el sumario administrativo y la prescripción ante la seguridad

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
Tesis previa la obtención del grado académico de Magister en Derecho Constitucional
TEMA:
“EL SUMARIO ADMINISTRATIVO Y LA PRESCRIPCIÓN ANTE
LA
SEGURIDAD
JURÍDICA
Y
CONSTITUCIONALES”
AUTORA:
Dra. Sandra Elizabeth Gómez Navas
ASESORES:
Dr. Luis Fernando Ávila Linzan Msc.
Dra. Sonia Navas Montero Mg.
AMBATO - ECUADOR
2014
LOS
DERECHOS
CERTIFICACIÓN DE LOS ASESORES
Dr. Luis Fernando Ávila Linzan Msc. y Dra. Sonia Navas Montero Mg., en nuestra
calidad de asesores de la Tesis de Grado, previo la obtención del Título de Magister en
Derecho Constitucional, de la Dra. Sandra Elizabeth Gómez Navas, cuyo tema es: “EL
SUMARIO ADMINISTRATIVO Y LA PRESCRIPCIÓN ANTE LA SEGURIDAD
JURÍDICA Y LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES”, certificamos que el mismo
observa las orientaciones metodológicas de la Universidad Regional Autónoma de los
Andes “UNIANDES”, a través de la Facultad de Jurisprudencia, en tal razón autorizo
hacer uso de la presente para los fines legales consiguientes a su sustentación ante el
Tribunal de Grado Correspondiente.
Atentamente,
Dr. Luis Fernando Ávila Linzan Msc.
Dra. Sonia Navas Montero Mg.
ASESOR
ASESORA
2
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Dra. Sandra
Elizabeth Gómez Navas, portadora de la cédula de ciudadanía
1900281617, declaro que el presente proyecto de investigación es de mi autoría, y en
ella se han respetado rigurosamente los derechos previstos en la Ley de Propiedad
Intelectual, por lo que asumo la responsabilidad referente a los criterios, doctrinas
personales, que contenga este trabajo de investigación.
Para constancia firmo a continuación.
Dra. Sandra Elizabeth Gómez Navas
CC. 1900281617
DEDICATORIA
El presente trabajo investigativo lo dedico a mi hijo Martín, mi razón de luchar y a
Germánico, quienes han sabido apoyarme e impulsarme en mis objetivos trazados; a
mis queridos padres Agustín y María por hacer de mi lo que soy, y a mi familia por el
apoyo incondicional que me han brindado.
Dra. Sandra Elizabeth Gómez Navas
AGRADECIMIENTO
Mis más debidos agradecimientos a la Universidad Regional Autónoma de los Andes, a
todos sus docentes, al departamento administrativo en fin a todo quien conforma esta
familia, y de igual forma agradezco al Dr. Luis Fernando Ávila Linzan Msc. y Dra.
Sonia Navas Montero Mg, quienes con su paciencia a brindado sus conocimientos sin
restricción alguna que me permitieron culminar con éxito este paso tan importante.
Dra. Sandra Elizabeth Gómez Navas
ÍNDICE GENERAL
Contenido
Página
CERTIFICACIÓN DE LOS ASESORES
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL
RESUMEN EJECUTIVO
EXECUTIVE SUMMARY
INTRODUCCIÓN ...........................................................................................................1
Antecedentes de la Investigación .....................................................................................1
Planteamiento del Problema .............................................................................................3
Formulación del Problema.................................................................................................5
Delimitación del Problema ...............................................................................................5
Objetivos ...........................................................................................................................6
Objetivo General: .............................................................................................................6
Objetivos Específicos .......................................................................................................6
Idea a Defender ................................................................................................................6
Variable Independiente ....................................................................................................7
Variable Dependiente .......................................................................................................7
Justificación del Tema…………………………………………………………………...7
Metodología a emplear .....................................................................................................8
Estructura de la Tesis .....................................................................................................9
Aporte Teórico, Significación Práctica y Novedad Científica .......................................10
CAPÍTULO I ................................................................................................................. 11
MARCO TEÓRICO ...................................................................................................... 11
“Consolidación de una situación jurídica por el transcurso del tiempo; ya sea
convirtiendo un hecho en derecho, como la posesión o propiedad; ya perpetuando una
renuncia, abandono, desidia, inactividad o impotencia. Caducidad o prescripción
extintiva.” (CABANELLAS, 1998) ...............................................................................12
1.2. Características de la prescripción ............................................................................13
1.3. La Prescripción de Acciones en materia Administrativa .........................................13
1.4. Efectos de la Prescripción Administrativa ...............................................................14
1.5. Diferencias entre Prescripción y Caducidad ............................................................16
EPÍGRAFE II .................................................................................................................18
2. DERECHO DEL SERVIDOR PUBLICO A LA SEGURIDAD JURÍDICA ........... 18
2.1. El Servidor público ..................................................................................................18
2.2. Derechos del Servidor Público ................................................................................21
2.3. La seguridad jurídica en la administración pública .................................................24
2.4. Derecho de defensa .................................................................................................27
2.5. Derecho de motivación de los actos de responsabilidad .........................................31
2.6. La sanción administrativa ........................................................................................34
2.7. El sumario administrativo ........................................................................................39
EPÍGRAFE III ...............................................................................................................42
3. AFECTACIÓN AL FUNCIONAMIENTO DEL ESTADO ....................................42
3.1. Relación laboral con el Estado ................................................................................42
3.2. Estabilidad Laboral ..................................................................................................45
3.3. Inclusión y Equidad en el Régimen Laboral Ecuatoriano .......................................48
3.4. Ingreso y permanencia en el Sector Público ............................................................55
3.5. Características del servicio público .........................................................................63
Conclusiones parciales del capítulo……………………………………………………67
CAPÍTULO II ................................................................................................................68
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ...........68
Caracterización del problema seleccionado para la investigación. ................................68
Descripción del procedimiento metodológico para desarrollar la investigación……… 68
Universo de la Investigación: .........................................................................................69
Población y Muestra: ......................................................................................................69
Métodos, instrumentos y técnicas ...................................................................................70
Resultados de la Investigación .......................................................................................72
Propuesta de la investigadora .........................................................................................79
Conclusiones parciales del capítulo…………………………………………………….79
CAPÍTULO III ...............................................................................................................80
DESARROLLO DE LA PROPUESTA .........................................................................80
Título ..............................................................................................................................80
Exposición de Motivos ...................................................................................................80
Considerando ..................................................................................................................82
Ley Reformatoria la Ley Orgánica De Servicio Público ..................................................... 83
Conclusiones y Recomendaciones ……………………………………………………..85
Bibliografía
Anexos
RESUMEN EJECUTIVO
Una de las finalidades de la Constitución de la República del Ecuador es la protección y
garantía de los derechos, reconociendo el debido proceso y con ello otros derechos
como el de la tutela judicial efectiva, derecho de acceso a la justicia y de protección
efectiva, estos derecho están englobados en el derecho de la seguridad jurídica, el
presente trabajo se encuentra enfocado en la protección que la norma suprema da a los
servidores públicos, pero que lamentablemente la Ley de Servicio Público en relación
con el ejercicio de las acciones y prescripciones, no cumple con una garantía y derecho
básico como es la seguridad jurídica, que indica que las normas ser claras, precisas y
objetivas, y en base a ello se ha desarrollado este estudio, pues por un lado cierto es que
le permite al servidor público ejercer acciones cuando se tome decisión que afecten a
sus derecho y determina un tiempo para prescribir dichas acciones, siendo una situación
jurídica lógica puesto que se debe limitar el tiempo en el que se puede reclamar, es aquí
donde se establece un interrogante si existe tanta precisión en relación con el tiempo de
prescripción de las acciones del servidor, porque no existe la misma restricción para la
autoridad, que pueda alegar de acuerdo con la ley que recién conocido la infracción del
servidor y puede sancionarle cuando este desee, puesto que el articulo menciona que se
concede los noventa días a la autoridad desde que conoce la infracción, generando
vulneración directas a los derechos constitucionales, como se defiende un servidor que
supuestamente cometido una infracción hace varios años, y que recién se entera la
autoridad para sancionarles, es justo este proceso, es indispensable análisis y ponderar
los derechos del servidor y de la autoridad.
Uno de los deberes primordiales del Estado es el garantizar sin discriminación alguna
el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución, donde se establece el
derecho a la seguridad jurídica, cuya garantía otorgada por el Estado a una persona en
este caso al servidor público, es para que sus derechos no sean violentados y que tenga
la certeza que su situación jurídica no será modificada.
La Administración pública
para su funcionamiento demanda de personal que se
encargue del desarrollo de las diferentes actividades propias, quienes debe contar con
normas legales claras que no vulneren sus derechos, pese a que nuestra Constitución
dispone que los derechos de los servidores públicos son irrenunciables y que la ley
definirá el organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para
todo el sector público, si bien es cierto se cuenta con una norma legal como es la Ley
Orgánica del Servicio Público promulgada posterior a la Constitución de la República,
la misma que en cuanto a la prescripción de acciones, atenta contra la seguridad jurídica
y contra sus derechos constitucionales como el tener un debido proceso y realzar una
defensa adecuada dentro de un sumario administrativo, dado el tiempo transcurrido por
cuanto conforme lo dispone el artículo mencionado, el término de prescripción solo
empieza a correr desde que la autoridad nominadora conozca el hecho, sin que se
importe que este hecho haya sido cometido un mes, año o incluso varios años antes, ya
que los noventa días para poder solicitar y acogerse a dicha prescripción no corren
desde el cometimiento del acto, sino desde que conoce quien va a sancionar.
Siendo violatorio a los derechos constitucionales del servidor que se le pueda instaurar
un sumario en cualquier momento por un hecho cometido mucho tiempo atrás y no
poder acogerse a la prescripción, por lo que mi propuesta va encaminada para que a
través de una reforma legal a la Ley Orgánica del Servicio Público se determine en
forma clara la prescripción para el inicio de un sumario administrativo a fin de
garantizar la seguridad jurídica y los derechos constitucionales del servidor.
Como maestrante de la UNIANDES asumo la responsabilidad de desarrollar un tema
de investigación que conlleve a velar por el derecho a la seguridad jurídica de los
servidores públicos, a que estos sientan que sus derechos no serán vulnerados, que
todo acto está normado y enmarcado en la Constitución de la República.
EXECUTIVE SUMMARY
One purpose of the Constitution of the Republic of Ecuador is the protection and
guarantee of rights, recognizing the due process and thereby other rights such as
effective judicial protection, the right of access to justice and effective protection, these
rights are enshrined in the law of legal certainty, the present work is focused on
protecting the supreme law gives public servants, but unfortunately the Public Service
Act in relation to the exercise of actions and prescriptions, no comply with a warranty
and basic right as legal certainty, indicating that the rules be clear, precise and objective,
