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1 de abril de 2015
Barcelona/Madrid
La principal novedad de la reforma del Código Penal es que definitivamente coloca a los programas
de compliance o cumplimiento normativo como una de las principales armas para luchar contra la
criminalidad empresarial. La clave es que estos progresos se considerarán como eximente de una
potencial condena a la sociedad. Pero no cualquier programa de compliance penal será válido. Buena
parte del nuevo artículo 31 bis se dedica a fijar las principales características que debe tener un
programa de este tipo. Así, se da un paso definitivo respecto a la reforma de 2010, cuando la
normativa se quedó a medias al contemplar la conveniencia de adoptar esta clase de programas
preventivos pero no dio ningún tipo de guía.
Ahora hay que reconocer que la nueva reforma sitúa definitivamente a España en la órbita de los
países que se encuentran a la cabeza en la lucha contra la criminalidad empresarial, entre los que el
líder sigue siendo EEUU. No hay que olvidar que su preocupación por la ética empresarial se ha
traducido en medidas desde hace décadas y que escándalos como Enron o Worldcom han servido
para remover conciencias e intensificar la persecución de delitos en el seno de las empresas.
En cuanto a los programas de compliance que deberán implantar a partir de ahora las empresas
españolas, ya sea por convencimiento o conveniencia, en la reforma del Código Penal no se establece
un formato específico. Es lo mismo que ocurre en EEUU. Precisamente la experiencia en el país
norteamericano ha marcado parte de las decisiones del legislador español y de EEUU deberíamos
importar algunas fórmulas cuya eficacia ha quedado sobradamente probada, como veremos más
adelante.
1. Reconocimiento del posible efecto eximente del correcto ejercicio de los
deberes de control en todas las vías de imputación de responsabilidad penal a una persona
jurídica.
Como es sabido, hasta el día de hoy ha habido cierto debate sobre cuáles son los efectos que puede
producir sobre la responsabilidad de la persona jurídica la implantación y adecuado desarrollo de un
programa de compliance, es decir, de detección y prevención de delitos.
En efecto: aunque la ley en su redacción originaria dejaba claro que la adopción e implementación
temprana de un programa de cumplimiento producía un efecto eximente en el caso de delitos
cometidos por empleados de la empresa, sin embargo no decía nada sobre si también podía
producirse ese efecto en el caso de delitos cometidos por administradores y representantes.
Con el texto de la reforma queda claro que si la empresa adopta e implementa un programa de
cumplimiento con los (exigentes) requisitos y condiciones que recoge la ley, el efecto eximente se
extenderá a cualquier posible supuesto de responsabilidad de la persona jurídica, incluidos los delitos
de los administradores y representantes de la empresa.
Para que se produzca ese efecto eximente para la persona jurídica, aunque se haya demostrado que
alguno de sus administradores, representantes o empleados ha cometido un delito en beneficio de la
empresa, el nuevo texto legal establece los siguientes requisitos (art. 31 bis 2).
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Previa adopción y eficaz implantación de un modelo de organización y gestión idóneo para
prevenir delitos como el cometido, o para reducir de forma significativa el riesgo de su
comisión;
Organismo de vigilancia: la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento de dicho
modelo debe haber sido confiada a un órgano con poderes autónomos de iniciativa y de
control dentro de la empresa; De esta manera, la figura del compliance officer queda
definitivamente institucionalizada.
Los autores individuales hubiesen cometido el delito eludiendo fraudulentamente los
modelos de organización y de prevención; y
Diligencia del organismo de vigilancia: la exención está supeditada a que este organismo no
hubiese omitido o ejercido insuficientemente sus funciones de supervisión, vigilancia y
control.
2. Contenido de un programa de cumplimiento
Tras un período de cierta inseguridad jurídica, el legislador ha optado por definir cuáles son los
elementos imprescindibles de un programa de cumplimiento o compliance. A tal efecto, la reforma
recién aprobada ha incorporado, con mínimas modificaciones, la regulación del sistema italiano
(Decreto Legislativo italiano 231/2001).
Así, un Modelo de organización y gestión deberá reunir los siguientes requisitos:
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Risk assessment: identificar las actividades en cuyo ejercicio puedan cometerse en beneficio
de la empresa.
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Protocolos y procedimientos: la empresa debe disponer protocolos o procedimientos que
concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de
decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
Protocolos de gestión de activos y gestión financiera: el modelo debe contener protocolos
de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que
deben ser prevenidos.
