TRATAMIENTO LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LOS MOVIMIENTOS TRANSFRONTERIZOS DE LOS ORGANISMOS MODIFICADOS GENETICAMENTE FRANCINA HERNANDEZ BONILLA NATALIA SERNA PACHON PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS BOGOTA 2000 TRATAMIENTO LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LOS MOVIMIENTOS TRANSFRONTERIZOS DE LOS ORGANISMOS MODIFICADOS GENETICAMENTE FRANCINA HERNANDEZ BONILLA NATALIA SERNA PACHON Tesis de grado para optar el título de Abogadas Directores José Vicente Zapata María Margarita Zuleta PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS BOGOTA 2000 TRATAMIENTO LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LOS MOVIMIENTOS TRANSFRONTERIZOS DE LOS ORGANISMOS MODIFICADOS GENETICAMENTE PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS BOGOTA 2000 CONTENIDO pág. INTRODUCCION 1 1. 1.1 1.2 1.2.1 1.2.2 1.2.3 1.2.4 1.2.5 MARCO TEORICO CONCEPTO DE TRANSGENICO VENTAJAS Y/O DESVENTAJAS DE LOS OMGs Impacto ecológico Salud pública Problema ético Impacto económico Información al consumidor/Etiquetado 6 6 9 9 14 17 21 24 2. 2.1 2.1.1 2.1.2 2.1.3 2.2 2.2.1 2.2.2 2.2.3 2.3 RESPONSABILIDAD AMBIENTAL ANALISIS DE LOS TRES ELEMENTOS Daño ambiental Legitimación en la causa Deber de reparar REPARACION DEL DAÑO AMBIENTAL Reparación del daño ambiental puro Daño ambiental consecutivo Razonabilidad de la compensación RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 28 30 30 33 36 43 45 48 48 49 3. PRINCIPAL INSTRUMENTO EN EL AMBITO INTERNACIONAL EN MATERIA DE OMGs ANTECEDENTES DEL PROTOCOLO Convenio de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica Proyecto de Protocolo de Bioseguridad PROTOCOLO DE CARTAGENA SOBRE SEGURIDAD DE LA BIOTECNOLOGIA DEL CONVENIO SOBRE LA DIVERSIDAD BIOLOGICA Aspectos generales La Responsabilidad en el Protocolo ENUNCIADO DEL PROBLEMA Regulación interna Por regiones 53 3.1 3.1.1 3.1.2 3.2 3.2.1 3.2.2 3.3. 3.3.1 3.3.2 55 55 58 62 62 67 68 69 74 3.3.3 3.4 3.4.1 3.4.2 3.4.3 3.4.4 3.4.5 3.4.6 3.4.7 4. A nivel internacional ANALISIS DE LA RESPONSABILIDAD EN LOS DIFERENTES INSTRUMENTOS Derecho suave o Soft Law Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación Protocolo sobre responsabilidad e indemnización por daños resultantes en los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación Convenio internacional sobre Responsabilidad Civil por daños causados por la contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos Convenio internacional sobre responsabilidad e indemnización por daños causados por el transporte por mar de sustancias nocivas y peligrosas Convenio de Lugano del 21 de junio de 1993, sobre responsabilidad civil por daños derivados de actividades peligrosas para el medio ambiente Comparación entre los diversos instrumentos 74 75 75 83 84 90 95 100 105 PROPUESTA DE UN RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EN MATERIA DE DAÑOS RESULTANTES DE LOS MOVIMIENTOS TRANSFRONTERIZOS DE LOS ORGANISMOS VIVOS MODIFICADOS GENÉTICAMENTE 113 CONCLUSIONES 140 BIBLIOGRAFIA 146 INTRODUCCION La creación de los productos denominados Transgénicos u Organismos Modificados Genéticamente (en adelante “OMGs”): para algunos, un avance inherente a la evolución humana, la solución por años esperada; para otros, la autodestrucción, un peligro para la vida en el planeta. Desde 19951 se comercializan los OMGs, productos resultantes de los procesos de biotecnología, es decir, de la alteración e intercambio de fragmentos genéticos de plantas, animales y personas para crear un ser de características particulares y especiales para un uso específico2. A raíz de este acontecimiento, en el mercado mundial se debaten los posibles efectos que genera la introducción de la biotecnología moderna en la cadena alimenticia y en el medio ambiente. Indudablemente existen dos teorías contrarias en torno a los efectos derivados de la biotecnología. La primera de estas teorías, cuyos principales exponentes son los industriales, considera que la biotecnología se desarrolla como consecuencia de la interacción de diversos factores. Entre dichos 1 Laino, Charlene. “More Regulation of Biofoods urged”. MSNBC Health. 5 abril de 2000 “Policy Resolution 00-028: Agricultural Biotechnology”. The Life Sciences Knowledge Center. Western Governors Association. Patrocinadores: Gobernadores: Cayetano, Gerinder, Johanns, Kempthorne, Owens y Schafer. 26 de junio de 2000. 1 2 factores se encuentran las necesidades sociales y económicas, la nutrición, la alimentación de una población en crecimiento, la productividad de los cultivos y de los animales, la apertura de nuevos mercados para los agricultores, sumados a los grandes avances científicos y tecnológicos. De igual manera, las grandes multinacionales que dominan el comercio mundial de alimentos, pesticidas y ahora la biotecnología, argumentan que existe evidencia científica que soporta el hecho de que los productos desarrollados a través de la biotecnología no son diferentes, ni su consumo más riesgoso al de aquellos productos similares producidos mediante los métodos tradicionales3. Por el contrario, consideran que son procesos que le aportan a la sociedad grandes ventajas y que buscan aumentar la calidad de vida, ampliar las alternativas de productos farmacéuticos, mejorar y balancear el contenido nutricional de las comidas, y diversificar el medio ambiente; entre otros. Por otra parte, existe la opinión de los ambientalistas y consumidores quienes rechazan la introducción de los OMGs en el ambiente y en los alimentos debido a la incertidumbre que genera la ausencia de tiempo para evaluar sus efectos y riesgos a mediano y largo plazo. Por tal motivo, manifiestan la necesidad de crear un mecanismo de responsabilidad basado 3 “Many Possible Benefits from Biotechnology”. Congressman Nick Smith’s Office. Compañía Monsanto. 10 de mayo de 2000 2 en el Principio de Precaución consagrado en la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo4. Como ejemplo de lo anterior se puede citar a La Quinta Conferencia de las Partes del Convenio de las Naciones Unidas de la Diversidad Biológica, quien “aprobó una propuesta presentada por su Comité Científico Asesor, que recomienda que las tecnologías que restringen el uso genético no sean aprobadas para trabajo en el campo o para su comercialización hasta que exista más información científica sobre sus impactos potenciales. De igual manera el texto señala que las Partes podrán escoger establecer una moratoria a nivel interno para el uso de estas tecnologías”5. Adicionalmente, los ambientalistas y los consumidores consideran que al introducir éstos productos en el mercado se está violando la posibilidad que tienen los consumidores de elegir libremente. Afirman de tal forma que, los OMGs son el resultado de un proceso que tiene como fin un interés económico particular que se concentra en la industria que cuenta con las posibilidades de implementar la infraestructura propia de los procesos para la manipulación genética y no tiene en cuenta ni a los agricultores ni a los consumidores finales. De esta manera creen que, “la cruda realidad es que los alimentos manipulados genéticamente no son más baratos, ni más sanos, 4 Principio 15. Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Río de Janeiro, 3 al 14 de junio de 1992. 5 Delahanty, Julie; Ribeiro, Silvia y Shand, Hope “Terminator en el campo”. Fundación Internacional para el Avance Rural. 12 de mayo de 2000. 3 ni solucionan los grandes problemas de la humanidad. Muy al contrario, la totalidad de los nuevos cultivos han sido diseñados exclusivamente con el objetivo de aumentar las ganancias y el control del mercado mundial de alimentos por la industria agroquímica transnacional, que domina el gran negocio mundial de los herbicidas y plaguicidas químicos, y que recientemente se han fusionado con las grandes casas mundiales de semillas.” 6 Surge entonces la pregunta, ¿Serán los beneficios de la biotecnología mayores que los potenciales riesgos de la misma?. Pero en la actualidad no puede darse respuesta absoluta a esta inquietud por cuanto no existen aún investigaciones que arrojen resultados contundentes que permitan determinar con certeza absoluta los posibles beneficios y efectos negativos de esta nueva forma de vida que surge de los procesos de ingeniería genética. Es así como lo único cierto es que existen tanto posibles efectos negativos como positivos, que en la medida en que sean confirmados deben preverse sus consecuencias y contar con las herramientas idóneas para su solución. De esto se desprende la necesidad de una regulación en materia de la potencial responsabilidad en la que se incurriría por la participación e interacción en los diferentes procesos de biotecnología, específicamente en 6 “Alimentos manipulados genéticamente”. Revista Ecologistas en Acción. 15 de diciembre 4 relación con los efectos derivados de los movimientos transfronterizos de los mismos. Lo anterior se hace necesario por cuanto en la actualidad la regulación que existe en materia de OMGs ha pospuesto en el tiempo la adopción de un régimen de responsabilidad, dejando un gran vacío, y por tanto una normativa no unificada debido a que cada país se ve en la obligación de desarrollar bajo su criterio un marco legal sobre el tema. Con el fin de integrar en un solo cuerpo normativo lo referente a la responsabilidad por daños causados por movimientos transfronterizos de OMGs, se deberán analizar algunos instrumentos internacionales que tratan temas relacionados con daños al medio ambiente para rescatar aquellos elementos que pueden servir como referencia para el tratamiento de la responsabilidad en materia de OMGs. A continuación, se plantea un posible esquema de responsabilidad que podría ser aplicable en el ámbito internacional. Dicho esquema deberá ser adaptado posteriormente por los países en su legislación interna. de 1999. 5 1. MARCO TEÓRICO 1.1 CONCEPTO DE TRANSGÉNICO El mundo se ha revolucionado en los últimos años y se han generado grandes controversias acerca de los avances científicos de la biotecnología, a raíz de los adelantos desarrollados mediante las técnicas de la Ingeniería Genética. Es por ésta razón, que se hace necesario tener claridad sobre aquello que ha causado tanta expectativa a nivel mundial, que ha sido objeto de tantas manifestaciones de preocupación y que puede ser considerado como uno de los cambios más trascendentales de la sociedad: La Ingeniería Genética. Podemos entender por Ingeniería Genética, aquella “aplicación de la biotecnología que involucra la manipulación de Acido desoxirribonucleico (en adelante “ADN”)7 y el traslado de genes8 entre especies para incentivar la manifestación de rasgos genéticos deseados".9 7 El ADN es considerado como un código de vida que se encuentra en todas las clases y especies de los organismos vivientes, "es la imprenta para producir todas las proteínas y químicos que llevan innumerables funciones esenciales para la vida. Betancourt Vallejo, Alberto. “La Ingeniería Genética aplicada a la Agricultura.” Ciencia, Tecnología, Sociedad y Cultura. Revista Trimestral de Vinculación de la Universidad Autónoma de Nayarit. No. 9. Julio-Septiembre de 1996. Las moléculas de ADN, están ubicadas en el núcleo de las células de los seres vivos, y codifican la información genética a través de la cual se disponen instrucciones específicas para cumplir su función 6 A través de la Ingeniería Genética, se transfieren cualidades e instrucciones específicas de un organismo a otro, creando especies nuevas con condiciones y características determinadas, derivadas de la combinación de genes de las especies existentes. Es así como el resultado del proceso de Ingeniería Genética o de la transferencia de información genética, son los organismos o productos transgénicos. El Transgénico u OMG es “un organismo portador de material genético perteneciente a otras especies no emparentadas con él que le ha sido transferido mediante Ingeniería Genética”10. De acuerdo con el artículo 3 del Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre la Diversidad Biológica, se trata de un organismo o producto que "posee una combinación nueva de material genético que se ha obtenido mediante la aplicación de la biotecnología moderna". Con el fin de tener mayor claridad sobre el proceso de conversión realizado a través de la Ingeniería Genética de un organismo natural a un OMG o 8 Gen es la unidad física y funcional del material hereditario que determina un carácter del individuo y que se transmite de generación en generación, su base material la constituye una porción de cromosoma que codifica la información mediante secuencias de ADN. “Terminología en manipulación genética”. Campaña de Aedenat sobre Ingeniería Genética. http://nodo50.ix.apc.org.aedenat/gen/omg/TERMIN~1.htm 9 Altieri, Miguel. “Riesgos Ambientales de los cultivos Transgénicos: Una evaluación Agroecológica”. Universidad de California Berkeley. http://ww2.grn.es/avalls/mitos.htm 10 “Ingeniería Genética: Alimentos Transgénicos”. Boletín Informativo Adeneat. N° 2 Sept. 98. www.epitelio.org/AEDENAT/index.htm 7 transgénico, a continuación se hace referencia a las diferentes etapas de su creación:11 a. En primer lugar, se utilizan las enzimas de restricción12 para aislar el elemento responsable del efecto que se busca, por ejemplo: La mayor resistencia a los plaguicidas. b. Posteriormente, en un anillo de ADN se inserta el gen aislado, junto con un gen de resistencia a antibióticos con el que se seleccionarán las plantas donde la implantación ha tenido éxito. c. El anillo de ADN autoreplicable o plásmido13 se introduce en un huésped14 en el que se replicará, utilizando enzimas del propio huésped, que generalmente se trata de un tipo de bacteria. d. Los plásmidos replicados, son introducidos en el tipo de bacteria adecuada para contagiar la especie que va a ser modificada. 11 Este procedimiento fue tomado de: “Ingeniería Genética”, Revista Lectornet. No. 2. Septiembre de 1998. http://www.lector.net/versep98/inge2.htm 12 Aquellas enzimas sintetizadas como reacción defensiva frente a la invasión de ADN extraño. 13 Fragmento de ADN que contiene unos cuantos genes y se encuentran en el interior de ciertas bacterias. Actúan y se replican independiente al ADN, y pueden pasar de una bacteria a otra 14 Microbio, animal o vegetal que alberga o nutre otro organismo, cuyo metabolismo se utiliza para la reproducción de virus, plásmidos o cualquier otra forma de ADN. 8 e. Estas bacterias transmiten a las células del organismo receptor, el plásmido modificado, alterando el genoma15 del original e incorporándole las nuevas características. f. Por último, mediante el uso de hormonas16 a partir de las células modificadas, se logra la regeneración de los organismos, y el ingreso de éstos al ecosistema. Las definiciones son tomadas de “Terminología en manipulación genética”. Campaña de Aedenat sobre Ingeniería Genética.17 1.2 VENTAJAS Y/O DESVENTAJAS DE LOS OMGs La creación de nuevos procesos tecnológicos y el desarrollo de nuevos organismos que forman parte del ecosistema, llevan implícitos ventajas y desventajas frente a los diferentes campos en los cuales eventualmente tendrán que interactuar. 15 Conjunto de todos los genes de un organismo, patrimonio genético almacenado en sus cromosomas 16 Sustancia química de acción especializada que actuando como mensajera controlan tejidos y órganos situados en cualquier parte del organismo, en aquellas células que responden al estimulo. 17 http://nodo50.ix.apc.org/aedenat/gen/omg/TERMIN~1.htm 9 1.2.1 Impacto ecológico a. Ventajas Las principales ventajas de los organismos modificados genéticamente son: la resistencia a las plagas, a las enfermedades, y a las condiciones climatológicas y ambientales adversas. Las condiciones especiales de resistencia o tolerancia con las cuales son creados los OMGs buscan en primer lugar, que se eviten y/o diminuyan los costos en los cuales tienen que incurrir los agricultores como es el de los plaguicidas. En segundo lugar, el hecho de contrarrestar la dependencia que generan los diferentes cultivos a los plaguicidas, insumos, agroquímicos y fertilizantes, puede considerarse como un punto favorable ya que gracias a los procedimientos de modificación genética a los que han sido sometidos previamente las especies, el producto final es de mejor calidad, dado que no se afecta su textura, sabor, color, olor, etc.18 De otro lado, la resistencia de los OMGs a las condiciones climatológicas incluye, la resistencia, a la sequía, por una parte, resistencia que supone vencer las dificultades del progresivo calentamiento del ecosistema sin 18 Steinbrecher, Ricarda A. “From Green to Gene Revolution: The Environmental Risks of Genetically Engineered Crops”. The Ecologist, Reino Unido. No. 6. Nov-Dec. 1996. P. 273280 10 contemplar la posibilidad de evitar ese calentamiento mediante el rediseño de sistemas de producción19; y por otra, la resistencia a las bajas temperaturas, a los excesos de agua, reduciéndoles a los agricultores, nuevamente, costos adicionales como el de tener que invertir en la infraestructura para la producción de un cultivo nuevo en los casos en que el cultivo inicial se haya perdido como consecuencia de una sequía, baja temperatura o abundancia de agua.20 Adicionalmente, se ha determinado que la Ingeniería Genética también podría aumentar la resistencia a enfermedades como es el caso de la soya marca Cristian Burkard, semilla que ha sido mejorada para ser resistente a enfermedades ocasionadas por hongos o por virus.21 Además de las ventajas anteriores, la biotecnología incrementa el valor agrícola de los productos, aumenta la producción y extiende el área de explotación, en la medida en que las especies se adaptan a nuevas zonas geográficas con características climáticas diversas. Así mismo, busca transformar nuevas especies silvestres en modificadas genéticamente con una utilidad y rentabilidad para el hombre.22 19 “Ingeniería Genética: Alimentos Transgénicos”. Boletín Informativo Adeneat. N° 2 Sept. 98. www.epitelio.org/AEDENAT/index.htm 20 Yoke Heong Chee, “Alimentos Transgénicos y Bioseguridad, Descubrimientos Científicos Siembran Alarma”. Revista del Sur. No. 92 Junio de 1999, pp. 3-17 21 http://www.semillas-cristiani-burkard.com.gt/soya.htm 22 Lacadena, Juan Ramón. “Plantas y alimentos transgénicos Genética y Bioética”. Programa de Nuevas Tecnologías de la información y de la comunicación. (PNTIC) Universidad Complutense de Madrid. 1 de noviembre de 1998. http://www.pntic.mec.es/ 11 b. Desventajas El principal problema que tiene el cultivo de OMGs, es la potencial contaminación genética de otros cultivos vecinos que no siembran organismos modificados genéticamente. Lo anterior ocurre como consecuencia de la liberación intencional o no intencional de OMGs en el ambiente, generando el riesgo de que estos se extiendan y se combinen con especies silvestres e incluso que se transmitan de forma imprevisible a otros organismos. “La cosecha transgénica termina con todo a su alrededor menos con la cosecha misma23. Hay que tener en cuenta que los genes transplantados tienen más posibilidades de escapar a otras especies que los genes propios de la planta. De esta manera, las toxinas biotecnológicas introducidas en las plantas transgénicas que ya han sido liberadas al ambiente podrían concentrarse en el suelo y tener un efecto devastador sobre los polinizadores y otros insectos beneficiosos; como lo son los insectos que transportan el polen de una planta a otra, ó insectos que se alimentan de las plagas y que suponen una forma natural de control de las mismas, así como organismos del suelo (bacterias, hongos, gusanos… .) que son imprescindibles para su fertilidad. 12 Otro de los efectos de la liberación de los OMGs como organismos integrantes del medio ambiente, es el impacto ambiental producido por las llamadas super malezas. “En los países tropicales, por ser centros de origen y de diversidad de la mayoría de cultivos que sustentan la alimentación mundial, la introducción de los cultivos transgénicos resistentes a herbicidas, podría tener impactos impredecibles sobre los ecosistemas. Por ejemplo, si en la Región Andina que es centro de origen y de diversificación de la papa, se introduce una variedad de papa transgénica que contiene un gen que sea resistente a un herbicida, puede existir el peligro que este gen se traslade a otra planta cultivada o silvestre pariente de la papa, lo que podría crear una "super maleza" resistente a herbicidas. Este peligro no sucedería si la misma planta transgénica es liberada en Norte América o en Europa, puesto que allí no existen parientes silvestres o cultivos nativos de la papa (Bravo, 1996)24. Otro efecto inmediato derivado de las super malezas es la tendencia futura a la uniformidad genética, por la que se entiende la destrucción de la diversidad de recursos genéticos que conforman el ecosistema. Por otra parte, como consecuencia de la posible contaminación genética se genera costos adicionales para aquellos agricultores que aún desean satisfacer la demanda de los consumidores que no quieren que los alimentos contengan organismos ni productos modificados genéticamente. Se trata de 23 “Blair se plantea aplazar dos años la siembra de semilla transgénicas con fines comerciales”. El País Digital. 19 de febrero de 1999. 13 costos como el de un certificado que se les exige a estos agricultores, en el cual se establece que sus cultivos están libres de OMGs, es decir que no están contaminados por semillas genéticamente modificadas, costos de los exámenes que esto acarrea, costos de etiquetado y transporte. 1.2.2 Salud Pública a. Ventajas Los OMG pueden traer consigo beneficios para la salud humana. Como ejemplo de lo anterior se puede citar la cadena de arroz genéticamente modificada que ha sido creada por los científicos para “combatir la deficiencia de vitamina A, que es la principal causa de la ceguera y un mal que afecta a más de 250 millones de niños.” 25 Este arroz conocido como "arroz de vitamina A", contiene 3 genes transplantados que permite que las plantas produzcan granos de arroz que tienen un compuesto, que es convertido en vitamina A dentro del cuerpo humano. “Las Naciones Unidas estima que la deficiencia de vitamina A causa la muerte de 2 millones de niños menores de 5 años cada año.” 26 Es decir, que con el consumo de este arroz, se podría mejorar la salud de las personas al mismo tiempo que se mejora el contenido nutricional de los alimentos. 24 “Tema Estratégico, biotecnología y seguridad alimentaria: Semillas transgénicas y seguridad alimentaria, El caso de Colombia”. Revista Semillas en la economía campesina. No. 12. Marzo de 1999. http://www.colnodo.apc.org/semillas/12tema01.html 25 Gugliotta, Guy. “Biotech rice may save sight, lives”. MSNBC News. 14 de enero de 2000. 14 Adicionalmente, es probable que en un futuro mediante procesos de biotecnología vegetal se mejore la calidad y el valor nutritivo de los alimentos y se cuente, por ejemplo, con papas que absorben menor cantidad de aceite, alimentos con menor número de proteínas y calorías, frutas y vegetales con menor contenido de glucosa, semillas de las cuales proviene el aceite con bajo nivel de grasas saturadas generándose de esta forma un mejor balance en la dieta alimenticia. b. Desventajas Científicos expertos reconocieron que ningún investigador ha podido hasta el momento garantizar que a largo plazo no aparezcan efectos nocivos para la salud humana y animal.27 Como ejemplo de lo anterior, se ha visto, que las ratas alimentadas con papas tanto crudas como cocinadas modificadas genéticamente sufren después de diez días un debilitamiento del sistema inmunológico, además de atrofia en el desarrollo del corazón, el hígado, los riñones y el cerebro. Adicionalmente, la pared del estómago adquiere mayor tamaño y diámetro.28 26 Ibid. Impacto Global. Boletín OMG. Amigos del Tierra. Número 14. Marzo 2000. 28 Proyecto de Investigación adelantado por el científico húngaro-británico, Arpad Pusztai, 1995 en el artículo de Yoke Heong Chee, Alimentos Transgénicos y Bioseguridad, Descubrimientos Científicos Siembran Alarma. Revista del Sur. No. 92 Junio de 1999, pp. 317 15 27 Teniendo en cuenta lo anterior, una de las principales preocupaciones es la heterogeneidad de reacciones posibles generadas por la introducción de un gen en otro. El gen nuevo o el gen que ha sido transferido puede actuar de diversas maneras cuando es introducido en el organismo receptor, creando así una brecha de posibilidades que termina siendo imprevisible. Por ejemplo, pueden conllevar a la creación de “un modelo impredecible de expresión y función genética”29. Lo anterior trae consigo que la combinación de genes de bacterias o virus, no ocurre naturalmente porque es la mano del hombre la que se encarga de realizar la modificación, lo cual puede generar productos potencialmente tóxicos, nuevas debilidades y enfermedades además de una resistencia a los antibióticos. En relación con el primero de los efectos descritos, Miguel Altieri, en su artículo “Riesgos Ambientales de los Cultivos Transgénicos”, dice que la aparición de nuevas toxinas en los alimentos modificados podrán eventualmente desarrollar o causar alergias en las personas o animales que los consumen. Siendo así, los alimentos por si mismos podrían convertirse en una amenaza contra la salud. Ya se ha encontrado una semilla de soya, genéticamente manipulada, que causa serias reacciones alérgicas; y baterías manipuladas genéticamente para producir grandes cantidades de un 29 Altieri, Miguel. “Riesgos ambientales de los cultivos transgénicos: una evaluación 16 suplemento alimenticio, el triptófano, que ha producido contaminantes tóxicos.30 Con respecto al segundo efecto, la modificación genética trae consigo el desarrollo de reacciones del cuerpo humano generadas por el consumo de estos productos como lo son, entre otras: La reducción en la cantidad de espermatozoides producidos en los varones que según los estudios científicos realizados por la Academia Nacional de Ciencias, el Consejo Nacional de Investigación de los Estados Unidos y la Organización Mundial de la Salud, son consecuencia en un 50% del consumo de leche contaminada por “rBGH (hormona del crecimiento bovino) DES, triptófano tóxico, y pesticidas estrogénicas. 31 De la misma manera, la resistencia a los antibióticos generada como consecuencia de la combinación de genes, inevitablemente acarreará una menor eficacia de ciertos medicamentos. 32 agroecológica”. Universidad de California Berkeley. http://ww2.grn.es/avalls/mitos.htm 30 Ibidem. 31 Cohen, Robert. “FDA, regulation meant to promote rBGH milk result in antibiotic resistance”. Revista PSRAST. Mayo 5 de 2000. http://www.psrast.org/bghsalmonella.htm 17 1.2.3 Problema Etico Los ambientalistas después de realizar diversas investigaciones, han manifestado que “las suposiciones de la biotecnología están libres de valores y pueden estar equivocadas o mal utilizadas”33 Con esto se ve claramente que en materia de OMGs, la ética entra a jugar un papel importante. Una de las mayores críticas éticas realizadas en esta materia, es que con la Ingeniería Genética como descubrimiento tecnológico, se viola la ley natural. Cuando se hacen juicios sobre este punto específico, lo que se cuestiona es que la alteración genética que se realiza a través de estas prácticas de biotecnología a los diversos organismos, es un cambio que la naturaleza por sí misma no puede realizar, de tal forma que es el hombre a través de los descubrimientos científicos quien modifica el ciclo normal de evolución y las características propias de cada organismo y especie. El grupo de científicos norteamericanos que lidera ésta posición, no rechaza el avance tecnológico, por el contrario, consideran que se trata de una herramienta fundamental para el desarrollo humano, pero, no comparte el uso de la tecnología para fines que trasciendan en la vida misma y en la 32 Ibidem. Krimsky, S. And R.P. Wrubel 1996. “Agricultural biotechnology and the environment: science, policy and social issues”. University of Illinois Press, Urbana. 