Reparto de las horas extraordinarias

SECTOR SEGURIDAD PRIVADA Y AFINES
Reparto de las horas extraordinarias
Comisión Ejecutiva Regional
9-1-2012
En el sector de la seguridad privada los excesos de jornada se abonan como
HORAS EXTRAORDINARIAS, superándose los límites legales y generando tensión y
polémica en el ámbito laboral por quienes esperan aprovechar las posibilidades
económicas que proporcionan su realización y quienes las consideran una lacra.
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Por definición, las horas extraordinarias son las que exceden de la duración
máxima de la jornada ordinaria de trabajo, precisando más la Jurisprudencia, entre
otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 20-2-2007 y 6-3-2006, en el sentido de
considerar sólo como extraordinarias las que se realicen por encima de la duración
máxima legal de la jornada de trabajo fijada o pactada en el Convenio Colectivo o
contrato de trabajo con arreglo al art. 34 del Estatuto de los Trabajadores.
Como todos sabemos, las horas extraordinarias tienen un carácter voluntario,
tanto para el trabajador como para el empresario, lo que significa que ni el trabajador
tiene derecho a realizarlas ni el empresario se lo puede imponer, salvo que su
realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo
(artículo 35.4 del ET), o que responda a la necesidad de prevenir o reparar siniestros
u otros daños extraordinarios o urgentes (la llamada excepción de emergencia prevista
en el artículo 35.5 del ET).
Por lo tanto, es esencial a la naturaleza de las horas extras su voluntariedad,
esto es, una libre oferta por la empresa y una libre realización por el trabajador. No se
olvide que el Estatuto de los Trabajadores fija un tope máximo de 80 horas
extraordinarias al año, umbral que, obviamente, en nuestro sector se venían superando
con creces.
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Dentro de las potestades discrecionales de organización y distribución del trabajo
que competen a la empresa se encuentra la posible restricción de horas extraordinarias
siempre que no afecte a los trabajadores de manera discriminatoria.
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Durante los últimos años se ha agudizado la disminución drástica en la
realización de las horas extras en el sector de la seguridad privada. Las empresas, al
introducir en los lugares de trabajo a nuevos trabajadores suelen argumentar que
obedece a una nueva planificación de la empresa para lograr la creación de nuevos
empleos. Los cuadrantes de servicios con supresión de horas extras han provocado
que los Vigilantes de Seguridad realicen su jornada ordinaria mensual ampliándose sus
días de descanso sin modificar los turnos y horarios que venían realizando e
incorporándose nuevos Vigilantes de Seguridad a los lugares de trabajo para hacer
frente a los excesos de jornada.
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La finalidad de la regulación de las horas extraordinarias, está inspirada en un
criterio de limitación de las mismas para evitar los inconvenientes o daños que
pudieran derivar del exceso de trabajo, en los aspectos individuales y sociales, por lo
que LA DECISIÓN DE LAS EMPRESAS DE INCORPORAR A NUEVOS
TRABAJADORES A LOS CENTROS DE TRABAJO PARA CUBRIR EL EXCESO DE
JORNADA QUE SE VENÍA REALIZANDO, incorporación que ha determinado que se
dejen de hacer horas extras con la consiguiente ampliación del tiempo de descanso,
lejos de revelarse como ilícita, abusiva o vulneradora de derecho fundamental alguno,
ENCUENTRA PLENO AMPARO EN EL REGULAR EJERCICIO DE LAS
FACULTADES DIRECTIVAS QUE LE ATRIBUYE EL ART. 20 DEL ESTATUTO DE
LOS TRABAJADORES (Sentencia del Tribunal Supremo de 21-2-2007).
Las empresas pueden decidir unilateralmente suprimir las numerosas horas
extraordinarias que los trabajadores venían realizando asiduamente y en modo alguno
puede entenderse como una modificación sustancial de sus condiciones laborales,
pues del mismo modo que su realización es voluntaria para el trabajador, también lo es
para el empresario su encomienda, salvo, por supuesto, que ésta conlleve un trato
desigual sin justificación objetiva y razonable respecto de otros empleados (Sentencia
del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24-11-2008).
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LA REALIZACIÓN DE HORAS EXTRAS NO CONSTITUYE NUNCA UN
DERECHO ADQUIRIDO POR EL TRABAJADOR pues es esencial a su naturaleza
una libre oferta y una libre realización de las mismas, por lo que la decisión empresarial
de suprimirlas no supone la sustancial modificación de condiciones de trabajo a que se
refiere el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores. (Sentencia del Tribunal Supremo
de 20-12-1996).
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Carece de todo fundamento cualquier pretensión de que sea reconocido como
derecho adquirido la realización de un exceso de jornada de horas mensuales, ya se
pretenda su retribución como tiempo ordinario o como tiempo extraordinario de trabajo.
Constituye un imposible lógico pretender que la realización y devengo de horas
extraordinarias constituya un derecho adquirido o condición más beneficiosa. La
ejecución de horas extraordinarias, dado el carácter voluntario de su aceptación por
parte del trabajador y el límite numérico previsto legalmente, no puede erigirse en un
derecho que forme parte del núcleo esencial de las condiciones que son propias del
contrato de trabajo.
Como hemos venido indicando, la realización de horas extraordinarias está
sujeta a la libre oferta y aceptación. Como hemos venido indicando, salvo supuestos
excepcionales, que no son del caso en este informe jurídico, las horas extraordinarias
tienen carácter voluntario: ni el trabajador tiene derecho al trabajo en horas
extraordinarias, ni el empresario a imponerlo. Por ello, también resulta un contrasentido
la pretensión de que haya una remuneración de horas extraordinarias en una cuantía
mensual fija, dado que el derecho a su devengo exige la prueba de su efectiva
realización.
Tampoco generaría un derecho consolidado si trabajador y empresa pactaron
que durante toda la vigencia de la relación laboral la empresa quedase obligada a
fijarle siempre una jornada de trabajo por encima de la duración máxima prevista,
vulnerando, de este modo, el mandato legal y negociado del E.T. y Convenio Colectivo,
lo que supondría tanto como entronizar una patente infracción del artículo 1.255 del
Código Civil, que prohíbe convenir condiciones que sean contrarias a las leyes, la
moral y el orden público.
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En todas las empresas los trabajadores se dividen en base a la posibilidad y
disponibilidad para realizar horas extraordinarias voluntarias:
1.
2.
3.
4.
Los que no quieren realizarlas.
Los que quieren realizarlas pero en último lugar si no hay otros disponibles
Los que quieren realizarlas “todas para mi” sin exigir un reparto equitativo,
Los que quieren realizar horas extraordinarias y exigen un reparto equitativo
de las mismas.
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El artículo 14 de la Constitución Española (C.E.) consagra el derecho a la
igualdad de todos los españoles ante la ley y prohíbe cualquier discriminación por
razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o
circunstancia personal o social.
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El precepto constitucional distingue entre el principio de igualdad ante la ley y en
la aplicación de la ley, que corresponde garantizar a los poderes públicos, y el de no
discriminación por alguna de las circunstancias que indica, que impide establecer un
trato diferente ante situación idénticas, salvo si existe una justificación objetiva y
razonable. Es incompatible una discriminación atentatoria del principio de igualdad con
el artículo 14 de la C.E. que dicha norma proclama con carácter obligatorio y
constitucional.
LAS DECISIONES EMPRESARIALES de no realización de horas
extraordinarias y compensar con descansos a los trabajadores DEBEN SER IGUALES
A TODOS LOS TRABAJADORES PARA QUE LA CAUSA NO SEA
DISCRIMINATORIA.
Por lo tanto, LAS HORAS EXTRADORDINARIAS DEBEN SER REPARTIDAS
EQUITATIVAMENTE ENTRE TRABAJADORES EN LOS QUE OCURREN IGUALES
O SEMEJANTES CIRCUNSTANCIAS, razonamiento si se quiere escueto, pero
decisivo ya que es una interpretación pacífica de la jurisprudencia.
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Es aconsejable que se acuerde entre la representación legal de los trabajadores
y la Empresa un seguimiento mensual al objeto de poder identificar las desviaciones
significativas en la distribución no equitativa de turnos y adjudicación de horas
extraordinarias y corregirlas en lo posible.
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Todos los trabajadores estamos sometidos al ámbito del poder de organización y
dirección ordinario de empresario o “ius variandi” empresarial, poder que presenta
diversas facetas pero que es también manifestación o proyección (en la gestión de su
personal) de la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 de la Constitución. En
virtud de este poder o conjunto de facultades organizativas, la empresa puede
introducir modificaciones no esenciales en el contenido de la prestación y en las
condiciones de trabajo. No puede entenderse esta potestad de alterar las condiciones
de los trabajadores como una facultad arbitraria y omnímoda, sino que se encuentra
sometida a determinadas limitaciones, debiendo utilizarse con el máximo respeto a los
derechos que del contrato emanan para el trabajador y sin perjuicio para él. Si bien es
cierto que la organización del trabajo y de su tiempo le corresponde al empresario, en
uso de sus facultades de dirección, también lo es el que dicho derecho no es absoluto,
debiendo respetar las limitaciones que al efecto se fijan legal y convencionalmente.
