Sucesión de empresas

EL NUEVO REGIMEN JURIDICO LABORAL DE LA SUCESION DE EMPRESAS
I−. FINALIDADES DECLARADAS Y NO DECLARADAS DE LA REFORMA DEL ARTICULO 44
ET
La ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el
incremento del empleo y la mejora de su calidad, ha introducido una nueva redacción del art. 44 ET,
que regula la sucesión de empresas. Los argumentos esgrimidos para llevar a cabo dicha reforma son
básicamente dos, tal y como establece la Exposición de motivos de dicha Ley: reforzar las garantías a
través de una mejora de los instrumentos de información y consulta a los trabajadores y sus
representantes que permita dotar a estas situaciones laborales de la debida transparencia y seguridad
jurídica y, como segundo motivo, mediante la reforma se procede a incorporar al ordenamiento interno
el contenido de las recientes Directivas Europeas. Ambos motivos, por si solos, no parecen lo
suficientemente poderosos para haber provocado una reforma tan precipitada, ya que, en el caso del
reforzamiento de las garantías para otorgar una mayor seguridad jurídica, ya se había encargado la
doctrina jurisprudencial de complementar la situación de nuestro ordenamiento jurídico al respecto.
En lo referente a la incorporación de las Directivas Europeas, esto se podía haber realizado mucho
antes (hace mas de veinte años) y no se llevo a cabo tal reforma del art. 44 ET. Un tercer motivo que
haya podido inspirar dicha reforma, puede ser la adaptación a la nueva realidad económica en lo
referente a la sucesión de empresas (procesos de descentralización, empresa en crisis, grupos de
empresas, etc..). este fundamento tampoco se presenta demasiado convincente ya que la reforma del art.
44 no ofrece un planteamiento global de cómo afectan estas nuevas realidades a la sucesión de
empresas.
II−. AMBITO DE APLICACIÓN DE LA NORMATIVA SUCESORIA TRAS LA REFORMA DEL
ART. 44 ET
Para poder encontrarnos en el ámbito del reformado art. 44 ET han de concurrir dos elementos, uno de
carácter subjetivo y otro objetivo. El elemento subjetivo consiste en la necesidad de un cambio de
titularidad entre dos empresarios mientras que el elemento objetivo se cumple cuando dicho cambio
afecte a una empresa, centro de trabajo o a una unidad productiva autónoma o como dice el art. 44.2
ET a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios
organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.
Ambos requisitos ya eran recogidos en la regulación anterior, quedando ahora intacta la regulación del
elemento subjetivo, no así la del objetivo que ha sido modificado levemente, ofreciendo una redacción
prácticamente idéntica a la de la Directiva 98/50/CE, que en realidad es la que ha provocado la reforma
de este art. 44 ET.
• ELEMENTO SUBJETIVO
Como ya hemos dicho no ha sufrido variación alguna con respecto a la anterior regulación, lo que para
algunos es criticable por las situaciones conflictivas que se han venido produciendo al respecto que
podían haber provocado la intervención del legislador.
De esta forma, el art. 44 ET solo exige que se dé el hecho del cambio de titularidad, sin entrar a valorar
las causas o las formas de dicho cambio. Así, este cambio consiste en la sustitución de un empresario
por otro, siendo este uno de los requisitos necesarios para la aplicación del art. 44 ET. Doctrina y
jurisprudencia han coincidido en diferenciar las siguientes vias o formas en que puede llevarse a cabo el
cambio de titularidad:
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−. Transparentes: el cambio se produce con transcendencia formal, pudiémdose distinguir a su vez
cuatro grupos:
1−. Por actos inter vivos: compraventa, enfiteusis, permuta, etc.
2−. Transformación del empresario en persona social o en persona física, fusión y escisión de
sociedades, etcétera.
3−. Los cambios coactivos, donde interviene una autoridad pública, legislativa, administrativa o
judicial.
4−. Por actos mortis causa: se produce la extinción del titular pero no así de la empresa que continua
con sus actividades.
−. Opacos: en estos casos, el cambio no tiene transcendencia formal lo que hace imposible realizar una
enumeración de estos procedimientos, ya que, sólo se aprecia el resultado final, esto es, el cambio de
titularidad, pero no las causas ni los medios utilizados para dicho cambio.