18 33 creación natural. En éste orden de ideas, estos científicos consideran como conducta poco ética, la manipulación del código o material genético que forma parte integral y esencial de la estructura de vida de los organismos y sus especies; por cuanto rompe el código o patrón natural de cada organismo, de su especie atentando contra el equilibrio ecológico y la diversidad biológica. 34 Otro punto sobre el cual los ambientalistas y consumidores, principalmente, han creado grandes cuestionamientos es la “visión utilitaria de la naturaleza para favorecer el libre intercambio de las ganancias económicas a pesar del daño ecológico, y sin que importen las consecuencias para los seres humanos”; tal y como lo manifiestan los investigadores Krimsky y Wrubel en el su estudio “Agricultural biotechnology and the environment: science, policy and social issues”.35 El problema radica básicamente en la alianza entre la ciencia y la industria biotecnológica. Esta alianza es éticamente puesta en duda en razón de que con ésta queda un interés particular de ganancia sobre el interés general y bienestar común. “Los asaltos biológicos a las esferas del ADN y el robo de tesoros de la biosfera no hacen más que impedir el desarrollo científico, poniendo la codicia por encima del bien común, lo que genera como 34 Altieri, Miguel. “Los Mitos de la biotecnología agrícola. Algunas consideraciones éticas”. Universidad de California Berkeley. http://ww2.grn.es/avalls/mitos.htm 35 Krimsky, S. And R.P. Wrubel. “Agricultural biotechnology and the environment: science, policy and social issues”. University of Illinois Press, Urbana. 1996 19 preocupación futura una guerra genética entre las naciones industrializadas y las emergentes.” 36 Lo anterior, se da debido a que las multinacionales aprovechan sus condiciones económicas y de infraestructura, y convierten en propiedad privada las técnicas de la biotecnología, y la información genética de los seres vivos. Es así como, los ambientalistas consideran “que la mayoría de las innovaciones de la biotecnología agrícola son motivadas por criterios económicos más que por necesidades humanas, por lo tanto la finalidad de la industria de la Ingeniería Genética no es resolver problemas agrícolas sino obtener ganancias. Más aún, la biotecnología busca industrializar la agricultura en mayor grado e intensificar la dependencia de los agricultores en insumos industriales, ayudados por un sistema de derechos de propiedad intelectual que inhibe legalmente los derechos de los agricultores a reproducir, intercambiar almacenar semillas” 37 Lo anterior, se torna en un punto álgido con relación a los productos transgénicos, ya que los mismos son patentados y de esta forma se monopoliza la explotación de la fauna y la flora rica en propiedades y se aprovecha de forma desconsiderada el conocimiento tradicional acumulado por las tribus indígenas y los campesinos. De este modo, se corre el riesgo 36 Then, Christopher. “No Patent to Life”. Munich. Busch, L., W.B. Lacey, J. Burkhardt. “Plants Power and Profit”. 1990. Basil Backwell, Oxford. 20 37 de que esta parte de la población pierda los derechos de propiedad y explotación sobre la variedad genética total disponible38. De acuerdo con lo anterior, se esta frente a lo que algunos activistas han denominado como un “Imperialismo Genético”, donde son los grandes capitales los que tienen la posibilidad de patentar el material genético de ciertos organismos que forman parte de un ecosistema y que en la mayoría de los casos conforma un elemento utilizado y necesario para los campesinos y los grupos indígenas que poseen el conocimiento tradicional, de tal forma que parte de las regalías obtenidas por la explotación de esos recursos genéticos debería repartirse entre las diferentes comunidades39. 1.2.4 Impacto Económico Otro punto que ha sido reiterado es que los OMGs no generan beneficios económicos para quienes los suministran ni para quienes comparten sus conocimientos acerca de los usos y cualidades de las diferentes especies de la naturaleza, así como tampoco existe incentivo o recompensa alguna para quienes deciden cultivarlos. Por lo general, los agricultores venden sus productos a comercializadores de los grandes países quienes los importan o los exportan y son quienes finalmente se ven beneficiados. Es así como, los 38 Barber, Charles Victor; Glowka, Lyle; Henne, Gudrun; La Viña, Antonio; Mugabe, John. “Access to Genetic Resources: Strategies for Sharing Benefits”. Actspress, WRI, IUCN. 1997. 39 “Piratería Genética”. Time Magazine. Vol. 1. No. 36. 27 de noviembre de 1998, pp. 4-8 21 resultados económicos positivos que arroja la Ingeniería Genética, no están en cabeza de aquellos que con su intelecto, trabajo y conocimientos científicos los desarrollan; sino por el contrario están concentrados en manos de las grandes multinacionales agroquímicas que con sus intereses comerciales e infraestructura apropiada, los han puesto en el mercado40. Monsanto presentó al mercado, “la primera semilla de soya genéticamente modificada. A esta semilla se le había agregado un extracto de ADN, o cadena genética, de una flor (Petunia), un virus y una bacteria (Agrobacterium tumefaciens) parásito que ocasiona cáncer en las plantas. El material genético de este parásito produce, con la ayuda de un así llamado promotor, el virus del mosaico de coliflor, una proteína en la soya que nunca antes ha sido parte de la dieta humana. Y, en efecto, el agricultor puede ver ahora su nueva soya transgénica quedar intacta mientras la hierba indeseable cae exterminada por el insecticida. En este caso la empresa gana por partida doble: vende la semilla transgénica producida por ellos que solo resiste al herbicida comercializado por ellos.”41 Así las cosas, aunque son los agricultores quienes emplean la fuerza en el cultivo, los científicos su intelecto en la creación, o las comunidades locales o indígenas su conocimiento, son las empresas químicas y agroalimentarias 40 Ibidem Fagan B., John. “Médicos latinoamericanos y su preocupación por los alimentos y semillas manipulados genéticamente”. 1999. http://ww2.grn.es/avalls/bt_5.htm 22 41 las que finalmente obtienen todos los beneficios económicos. “Está claro que los pueblos indígenas y su diversidad son vistos como materia prima por las corporaciones internacionales, las cuales han obtenido miles de millones de dólares en semillas desarrolladas en los laboratorios de EE.UU..” En cuanto a lo que respecta a los agricultores, específicamente en cuanto a los cultivos de caña azúcar, “se estima que alrededor de 10 millones de agricultores de caña de azúcar en el tercer mundo podrían enfrentar una pérdida de su sustento cuando los edulcorantes procesados en el laboratorio comiencen a invadir los mercados mundiales. La fructosa producida por la biotecnología ya ha capturado cerca del 10% del mercado mundial y ha causado la caída de los precios del azúcar, dejando sin trabajo a cientos miles de trabajadores.”42 Así las cosas, se ve claramente, como la balanza entre los intereses económicos y los intereses sociales está más hacia el lado de lo económico en el tema de los transgénicos. Se buscan ganancias en vez de respuestas a las necesidades humanas, rentabilidad en vez de seguridad. “La preocupación principal es que las presiones internacionales para ganar mercados y aumentar las ganancias están empujando a las compañías a que liberen cultivos transgénicos demasiado rápido, sin consideración apropiada de los impactos a largo plazo en las personas o en el ecosistema.”43 42 Altieri Miguel. “Los mitos de la biotecnología agrícola: Algunas consideraciones éticas”. Universidad de California, Berkeley. http://ww2.grn.es/avalls/mitos.htm 43 Altieri, Miguel. “Riesgos ambientales de los cultivos transgénicos: una evaluación agroecológica”. Universidad de California Berkeley. http://ww2.grn.es/avalls/mitos.htm 23 1.2.5 Información al consumidor / Etiquetado Actualmente, productos transgénicos como: el tomate, la soya, el maíz, la calabaza, la papa, el trigo, y el girasol, entre otros, hacen parte de los productos exhibidos en los supermercados y consumidos tanto por los hombres como por los animales. Por lo anterior, es importante resaltar que la composición de estos productos es diferente a la de los productos cien por ciento naturales ya que se trata de productos sometidos previamente a un proceso de Ingeniería Genética. Es por esta razón, que en beneficio de los consumidores es necesario crear un mecanismo de identificación de los OMGs que los diferencie de los que no son OMGs. Como alternativa de lo anterior, se ha dispuesto la utilización de una etiqueta que contenga la información sobre la procedencia y composición de cada producto. Con la etiqueta, se asume una función preventiva de tal modo, que se le informa al público de manera previa cuáles de los productos que tiene a su disposición están alterados genéticamente. De ésta manera, con ésta advertencia serán los consumidores quienes por su cuenta y riesgo asuman los eventuales problemas que puedan generarse del consumo de dichos productos. 44 44 “Cumbre Mundial sobre la alimentación”. Organizada por la Organización de las Naciones Unidas para la agricultura y la alimentación (FAO). Roma, Italia. Del 13-17 de noviembre de 1996. http://www.fao.org/docrep/X2051s/X2051s00.htm 24 Teniendo en cuenta las disposiciones contenidas en la “Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo”45 la exigencia del etiquetado puede ser considerada como una clara manifestación de los principios 17 y 18 allí contemplados que establecen la necesidad de la información anticipada y a tiempo, en aquellos eventos en los cuales existe una operación transnacional en la cual este contenida una actividad que sea potencialmente causa de un daño ambiental. Estos principios resaltan la importancia de que los Estados intercambien información para de esta forma mitigar el daño. De otra parte, surge la obligación de notificar oportunamente a las potenciales víctimas del daño la circunstancia de riesgo para que tengan la posibilidad de tomar medidas preventivas46. La mayoría de los países que realizan movimientos transfronterizos de OMGs consideran que la etiqueta en estos productos, es una forma de hacer seguimiento al origen de los daños y enfermedades ocasionados por el consumo de transgénicos, y a largo plazo hace que sean más identificables los problemas alimentarios derivados de los mismos. Organizaciones internacionales como la Organización de las Naciones Unidas para la agricultura y la alimentación (FAO), la Food and Drug 45 Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el desarrollo. Conferencia de Naciones Unidas sobre el medio ambiente y desarrollo. Río de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992. 46 Zapata, José Vicente. Desarrollo Sostenible: Marco para la ley interna sobre el Medio Ambiente. Editores Librería del Profesional. Bogotá, 1997. Pg. 25 Administration (FDA)47, la Organización Mundial de la Salud (OMS) y las Naciones Unidas, entre otras, conscientes de los potenciales peligros y con el fin de evitar que se introduzcan al mercado productos genéticamente diseñados sin la verificación de los peligros, han entrado a discutir el tema tratando de crear una política general adecuada para la introducción de los OMGs en el mercado mundial. La FAO y la OMS, conjuntamente, han realizado un trabajo muy importante en el campo alimentario a nivel mundial, con la constitución del Código Alimentario, como contribución a la salud de los consumidores y como garantía de que las prácticas en el comercio alimentario sean equitativas. “El Codex Alimentarius, o código alimentario, se ha convertido en un punto de referencia mundial de gran trascendencia para los consumidores, los productores, y elaboradores de alimentos, los organismos nacionales de control de los alimentos y el comercio alimentario internacional.”48 Los Estados miembros del Codex, han determinado que la etiquetación debe exigirse a todos los OMGs y que el propósito de la etiquetación obligatoria es: (i) proteger la salud del público; (ii) otorgar al público adecuada información; (iii) proporcionar libertad de elección; y (iv) convertirse en una 47 Entidad encargada de regular y controlar los alimentos y fármacos en Estados Unidos. Conferencia Internacional FAO-OMS sobre Nutrición y Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias 1995. http://www.fao.org/Noticias/1999/codex-s.htm 26 48 medida de seguridad que los diferentes gobiernos deberán adoptar como un medio para fortalecer el control de los alimentos. Con esta figura, se pretende crear una conciencia mundial y nacional de la necesidad de estructurar una política selectiva respecto de los alimentos que se van a consumir, tomando medidas legislativas para asegurar que únicamente ingresen y sean vendidos alimentos inocuos y de buena calidad, para de este modo ayudar a disminuir los peligros de origen alimentario en la salud de la comunidad internacional49. 49 La FAO y la OMS aprueban directivas internacionales sobre los productos biológicos. Diariomédico.com. 5 de junio de 1999. 27 2. RESPONSABILIDAD AMBIENTAL La tendencia legislativa en materia ambiental cada vez se aleja más del régimen general de la responsabilidad civil en el cual los elementos de la misma son: la culpa, el daño y el nexo causal entre el primero y el segundo, por cuanto la culpa, deja de ser un elemento esencial y se llega a considerar que “el que contamina paga”50, pasando de una responsabilidad subjetiva, a una objetiva51. Lo anterior obedece a que es muy difícil para el demandante establecer la culpa del demandado dado que los efectos dañinos, en el caso del daño ambiental, se dan a conocer generalmente en forma gradual. 50 “El que contamina paga” es uno de los principios fundamentales en materia de medio ambiente, el cual ha sido aplicado reiteradamente desde los años setenta, “para distribuir los costos de la prevención y control de la contaminación”. Consejo sobre la implementación del Principio del que contamina paga. OECD. 26 de mayo de 1972. Citado por: Zapata, José Vicente. “Desarrollo Sostenible: Marco para la ley interna sobre el Medio Ambiente. Editores Librería del Profesional. Bogotá, 1997. El fin de este principio es “obligar al agente contaminante a cubrir los gastos, pagos o erogaciones que su conducta puede causar”. (Patiño, Posse Miguel. Derecho Ambiental Colombiano. Legis. Bogotá, 1999, p. 66). Este principio está consagrado en la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, junio de 1992, en su principio 16 así: “Las autoridades nacionales deberán procurar fomentar la internacionalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales.” 51 Responsabilidad cuya aplicación es independiente de que haya culpa del autor. La culpa del autor no necesita establecerse, basta el hecho de que la acción u omisión causen el daño para que nazca la responsabilidad. 28 Por otra parte, se aplica la responsabilidad objetiva, ya que quien realiza una actividad potencialmente riesgosa, como es el caso de la producción y comercialización de los OMGs, debe ser quien tiene la contingencia que consiste en pagar por el daño que puede causar su actividad, contingencia que no debe estar a cargo de la sociedad o la víctima. Adicionalmente, la relación de causalidad o nexo causal también se convierte en un elemento cuestionable dado que determinar el autor de un hecho dañino se hace casi imposible por cuanto el tiempo que transcurre entre el momento en que se causa el daño y el momento en el que se conoce puede ser muy largo. Por excepción, algunas regulaciones a nivel internacional, específicamente en algunos estados miembro de la Comunidad Europea, siguen utilizando el sistema de responsabilidad basado en la culpa del autor del daño. No está de menos mencionar que debería acogerse un sistema mixto como el que propone el Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental, suscrito el 9 de febrero de 2000 por la Comisión Europea52: “la responsabilidad objetiva por los daños derivados de las actividades peligrosas (que cubra, con circunstancias eximentes y atenuantes, tanto los daños tradicionales como 52 Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental, presentado por la Comisión de las Comunidades Europeas. Bruselas, 9 de febrero de 2000. El texto completo del Libro Blanco se encuentre disponible en la página web: http://www.europa.eu.int/ 29 los daños causados al medio ambiente) y la responsabilidad subjetiva, en los casos de daños a la biodiversidad derivados de actividades no peligrosas”. Sin embargo, no todas las formas de daño ambiental pueden estar sujetas a responsabilidad. La responsabilidad sólo es efectiva cuando: (i) exista un daño ambiental; (ii) el o los responsables pueden identificarse (imputación del daño); y (iii) exista el deber de reparar. 2.1 ANÁLISIS DE LOS TRES ELEMENTOS: 2.1.1 Daño ambiental No encontramos a nivel internacional o nacional una definición unificada de daño ambiental. Sin embargo, el análisis de la Resolución 687 de 1991 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas realizado por el Grupo de Trabajo de Expertos convocado por el Programa Ambiental de las Naciones Unidas para establecer la responsabilidad y la compensación por el daño ambiental derivado de las actividades militares (en adelante, el "Grupo de Trabajo"), es una aproximación de la misma. Según esta Resolución, Iraq era "Responsable frente al derecho internacional por cualquier daño o pérdida directa, incluyendo del daño ambiental o del perjuicio causado a gobiernos 30 extranjeros, nacionales o corporaciones que ocurrieron como resultado de la invasión ilegal y ocupación de Kuwait por parte de Iraq."53 La Resolución 687 de 1991 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, a pesar de hacer referencia al daño ambiental no estableció una definición del mismo ni una forma para valorarlo. Lo primero a considerar es el alcance del término medio ambiente. Medio ambiente según el Grupo de Trabajo comprende: "Componentes abióticos y bióticos incluyendo aire, agua, tierra, flora, fauna y el ecosistema formado por su interacción, así como el patrimonio cultural, las características del paisaje y la amenidad ambiental."54 Según esta definición, el término medio ambiente no incluye a las personas o el valor económico de la propiedad, por lo que se deben excluir ambos conceptos del alcance del daño ambiental. De acuerdo con lo anterior, por daño ambiental se entiende según el Grupo de Trabajo, 53 “Responsabilidad y compensación por el daño ambiental”. Editado por Timoshenko, Alexandre. Programa Ambiental de la Naciones Unidas para el Medio Ambiental. Nairobi, 1998. p. 115 54 Ibid. p. 123 31 "El deterioro del medio ambiente, es decir el cambio que tiene un impacto adverso moderado en la calidad de un medio ambiente particular o en cualquiera de sus componentes incluyendo sus valores de uso y no uso y su habilidad para soportar y sostener una calidad de vida aceptable y un balance ecológico viable."55 Para Carlos Alberto Parellada, el daño ambiental es “toda lesión o menoscabo que atente contra la preservación del entorno –constituido por los recursos naturales vivos, inertes, culturales materiales e inmateriales- en tanto influya en la calidad de vida, desde el punto de vista del interés humano.”56 Se debe tener en cuenta entonces que el daño ambiental tiene un doble carácter de atentario: contra bienes comunes o de uso colectivo y contra los intereses o derechos individuales. El primero se denomina daño ambiental puro, entendido como “la aminoración de los bienes colectivos que forman el medio ambiente”57. El 55 Ibid Flah y Smayevsky. Daño Ambiental, p. 885. Citado por: Parellada, Carlos Alberto. “Los principios de la responsabilidad civil por daño ambiental en Argentina”. En Responsabilidad por Daños al Medio Ambiente. Universidad Externado de Colombia. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Bogotá, agosto 2000. p. 247 57 Henao, Juan Carlos. “Responsabilidad del Estado colombiano por daño ambiental”. Responsabilidad por Daños al Medio Ambiente. Universidad Externado de Colombia. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Bogotá, agosto 2000. p. 147. 32 56 daño ambiental puro es aquel daño que no afecta a una persona determinada en su patrimonio sino únicamente al medio ambiente como tal. El segundo se denomina daño ambiental consecutivo y es “la repercusión del daño ambiental puro sobre el patrimonio exclusivamente individual del humano” o “las repercusiones que la contaminación o el deterioro ecológico generan en la persona o bienes apropiables e intercambiables de los particulares”58. 2.1.2 Legitimación en la causa Una vez se determina el daño, se debe analizar si tal daño puede efectivamente atribuirse a una o a varias personas y quienes tienen la legitimación activa. 2.1.2.1 Están legitimados en pasiva: a. Aquella persona que haya ocasionado el daño, por su acción u omisión, según sea el caso. b. La persona que organiza la actividad dañosa. 58 Ibid, pp. 144-147 33 c. Quien tenga capacidad para cometer culpa, en el caso de la responsabilidad subjetiva. d. En el caso de los estados, la imputabilidad es una ficción legal que asimila las acciones u omisiones de sus agentes, oficiales o representantes del estado, al estado mismo y lo hace responsable por el daño causado por los primeros. En este evento el Estado será responsable cuando: autoriza o consiente en la actividad degradante o cuando sus propias obras producen el daño59. e. Si varias personas concurren en la actividad dañosa, serán solidariamente responsables. 2.1.2.2 Están legitimados activamente: a. El damnificado directo b. Las organizaciones que se hayan creado de acuerdo con la ley para defender el medio ambiente60. 59 Shaw N., Malcom. “International law”. “State Responsability”. Grotius Cambridge. Capitulo 14, p. 548. 60 Casabene de Luna, Sandra Elizabeth. “Nociones fundamentales sobre derecho al medio ambiente”. Lecturas sobre derecho del medio ambiente. Universidad Externado de Colombia. Tomo I. Bogotá, marzo de 2000, p. 43 34 c. El estado víctima, que es aquel estado cuyos derechos han resultado infringidos por un acto ilícito de otro estado, denominado estado agresor. Sólo el estado víctima puede invocar la responsabilidad del estado agresor y obtener la compensación pertinente. El estado víctima en particular será "(i) si el derecho infringido por el acto ilícito del estado agresor se deriva de un tratado bilateral, el otro estado parte del tratado; (ii) si el derecho infringido por el acto ilícito del estado agresor se deriva de una decisión judicial o de cualquier otra decisión de carácter obligatoria de una corte o tribunal internacional, el otro estado o estados parte en el conflicto con derecho a los beneficios derivados de ese derecho infringido; (iii) si el derecho infringido por el acto ilícito del estado agresor se deriva de una decisión de carácter obligatoria de un órgano internacional diferente a un tribunal o una corte, el estado o estados que de acuerdo con esa decisión sean los titulares de los beneficios derivados de ese derecho; (iv) si el derecho infringido por el acto ilícito del estado agresor se deriva de una disposición a favor de un tercer estado, el tercer estado; (v) si el derecho infringido por el acto ilícito del estado agresor se deriva de un tratado multilateral o de una norma consuetudinaria 35 internacional, cualquier otro estado parte del tratado multilateral o vinculado por la norma consuetudinaria internacional, si está establecido que: - El derecho ha sido creado o establecido a su favor, - La infracción necesariamente afecta el disfrute de los derechos o el cumplimiento de las obligaciones por parte de los otros estados parte en el tratado multilateral o vinculados por la norma consuetudinaria internacional, - El derecho haya sido creado o establecido para la protección de los derechos humanos y derechos fundamentales. (vi) si el derecho infringido por el acto ilícito del estado agresor se deriva de un tratado multilateral, cualquier otra parte del tratado, si el derecho esta expresamente establecido en ese tratado para la protección de intereses colectivos de las partes del tratado.”61 Se debe tener en cuenta que lo anterior es una lista a título enunciativo más no es una lista taxativa. 61 Sands, Philippe. Tarasofsky G., Richard. “Documents in International Environmental Law”. Artículos en borrador sobre la responsabilidad del Estado. Comisión de Derecho Internacional (CDI). 1980. Artículo 5 (2) de la segunda parte. Machester University Press. 1997.) 36 2.1.3 Deber de reparar No basta la imputación del daño para que surja la responsabilidad. Es necesario analizar si la persona a quien se le imputa el daño tiene o no la obligación de repararlo. En este punto, entra en juego la aplicación o no de las teorías que justifican el deber de reparar. 2.1.3.1 Exoneraciones habituales en materia de responsabilidad. En ciertos eventos el incumplimiento de una obligación internacional o la realización de una actividad dañosa no generan responsabilidad debido a que son: a. Hecho de un tercero ó hecho de la víctima: Cuando el acto ilícito de un estado o la realización de una actividad es resultado de una conducta ilícita intencional de un tercero, o de la persona que sufrió el daño. En estos eventos se debe probar que: (i) El hecho de un tercero o de la víctima le son del todo ajenos al estado agresor presunto ó la persona presuntamente responsable. (ii) El hecho sea causa exclusiva del daño. (iii) El hecho sea imprevisible e irresistible. 37 b. Caso fortuito o fuerza mayor. La ilicitud del acto como consecuencia del incumplimiento por parte de un estado de una obligación internacional contraída con otro estado precluirá si el acto fue cometido debido a una fuerza externa ajena irresistible o a un evento imprevisible que imposibilitó al estado involucrado a cumplir con la obligación internacional en cuestión. De la misma manera, la realización de una actividad dañosa no será imputable a su autor cuando fue cometida como consecuencia de una fuerza ajena irresistible o un evento imprevisible. Siendo así las cosas, para que se constituya el caso fortuito o fuerza mayor debe ocurrir que: (i) El acto ilícito de un estado ó la realización de una actividad dañina haya sido cometido como consecuencia de una fuerza irresistible o evento externo imprevisible fuera de su control. (ii) El acto ilícito ó la actividad dañina ocurra sin que el estado ó persona involucrado tenga la posibilidad de rectificarlo o prevenir sus consecuencias. (iii) Haya habido una agresión que el estado o persona involucrado no hayan podido evadir o combatir por medio de su propia fuerza. 38 El caso fortuito o fuerza mayor no serán eximentes de responsabilidad cuando el estado agresor ó la persona responsable hayan contribuido a la ocurrencia de la situación materialmente imposible. 