SI UNA EMPRESA ACTÚA DE FORMA DISCRIMINATORIA e impide que
ciertos trabajadores realicen horas extraordinarias COMO REPRESALIA ante una
queja, demanda judicial o participación en una reclamación, siguiendo realizándolas el
resto de trabajadores, la empresa VULNERA LA GARANTÍA DE INDEMNIDAD Y EL
DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.
Ante una impugnación del reparto de las horas extras por discriminación o
represalia, la prueba de la discriminación para quien la sufre es fácilmente practicable,
aunque es el juzgador el que, tras valorar conjuntamente las pruebas practicadas debe
calificar jurídicamente la conducta empresarial decidiendo si los datos acreditan un
comportamiento discriminatorio de la empresa. No se debe alterar el régimen de turnos
en beneficio de otro trabajador. El trato debe ser igual en la asignación de los turnos de
trabajo, debiendo organizarse de manera equitativa, sin perjudicar a ningún trabajador.
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Si el trato es desigual, vejatorio o hay algún elemento discriminador se debe
denunciar. Los jueces deben analizar caso por caso cada medida empresarial para
determinar si vulnera la prohibición de discriminaciones y el principio de igualdad ante
la ley que recoge el art. 14 de la Constitución Española.
Si se acreditan unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de
discriminación dará lugar a la inversión de la carga de la prueba, correspondiéndole al
empresario demostrar la existencia de un motivo razonable y objetivo que destruya esa
apariencia o presunción.
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Algunas empresas, amparándose en las facultades organizativas sobre la
distribución de las horas extraordinarias, intentan encubrir la discriminación y la
represión a trabajadores por su adscripción sindical o su pertenencia al órgano de
representación. Estaríamos ante una VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES a la libertad sindical y a la no discriminación por razón de la
condición de representante legal de los trabajadores y por el ejercicio de su actividad
representativa y sindical. Si es esa condición la que origina la diferencia de trato
retributivo, esta diferencia debe considerarse discriminatoria, de conformidad con la
doctrina constitucional y teniendo en cuenta lo expresamente instituido en el artículo 14
de la Constitución y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores.
La comprensión de este derecho fundamental de afiliarse, fundar sindicatos, y
desarrollar adecuadamente la actividad sindical, requiere la garantía ante cualquier
perjuicio en su desarrollo, y por ello se encuadra dentro del derecho del trabajador a no
sufrir por razón de su libertad sindical menoscabo en su situación profesional o
económica, siendo la denominada garantía de indemnidad la que veda cualquier
diferencia de trato por razón de la filiación sindical o de la actividad sindical, de
trabajadores y representantes de estos, en relación con el resto de trabajadores.
Precisamente así lo ha entendido el Legislador al señalar en el artículo 179.2 de
la Ley de Procedimiento Laboral que en el acto del juicio, una vez constatada la
concurrencia de indicios de que se ha producido violación de la libertad sindical,
corresponderá a la empresa la aportación de una justificación objetiva y razonable,
suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
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La empresa, en uso de su poder de organización, puede intentar ocultar
cualquier “MOTIVACIÓN ANTISINDICAL” y presentar una apariencia de licitud de
actuación contra cualquier cuadro sindical o trabajador por el ejercicio de funciones
sindicales. Por dicha razón, se libera a los titulares del derecho fundamental de una
prueba exhaustiva del daño y de la motivación discriminatoria. El trabajador afectado
solo habrá de acreditar, eso sí y de manera rigurosa, la existencia de “indicios” que
sean capaces de generar una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor
de semejante alegato (Sentencia del Tribunal Constitución 48/2002 ) y será
entonces, y solo entonces, cuando corresponde a la empresa demandada asumir la
carga de probar que los hechos que motivan su decisión son legítimos o, aún sin
justificar su estricta licitud, que se presentan como razonablemente ajenos a todo móvil
atentatorio de los derechos fundamentales en cuestión.
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Lo que se le exige acreditar a la empresa es la razonabilidad y proporcionalidad
de la medida adoptada así como su carácter ajeno a todo propósito atentatorio de
derechos fundamentales. (Sentencias del Tribunal Constitucional 198/1996, 82/1997
y 90/1997).
Es decir, a la empresa le corresponde así, y dicho en otros términos, la carga de
probar, sin que le baste el intentarlo (Sentencia del Tribunal Constitucional
114/1989), que su actuación tiene causas reales, esto es, causas absolutamente
extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales así como que
aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión que se tilda como
discriminatoria por el trabajador y que se perfila así como el único medio de destruir la
apariencia lesiva creada por los indicios (Sentencia del Tribunal Constitucional
73/1998).
Un cordial saludo
SECRETARIA SECTORIAL DE SEGURIDAD PRIVADA
FeS - UGT MURCIA
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