Una vez analizado el elemento subjetivo, cabe afirmar que la regulación actual (que es la antigua) del
art. 44 ET es suficiente para amoldarse a la realidad que exige la mencionada Directiva europea, ya
que, aunque sufre alguna carencia en cuanto a los supuestos que puede llegar a abarca, estas carencias,
quedan cubiertas por la labor jurisprudencial que los tribunales llevan a cabo, cumpliendo así su
misión de completar el ordenamiento jurídico.
A pesar de que dicha regulación se ajusta a la Directiva europea, esto np quiere decir que carezca de
problemas a la hora de su aplicación, ya que, de hecho esta regulación acarrea los mismos problemas
que presenta la Directiva europea, siendo uno de estos problemas su aplicación o no a las
administraciones públicas y a las empresas sin ánimo de lucro.
Aunque el art. 44 ET, no hace ninguna mención al supuesto de la sucesión de empresas en el seno de las
administraciones públicas, esta claro, que si dichas administraciones contratan a personal laboral para
realizar sus actividades, está actuando como un empresario y, por tanto, ha de atenerse a la normativa
laboral. Esta normativa, también regularía los supuestos de reorganización administrativa y traspaso
de funciones administrativas. Aun así, hay que decir que dicho precepto es concebido para los cambios
de titularidad de los empresarios privados y que, aunque afecte también a los cambios dentro del
ámbito de las Administraciones Públicas, son muchas las voces que reclaman una regulación específica
para una mejor solución.
Mucho menos problemática es la inclusión dentro del art. 44 ET, de los supuestos de cambio de
titularidad dentro de las empresas sin ánimo de lucro, con un claro desarrollo jurisprudencial al
respecto. No es así de sencillo en otros ordenamientos jurídicos donde si se han generado mas dudas al
respecto.
Ahora queda por analizar si la normativa establecida por el art. 44 ET es suficiente para enfrentarse a
la nueva realidad socio− económica que plantea problemas de difícil solución como es el caso de la
adquisición de acciones o participaciones o el caso de la filialización, ya que, en ambos, no queda nada
claro si nos encontramos ante supuestos de sucesión de empresas. En el primer caso, la opinión
mayoritaria parece decantarse por la opinión de no encontrarnos ante un caso de sucesión de empresas,
por que a pesar de existir un cambio de la estructura del empresario, éste sigue siendo titular de una
determinada empresa que sigue siendo la misma sociedad. En el segundo supuesto, el de filialización,
parece que si cumple los requisitos necesarios para la aplicación del art. 44 ET y así lo ha establecido la
doctrina jurisprudencial, exigiendo como único requisito que la sociedad que se escinde sea susceptible
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de explotación autónoma e independiente y que la transmisión no revele un ánimo defraudatorio.
En definitiva, cabe decir que el témino cambio de titularidad elegido por el legislador para la redacción
del mencionadísimo art. 44 ET, es demasiado simple y en exceso formalista para afrontar los problemas
que pueden presentarse en la actualidad , siendo, quizás, más apropiado la utilización de una redacción
mas flexible y dinámica como puede ser el término posición de control que puede adecuarse mejor a las
nuevas realidades socio− económicas.
• ELEMENTO OBJETIVO
El elemento objetivo, exige que el cambio de titularidad (elemento subjetivo) ha de afectar a una
empresa, centro de trabajo o a una unidad productiva autónoma de la misma. Es decir, que puede
afectar a una empresa de forma total o parcial. Al contratrio que ocurría con el elemento subjetivo, el
objetivo, si ha sufrido variación con la nueva regulación del art. 44 ET al afirmar dicho precepto que
existe sucesion de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su
identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad
económica, esencial o accesoria. Esta redacción, es prácticamente literal de la establecida en la
Directiva 2001/23/CE.
En este sentido, la jurisprudencia europea ha sufrido importantes vaivenes a la hora de definir el
ámbito de aplicación de dicha norma, para así intentar aclarar cuando una entidad económica
mantiene su identidad y nos encontramos ante un caso de sucesión de empresa y cuando no. Es decir, ¿
cuáles son esos medios organizados que definen la identidad de la entidad económica y llevan a cabo la
actividad económica? La respuesta no es fácil ya que se puede interpretar que son los objetos
materiales o la infraestrucutura de la empresa o incluso, los bienes inmateriales. Finalmente, la
jurisprudencia europea ha determinado que el elemento principal que define una entidad económica es
la mano de obra, es decir, los trabajadores: un conjunto organizado de personas y elementos que
permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio. Por supuesto, también
habla de elementos al definir la entidad económica, ya que, en ocasiones, la mano de obra no es el
principal elemento dentro de una entidad, siendo otros elementos materiales los que definen la
actividad de dicha empresa.