2.1.3.2 En otros casos, aunque el daño existe y el estado ó la persona lo cometió, se justifica por no ser antijurídico: a. Peligro. El acto ilícito derivado del incumplimiento de una obligación internacional de un estado precluirá cuando el autor de esa conducta que constituye el acto ilícito de ese estado, esté en una situación de peligro y no tenga otros medios para salvar su vida o la vida de quien tenga a su cuidado. Se requieren tres condiciones: (i) La existencia de circunstancias excepcionales reconocidas por la otra parte interesada. (ii) El restablecimiento de la situación original cuando las circunstancias excepcionales hayan desaparecido. (iii) La buena fe. En caso en que el estado haya contribuido a la ocurrencia de la situación de peligro no se aplicará lo anterior. 39 La diferencia entre peligro y caso fortuito o fuerza mayor es que en la primera hay la posibilidad de escoger. Sin embargo, esta posibilidad es muy limitada ya que es entre cumplir con la obligación internacional que conducirá inevitablemente a una pérdida o el incumplimiento de tal obligación. b. Consentimiento del estado víctima. Cuando el estado víctima consiente válidamente el acto realizado por el estado agresor que de otra manera hubiera constituido un acto ilícito. El consentimiento del estado víctima es permisible siempre y cuando no haya una norma perentoria de derecho internacional entre los dos estados que prohiba tal derogación. Una norma perentoria de derecho internacional bajo este contexto se entiende como una "Norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de estados como una norma que no permite ser derogada y que solo puede ser modificada por una norma posterior de derecho internacional general con el mismo alcance."62 El consentimiento del estado víctima debe ser expreso, claro y libre. 62 Sands, Philippe. Tarasofsky G., Richard. “Documents in International Environmental Law”. Artículos en borrador sobre la responsabilidad del Estado. Comisión de Derecho Internacional (CDI). 1980. Artículo 29 de la primera parte. Machester University Press. 1997. 40 De igual manera, se aplica el consentimiento de la víctima como eximente en el caso de actividades dañinas ocasionadas por una o varias personas. c. Legítima defensa. El incumplimiento por parte de un estado de una obligación contraida con otro estado no constituirá un acto ilícito cuando el acto realizado por el primer estado haya sido una medida legitima frente el derecho internacional para combatir un acto ilícito del segundo estado63. Los requisitos de la legítima defensa son: (i) Necesidad de la defensa (ii) Defensa de un derecho del estado (iii) Agresión externa actual o inminente y antijurídica (iv) Proporcionalidad entre la agresión y la defensa De igual manera, se aplica la legítima defensa como eximente en el caso de actividades dañinas ocasionadas por una o varias personas. 63 Ibidem. 41 d. Estado de necesidad: Sólo puede ser alegado por un estado como causa del incumplimiento de una obligación internacional con otro estado cuando, (i) El acto ilícito era el único medio de salvaguardar un interés esencial del estado de un peligro actual, grave e inminente; (ii) El estado involucrado no haya causado el peligro de manera intencional o imprudente; (iii) Haya proporcionalidad entre el peligro corrido y el daño causado; (iv) No se deteriore un interés del otro estado con el acto ilícito. Por el contrario, el estado de necesidad no podrá ser alegado por el estado agresor cuando, (i) La obligación internacional que es incumplida se deriva de una norma perentoria de derecho internacional general; (ii) La obligación internacional que es incumplida se deriva de un tratado, que expresa o tácitamente prohibe la posibilidad de invocar el estado de necesidad como eximente de responsabilidad; (iii) El estado agresor ha contribuido a la ocurrencia del estado de necesidad64. 64 Ibid. Artículo 33. 42 De igual manera, se aplica el estado de necesidad como eximente en el caso de actividades dañinas ocasionadas por una o varias personas. e. Resultado de un acto de conflicto armado, hostilidades, guerra civil o sedición. f. Resultado de un deber legal de una autoridad del lugar donde ocurrió el daño. En este caso la conducta del estado no es antijurídica ya que se pone el interés colectivo por encima del individual. Sin embargo, "El deber cuyo cumplimiento impide la ilicitud del acto debe ser de índole jurídico."65 2.1.3.3 Negligencia. Cualquier persona será responsable por el daño causado por falta de cumplimiento de las previsiones del tratado internacional en cuestión, cuando dicho incumplimiento se ha ocasionado por su acto u omisión mal intencionado, descuidado o negligente. El daño en estos eventos es el resultado de un acto u omisión de la persona responsable cometido con la intención de causar el daño o con el conocimiento de que dicho daño podría ocurrir. 65 Reyes Echandía, Alfonso. Derecho Penal. Bogotá: Temis S.A., 1999, p. 174 43 En este caso el valor de la compensación podrá disminuirse o aun, eliminarse. 2.2 REPARACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL A nivel internacional hay varios antecedentes sobre la base para compensar. Los siguientes son dos ejemplos de los mismos. El primero está reflejado en el fallo de la Corte Permanente Internacional de Justicia en el caso de la Fábrica de Chorzów "La indemnización debe en la medida de lo posible, eliminar todas las consecuencias del acto ilícito y restablecer la situación que hubiera existido probablemente de no haberse cometido el acto ilícito"66 Este fallo enuncia un parámetro de compensación más no provee la manera de cómo valorar el daño que ha ocurrido. El segundo está reflejado en la decisión arbitral de 1941 en el asunto Trail Smelter en el que se consagra el principio de “buena vecindad entre los Estados” y reconoce la existencia de una regla de derecho internacional que prohibe la contaminación transfronteriza así: 66 “Responsabilidad y compensación por el daño ambiental”. Editado por Timoshenko, Alexandre. Programa Ambiental de la Naciones Unidas para el Medio Ambiental. Nairobi, 1998, p. 125 44 “Ningún Estado, en atención a los principios del derecho internacional, tiene derecho a usar su territorio o a permitir el uso de éste de manera que cause daño por emanaciones en el territorio de otro Estado o en las propiedades de las personas que se encuentran en el mismo, cuando produzca consecuencias serias y el daño resulte probado de tal forma clara y convincente”.67 2.2.1 Reparación del daño ambiental puro En el daño ambiental puro “la persona tiene la posibilidad de accionar en nombre de una colectividad para pedir una indemnización de la cual no se puede apropiar pero de la cual sí puede gozar”68. 2.2.1.1 Si la restauración es factible, la persona responsable debe volver las cosas al estado anterior a la ocurrencia del daño. En este evento, para evitar costos desproporcionados de restauración, debe establecerse la manera de valorar el daño en el recurso natural afectado. Pruebas de costo beneficio y de razonabilidad deberán llevarse a cabo en cada caso concreto. El punto de 67 “International Environmental Law Reports”. Editado por Robb A.R. Cairo. Volumen I. Cambridge University Press, 1999, p. 231. U.N. Affair USA/ Canadá, Trail Smelter Arbitration, Reports of International Arbitral Awards, Vol. III, p. 1907 en Quiñones Rojas, Claudia. “La reparación de los daños al medio ambiente en la Comunidad Europea”. Responsabilidad por Daños al Medio Ambiente. Universidad Externado de Colombia. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Agosto 2000. p. 309 45 partida de estas pruebas debe ser los costos de la restauración (incluidos los costos de valoración del daño).69 2.2.1.2 En los casos en que la restauración es total o parcialmente imposible, se buscan métodos alternativos para dejar el bien en la forma más parecida posible a la que tenía antes del daño. Para éstos eventos, la valoración económica de daño ambiental es de gran importancia. La valoración del daño ambiental debe basarse en los costos de soluciones alternativas teniendo como fin el establecimiento de un recurso natural equivalente al destruido o la restauración de un ecosistema. Se utilizan los siguientes métodos de valoración económica, entre otros: a. De los recursos sin valor comercial: Se ha venido utilizando un método con el nombre de Metodología de Valoración Contingente, ("Contingent Valuation Methology", CVM). Esta metodología establece el costo a través de encuestas. Le preguntan a las personas de una zona cuanto estarían dispuestos a pagar, por ejemplo, a 68 Henao, Juan Carlos. “Responsabilidad del Estado colombiano por daño ambiental”. Responsabilidad por Daños al Medio Ambiente. Universidad Externado de Colombia. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Bogotá, agosto 2000, p. 144. 69 Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental. Presentado por la Comisión de las Comunidades Europeas. p. 19. El texto completo del Libro Blanco se encuentre disponible en la página web: http://www.europa.eu.int/ 46 través de impuestos, para preservar un determinado recurso natural y evitar su lesión. b. De los recursos con valor comercial: Se pueden tomar como base para valorar el recurso uno de dos métodos según sea el caso: (i) Precio en el mercado del recurso. Cuando no lo haya o el precio en el mercado no refleje el valor real de recurso, (ii) Los costos de desplazamiento: Estos son los gastos en los que incurre una persona para visitar o disfrutar de un recurso.70 Adicionalmente, el uso de técnicas de transferencia de beneficios como el Inventario de recursos para valoración ambiental, “Environmental valuation resourse inventory”, puede reducir los costos dado que se comparan situaciones similares71. 70 “Responsabilidad y compensación por el daño ambiental”. Editado por Timoshenko, Alexandre. Programa Ambiental de la Naciones Unidas para el Medio Ambiental. Nairobi, 1998. p. 129 71 Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental. Presentado por la Comisión de las Comunidades Europeas. p. 20. El texto completo del Libro Blanco se encuentre disponible en la página web: http://www.europa.eu.int/ 47 La restauración debe buscar que el recurso natural vuelva al estado en el que se encontraba antes de que el daño ocurriera (reparación in natura). Para estimar este estado, se requieren datos históricos y de referencia (características normales del recurso natural en cuestión) podrán ser utilizadas. Volver al estado anterior exacto es muy difícil por lo que se debe buscar condiciones comparables, teniendo en cuenta factores de función y uso futuro estimado del recurso natural dañado. 2.2.2 En el daño ambiental consecutivo “la persona tiene la posibilidad de accionar en su nombre para pedir una indemnización propia”.72 En este caso, el daño ambiental se repara indemnizando al propietario individual. 2.2.3 Razonabilidad de la compensación La compensación debe ser pagada siempre y cuando la medida tomada para evitar o arreglar el daño haya sido razonable. El alcance de término razonable debe ser analizado en cada caso concreto. Como ayuda para determinar la razonabilidad se debe analizar por un lado el beneficio que va a ser alcanzado por el restablecimiento de las funciones y condiciones del medio ambiente a como eran antes de ocurrir el daño y por el otro los costos en los que se ha incurrido para lograr dicho beneficio. Así las cosas, puede 72 Henao, Juan Carlos. “Responsabilidad del Estado colombiano por daño ambiental”. Responsabilidad por daños al medio ambiente. Universidad Externado de Colombia. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Bogotá, agosto 2000, p. 144. 48 ocurrir, que los costos de restablecer el medio ambiente a su estado anterior al daño sean muy superiores al beneficio que se logra. Se deben tener en cuenta los siguientes factores para analizar la razonabilidad: a. La naturaleza del medio ambiente o del recurso natural protegido, que incluye su importancia ecológica, social y económica. b. Las consecuencias derivadas del fracaso de proteger el medio ambiente o el recurso natural. c. Los usos existentes y potenciales del recurso natural, que incluyen si es el caso, sus valores de uso y no uso. d. Los costos totales económicos, sociales y ambientales de las medidas tomadas para proteger o restituir el recurso natural y e. La disponibilidad de una alternativa para proteger o restituir los recursos naturales a un precio más bajo."73 73 “Responsabilidad y compensación por el daño ambiental”. Editado por Timoshenko, Alexandre. Programa Ambiental de la Naciones Unidas para el Medio Ambiental. Nairobi, 1998, p.126 49 2.3 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO A nivel internacional la responsabilidad del estado surge cuando un estado comete un acto considerado como ilícito contra otro estado. Hay un acto ilícito contra otro estado cuando a. “La acción u omisión le es atribuible a un estado frente al derecho internacional. b. La acción u omisión constituye un incumplimiento a una obligación del Estado. 74 El derecho internacional podrá en cada caso concreto definir acto ilícito por encima de las disposiciones nacionales que cada estado pueda tener sobre el tema. En ese momento, surge la denominada responsabilidad del estado entre los dos estados. En éste caso habrá un estado agresor, el que ha cometido el acto ilícito y que debe responder por el mismo, y un estado víctima, el que ha sufrido el acto ilícito y debe ser compensado. 74 Shaw N., Malcom. “International law”. “State Responsability”. Grotius Cambridge. Capitulo 14, p. 542. 50 Así las cosas, para que se configure la responsabilidad del estado a nivel internacional deben existir: a. Una obligación internacional en vigor entre el estado agresor y el estado víctima. b. Una acción u omisión que viole la obligación mencionada en el punto anterior. c. Imputabilidad de la acción u omisión en el estado agresor. d. Nexo causal entre el daño o la pérdida y la acción u omisión ilícito. Para determinar la responsabilidad del Estado por daños transfronterizos se debe diferenciar si los daños son causados por el propio estado o por particulares integrantes del estado. Si el daño lo causa un particular, quien a su vez es demandado a nivel internacional, se le aplicará la responsabilidad objetiva y por tanto el principio de “quien contamina paga”. Igual solución se impondrá si el operador es el Estado mismo. Sin embargo, si lo que lo que se pretende es la responsabilidad estatal por hechos de los particulares, la solución es diferente como lo explica Juan Carlos Henao, en su artículo sobre la Responsabilidad del Estado colombiano por daño ambiental, hay dos tesis al respecto: 51 La primera tesis apoyada por el profesor Cahier, “el Estado salvo que hubiere infracción de la debida diligencia, no podría ser considerado como responsable, como no lo es de los actos de personas particulares”. La segunda tesis apoyada por Günter Handl, “Si en la mayoría de los casos las autoridades estatales, es de suponerse, ejercen no sólo estricto control en relación con la autorización para llevar a cabo actividades excepcionalmente peligrosas (en el sentido que pueden implicar significativos daños transnacionales), sino, además, sobre las modalidades del ejercicio de dichas actividades por particulares, el Estado está entonces íntimamente vinculado con el ejercicio y desempeño de las mismas. La constatación del hecho anterior justificaría la imposición de una responsabilidad objetiva del Estado que ejerce el control por todo daño transnacional que pudiese resultar del ejercicio de tales actividades, aun cuando materialmente sean desempeñadas por entidades privadas.” Según se adopte una u otra tesis cambiará la responsabilidad del Estado a nivel internacional. Es importante mencionar que los Estados a nivel internacional no aceptan fácilmente su responsabilidad en materia ambiental. “Esta práctica ha llevado a una ausencia de sujeto responsable en algunos casos o bien al traslado de 52 la responsabilidad internacional de los Estados a favor de la responsabilidad individual del contaminador regida por las normas del derecho internacional privado”75. 75 Rojas Quiñones, Claudia. “La reparación de los daños al medio ambiente en la Comunidad Europea”, en Responsabilidad por Daños al Medio Ambiente, Universidad Externado de Colombia. Instituto de Estudios del Ministerio Público. p. 312 53 3. PRINCIPAL INSTRUMENTO EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL EN MATERIA DE OMGs En el derecho internacional, el Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre la Diversidad Biológica (en adelante, el “Protocolo”)76 es uno de los instrumentos legales más recientes en el tema de la biotecnología y la biodiversidad. El Protocolo hace especial referencia de los efectos en relación con los movimientos transfronterizos, transferencia, manipulación y utilización segura de los OMGs. Sin embargo, el Protocolo no regula la responsabilidad derivada del daño causado por los OMGs dejando abierta su regulación en el tiempo. Es por esto, que se hace necesario crear un nuevo instrumento internacional que disponga las directrices generales que deben regir las conductas de las Partes Contratantes del Protocolo en materia de responsabilidad. Existen legislaciones avanzadas sobre el tema de la responsabilidad ambiental en otros ámbitos diferentes al de los OMGs, que deben ser analizadas por cuanto presentan los elementos de juicio necesarios para utilizar en la elaboración del anexo al Protocolo planteado anteriormente. Dichos instrumentos contienen un acercamiento a la definición de daño que 76 Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre la Diversidad Biológica. Montreal, 29 de enero de 2000, disponible en la página web: www.biodiv.org 54 en materia de OMGs podría aplicarse; por cuanto en ellos se hace referencia al daño ambiental que aunque tenga diversas manifestaciones genera un mismo resultado: la reparación de los perjuicios. Así mismo, del estudio en conjunto de estas herramientas normativas se hace posible la abstracción del concepto de responsabilidad, al igual que las circunstancias que ameritan de una consideración especial con el fin de eximir al supuesto responsable de la obligación de compensación. Adicionalmente, vale la pena resaltar que algunos de los ordenamientos objeto de investigación contemplan la creación de un Fondo de Compensación, necesario en el campo de los organismos o productos transgénicos, debido a que el daño consecuencia de estos es de mayor impacto en la colectividad y por esta razón deben constituirse mecanismos efectivos que eviten la propagación de los mismos. No obstante, existir otros mecanismos de protección como lo son los seguros y las garantías financieras, hay que prever una alternativa como la anteriormente mencionada, que tenga mayor alcance y cobertura, para de esta forma lograr una compensación integra. De otra parte, el simple hecho de analizar instrumentos normativos en vigor permite identificar las deficiencias y los vacíos del régimen de responsabilidad aplicado al área del medio ambiente, haciendo posible que 55 en la elaboración del nuevo régimen en materia de OMGs dichos inconvenientes sean subsanados. 3.1 ANTECEDENTES DEL PROTOCOLO 3.1.1 Convenio de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica. Nairobi, 22 de junio de 199277 El Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente ("PNUMA") convocó en noviembre de 1988 al Grupo de Expertos en Diversidad Biológica con el fin de que el Grupo de Expertos revisara la necesidad de un convenio internacional sobre la diversidad biológica. En mayo de 1989, PNUMA estableció el Grupo de Trabajo de Expertos Técnicos y Legales para que preparara un instrumento legal para la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica. El trabajo de este Grupo de Expertos terminó el 22 de junio de 1992, en Nairobi con la adopción del texto final del Convenio de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica (en adelante, el "Convenio"). Este Convenio entró en vigor el 22 de diciembre de 1993. Antes de la adopción del Convenio los países podían obtener libremente los recursos genéticos ya que eran considerados como bienes sin regulación. El 77 Convenio de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica, junio de 1992, disponible en la página web www.biodiv.org. El texto se encuentra aprobado en Colombia mediante la Ley 165 de 1994 56 Convenio establece un régimen internacional que regula el acceso a los recursos genéticos y promueve la participación en los beneficios derivados de su uso. Los objetivos principales del Convenio son: a. Promover la conservación de la biodiversidad. b. Uso sostenible de los componentes de la biodiversidad. c. Participación justa y equitativa en los beneficios derivados del uso de los recursos genéticos, "mediante, entre otras cosas, un acceso adecuado a esos recursos y una transferencia apropiada de las tecnologías pertinentes, teniendo en cuenta todos los derechos sobre esos recursos y a esas tecnologías, así como mediante una financiación apropiada." 78 La participación justa y equitativa en los beneficios derivados del uso de los recursos genéticos hace referencia a involucrar a quienes tuvieron una participación primaria bien sea en la producción de los recursos genéticos como es el caso de los agricultores o en el aporte del conocimiento sobre el uso de estos recursos como es el caso de las comunidades indígenas o locales. 78 Articulo 1 de la Convención 57 Por otra parte, el Convenio reconoce derechos soberanos a los estados sobre los recursos genéticos. El artículo 3 del Convenio consagra este principio: "... los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental y la obligación de asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional." Este artículo consagra la regla general en cuanto al derecho soberano de los estados a explotar sus propios recursos. Adicionalmente, el artículo 15 en su primer inciso hace referencia a este derecho soberano con respecto a los recursos genéticos: "En reconocimiento de los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos naturales, la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos incumbe a los gobiernos nacionales y está sometida a la legislación nacional." Adicionalmente, en materia de responsabilidad el Convenio establece en el artículo 14 numeral 2 que: 58 "La Conferencia de las Partes examinará, sobre la base de estudios que se llevarán a cabo, la cuestión de la responsabilidad y reparación, incluso el restablecimiento y la indemnización por daños causados a la diversidad biológica, salvo cuando esa responsabilidad sea una cuestión puramente interna." 3.1.2 Proyecto de Protocolo de Bioseguridad. Cartagena 14 al 23 de febrero de 1999 El Convenio, en el inciso 3 del artículo 19 establece que: "Las Partes estudiarán la necesidad y las modalidades de un protocolo que establezca procedimientos adecuados, incluido en particular el consentimiento fundamentado previo, en la esfera de la transferencia, manipulación y utilización de cualesquiera organismos vivos modificados resultantes de la biotecnología que puedan tener efectos adversos para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica."79 En desarrollo de este inciso, representantes de más de 170 países se reunieron en la ciudad de Cartagena, Colombia del 14 al 23 de febrero de 1999 para adoptar un protocolo sobre bioseguridad. Sin embargo, la adopción de éste protocolo se vió frustrada por las posiciones antagónicas e 79 Artículo 19 del Convenio 59 inconciliables de sus participantes y de quienes no eran participantes, como los Estados Unidos. Los seis (6) puntos básicos que dividían a los países eran: a. Productos sujetos al Protocolo. b. Relación del Protocolo con la Organización Mundial del Comercio (en adelante “OMC”). c. Aplicación o no del Principio de precaución. d. Acuerdo sobre Información Anticipada (en adelante “AIA”). e. Separación y etiquetado. f. Inclusión de un régimen de responsabilidad y compensación. Con relación a cada uno de estos seis puntos los países en desarrollo tenían la siguiente posición: a. Exigían que el ámbito de aplicación del Protocolo se extendiera a todos los OMGs; tanto a aquellos destinados al cultivo como a aquellos destinados al consumo humano o animal. b. Compatibilidad del texto del Protocolo con las reglas de la OMC y en particular establecer que las reservas basadas en criterios de seguridad biológica no constituyen un obstáculo al libre comercio. 60 c. Aplicación del principio de precaución80 mediante el cual se permite a los países importadores de los OMGs rechazar la introducción de organismos y productos transgénicos si no existe certeza científica sobre su seguridad. d. Establecer a las Partes Contratantes, la obligación previa de obtener la aprobación correspondiente por parte del país importador para proseguir con la embarcación de sus productos. De esta manera, el país importador tendrá la capacidad de evaluar de antemano los potenciales efectos ambientales y sanitarios de los OMGs, las combinaciones de dichos organismos y sus productos derivados. e. Apoyar la separación entre OMGs y productos u organismos no modificados genéticamente, para facilitar la identificación de los OMGs y permitir retirarlos del mercado si se detecta riesgo alguno. f. Los países en desarrollo proponían uno de tres sistemas: (i) establecer sanciones y mecanismos de compensación para casos de violación de las normas y de los procedimientos acordados por la comunidad internacional; (ii) que el Protocolo estableciera al menos los principios de la responsabilidad, aun si los mecanismos para hacerla efectiva se definieren posteriormente; o (iii) la adopción de un régimen post-protocolo a través de una cláusula facilitadora que establece la necesidad de discutir un tema específico una vez transcurra un periodo de tiempo fijado 80 Este principio se encuentra reconocido y contenido en la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, en el principio 15, como la exigencia a los Estados de dar aplicación al criterio de precaución en los casos en los cuales se evidencie un peligro o daño grave al 61 en la misma cláusula, de manera tal que durante este plazo las Partes Contratantes tengan la posibilidad de analizar a fondo la situación particular. Las objeciones a estos puntos buscados por los países en desarrollo fueron hechas principalmente por el Grupo de Miami. El Grupo de Miami estuvo conformado por Estados Unidos, que no siendo Parte en el Convenio de Diversidad Biológica, participó con voz y no con voto, y por los otros 5 países exportadores de cereales más grandes del mundo (Canadá, Australia, Argentina, Chile y Uruguay). Sus planteamientos eran los siguientes: a. Excluir todos los productos transgénicos destinados directamente a la alimentación humana y animal o a su procesamiento. b. Prevalencia de las normas de la OMC sobre el Protocolo. La OMC no reconoce el principio de precaución, por lo cual para que se prohiba la importación de un producto debe demostrarse científicamente su daño. c. Rechazo a la aplicación del principio cautelar argumentando que es suficiente confiar en los principios y avances científicos. d. Que la Primera Conferencia de las Partes decidiera si se incluían o no los productos básicos en el sistema AIA y de que manera. medio ambiente, mediante la elaboración de normas y procesos que disminuyan la posibilidad de ocurrencia de los actos que ocasionan el daño ambiental. 