CE como título de legitimación competencial para las CCAA en materia de renta mínima»,
Revista española de Derecho del Trabajo, núm. 48,
julio/agosto, 1991, pág. 538; de la misma autora, véase,
Marcos autonómicos de relaciones laborales, y de protección social, Marcial Pons, Madrid, 1993, pág. 198;
ROJO TORRECILLA, E., «Protección Social y Rentas Mínimas
de Inserción (de la cobertura económica al derecho de
ciudadanía)», Seguridad Social y Protección Social: temas
de actualidad, (coordinadora JULIA LÓPEZ LÓPEZ), Marcial
Pons, Madrid, 1996, pág. 113.
22
Cfr. Asunto 79/76 Fossi, Sentencia de 31 de marzo de 1977, Recurso 1977, pág. 667, apartado 6, en
relación con las sentencias Hoecks, apartado 12, y Scrivner, apartado 19.
46
en el ámbito de aplicación del Reglamento,
cuando en muchos casos no se encuentran
ambas prestaciones suficientemente delimitadas. Quizá esta sea la causa de que la
Unión Europea tienda a utilizar con frecuencia la expresión menos comprometedora de
«sistemas de protección social»23 para eludir
de alguna forma este dilema. De cualquier
forma a ambas se les exige que su destino sea
el de complementar la tradicional rama contributiva de prestaciones o de dotar de cobertura específica a los minusválidos [artículo 4,
2 bis a) y b) del Reglamento 1408/71].
No es éste el momento para adentrarnos en
el debate acerca de las fronteras entre Seguridad Social y asistencia social, pero sí apuntaría
que existe una marcada tendencia en España a
ir asistencializando la Seguridad Social, de
modo que no ofrezca tan sólo un seguro a los
trabajadores, sino que éstos puedan ver incrementado el importe sus prestaciones con ayudas asistenciales para casos de necesidad, así
como de ampliar el abanico de destinatarios, no
sólo los trabajadores, también todos los ciudadanos (artículo 41 de la Constitución).
De cualquier forma, sigo pensando que, lo
fundamental en el ámbito europeo, a nuestro
juicio, no es tanto delimitar ambas instituciones (Seguridad Social y asistencia social),
sino facilitar el acceso de la protección, con
independencia de su denominación.
3. ANÁLISIS COMPARATIVO ENTRE
LOS REGLAMENTOS 1408/71 Y 883/2004
No parece, a simple vista que el futuro
Reglamento 883/2004, haya modificado el
tratamiento de las prestaciones no contributivas respecto al ámbito de aplicación de las
mismas. Sin embargo, merece la pena destacar algunos retoques, que sin ser esenciales,
es verdad que mejoran determinados aspec-
Cfr. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C., La aplicación del
derecho comunitario a las prestaciones especiales no
contributivas, cit., pág. 106.
23
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FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO
tos, eso sí, más bien formales de su regulación.
En primer lugar, se gana en unidad
estructural, pues si en el Reglamento 1408/71,
la regulación de las prestaciones no contributivas se encontraba dispersa en el articulado
(artículos 4.2 bis, 4.2 ter, y 10 bis) que a su
vez se remitían a los anexos (sección III del
anexo III y el anexo II bis), con el nuevo
Reglamento 883/2004, de próxima entrada en
vigor, únicamente se contempla la regulación
de las prestaciones especiales no contributivas en un único artículo, el 70, aglutinando lo
que en el Reglamento 1408/71 aparecía en
diversos artículos; y remitiéndose tan sólo al
anexo X, cuyo contenido será determinado
por el Parlamento Europeo y por el Consejo
de conformidad con el Tratado, antes de la
fecha de aplicación del Reglamento.
En segundo lugar, la regulación aparece
mucho más sencilla y clara sin necesidad de
tener que remitirse continuamente, como
sucede con el Reglamento 1408/71, a otros
apartados o artículos diseminados en el precepto.
En tercer lugar, en lo que respecta al
sujeto de la prestación, el Reglamento
883/2004, amplía el ámbito de aplicación personal del Reglamento 1408/71, al incorporar
en su artículo 2, no sólo a los trabajadores y
supervivientes de los mismos o apátridas o
refugiados que residan en el territorio de uno
de los Estados miembros, y estudiantes como
prevé éste, sino que incluye a todas las personas nacionales de uno de los Estados miembros y a los apátridas y refugiados residentes
en uno de los Estados miembros, que estén o
hayan estado sujetas a la legislación de uno o
de varios Estados miembros, así como a los
miembros de sus familias y a sus supérstites.
Con respecto al campo de aplicación material, el artículo 3.3 del Reglamento prevé
expresamente que éste también se aplicará a
las prestaciones especiales en metálico no
contributivas previstas en el artículo 70.
En cuarto lugar, simplifica la controversia por la que se distinguía entre prestaciones
no contributivas de Seguridad Social y prestaciones de asistencia social (artículo 4,
apartado 2 y apartado 2 bis del Reglamento),
y se consideran las «prestaciones especiales
en metálico no contributivas» que estén previstas en la legislación que por su alcance
personal, objetivos y condiciones para su concesión presenten características tanto de la
legislación de Seguridad Social como de asistencia social (artículo 70.1 Reglamento 833/
2004).
De este modo se elude el espinoso tema de
la delimitación entre Seguridad Social y asistencia social, considerándolas en pie de igualdad, siempre que se encuentren previstas en
la legislación y que presenten características
tanto de una como de otra.
En quinto lugar, y una vez unificado el
término, «prestaciones especiales en metálico
no contributivas» (entendido como prestaciones de naturaleza tanto de Seguridad Social
como de asistencia social) se establece un concepto de tales prestaciones que debe comprender tres ámbitos: a) el que se refiere al
destino de las prestaciones, b) el referido a la
financiación (aportación novedosa), y c) la
exigencia de que tales prestaciones figuren
descritos en un anexo.
a) Con respecto al destino de las «prestaciones especiales en metálico no contributivas», estas tienen por objeto proporcionar alternativamente, «cobertura
adicional, sustitutoria o auxiliar de los
riesgos cubiertos por las ramas de Seguridad Social mencionadas en el apartado
1 del artículo 3, que garantice a las personas en cuestión unos ingresos mínimos de subsistencia respecto a la situación económica y social en el Estado
miembro de que se trate», o bien, «únicamente la protección específica de las personas con discapacidad, en estrecha vinculación con el contexto social de cada
una de esas personas en el Estado miem-
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47
ESTUDIOS
bro de que se trate» [artículo 70.2 a)
Reglamento 833/2004].
b) Desde otro punto de vista, también se
entiende que son «prestaciones especiales en metálico no contributivas» «cuando la financiación proceda exclusivamente de la tributación obligatoria destinada a cubrir el gasto público general,
y las condiciones de concesión y cálculo
de las prestaciones, no dependan de
ninguna contribución del beneficiario.
No obstante, las prestaciones concedidas para completar una prestación contributiva no se considerarán prestaciones contributivas por este único motivo»
[artículo 70.2.b) Reglamento 833/2004].
c) Finalmente tales prestaciones deben
figurar en el anexo X, que como ya se
anticipó, su contenido se encuentra pendiente de concretarse [artículo 70.2.c)
Reglamento 833/2004].
En sexto lugar, se mantiene el principio
de inexportabildad de las «prestaciones especiales en metálico no contributivas», como
excepción respecto de las demás prestaciones, a través de dos medios:
El primero, se refiere al establecimiento de
la excepción a la supresión de las cláusulas de
residencia prevista en el artículo 7 del Reglamento 833/2004, de modo que, el hecho de que
el beneficiario resida en un Estado miembro
distinto de aquél en que se encuentra la institución deudora, a los efectos de las prestaciones objeto de comentario, no le otorga el derecho a seguir percibiéndolas en el Estado en
donde reside (artículo 70.3 Reglamento
833/2004).
El segundo, con una redacción similar a la
del artículo 10 bis del Reglamento 1408/71,
establece que «las prestaciones recogidas en
el apartado 2 («prestaciones especiales en
metálico no contributivas») únicamente
serán facilitadas en el Estado miembro en el
que las personas interesadas residan, y de
48
conformidad con su legislación. Esas prestaciones serán facilitadas y sufragadas por la
institución del lugar de residencia» (artículo
70.4 Reglamento 833/2004).
4. CONCLUSIONES
Pocas novedades presenta en su conjunto
el Reglamento 833/2004, y las que se refieren
a las prestaciones no contributivas, una vez
analizada su regulación antes y después del
citado Reglamento, no constituyen una
excepción.
En efecto, es de agradecer que se haya
ampliado el campo de aplicación personal a
ciudadanos nacionales de uno de los Estados
miembros y a los apátridas y refugiados residentes en uno de los Estados miembros, que
estén o hayan estado sujetos a la legislación
de uno o de varios Estados miembros, así
como a los miembros de sus familias y a sus
supérstites; que se haya reorganizado la
estructuración de estas prestaciones; que se
haya ofrecido un concepto a tres bandas de
las mismas; así como que se prescinda de la
distinción entre naturaleza de Seguridad
Social o de asistencia social, siempre que se
encuentren previstas en la legislación. Sin
embargo, lo que verdaderamente caracteriza
a las prestaciones de Seguridad Social en el
ámbito de aplicación de la Unión Europea,
como es la circulación de personas, no se ha
querido atender para el caso de las pensiones
especiales en metálico no contributivas, lo
que supone una contradicción incluso con el
artículo II-94 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, en donde se dice que «toda persona que resida y se
desplace legalmente dentro de la Unión tiene
derecho a las prestaciones de Seguridad
Social y a las ventajas sociales de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales». La supresión del principio de exportabilidad de las
prestaciones supone un serio obstáculo que
impide el disfrute del derecho a tales presta-
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FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO
ciones, sean de Seguridad Social, sean de
asistencia social.
Creo que los redactores del nuevo Reglamento, con sus innegables aciertos analizados,
no se han atrevido a encarar el auténtico reto
que se esperaba, cual es, la búsqueda de aquellos resortes jurídicos que permitan el disfrute
de las prestaciones no contributivas en todo el
territorio de la Unión Europea, con independencia del Estado miembro en que residan
como sucede con las demás prestaciones de
Seguridad Social. Sólo de ese modo se podrá
hablar de auténtica coordinación entre los Sistemas de Seguridad Social de los Estados
miembros. En el caso de las prestaciones no
contributivas la cuestión se agrava al afectar a
ciudadanos que se encuentran en especiales
circunstancias de necesidad, pues el mero
hecho de trasladarse por el denominado Espacio Comunitario, les puede suponer la extinción de su medio de vida, sesgando con ello la
posibilidad de buscar empleo en otro territorio. Quizá la razón se encuentre en el temor a
posibles conductas fraudulentas que intentan
aprovecharse de aquellas legislaciones más
generosas y sensibles en esta materia.
Sigue pendiente, por tanto, la asignatura
de equiparar las prestaciones no contributivas y la asistencia social, al modo de coordinar y aplicar los principios comunes de las
prestaciones de Seguridad Social en la Unión
Europea.
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ESTUDIOS
RESUMEN
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En el presente comentario acerca del mecanismo de coordinación de las prestaciones no
contributivas de Seguridad Social en el marco de la Unión Europea, el autor realiza un
riguroso estudio acerca del funcionamiento de tales prestaciones durante la vigencia del
Reglamento 1408/71, de 14 de junio, así como de las consecuencias jurídicas que producirá
la entrada en vigor del Reglamento 883/2004, de 29 de abril, que sustituirá al anterior. La
principal conclusión que se desprende del análisis, es que los creadores del nuevo Reglamento mantienen, en esencia, los mismos principios que en el anterior, sin que se aprecien
novedades de cierta entidad en lo que al funcionamiento de este tipo de prestaciones se vienen aplicando en el ámbito de la Unión Europea.
Finalmente, el autor se pregunta, si se ha perdido una buena ocasión para encarar el
auténtico problema que vienen arrastrando las prestaciones no contributivas: por un lado,
su exclusión en algunos aspectos, respecto al mecanismo de coordinación de las prestaciones contributivas de Seguridad Social (por ejemplo, el prorrateo de las prestaciones o, la
exportabilidad de las mismas por mor del principio de conservación de derechos adquiridos, etc.), que hace que se cuestione su legalidad respecto al principio general de «libre circulación de personas» en todo el territorio de la Unión que establece el Tratado, por otro
lado, cabría cuestionarse si, en definitiva no sería mas satisfactoria (aunque más complicada de alcanzar, es verdad) la creación consensuada de una norma común de Seguridad
Social de aplicación a todos los Estados miembros.
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