Es, por tanto, el elemento humano uno de los factores importantes que van a permitir que se hable de
continuidad en la identidad económica, al menos igualándose con el elemento material y la
infraestructura. A pesar de todo, la doctrina jurisprudencial ha ofrecido otras opiniones al respecto,
que le dan una mayor importancia al hecho de continuar en la actividad. En cualquier caso, hay que
mencionar que la situación en nuestro ordenamiento jurídico ha cambiado muy poco, a pesar de la
nueva regulación y, esto es así, no por que bastará con la redacción anterior, si no por que la
jurisprudencia se había encargado de desarrollar el elemento objetivo de la sucesión de empresa,
siendo, incluso innecesaria la nueva redacción, que, sin duda, aporta una mayor seguridad jurídica
dentro de esta materia.
Más complejo de resolver es el problema que surge cuando la entidad económica es una contrata o se
trata de una concesión administrativa. En estos casos, no vale tan sólo con el mero hecho de la sucesión
temporal de la actividad, si no que la doctrina jurisprudencial, tanto en el ámbito europeo como en el
nacional, ha venido exigiendo el traspaso de elementos materiales, inmateriales o incluso personales que
sean lo suficientemente significativos. Esta situación, constituye, sin duda una desprotección de los
derechos de estabilidad en el empleo de los trabajadores de la empresa del contratista saliente. Para
evitar esta desprotección, se ha fijado como solución la negociación colectiva. Así, los pliegos de
condiciones y los convenios colectivos imponen determinadas obligaciones de carácter subrogatorio al
contratista entrante, ya que, tanto el convenio como el pliego de condiciones, optan por vincular al
personal con la obra o servicio de la contrata. En realidad, esto beneficia a todos, por que de esta forma
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se ofrece una mayor seguridad a los trabajadores, el empresario saliente se desvincula de los que eran
sus empleados y el empresario entrante puede disfrutar de una plantilla con un cierto grado de
especialización y con experiencia en la realización de la obra o servicio en cuestión. En el caso de los
pliegos de condiciones, no generan una obligación subrogatoria para los trabajadores, siendo necesaria
la prestación de consentimiento, cosa que no es así en el caso de los empresarios, tanto del saliente como
del entrante que si tienen esa obligación. En relación con esto, cabe decir que han proliferado los pactos
entre empresarios y representantes de los trabajadores para regular estos supuestos de subrogación
empresarial. En cualquier caso, resulta criticable que la reforma del art. 44 ET no haya regulado de
forma expresa la problemática de sucesión de contratas y de concesiones administrativas.
III−. EL NUEVO SISTEMA DE GARANTÍAS A FAVOR DE LOS TRABAJADORES CEDIDOS
La nueva regulación establecida por la Ley 12/2001, que ha afectado de manera decisiva al art. 44 ET,
permite afirmar que la misma ofrece un nuevo sistema de garantias a favor de los trabajadores cedidos.
Hasta ahora, la regulación se limitaba a hacer una mención expresa de las garantías que, en caso de
sucesión y transmisión de empresa, pertenecían a los trabajadores en el plano individual, sin hacer
referencia al carácter colectivo de dicha situación. Veremos como esto cambia con la nueva regulación
lo que permite hacer una diferenciación entre garantías individuales y garantías colectivas de los
trabajadores.
1−. GARANTÍAS INDIVIDUALES
En primer lugar, el art. 44 ET establece que el cambio de titularidad en la empresa no es motivo de
extinción del contrato. Lo que se produce es un simple cambio del titular, lo que no se puede considerar
como motivo suficiente para la extinción del contrato. Si esto se produjera, estaríamos ante un supuesto
de despido que habría que analizar para considerarlo nulo, procedente o improcedente. Esta obligación
del empresario entrante, no quita para que posteriormente puedan darse despidos pero fijando como
motivos los que establece el ET en sus arts. 51, 52, y 54. En cualquier caso, el cambio de titularidad no
puede suponer un motivo para la extinción del contrato.
Se produce, pues, una continuidad de las relaciones laborales, viéndose el nuevo empresario, obligado a
subrogarse, incluso en las obligaciones legales de pago de la Seguridad Social como mas tarde veremos.
En ocasiones, la extinción del contrato se puede aceptar pero únicamente en los casos en que se
produzca de comun acuerdo entre trabajador y empresario. Parte de la doctrina no acepta este tipo de
extinción para evitar la existencia de posibles fraudes al igual que no se permiten las contrataciones que
efectue el empresario cesionario de trabajadores de la empresa cedente al prever la ley que las mismas
quedan excluidas de las ayudas previstas en los planes de fomento de la contratación indefinida.
En definitiva, lo que se pretende es que el trabajador no sea el perjudicado tras la transmisión de la
empresa y que dicho cambio de titularidad afecte en el menor grado posible a las relaciones laborales
entre empresario y trabajador.
Un segundo bloque de garantías individuales previsto por la regulación sucesoría, sería la que afecta al
estatuto socio− laboral de los trabajos cedidos. Además del mantenimiento de las relaciones laborales,
que ya hemos visto, el art. 44 ET prevé la subrogación del nuevo empresario en los derechos y
obligaciones de su antecesor. Con la reforma de la Ley 12/2001, se regulan la subrogación de los
derechos y obligaciones en lo referente a la Seguridad Social, así como al resto del sistema de protección
social de los trabajadores (derechos adquiridos, prestaciones de jubilación, etc. ). En lo referente a los
derechos y obligaciones de la Seguridad Social, hay que decir que tal subrogación ya estaba prevista en
los artículos 104 y 127 de la Ley General de la Seguridad Social y, a pesar de ello, la nueva reforma que
incluye la regulación de dicha subrogación ha sido aplaudida por la doctrina ya que no deja lugar a la
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duda sobre su ámbito de aplicación. En cambio, el resto del sistema de protección social de los
trabajadores, no tenía una regulación en lo referente a la subrogación en el supuesto de sucesión de
empresa. La Directiva 23/2001/CE, establecía la necesidad de regular esta situación aunque dejaba a la
libre elección de cada Estado, la inclusión en el listado de determinadas prestaciones como la jubilación,
invalidez, etc. En esta materia, la regulación española ha superado lo establecido en el derecho
comunitario, ya que, todas estas prestaciones han sido incluidas dentro del sistema de protección social
definido en el artículo 44 ET, al que el empresario entrante se ve obligado a subrogarse, tanto en lo
referente a los deberes como en las obligaciones. En definitiva, la finalidad de estas garantías es
preservar esos derechos y que las circunstancias del tráfico económico− empresarial afecten lo menos
posible a este sistema de protección social para, así, asegurar su disfrute.
Otra de las cuestiones en las que ha incidido la Ley 12/2001, ha sido la determinación de cual es el
convenio colectivo que va a regir las relaciones laborales tras producirse la sucesión de empresa. El art.
44 ET nos da la respuesta: salvo pacto en contrario, las relaciones laborales de los trabajadores
afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la
transmisión fuere de aplicación en la empresa. Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de
expiración de dicho convenio o hasta la entrada en vigor del nuevo convenio que resultre aplicable. La
anterior regulación planteaba muchas dudas respecto a cual debería ser el convenio colectivo aplicable
surgiendo diversas teorías:
• Aplicación en todo caso del convenio colectivo de la empresa cesionaria.
• Aplicación en todo caso del convenio colectivo de la empresa cesionaria pero con mantenimiento de
las condiciones de trabajo previstas por el convenio colectivo de la empresa cedente.
• Aplicación del convenio colectivo de la empresa cedente o del convenio colectivo de la empresa
cesionaria según cual sea el mas favorable (mayoritario).
• Aplicación en todo caso del convenio colectivo de la empresa cedente.
Con la nueva regulación del art. 44 ET y debido a la obligación del empresario entrante a la
subrogación en las relaciones laborales con los trabajadores, en estos supuestos, continua vigente el
convenio colectivo aplicable a los trabajadores transferidos en sus empresas de origen, hasta que entre
en vigor un nuevo convenio colectivo común. De esta forma, los trabajadores ven garantizada la
aplicación de las condiciones fijadas en el convenio colectivo (art. 44.4 ET). En cualquier caso, tal y
como establece el citado artículo, esto será así salvo pacto en contrario entre el titular de la empresa y
los representantes de los trabajadores.
También en lo referente a las garantías de los trabajadores, hay que mencionar la regulación en lo
referente a la responsabilidad de los empresarios. El art. 44.3 ET establece el cedente y el cesionario
responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a
la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. También de las obligaciones nacidas con
posterioridad, cuando la cesión fuese declarada delito. Los motivos de esta responsabilidad solidaria
son evitar que ante posibles fraudes o delitos o, incluso insolvencia del nuevo titular sean los
trabajadores los perjudicados y no pueda ser satisfecha la deuda que con ellos tengan contraida. De esta
forma, pueden recurrir a su antiguo titular para satisfacer sus deudas.
Otra cuestión, surge con relación a la transmisión de empresas en crisis, ya que la aplicación del art. 44
ET, provocaría que el nuevo titular ha de respetar las obligaciones que el antiguo titular hubiera
contraído con sus trabajadores, lo que a su vez imposibilitaría la salida de la situación de crisis de dicha
empresa, perjudicando los intereses de los trabajadores. En estos casos, por tanto, la mejor solución
sería el que tanto el empresario como los trabajadores llegaran a un acuerdo por el bien común y que la
empresa siga adelante. Incluso ha habido ejemplos de trabajadores que ante una crisis en su empresa,
han formado sociedades o cooperativas.
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2−. GARANTIAS COLECTIVAS
Es en el desarrollo de estas garantías donde el art. 44 ET nos ofrece una regulación, en teoría, mayor ya
que dedica los puntos del 5 al 10 a las garantias de los trabajadores dentro del marco colectivo.
En primer lugar, se refiere al mantenimiento de las instituciones representativas de los trabajadores.
En efecto, el hecho de la sucesión de empresa, ha de respetar el mantenimiento de estas instituciones de
representación de los trabajadores ya que el cambio de titular no tiene por que afectar al desarrollo
normal de las funciones de representación y, como ya hemos visto, el hecho de que el titular se subrogue
en las obligaciones implica la necesidad de dejar intactas dichas instituciones. El problema surge
cuando la sucesión de empresas implica la movilidad de los trabajadores, ya sea en el cambio de
actividad o por cambio del centro de trabajo, ya que pueden surgir muchas dudas en el mantenimiento
de estas instituciones. Por ejemplo, como ya sabemos, estas instituciones varían según el numero de
trabajadores de una empresa pues ¿que ocurre si con motivo de la sucesión de empresas se produce un
cambio en el numero de trabajadores debido al cambio de centro de trabajo de algunos trabajadores?¿
Que ocurre con la representación que tenía esa empresa, se mantiene o se cambia? Otro ejemplo, ¿qué
ocurre si un trabajador que ejercía labores de representación de trabajadores en un centro de trabajo,
con motivo de la sucesión de empresa es cambiado a otro centro que tiene sus propios trabajadores?
Todos estos y otros muchos problemas no son resueltos por la regulación del art. 44 y es necesaria la
intervención de la doctrina jurisprudencial, una vez mas, para resolver estas dudas. Aún así, en la
voluntad de la ley esta la idea principal del mantenimiento de estas instituciones con motivo de la
sucesión de empresa aunque, quizás, sería necesaria una regulación más exhaustiva al respecto.
Finalmente, el artículo 44 ET, regula en sus puntos del 6 al 10, las garantías en lo referente a la
información en los casos de sucesión de empresa. Así, los empresarios cedente y cesionario tienen
obligación de informar a los representantes de los trabajadores sobre la transmisión y sus motivos, para
que puedan conocer en que modo les va a afectar este hecho. Asimismo, si para llevar a cabo la
transmisión, dichos empresarios han de modificar la situación de algún trabajador o ven la necesidad
de tomar algún tipo de medidas, se verán obligados, igualmente, a iniciar un periodo de consultas con
los representantes de los trabajadores para que dichas medidas puedan llevarse a cabo.
IV−. CONCLUSIÓN
Para finalizar y una vez analizado el nuevo régimen jurídico laboral de la sucesión de empresas, se
puede decir que la nueva regulación no plantea grandes novedades en la materia debido, sobre todo, al
amplio desarrollo jurisprudencial de los tribunales al respecto aunque ofrece, sin lugar a dudas, una
mayor seguridad jurídica, destacando, sobre todo el aumento en la protección de las garantías y
derechos de los trabajadores.
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