62 e. Rechazo de cualquier norma con relación a la separación y etiquetado debido a que estas infringen las reglas internacionales sobre el libre comercio. f. 3.2 Rechazo de cualquier norma sobre responsabilidad. PROTOCOLO DE BIOTECNOLOGÍA CARTAGENA DEL SOBRE CONVENIO SEGURIDAD SOBRE LA DE LA DIVERSIDAD BIOLÓGICA, ENERO DE 2000 3.2.1 Aspectos generales Este Protocolo fue adoptado por las Partes en Montreal, Canadá el 28 de enero de 2000. Su entrada en vigor previsiblemente será en el año 2002. Los puntos que dividían a las partes que imposibilitaron la adopción del Protocolo en Cartagena fueron resueltos de la siguiente manera: a. Productos sujetos al Protocolo. El Protocolo se refiere exclusivamente a los organismos vivos modificados, y excluye de su ámbito de aplicación a los productos farmacéuticos, tal como lo señala el artículo 5 del Protocolo. b. Relación del Protocolo con otros acuerdos internacionales: 63 El preámbulo del Protocolo establece que el Protocolo no está subordinado a las reglas de otros acuerdos internacionales como por ejemplo, a los lineamientos determinados por la OMC. Sin embargo, en el evento en que surja un conflicto entre el Protocolo y cualquier otro acuerdo internacional, prevalecerá el primero. Adicionalmente, establece que los tratados en materia ambiental y los tratados en materia comercial deben complementarse para lograr un desarrollo sostenible. De esta manera, se excluye la posibilidad de que la OMC o cualquier otro organismo internacional, sancione a cualquier país que se niegue a importar transgénicos argumentando que con su negativa se le imponen barreras al comercio. c. Aplicación del Principio de Precaución como base para la toma de decisiones En el Protocolo se adoptó el principio cautelar. Este principio se rige por el adagio, "ante la duda, abstente", y consiste en que el país importador podrá rechazar la introducción de organismos y productos transgénicos si no existe certeza científica sobre su seguridad. De ésta manera, actividades potencialmente peligrosas pueden ser restringidas o prohibidas aún sin tener una evidencia científica que pruebe que causan daño. 64 El numeral sexto del artículo 10, y el numeral octavo del artículo 11 del Protocolo consagran este principio, así: la falta de certeza científica como consecuencia de información y conocimiento insuficiente con respecto al alcance de los efectos potencialmente adversos, que puede tener un organismo vivo modificado en la conservación y uso sostenible de la diversidad biológica de la Parte Contratante que importa, teniendo en cuenta también los riesgos a la salud humana, no deberá detener a la Parte Contratante de tomar una decisión apropiada con respecto a la importación de ese organismo vivo modificado para evitar o minimizar esos efectos potencialmente adversos. d. Acuerdo fundamentado previo El Acuerdo fundamentado previo no se aplicará a: (i) los organismos vivos modificados que estén en tránsito por un país determinado; (ii) los organismos vivos modificados para uso confinado81. Cada Parte Contratante deberá reglamentar a nivel nacional el procedimiento necesario para la aplicación del acuerdo fundamentado previo. En todo caso, será el país importador aquel que decida que organismos modificados son considerados como de uso confinado. 81 Por uso confinado, se entiende “cualquier operación llevada a cabo dentro de un local, instalación u otra estructura física que entrañe la manipulación de organismos vivos modificados controlados por medidas específicas que limiten de forma efectiva su contacto 65 La aplicación de este procedimiento con respecto a los organismos vivos modificados está desarrollado en el Protocolo de dos maneras diferentes, dependiendo del destino final de los mismos. Así las cosas, si los organismos vivos modificados van a ser destinados a la introducción deliberada en el medio ambiente, el país exportador o el exportador deberán notificar de manera detallada a la autoridad competente del país importador, la información sobre el organismo vivo modificado que va a ser introducido y sus impactos potenciales en el medio ambiente. Igualmente, se exige el consentimiento expreso, previo, y escrito a la importación por parte del país importador. Si por el contrario, los organismos vivos modificados van a ser destinados a su uso directo como alimento humano o animal o para procesamiento, la Parte Contratante que haya adoptado esta decisión, deberá informar al respecto a todas las Partes, por conducto del Centro de Intercambio de Información sobre Seguridad de la Biotecnología. En ambos eventos, la no comunicación por parte del país importador de su decisión no implicará ni su consentimiento ni su rechazo de la importación. Esta previsión obliga a que previa la realización de un movimiento transfronterizo se obtenga el consentimiento expreso del país importador. e. Identificación de los organismos modificados con el medio exterior o su contacto sobre dicho medio.” Artículo 3b del Protocolo de 66 El Protocolo adoptó como medida para identificar y separar a los organismos vivos modificados destinados a uso directo como alimento humano o animal, o para procesamiento, de aquellos que no lo son, una etiqueta que deberá decir "Pueden llegar a contener organismos vivos modificados". Adicionalmente, deberá establecer la etiqueta que no están destinados para su introducción intencional y deberá igualmente señalar un punto de contacto para solicitar información adicional. De esta manera, los países importadores podrán abstenerse de recibir estos productos sin ser sancionados por la OMC u otras organizaciones internacionales. La separación de los productos en transgénicos y no transgénicos permite que los organismos vivos modificados sean rastreados por las autoridades nacionales permitiéndoles tomar una acción en caso de una importación no autorizada o de un accidente o de una liberación no intencional, de tal suerte que los puedan retirar del mercado o destruirlos en caso de detectar un riesgo. Por otra parte, si se trata de organismos vivos modificados destinados para uso confinado la etiqueta deberá identificarlos claramente como organismos vivos modificados. De igual forma, si se trata de organismos vivos modificados destinados a su introducción intencional en el medio ambiente de la Parte de Importación la etiqueta los debe identificar como tales, todo lo anterior según lo señala el numeral segundo del artículo 18 del Protocolo. Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre la Diversidad Biológica 67 La etiqueta será una medida que le permita a los comerciantes ofrecer a los consumidores alimentos libres de biotecnología y a los consumidores y a los agricultores ejercer el derecho a elegir que tipo de alimentos quieren consumir o cultivar, respectivamente. 3.2.2 La Responsabilidad en el Protocolo "Artículo 27: Responsabilidad y Compensación: La Conferencia de las Partes que actúe como reunión de las Partes en el presente Protocolo adoptará, en su primera reunión, un proceso en relación con la elaboración apropiada de normas y procedimientos internacionales en la esfera de la responsabilidad y compensación por daños resultantes de los movimientos transfronterizos de organismos vivos modificados, para lo que se analizarán y se tendrán debidamente en cuenta los procesos en curso en el ámbito del derecho internacional sobre estas esferas, y tratará de completar ese proceso en un plazo de cuatro años." Con este artículo se estableció una cláusula facilitadora, cláusula mediante la cual las Partes Contratantes de un instrumento posponen en el tiempo la regulación de un tema específico, en este caso particular, la introducción de un régimen de responsabilidad por los posibles daños derivados de los movimientos transfronterizos de los OMGs. 68 El término de los cuatro años establecido en este artículo no es claro por cuanto deja abierto a interpretación, si son cuatro años contados desde el momento de la ratificación o si el proceso para establecer las reglas de responsabilidad debe empezar dentro de cuatro años. 3.3 ENUNCIADO DEL PROBLEMA El artículo 27 del Protocolo señala la necesidad futura de regular a nivel internacional la responsabilidad y compensación derivada de los movimientos transfronterizos de los OMGs, de manera tal que se garantice a la víctima del daño una reparación de los perjuicios sufridos. Así las cosas, el artículo 27 abre la posibilidad de que las Partes Contratantes señalen de común acuerdo el régimen de responsabilidad al cual tendrán que acogerse. Sin embargo, la regulación que se efectúe a nivel internacional deberá complementarse con un régimen a nivel interno en cada país, para de esta forma lograr una mayor efectividad en la aplicación y observancia de la normativa en materia de responsabilidad, acogiendo una línea general que permita la coordinación entre los dos regímenes. Es por esta razón que sobre este vacío normativo se plantean como posibles soluciones las siguientes opciones: 69 3.3.1 Regulación interna La regulación sobre el tema de la responsabilidad, debe ser desarrollada por la legislación interna de cada país. Sin embargo, es importante anotar que como consecuencia de este desarrollo interno, probablemente se generará un desequilibrio de manera tal que cada país tendrá una regulación diferente sobre el mismo tema. Lo anterior trae consigo una colisión de competencias, desigualdad en el tratamiento, en el alcance y en las sanciones. Para este desarrollo legislativo se deben tener en cuenta puntos fundamentales como: a. Quién es el responsable Sobre este punto es necesario identificar con claridad el sujeto sobre quien recae la obligación de reparar los perjuicios ocasionados como consecuencia del daño derivado de los diferentes actos, conductas u omisiones relacionados con el tratamiento de los OMGs. Igualmente para establecer el responsable, se debe tener en cuenta en algunos casos, la presencia del elemento de la culpa en la comisión de la conducta dañosa. Por el contrario, en otros casos la simple existencia de un 70 daño independientemente de la intención de cometerlo, es considerada como fuente de responsabilidad. A nivel de ejemplo, podría resultar responsable en el primer evento, aquella persona que por falta de diligencia en relación con el análisis previo de los posibles efectos consecuencia de los OMGs, realice una exportación y la liberación en el país receptor de estos productos cause una contaminación genética. En la segunda situación el responsable sería aquel que importa productos transgénicos, que aún habiendo tomado todas las medidas preventivas exigidas para esta operación comercial, genere daño a sus consumidores. b. Qué se indemniza Con respecto al tipo de daño que debe ser indemnizado por quien ha sido denominado como responsable, existen diversas posibilidades a considerar. Por ejemplo, el régimen de responsabilidad podría establecer cobertura a los daños como la muerte o las lesiones corporales, los daños o perjuicios materiales a la propiedad, las pérdidas de ingresos directamente derivadas de un interés económico en el uso del medio ambiente, el costo de las medidas de restablecimiento del medio ambiente deteriorado y el costo de las medidas preventivas; tal como 71 lo dispone el Protocolo sobre responsabilidad e indemnización por daños resultantes de los Movimientos Transfronterizos de Desechos Peligrosos y su Eliminación del 10 de diciembre 199982. c. Con qué se indemniza Para efectos de la reparación de los perjuicios anteriormente mencionados, pueden utilizarse los mecanismos existentes, como lo son los seguros, o las garantías financieras. La persona potencialmente responsable deberá contratar y mantener vigente durante el periodo de tiempo en que potencialmente es responsable, un seguro o cualquier garantía financiera que cubra su responsabilidad. Por otro lado, de acuerdo con las necesidades los países pueden crear sistemas alternativos o complementarios tal como los fondos de compensación en los cuales participan todos aquellos sujetos potencialmente responsables. Los fondos se establecen cuando la compensación mencionada anteriormente no cubre el valor del daño, o cuando exista la necesidad de arreglar un daño que de otra manera no estaría cubierto. Adicionalmente, la creación de un fondo agiliza el proceso de compensación y evita largos procesos. Sin embargo, “la creación de fondos de compensación en el pasado ha originado varios problemas, entre los cuales están: las compañías evitan la creación de estos fondos porque 82 El texto de este Protocolo está disponible http://untreaty.un.org/English/notpubl/27-3bsp.htm http://www.unep.ch/basel/pub/Protocol.html 72 en las páginas web, temen tener que pagar grandes sumas de dinero por los daños de otras compañías, entre las que están su competencia, esto parecería estar en contravía con el principio “el que contamina paga”, y a menos que la financiación de los fondos sea proporcional con el daño actual no crea un incentivo efectivo para prevenirlo. Pero si se logra que la financiación sea proporcional hay menos necesidad de un fondo de compensación solidaria. Se requiere entonces, un balance entre mantener la equidad y eficiencia y proveer una base simple y amplia de financiamiento”83. d. Prescripción Debido a la falta de certeza de los impactos potenciales que el daño ambiental consecuencia de un movimiento transfronterizo de OMGs puede causar, es necesario disponer de un término de prescripción más amplio que el consagrado por la regla general, con el fin de permitir que el daño se exteriorice y se verifique su real impacto tanto para la salud como para el medio ambiente. 83 Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental. Presentado por la Comisión de las Comunidades Europeas. p. 19. El texto completo del Libro Blanco se encuentre disponible en la página web: http://www.europa.eu.int/ 73 e. Cómo se logra la indemnización Para reclamar la indemnización de perjuicios, se requiere haber sufrido efectivamente un daño, de tal forma que únicamente serán titulares de la acción de reclamación las víctimas o sus causahabientes. De la misma manera, es necesario la actuación ante el correspondiente tribunal competente para conocer de estos asuntos. A titulo enunciativo, se pueden catalogar como posibles autoridades competentes en materia de OMGs, el juez del domicilio del demandado, ó en su defecto el del demandante, el lugar de la comisión del hecho ó en el lugar en el cual fueron tomadas las medidas preventivas por parte del potencial responsable. f. Eximentes No toda persona que ocasiona un daño es responsable patrimonialmente por la reparación del mismo. Lo anterior en razón a que existen circunstancias bajo las cuales el supuesto responsable actúa ya sea amparado por una causal de justificación, que elimina la antijuridicidad del daño, o bien por la presencia de un acontecimiento que rompe el nexo causal existente entre el hecho y el daño ocasionado por el mismo. 74 Para hacer mas ilustrativo este punto, se puede pensar que la persona que cometió el hecho dañoso estaba frente a una situación ante la cual no podía resistirse, como es el caso de la ocurrencia de una liberación no intencional de OMGs, ocasionada como consecuencia de una inundación. 3.3.2 Por regiones Aprovechando el desarrollo de los actuales esquemas de integración y globalización a nivel regional, como lo son el Pacto Andino, y la Comunidad Económica Europea, entre otros, surge la posibilidad de utilizar su estructura para la difusión y desarrollo del régimen de responsabilidad en materia de productos transgénicos. Así las cosas, formar parte de este tipo de mecanismos de colaboración en virtud de los cuales se accede a un sin número de beneficios comunes facilita la adhesión e implementación de políticas homogéneas en el tratamiento normativo de los OMGs. 3.3.3 A nivel internacional La regulación de los productos transgénicos podría llevarse a cabo mediante la elaboración y posterior implementación de un anexo al Protocolo como 75 desarrollo del artículo 27 del mismo. De esta manera, se podrá incluir a nivel internacional un régimen integral de responsabilidad y restablecimiento de los daños ocasionados por los OMGs dentro del anexo. Así mismo, la existencia de este instrumento normativo a nivel internacional, garantiza y facilita la seguridad jurídica en el tema de la responsabilidad. Así, queda definido el campo de acción para las personas que intervengan en el tratamiento de los transgénicos. Es importante resaltar que a lo largo del capítulo cuarto se expone un posible anexo al Protocolo como desarrollo internacional de la responsabilidad. 3.4 ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD EN LOS DIFERENTES INSTRUMENTOS 3.4.1 Derecho Suave o Soft Law Antes de analizar los diferentes instrumentos que tienen carácter jurídico y que resultan vinculantes para las partes, se hace necesario hacer referencia a una figura del derecho internacional comúnmente conocida como “Soft Law”. Por “Soft Law” se entiende todas aquellas manifestaciones en las cuales se reiteran ciertas posiciones o simplemente se establecen ciertas pautas o parámetros sobre un determinado asunto, y que no obstante no tener fuerza 76 de ley por no cumplir con los requisitos exigidos para tal fin, es acogido por la comunidad como un término de referencia que determina el comportamiento de los agentes involucrados en el asunto objeto de las manifestaciones, y tiene la capacidad de producir efectos84. Es por esta razón, que el análisis de la misma no es extensivo sino meramente enunciativo; pero se hace necesario por cuanto podría llegar a constituirse en la base de un futuro esquema legal sobre el particular. Dos ejemplos de “Soft Law” a nivel regional son la Declaración Latinoamericana sobre Organismos Transgénicos de 1999 y El Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental de 2000. Ambos, sirven como antecedentes de un posible marco legal en materia de responsabilidad ambiental regional de OMGs. 3.4.1.1 Declaración Latinoamericana sobre Organismos Transgénicos. Quito, 22 de enero de 1999. La Declaración Latinoamericana sobre Organismos Transgénicos (en adelante, la "Declaración") fue suscrita en Quito el 22 enero de 1999 por las organizaciones campesinas, indígenas, ambientalistas y otras de la sociedad civil latinoamericana. 84 Generalmente se entiende que el Soft Law crea y delinea metas que deben alcanzar en el futuro, en lugar de deberes presentes, programas en vez de prescripciones, pautas en vez de obligaciones estrictas. Zapata Lugo, José Vicente. “Desarrollo Sostenible”. p. 72. 77 La Declaración es el único documento que existe hasta el momento en Latinoamérica que consagra la posición de éstos países sobre la introducción de OMGs en su mercado. Sin embargo, es pertinente aclarar que ésta Declaración no es una estructura normativa, sino simplemente una compilación de ideas y manifestaciones en relación con el tratamiento que debería darse a este tipo de organismos. Lo anterior constituye la razón por la cual la Declaración debe ser considerada como una clara representación de la figura del “Soft Law”. Los principales objetivos de la Declaración son los siguientes: a. Adoptar una posición de rechazo frente a “la manipulación genética por ser una tecnología éticamente cuestionable que viola la integridad de la vida humana, de las especies que han habitado sobre la tierra por millones de años y de los ecosistemas”. b. Establecer principalmente como puntos a ser integrados en el Protocolo, un ámbito de aplicación amplio que incluya por una parte todas las posibles actividades relacionadas con los OMGs como a todos los organismos genéticamente modificados bien sean estos vivos, muertos, partes o productos derivados. 78 c. Así mismo, debe determinar mecanismos eficientes de identificación y asignación de responsabilidades y sanciones, como el respeto a los países en la toma de decisiones previas sobre la introducción de estos productos en su territorio. d. Crear conciencia en los demás países sobre los riesgos por la invasión de los organismos transgénicos en América Latina por ser la zona de mayor biodiversidad agrícola del planeta. e. Rechazar la liberación de semillas transgénicas, por cuanto “constituye una amenaza extremadamente grave al ser liberadas en países de nuestra región que son centros de origen y diversificación de cultivos y parientes silvestres, donde pueden provocar una peligrosa e irreversible contaminación genética.” f. Oponerse a todas las formas de propiedad intelectual sobre seres vivos, ya que “la introducción de los organismos transgénicos a los mercados ha sido posible por la existencia de leyes de propiedad intelectual que privatizan la vida rompiendo los principios y valores éticos básicos de respeto a la integridad de la misma”. La Declaración propone una definición de daño abarcando los conceptos de daño ambiental, socioeconómico y cultural. Así las cosas, no se limita esta 79 definición al daño ambiental sino que por el contrario se extiende para comprender otras esferas que pueden verse afectadas por el tratamiento de los productos transgénicos en el mundo, como lo son la de la sociedad, la economía y las tradiciones. Con esto último, se hace referencia a la vulneración en la que incurren los promotores del implemento de la Ingeniería Genética al conocimiento que poseen las comunidades indígenas y locales acerca del uso de los recursos naturales, en el sentido de desconocerles cualquier tipo de beneficio a cambio del mismo. 85 De igual manera, la Declaración hace referencia al responsable del daño, asumiendo que la responsabilidad recae sobre los países y las empresas exportadoras así como sobre las generadoras de tecnologías. De lo anterior, se puede deducir que aunque la Declaración no haga una mención expresa sobre el tema de la responsabilidad, está más inclinada a que el responsable lo será por el simple hecho de cometer el daño, sin que medie la presencia del elemento culpa en la comisión del hecho. Con este concepto de responsable, se exonera tácitamente a aquellas personas que no tienen una incidencia directa en el tratamiento de los OMGs y que por lo mismo son sólo receptores de esta nueva tecnología. 85 Mugabe John, Barber Charles Victor, Henne Gudrun, Glowka Lyle and La Viña Antonio. “Access to Genetic Resources. Strategies for Sharing Benefits”. Actspress, WRI, IUCN. 1997, p. 6 80 La Declaración no consagra una sugerencia de un mecanismo de financiación para el pago de la compensación, así como el término prudente dentro del cual exigir la reparación del daño. Para llenar estos vacíos y otros en los que incurre la Declaración, se hace necesario el análisis de otros instrumentos internacionales con un ámbito de aplicación más extensivo y con un alcance de sus disposiciones a un mayor grupo de países. 3.4.1.2 Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental, suscrito el 9 de febrero de 2000 por la Comisión Europea86. El Libro Blanco forma parte del “soft law” por carecer de carácter jurídico y por ser una propuesta de un régimen comunitario de responsabilidad ambiental. Para lograr lo anterior, el Libro Blanco consagra como objetivos los siguientes: a. Determinar la manera más adecuada de poner al servicio de la política ambiental comunitaria los principios “quien contamina paga”, cautela y acción preventiva. b. Evitar los daños al medio ambiente. c. Garantizar que los causantes de la contaminación se responsabilicen realmente de los daños ambientales que provoquen. 86 Comisión de las Comunidades Europeas, Bruselas, 9 de febrero de 2000, COM (2000), Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental (presentado por la Comisión). El texto 81 d. Garantizar la descontaminación y restauración del medio ambiente. Con relación al tratamiento del daño, el Libro Blanco reúne dos tipos generales de daños: el daño ambiental que a su vez se subdivide en daño a la biodiversidad y contaminación de lugares y el daño tradicional, que a su vez se subdivide en daño en la salud humana y en la propiedad, (daños corporales y daños materiales), en ambos casos, si son causa de una actividad peligrosa o potencialmente peligrosa. Para resultar responsable de los daños anteriores, el Libro Blanco consagra una doble responsabilidad, la objetiva y la subjetiva, según el caso, consagración que lo diferencia de la mayoría de los regímenes de responsabilidad que se limitan a establecer la responsabilidad objetiva. Así las cosas, será responsabilidad objetiva, los casos de los daños provocados por una actividad peligrosa. Por otra parte, serán responsabilidad subjetiva los daños causados a la biodiversidad en las zonas protegidas de la Red Natura 200087, causados por actividades no peligrosas. De acuerdo con lo anterior, la responsabilidad recaerá en la persona o empresa que ejerce el control sobre la actividad que cause el daño. completo del Libro Blanco http://www.europa.eu.int/. se encuentre 82 disponible en la página web: Asimismo, establece el Libro Blanco que, en caso de acumulación de daños en los que no se puede identificar al responsable, responderá el estado. La compensación abonada por el contaminador deberá destinarse a la restauración del medio ambiente. Otra característica principal del Libro Blanco es la aplicación no retroactiva, es decir, que sólo cubre los daños futuros; los daños pasados deben ser asumidos por cada estado internamente. Para garantizar el pago de la compensación, se establece una garantía financiera por parte de las personas potencialmente responsables. El Libro Blanco fija las bases para la adopción de una directiva marco comunitaria en materia de responsabilidad ambiental encaminada a dar aplicación al principio de quien contamina paga. Dentro del contexto del ya mencionado “soft law”, este tipo de manifestaciones como la Declaración y el Libro Blanco, son consecuencia de la preocupación evidente que existe en la comunidad, en éste caso específico sobre la liberación de los OMGs y la responsabilidad por el daño ambiental, y por otra parte son el reflejo de una necesidad de establecer 87 En estos momentos es el instrumento de la Unión Europea de conservación idóneo para preservar los paisajes y toda la vida que en ellos se desarrolla, Congreso Red Natura 2000 realizado en La Nucía, (Alicante) los días 8 y 9 de abril de 2000, 83 unas reglas del juego y unos lineamientos generales para el tratamiento de los mismos. Dentro de campo de aplicación del Libro Blanco se encuentran los OMGs dado que aunque no son peligrosos per se, si tienen la potencialidad, en ciertas circunstancias, de causar un daño al ambiente y/o a la salud. 3.4.2 Convenio de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación. Naciones Unidas. Basilea, 22 de marzo de 1989. El Convenio de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación (en adelante, el "Convenio de Basilea")88, surge como respuesta a la necesidad de regular los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y otros desechos en el ámbito mundial. El Convenio de Basilea tiene como objetivo general reducir el movimiento transfronterizo de los desechos peligrosos a través de un manejo eficiente y ambientalmente adecuado de los mismos. 88 El texto completo del Convenio de Basilea del 22 de marzo de 1989, se encuentra disponible en la página web: http://www.unep.ch/basel/ El texto se encuentra aprobado en Colombia mediante la Ley 253 de 1996. 84 El artículo 12 del Convenio de Basilea establece una "cláusula facilitadora" con respecto a la aprobación de un régimen de responsabilidad así: "Las Partes cooperarán con miras a adoptar cuanto antes un protocolo que establezca las normas y procedimientos apropiados en lo que se refiere a la responsabilidad y la indemnización de los daños resultantes del movimiento transfronterizo y la eliminación de los desechos peligrosos y otros desechos." Así las cosas, el Convenio de Basilea expone al igual que el Convenio de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica, Nairobi. 