Deberes de reporte: debe imponerse la obligación de informar de posibles riesgos e
incumplimientos al organismo de vigilancia.
Sistema disciplinario: el modelo debe contar con un sistema disciplinario para prevenir y
sancionar el incumplimiento de sus reglas.
Monitorización: debe contemplarse la verificación periódica del programa de cumplimiento,
así como la modificación del modelo cuando surjan indicios que revelen la necesidad de
readaptarlo o mejorarlo.
Hay que destacar que estas obligaciones de contar con programas de prevención para evitar una
condena se extienden a todo tipo de empresas, aunque para las pymes la reforma acepta la ausencia
de ese órgano autónomo de supervisión.
Pese al paso que ha dado la nueva reforma del Código Penal, hay que criticar que aquí la normativa ha
sido más timorata que en otros países a la hora de guiar la actuación de las compañías. Por ejemplo,
mientras en EEUU se apuesta tanto por un sistema de incentivos como por un sistema de medidas
disciplinarias para favorecer la implantación eficaz de los programas de compliance en el seno de las
empresas, en España el legislador se ha decantado sólo por mencionar las medidas punitivas a nivel
interno.
Aunque tampoco se hace mención expresa en la nueva reforma del Código Penal, la formación
continua de todos los empleados y directivos es requisito indispensable para lograr esos modelos
eficaces que exige la normativa.
En cualquier caso, hay que valorar otros claros “aciertos” de la reforma, como es el hecho de que se
fomenten los sistemas de información de posibles incumplimientos. Una de las plataformas que se ha
demostrado más eficaz es, precisamente, el canal de denuncia, con larga tradición en otros países y
que en España ya han implantado compañías de todos los tamaños debido a su utilidad para proteger
a cultura de la empresa.
Conclusiones
Con la reforma, el legislador incentiva de modo definitivo que las empresas adopten modelos de
organización y gestión que permitan la detección, prevención y sanción de conductas delictivas
cometidas en beneficio de la propia persona jurídica.
La reforma del Código Penal ha aumentado la seguridad jurídica, y lo ha hecho en varias direcciones:
por una parte, resolviendo la polémica sobre el alcance la exención de responsabilidad penal a la
persona jurídica por ejercicio del “debido control”; por otra, concretando los elementos con los que
debe contar un programa de cumplimiento, etc.
En cuanto a las características de los programas de compliance, todo lo que se exige a partir de ahora
viene siendo exigido en países como EEUU1. La principal conclusión que se puede extraer es que
tienen que estar adaptados a la realidad de la empresa y ello por las siguientes razones:
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Se exige un diagnóstico sobre los riesgos a los que se enfrenta la empresa; por nuestra
experiencia previa, un mapa de riesgos eficaz es el que aborda todas aquellas actividades
internas o externas que pueden constituir un riesgo en cada departamento o área de negocio.
Los protocolos y procedimientos que se implanten deberán ser apropiados para prevenir los
riesgos detectados: No se trata de crear decenas de normas que ahoguen a los profesionales
en su día a día sino de adecuar su actuación a una seria de protocolos. En este sentido, cabe
recomendar especialmente la revisión de todas aquellas normas implantadas a nivel
internacional por compañías multinacionales, con el objetivo de que se adecúen a los
requisitos nacionales.
El resto de las características básicas (contar con modelos de gestión de los recursos
financieros “adecuados para impedir la comisión de los delitos”, disponer de sistemas para
informar de posibles riesgos e incumplimientos y establecer un sistema disciplinario) también
deberán reflejar la idiosincrasia propia de cada compañía.
En definitiva, un programa de compliance no debe tener como principal fin evitar la condena de una
empresa por los posibles delitos que puedan cometer sus administradores, directivos y empleados
sino canalizar la cultura interna de una compañía. Todo programa que no parta de esta premisa estará
condenado al fracaso. El cosmetic compliance no lleva a ninguna parte, como hemos repetido en
muchas ocasiones. Con la nueva reforma del Código Penal, tenemos en la mano una oportunidad de
1 http://www.ussc.gov/guidelines-manual/2014/2014-chapter-8
contribuir a que nuestras empresas sean también un ejemplo dentro de una sociedad que exige cada
vez más ética y transparencia.
Nieves Briz
Socia responsable de programas de cumplimiento en JAUSAS
nbriz@jausaslegal.com
En colaboración con: