R-DCA-375-2015

R-DCA-375-2015
CONTRALORÍA
GENERAL
DE
LA
REPUBLICA.
División
de
Contratación
Administrativa. San José, a las ocho horas con siete minutos del diecinueve de mayo del
dos mil quince.---------------------------------------------------------------------------------------------------Recurso de apelación interpuesto por Servicios Institucionales Servin S. A., en contra
el acto de adjudicación de la Licitación Pública No. 2014LN-000002-APITCR, promovida
por el Instituto Tecnológico de Costa Rica, para contratar el servicio de aseo y limpieza,
Sede San Carlos, acto recaído a favor de Mauricio Rodríguez Murillo, por la suma anual
de ¢ 188.733.924,00 -------------------------------------------------------------------------------------------RESULTANDO
I. Que Servicios Institucionales Servin S. A., el dos de marzo de dos mil quince
presentó ante este órgano contralor recurso de apelación en contra el acto de
adjudicación de la referida licitación pública.------------------------------------------------------------II. Que mediante auto de las ocho horas el dieciséis de marzo de dos mil quince, se
otorgó audiencia inicial a la Administración y al adjudicatario Mauricio Rodríguez Murillo,
la cual fue atendida de conformidad con los términos de los escritos que constan
agregados al expediente de apelación.--------------------------------------------------------------------III. Que mediante auto de las catorce horas del catorce de abril de dos mil quince, fue
otorgada audiencia especial a la apelante y al adjudicatario, la cual fue atendida de
conformidad con los términos de los escritos que consta agregados al expediente de
apelación.---------------------------------------------------------------------------------------------------------IV. Que mediante auto de las trece horas del doce de mayo de dos mil quince, se otorgó
audiencia final a las partes, la cual únicamente fue atendida por la Administración.----------V. Que la presente resolución se dicta dentro del plazo establecido por ley, habiéndose
observado durante su tramitación todas las prescripciones constitucionales, legales y
reglamentarias pertinentes.-----------------------------------------------------------------------------------CONSIDERANDO
I. Hechos probados: Para la resolución de este asunto se tiene por demostrados los
siguientes hechos de interés: 1) Que en la licitación pública No. 2014LN-000002-APITCR
se presentaron las siguientes ofertas: Alavisa de Cañas S.A.L, Servin S. A. y Mauricio
Rodríguez Murillo (Folio 708 del expediente administrativo). 2) Que Servin S. A., en su
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plica indicó: Costo mensual del servicio ¢ 17.452.160,00, Costo anual del servicio ¢
209.426.016,00. Desglose porcentual: Mano de obra: 10.52%, Insumos 16.04%. Gastos
Administrativos 6.16%, Utilidad 10.52% (Folio 386 del expediente administrativo). 3) Que
Mauricio Rodríguez Murillo en su oferta cotizó la hora extraordinaria en ¢ 1.738,80 (folios
619, 698 del expediente administrativo). 4) Que la Administración mediante oficio No.
PROVEEDURÍA SC-0439/2014 del 28 de noviembre de 2014 requirió a la empresa Servin
S. A., que aclarará “(…) la estructura porcentual del precio” (Folio 725 y 726 del
expediente administrativo). 5) Que la empresa Servin S. A., mediante escrito del 03 de
diciembre de 2014, indicó: “Con relación a la estructura porcentual de nuestra oferta,
deseamos aclarar que por un error material se consigno (sic) como porcentaje de mano
de obra el consignado a la utilidad./ El porcentaje correcto de mano de obra sería de
67,28%, el cual no alteraría ni reacomodaría ninguno de los demás porcentajes asignados
a los otro rubros que componen el precio/ El desglose porcentual es: Mano de Obra
67,28%/ Insumos 16.04%/ Gastos Administrativos 6.16% / Utilidad 10.52%/ Total 100%”
(Folio 749 y 753 del expediente administrativo). 6) Que en el Informe de Adjudicación,
entre otras cosas, se indica: 6.1) “Se recibe oficio No. SG/0136/2014 […] en el que se
indica lo siguiente: (…) ALAVISA DE CAÑAS SAL, declara que el monto correspondiente
a vacaciones no se incluyó en la sumatoria total de las cargas sociales, por lo tano
técnicamente al ser un error de sumatoria este aspecto que no es subsanable por lo cual
esta oferta no se tomara en cuenta para el análisis técnico”, y se indica que se consideran
las ofertas de Servin S. A. y Mauricio Rodríguez Murrillo (Folio 760 a 756 del expediente
de administrativo). 6.2) Se aplican los “Parámetros de Evaluación y comparación de
ofertas”, únicamente a Servin S. A., obteniendo una nota total de 81,60% y a Mauricio
Rodríguez Murrillo, obteniendo una notal final de 100,00% (Folio 760 a 756 del expediente
administrativo). 7) Que el Consejo Institucional del Instituto Tecnológico de Costa Rica, en
la sesión ordinaria No. 2903, artículo 8 del 11 de febrero de 2015, adjudica la licitación
pública No. 2014LN-000002-APITCR a Mauricio Rodríguez Murillo (Folio 765 a 764 del
expediente administrativo). ----------------------------------------------------------------------------------II. SOBRE EL FONDO. 1. Sobre la estructura del precio del apelante. El adjudicatario
en el escrito de respuesta a la audiencia inicial indica que la empresa apelante reacomodó
la estructura del precio en una subsanación, por lo que Servin S. A. estaría excluida.
Además, indica que el cartel fue claro al solicitar el detalle de los gastos administrativos
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pero la apelante incumplió en su oferta y lo subsana hasta este momento procesal. La
Administración indica que mediante oficio PROVEEDURÍA SC-0439/2014 del 28 de
noviembre de 2014, se requirió a la apelante aclarar entre otros, el desglose completo de
su estructura y estructura porcentual del precio. Este último punto debido a que no
sumaban el 100% de la oferta. Agrega que Servin S. A., rindió la aclaración respectiva,
obteniéndose: - Mano de obra: 67,28% ¢ 11.741.813,25. – Insumos: 16,04%, ¢
2.799.326,46. – Gastos Administrativos: 6,16%, ¢ 1.835.967,23. – Utilidad: 10,52%, ¢
1.835.967,23. Total ofertado mensual ¢ 17.452.160,00. La apelante indica que el
supervisor está contemplado en los gastos administrativos. Criterio para resolver: El
pliego de condiciones, en el inciso d) de la cláusula “3.PRECIOS” estableció: “El precio
debe indicar el desglose completo de su estructura, de conformidad con la naturaleza del
servicio (…)” (Folio 53 del expediente administrativo). Por su parte, el apelante en su
oferta consignó: Costo mensual del servicio ¢ 17.452.160,00, Costo anual del servicio ¢
209.426.016,00. Desglose porcentual: Mano de obra: 10.52%, Insumos 16.04%. Gastos
Administrativos 6.16%, Utilidad 10.52% (hecho probado 2). No obstante, la Administración
requirió a Servin S. A., que aclarara: “(…) la estructura porcentual del precio” (hecho
probado 4). Ante este requerimiento la empresa apelante precisó: “Con relación a la
estructura porcentual de nuestra oferta, deseamos aclarar que por un error material se
consigno (sic) como porcentaje de mano de obre el consignado a la utilidad./ El porcentaje
correcto de mano de obra sería de 67,28%, el cual no alteraría ni reacomodaría ninguno
de los demás porcentajes asignados a los otro rubros que componen el precio/ El
desglose porcentual es: Mano de Obra 67,28%/ Insumos 16.04%/ Gastos Administrativos
6.16% / Utilidad 10.52%/ Total 100%” (hecho probado 5). En razón que el adjudicatario
estima que la oferta del apelante debe ser excluida en virtud de la subsanación de la
estructura del precio, debe tomarse en consideración que el artículo 80 del Reglamento a
la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), establece: “Se considerará que un error u
omisión es subsanable o insustancial, cuando su corrección no implique una variación en
los elementos esenciales de la oferta, tales como las características fundamentales de las
obras, bienes o servicios ofrecidos, el precio, los plazos de entrega o las garantías de los
productos, o bien, coloque al oferente en posibilidad de obtener una ventaja indebida”.
Asimismo, el artículo 26 del RLCA, en lo que resulta de interés dispone: “Podrá
subsanarse la omisión del desglose de la estructura de precios, únicamente si ello no
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genera una ventaja indebida para el oferente incumpliente.” En razón de que el
ordenamiento jurídico permite subsanar el desglose de la estructura del precio y además
se establece que errores subsanables no excluyen las propuestas, se debe analizar si el
argumento expuesto por el adjudicatario lleva al convencimiento de que, efectivamente,
en la propuesta del recurrente existe algún vicio de tal magnitud que imponga su
exclusión. Para tal análisis, se ha de indicar que el ordenamiento jurídico dispone que
quien alega lleva la carga de la prueba. En este sentido, el artículo numeral 88 del LCA,
establece: “El recurso de apelación deberá indicar, con precisión, la infracción sustancial
del ordenamiento jurídico que se alegue como fundamento de la impugnación. Cuando se
discrepe de los estudios que sirven de motivo a la administración para adoptar su
decisión, el apelante deberá rebatir, en forma razonada, esos antecedentes; para ello,
deberá aportar los dictámenes y estudios emitidos por profesionales calificados.” Sobre el
particular, en la resolución No. R-DCA- 078-2015 de las ocho horas con cuarenta y dos
minutos del veintisiete de enero del dos mil quince, este órgano contralor indicó: “(…) no
basta con la simple afirmación, o enunciar los supuestos incumplimientos, sino que
además la parte que alega debe presentar la prueba que permita comprobar lo dicho,
pues la carga de la prueba recae en quien alega. En el caso bajo análisis, la simple
referencia a una serie de incumplimientos no es suficiente para tenerlos por acreditados.
En consecuencia, lo procedente es rechazar de plano por falta de fundamentación dichos
argumentos (…)” (negrita agregada) (R-DCA-368-2013 de las diez horas del veinte de
mayo de dos mil trece). Así las cosas, este órgano contralor estima que en el presente
extremo el consorcio adjudicatario incurre en falta de fundamentación, por cuanto se limita
a realizar alegatos pero no acredita la existencia de un incumplimiento puntual de la
empresa apelante respecto del pliego de condiciones, que pueda conllevar a considerar
esta oferta inelegible (…)” De frente a lo que viene dicho, se echa de menos por parte del
adjudicatario el análisis y la prueba en virtud de los cuales pueda tenerse por acreditado
que con la referida subsanación el apelante modificó un elemento esencial de su oferta o
que con ella, obtuvo una ventaja indebida. Lo anterior, en el tanto el adjudicatario se ha
limitado a reclamar la exclusión, sin acreditar que ésta resulte jurídicamente procedente.
Por último, en cuanto al alegato del adjudicatario relativo a que el cartel fue claro al
solicitar el detalle de los gastos administrativos que la apelante incumplió en su oferta y lo
subsana hasta este momento procesal, se debe indicar que el adjudicatario incurre
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nuevamente en falta de fundamentación, por cuanto realiza el señalamiento pero no lo
desarrolla de manera que pueda tenerse por acreditado el incumplimiento que señala y
cómo afecta dicha situación el precio ofertado. En este sentido, se tiene que el pliego de
condiciones en el inciso g) de la cláusula cartelaria “3. PRECIOS”, dispuso: “El precio
igualmente debe contener al menos el siguiente detalle: (…) Gastos administrativos
mensuales, incluye supervisión” (Folio 52 del expediente administrativo). De frente a esto,
el adjudicatario no ha acreditado que el apelante no incluyera la supervisión en el
porcentaje que ofertó en su plica para gastos administrativos, a saber 6,16% (hechos
probados 2 y 5). Además, debe considerarse que el artículo 54 del RLCA, establece: “El
oferente, estará obligado a describir de forma completa a partir del cartel, las
características del objeto, bien o servicio que cotiza, sin necesidad de reiterar la
aceptación de las cláusulas invariables o condiciones obligatorias, cuyo cumplimiento se
presume”. Así las cosas, se declaran sin lugar los alegatos del adjudicatario y visto que el
apelante ostenta el segundo lugar en la tabla de valoración de ofertas (hecho probado 6),
se procede a conocer el recurso por el fondo. 2. Sobre el precio de la hora
extraordinaria. La empresa apelante indica que de la oferta del adjudicatario se puede
notar un precio por hora extraordinaria insuficiente. Señala que el costo de hora
extraordinaria de ¢ 1.738.80 propuesto, equivale únicamente al valor de salario a pagar al
empleado y no contempla el costo de reposición de vacaciones ni las cargas sociales, que
por ley se deben aplicar y mucho menos incluye los insumos, gastos administrativos y la
utilidad. Agrega que el valor mínimo de la hora extraordinaria para poder cumplir con la
legislación laboral en materia de salarios y cargas sociales es de ¢2.567,05 colones y no
de ¢1.738.80. Añade que a lo anterior se deben sumar los demás componentes del precio
como lo son los insumos, gastos administrativos y la utilidad, y hace ver que se está
entonces frente a un rubro que no cumple con la legislación en materia salarial, con lo
cual dicha oferta es inelegible y por ende el acto de adjudicación es nulo. Indica que este
incumplimiento resulta muy grave pues el valor de la hora extraordinaria será el utilizado
por la Administración para cancelar aquellos servicios que requiera en horario
extraordinario y dicho pago será además de ruinoso, ilegal, pues no alcanzará ni siquiera
para cubrir el costo de la mano de obra. El adjudicatario indica que el cartel no especificó
lo que se debía incluir, por lo que al costo de la hora extra en caso que se deba laborar,
simplemente se le sumarían las cargas sociales. Además, señala que ese precio no forma
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parte del monto ofertado por cuanto es una expectativa de realización. Señala que en caso
que el personal deba laborar tiempo extraordinario, dicho monto sería cobrado al TEC de
forma separada al contrato porque no está dentro del precio ofertado, el monto anotado de
la hora extra es una referencia. Indica que no se alteran los elementos trascendentales de la
oferta, de allí que la oferta es completamente elegible. La Administración indica que la
oferta adjudicada no resulta con un precio ruinoso. El cartel solicitó precio cotizado por hora
ordinaria y extraordinaria, no se indicó que se debían aplicar ni sumar los demás rubros que
componen el costo de mano de obra, tales como cargas sociales, sustitución por vacaciones
y pólizas. Indica que el cartel estableció como requisito ineludible que toda oferta debía
cumplir con los presupuestos laborales vigentes, es decir, salario mínimo, cargas sociales
(patronales y obreras) y reservas de ley, y agrega que el adjudicatario adjuntó en su oferta
copia del decreto 38520-MTSS del 15 de julio del 2014, el que fue corroborado por el ente
técnico. Indica que el estudio técnico señala que el precio de la oferta recomendada para ser
adjudicataria era razonable según los precios de mercado, legislación laboral y las
proyecciones institucionales. A lo largo del cartel, nunca se indicó que los oferentes debían
cotizar horas extras fijas de su personal, la totalidad de horas requeridas por el ITCR para el
servicio es de 46 semanales por cada colaborador, no es necesariamente obligatorio la
asignación de horas extras para todo el personal asignado por el adjudicatario. Ello en razón
de que cada oferente distribuye en roles el personal y esto puede generar la no inclusión.
Criterio para resolver: El pliego de condiciones, en el inciso e) de la cláusula “3.
PRECIOS”, dispuso: “El oferente deberá cotizar el costo de la hora adicional de un
empleado, para que en aquellos casos que la Institución requiera de horas adicionales y/o
horas extras a la jornada ordinaria de acuerdo a cada ítem, se cancelen de acuerdo a las
mismas. El ITCR le informará al contratista con anticipación de la necesidad de dichas
horas” (Folio 52 del expediente administrativo). Asimismo, el cartel en el inciso g) de la
misma cláusula cartelaria, estableció: “El precio igualmente debe contener al menos el
siguiente detalle: (…) Precio por hora ordinaria y extraordinaria a cobrar.” (Folio 52 del
expediente administrativo). Por otra parte, el adjudicatario en su plica cotizó la hora
extraordinaria en ¢ 1.738,80 (hecho probado 3) y al respecto, en la audiencia inicial,
indicó: “(…) al costo de la hora extra en caso que se deba laborar, simplemente se le
sumarían las cargas sociales (…)” (folio 48 del expediente de la apelación). De lo anterior
se denota que el adjudicatario ha aceptado el alegato del apelante relativo a que el monto
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cotizado por hora extraordinaria no contempla cargas sociales. Ante el cuadro fáctico
expuesto y considerando que el artículo 25 del RLCA, establece: “El precio deberá ser
cierto y definitivo, sujeto a las condiciones establecidas en el cartel o pliego de
condiciones (…)”, se estima que a efectos de cumplir con el requerimiento del cartel, el
precio de la hora extraordinaria debía contemplar todos los elementos que lo conforman,
incluyendo las cargas sociales. En este sentido, el Equipo de Gestión y Asesoría
Interdisciplinario de esta División, con anterioridad ha determinado: “(…) las cargas
sociales y prestaciones laborales asociadas a la mano de obra directa debían ser
presupuestadas como parte de los costos directos...” (Oficio DCA-0458 del 24 de febrero
de 2015). En razón de lo expuesto, se llega a concluir que no resulta de recibo que el
adjudicatario indique que en caso de que se requieran horas extraordinarias deberá
agregarse al costo cotizado por hora extraordinaria las cargas sociales, por cuanto a
efectos de cumplir con los requerimientos cartelarios, -particularmente el precio de la hora
extraordinaria-, y normativos, el precio de la hora extraordinaria debió ser cotizado con
todos los elementos que la componen, como lo son las cargas sociales. Además, no
resulta de recibo ni el alegato del adjudicatario relativo a que la hora extraordinaria
constituye una expectativa y su precio una referencia, ni el alegato de la Administración
en cuanto a que no fueron requeridas horas extras fijas, dado que en el cartel fue
expresamente requerida la cotización del precio respectivo y éste de conformidad con la
normativa vigente, constituye un elemento esencial de las ofertas. Así las cosas, con
sustento en lo que viene dicho y considerando que el artículo 83 del RLCA, dispone que
serán declaradas fuera del concurso las ofertas que “(…) incumplan aspectos esenciales
de las bases de la licitación o sean sustancialmente disconformes con el ordenamiento
jurídico”; se llega a concluir quela oferta adjudicataria resulta inelegible, ya que presenta
un vicio sobre un aspecto requerido de manera en el pliego cartelario, como lo es el
precio de la hora extraordinaria. Por último, considerando que de conformidad con el
artículo 182 del RLCA, la audiencia final es meramente conclusiva, se rechaza de plano
todo alegato que no hubiera sido formulado en los escritos de audiencia inicial. En
consecuencia, se impone declarar con lugar el recurso. De conformidad con el artículo
183 del RLCA, se omite especial pronunciamiento de otros aspectos por carecer de
interés.--------------------------------------------------------------------------------------------------------------
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POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la
Constitución Política, 84 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa, 25, 26, 54,
83 y 174 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa se resuelve:
1) Declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por Servicios Institucionales
Servin S. A., en contra el acto de adjudicación de la Licitación Pública No. 2014LN000002-APITCR, promovida por el Instituto Tecnológico de Costa Rica, para el servicio de
aseo y limpieza, Sede San Carlos, acto recaído a favor de Mauricio Rodríguez Murillo. 2)
De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por
agotada la vía administrativa. -------------------------------------------------------------------------------NOTIFÍQUESE. -------------------------------------------------------------------------------------------------
Allan Ugalde Rojas
Gerente de División
Marlene Chinchilla Carmiol
Gerente Asociada
Estudio y redacción: Olga Salazar Rodríguez
OSR/ksa
NN: 6927 (DCA-1128-2015)
Ni: 5777-8575-8631-10133-10210-12444-12451-12449
G: 2014002625-3
Elard Ortega Perez
Gerente Asociado