22 de junio de 1992, la importancia de regular el tema de la responsabilidad, sin embargo, no consagran sino la cláusula facilitadora para hacerlo, dejando el vacío vigente y creando las herramientas para llevar a cabo su desarrollo posterior en otro documento en el cual se regule la reparación e indemnización del daño. 3.4.3 Protocolo sobre responsabilidad e indemnización por daños resultantes de los Movimientos Transfronterizos de Desechos Peligrosos y su Eliminación. Basilea, 10 de diciembre de 199989. El Protocolo sobre responsabilidad e indemnización por daños resultantes de los Movimientos Transfronterizos de Desechos Peligrosos y su Eliminación 89 El texto de este Protocolo se http://www.unep.ch/basel/pub/Protocol.html 3bsp.htm encuentra disponible en la página web ó http://untreaty.un.org/English/notpubl/2785 (en adelante el "Protocolo de Basilea"), fue suscrito como desarrollo del artículo 12 del Convenio de Basilea que preveía la obligación de adoptar un régimen de responsabilidad e indemnización derivado del daño potencial que podrían causar los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos. 1. Definición de daño: El Protocolo de Basilea consagra un régimen de responsabilidad por un daño que define de manera amplia en el artículo 2. El daño incluye: la muerte o las lesiones corporales, los daños o perjuicios materiales a la propiedad, las pérdidas de ingresos directamente derivados de un interés económico en el uso del medio ambiente, el costo de las medidas de restablecimiento del medio ambiente deteriorado y el costo de las medidas preventivas. 2. Concepto: La responsabilidad está dividida en dos: El Protocolo de Basilea consagra tanto la responsabilidad objetiva derivada de la importación y de la exportación de los desechos peligrosos; como la responsabilidad subjetiva derivada de quien por su acción u omisión voluntaria, imprudente o negligente ha contribuido a la comisión del daño. De esta manera, establece 86 como elemento esencial, en el segundo caso, el de la intención de causar el daño90. 3. Responsable En el primer caso responderá según el artículo 4, la persona que notifica, hasta que el eliminador haya tomado posesión de los desechos peligrosos y otros desechos. A partir de ese momento el eliminador será responsable por los daños. Si el estado de exportación es el notificador o si no se ha hecho notificación, el exportador será responsable por los daños hasta que el eliminador haya tomado posesión de los desechos peligrosos. Si el estado de importación es el notificador o no se ha efectuado la notificación, el importador será responsable hasta el momento en que el eliminador haya tomado posesión de los desechos. A partir de ese momento el eliminador será responsable por los daños. Si los desechos fueron reimportados la persona que haya notificado será responsable por daños desde el momento en que los desechos peligrosos abandonan el sitio de eliminación, hasta el momento en que los desechos entran en posesión del exportador, si esto fuera aplicable, o del eliminador alternativo. En el segundo caso será responsable según el artículo 5 del Protocolo de Basilea, toda persona, “que por sus actos u omisiones voluntarias, 90 Artículos 4 y 5 del Protocolo de Basilea 87 imprudentes o negligentes o a los que hayan contribuido ese incumplimiento o esos actos u omisiones.” 4. Eximentes Para exonerarse del pago de la indemnización el importador o exportador cualquiera sea el caso, deberá probar la ocurrencia de uno de los eventos considerados como eximentes de responsabilidad que consagra el artículo 4 del Protocolo de Basilea. Así las cosas, no será responsable quien prueba que el daño fue resultado de: a. Un acto de conflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurrección. b. Un Fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable, imprevisible e irresistible. c. Exclusivamente del cumplimiento de una disposición obligatoria de una autoridad pública del Estado donde se haya producido el daño. d. Exclusivamente de la conducta ilícita intencional de un tercero, incluida la persona que sufre el daño. 5. Reparación El numeral 6 del artículo 4 del Protocolo de Basilea consagra la solidaridad, así “Si dos o más personas son responsables de conformidad con el 88 presente artículo, el demandante tendrá derecho a pedir indemnización completa por los daños a cualquiera de las personas responsables o a todas ellas.” 6. Seguro y otras garantías financieras Las Personas responsables establecerán u conservarán durante el periodo del límite temporal de la responsabilidad un seguro, bonos, u otras garantías financieras que cubran su responsabilidad. Esta obligación esta señalada en el artículo 14 del Protocolo de Basilea. Adicionalmente, el inciso 4 de este mismo artículo dispone que, “Toda reclamación con arreglo al Protocolo de Basilea podrá hacerse valer directamente ante cualquier persona que proporcione el seguro, los bonos u otras garantías financieras. El asegurador o la persona que proporciona la garantía financiera tendrá derecho a exigir que la persona responsable con arreglo al artículo 4 sea convocada durante las actuaciones. Los aseguradores y las personas que proporcionan garantías financieras podrán invocar las mismas defensas que tendría derecho a invocar la persona responsable con arreglo al artículo 4.” De esta forma, este artículo consagra la posibilidad que tienen los aseguradores o quienes han otorgado las garantías financieras, de ocupar el lugar del responsable en cuanto a sus derechos u obligaciones, como es la del pago y la de interponer excepciones, y después el derecho de repetir contra el segundo, para obtener de este el reembolso del valor pagado. 89 7. El mecanismo financiero: "Artículo 15. Mecanismo financiero. En el caso en que la indemnización con arreglo al Protocolo de Basilea no cubra los costos de los daños, se podrán tomar medidas adicionales y complementarias para garantizar una indemnización pronta y adecuada utilizando los mecanismos existentes. La Reunión de las Partes mantendrá en examen la necesidad y posibilidad de mejorar los mecanismos existentes o de establecer un nuevo mecanismo.” Con esto, el Protocolo de Basilea deja por fuera los casos en los que el seguro o garantía financiera tomada por el presunto responsable no cubra la totalidad de la indemnización derivada del daño ocasionado como consecuencia de un movimiento transfronterizo de desechos peligrosos. En estos casos, no estipula cuál podría ser el mecanismo al que la víctima del daño podría acudir para que se le indemnizara de forma completa. Con este vacío, se deja sin sustento jurídico el derecho a que el patrimonio de la víctima quede restablecido a como era antes del daño. 90 8. Prescripción Sólo se admitirán reclamaciones por indemnización con arreglo al Protocolo de Basilea cuando se presenten en un plazo de diez (10) años desde la fecha del incidente ó cuando se presenten en un plazo de cinco (5) años desde la fecha en que el demandante conoció o debió razonablemente haber conocido, el daño, siempre que no supere los diez (10) años mencionados anteriormente. Cuando el incidente consista en una serie de sucesos que tengan el mismo origen, estos plazos comenzarán a correr desde la fecha del último de esos sucesos. Cuando el incidente consista en un suceso continuo, el plazo empezará a correr desde el final de ese suceso continuo91. 3.4.4 Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daños causados por la Contaminación de las Aguas del Mar por Hidrocarburos, CLC. Bruselas, 29 de noviembre de 196992. El objetivo principal del CLC es asegurarle una compensación adecuada a la persona que ha sufrido un daño como resultado de una contaminación por hidrocarburos causada por un barco petrolero. 91 Artículo 13 del Protocolo de Basilea El texto del CLC se encuentra disponible en la página web: http: //www.austlii.edu.au/au/other/dfat/treaties/1984/3.html. El texto se encuentra aprobado en Colombia mediante la Ley 55 de 1989 91 92 1. Definición de daño El CLC define el daño por contaminación como la pérdida o menoscabo ocurrido fuera del barco petrolero que ha sido resultado de un derrame o descarga de hidrocarburos del barco, donde sea que ocurran, e incluye los costos de las medidas preventivas y los de las pérdidas o menoscabos causados por la implementación de dichas medidas preventivas93. 2. Concepto El CLC consagra la responsabilidad objetiva, por esta razón, es al dueño del barco a quien le corresponde probar la ocurrencia de cualquiera de los eximentes para exonerarse del pago de la indemnización. 3. Responsable La responsabilidad por el daño recae bajo el CLC en el dueño del barco petrolero del que se derramó o fue descargado el petróleo94. 93 Artículo 1 numeral 6 del CLC 92 4. Eximentes El CLC consagra en el artículo 3 una serie de eximentes como la ocurrencia de: un acto de conflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurrección ó de un fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable, e irresistible. Por otro lado consagra la posibilidad de que el daño sea causado por una acción u omisión de un tercero realizadas con la intención de causar el daño. De la misma manera por la negligencia o un acto ilícito de cualquier gobierno u otra autoridad responsable por el mantenimiento de las luces o cualquier otra ayuda de navegación en el ejercicio de la función. Adicionalmente, si el dueño prueba que el daño fue el resultado total o parcialmente bien sea de una acción u omisión de la víctima realizadas con la intención de causar el daño o por su negligencia, podrá ser exonerado total o parcialmente95. 5. Reparación Habrá lugar a la responsabilidad solidaria entre los dueños de dos o más barcos que ocasionen un daño por haber derramado o descargado petróleo, debido a la imposibilidad de dividir el daño razonablemente. 94 Artículo 3 numeral 1 del CLC 93 Adicionalmente, el dueño podrá limitar su responsabilidad siempre y cuando no sea el quien por su voluntad y negligencia haya ocasionado el daño, en cuyo caso perderá el derecho a limitarla96. 6. Seguros y otras garantías financieras El CLC establece la obligación de que todos los dueños de barcos petroleros que puedan resultar responsables tengan un seguro u otra garantía financiera por un valor que cubra su presunta responsabilidad. El CLC contempla en el artículo 5, la posibilidad de que el dueño del barco limite su responsabilidad con respecto a un incidente hasta “por un valor agregado de 2,000 francos por tonelada.” El seguro, o la garantía financiera deberá constituirse entonces por la suma total que represente el límite fijado por el presunto responsable. 7. Mecanismos de financiación El Fondo de Hidrocarburos fue creado el 18 de diciembre de 1971 en Bruselas por medio del Convenio Internacional de Constitución de un Fondo Internacional de Indemnización de Daños Causados por la Contaminación de 95 96 Artículo 3 numerales 2 y 3 del CLC Artículo 4 del CLC 94 Hidrocarburos, (en adelante, el "Fondo de Hidrocarburos")97, para cubrir los costos de la compensación debida por el daño causado por una contaminación por hidrocarburos en el evento en que el seguro o garantía financiera contratada por el presunto responsable sea insuficiente para cubrirla. El Fondo de Hidrocarburos, paga a la víctima del daño por contaminación de hidrocarburos, el valor de la compensación cuando: (i) la víctima no puede obtener la compensación del dueño del barco o cuando (ii) la compensación debida por el dueño no es suficiente para cubrir el daño sufrido. Sin embargo, la obligación del Fondo de Hidrocarburos de pagar el daño también esta limitada a un valor máximo que puede pagar por cada incidente. Solo excederá este limite y pagará la totalidad de la compensación en el caso en que no haya un dueño de barco responsable o el dueño del barco responsable no este en la capacidad para responder. De la misma manera, el Fondo de Hidrocarburos puede otorgar créditos o financiar a los países que quieren tomar medidas preventivas para evitar el daño. 97 El texto del Fondo de Hidrocarburos se encuentra disponible en la página web: http://www.antcrc.utas.edu.au/opor/Treaties/fundoil.html El texto se encuentra aprobado en Colombia mediante la Ley 257 de 1996) 95 El Fondo de Hidrocarburos a la vez, está obligado a indemnizar al dueño del barco o a su asegurador una porción de su responsabilidad bajo el CLC. El dueño del barco que haya ocasionado el daño por su negligencia o que no haya cumplido con otros tratados internacionales, perderá este derecho. 8. Prescripción Sólo se admitirán reclamaciones por indemnización dentro de los tres (3) años después de la ocurrencia del daño. Sin embargo, no se admitirán reclamos después de seis (6) años contados desde la fecha del incidente que ocasionó el daño. Si el incidente consiste en una serie de sucesos el término de los seis (6) años antes mencionado, comenzará a correr desde la fecha del primero de éstos98. 3.4.5 Convenio Internacional sobre responsabilidad e indemnización por Daños causados por el Transporte por mar de Sustancias Nocivas y Peligrosas (en adelante, "Convenio HNS") Londres, 3 de mayo de 199699. 98 Artículo 8 del CLC El texto completo del Convenio HNS se encuentra disponible en la página web: http://www.jus.uio.no/lm/imo.carriage.by.sea.liability.compensation.damage.connected.to.haz ardous.and.noxious.substances.convention.1996/doc.html 96 99 1. Definición del daño El Convenio HNS cubre los riesgos derivados de un incendio o explosión cuando se transporta petróleo, la pérdida de la vida, las lesiones personales, los costos de las medidas preventivas y el deterioro o daño a la propiedad100. 2. Concepto Establece la responsabilidad objetiva para el dueño del barco. Permite limitar dicha responsabilidad siempre y cuando el daño no haya sido ocasionado por su negligencia o su querer. En este caso, será responsable subjetivamente el dueño debido a que el daño fue el resultado de una acción u omisión realizada con la intención de causar dicho daño. 3. Responsable La responsabilidad por el daño recae bajo el HNS en el dueño del barco petrolero de acuerdo con el artículo 7 que determina que “el dueño en el momento del incidente será responsable por el daño causado por cualquier sustancia nociva y peligrosa contenida dentro del cargamento que el mismo lleva a bordo del barco”. 100 Artículo 1 numeral 6 del Convenio HNS 97 4. Eximentes El artículo 7 del HNS establece que "… el dueño no será responsable si puede probar una de las siguientes: (a) que el daño haya sido el resultado de un acto de guerra, hostilidad, guerra civil, sedición o de un fenómeno natural excepcional, inevitable e irresistible. (b) que el daño haya sido causado en su totalidad por una acción u omisión de un tercero con la intención de causar dicho daño. (c) que el daño haya sido causado en su totalidad por la negligencia o el acto ilícito de otro Estado u otra autoridad responsable del mantenimiento de las luces o cualquier otra ayuda de navegación en el ejercicio de su función. (d) que la falta de información en cuanto a la naturaleza de las sustancias nocivas y peligrosas haya: 1. Causado el daño total o parcialmente, o 2. Traído consigo que el dueño del barco no haya contratado el seguro u otra garantía financiera. 3. Traído consigo que ni el dueño ni ninguna persona a bordo del barco haya conocido o debido conocer razonablemente sobre la naturaleza de las sustancias a bordo. 98 (e) Si el dueño del barco prueba que existió una concurrencia de culpas con la víctima del daño, podrá exonerarse total o parcialmente. 5. Reparación Cuando el daño haya sido ocasionado por un incidente que involucre a dos o más barcos, todos cargando sustancias nocivas y peligrosas, cada dueño, a menos que haya sido exonerado por uno de los eventos del artículo 7 del HNS, será responsable por el daño. Los dueños serán responsables solidariamente por todo el daño debido a la imposibilidad de dividirlo. Sin embargo, cada dueño tendrá derecho a limitar su responsabilidad101. 6. Seguro y otras garantías financieras Para asegurar el pago de la compensación, el Convenio HNS establece la obligación para cada dueño de barco de tener un certificado de seguro y que una copia del mismo quede en manos de las autoridades competentes que llevan el registro del barco. Así las cosas, el dueño del barco deberá contratar un seguro u otra garantía financiera hasta por el monto en que ha limitado su responsabilidad102. 101 Artículo 8 del Convenio HNS 99 7. Mecanismo financiero Dentro del Convenio HNS, se crea un Fondo para proveer la compensación necesaria y adecuada a la víctima cuando no la alcanza a cubrir el dueño del barco. El Fondo responde cuando: (a) No surge responsabilidad para el dueño del barco. Esta posibilidad se presenta cuando el dueño del barco no fue informado del contenido de la carga, o cuando el daño fue el resultado de un acto de guerra (b) El dueño es económicamente incapaz de pagar la compensación de manera total y el seguro que ha tomado no lo cubre o lo que cubre es insuficiente para satisfacer la compensación requerida. (c) El valor de la compensación excede el limite de responsabilidad del dueño del barco103. 8. Prescripción El derecho a obtener una compensación estará vigente según el artículo 37 del HNS, "hasta tres (3) años después de que la persona que sufrió el daño conoció o debió conocer razonablemente el daño y la identidad del dueño del barco petrolero." 102 Artículo 9 del Convenio HNS 100 Este término se aplica de igual manera para reclamos realizados por la víctima para que le pague el seguro o garantía financiera, como para que le pague el Fondo HNS. En ninguno de los dos casos anteriores se aceptarán reclamos después de transcurridos diez (10) años desde la fecha de ocurrencia del incidente que causó el daño. Cuando el incidente antes mencionado consista en una serie de sucesos el término de los diez (10) años comenzará a correr desde la fecha de ocurrencia del último de éstos. 3.4.6 Convenio de Lugano del 21 de junio de 1993, sobre responsabilidad civil por daños derivados de actividades peligrosas para el medio ambiente, (en adelante, el “Convenio de Lugano”)104 1. Definición del daño El Convenio de Lugano introduce un régimen especial de responsabilidad por daño, resultado de una actividad peligrosa, en dos eventos: el depósito de 103 Capítulo III del Convenio HNS Convenio de Lugano del 21 de junio de 1993, sobre responsabilidad civil por daños derivados de actividades peligrosas para el medio ambiente, disponible en la página web (http://conventions.coe.int). Al 28 de marzo de 2000 seis Estados miembro de la Unión Europea han firmado el Convenio; Finlandia, Grecia, Italia, Luxemburgo, Países Bajos y Portugal. 101 104 desechos y el daño ocurrido después de la cesación de la actividad peligrosa. Adicionalmente, cubre los siguientes daños: a. Pérdida de la vida b. Lesiones personales c. Costos de las medidas preventivas y pérdidas o costos causados por la implementación de tales medidas preventivas. d. Deterioro o daño a la propiedad. e. Pérdida o daño por deterioro del medio ambiente105 Todos los anteriores daños deben ser resultado de una actividad peligrosa. El Convenio de Lugano en la definición de actividad peligrosa, incluye: “la producción, cultivo, manejo, almacenamiento, uso, destrucción, eliminación, liberación o cualquier otra operación en relación con uno o más: organismos modificados genéticamente que como resultado de las propiedades del organismo, la modificación genética y las condiciones bajo las cuales se realizó la operación, entrañen un riesgo potencial para el hombre, el medio ambiente o la propiedad.”106 105 Artículo 2 numeral 7 del Convenio 102 2. Concepto El sistema establecido por este Convenio es el de la responsabilidad objetiva al hacer referencia al principio de “quien contamina, paga”. 3. Responsable La responsabilidad corresponde en el caso de sustancias, organismos y ciertas instalaciones o lugares de desechos, a: el operador de la actividad peligrosa, o en el evento en que el daño se conozca después de que la actividad peligrosa haya cesado al último explotador. Es responsable en el evento de lugares permanentes de eliminación basura, el operador del lugar de eliminación o el último operador cuando el daño es conocido después del cierre del lugar de eliminación107. 4. Eximentes El operador no será responsable por los daños que son consecuencia de: a. Acto de guerra, de hostilidades, de una guerra civil, de una insurrección o de un fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable e irresistible. 106 Artículo 2 numeral 1b, primer inciso del Convenio 103 b. Exclusivamente de la conducta ilícita intencional de un tercero a pesar de las medidas de seguridad apropiadas para la actividad peligrosa en cuestión. c. Exclusivamente del cumplimiento de una orden específica o de una medida obligatoria de una autoridad pública. d. Una contaminación tolerable de acuerdo con las circunstancias locales relevantes. e. Una actividad peligrosa realizada legalmente en interés de la persona que sufrió el daño, dado que era razonable que ésta persona se expusiera a los riesgos de la actividad peligrosa. Adicionalmente, si el operador prueba que existió concurrencia de culpas con la víctima del daño, podrá exonerarse total o parcialmente108. 5. Reparación El Convenio de Lugano prevé la solidaridad en caso de pluralidad de instalaciones o de emplazamientos109. 107 Artículos 6 y 7 del Convenio, respectivamente 104 Adicionalmente, el Convenio de Lugano en su artículo 18 establece que “toda asociación o fundación que, conforme a su estatuto, tenga por objeto la protección del medio ambiente y que cumpla con las condiciones suplementarias impuestas por el derecho interno del Estado donde la demanda se formula, puede en todo momento pedir la prohibición de la actividad peligrosa ilícita constitutiva de amenaza seria al medio ambiente, o también puede pedir que se le imponga al explotador que tome las medidas adecuadas para prevenir un accidente o un daño, o bien para que se adopten las medidas de reparación”. Esta última disposición es especial por cuanto “se plasma en el Convenio el interés por incluir dentro de la reparación de los daños derivados de actividades peligrosas para el medio ambiente no sólo el aspecto patrimonial sino también el puramente ambiental.”110 108 Artículos 8 y 9 del Convenio, respectivamente. Artículo 11 del Convenio 110 Rojas Quiñones Claudia. “La reparación de los daños al medio ambiente en la Comunidad Europea”, en Responsabilidad por Daños al Medio Ambiente, p. 319 105 109 6. Seguro y otras garantías financieras Los explotadores deberán contratar una póliza de seguro, en razón de un cierto límite, conforme al tipo y a las condiciones determinadas por el derecho interno a fin de cubrir su potencial responsabilidad111. 7. Mecanismo Financiero El Convenio de Lugano no contempla esta posibilidad. 8. Prescripción El derecho a obtener una compensación estará vigente según el artículo 17 del Convenio de Lugano, "hasta 3 años desde la fecha en que el demandante conoció o debió conocer razonablemente el daño y de la identidad del operador. Se aplicarán igualmente, las normas internas de las Partes que regulan la suspensión o interrupción de la prescripción. En ningún caso se aceptarán reclamos después de transcurridos 30 años desde la fecha de ocurrencia del incidente que causó el daño. 111 Artículo 12 del Convenio 106 Cuando el incidente antes mencionado consista en un suceso prolongado en el tiempo, el término de los 30 años comenzará a correr desde la fecha de ocurrencia del último de éstos. Cuando el incidente consista en una serie de sucesos con el mismo origen, el término de 30 años comenzará a correr desde la fecha del último de estos sucesos. En el caso de lugares permanentes de eliminación basura, el término de 30 años deberá correr máximo desde la fecha en que el lugar fue cerrado. 3.4.7 Comparación entre los diferentes instrumentos En cuanto al daño se refiere, se puede observar que tanto el Protocolo de Basilea como el Convenio HNS determinan el daño de manera bastante amplia y descriptiva en razón de que contemplan los diversos intereses que con ocasión del daño pueden verse directa o indirectamente perturbados; a diferencia del régimen que establece el CLC que circunscribe el daño a una circunstancia concreta: la contaminación. Con esto, se logra evitar una confrontación de competencias entre los tres. Por otra parte, el Convenio de Lugano, en su ámbito de aplicación, consagra tanto el daño tradicional como un daño ambiental y además consagra un daño especial. Adicionalmente, consagra el daño generado por los OMGs específicamente. Con esto se cubre en la Comunidad Europea la posible responsabilidad que pueda generarse de la producción, cultivo, manejo, 107 almacenamiento, uso, destrucción, eliminación, liberación o cualquier otra operación en relación con uno o más: organismos modificados genéticamente que como resultado de las propiedades del organismo, la modificación genética y las condiciones bajo las cuales se realizó la operación, entrañen un riesgo potencial para el hombre, el medio ambiente o la propiedad. Lo anterior, hace que el Convenio de Lugano sea el instrumento más completo de los cuatro estudiados en relación con el tema de los OMGs. Igualmente, un elemento importante de resaltar, es que los cuatro instrumentos, dentro de la definición de daño, le dan relevancia a los costos de las medidas preventivas como parte integral de los perjuicios que deben ser reparados. Por otro lado, en cuanto al concepto de responsabilidad, el CLC y el Convenio de Lugano únicamente tienen en cuenta la responsabilidad objetiva, creando un vacío debido a que no tienen en cuenta situaciones en las cuales pueda haber responsabilidad basada en la culpa, por ejemplo, en los daños a la biodiversidad derivados de actividades no peligrosas, tal como lo contempla el Libro Blanco. Igualmente, la sola consagración de la responsabilidad objetiva restringe el alcance de la responsabilidad derivada por los daños causados por los OMGs. Por el contrario, el Protocolo de Basilea y el HNS muestran un mayor avance en el tratamiento de la 108 responsabilidad debido a que incluyen dentro de su régimen una visión objetiva y subjetiva; situación esta que permite la evaluación de la responsabilidad teniendo en cuenta tanto el daño como resultado de una acción, como la intención de causar daño. Sin embargo, los cuatro instrumentos citados permiten limitar la responsabilidad objetiva hasta un monto establecido en los mismos, monto que coincide con el establecido en el seguro o garantías financieras que toman los potenciales responsables para amparar su eventual responsabilidad y los costos de la reparación. En cuanto a la persona responsable, cabe anotar que bajo los términos del CLC y el HNS, en desarrollo de la tendencia objetiva es el dueño del barco, ya que éste es quien con la realización de una determinada conducta en ejercicio de sus actividades causa el daño y por esta razón debe responder ante las víctimas del mismo reparando en su totalidad los perjuicios causados. De igual manera lo consagra el Convenio de Lugano haciendo que quien sea el operador o el último operador, en el evento que se haya conocido el daño extemporáneamente, sea quien responda. No obstante, el Protocolo de Basilea consagrar la responsabilidad objetiva, su desarrollo no está limitado a lo expuesto por los otros dos instrumentos, en la medida en que este extiende y fracciona la responsabilidad teniendo en cuenta los factores de modo, tiempo, lugar y sujetos, a partir de los cuales se establece quien es el responsable. De esta forma, de acuerdo con las exigencias legales del Protocolo de Basilea, 109 podrán ser considerados como responsables, el eliminador, el notificador, el exportador o el importador, dependiendo de en manos de quien y en donde ocurra el incidente que ocasiona el daño. Tanto el HNS como el Protocolo de Basilea siguiendo la línea subjetiva, consagran de manera general como responsable, a quien con sus actos u omisiones negligentes haya contribuido intencionalmente a la ocurrencia del daño. El CLC, el HNS, el Protocolo de Basilea y el Convenio de Lugano acogen los eximentes de responsabilidad de tal forma que si el potencial responsable está amparado bajo alguna de las circunstancias allí señaladas, debe probarlas y estará exonerado de la obligación de reparación de daños que en situaciones normales recaería en cabeza suya. Sin embargo, la enumeración que hacen de los mismos es desafortunada por cuanto dentro de los eximentes están mezclados eventos de justificación del daño, así como elementos que rompen el nexo causal, generando en su aplicación confusiones en la medida en que se trata de conceptos con efectos comunes pero con fundamentos diferentes. En los primeros, el daño existe, la persona lo cometió, pero no responde por no ser antijurídico el mismo. En los segundos, al no existir el nexo causal no puede imputársele el daño a quien potencialmente lo cometió por cuanto no surge la responsabilidad para esa persona. Lo anterior ocurre debido a que el daño es consecuencia del hecho 110 de la víctima, en cuyo caso el presunto responsable puede exonerarse total o parcialmente dependiendo de si es la causa total, única y exclusiva del daño o parcialmente, si solo es un agravante del mismo o concurrente con el hecho causante. En otros casos, es consecuencia del hecho de un tercero, entendido como el hecho cometido por una persona diferente del potencial responsable y de la víctima del daño, “si el tercero es la única causa del daño o del resultado, se rompe el nexo causal porque la imputación física se hizo equivocadamente pues el hecho se imputó a una persona distinta al que realmente lo realizó: fue un tercer quien lo causó y no a quien se imputa.”112 Otro factor que rompe el nexo causal, es el caso fortuito o fuerza mayor, es decir todos aquellos acontecimientos imprevistos e irresistibles razón por la cual no puede atribuírsele a nadie su ocurrencia y es así como la víctima quien tendrá que soportar las consecuencias patrimoniales y la reparación de los perjuicios. Otro punto que está relacionado en cada uno de los instrumentos objeto de comparación, es la reparación del daño. Frente a este se da un tratamiento común en los cuatro instrumentos, dado que se contempla la solidaridad como mecanismo de compensación de los perjuicios en aquellos eventos en los cuales el daño es causado con la participación de dos o más sujetos y en aquellos en donde por la naturaleza del mismo se deriva la imposibilidad de dividirlo. En estos casos, la víctima tiene la posibilidad de reclamar la 112 Martínez Rave, Gilberto. “Responsabilidad Civil Extracontractual”. Bogotá: Editorial 111 indemnización en su totalidad a cualquiera de las personas catalogadas como responsables, o a proporcionalmente a cada una de ellas. Con referencia al Seguro y a las garantías financieras que los potenciales responsables deben contratar como mecanismo de protección y de amparo, el CLC al igual que el Protocolo de Basilea, el HNS y el Convenio de Lugano disponen que es un elemento indispensable por cuanto es a través de estos que se obtienen total o parcialmente la seguridad del pago de la indemnización de la víctima. Por lo tanto, se exige que los seguros y las garantías financieras estén constituidas durante todo el tiempo durante el cual los sujetos estén expuestos a situaciones en las que eventualmente pudieran ser responsables. Con respecto a los mecanismos financieros, como alternativa adicional de garantía en aquellos casos en los cuales el seguro o la garantía financiera constituida no cubre los costos de los perjuicios causados en virtud del daño, el Protocolo de Basilea hace una simple mención a esta posibilidad dejando abierta su eventual constitución en el tiempo, en la medida en que las Partes consideren este como necesario. El Convenio de Lugano no hace mención del mismo. El HNS por su parte, crea y desarrolla un Fondo como mecanismo financiero, del cual deben participar las Partes Contratantes con el fin de proveer a la víctima del daño de una compensación eficiente y Temis. Décima Edición, p. 157. 112 adecuada. El CLC en este punto puede ser considerado como el más completo ya que como apéndice del mismo fue creado un Fondo internacional de indemnización para cubrir los costos de la compensación debida por los daños causados por la contaminación de Hidrocarburos, y adicionalmente establece un derecho en cabeza del responsable que consiste en la disminución del impacto económico a través de la devolución de una porción del valor de la compensación pagada. Por último, es importante resaltar el aspecto referente a la prescripción frente al cual los cuatro instrumentos en mención, fijan un término durante el cual la víctima tiene derecho a reclamar la compensación, y a su vez, determinan la forma de contabilizar el mismo. La diferencia esta dada por la extensión del término así: el Protocolo de Basilea establece diez (10) años contados desde que ocurre el incidente o cinco (5) desde el momento en que debió conocerse o se conoció el daño; el CLC determina un periodo de seis (6) y tres (3) años respectivamente; el HNS señala un plazo de diez (10) años para el primer evento y en los demás casos de tres (3) años y el Convenio de Lugano, treinta (30) y (3) respectivamente. Igualmente, los cuatro instrumentos establecen la manera de contabilizar el término antes referido en aquellos eventos en los cuales el incidente consista en una serie de sucesos. Mientras que el HNS consagra que el término comenzará a correr desde la fecha de ocurrencia del último de éstos, el CLC establece que el término comenzará a correr desde la fecha del primero de éstos. El Protocolo 113 de Basilea y el Convenio de Lugano por su parte, esta de acuerdo con el primero; los plazos comenzarán a correr desde la fecha del último de esos sucesos. 114 4. PROPUESTA DE UN RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EN MATERIA DE DAÑOS RESULTANTES DE LOS MOVIMIENTOS TRANSFRONTERIZOS DE LOS ORGANISMOS VIVOS MODIFICADOS GENÉTICAMENTE. Debido a la actualidad e innovación de los OMGs y la penetración de éstos en el mercado internacional y nacional, su potencial permanencia en la sociedad de consumo y la posibilidad de que éstos tengan efectos nocivos, es necesario desarrollar un régimen de responsabilidad derivado de los movimientos transfronterizos de dichos productos. Es importante resaltar que la creación de un marco legal de responsabilidad tiene como objetivo cumplir una función preventiva, ya que constituye un incentivo para que se actúe con la debida diligencia y cautela en el manejo de los OMGs. Teniendo en cuenta que el artículo 27 del Protocolo crea la obligación de adoptar un proceso con respecto a la elaboración apropiada de normas internacionales y procedimientos en el campo de la responsabilidad e indemnización por daños resultantes de los movimientos transfronterizos de los organismos vivos modificados genéticamente, a continuación se presenta el desarrollo de una propuesta de anexo al Protocolo: 115 Anexo sobre responsabilidad e indemnización por daños resultantes de los movimientos transfronterizos de los organismos vivos modificados genéticamente. Las partes en el Anexo, Habiendo tomado en cuenta las disposiciones pertinentes del Principio 13 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, por la que los Estados deberán elaborar los instrumentos jurídicos nacionales e internacionales relativos a la responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales, Siendo partes en el Convenio de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica y en el Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnología del Convenio sobre la diversidad biológica, Teniendo presentes las obligaciones contraidas en virtud del Convenio y del Protocolo, Deseando fortalecer, complementar y unificar las reglas internacionales en materia de responsabilidad e indemnización, Observando las exigencias, intereses y preocupaciones del conglomerado social, Reconociendo los altos riesgos que se derivan de los procesos de ingeniería genética y la amenaza de que sus resultados causen un daño a la diversidad biológica, la salud humana, la propiedad y el medio ambiente, Conscientes de la urgente necesidad de desarrollar un esquema a través del cual se determine la responsabilidad originada por el daño ocasionado por los movimientos transfronterizos de los organismos vivos modificados genéticamente, Preocupados por el problema del tráfico ilegal transfronterizo de los organismos vivos modificados genéticamente, Convencidos de la necesidad de establecer un mecanismo de restablecimiento e indemnización a terceros y de compensación ambiental para garantizar que exista una compensación adecuada y oportuna por daños que resulten de los movimientos transfronterizos de los organismos vivos modificados genéticamente, 116 Han convenido lo siguiente, Articulo 1 Objetivos Los objetivos del presente Anexo, son establecer un régimen global e integral de responsabilidad e indemnización oportuna y adecuada por Daños resultantes de los Movimientos Transfronterizos de organismos vivos modificados genéticamente incluido el Trafico ilegal de los mismos, contribuir con un adecuado nivel de protección para evitar los efectos perjudiciales sobre la conservación y uso de la diversidad biológica, y los impactos socioeconómicos negativos. Artículo 2 Definiciones 1. Las definiciones de los conceptos que se relacionan en el Convenio y en el Protocolo se aplican en el Anexo, salvo que en éste se disponga expresamente lo contrario. 2. Para los efectos del presente Anexo: a. Por "el Convenio", se entiende el Convenio de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica del 22 de junio de 1992; Por "el Protocolo", se entiende el Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnología del Convenio sobre la diversidad biológica, del 29 de enero de 2000; b. Por "Ingeniería Genética" se entiende la aplicación de la biotecnología mediante la manipulación y modificación de la información genética que conforma un organismo y el traslado de genes entre especies para incentivar la manifestación de rasgos genéticos deseados; c. Por "Organismo vivo modificado genéticamente (OMGS o Transgénico)" organismo portador de material genético perteneciente a especies no emparentadas transferido a él mediante ingeniería genética; d. Por "Daño" se entiende: - Pérdida de la vida o lesiones personales; - Perjuicios materiales o deterioro de la propiedad salvo aquella propiedad del responsable del Daño; - Daño emergente entendido como la disminución en el patrimonio para poder sufragar y hacer frente al acontecimiento dañoso. 117 e. f. g. h. i. j. k. - Lucro cesante entendido como las ganancias y utilidades que se esperan obtener y que se dejan de percibir por causa del Daño producido. - Pérdida de ingresos derivadas de un interés económico en la utilización del medio ambiente incurrida como consecuencia de un menoscabo significativo del mismo, teniendo en cuenta los ahorros y los costos; - Los costos de las Medidas de Restablecimiento del medio ambiente deteriorado limitado al valor de las medidas ya tomadas o de las que necesariamente van a ser tomadas en el futuro; - Los costos de las Medidas Preventivas, incluyendo los de cualquier pérdida o Daño causado por el implemento de dichas medidas; - Los costos de las Medidas de Compensación del deterioro de la diversidad biológica limitado al valor de las medidas ya tomadas o de las que necesariamente van a ser tomadas en el futuro hasta tanto los Daños se generen de propiedades peligrosas de los OMGs objeto de Movimientos Transfronterizos sujetos a las disposiciones del Anexo; - Efectos adversos en el medio ambiente común o privado; - Pérdida o detrimento causado al medio ambiente y la diversidad biológica como consecuencia de la contaminación genética; Por "daño ambiental" se entiende, el deterioro en la calidad de un medio ambiente particular o en cualquiera de sus componentes incluyendo sus valores de uso y no uso y su habilidad para soportar y sostener una calidad de vida aceptable y un balance ecológico viable; Por "Fondo" se entiende el Fondo Internacional de indemnización de Daños causados por los Movimientos Transfronterizos de OMGs, creado por este Anexo. Por "medidas de restablecimiento", se entiende cualquier medida razonable tomada para evaluar, restablecer o restaurar los componentes destruidos o deteriorados del medio ambiente; Por "medidas preventivas" se entiende cualquier medida razonable tomada por cualquier persona antes de que el Daño haya ocurrido, con el objeto de prevenir, reducir o mitigar pérdidas o Daños o sanear el medio ambiente; Por "medidas de compensación", se entiende cualquier medida tomada para restituir los componentes destruidos o deteriorados del medio ambiente; Por "incidente" suceso o serie de sucesos que tengan un mismo origen, que causen Daño o produzcan una amenaza grave e inminente de causarlo; Por "movimiento transfronterizo", se entiende todo movimiento de OMGs procedente de una zona sometida a la jurisdicción de un estado y destinado a una zona sometida a la jurisdicción nacional de otro estado o a través de esta zona, o a una zona no sometida a la jurisdicción nacional de ningún estado o a través de esta zona, siempre que el movimiento afecte a dos estados por los menos; 118 l. m. n. o. p. q. r. s. t. Por "país de origen de los OMGs " se entiende aquel país en que se realiza el proceso de Ingeniería Genética; Por "persona" se entiende toda persona natural o jurídica; Por "exportador" se entiende aquella persona que realiza la operación de comercio consistente en vender a otro país OMGs y esté sometido a la jurisdicción del estado de exportación; Por "importador" se entiende aquella persona que realiza la operación comercial de comprar a otro país OMGs y esté sometido a la jurisdicción del estado de importación; Por "país exportador" se entiende aquel país desde el cual se proyecte iniciar o se inicie un movimiento transfronterizo de OMGs; Por "país importador" se entiende aquel país hacia el cual se proyecte efectuar o se efectúe un movimiento transfronterizo de OMGs; Por "país de tránsito" se entiende todo país, distinto del país de exportación o del de importación a través del cual se proyecte efectuar o se efectúe un movimiento de OMGs; Por "parte contratante" se entiende una Parte en el Convenio o en el Protocolo; Por "organización de integración económica regional" se entiende una organización constituida por Estados soberanos a la que sus Estados miembros han transferido su competencia respecto de las cuestiones regidas por el Anexo y que ha sido debidamente autorizada, de conformidad con sus procedimientos internos, para firmar, ratificar, aceptar, aprobar, confirmar oficialmente el Anexo o adherirse a él; Artículo 3 Ámbito de Aplicación 1. El presente Anexo, se aplica a los Daños resultantes de un Incidente ocurrido durante un Movimiento Transfronterizo de OMGs, que ocasione efectos adversos en la conservación y uso sostenible de la diversidad biológica teniendo en cuenta los riesgos que pueden producir a la salud humana y animal; incluyendo el trafico ilegal de los mismos. Tendrá aplicación desde el momento en que los OMGs sean cargados en el medio de transporte, en una zona bajo la jurisdicción nacional de un País Exportador. 2. Cuando el País Importador y no el País Exportador sea una Parte Contratante, el Anexo se aplicará solo con respecto al Daño que ocurra después del momento en que el Importador haya tomado posesión del OMG. Cuando el País Exportador y no el País Importador sea una Parte Contratante el Anexo se aplicará solo de acuerdo al Daño ocurrido antes del momento en que el Importador haya tomado posesión del OMG. 119 3. En caso de reimportaciones las disposiciones del presente Anexo se aplicaran hasta que los OMGs hayan llegado al País de exportación original. 4. Toda Parte Contratante puede mediante notificación a las otras Partes Contratantes excluir la aplicación del presente Anexo respecto de todos los Movimientos Transfronterizos siempre y cuando exista en su jurisdicción un régimen de responsabilidad que esté en vigor y sea aplicable al Daño resultante de los Movimientos antes mencionados que cumpla plenamente o trascienda las finalidades del presente Anexo, al ofrecer un grado mayor de protección a las Personas víctimas del Daño. La Parte Contratante a quien se le aplique el contenido del presente Anexo por lo dispuesto anteriormente, deberá informar a la Secretaría los regímenes de responsabilidad e indemnización al cual se acoge, e incluir en la respectiva comunicación una descripción del régimen. La Secretaría, presentará a la Conferencia de las Partes en el Convenio, periódicamente, informes resumidos sobre las notificaciones recibidas. Después de efectuada la notificación no podrán ejercerse acciones con arreglo al Anexo en relación con la compensación e indemnización por Daños causados por Movimientos Transfronterizos. 5. El Anexo no será aplicable a los Movimientos Transfronterizos de los derivados de los OMGs ni en aquellos casos en los cuales sean destinados a procesamientos farmacéuticos. Tampoco se aplicara a los Daños ocasionados como consecuencia de un Movimiento Transfronterizo que haya iniciado antes de la entrada en vigor del presente Anexo. Artículo 4 Responsabilidad objetiva El Exportador o quien notifique será responsable por el Daño ocurrido en cualquier etapa del trayecto del Movimiento Transfronterizo de los OMGs hasta el momento en que el Importador tome posesión de los mismos. De ahí en adelante, el responsable será el Importador. Si el País Exportador es el notificador o si no se ha realizado la notificación, el Exportador será responsable por el Daño hasta que el Importador haya tomado posesión de los OMGs. Igualmente será responsable el Exportador o quien notifique en caso que la Persona que haya tomado posesión o tenga el control sobre los OMGs haya actuado razonablemente. Cuando el Daño haya sido ocasionado por trafico ilegal o liberación no intencional de los OMGs en el medio ambiente, el País de Origen será el responsable. 120 En caso de reimportaciones la Persona que haya notificado será responsable por el Daño causado desde el momento en que los OMGs abandonen el País Importador hasta que entren en posesión del Exportador. Artículo 5 Responsabilidad Solidaria Cuando el Daño haya sido causado por más de una Persona, responderán solidariamente y el demandante podrá exigir el pago total de la indemnización a uno de ellos o a todos. La responsabilidad será solidaria entre todos los miembros de la cadena involucrados en el Movimiento Transfronterizo, siempre y cuando el Daño no sea divisible. En aquellos eventos en que una de las Personas que participó en la comisión del Daño, pague la totalidad de la indemnización tendrá derecho a subrogarse frente a los demás responsables por el monto pagado en proporción a la cuota correspondiente a cada uno. Lo anterior tendrá aplicación cuando el pago haya sido efectuado por la Persona que se subroga de manera previa a la ejecución de la póliza de seguro o garantía bancaria constituida por cada Persona. Articulo 6 Responsabilidad Subjetiva Sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 4, toda Persona será responsable por sus actos u omisiones voluntarias, imprudentes o negligentes, cometidos con la intención de causar Daño o previendo el Daño como posible. Artículo 7 Culpa concurrente Cuando la Persona víctima del Daño o una Persona que este bajo su cuidado, cause o contribuya con su propia culpa a la ocurrencia del acto u omisión que ocasiona el Daño, la indemnización podrá reducirse o denegarse. 121 Artículo 8 Eximentes de responsabilidad No será responsable la persona a que se hace referencia en los artículos anteriores, si esa persona prueba que el daño ha sido resultado de: 1. Caso fortuito o fuerza mayor; 2. Exclusivamente de la conducta ilícita intencional de un tercero; 3. Hecho de la víctima; Artículo 9 Daño Justificado No obstante el Daño existe, no será responsable la Persona que cometa el Daño cuando pruebe que el Daño ha sido resultado de: 1. El estricto cumplimiento de un deber legal; 2. El consentimiento de la víctima; 3. El cumplimiento de una orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales; Parágrafo: De igual manera, no será responsable la persona que tenga posesión y/o control de los OMGs cuando haya tomado todas las Medidas Preventivas y haya actuado razonablemente. Articulo 10 Medidas Preventivas Toda Persona que tenga posesión y/o control de los OMGs, deberá tomar todas las medidas razonables para evitar los Daños causados por un Incidente y/o reducir los impactos del mismo. La Persona que haya actuado de conformidad con lo anterior, no será responsable en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 9 del Anexo. 122 Articulo 11 Daño Compuesto Cuando un Daño sea causado por Movimientos Transfronterizos de OMGs regulados por el presente Anexo, conjuntamente con OMGs no regulados por este mismo, la Persona que ocasione el Daño solo será responsable en proporción a los perjuicios derivados de los Movimientos Transfronterizos de OMGs sujetos a las disposiciones aquí contenidas. En caso de Daños en que no sea posible diferenciar la participación de los Movimientos Transfronterizos de OMGs regulados por el presente Anexo, y aquellos que no lo están, se entenderá que todos los Daños resultantes habrán sido causados por los Movimientos Transfronterizos de OMGs regulados. Artículo 12 Responsabilidad del Estado La responsabilidad del Estado surge en aquellos eventos en los cuales un acto u omisión atribuible a este, da lugar al movimiento transfronterizo objeto de este Anexo. Lo anterior se aplicará sin perjuicio de los derechos y obligaciones de las Partes Contratantes que dispongan las normas de derecho internacional general en lo que respecta a la responsabilidad de los estados. Artículo 13 Seguro y Otras Garantías Financieras Las Personas miembros de la cadena involucrados en el Movimiento Transfronterizo de OMGs deberán establecer un seguro, bono u otra garantía financiera que cubra su responsabilidad durante el tiempo en que son potencialmente responsables. El monto de dicho seguro, bono o garantía financiera se calculará de acuerdo al tiempo en que la Persona miembro sea potencialmente responsable. Es decir, entre más tiempo, mayor será el monto. Quien notifique de acuerdo con el artículo 8 del Protocolo deberá adjuntar a la notificación un documento en el que conste la cobertura de la responsabilidad del 123 notificador o Exportador o del Importador, con arreglo al inciso 1 del artículo 4 del presente Anexo. Toda reclamación podrá hacerse valer directamente ante quien proporcione el seguro, bono o garantía financiera. El asegurador o quien proporcione la garantía financiera tendrá derecho a exigir que la Persona responsable sea llamada a participar durante las actuaciones. Los aseguradores y quienes proporcionan las garantías financieras tendrán derecho a invocar las mismas excepciones a las que tendría derecho la Persona responsable. Artículo 14 Aplicación Las Partes Contratantes adoptarán las medidas legislativas, reglamentarias y administrativas necesarias para aplicar lo dispuesto en el Anexo a nivel nacional. Las Partes Contratantes deberán informar a la Secretaría acerca de las medidas adoptadas para la aplicación del Anexo. Las disposiciones del Anexo se aplicarán sin discriminación, basada en la nacionalidad, el domicilio o la residencia. Artículo 15 Conflictos con otros acuerdos de responsabilidad e indemnización Cuando las disposiciones del Anexo y las disposiciones de un acuerdo bilateral, multilateral o regional, se apliquen a la responsabilidad e indemnización por Daños causados por un Incidente durante la misma porción de un Movimiento Transfronterizo, el Anexo no se aplicará siempre que el otro acuerdo este en vigor entre las partes de que se trate y haya sido abierto a la firma cuando el presente Anexo fue abierto a la firma, incluso si el acuerdo fue enmendado posteriormente. COMPENSACIÓN POR EL FONDO INTERNACIONAL DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS CAUSADOS POR LOS MOVIMIENTOS TRANSFRONTERIZOS DE OMGS 124 Artículo 16 Establecimiento del Fondo El Fondo se establece por este medio con los siguientes propósitos: (a) Proveer la compensación del Daño causado por los Movimientos Transfronterizos de OMGs, cuando la protección establecida en el artículo 13, sea inadecuada ó no cubra la totalidad de los costos del Daño. (b) Dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 18. El Fondo deberá ser reconocido por cada Parte Contratante como una Persona legal, capaz bajo las leyes de esa Parte Contratante de asumir derechos y obligaciones y de ser parte en procesos jurídicos ante las cortes de esa Parte Contratante. Cada Parte Contratante deberá reconocer al Director como el representante legal del Fondo. Artículo 17 Compensación Con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 16, literal (a), el Fondo deberá pagar la compensación a cualquier Persona víctima del Daño siempre y cuando tal Persona no haya podido obtener la compensación completa y adecuada para el Daño de acuerdo con los términos del artículo 13 cuando: Debido a que el responsable del Daño no tiene la capacidad financiera para cumplir con las obligaciones establecidas en este Anexo, y el seguro o garantía financiera constituida por el responsable no cubre o es insuficiente para satisfacer la demanda por compensación e indemnización del Daño. Se entiende que el responsable no cuenta con la capacidad financiera y que el seguro o garantía financiera es insuficiente, cuando la Persona que sufre el Daño no ha obtenido el total de la indemnización después de haber agotado los mecanismos ordinarios de compensación existentes; Adicionalmente, los costos en los que incurra voluntaria y razonablemente el responsable para prevenir y reducir el Daño deberán ser considerados como un Daño para los efectos del presente artículo. Si el Fondo prueba que el Daño fue resultado total o parcial de un acción u omisión realizada por la víctima con la intención de causar el Daño o por su negligencia, el Fondo podrá exonerarse total o parcialmente de la obligación de pagar la 125 compensación a esa Persona. En los eventos en que el Fondo sea exonerado, será en la misma medida en que sería exonerado el responsable en iguales circunstancias. El valor agregado de la compensación pagada por el Fondo por cada Daño, deberá estar limitado, de tal manera que la suma de ese valor y el valor pagado en los términos del artículo 13, no exceda de ____. Los intereses acumulados, si los hay, por el seguro o garantía financiera constituido de acuerdo a lo establecido en el artículo 13, no deberán tomarse en cuenta para el cálculo de la máxima compensación a pagar por el Fondo. La suma calculada de acuerdo a lo previsto en éste artículo, deberá ser convertida a la moneda nacional de la Parte Contratante a la tasa de cambio determinada por los derechos especiales de giro, vigentes el día que la Asamblea del Fondo haya establecido como el primer día de pago de la compensación. En el evento en que la suma reclamada al Fondo exceda del valor agregado de la compensación, de acuerdo con el inciso 5 de este artículo, la suma disponible deberá ser distribuida en partes iguales para todos los demandantes. Las demandas por muerte o lesiones personales deberán tener prelación sobre cualquier otra demanda, sin embargo, el valor agregado de estas demandas no podrá exceder de dos terceras partes (2/3) de la cantidad establecida de conformidad con el inciso 5 del presente artículo. La Asamblea del Fondo en casos excepcionales podrá determinar de acuerdo con el Anexo, que la compensación sea pagada aunque el responsable no haya constituido el seguro o garantía financiera a la que hace referencia el artículo 13; En todo caso, se aplicará el inciso 5 de este artículo. Artículo 18 Obligaciones del Fondo Con el propósito de cumplir las funciones para las cuales fue creado el Fondo, el Fondo tendrá las siguientes obligaciones: 1. Examinar las demandas presentadas al Fondo; 2. Preparar anualmente un presupuesto estimado de: 126 Egresos (a) Costos y gastos de administración del Fondo para el año en cuestión y cualquier pago pendiente de operaciones realizadas en años anteriores; (b) Pagos que se pretendan efectuar durante el año en cuestión. Ingresos (a) Excedentes de operaciones realizadas en años anteriores incluyendo intereses; (b) Contribución inicial que debe ser pagada durante el año en cuestión; (c) Contribución anual si es requerida para equilibrar el presupuesto y; (d) Cualquier otro ingreso diferente a los relacionados anteriormente. 3. Prestar a la Parte Contratante que lo solicite, todos los servicios necesarios para la toma de medidas para prevenir o disminuir el Daño ocurrido como resultado de un Incidente frente al cual el Fondo eventualmente pueda ser llamado a compensar de acuerdo con el Anexo. Artículo 19 Provisiones y Contribuciones El Fondo deberá tener una cuenta general que deberá estar dividida en subcuentas. Las Partes contratantes deberán realizar una contribución inicial al Fondo, y contribuciones anuales cuando se requieran. Las contribuciones del Fondo deberán hacerse en la cuenta general de acuerdo con el artículo 21. La cuenta general deberá estar disponible para compensar el Daño ocurrido como consecuencia de los Movimientos Transfronterizos de OMGs. Artículo 20 Provisiones generales y contribuciones anuales Las contribuciones anuales pagadas a la cuenta general serán impuestas únicamente cuando se requieran para hacer un pago con cargo a las mismas. 127 Las contribuciones anuales pagadas de conformidad con los artículos 21, y 23, inciso 5 deberán establecerse por la Asamblea del Fondo y deberán ser calculadas en concordancia con dichos artículos. La Asamblea del Fondo deberá determinar el monto de la contribución anual que debe ser trasladada a la cuenta general y a cada subcuenta. Después de esa decisión el Director deberá con respecto a cada Parte Contratante, determinar el monto de contribución a pagar por parte de cada una de las Personas responsables a cada cuenta sobre la base de una suma fija establecida por cada unidad de carga reportada de ese Persona durante el año anterior o cualquier otro año que decida la Asamblea. La Asamblea del Fondo podrá también imponer contribuciones anuales para cubrir los costos administrativos. Podrá de la misma manera decidir sobre la distribución de tales costos entre los sectores de la cuenta general y sus subcuentas. Artículo 21 Contribución anual pagada a la cuenta general Las contribuciones anuales deberán ser consignadas por quien cada Parte designe en la cuenta general. Artículo 22 Contribuciones iniciales Con respecto a cada Parte Contratante, el monto fijo de las contribuciones iniciales será calculado en base en las unidades de carga de OMGs recibidas. La Asamblea del Fondo determinará este monto. Las contribuciones iniciales deberán ser pagadas dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha en que el Fondo emita las facturas de cobro a las personas responsables de pagar estas contribuciones iniciales en cada Parte Contratante. Artículo 23 Informes Cada Parte Contratante deberá asegurar que quien resulte responsable por el pago de las contribuciones de acuerdo con el artículo 21 o con el inciso 5 de este articulo, figure en una lista que deberá llevar y mantener actualizada el Director de conformidad con lo establecido en este artículo. 128 Cada Parte Contratante deberá comunicar al Director en la manera que determine el reglamento interno del Fondo, el nombre y la dirección de toda Persona responsable por el pago de las contribuciones de acuerdo al artículo 21 o con el inciso 5 de este artículo, así como de la cantidad de carga de la que es responsable durante el año en curso. Con el propósito de establecer quienes pueden ser responsables en determinado momento la lista deberá ser prueba prima facie de los hechos establecidos en la misma. Cuando una Parte Contratante no cumpla con su obligación de comunicar la información a la que hace referencia este articulo, y esto tenga como consecuencia una pérdida económica para el Fondo, la Parte Contratante deberá compensar al Fondo dicha pérdida. La Asamblea deberá, por recomendación del Director, decidir si hay lugar al pago de dicha compensación por la Parte Contratante. Con respecto a la carga transportada de un puerto a otro puerto dentro de la misma Parte Contratante, y descargada ahí mismo, las Partes Contratantes tendrán la opción de informar al Fondo una de dos cosas: - Que la Parte Contratante le pagará el valor agregado por cada cuenta con relación a cada año en una gran suma total; ó - Que el Fondo puede cobrarle individualmente el valor agregado a pagar a cada receptor de OMGs. Artículo 24 No pago de contribuciones El no pago de las contribuciones establecidas en los artículos 21, 22, o 23 causará los intereses que determine el Fondo en su reglamento interno, teniendo en cuenta que serán diferentes para circunstancias diferentes. Cuando la Persona responsable del pago de la contribución esté en mora, el Director tomará las medidas necesarias, incluyendo la iniciación de un proceso judicial, para recuperar el valor debido. Cuando la Persona en mora sea insolvente, la Asamblea podrá, por recomendación del Director, decidir que no se iniciará o continuará el proceso en contra del deudor moroso. 129 Artículo 25 Declaración de responsabilidad de la Parte Contratante Sin contrariar lo establecido en el inciso 5 del artículo 23, una Parte Contratante podrá cuando ratifique, acepte, apruebe, consienta, o en cualquier momento, declarar que asume responsabilidad por las obligaciones impuestas por este Anexo, por cualquier Persona que resulte responsable por el pago de las contribuciones establecidas en los artículos 21, 22 y 23 con relación a los Movimientos Transfronterizos de OMGs recibidos en su territorio. Esta declaración deberá ser escrita y deberá especificar las obligaciones que asume. Cuando una declaración es hecha antes de la entrada en vigor de este Anexo de acuerdo al artículo 51 deberá ser depositada frente a la Secretaria General quien deberá notificar de las misma al Director una vez entrado en vigor el Anexo. Cualquier declaración realizada después de la entrada en vigor, deberá ser depositada frente al Director. Cualquier declaración podrá ser retirada por la Parte Contratante notificando de tal decisión por escrito al Director. Dicha decisión tendrá efecto tres (3) meses después de que el Director la haya recibido. Toda Parte Contratante quedará obligada por su declaración y responderá por la misma en cualquier proceso iniciado en su contra frente a la autoridad competente. Artículo 26 Administración y organización del Fondo El Fondo tendrá una Asamblea y una Secretaria presidida por el Director. Artículo 27 Asamblea La Asamblea estará integrada por todas las Partes Contratantes de este Anexo: Funciones de la Asamblea 130 La Asamblea tendrá las siguientes funciones: 1. Elegir para cada reunión ordinaria un Presidente y dos Vicepresidentes. 2. Establecer su propio reglamento de acuerdo con este Anexo. 3. Desarrollar, aplicar y revisar constantemente las regulaciones internas y financieras con relación al objetivo del Fondo y sus obligaciones. 4. Nombrar al Director y cualquier otro funcionario que sea necesario y determinar los términos y condiciones de sus cargos. 5. Adoptar el presupuesto anual preparado de acuerdo al artículo 18. 6. Considerar y aprobar cuando lo estime necesario cualquier recomendación del Director con relación al alcance de la definición de carga. 7. Aprobar los arreglos derivados de las demandas instauradas contra el Fondo y decidir sobre la distribución entre los demandantes de la compensación disponible de acuerdo con el artículo 17, y determinar los términos y condiciones frente a las cuales es permitido el pago provisional con respecto a las demandas en las que se busca que las víctimas sean compensadas lo más rápidamente posible. 8. Establecer un Comité de Reclamos con al menos 7 pero no más de 15 miembros. Para el nombramiento de los miembros la Asamblea tendrá en cuenta la distribución geográfica para asegurar que las Partes Contratantes se encuentren debidamente representadas. Las reglas de la Asamblea podrán ser aplicadas para este Comité. 9. Determinar cuales estados no Partes Contratantes de este Anexo, cuales miembros asociados a la organización y cuales organizaciones no gubernamentales e internacionales pueden ser admitidas con voz pero no con voto a participar en las reuniones de la Asamblea y del Comité de Reclamos. 10. Impartir instrucciones relacionadas con la administración del Fondo al Director y a los miembros del Comité de Reclamos. 11. Supervisar la ejecución adecuada de este Anexo y de sus propias decisiones. 12. Cualquier otra función establecida en el Anexo o necesaria para la operación adecuada del Fondo. Artículo 28 Reuniones Las reuniones ordinarias de la Asamblea se llevarán a cabo una vez cada año calendario previa convocatoria del Director. Las reuniones extraordinarias serán convocadas por el Director cuando una tercera parte (1/3) de sus miembros lo estime necesario ó convocadas por su propia iniciativa después de consultar con el Presidente de la Asamblea. El Director deberá dar una notificación de al menos 30 días antes de la convocatoria. 131 Artículo 29 Quórum El quórum será la mayoría de los miembros de la Asamblea. Artículo 30 Director El Director será el representante legal del Fondo. El Director deberá realizar las funciones que le sean asignadas por este Anexo las regulaciones internas del Fondo y de la Asamblea. El Director deberá además: 1. Nombrar el Personal necesario para la administración del Fondo. 2. Tomar todas las medidas necesarias para administrar los bienes del Fondo. 3. Recoger las contribuciones debidas de acuerdo a este Anexo teniendo en cuenta especialmente lo señalado por el inciso 2 del artículo 24. 4. Cuando sea necesario para manejar las demandas instauradas en contra del Fondo y para llevar a cabo otras funciones del Fondo, contratar expertos legales, financieros y otro tipo de expertos. 5. Tomar todas las medidas necesarias para el manejo de las demandas instauradas en contra del Fondo dentro de los limites y con sujeción al reglamento interno del Fondo. 6. Preparar y enviar a la Asamblea los estados financieros y presupuestos estimados para cada año calendario. 7. Preparar con el Presidente de la Asamblea y después publicar un informe sobre las actividades que el Fondo llevó a cabo el año calendario anterior. 8. Preparar, recolectar y circular los documentos necesarios para llevar a cabo el trabajo de la Asamblea y Comité de Reclamos. En el cumplimiento de sus deberes ni el Director ni su Personal administrativo ni los expertos contratados podrán recibir instrucciones de cualquier gobierno, o autoridad externa al Fondo. De igual manera deberán abstenerse de ejercer cualquier acción que pueda resultar adversa a su calidad de oficiales internacionales. Cada Parte Contratante se compromete a respetar el carácter exclusivo internacional de las responsabilidades del Director, la administración y los expertos designados por el Director y a no influenciarlos en el cumplimiento de sus deberes. 132 Artículo 31 Finanzas Cada Parte Contratante deberá asumir el salario, y los otros costos de su propia delegación en la Asamblea y en el Comité de Reclamos. Cualquier otro gasto en el que se incurra durante la operación del Fondo será asumido por el mismo. Artículo 32 Votación 1. Cada miembro tendrá un voto; 2. Las decisiones de la Asamblea deberán ser adoptadas por la mayoría de los miembros presentes a menos que el artículo 33 establezca lo contrario, 3. Las decisiones que requieran ser adoptadas con una mayoría de las dos terceras partes serán dos terceras partes de los miembros presentes. 4. Para los propósitos de este Anexo "miembros presentes" significa, miembros presentes en la reunión en el momento de la votación. Artículo 33 Mayorías Especiales Las siguientes decisiones requieren del voto mayoritario de las dos terceras partes de los miembros presentes: 1. La designación del Director del Fondo. 2. La de no continuar con un proceso en contra de un contribuyente. 3. La creación de otros órganos dentro del Fondo. 133 Artículo 34 Exenciones Tributarias El Fondo, sus activos, ingresos (incluidas las contribuciones) y cualquier otro bien necesarios para el cumplimiento de las funciones del Fondo gozarán en todas las Partes Contratantes de la exención de los impuestos directos; Cuando el Fondo compre bienes muebles o inmuebles, o contrate servicios necesarios para el ejercicio de sus actividades oficiales y para el cumplimiento de sus fines, el costo de los impuestos indirectos y del impuesto sobre el valor agregado (IVA), deberán ser manejados por las Partes Contratantes de tal manera que éstos sean devueltos. El Fondo gozará de las exenciones del impuesto de aduanas y de todos los impuestos relacionados con la exportación e importación de bienes realizados por el mismo en cumplimiento de sus actividades oficiales. Los contribuyentes del Fondo así como las víctimas y dueños que reciban compensación del Fondo estarán sujetos a las normas fiscales de la Parte Contratante en la que sean fiscalizados y no tendrán ningún tratamiento especial, beneficio o exención. Artículo 35 Información Confidencial La información de cada uno de los contribuyentes suministrada en cumplimiento de este Anexo, tiene carácter reservado y confidencial y no podrá divulgarse fuera del Fondo. Excepcionalmente podrá ser divulgada en aquellos casos en los que se este adelantando un procedimiento legal que lo exija. Artículo 36 Jurisdicción de demandas en contra el Fondo y jurisdicción de demandas interpuestas por el Fondo La demanda de compensación en contra del Fondo deberá ser presentada únicamente ante una corte que tenga jurisdicción de acuerdo con el Artículo 38 o ante una corte en la Parte Contratante que tendría competencia si la persona hubiese resultado responsable. 134 Cuando una demanda de compensación ha sido presentada ante una corte en contra de la persona responsable o su asegurador, dicha corte deberá mantener jurisdicción exclusiva frente a cualquier demanda presentada en contra del Fondo con respecto al mismo daño. Cada Parte Contratante deberá garantizarle al Fondo que puede actuar como parte en cualquier proceso que se delante de acuerdo a este Anexo ante una corte competente en contra del responsable del daño o su asegurador. En los eventos en que una demanda haya sido interpuesta ante una corte competente en contra del responsable del daño o su asegurador, cada parte deberá notificar al Fondo de la existencia de dicho proceso. En el caso en que el Fondo haya sido debidamente notificado cumpliendo las formalidades exigidas por la ley, y que en efecto haya tenido la posibilidad de participar en el proceso como parte, cualquier decisión de la corte después de ser la final, será obligatoria para el Fondo de manera tal que el Fondo no pueda discutirla. PROCEDIMIENTOS Artículo 37 Prescripción Las demandas que contengan reclamos por compensación e indemnización derivadas de un Daño ocasionado por los Movimientos Transfronterizos, deberán presentarse dentro de los 30 años siguientes al Incidente que ocasionó el Daño o dentro de los 5 años siguientes a la fecha en que el demandante conoció o debió conocer el Daño siempre y cuando no exceda los 30 años anteriores. Cuando el Incidente consista en una serie de acontecimientos con el mismo origen, los términos anteriores comenzarán a correr desde el último de estos acontecimientos. Cuando el Incidente consista en un solo acontecimiento continuado, los términos comenzarán a correr desde que este acontecimiento cese. Artículo 38 Tribunales competentes Las demandas que contengan reclamos por compensación e indemnización en virtud del Anexo sólo podrán interponerse ante los tribunales de la Parte Contratante donde: 135 a) Se ha sufrido el Daño; o b) Ha ocurrido el Incidente; o c) Se han tomado las Medidas Preventivas; o d) El demandado tenga su domicilio o lugar principal de negocios. Cada Parte Contratante se asegurará que los tribunales sean competentes para conocer esas demandas de compensación e indemnización. Artículo 39 Prejudicialidad Cuando se ejerzan acciones conexas ante tribunales de distintas Partes Contratantes, cualquier tribunal diferente a aquél donde se ejerció la primera acción podrá suspender sus procedimientos mientras las acciones estén pendientes en primera instancia. Artículo 40 Acciones Conexas Un tribunal podrá, a solicitud de una de las Partes Contratantes, renunciar a su jurisdicción si la ley de ese tribunal permite la consolidación de acciones conexas y otro tribunal tiene jurisdicción sobre ambas acciones. Para los efectos del presente artículo se estimará que las acciones son conexas cuando estén tan estrechamente relacionadas que convenga conocerlas y determinarlas juntas para evitar el riesgo de que de procedimientos distintos resulten sentencias inconciliables. Artículo 41 Derecho aplicable Todas las cuestiones de fondo o de procedimiento relativas a reclamaciones que el tribunal competente tiene ante sí que no estén específicamente reguladas en el Anexo se regirán por la ley de ese tribunal, incluidas todas las disposiciones de esa ley relativas a los conflictos de leyes. 136 Artículo 42 Relación entre el Anexo y la ley del tribunal competente Ninguna disposición del Anexo podrá interpretarse en sentido restrictivo o que lesione cualesquiera de los derechos de las Personas que han sufrido Daños o en el sentido que limite las disposiciones relativas a la protección o la rehabilitación del medio ambiente que puedan adoptarse con arreglo a la legislación nacional. Artículo 43 Reconocimiento y ejecución de sentencias Toda sentencia de un tribunal que tenga jurisdicción con arreglo al artículo 38 del Anexo, que haya agotado todas las formas ordinarias de revisión a las que está sujeta en el País de Origen, será reconocida en cualquier Parte Contratante tan pronto como se hayan satisfecho las formalidades requeridas por esa Parte, salvo que: a) La sentencia se haya obtenido fraudulentamente; b) No se haya notificado al demandado dentro de un plazo razonable ni dado oportunidad suficiente para presentar su defensa; c) Exista cosa juzgada; o d) La sentencia sea contraria a la política pública de la Parte Contratante en la que se busca reconocimiento. Toda sentencia reconocida en virtud del párrafo 1 del presente artículo será ejecutoriada en cada Parte Contratante tan pronto como se hayan satisfecho las formalidades requeridas por esa Parte. Las formalidades no permitirán la reapertura del fondo del asunto. Artículo 44 Relación del Anexo con el Convenio y el Protocolo Las disposiciones del Convenio y del Protocolo se aplicarán al Anexo salvo que en éste se disponga otra cosa. 137 Artículo 45 Reunión de las Partes Contratantes Queda establecida una Reunión de las Partes Contratantes. La Secretaría convocará la primera reunión de las Partes después de la entrada en vigor del Anexo. Posteriormente se celebrarán reuniones ordinarias de las Partes Contratantes conjuntamente con las reuniones de la Conferencia de las Partes en el Convenio, a menos que la reunión de las Partes Contratantes decida otra cosa. Se celebrarán reuniones extraordinarias de las Partes Contratantes cuando la reunión de las Partes Contratantes lo estime necesario o cuando cualquiera de las Partes Contratantes lo solicite por escrito, siempre que, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que la solicitud le sea comunicada por la secretaría, un tercio (1/3) de las Partes Contratantes, como mínimo, apoye esa solicitud. En su primera reunión, las Partes Contratantes adoptarán por consenso el reglamento de sus reuniones, así como su reglamento financiero. Artículo 46 Funciones de la Reunión de las Partes Contratantes Serán funciones de la reunión de las Partes Contratantes las siguientes: a) Examinar la aplicación y el cumplimiento del Anexo; b) Tomar las medidas necesarias para la presentación de informes y establecer, cuando sea necesario, directrices y procedimientos para dicha presentación; c) Examinar y adoptar, cuando sea necesario, las propuestas de enmiendas del Anexo o de la inclusión de anexos; y d) Examinar y tomar cualquier medida adicional que sea necesaria para la consecución de los fines del Anexo. Artículo 47 Secretaría La Secretaría tendrá las siguientes funciones: a) Organizar las Reuniones de las Partes Contratantes previstas en el artículo 45 y proporcionar servicios a esas reuniones; 138 b) Preparar informes, incluidos datos financieros, sobre las actividades que realice en el desempeño de sus funciones con arreglo al Anexo y presentarlos a la Reunión de las Partes Contratantes; c) Velar por la coordinación necesaria con los órganos internacionales pertinentes y, en particular, concretar los arreglos administrativos y contractuales que puedan ser necesarios para el desempeño eficaz de sus funciones; d) Recaudar información sobre las leyes y disposiciones administrativas nacionales de las Partes Contratantes que aplican el Anexo; e) Cooperar con las Partes Contratantes y con las organizaciones y los organismos internacionales pertinentes y competentes en el suministro de expertos y equipo a fin de prestar rápidamente asistencia a los Estados en caso de situaciones de emergencia; f) Incentivar a los Estados que no son Partes Contratantes a que asistan a las reuniones de las Partes Contratantes en calidad de observadores y obren de conformidad con las disposiciones del Anexo; y g) Desarrollar todas las actividades necesarias para la administración del Fondo. h) Desempeñar las demás funciones que le asignen las Reuniones de las Partes para el logro de los objetivos del presente Anexo. 2. La secretaría del Convenio desempeñará las funciones de secretaría. Artículo 48 Firma El Anexo estará abierto a la firma de los Estados y de las organizaciones de integración económica regional del día __ al ___ de ____ de 200__, y en _____. Artículo 49 Ratificación, aceptación, confirmación formal o aprobación El Anexo estará sujeto a ratificación, aceptación o aprobación por los Estados y a confirmación formal o aprobación por las organizaciones de integración económica regional. Los instrumentos de ratificación, aceptación, confirmación formal o aprobación se depositarán en poder del Depositario. Toda organización a la que se refiere el párrafo 1 del presente artículo que llegue a ser Parte en el presente Anexo sin que sea Parte en él ninguno de sus Estados miembros estará sujeta a todas las obligaciones enunciadas en el mismo. Cuando uno o varios Estados miembros de esas organizaciones sean Partes en el Anexo, la organización y sus Estados miembros decidirán acerca de sus 139 responsabilidades respectivas en lo que concierne a la ejecución de las obligaciones que les incumban en virtud del Anexo. En tales casos, la organización y los Estados miembros no estarán facultados para ejercer simultáneamente los derechos que establezca el Anexo. En sus instrumentos de confirmación formal o aprobación, las organizaciones a que se hace referencia en el párrafo 1 del presente artículo especificarán el alcance de sus competencias en las materias regidas por el Anexo. Esas organizaciones informarán asimismo al Depositario, quien informará a las Partes Contratantes, de cualquier modificación importante del alcance de sus competencias. Artículo 50 Adhesión El Anexo estará abierto a la adhesión de los Estados y de las organizaciones de integración económica regional que no hayan firmado el Anexo. Los instrumentos de adhesión se depositarán en poder del Depositario. En sus instrumentos de adhesión, las organizaciones a que se refiere el párrafo 1 del presente artículo especificarán el alcance de sus competencias en las materias regidas por el Anexo. Esas organizaciones informarán asimismo al Depositario de cualquier modificación importante del alcance de sus competencias. Artículo 51 Entrada en vigor El Anexo entrará en vigor el _____ día después de la fecha en que haya sido depositado el ______ instrumento de ratificación, aceptación, confirmación formal, aprobación o adhesión. Respecto de cada Estado u organización de integración económica regional que ratifique, acepte, apruebe o confirme formalmente el Anexo o se adhiera a él después de la fecha de depósito del ____ instrumento de ratificación, aceptación, aprobación, confirmación formal o adhesión, el Anexo entrará en vigor el ____ día después de la fecha en que ese estado u organización de integración económica regional haya depositado su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación, confirmación formal o adhesión. Para los efectos de los párrafos 1 y 2 del presente artículo, los instrumentos depositados por una organización de integración económica regional no se 140 considerarán adicionales a los depositados por los Estados miembros de esa organización. Artículo 52 Reservas y declaraciones No se podrán formular reservas ni excepciones al Anexo. Lo anterior, no impedirá que al firmar, ratificar, aceptar, aprobar o confirmar formalmente el Anexo o al adherirse a él, un Estado o una organización de integración económica regional formule declaraciones o manifestaciones, cualesquiera que sean su redacción y título, con miras, entre otras cosas, a la armonización de sus leyes y reglamentos con las disposiciones del Anexo, a condición de que no se interprete que esas declaraciones o manifestaciones tienen por objeto excluir o modificar los efectos jurídicos de las disposiciones del Anexo y su aplicación a ese Estado u organización. Artículo 53 Denuncia En cualquier momento después de la expiración de un plazo de tres (3) años contado a partir de la fecha de entrada en vigor del Anexo respecto de una Parte Contratante, esa Parte Contratante podrá denunciar el Anexo mediante notificación hecha por escrito al Depositario. La denuncia será efectiva un año después de la fecha en que el Depositario haya recibido la notificación, o en cualquier fecha posterior que se indique en esa notificación. Artículo 54 Depositario El Secretario General de las Naciones Unidas será Depositario del Anexo. Artículo 55 Textos auténticos Los textos en árabe, chino, español, francés, inglés y ruso del Anexo son igualmente auténticos. 141 CONCLUSIONES Las cartas están sobre la mesa. No hace falta sino que transcurra un poco más de tiempo para responder al interrogante acerca de si la creación e introducción de los Productos Transgénicos u Organismos Modificados Genéticamente (OMGs) en el mercado y en el ecosistema, generan un beneficio o si, por el contrario, son una amenaza por sí mismos. Los OMGs son una realidad. Han sido comercializados y forman parte del ambiente y de los alimentos. Sus efectos, aunque hasta ahora desconocidos, empiezan a observarse en nuestro medio. Si son buenos o malos, aun no se sabe. Si la batalla ha sido ganada por los consumidores y los ambientalistas o, por otra parte, por los grandes industriales que dominan la biotecnología, tampoco se sabe. Sin embargo, para nadie, ni para los primeros ni para los segundos, es un misterio que dichos efectos deben preverse con un régimen de responsabilidad eventual. Sabiéndolo, los países han decido postergar la creación de un instrumento internacional de responsabilidad esperando a que los efectos se conozcan. 142 No es esta la manera para proceder. La modificación de los organismos y productos tradicionales acarrea per se un riesgo que debe ser estudiado, reglamentado y/o prevenido, para evitar consecuencias mayores. De tal forma se da aplicación al principio de precaución consagrado en el principio número 15 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo en la medida en que ante la falta de certeza científica sobre el impacto de la introducción de los OMGs en el medio ambiente, se aplica un régimen de responsabilidad, sin ser obstáculo para el desarrollo de los mismos, pero, permitiendo que en aquellos eventos en los cuales se verifiquen los efectos, surja la responsabilidad. Así las cosas, este instrumento de responsabilidad, debe empezar a regir a la mayor brevedad posible. ¿Por qué esperar a darle solución al problema cuando éste ha sido creado y no más bien dar las herramientas para evitarlo? Para crear este instrumento internacional, se han analizado diferentes instrumentos en materia de daño ambiental. Estos proporcionan un marco general que debe ser acogido, así como, los elementos que deben ser analizados especialmente para el caso de los movimientos transfronterizos de los OMGs. 143 ¿Qué tipo de responsabilidad se aplica frente al hecho de la importación y exportación de OMGs? Hemos llegado a la conclusión que caben ambos tipos de responsabilidad. Por un lado, la responsabilidad objetiva, al darle cabida al principio de “quien contamina paga”, con una doble intención: que los potenciales responsables adopten una posición preventiva, es decir que tomen todas las medidas razonables con el objeto de reducir o mitigar pérdidas o daños; y por otra parte, que en el evento que ocurra el daño, se tomen las medidas de compensación, aquellas que se establezcan con la intención de restituir los componentes destruidos o deteriorados. Es claro que si no se aplica este principio para cubrir los costos de restauración del daño ambiental, el medio ambiente permanecerá sin restaurar o el estado o la comunidad tendrán que cubrir los costos del daño causado. Por otro lado, la responsabilidad subjetiva, cabe en aquellos eventos en que una persona por sus propios actos u omisiones voluntarias, imprudentes o negligentes, cometa un daño con la intención de causarlo o previéndolo como posible. En este caso, corresponderá al legitimado en la causa por activa probar los elementos de la responsabilidad. En el presente estudio hemos definido tres elementos de la responsabilidad ambiental: El primero, la existencia de un daño ambiental. Entendido éste como daño ambiental puro, aquella aminoración de los bienes colectivos que forman el 144 medio ambiente, y como daño ambiental consecutivo, aquella repercusión que la contaminación o el deterioro ecológico generan en la persona o bienes intercambiables de los particulares. El segundo, la legitimación en la causa. Los legitimados en la causa por activa son quienes están facultados para pedir la reparación del daño ambiental y los legitimados en la causa por pasiva son quienes están obligados a repararlo. Con relación a la legitimación en la causa por activa en la responsabilidad ambiental, hay un nuevo legitimado: las organizaciones que se han creado de acuerdo con la ley para defender el medio ambiente. Con esto se busca que el daño ambiental no quede sin reparar por no existir un damnificado directo independiente. Y el tercero, el deber de reparar el daño causado. Cabe subrayar que la persona responsable debe tratar de lograr, en primera instancia, la reparación del daño, entendiéndose por ésta, volver las cosas al estado anterior a la ocurrencia del daño, y en segunda instancia, si la primera resulta imposible, la reparación por equivalencia para que el responsable compense el daño con un recurso natural equivalente al destruido. En este punto, se debe tener en cuenta, que en materia ambiental, no se puede aceptar la indemnización por subrogado pecuniario, por cuanto lo que se busca es la preservación del medio ambiente mediante la imposición de medidas tendientes a la cesación del daño y a su restauración. 145 Sin embargo, cuando la reparación es imposible, se debe valorar el daño ambiental, a través de mecanismos creados para tal efecto, de tal modo, que se tenga clara la diferencia de la calidad de las funciones ambientales, antes y después del daño, para restituir los recursos naturales equivalentes a los destruidos, recuperando así, el grado de conservación y la biodiversidad. En este orden de ideas, es claro que la discusión alrededor de los OMGs ha sobrepasado el límite de sus ventajas o desventajas, abriéndole camino a un punto de relevancia inminente, como es el manejo de esas ventajas o desventajas a través de un régimen de responsabilidad unificado, evitando de esta manera que cada país en su legislación interna acoja mecanismos diversos en cuanto a la reparación, términos para instaurar las demandas, posibles exoneraciones, eventos en que responde el propio estado, etc., procurando una compensación completa tanto a la víctima como al medio ambiente. Sin duda, el Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre Diversidad Biológica, del 29 de enero de 2000, ha dejado abierta la puerta a que dicho instrumento internacional sea creado en el tiempo, nosotras hemos ido más allá y hemos desarrollado la cláusula facilitadora consagrada en el artículo 27 del Protocolo: 146 “Artículo 27: Responsabilidad y compensación: La Conferencia de las Partes que actúe como reunión de las Partes en el presente Protocolo adoptará, en su primera reunión, un proceso en relación con la elaboración apropiada de normas y procedimientos internacionales en la esfera de la responsabilidad y compensación por daños resultantes de los movimientos transfronterizos de organismos vivos modificados, para lo que se analizarán y se tendrán debidamente en cuenta los procesos en curso en el ámbito del derecho internacional en estas esferas, y tratará de completar ese proceso en un plazo de cuatro años.” Corresponde ahora a los estados evaluar esta posibilidad y contemplar su posterior adopción a su ordenamiento jurídico particular. 147 BIBLIOGRAFIA I. Instrumentos Internacionales 1. Instrumentos relativos a la Biodiversidad - Convenio de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica. Nairobi, 22 de junio de 1992 - Proyecto de Protocolo de Bioseguridad. Cartagena, 14 al 23 de febrero de 1999 - Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre la Diversidad Biológica. Montreal, 29 de enero de 2000 2. Instrumentos que se consideran “Soft Law” o Derecho Suave - Declaración Latinoamericana sobre Organismos Transgénicos. Quito, 22 de enero de 1999. - Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental. Presentado por la Comisión de las Comunidades Europeas. Bruselas, 9 de febrero de 2000. 3. Otros instrumentos internacionales - Conferencia Internacional FAO-OMS sobre Nutrición y Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias 1995. http://www.fao.org/Noticias/1999/codex-s.htm - Convenio de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación. Naciones Unidas. Basilea, 22 de marzo de 1989. - Protocolo sobre responsabilidad e indemnización por daños resultantes de los Movimientos Transfronterizos de Desechos Peligrosos y su Eliminación. Basilea, 10 de diciembre de 1999. 148 - Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daños causados por la Contaminación de las Aguas del Mar por Hidrocarburos, CLC. Bruselas. 29 de noviembre de 1969. - Convenio Internacional de Constitución de un Fondo Internacional de Indemnización de Daños Causados por la Contaminación de Hidrocarburos. Bruselas, 18 de diciembre de 1971 - Convenio Internacional sobre responsabilidad e indemnización por Daños causados por el Transporte por mar de Sustancias Nocivas y Peligrosas, HNS. Londres, 3 de mayo de 1996 - Convenio de Lugano sobre responsabilidad civil por daños derivados de actividades peligrosas para el medio ambiente. Lugano, 21 de junio de 1993 - “Cumbre Mundial sobre la alimentación”. Organizada por la Organización de las Naciones Unidas para la agricultura y la alimentación (FAO). Roma, Italia. Del 13-17 de noviembre de 1996. http://www.fao.org/docrep/X2051s/X2051s00.htm - Decisión No. 391 del 2 de julio de 1996. Régimen Común sobre acceso a los recursos genéticos. Comisión del Acuerdo de Cartagena. - Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Río de Janeiro, 3 al 14 de junio de 1992. II. Legislación Ambiental Nacional - Constitución Política de Colombia. 1991. - Ley 23 de 1973. - Ley 99 del 22 de diciembre de 1993. - Ley 491 del 13 de enero de 1999. - Resolución No. 03492 del 22 de diciembre de 1998. Instituto Colombiano Agropecuario. ICA - Resolución No. 03034 del 22 de diciembre de 1999. Instituto Colombiano Agropecuario. ICA - Acuerdo No. 00013 del 22 de diciembre de 1998. Instituto Colombiano Agropecuario. ICA 149 - Decreto 730 del 14 de marzo de 1997. Presidencia de la República de Colombia. - Decreto 1124 del 29 de junio de 1999. Presidencia de la República de Colombia. - Decreto 1122 del 26 de junio de 1999. Ministerio del Interior. III. Libros BARBER, Charles Victor. Glowka, Lyle. Henne, Gudrun. La Viña, Antonio. Mugabe, John. Access to Genetic Resources: Strategies for Sharing Benefits. Actspress, WRI, IUCN. 1997. - - Derecho y Medio Ambiente I y II. Corporación Ecológica y Cultural. Penca de Sábila. Primera Edición. Medellín, 1994. - International Environmental Law Reports. Editado por: Robb A.R., Cairo. Cambridge University Press. Volumen 1. Cambridge, 1999. - KRIMSKY, Sheldom. y R.P Wrubel. “Agricultural Biotechnology and the environment: science, policy and social issues”. University of Illinois. Press, Urbana. 1996 - Lecturas sobre Derecho del Medio Ambiente. Universidad Externado de Colombia. Tomo I. Bogotá, marzo de 2000. - PATIÑO POSSE, Miguel. Derecho Ambiental Colombiano. Bogotá: Legis, 1999 p. 66 - MORCILLA, P.P. La Legislación ambiental de Colombia. Universidad del Valle. Colección de Edición Previa. 1994 - Responsabilidad y Compensación por el Daño Ambiental. Editado por Timoshenko, Alexandre. Programa Ambiental de la Naciones Unidas para el Medio Ambiental. Nairobi, 1998. - Responsabilidad por daños al Medio Ambiente. Universidad Externado de Colombia. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Bogotá, agosto de 2000, pp. 27-46 - REYES ECHANDIA, Alfonso. Derecho Penal. Bogotá: Temis S.A., 1999, p. 174 - SANDS, Philippe, TARASOFSKY, G. Richard, WEISS, Mary. Documents in International Environmental Law. Artículos en borrador 150 sobre la responsabilidad del Estado. Comisión de Derecho Internacional (CDI). 1980. Manchester University Press. 1997. Pgs. 1512-1537 - SHAW N., Malcom. International Law. State Responsability. Grotius Cambridge, pp. 541-584 - ZAPATA, José Vicente. Desarrollo Sostenible: Marco para la ley interna sobre el Medio Ambiente. Bogotá: Editores Librería del Profesional, 1997. IV. Revistas - Alimentos Manipulados Genéticamente. Acción. 15 de diciembre de 1999. http://www.nodo50.org/ecologistas/ - BETANCOURT VALLEJO, Alberto. La Ingeniería Genética aplicada a la agricultura. Ciencia, Tecnología, Sociedad y Cultura. Revista trimestral de Vinculación de la Universidad Autónoma de Nayarit. Número 9, Julio – Septiembre de 1996. http://www.uan.mx/uan/publicaciones/unir/no9/indice.html - BELTRAN PIO, José, DOMINGUEZ, Martí, PERETÓ, Juli y RAMON, Daniel. Ciencia con conciencia. Ciencia y Salud. N. 63. 19 de julio de 1997. http://www.ciencia.vanguardia.es/ciencia/opinio/index.html - COHEN, Robert. “FDA, regulation meant to promote rBGH milk result in antibiotic resistance”. Revista PSRAST. Mayo 5 de 2000. http://www.psrast.org/bghsalmonella.htm - Field of Genes. Business Week. 1999. 12 de abril de 1999, pp. 46-52 - GATES, Bill. Will Frankenfood feed the world?. Time.com. Vol. 155 No. 25. 19 de junio de 2000. - Ingeniería Genética, Revista Lectornet. No. 2. Septiembre de 1998. http://www.lector.net/versep98/inge2.htm - ISAACSON, Walter. El siglo de la biotecnología. Time. 8 de enero de 1999 - LEMONICK, Michael D., y THOMPSON, Dick. La Carrera Genética. Time. 8 de enero de 1999 151 Revista Ecologistas en - Los Trucos de Mayr. Semana. 7 de febrero de 2000. - Piratería Genética. Time Magazine. Volumen 1. No. 36. 27 de noviembre de 1998, pp. 4-8 - Revista del Sur. No. 92 Junio de 1999, pp. 3-17 - STEINBRECHER, Ricarda A. From Green to Gene Revolution: The Environmental Risks of Genetically Engineered Crops. The Ecologist. (Dorset, Reino Unido), Nº 6, Nov-Dec.1996. p. 273-280. - STIPP, David. The voice of reason in the Global Food Fight. Fortune.com. Vol. 141 No. 4. 21 de febrero de 2000 - Tema Estratégico, biotecnología y seguridad alimentaria: Semillas transgénicas y seguridad alimentaria, El caso de Colombia. Revista Semillas en la economía campesina. No. 12. Marzo de 1999. http://www.colnodo.apc.org/semillas/12tema01.html - Time to Report on Genetically Engineered Food? Environmental Writer. Vol. 11 No. 7. Octubre 1999. http://www.nsn.org/ - TORO, Nicolás. El punto de vista de un científico acerca del actual debate social sobre el uso y comercialización de organismos transgénicos. La Gaceta de la Asociación de Becarios de la EEZ. La Urraca. No. 2. Mayo 1997. http://www.eez.csic.es/~gaceta/gaceta3/nicolas.htm V. Periódicos electrónicos - Blair se plantea aplazar dos años la siembra de semilla transgénicas con fines comerciales. El País Digital. 19 de febrero de 1999. http://www.elpais.es/ - BORLAUG, Norman. Los ecologistas extremistas impiden erradicar el hambre. El País Digital. 24 de octubre de 1999. http://www.elpais.es/ - CATALAN DEUS, Gustavo. Oleada de peticiones al Gobierno contra los productos transgénicos. El Mundo de la Tarde. 20 de febrero de 1999. http://www.el-mundo.es/delatarde/ - Cerrar el paso. El Mundo de la Tarde. Lunes, 15 de febrero de 1999. http://www.el-mundo.es/delatarde/ - FOX, Maggie. Researchers find way to change plant genes. Yahoo News. 21 de julio de 1999 152 - GUGLIOTTA, Guy. Biotech rice may save sight, lives. MSNBC News. 14 de enero de 2000 - La FAO y la OMS aprueban directivas internacionales sobre los productos biológicos. Diariomédico.com. 5 de junio de 1999. - LAINO, Charlene. More regulation of biofoods urged. MSNBC Health. 5 de abril de 2000 - LYMAN, Francesca. Biotech battle of Seattle, and beyond. MSNBC Health. 13 de diciembre de 1999. - __________. Should gene foods be labeled?. MSNBC Health. 15 de septiembre de 1999. - __________. Transgenic pollution a new concern. MSNBC News. 14 de septiembre de 1999. - MORENO BARRIO, Sandra. El futuro de los alimentos transgénicos será la salud. Diariomedico.com. 17 de noviembre de 1999. - PASTOR, Xavier. La Ingeniería genética incrementará el hambre. El País Digital. 1 de noviembre de 1999. http://www.elpais.es/ - PEREZ MORENO, Antonio. “Transgénicos, no gracias. Centella insta al gobierno a la prohibición de la manipulación genética de los alimentos y a su comercialización”. Estepona al Día. No. 6. Marzo de 1999. http://www.geocities.com/CapitolHill/Senate/6093/principal.htm - PUIGDOMENECH, Pere. Intereses y Riesgos El País Digital. 19 de febrero de 1999. http://www.elpais.es/ - __________. Paradojas y contradicciones. El País Digital. 4 de junio de 1999. - REUTERS. Panel: Biofoods Oversight Needed. Wired.com. 5 de abril de 2000. http://www.wired.com/ - RODRÍGUEZ NAVARRO, Alonso, SUMPSI VIÑAS, José María y GARCIA OLMEDO, Francisco. En defensa de Norman Borlaug. El País Digital. 25 de noviembre de 1999. http://www.elpais.es/ - San Deogracias, J.C. Transgénicos, esperanzas bajo sospecha: Los alimentos genéticamente modificados podrían ser revolucionarios. Diariomédico.com. 19 de enero de 2000. 153 - Targeted gene technique will be used to manufacture drugs. Yahoo News. Londres. 22 de julio de 1999. - URRIALDE DE ANDRÉS, Rafael. Un futuro incierto. El País Digital. 4 de junio de 1999. VI. Códigos - Código Civil Colombiano - Código de Recursos Naturales. Decreto 2811 del 18 de diciembre de 1974 y sus decretos reglamentarios. - Régimen Legal del Medio Ambiente. Legis. - Nuevo Código Penal. Ley 599 de 2000. Titulo XI. “De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”. VII. Páginas Web - http://www.biodiv.org/ - http://www.biotrade.org/ - http://conventions.coe.int/ - http://www.cp.us.novartis.com/ - http://dailynews.yahoo.com/ - http://www.diariomedico.com/ - http://www.dupont.com/ - http://www.elpais.es/ - http://www.fao.org/ - http://www.foeeurope.org/ - http://www.fortune.com/fortune/ - http://www.greenpeace.org/ - http://ww2.grn.es/avalls/ 154 - http://www.humboldt.org.co/ - http://www.monsanto.com/ - http://www.msnbc.com/news/default.asp - http://www.rafi.org/ - http://www.reuters.com/ - http://www.semillas-cristiani-burkard.com.gt/soya.htm - http://www.time.com/time/ - http://www.un.org/law/ilc/index.htm - http://www.wired.com/ VIII. Artículos - Achivements in Plant Biotechnology. Compañía Monsanto. 1999. El texto de este artículo se encuentra disponible en la página web: http://www.monsanto.com/monsanto/agriculture/achievements99/q_an d_a.html - ADKISSON, Perry. Food and Environmental Safety. Council for Biotechnology information. http://www.whybiotech.com/main.html - ALTIERI, Miguel. Los Mitos de la Biotecnología Agrícola: Algunas Consideraciones Éticas. Universidad de California Berkeley http://ww2.grn.es/avalls/mitos.htm - __________. Riesgos Ambientales de los Cultivos Transgénicos: Una evaluación Agroecológica. Universidad de California Berkeley http://ww2.grn.es/avalls/riesgos.htm - A new technological era for American agriculture. Office of Technology Assesment. OTA 1992.. U.S. Government Printing Office. Washington. D.C. http://www.magnet.state.ma.us/ota/ota.htm - Background Briefing on International. Enero 2000. - BUSCH, L., W.B. Lacey, J. Burkhardt. Plants Power and Profit. 1990. Basil Backwell, Oxford. the 155 Biosafety Protocol. Greenpeace - Biosafety Protocol: Historic step in fight against environmental damage form genetically modified organisms. Greenpeace International. 29 de enero 2000. http://www.greenpeace.org - Biotech Basics. Compañía Monsanto. 2000. El texto de este artículo se encuentra disponible en la página web: http://biotechbasics.com/ - Briefing on the Biosafety Protocol. Greenpeace International. Mayo 1998. http://www.greenpeace.org - DELAHANTY, Julie; RIBEIRO, Silvia; SHAND, Hope. Despite mounting opposition from Southern nations, delegates at the Biodiversity Convention fail to ban Terminator. Fundación Internacional para el Avance Rural. Junio 16 de 2000. - __________. Terminator en el campo. Fundación Internacional para el Avance Rural. 12 de mayo de 2000. - FAGAN, John. Genetically Engineered food- a serious health risk. 1999 http://www.netlink.de/gen/fagan.html - __________. Genetic Engineering, the Hazards; Vedic Engineering, the soluctions. http://www.natural-law.ca/genetic/geindex.html - __________. Médicos latinoamericanos y su preocupación por los alimentos y semillas manipulados genéticamente. 1999 - __________. The failings of the Principle of Substantial Equivalence in Regulating Transgenic Foods. http://www.netlink.de/gen/home.html - Farmers say No to genetic engineering. Greenpeace International. 26 de enero 2000. - FDA Will only monitor Frankenfoods. About.com Network. 5 de abril de 2000. http://usgovinfo.about.com/newsissues/usgovinfo/mbody.htm - Free Trade or Biodiversity? Greenpeace International. Enero 2000. - Giant GE corn greets delegates at opening of Biosafety negotiations. Greenpeace International. 24 de enero 2000. - Global treaty adopted on genetically modified organisms. Press release of the Cartagena Protocol on Biosafety. http://www.biodiv.org. 20 de enero de 2000. 156 - GMA: Mandatory Biotech labels falsely imply safety concerns, raise trade barries. Grocery Manufacturers of America. Compañía Monsanto. 26 de abril 2000. - GMO Crops? Test yourself with this quiz. Purdue University. The life Sciences Knowledge Center. 13 de julio de 2000. El texto de este artículo se encuentra disponible en la página web: http://biotechknowledge.com/showlib_us.php3?3713 - GMO safety deal under threat. Greenpeace International. 26 de enero 2000. - Greenpeace international: Summary of the Cartagena Protocol on Biosafety. Greenpeace International. 2 de febrero de 2000. - HARKIN, Tom, BOND, S. Christopher. FDA: Ensuring the safety of bioengineered foods through a regulatory system based on scientific principles. Monsanto. 17 de mayo de 2000 - Informe sobre la producción de alimentos genéticamente modificados. En Portada. 19 de febrero de 1999 - Key elements for the international biosafety protocol. Greenpeace International. Febrero 1998. - LACADENA, Juan Ramón. Plantas y alimentos transgénicos. Genética y Bioética. Programa de Nuevas Tecnologías de la información y de la comunicación (P.N.T.I.C.) Universidad Complutense de Madrid. 1 de noviembre de 1998. http://www.pntic.mec.es/ - La mayor red internacional de investigación agrícola del mundo promete no utilizar la tecnología “Terminator”. Fundación Internacional para el Avance Rural. 23 de octubre de 1998 - Many Possible Benefits from Biotechnology. Congressman Nick Smith´s Office. Compañía Monsanto. 10 de mayo de 2000. El texto de este artículo se encuentra disponible en la página web: http://www.monsanto.com/monsanto/mediacenter/background/00may1 0_smith.html - MARTINA. Médicos Latinoamericanos y su preocupación por los alimentos y semillas manipulados genéticamente. http://ww2.grn.es/avalls/riesgos.htm 157 - MORRISON, Rob. Tailoring new cotton genes for industry. The life Sciences Knowledge Center. 17 de julio de 2000. El texto de este artículo se encuentra disponible en la página web: http://biotechknowledge.com/showlib_us.php3?3725 - NICHOLS W., Rodney. Biotech on the farm. The life Sciences Knowledge Center. 19 de julio de 2000. El texto de este artículo se encuentra disponible en la página web: http://biotechknowledge.com/showlib_us.php3?3723 - OJEA, Laura. Las ONGs denuncias los peligros de cultivar alimentos genéticamente modificados. En Portada. 19 de febrero de 1999. - Policy Resolution 00-028: Agricultural Biotechnology. The Life Sciences Knowledge Center. Western Governorns Association. Patrocinadores-Gobernadores: Cayetano, Gerinder, Johanns, Kempthorne, Owens y Shafer. 26 de junio de 2000 http://biotechknowledge.com/showlib_us.php3?3625 - Safe or Sorry – Precautionary Principle in the Biosafety Protocol. Greenpeace International. Enero 2000. - Spate of acceptances of Biotech crops in June. Financial Express. The life Sciences Knowledge Center. 17 de julio de 2000. El texto de este artículo se encuentra disponible en la página web: http://biotechknowledge.com/showlib_us.php3?3700 - Tema Estratégico, biotecnología y seguridad alimentaria: Semillas transgénicas y seguridad alimentaria, El caso de Colombia Revista Semillas en la economía campesina No. 12. Marzo de 1999. http://www.colnodo.apc.org/semillas/12tema01.html - The labelling and segregation of GMOs. Greenpeace International. Enero 2000. - The liability issue in Biosafety Protocol. Greenpeace International. Enero 2000. - Then, Christopher. No Patent to Life. Munich. - The Promise of Biotechnology. Council for Biotechnology information. http://www.whybiotech.com/main.html - Time to take action at biosafety International. 27 de enero 2000. 158 negotiations. Greenpeace - Una investigación sobre mariposas demuestra la amenaza de OMGs a la Biodiversidad. Amigos de la Tierra. Programa de Biotecnología Biotech Mailout. Vol. 5, Emisión 4, 15 de junio de 1999. - US and Canada continue to obstruct progress; Biosafety talks tiptoe foward but close without result. Greenpeace International. 20 de septiembre de 1999 - U.S. Claims of strong biotech regulations fall flta in face of EPA approval of GE bacteria. Greenpeace International. 25 de enero 2000. IX. Informes - ARTUNDUAGA, Rodrigo, SILVA, Carlos A. y GUERRERO, Laureano. Protocolo sobre bioseguridad. Enfansis en plantas transgénicas. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Instituto Colombiano Agropecuario, ICA. Bogotá. Octubre de 1997. - Entendiendo el Codex Alimentarius. Food and Agriculture Organization of the United Nations. FAO. 1999 - GIANESSI P., Leonard. CARPENTER E., Janet. Agricultural Biotechnology: Insect control benefits. National Center for Food and Agricultural Policy. Julio de 1999. El texto del informe se encuentra disponible en la página web: http://www.bio.org/food&ag/bioins01.html X. Boletines - Ingeniería Genética: Alimentos Transgénicos. Boletín Informativo. Asociación Ecologista de Defensa de la Naturaleza. AEDENAT. No. 2. Septiembre de 1998. http://www.epitelio.org/AEDENAT/index.htm - Boletín OMG. Amigos de la Tierra. No. 14. Marzo 2000 - Boletín OMG. Amigos de la Tierra. No. 15. Mayo 2000 - El Boletín Transgénico. Noticias BT. No. 8. 17 de julio de 1999 http://ww2.grn.es/avalls/index.htm - FoEE Biotech Mailout. Vol. 6. No. 4. 15 de junio de 2000 XI. Cuadros - Productos Transgénicos en el Mercado. Food&Ag Biotech. http://www.bio.org/food&ag/transgenicprod.html 159 XII. Glosarios - Shallat, Lezak. ¿Alimentos transgénicos Consumers International. 2000 en boca de todos?. - Terminología en manipulación genética. Campaña de Aedenat sobre Ingeniería Genética http://nodo50.ix.apc.org/aedenat/gen/omg/TERMIN~1.htm XIII. Periódicos - ALDANA Vargas, Camilo. Los transgénicos. Portafolio. 19 de abril de 2000, p. 6 - Avanza Protocolo de Bioseguridad. El Espectador. 26 de enero de 2000 - Firmado el Protocolo de Biodiversidad. Los transgénicos deben identificarse. El Espectador. 1 de febrero de 2000, p. 7A - GREENBERGER, Robert S., Motley Group pushes for FDA labels on biofoods. Wall Street Journal. 18 de agosto de 1999. - Importadores Vs. Exportadores. El Tiempo. Lunes 15 de febrero de 1999. Pg. 8D - KILMAN, Scott. Los cultivos transgénicos pierden terreno. El Tiempo. 3 de abril de 2000, p. 9B - MALAVER, Ivonne. Crucial compromiso ambiental en el mundo. Regulan comercio de superalimentos. El Tiempo. 14 de febrero de 2000, p. 12A - MORALES MANCHEGO, Marta. La Semilla de la discordia. El Espectador. 17 de febrero de 1999, p. 1C - Protocolo de Biodiversidad en “veremos”. El Nuevo Siglo. 19 de febrero, 1999, p. 26. - Text of the draft article on International Liability for injurious consequences arising out of acts not prohibited by international law (prevention of transboundary damage from hazardous activities). Comisión de Derecho Internacional. 1998 - Transgénicos entran a legislación colombiana. La República. 31 de enero de 2000 160 XIV. Entrevistas - Hernández, Ana María. Instituto Humboldt. - Nieto, Jimena. Ministerio del Medio Ambiente. - Ramos, Aurelio. Instituto Humboldt. - Rojas, Flor Cecilia. Ministerio de Salud. - Silva, Carlos. Instituto Colombiano Agropecuario, ICA. 161