and on this basis has developed this study, because for a certain side is that allows the
public servant bring proceedings when decisions affecting their right to take and
determines a time to prescribe such shares, being a logical status as should limit the time
in which they can claim, this is where a question is set if there is such a precise relative
the time limitation of actions server, because there is the same restriction to the
authority, which may be asserted in accordance with the law just met infringement of
server and can sanction him when desired, since the article mentions that ninety days
granted authority since he knows the offense, resulting in direct violation of
constitutional rights, such as a server that allegedly infringed several years, and that
only the authority learns to punish them defends, is just this process, It is essential to
analyze and weigh the rights and authority server.
One of the primary duties of the State is guaranteed without discrimination the effective
enjoyment of the rights enshrined in the Constitution, where the right to legal certainty,
the guarantee granted by the State to a person in this case the public servant is
established, it is so that their rights are not violated and you are certain that your legal
situation will not change.
Public Administration for operation demand for personnel in charge of the development
of different activities themselves who must have clear legal rules that do not violate
their rights, even though our Constitution provides that the rights of public servants are
inalienable and the law governing body define human resources and remuneration to the
public sector, although it is true he has a statute such as the Organic Law of Public
Service enacted subsequent to the Constitution of the Republic, the same as in
Regarding the limitation of actions, undermines legal certainty and against their
constitutional rights as having due process and enhance an adequate defense in
administrative proceedings, given the time elapsed since as provided in the
aforementioned article, the term prescription only begins to run from the appointing
authority to know the fact, without amount that this has been made a month, year or
even several years before as ninety days to apply and qualify for that prescription does
not run from the commission of the act, but from who knows who will sanction.
Being violated the constitutional rights of the server that you can establish a summary at
any time for an act committed long ago and not be covered by the prescription, so my
proposal is aimed for through a legal reform Organic Law of the Public Service clearly
determine the prescription for the initiation of an administrative investigation to ensure
legal certainty and constitutional rights of the server.
As student of UNIANDES I take responsibility for developing a research topic that may
lead to ensure the right to legal security of public servants, that they feel that their rights
will not be violated, that every act is regulated and framed in Constitution of the
Republic.
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
El servicio público y su verdadera estructura conforme su noción, comenzó a tomar
forma en la época de la Revolución Industrial en la que el Estado comenzó a intervenir
en las actividades económicas de los particulares con la finalidad de evitar los abusos de
quienes monopolizaban ciertas actividades con las que se satisfacían necesidades
colectivas; y que pese a ello se realizaban solamente con el afán de obtener lucro.
Es así que podemos ver que el servicio que prestaban estos monopolios no abarcaba a
toda la sociedad, solo a ciertos sectores sociales que disponían de recursos económicos
para acceder a ellos, entonces el Estado comenzó a asumir dichas actividades en
aplicación del poder de mando; facultad ésta que la distinguía dela administración
privada y que poseía la administración púbica, con el objetivo de dar cumplimiento a las
necesidades generales que requería la población.
A partir de esta intervención del Estado, la doctrina francesa en el siglo XIX empieza a
desarrollar las concepciones jurídicas sobre las actividades del Estado, distinguiendo
entre las actividades de la administración pública lo que es la potestad pública y las
actividades de gestión. Con esta teoría cuyas ideas fundamentales se basaron todos los
autores franceses para el desarrollo del derecho administrativo trataron de distinguir
cuando aplicar el derecho administrativo y cuando aplicar el derecho privado.
Sin embargo y no obstante, la creciente participación del Estado en actividades de
beneficio de la colectividad determina, por una parte, la reducción del campo de
aplicación del derecho administrativo; por otra parte, se hizo notar que resulta difícil en
la práctica realizar este desglose de la actividad del Estado entre actos de autoridad y
actos de gestión.
Debido a esta dificultad práctica la doctrina y jurisprudencia francesa desarrolla la idea
de servicio público cuya noción surgió en el Tribunal de conflictos con el famoso fallo
administrativo del 8 de febrero de1873 que en su resolución manifiesta “(…) la
1
responsabilidad que puede incumbir al Estado por daños causados a los particulares por
los hechos de personas que emplea en los servicios públicos, no puede regirse por los
principios establecidos en el código civil, para las relaciones de particular a particular
(…) la autoridad administrativa es la sola competente para conocer estos asuntos.” Fallo
que realizó el Tribunal de Conflictos de Francia, determinante, para comenzar apreciar
los servicios públicos que presta el Estado.
En este contexto la existencia del Estado implica que la actuación de la administración y
los administrados deba desarrollarse, necesariamente, bajo un orden jurídico
preestablecido, mediante el cual se delimitan los derechos de la población y se establece
la competencia de las autoridades. Siendo entonces que, bajo este orden jurídico, se
realizan las relaciones jurídico-administrativas como un vínculo que une al Estado y a
los gobernados mediante derechos y obligaciones.
La Administración Pública, en su afán de mantener la legalidad y preservar el orden
público debe contar con reglas precisas que permitan ejercer su autoridad de una manera
razonable, para ejercer esta autoridad debe valerse de personas naturales que ayuden a
que la potestad estatal se manifieste.
Todas estas personas conforman lo que en derecho se suele denominar aparato
burocrático estatal y, a pesar de que estas personas laboran en condiciones similares a
quienes laboran en las empresas privadas, no pueden estar sujetas a las mismas reglas
dado el especial carácter que reviste el Derecho Público y, en particular, el Derecho
Administrativo, el mismo que, al regular las relaciones entre Administración y
administrado, debe velar no sólo por la consecución de fines privados, sino también de
fines públicos lo que hace necesaria la imposición de normas especiales que no
permitan ejercicios arbitrarios o apartados del ordenamiento jurídico vigente que puedan
poner en peligro el bien común.
Por este motivo los individuos que laboran dentro de la Administración en condición de
empleados públicos se rigen, como ya se manifestó anteriormente, por normas
especiales que permiten que esa relación no se torne en abusos y no vulnere sus
derechos, ya que gozan de los mismos derechos y garantías que las demás personas,
conforme al principio de igualdad de las personas consagrado en el segundo numeral del
2
artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador, así como en el artículo
primero de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y en el artículo 24 de la
Convención Interamericana de Derechos Humanos.
La responsabilidad administrativa será impuesta al servidor público, sin perjuicio que el
acto administrativo emitido indebidamente traiga consigo además responsabilidad civil
o penal. Esta potestad que tiene la administración, es propia de la rama ejecutiva que
tiene el gobierno; es decir es la autoridad que posee para elaborar o desempeñar sus
funciones con la supervisión del poder legislativo; es decir estas actividades regulatorias
están comúnmente en el ordenamiento jurídico de un Estado para hacer cumplir las
normas y la seguridad, así como también el de supervisar el uso de propiedades del
mismo gobierno o sociedad
Planteamiento del Problema
La Constitución de la República del Ecuador vigente en el 2008, ha generado un
cambio radical al establecer y caracterizar al Estado, en un Estado de Derechos y
Justicia, con ello se presenta la norma suprema como aquella vigente de todos los
derechos, y es por ella que el Estado tiene la obligación de velar por el cumplimiento
del derecho constitucional a la seguridad jurídica contemplado en el artículo 82 de la
Constitución que indica que: “… se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la
existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades
competentes”.
Conforme a este precepto, se debe considerar que todos los ciudadanos, en cualquier
calidad a que estos se presenten, en este caso como servidores público, pueden exigir
que el marco jurídico vigente contemple normas que no vulneren sus derechos.
De igual forma es necesario traer a colación el reconocimiento que el artículo 229 de la
Constitución que reconoce al ciudadano que llega a tener la calidad de servidoras o
servidores públicos, en el que indican en su parte pertinente: “Los derechos de las
servidoras y servidores públicos son irrenunciables. La ley definirá el organismo rector
en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector público y regulará
3
el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, régimen disciplinario, estabilidad, sistema
de remuneración y cesación de funciones de sus servidores”.
La Ley de Servicio Orgánica de servicio Público en su Título del Ejercicio de las
Acciones y Prescripciones, determina en su Art. 92 lo siguiente:
“Prescripción de acciones.- Las acciones que concede esta Ley que no tuvieren término
especial, prescribirán en noventa días, que se contará desde la fecha en que se le
hubiere notificado personalmente a la servidora o servidor público con la resolución que
considere le perjudica.
Igualmente prescribirán en el término de noventa días las acciones de la autoridad para
imponer las sanciones disciplinarias que contempla esta Ley y las sanciones impuestas
en cada caso, término que correrá desde la fecha en que la autoridad tuvo conocimiento
de la infracción o desde que se impuso la sanción.”
De texto de este artículo podemos fácilmente colegir que conforme se manifiesta en el
inciso segundo, prescriben en noventa días las acciones de la autoridad para imponer
sanciones disciplinarias, pero que estos noventa días se computan desde que la
autoridad tuvo conocimiento, es decir la autoridad nominadora, por lo que
automáticamente se produce un gran problema, qué pasa si un servidor comete una
infracción y recién después de un año es denunciado, implica que la autoridad conoce el
hecho transcurrido un año de sucedido y sin embargo tienen aún noventa días para que
el servidor pueda acogerse a la prescripción, vulnerando totalmente la seguridad jurídica
y los derechos constitucionales del servidor, pues esta ni siquiera estaría en capacidad
de defenderse por un acto cometido mucho tiempo atrás.
Cabe entonces preguntarse ¿jurídicamente es válido que una persona solicite sanción
por un hecho cometido mucho tiempo antes? La respuesta definitivamente es no, ya
que caeríamos en una inseguridad jurídica gravísima, pues esto le daría la potestad al
acusador de estar por encima de la ley y pretender que se juzgue a alguien cuando él
quiera o se le ocurra y no cuando la ley lo manda; por ello el legislador sabiamente ha
creado una institución denominada prescripción, pues no se puede tener en vilo o
incertidumbre a una persona por un hecho eternamente, y es aquí donde la legislación
actual confunde y no determina adecuadamente el momento de aplicar la prescripción.
4
Es así que la autoridad nominadora es la única competente a imponer la sanción, por lo
tanto conforme a lo prescrito en el Art. 92 de la LOSEP, el término de la prescripción
solo empieza a correr desde que ésta ( la autoridad nominadora) conoció el hecho, es
decir fue denunciado o solicitado el inicio del sumario en contra del servidor público,
sin que importe en nada que ese hecho haya sido cometido un mes, un año o incluso
varios años antes, ya que los noventa días para poder solicitar y acogerse a dicha
prescripción no corren desde el cometimiento del acto, sino como se insiste solo desde
que conoce quien va a sancionar o puede hacerlo.
Como podemos advertir, esto va contra la seguridad jurídica y por sobre todo violenta
los derechos constitucionales del servidor, a quien se le imposibilitará de realizar una
defensa adecuada y tener un debido proceso, por cuanto el tiempo transcurrido, puede
haber borrado muchas de las pruebas en su favor; violentando además preceptos
constitucionales del debido proceso como el que se manifiesta en el Art. 76, numeral 7,
literal c, que dice: “ A ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de
condiciones”
Por lo que definitivamente es violatorio a los derechos constitucionales del servidor, que
se le pueda instaurar un sumario en cualquier momento, por un hecho cometido mucho
tiempo atrás y no poder acogerse a la institución jurídica de la prescripción.
Formulación del Problema
¿La falta de una normativa adecuada sobre la prescripción del inicio del sumario
administrativo, violenta la seguridad jurídica y los derechos constitucionales del
servidor?
Delimitación del Problema
Objeto de la Investigación
Derecho Constitucional
5
Campo de Acción
Seguridad Jurídica y derechos constitucionales.
Identificación de la Línea de Investigación
Protección de Derechos y Garantías Constitucionales
Objetivos
Objetivo General:
Diseñar un anteproyecto de Ley Reformatoria a la Ley Orgánica de Servicio Público,
que determine de manera clara la prescripción para el inicio de sumario administrativo,
a fin de garantizar la seguridad jurídica y los derechos constitucionales del servidor.
Objetivos Específicos

Fundamentar jurídica y doctrinariamente el origen y los antecedentes
del
Servicio público, el sumario administrativo y la prescripción.

Determinar, la violación de la seguridad jurídica y de derechos constitucionales
del servidor público, por la falta de una normativa adecuada para la prescripción
del inicio del sumario administrativo.

Desarrollar los componentes necesarios para la elaboración de la Ley
Reformatoria a la Ley Orgánica de Servicio Público, que determine de manera
clara la
prescripción para el inicio de sumario administrativo,
a fin de
garantizar la seguridad jurídica y los derechos constitucionales del servidor.

Validar la propuesta por vía de expertos.
Idea a Defender
Mediante la reforma a la Ley Orgánica de Servicio Público, que determine de manera
clara los términos de prescripción para el inicio del sumario administrativo,
se
garantizará la seguridad jurídica y los derechos constitucionales de los servidores
públicos.
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Variable Independiente
Reforma a la Ley Orgánica de Servicio Público, que determine de manera clara los
términos de prescripción para el inicio del sumario administrativo
Variable Dependiente
Seguridad jurídica y los derechos constitucionales de los servidores públicos.
Justificación del tema
La transformación de la Constitución ha generado cambios transcendentales en el
respeto y garantía de los derechos, de tal forma que es de suma importancia realizar el
análisis exhaustivo de cada acto normativo vigente en nuestro marco jurídico, a fin de
que se puede generar propuestas efectivas y cambios que se acoplen a los preceptos
constitucionales, y siendo totalmente practico el tema propuesto puesto que el todos los
ciudadanos en algún momento ejercemos o nos convertimos en servidores públicos,
quienes debemos estar también protegidos.
Los servidores públicos estamos sometidos a un mecanismo legal conocido como un
sumario administrativo para ser sancionados por algún actos ilegitimo, pero al iniciarse
un sumario administrativo por un acto cometido por un servidor público, la Ley
Orgánica del Servicio Público no contempla el tiempo en que puede prescribir, lo cual
violenta la seguridad jurídica, considerando que no es jurídicamente válido que un
servidor sea sancionado por un acto cometido mucho tiempo antes.
El artículo 92 de la LOSEP claramente indica que el término de la prescripción solo
empieza a correr desde que la autoridad nominadora conoció el hecho, es decir desde
cuando el servidor es denunciado o solicitado el inicio del sumario en su contra, ya
que conforme consta en la ley, los noventa días para poder solicitar y acogerse a la
prescripción no corren desde que se cometió el acto, sino desde que conoce la autoridad
nominadora lo cual violenta los derechos constitucionales del servidor, quien no podrá
7
defenderse adecuadamente y tener un debido proceso, si tomamos en cuenta que por el
tiempo transcurrido, muchas de las pruebas ya no existirán.
La Constitución de la República en el literal c), numeral 7 del artículo 76 manifiesta
que
en todo proceso en que se determinen derechos y obligaciones de cualquier
orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá el “ser escuchado en el
momento oportuno y en el igualdad de condiciones”,
por lo que conforme consta
actualmente el artículo referido, es violatorio a los derechos constitucionales del
servidor, sin que pueda acogerse
a la institución jurídica
de la prescripción,
haciéndose necesario que exista una reforma legal que refiera a la prescripción de la
acción.
El presente estudio propositivo permitirá beneficiar a toda la sociedad, especialmente a
los servidores públicos quienes están en total indefensión en estos casos, es necesario
también mencionar que se tiene la facilidad y el contacto directo con profesionales y
especialista en la rama de derecho administrativo al igual que a servidores que han sido
víctimas de este tipo de vulneración.
Metodología empleada
Dentro de la presente investigación se ha utilizado algunos métodos que han permitido
obtener información objetiva del problema, como es el método inductivo- deductivo que
permitió analizar los distintos puntos de vista sobre la necesidad de determinar
adecuadamente la prescripción para el inicio del sumario administrativo, así como
determinar la vulneración de los derechos constitucionales de los servidores públicos en
estos casos, y acoplar la normativa legal a los preceptos constitucionales y
principalmente la seguridad jurídica.
Así mismo se utilizó el método analítico- sintético en donde se demostró la vulneración
de los derechos permitiendo entender la necesidad de los cambios propuestos en la
presente investigación, con la revisión de las normativas actuales, para llegar a sintetizar
el problema en sí mismo y generar el cambio propuesto.
8
En la presente investigación la revisión de los antecedentes jurídicos y principalmente
doctrinarios sobre el servicio público se lo hice mediante el método histórico lógico que
ayudo a entender los cambios sobre la normativa en cuanto a los derechos de los
servidores en el proceso de los sumarios administrativos y de manera puntual, entender
cómo opera la prescripción en estos casos.
Además se utilizó como técnica la encuesta a fin de identificar las inconveniencias de la
normativa actual sobre la prescripción del sumario administrativo, a través de los
profesionales entendidos en la materia como son los abogados y quienes nos facilitarán
su criterio experto sobre la problemática investigada, mediante el cuestionario donde
dichas preguntas directas sobre la investigación evidenciaron la necesidad del presente
estudio, se podrá obtener conclusiones válidas para sustentar los resultados y propuesta
de la investigación.
Estructura de la Tesis
Es importante establecer un enfoque global en el que se ha desarrollado la presente
investigación, inicialmente encontramos la introducción donde se ha realizado un
análisis de primera mano sobre el presente objeto de estudio, luego encontramos el
Capítulo I denominado Marco Teórico, dividido en cuatro epígrafes, en el primero se ha
desarrollo el tema de la prescripción administrativa, las características, efectos en las
que procede la prescripción.
En el segundo epígrafe encontramos temas como derecho del servidor público a la
seguridad jurídica, definición sobre el servidor público, la seguridad jurídica en la
administración pública, los derechos constitucionales: Derecho de defensa, Derecho de
motivación de los actos de responsabilidad y sobre las sanciones administrativas y lo
que respecto al sumario administrativo. En el tercer epígrafe denominado afectación al
funcionamiento del Estado, encontramos las distintas relaciones laborales que se puede
tener con el Estado, sobre la estabilidad laboral, ilegitimidad laboral. Finalmente en el
Epígrafe cuarto encontramos las conclusiones y recomendaciones que se han presentado
de los después del desarrollo de los epígrafes mencionados.
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Encontramos a continuación el Capítulo II, Marco Metodológico y Planteamiento de la
Propuesta en el que se podrá ver las respuestas dadas en las encuestas realizadas para
poder evidenciar la existencia de las vulneraciones correspondientes.
Y finalmente, tenemos el Capítulo del Desarrollo de la Propuesta, en que se presenta
una posible solución a la vulneración a los derechos constitucionales del servidor
público.
Aporte Teórico, Significación Práctica y Novedad Científica
En la actualidad la normativa no garantiza los derechos de los servidores públicos, y
violenta la seguridad jurídica, al poderse iniciar un sumario en contra de un servidor
público por un acto cometido mucho tiempo atrás, quedando en potestad
de la
autoridad nominadora el hecho que pueda prescribir y no del momento en que el acto se
cometió, por lo que la presente investigación busca desarrollar y aportar justamente el
espacio jurídico que solucione este inconveniente para garantizar los derechos del
servidor y que no se violente la seguridad jurídica.
La reforma planteada en la propuesta de la presente investigación determina su
aplicación en base a un verdadero debido proceso, precautelando
los derechos
constitucionales de los servidores públicos que en la vida diaria se ven o pueden ver
avocados al iniciarse un sumario en su contra, sin que exista una verdadera aplicación
de la figura jurídica de la prescripción, por lo que se hace evidente su significación
práctica, al momento de aplicar la reforma planteada.
No existe un análisis ni fundamentación anterior que haya permitido corregir esta
ineficacia jurídica, por lo que el presente proyecto pretende ser original y novedoso no
solo en el ámbito jurídico teórico sino principalmente en los resultados que el presente
nos permitirá desarrollar en el campo investigativo y así ofrecer una verdadera solución
y ayuda en este caso no solo al servidor público involucrado sino aportar al debido
proceso y a la seguridad jurídica de nuestro país.
10
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I
1. LA PRESCRIPCIÓN ADMINISTRATIVA
1.1. Definición de prescripción
Etimológicamente, el vocablo prescripción deriva del latín praescrito que proviene del
verbo praescribiere que se compone de dos raíces que son prae y escribiere, que
significa escribir antes o al principio. Fue originariamente una parte de la fórmula que el
pretor redactaba y entregaba al juez a fin de que éste pudiera juzgar el asunto en el
procedimiento romano. Su característica principal era que se insertaba al principio,
porque pertenecía a lo que hoy se podrían llamar cuestiones previas.
Esta figura jurídica tuvo su origen en el Derecho Romano durante el periodo llamado
Formulario, mismo que duró hasta antes del fin de la Republica.
Dentro del derecho romano clásico, la usucapio también conocida como prescripción
adquisitiva, ya era una figura histórica antiquísima, la cual se menciona ya en las Doce
Tablas, el cual fue un texto legal que contenía normas para regular la convivencia del
pueblo romano, era un modo de adquirir la propiedad de una cosa y otros derechos
reales posibles mediante la posesión continuada de estos derechos en concepto de titular
durante el tiempo que señala la ley.
La prescripción es una manera de adquirir la propiedad de bienes o extinguir una acción
ligada a un derecho de contenido patrimonial por el transcurso del tiempo y requisitos
de ley.
De acuerdo al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, el
termino prescripción significa el “modo de extinguirse un derecho como consecuencia
de su falta de ejercicio durante el tiempo establecido por la ley.”
11
En Derecho Civil, Comercial y Administrativo, la Prescripción es el medio de adquirir
un derecho o de liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo que la ley
determina, y que es variable según se trate de bienes muebles o inmuebles y según
también que se posean o no de buena fe y con justo título.
“Consolidación de una situación jurídica por el transcurso del tiempo; ya sea
convirtiendo un hecho en derecho, como la posesión o propiedad; ya perpetuando una
renuncia, abandono, desidia, inactividad o impotencia. Caducidad o prescripción
extintiva.” (CABANELLAS, 1998)
“Es un medio por el cual a causa de la inactividad del titular del derecho prolongado por
cierto tiempo, se extingue el derecho mismo” (COVIELLO, 1949)
En cuanto a la prescripción de Acciones, Cabanellas (1998) manifiesta que se trata de la
“caducidad de los derechos en cuanto a su eficacia procesal, por haber dejado transcurrir
determinado tiempo sin ejercerlo o demandarlos”.
Se puede concluir entonces que la prescripción se lo concibe como el medio de adquirir
un derecho o de liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo que la ley
determina.
En el campo Administrativo la prescripción entra en el campo del Derecho Privado, y
no opera mientras el interesado no la alegue, pues el juez no puede declararla de oficio.
Para el derecho administrativo, la prescripción es: “un medio de adquirir derechos o
liberarse de obligaciones en virtud del transcurso del tiempo, conforme a las
modalidades que fije la ley. Esta figura tiene aplicación en el derecho administrativo a
propósito del acto cuya extinción se da por medios excepcionales; por ejemplo en
materia fiscal.
Consideramos que la imprescriptibilidad no es atributo del acto administrativo: debe
fijarla expresamente la ley. En caso de que el texto legal sea omiso respecto a la
prescripción, se estará a la supletoriedad del derecho común.” (MARTÍNEZ, 2002).
12
1.2. Características de la prescripción
Sabemos que la prescripción es de dos clases: adquisitiva (llamada también, por los
romanos, usucapión) y extintiva (conocida como liberatoria). La primera produce la
adquisición de la propiedad y se incluye entre los modos de adquirir el dominio.
La segunda produce la extinción de las acciones y derechos ajenos y se incluye por ende
entre los modos de extinguir las obligaciones (en estricto rigor, sólo se extinguen por la
prescripción las acciones y no los derechos, porque siempre cabe la posibilidad de
ejercer los últimos y retener lo dado o pagado por el deudor, quien habrá cumplido una
obligación natural).
De sus características se desprende que las dos clases de prescripciones necesitan del
transcurso del tiempo.
La Prescripción Adquisitiva su efecto es positivo, se aplica a los derechos reales, tiene
que ver con la posesión, con la figura que es poder de hecho. Conduce a adquirir la
propiedad. El poder de hecho se convierte en poder de derecho.
La Prescripción Extintiva por su parte se caracteriza por ser su efecto negativo. Se
aplica a las obligaciones (derechos personales de crédito), tiene que ver con la
inactividad. Conduce a extinguir la acción del acreedor.
1.3. La Prescripción de Acciones en materia Administrativa
Las acciones que conceda la Ley Orgánica del Servicio Público deben ser ejercidas en el
término de noventa días contados desde la notificación del acto administrativo. Si no se
lo ejerce dentro del término respectivo prescribe el derecho al reclamar ante la autoridad
competente.
El artículo 91 de la LOSEP establece “Los derechos a demandar contemplados en esta
Ley a favor de la servidora y servidor público caducarán en el término de noventa días
contados desde la fecha en que pudieron hacerse efectivos, salvo que tuvieren otro
término especial para el efecto.”
13
Prescribirá igualmente dentro del término de noventa las acciones de la autoridad, para
imponer sanciones disciplinarias contempladas en la LOSEP al empleado público, desde
la fecha que tuvo conocimiento de la infracción o desde que se impuso la sanción, según
lo establece el artículo 92 de la Ley Orgánica del Servicio Público.
El término de noventa días debo mencionar proceda para interponer el recurso de plena
jurisdicción o subjetivo.
Pero para la anulación de un acto administrativo, el plazo según el artículo 65 inciso
segundo de la Ley de Jurisdicción de Contencioso Administrativo, para proponer este
recurso es de tres años:
“En los casos que sean materia del recurso contencioso de anulación u objetivo se podrá
proponer la demanda hasta en el plazo de tres años, a fin de garantizar la seguridad
jurídica. En los casos que sean de materia contractual y otras de competencia de los
Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, se podrá proponer la demanda
hasta en el plazo de cinco años.”
1.4. Efectos de la Prescripción Administrativa
Es necesario mencionar que de conformidad con la Jurisprudencia, publicada en la
Gaceta Judicial, Año CV. Serie XVII, No. 15, página 5209 de 26 de abril de 2004, se
establece la diferencia entre caducidad y prescripción así: “Lo preceptuado en el Art. 65
de la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa configura la caducidad
del ejercicio de la acción deducida, teniendo como fundamento que la caducidad "per
se" es diferente de la prescripción, pues, aquella es de carácter objetivo, no mira ni
acepta situaciones, personales que justifiquen la inacción dentro del lapso legal
prefijado, mientras la prescripción es de índole subjetivo. Asimismo que la caducidad
opera "ipso jure" y es declarable de oficio; en tanto que la prescripción debe ser
alegada e invocada a su favor por quien quiere aprovecharse de ella”.
Para que la prescripción pueda surtir sus efectos esta debe:

Ser alegada.
14

Ser declarada judicialmente.
Son efectos de la prescripción:

Produce el efecto de consolidar las situaciones de hecho.

Permite la extinción de los derechos.

Es renunciable por el sujeto activo, y puede renunciarse solo una vez cumplida.

La prescripción extingue la acción o el procedimiento iniciado.

La prescripción admite suspensión.
En esencia, la prescripción extintiva en derecho civil, es la pérdida del derecho para
ejercer determinadas acciones, se obtiene la pérdida de un derecho sustancial por el
transcurso del tiempo.
La prescripción puede ser de corto o largo plazo. La ley debe fijar los plazos de
prescripción de las infracciones y sanciones administrativas.
Los administradores de justicia están obligados a respetar el principio de sujeción a la
ley, cuyos efectos pueden ser así resumidos:
1. La determinación de la punibilidad tiene que llevarse a cabo mediante ley (lex
scripta).
2) La ley tiene que determinar
la punibilidad (lex certa), debiendo entender por
punibilidad el estar un hecho conminado o no con pena, y la medida de esta (lex stricta).
3) La determinación ha de realizarse antes del hecho (lex previa). Esta prohibición de
retroactividad tiene lugar en relación con la validez temporal. Recordemos que los
principios rectores para la aplicación de la ley penal en el tiempo, determinan la
posibilidad de que una ley posterior pueda aplicarse con carácter retroactivo por
excepción, en el evento de que fuese favorable al reo; es decir que se pueden aplicar sus
efectos retroactivamente por el principio del favor rei. Igual tratamiento debe darse a
sus efectos hacia el futuro, pues si una ley vigente al tiempo de los hechos o delitos, es
suprimida o reformada, sus efectos en cuanto fuesen favorables se irradian hacia el
futuro por el principio de la ultraactividad de la ley penal. Lo antes dicho es aplicable
15
en el evento de que se modificaren los presupuestos de procedibilidad para la aplicación
de la prescripción, pues todos los delitos cometidos antes de la vigencia de la reforma,
están sometidos al régimen existente al tiempo de la comisión de tales delitos y no a la
ley posterior en cuanto fuese desfavorable.
La validez temporal de la ley penal determina la prohibición de la retroactividad en todo
cuanto fuese desfavorable al imputado, pues sólo así se puede sostener válidamente un
discurso respetuoso de la seguridad jurídica, que prohíbe la aplicación retroactiva
perjudicial al reo.
La Prescripción es un concepto específico del derecho civil, puesto que ahí es donde
surgió por vez primera y, según las necesidades de las ramas del derecho, se ha ido
integrando con matices peculiares en la normativa tributaria, administrativa, penal, etc.
La prescripción, es la extinción de las obligaciones y los derechos o la adquisición de
estos últimos por simple transcurso del tiempo previsto en la ley. En el ámbito
administrativo los actos jurídicos prescriben de acuerdo con lo que para cada caso en
particular dispongan las leyes respectivas.
1.5. Diferencias entre Prescripción y Caducidad
La caducidad es un modo de extinguir derechos por su no uso. En general, usar o no un
derecho, es una facultad de su titular, pero no siempre. Algunos derechos son
excepciones a esa regla general y si no se usan en el plazo que la ley establece.
En la prescripción también interviene el tiempo, ya sea para adquirir un derecho
prescripción adquisitiva o para extinguir una acción prescripción liberatoria.
Una diferencia sustancial entre prescripción extintiva y caducidad es que la prescripción
es lo normal y corriente en cualquier derecho, pues casi todos son susceptibles de
prescribir en sus acciones, cuyos plazos están solo fijados por ley y no por voluntad de
las partes; en cambio la caducidad afecta a muy pocos derechos determinados legal o
convencionalmente.
16
La prescripción extingue la acción y no el derecho, como ocurre en la caducidad. Quien
sufrió la caducidad de su derecho ya no lo posee, pues se acabó, en cambio quien posee
un derecho prescripto, lo sigue poseyendo aunque no puede reclamar su cumplimiento
por vía judicial, a través de una acción.
Los términos de caducidad, en general son más cortos que los de prescripción; y no son
susceptibles de ser suspendidos o interrumpidos como sucede en la prescripción.
En Derecho existen muchos términos de caducidad que pueden referirse al tiempo en
que debe hacerse la contestación de la demanda, la oposición de excepciones dilatorias,
los períodos de prueba, la interposición de recursos, etcétera.
En la prescripción el derecho tiene plazo indefinido, de una obligación civil pasa a una
obligación natural. En la caducidad el derecho tiene lazo prefijado, es por eso que
cuando se cumple la facultad, el derecho se destruye.
La única fuente de la prescripción es la ley. La caducidad tiene dos fuentes: la ley y el
acuerdo de voluntades.
En la prescripción se aplica los derechos subjetivos de contenido patrimonial de carácter
genérico. En la caducidad se aplica los derechos potestativos de carácter concreto.
La prescripción se puede suspender o interrumpir. La caducidad es perentorio.
La prescripción esencialmente se hace valer como excepción, como medio de defensa.
La caducidad puede hacerse valer como acción y como excepción.
La prescripción no se aplica de oficio, tiene que invocarse ante juez. La caducidad se
aplica de oficio solo si se trata de derechos indisponibles (los “intuito personae”).
En la prescripción existe conducta subjetiva traducida en la negligencia del acreedor. En
la caducidad no se toma en cuenta la negligencia. Existe un elemento objetivo que es el
plazo, por el cual el legislador constriñe a ejecutar en el menor tiempo posible la
facultad o derecho.
17
EPÍGRAFE II
2. DERECHO DEL SERVIDOR PUBLICO A LA SEGURIDAD JURÍDICA
2.1. El Servidor público
Antes de hablar del servidor público debemos enfocarnos en cuál es el significado del
vocablo "público" que según el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales,
lo define como: "Conocido o patente. Sabido en general. De uso general. Proveniente
de la autoridad, a diferencia de lo privado"
Lo público se relaciona con la República, que significa administración de la cosa
pública.
Locución que está formada por los términos: res, igual a cosa; y público, lo que
corresponde al Estado y sus instituciones.
La Administración Pública regula la función pública, entendida ésta como todo tipo de
manifestación de las actividades que cumplen, ejercen y generan los servidores
públicos.
Corresponde a la Administración Pública optimiza los recursos públicos en la prestación
de los servicios que corresponden a cada institución. La administración pública ha ido
de la mano del Estado.
En sentido amplio, la función pública significa toda manifestación de las actividades
que realizan los servidores públicos. La función pública corresponde a una jerarquía
más específica. Denota la actividad de cada servidor público de acuerdo con lo previsto
en el respectivo puesto de trabajo.
El servidor público, para el ejercicio de sus funciones públicas, está vinculado al aparato
estatal mediante un régimen de Derecho Público. Los servidores estatales del Ecuador,
actualmente se encuentran sometidos al régimen laboral que establece la Ley Orgánica
del Servicio Público (LOSEP) publicada en el mes de noviembre del 2010.
18
En nuestro país se consideran como servidores públicos a quienes laboran para la
administración pública y cuya función es la de brindar servicios públicos a todos los
ecuatorianos.
El servicio público es una actividad amplia por sus características, organización y
forma. Es un interés general que está por encima de cualquier otra circunstancia, en
donde el Estado tiene la obligación de asegurar la prestación del mismo con eficiencia y
eficacia.
“El empleado público, para el Derecho administrativo, es aquel trabajador por cuenta
ajena cuyo empleador es el Estado, incluyendo la Administración pública y los entes
regulados por Derecho público”. Empleado Público. (s.f.). Recuperado el 16 de abril de
2014, de http://es.wikipedia.org/wiki/Servidor_publico
“La designación del funcionario es trasmitida por la propia ley y, en cambio, la del
empleado supone un complemento al desempeño de la función pública mediante el
servicio que presta al Estado; para este autor, el funcionario expresa la voluntad estatal
y los empleados sólo se ocupan de examinar, redactar y contratar documentos, realizar
cálculos y tramitar o desarrollar cualquiera otra actividad afín que no implique
representación alguna del Estado.
“Los servidores públicos tienen como obligación cumplir con ciertos requisitos para ser
un servidor público, también están sujetos a un régimen de incompatibilidades, las
cuales son propias del cargo, y que se dan cuando éste exige ciertas condiciones que el
individuo no puede cumplir.” Servidores Públicos. (s.f.). Recuperado el 16 de abril de
2014, de http://definicionlegal.blogspot.com/2012/12/servidores-publicos.htm
Hasta 1998 con la Constitución de aquella época se identificaba a las personas que
prestaban
servicios a la administración pública como funcionarios, empleados,
trabajadores, miembros de la fuerza pública, profesores, servidores, dignatarios,
mandatarios, etc., sin precisar los elementos comunes ni las diferencias en cada una de
esas especies de empleo público.
Pero con la nueva Constitución del Ecuador del 2008 se define al Servidor Público en el
art. 229 “Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier
19
forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o
dignidad dentro del sector público.”
De esta manera se esclarece el caótico régimen jurídico que a partir de denominaciones
diferentes se generó en la legislación y que permitirá la aplicación general de principios,
derechos, fueros, sanciones, obligaciones, responsabilidades, etc. Ya no se repetirán las
posibilidades que permitieron evadir o abusar de las normas bajo argumento de tener o
no tener una condición especial dentro del Servicio Público.
La definición constitucional de servidoras o servidores públicos alcanza y somete a un
régimen unificado a quienes son elegidos por votación popular, a los designados para
períodos fijos, a los que han hecho carrera en el servicio público, a los contratados
temporalmente e incluso a los miembros de la fuerza pública.
Las y los Servidores Públicos administran y manejan recursos de carácter público,
razón por la cual su trabajo debe ser realizado dentro de valores morales y éticos. La
actuación de los servidores públicos está sujeta a diversos reglamentos y normativas
establecidas para el correcto ejercicio de sus funciones, competencias y atribuciones.
En virtud de la prohibición de pluriempleo, nepotismo y conflicto de interés, los
servidores públicos, en las distintas funciones del estado, deben abstenerse de intervenir
y resolver asuntos en lo que puedan tener interés personal, societario o familiar, que de
laguna manera pugne con el interés público que represente en virtud de su empleo o del
que corresponda a personas vinculadas por parentesco, en cuyo caso se producirá al
desplazamiento o impedimento de desempeñar determinados cargos públicos.
El artículo 232 señala que: “No podrán ser funcionarios ni miembros de organismos
directivos de entidades que ejerzan la potestad estatal de control y regulación, quienes
tengan interés en las áreas que vallan a ser controladas o reguladas o representen a
terceros que lo tengan”.
Las servidoras y servidoras públicas se abstendrán de actuar en los casos en que sus
intereses entren en conflicto con los del organismo o entidad en los que presten sus
servicios.
20
Los y las Servidoras Públicas tendrán responsabilidades de carácter administrativo, civil
o penal. Sin embargo, el artículo 233 de la Constitución parece limitar estas
responsabilidades a las acciones u omisiones “por el manejo de fondos, bienes y
recursos públicos” dejando si amparo constitucional a las que no necesariamente tengan
esta connotación económica como el ejercicio Indebido del servicio público, abuso de
autoridad, la coalición de servidores para tomar medidas contrarias a la ley o
reglamento, para impedir su ejecución o suspender la actividad del órgano público, la
intimidación el ejercicio abusivo de funciones, el tráfico de influencias o la alteración de
documentos públicos.
Responsabilidad que le corresponde a las servidoras y servidores públicos que en una y
otras constituciones no tiene excepciones y puede ser de carácter administrativo, civil o
penal.
Sin embargo, el artículo 233 de la Constitución parece limitar estas responsabilidades a
las acciones u omisiones “por el manejo de fondos, bienes y recursos públicos” dejando
sin amparo constitucional a las que no necesariamente tengan esta connotación
económica como el ejercicio Indebido del servicio público, abuso de autoridad, la
coalición de servidores para tomar medidas contrarias a la ley o reglamento, para
impedir su ejecución o suspender la actividad del órgano público, la intimidación el
ejercicio abusivo de funciones, el tráfico de influencias o la alteración de documentos
públicos.
2.2. Derechos del Servidor Público
“La expresión derechos, en plural, hace referencia a aquello que se concede o reconoce
(independientemente de que haya sido reivindicado o no por él) a un sujeto de derecho;
a diferencia de Derecho, en singular, que puede referirse a la ciencia jurídica, al
ordenamiento jurídico o a un sistema jurídico. La justificación del disfrute o ejercicio de
los distintos derechos por cada uno de los sujetos que los detentan puede basarse en
muy distintas circunstancias: el nacimiento, la herencia, la vecindad, la conquista, el
trabajo, u otras cosas”. Derechos (s.f.). Recuperado el 16 de abril de 2014, de
http://es.wikipedia.org
21
La Ley Orgánica del Servidor Público (LOSEP), publicada en el Registro Oficial
Suplemento 294 de 06-oct-2010establece en el Art. 23 cuáles serán los derechos de las y
los Servidores Públicos en el Ecuador:
Son derechos irrenunciables de las servidoras y servidores públicos:
a) Gozar de estabilidad en su puesto;
b) Percibir una remuneración justa, que será proporcional a su función, eficiencia,
profesionalización y responsabilidad. Los derechos y las acciones que por este concepto
correspondan a la servidora o servidor, son irrenunciables;
c) Gozar de prestaciones legales y de jubilación de conformidad con la Ley;
d) Ser restituidos a sus puestos luego de cumplir el servicio cívico militar; este derecho
podrá ejercitarse hasta treinta días después de haber sido licenciados de las Fuerzas
Armadas;
e) Recibir indemnización por supresión de puestos o partidas, o por retiro voluntario
para acogerse a la jubilación, por el monto fijado en esta Ley;
f) Asociarse y designar a sus directivas en forma libre y voluntaria;
g) Gozar de vacaciones, licencias, comisiones y permisos de acuerdo con lo prescrito en
esta Ley;
h) Ser restituidos en forma obligatoria, a sus cargos dentro del término de cinco días
posteriores a la ejecutoria de la sentencia o resolución, en caso de que la autoridad
competente haya fallado a favor del servidor suspendido o destituido; y, recibir de haber
sido declarado nulo el acto administrativo impugnado, las remuneraciones que dejó de
percibir, más los respectivos intereses durante el tiempo que duró el proceso judicial
respectivo si el juez hubiere dispuesto el pago de remuneraciones, en el respectivo auto
o sentencia se establecerá que deberán computarse y descontarse los valores percibidos
22
durante el tiempo que hubiere prestado servicios en otra institución de la administración
pública durante dicho periodo;
i) Demandar ante los organismos y tribunales competentes el reconocimiento o la
reparación de los derechos que consagra esta Ley;
j) Recibir un trato preferente para reingresar en las mismas condiciones de empleo a la
institución pública, a la que hubiere renunciado, para emigrar al exterior en busca de
trabajo, en forma debidamente comprobada;
k) Gozar de las protecciones y garantías en los casos en que la servidora o el servidor
denuncie, en forma motivada, el incumplimiento de la ley, así como la comisión de
actos de corrupción;
l) Desarrollar sus labores en un entorno adecuado y propicio, que garantice su salud,
integridad, seguridad, higiene y bienestar;
m) Reintegrarse a sus funciones después de un accidente de trabajo o enfermedad,
contemplando el período de recuperación necesaria, según prescripción médica
debidamente certificada;
n) No ser discriminada o discriminado, ni sufrir menoscabo ni anulación del
reconocimiento o goce en el ejercicio de sus derechos;
ñ) Ejercer el derecho de la potencialización integral de sus capacidades humanas e
intelectuales;
o) Mantener su puesto de trabajo cuando se hubiere disminuido sus capacidades por
enfermedades catastróficas y/o mientras dure su tratamiento y en caso de verse
imposibilitado para seguir ejerciendo efectivamente su cargo podrá pasar a desempeñar
otro sin que sea disminuida su remuneración salvo el caso de que se acogiera a los
mecanismos de la seguridad social previstos para el efecto. En caso de que se produjere
tal evento se acogerá al procedimiento de la jubilación por invalidez y a los beneficios
establecidos en esta ley y en las de seguridad social;
23
p) Mantener a sus hijos e hijas, hasta los cuatro años de edad, en un centro de cuidado
infantil pagado y elegido por la entidad pública;
q) Recibir formación y capacitación continua por parte del Estado, para lo cual las
instituciones prestarán las facilidades; y,
r) Los demás que establezca la Constitución y la ley.
Dichos artículos están en concordancias con lo dispuesto en el art 173 de la
Constitución del Ecuador; los arts. 14, 43, 79, 91, 95, 174, 440, 457 del Código de
Trabajo; y los arts. 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99 del Código Orgánico de la
Función Judicial.
2.3. La seguridad jurídica en la administración pública
La palabra seguridad proviene del vocablo securitas, la cual deriva del adjetivo securus
(de secura) que significa estar seguros de algo y libre de cuidados, entonces la seguridad
jurídica, es la garantía dada al individuo por el Estado, de que su persona, sus bienes y
sus derechos no serán violentados o que, si éstos llegarán a producirse, le serán
asegurados por la sociedad, protección y reparación. ´
Las primeras ideas sobre seguridad jurídica fueron establecidas por pensadores como
Bodino, Hobbes, Locke, Bentham y Radbruch. (GARCÍA, 2012)
(CARLYLE, 1981) conceptualiza a la seguridad jurídica como aquella que “protege y
concede seguridad a los particulares, tanto para su vida cuanto para su propiedad, aún
del príncipe”
En la época medieval el sistema de seguridad jurídico era regido por la iglesia en una
forma de monismo cultural que daba seguridad. En la época moderna el término se
enfrasco en "justificar la importancia y legitimidad del estado y su derecho con base en
su capacidad para garantizar la seguridad en las relacione sociales". (GARCÍA, 2012)
24
“Después, con el movimiento libertario tuvimos una ampliación al hecho de que exista
la seguridad formal, en el sentido que la seguridad no proviene de una protección de
algo, sino de la "realización del derecho con independencia de su contenido, esto es la
seguridad jurídica tal como hoy la conocemos" (GARCÍA, 2012)
La seguridad jurídica es la certeza que tiene el individuo de que su situación jurídica no
será modificada más que por procedimientos regulares y conductos establecidos
previamente.
Jorge Miles dice “La seguridad jurídica es la situación peculiar del individuo como
sujeto activo y pasivo de relaciones sociales, cuando tales relaciones se hayan previstas
por un estatuto objetivo, conocido y generalmente observado”.
El tratadista Antonio Fernández Galiano, en su Introducción a la Filosofía del Derecho,
expresa a este respecto “Específicamente, la seguridad jurídica se refiere a las
situaciones completas de los particulares dentro del orden del derecho. Este debe
proporcionar seguridad al individuo en el sentido de que en todo momento sepa con
entera claridad hasta donde llega su esfera de actuación jurídica y donde empieza la de
los demás, que conozca con plena certeza a lo que le compromete una declaración de
voluntad, y en general, las consecuencias de cualquier acto que él o los otros realicen en
la órbita del derecho; que pueda prever con absoluta certidumbre los resultados de la
aplicación de una norma, en fin, que en todo instante pueda contemplar deslindados con
perfecta nitidez, los derechos propios y los ajenos”.
La finalidad del derecho tiene que ser la supresión de toda situación dudosa o imprecisa
y su sustitución por situaciones netas y definidas. A procurarlas en casos concretos irán
dirigidas normas determinadas, pero la finalidad de creación de seguridad jurídica para
el particular está representada por una porción de principios de carácter general
existentes en todos los ordenamientos: tales son, entre otros, el de inexcusabilidad del
cumplimiento de la Ley, independiente de su conocimiento y el de la fuerza de la cosa
juzgada, el de la protección posesoria y el que inspira a la institución de la usucapión”.
El Estado, como ente del poder público de las relaciones en sociedad, no sólo establece
los lineamientos y normas a seguir, sino que en un sentido más amplio tiene la
25
obligación de establecer "seguridad jurídica" al ejercer su "poder" político, jurídico y
legislativo.
La seguridad jurídica es la garantía proporcionada por el poder estatal por intermedio de
su legislación, la que apuntará a la protección del honor, la vida, la integridad personal,
el patrimonio y muchos otros derechos; de ahí es que el más alto deber del Estado
consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados por la Constitución,
Pactos y Convenios Internacionales de derechos humanos y leyes secundarias.
La seguridad jurídica es un principio del Derecho, universalmente reconocido, que se
basa en la certeza del derecho.
Queda claro entonces que la Seguridad Jurídica es una condición básica para que
cualquier estado pueda lograr una estabilidad no sólo política, sino brindar la confianza
a propios y extranjeros que decidan realizar acciones o emprender actividades en un
país, para garantizarles que sus derechos jamás serán vulnerados y que todo acto esta
normado en base a derecho y respetando principalmente los derechos humanos de sus
habitantes.
En los últimos años han surgido voces de protesta que hablan de que en Ecuador no
existe una verdadera seguridad jurídica, lo cual aleja la inversión extranjera y no crea
las condiciones adecuadas que propicien el desarrollo y conlleva a que las y los
ciudadanos dejen de confiar en el sistema jurídico del país, al considerarlo que está
tomado por quienes ostentan el poder, y que al no ser objetivo está en la capacidad de
violar los derechos consagrados en la Constitución, las leyes y tratados internacionales.
Por eso es necesario que el Estado a través de sus gobernantes propicien con el real
ejercicio de la transparencia en sus actos la ejecución de sentencias que se apeguen
totalmente al derecho y que todos los ciudadanos seamos tratados por igual, ya que en
nuestro país aún se visibilizan juicios que duermen el sueño de los justos, mientras que
otros al asombro de muchos se los resuelvo con una inmediatez insospechada.
26
2.4. Derecho de defensa
El Debido Proceso es una institución dentro del derecho que contiene las garantías
necesarias para el derecho procesal. Se trata de un derecho fundamental reconocido en
el derecho internacional y en la mayoría de constituciones como en el caso de Ecuador.
El derecho a la defensa o derecho de defensa es un derecho humano fundamental, es la
base sobre la cual se erige el debido proceso, válido para todo tipo de procedimientos,
es un derecho de carácter universal.
Dentro del debido proceso se entiende que la persona que va a ser juzgada deba estar
informada, tener acceso a los documentos y actuaciones dentro del proceso judicial o
administrativo, asistencia de un abogado defensor, presentar pruebas, contradecir la
prueba, ser informado en su lengua materna, no ser interrogado si no está presente su
abogado patrocinador, no ser obligado a autoincriminarse, juzgamiento en base a la ley,
motivación fundamentada de la sentencia, garantía de apelar de la sentencia, entre las
más principales.
El debido proceso es un principio entonces como hemos visto jurídico procesal según el
cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un
resultado justo y equitativo dentro del proceso, y a permitirle tener oportunidad de ser
escuchado o escuchada y hacer valer sus pretensiones frente al juez.
El derecho a la defensa, dentro del debido proceso conlleva a obtener acceso total a la
justicia, cada vez que un interés suyo se vea afectado por la conducta de otra persona,
sea esta pública o privada.
Toda persona sometida a juicio debe tener las garantías necesarias para defenderse y
probar lo que corresponda en beneficio de sus intereses.
Es necesario que el debido proceso incluya el derecho de los individuos a la
independencia de la justicia, a ser tratados en igualdad de condiciones que la contra
parte, con el objetivo de evitar discriminaciones arbitrarias que favorezcan a una en
perjuicio de la otra.
27
El derecho a ser juzgado por el juez propio, es una garantía contenida en el literal k) del
numeral 7 del artículo materia de análisis, que prohíbe el juzgamiento por tribunales de
excepción o comisiones creadas para el efecto. Garantiza el derecho ciudadano a ser
juzgado por el tribunal o juez que le corresponda en razón de la materia, territorio,
grado, domicilio o fuero, y siempre que tal juez o tribunal corresponda a la estructura
común de la Función
Judicial. No se puede, por tanto, a título de perseguir actos de corrupción, delitos
políticos o similares crear instancias especiales para distraer al imputado de su juez
natural.
El derecho a la defensa asegura a las partes la posibilidad de efectuar a lo largo de todo
el proceso sus alegaciones, probarlas y controvertir las contrarias, con la seguridad de
que serán valoradas en la sentencia conforme a derecho.
Además las partes de un proceso siempre han de estar informadas respecto de las
actuaciones del procedimiento, mediante la notificación de las resoluciones que afecten
a cada una de ellas y que, en definitiva, inciden en el proceso.
El principio constitucional de la defensa en juicio, en el debido proceso, es por supuesto
aplicable en el procedimiento administrativo,
por el carácter fundamentalmente
axiológico que la constitución le da a este principio, y por constituirse prácticamente un
principio general del derecho, consustanciado con la esencia misma de derecho, de
estado de derecho, y de lo que a veces se ha dado en llamar “justicia natural.”
La Constitución del ecuador en su Art. 76. Dispone que en todo proceso en el que se
determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al
debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:
1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el
cumplimiento de las normas y los derechos de las partes.
2.
Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal,
mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o
sentencia ejecutoriada.
28
3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al
momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción
penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción
no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una
persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del
trámite propio de cada procedimiento.
4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la
ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.
5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen
sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa,
aun cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de
duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el
sentido más favorable a la persona infractora.
6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las
sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.
7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:
a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa
o grado del procedimiento.
b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la
preparación de su defensa.
c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de
condiciones.
d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones
previstas por la ley. Las partes podrán acceder a todos los
documentos y actuaciones del procedimiento.
e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación,
por la Fiscalía General del Estado, por una autoridad policial o
por cualquier otra, sin la presencia de un abogado particular o un
defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el
efecto.
29
f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o
intérprete, si no comprende o no habla el idioma en el que se
sustancia el procedimiento.
g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o
abogado de su elección o por defensora o defensor público; no
podrá restringirse el acceso ni la comunicación libre y privada con
su defensora o defensor.
h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de
los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras
partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su
contra.
i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y
materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán
ser considerados para este efecto.
j) Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a
comparecer ante la jueza, juez o autoridad, y a responder al
interrogatorio respectivo.
k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y
competente. Nadie será juzgado por tribunales de excepción o por
comisiones especiales creadas para el efecto.
l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas.
No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las
normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la
pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los
actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren
debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o
servidores responsables serán sancionados.
m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los
que se decida sobre sus derechos.
Si alguna de las disposiciones emanadas en este artículo se incumpliera por parte de
quien emita un acto administrativo, estaría violando el derecho a la defensa de los y las
ciudadanas que está consagrado como principio universal en el derecho.
30
Es importante que se respete el procedimiento requerido para la aplicación del acto
administrativo, permitiendo un equilibrio en las relaciones que se establecen entre la
administración y los particulares, en aras de garantizar decisiones de conformidad con el
ordenamiento jurídico por parte de la administración.
El debido proceso debe velar por un procedimiento en el que se dé continuamente el
derecho de defensa y de contradicción de todas aquellas personas que puedan resultar
afectadas con la decisión administrativa.
De esta forma, el debido proceso en materia administrativa busca en su realización
obtener una actuación administrativa justa sin lesionar a determinado particular. Se
busca también un equilibrio permanente en las relaciones surgidas del proceso y
procedimiento administrativo, frente al derecho substancial y a los derechos
fundamentales de las personas y la comunidad en general.
Bueno como he podido mostrar en las anteriores líneas el debido proceso es una
institución de gran relevancia dentro del derecho colombiano que posee un tinte
fundamental dentro de nuestra constitución, no solo es de aplicación para las
actuaciones judiciales, sino también para todas aquellas actuaciones que se hagan por
parte de la administración pública.
2.5. Derecho de motivación de los actos de responsabilidad
Se denomina responsabilidad administrativa a aquella responsabilidad que surge de la
comisión de una contravención administrativa propia de quien ejerce cargos directivos o
cumple servicios en una institución pública.
Existe la responsabilidad administrativa por todo perjuicio o daño causado a terceros
por la acción u omisión de un acto administrativo.
La responsabilidad administrativa es propia de quienes ejercen cargos directivos y de
todos sus subalternos, quienes con la toma de decisiones o la realización de actos, que
luego causan los perjuicios, y son las consecuencias jurídicas de sus actos las que
configuran la responsabilidad administrativa la que bien puede tener implicaciones
penales o civiles.
31
En materia de Derecho Administrativo, no se puede profundizar estudios si no se tienen
claros los conceptos de control y de responsabilidad. El segundo es consecuencia del
primero, porque en la administración pública debe haber controles establecidos en leyes
y reglamentos para lograr que los recursos públicos (económicos, financieros,
materiales y humanos) sean bien utilizados, es decir, logrando que constituyan una
inversión y ahorro, más no un gasto o pérdida para el Estado.
Cuando los controles en el manejo de los recursos públicos están bien definidos y
ejecutados, se consigue generación efectiva de riquezas. Estos controles están presentes
antes, durante y después de la ejecución de un acto o de un contrato administrativo,
ejerciéndose en el Ecuador a través de las Instituciones Superiores de Control
(Contraloría General del Estado, Procuraduría General del Estado, Ministerio Público,
etc.
Desde sus orígenes el Derecho Administrativo Sancionador formó parte del Derecho
Penal, por lo cual no se lograba distinguir un procedimiento administrativo por sí
mismo. Sin embargo, gracias al grado de desarrollo alcanzado por el Derecho
Administrativo, especialmente a través de la interpretación jurisprudencial, en la
actualidad resulta posible hablar de un procedimiento administrativo sancionador, el
cual, tal y como se expondrá, se rige por principios y preceptos que le son propios.
Es fundamental comprender que en cualquier etapa del procedimiento se deberán
respetar los derechos subjetivos e intereses legítimos de la persona, de forma tal que
estos no resulten lesionados por actuaciones arbitrarias de la Administración. Por ello,
se debe velar porque todo procedimiento administrativo que pueda culminar con la
imposición de algún tipo de sanción, se efectúe de forma objetiva, teniendo como
finalidad determinar la verdad real de los hechos investigados.
En el lenguaje común, se entiende por responsabilidad el deber de responder por los
actos propios, que hayan ocasionado daño a otros.
El Diccionario Jurídico del Dr. Guillermo Cabanellas de Torres dice en términos
generales que responsabilidad es: "Obligación de reparar y satisfacer por uno mismo o,
en ocasiones especiales, por otro, la pérdida causada, el mal inferido o el daño
32
originado." Le da el sinónimo de "deuda moral" y de hecho lo es, pues, quien es
responsable por un acto está obligado a reparar el daño que haya causado. En Derecho
Administrativo, el mismo diccionario indica que en lo que respecta al Estado "como
persona de Derecho Público, sólo es posible hablar de responsabilidad civil", es decir,
que tiene la obligación de resarcir el daño ocasionado por sí mismo o por terceros de
quienes responde.
Dentro de la Administración, el Derecho Sancionador tiene como finalidad mantener el
orden del sistema y reprimir por medios coactivos, aquellas conductas contrarias a las
políticas del ente estatal. Un sector de la doctrina define el poder sancionador dado a la
Administración como aquel en virtud del cual “pueden imponerse sanciones a quienes
incurran en la inobservancia de las acciones u omisiones que le son impuestas por el
ordenamiento normativo administrativo, o el que sea aplicable por la Administración
Pública en cada caso” (ESCOLA, H: 1984)
El Derecho Administrativo Sancionador es, ante todo, de índole administrativa, siendo
lo sancionador una rama la misma, por lo que la aplicación de principios básicos del
Derecho Penal debe estar orientado a garantizar derechos fundamentales de la persona,
de lo cual debe entenderse que no existe una relación de subordinación del Derecho
Administrativo hacia el Derecho Penal, sino que ambos se encuentran en un mismo
plano, siendo su única diferencia el grado de desarrollo alcanzado en materia
sancionadora por el segundo.
El procedimiento administrativo sancionador es por completo escrito, lo cual hace
necesario la conformación de un expediente donde se constaten todas las actuaciones
realizadas tanto por la Administración como por el sujeto investigad o y mediante el
cual se pueda comprobar la existencia o no del hecho atribuido, a fin de determinar la
responsabilidad correspondiente.
Se entenderá por procedimiento administrativo el conjunto de trámites y formalidades
que debe observar la Administración Pública cuando desarrolla las actividades a ella
encomendadas, todo en relación a la emisión de un acto final, para evitar que el mismo
sea sujeto de observación por organismos de control o apelación por parte del sujeto
sancionado administrativamente.
33
Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si
en la resolución no se enuncian las normas y principios jurídicos en que se funda y no se
explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho.
La norma ecuatoriana determina que los actos administrativos, resoluciones o fallos que
no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras y
servidores responsables serán sancionados.
Según el artículo 76, numeral 7 literal l) de la Constitución, forma parte del debido
procedimiento administrativo; es un derecho del administrado a obtener una decisión
motivada y fundamentada en derecho, como se hizo referencia anteriormente, sin
embargo este principio es el que con mayor frecuencia se violenta. Es obligación de
toda autoridad motivar adecuadamente sus resoluciones, explicando en forma razonada
y exhaustiva la vinculación que exista entre la decisión adoptada, los antecedentes de
hecho y las normas de derecho aplicadas, tal como prescribe la norma constitucional
que dice:
“No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios
jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los
antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se
encuentren debidamente motivados se consideraran nulos. Las servidoras o servidores
responsables serán sancionados”.
2.6. La sanción administrativa
El tema de las infracciones y sanciones administrativas es una materia que plantea un
sinnúmero de paradojas y problemas, siendo al mismo tiempo de una importancia
práctica notable, producto de su crecimiento exponencial en el marco de una mayor
intervención del Estado para regular y controlar un conjunto ingente de conductas que
cada vez generan un mayor riesgo a diversos bienes jurídicos.
34
El estudio de esta materia debe partir necesariamente por una definición del concepto de
infracción administrativa, que permita establecer su naturaleza jurídica y, a partir del
mismo, determinar sus fundamentos en el orden constitucional.
“Las sanciones administrativas son una clase de acto administrativo que consiste en una
sanción como consecuencia de una conducta ilícita del administrado. Han sido definidas
como cualquier mal infringido por la Administración a un administrado como
consecuencia de una conducta ilegal, a resultas de un procedimiento administrativo, y
con una finalidad puramente represora”. Sanción Administrativa. (s.f.). Recuperado el
20 de abril de 2014, de http://es.wikipedia.org/wiki
Las infracciones y sanciones administrativas han planteado desde el punto de vista
dogmático una serie de problemas, cuya discusión se ha extendido por más de un siglo
sin haber llegado todavía a una respuesta satisfactoria que permita explicar su naturaleza
jurídica, los fundamentos constitucionales que permiten sostener la existencia de este
poder punitivo en manos de la administración y el alcance y contenido de los principios
a los cuales se encontraría sometida en sus aspectos sustantivos y procedimentales. Por
eso no es de extrañar que algunos autores sostengan que la distinción entre la pena
penal, la administrativa y la disciplinaria ha llegado a constituir un problema cuyas
consecuencias prácticas son graves y cuya solución teórica, entre tanto, dista de ser
unánime y satisfactoria, no advirtiéndose con claridad una línea divisoria que separe a
estas potestades.
Constituye un hecho fuera de discusión que la potestad punitiva en manos de la
administración ha resistido los cambios políticos y diversos momentos históricos,
manteniéndose con una intensidad creciente hasta nuestros días, razón por la cual no
resulta posible vislumbrar su desaparición, tal como se pretendió hacer bajo los clásicos
principios de la revolución liberal que buscaban un derecho penal legalizado y
judicializado: nullum crimen, nulla poena sin lege; nulla poena sine legale iudicium.
Existen diversos factores que han determinado la persistencia y crecimiento de un poder
punitivo en manos de la administración, en donde la doctrina y la literatura
especializada han dado cuenta con detalle de fenómeno. No es solo una cuestión de
carácter histórico que permite explicar su existencia, ya que también existe una
35
determinación expresa del legislador en orden a seguir por dicho camino, con el objeto
de asegurar una intervención oportuna y eficaz de los órganos del Estado mediante la
administración frente a los riesgos y peligros que conlleva una sociedad más compleja y
con una capacidad de obrar y, en su caso, de generar una situación de peligro
inimaginable en la historia de la civilización. Por lo tanto, no es solo que hayan quedado
desperdigadas algunas normas heredadas del antiguo régimen que entregan a la
administración estos poderes punitivos.
“Imposición por la Administración, en el ejercicio de la potestad sancionadora, de una
multa pecuniaria al responsable de una infracción administrativa. Nunca podrán
adoptarse medidas privativas de libertad. Las sanciones administrativas pueden ir
acompañadas de medidas resarcitorias destinadas a reparar el daño causado. Asimismo,
mediante acuerdo motivado podrán adoptarse medidas provisionales destinadas a
asegurar la eficacia de la resolución final que pueda recaer”. Sanciones Administrativas.
(s.f.).
Recuperado
el
25
de
abril
de
2014,
de
http://www.enciclopedia-
juridica.biz14.com
El derecho disciplinario tiene un fundamento específico que es asegurar el buen
funcionamiento de la organización administrativa, pero en el ámbito de la función
pública existen otros regímenes disciplinarios de excepción, pues las exigencias de
protección de los bienes jurídicos relativos a la correcta prestación del servicio son
distintas en cada caso, así tenemos que: la regulación para la Administración Pública
Central o Institucional la encontramos en la Ley Orgánica del Servicio Público LOSEP,
y en el Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva
ERJAFE; en tanto que el procedimiento para las otras administraciones públicas como
Función Legislativa, Judicial y Electoral; y, en general de aquellas personas jurídicas
autónomas, dotadas de potestad pública administrativa, creadas en razón de específicas
materias, que no integran ni dependen de la Función Ejecutiva, se regulan por sus
propias leyes y reglamentos especiales, lo que ha impedido la unidad del procedimiento
administrativo y, lo que es más, en el Ecuador al menos, impide la construcción de un
régimen jurídico unitario.
36
En nuestra legislación en la Ley Orgánica de Servicio Público se establece en el
Capítulo IV respecto del Régimen Disciplinario lo concerniente a las responsabilidades
administrativa que expresa:
Art. 41.-
La servidora o servidor público que incumpliere sus obligaciones o
contraviniere las disposiciones de esta Ley, sus reglamentos, así como las leyes y
normativa conexa, incurrirá en responsabilidad administrativa que será sancionada
disciplinariamente, sin perjuicio de la acción civil o penal que pudiere originar el mismo
hecho.
La sanción administrativa se aplicará conforme a las garantías básicas del derecho a la
defensa y el debido proceso.
Art. 42.- De las faltas disciplinarias.- Se considera faltas disciplinarias aquellas acciones
u omisiones de las servidoras o servidores públicos que contravengan las disposiciones
del ordenamiento jurídico vigente en la República y esta ley, en lo atinente a derechos y
prohibiciones constitucionales o legales.
Serán sancionadas por la autoridad nominadora o su delegado.
Para efectos de la aplicación de esta ley, las faltas se clasifican en leves y graves.
a.- Faltas leves.- Son aquellas acciones u omisiones realizadas por descuidos o
desconocimientos leves, siempre que no alteren o perjudiquen gravemente el normal
desarrollo y desenvolvimiento del servicio público.
Se considerarán faltas leves, salvo que estuvieren sancionadas de otra manera, las
acciones u omisiones que afecten o se contrapongan a las disposiciones administrativas
establecidas por una institución para velar por el orden interno, tales como
incumplimiento de horarios de trabajo durante una jornada laboral, desarrollo
inadecuado de actividades dentro de la jornada laboral; salidas cortas no autorizadas de
la institución; uso indebido o no uso de uniformes; desobediencia a instrucciones
legítimas verbales o escritas; atención indebida al público y a sus compañeras o
37
compañeros de trabajo, uso inadecuado de bienes, equipos o materiales; uso indebido de
medios de comunicación y las demás de similar naturaleza.
Las faltas leves darán lugar a la imposición de sanciones de amonestación verbal,
amonestación escrita o sanción pecuniaria administrativa o multa.
b.- Faltas graves.- Son aquellas acciones u omisiones que contraríen de manera grave el
ordenamiento jurídico o alteraren gravemente el orden institucional. La sanción de estas
faltas está encaminada a preservar la probidad, competencia, lealtad, honestidad y
moralidad de los actos realizados por las servidoras y servidores públicos y se
encuentran previstas en el artículo 48 de esta ley.
La reincidencia del cometimiento de faltas leves se considerará falta grave.
Las faltas graves darán lugar a la imposición de sanciones de suspensión o destitución,
previo el correspondiente sumario administrativo.
En todos los casos, se dejará constancia por escrito de la sanción impuesta en el
expediente personal de la servidora o servidor.
Art. 43.- Sanciones disciplinarias.- Las sanciones disciplinarias por orden de gravedad
son las siguientes:
a) Amonestación verbal;
b) Amonestación escrita;
c) Sanción pecuniaria administrativa;
d) Suspensión temporal sin goce de remuneración; y,
e) Destitución.
La amonestación escrita se impondrá cuando la servidora o servidor haya recibido,
durante un mismo mes calendario, dos o más amonestaciones verbales.
La sanción pecuniaria administrativa o multa no excederá el monto del diez por ciento
de la remuneración, y se impondrá por reincidencia en faltas leves en el cumplimiento
38
de sus deberes. En caso de reincidencia, la servidora o servidor será destituido con
sujeción a la ley.
Las sanciones se impondrán de acuerdo a la gravedad de las faltas.
2.7. El sumario administrativo
El Sumario Administrativo es aquel procedimiento que corresponde iniciar en todos
aquellos casos en que es necesario, investigar una infracción administrativa cometida
por una servidora o servidor público, en el desempeño de los deberes y obligaciones que
derivan directamente de su cargo, infringiendo expresas disposiciones legales y
reglamentarias. Infracción que traerá como consecuencias, no solo responsabilidades de
tipo administrativo sino también de tipo civil o penal. Derivando en primera instancia en
una investigación inicial y de comprobarse faltas graves, se instruirá un procedimiento
más completo como es el Sumario Administrativo, procedimiento cuya tramitación por
regla general no debe exceder del término de noventa días, que correrán desde la fecha
en que la autoridad tuvo conocimiento de la infracción.
En este contexto, es donde el sumario administrativo se transforma en una herramienta
destinada a “investigar y establecer los hechos que podrían constituir una infracción o
falta a estas obligaciones y deberes, junto a aplicar una medida disciplinaria, si los
hechos investigados constituyesen efectivamente una infracción o falta punible”
Sumario
Administrativo.
(s.f.).
Recuperado
el
28
de
abril
de
2014, de
http://www.dudalegal.cl/sumario-administrativo.html/
La Ley Orgánica de Servicio Pública establece en el Art. 44.que el
sumario
administrativo es “Es el proceso administrativo, oral y motivado por el cual la
administración pública determinará o no el cometimiento, de las faltas administrativas
establecidas en la presente Ley, por parte de una servidora o servidor público. Su
procedimiento se normará en el Reglamento General de esta Ley”.
El sumario administrativo se ejecutará en aplicación de las garantías al debido proceso,
respeto al derecho a la defensa y aplicación del principio de que en caso de duda
prevalecerá lo más favorable a la servidora o servidor.
39
De determinarse responsabilidades administrativas, se impondrán las sanciones
señaladas en la presente Ley. De establecerse responsabilidades civiles o penales, la
autoridad nominadora correrá traslado a los órganos de justicia competentes.
Las Etapas del Sumario en el Ecuador, tienen diversos regímenes disciplinarios,
regulados por leyes y reglamentos especiales, imposibilitando la unidad del
procedimiento administrativo. Sin embargo, en todos ellos se puede notar la presencia
de una estructura similar, ya que están destinados básicamente a lo mismo:

Investigar la ocurrencia de ciertos hechos irregulares.

Diferenciarlos con la normativa y calificarlos jurídicamente.

Imponer una media disciplinaria, si éstos constituyesen infracción o falta.
Todo proceso o sumario administrativo, que se instaure en una institución de la
administración pública se amparará en lo dispuesto en la Ley Orgánica del Servicio
Pública y su respectivo Reglamento de Aplicación, en los cuales se establece que para
su actuación deberá cumplir las siguientes etapas:
a) El inicio del sumario administrativo
El sumario administrativo se iniciará a petición de la autoridad nominadora previo
informe de la Unidad de Recursos Humanos sobre la procedencia o no del sumario
administrativo, mediante comunicación del jefe inmediato sobre la presunta
consumación de faltas.
b) Etapa de investigación
La etapa de investigación del sumario administrativo tiene una duración determinada,
que varía según sea el tipo de sumario de que se trate. Durante esta etapa, se procederá a
revisar documentos y a citar a declarar a otros funcionarios, que estarán obligados a
prestar su colaboración, o a terceros.
La etapa de investigación es unilateral, la misma que se realizará por disposición de la
autoridad competente, hasta la formulación de cargos, recién en ese momento el
inculpado puede asumir su defensa.
40
c) Formulación de cargos
Una vez concluida la investigación, la persona responsable de instruir el sumario puede
formular cargos, es decir, circunscribir los hechos acreditados por el sumario a la
calificación jurídica de una infracción o falta administrativa determinada, según
corresponda a la participación del inculpado.
En esta parte podrá proponer el sobreseimiento o archivo de la causa, cuando por
diversas razones resulte improcedente la imposición de alguna sanción; esto ocurrirá
cuando no se logren acreditar los hechos materia del sumario, cuando habiéndose
probado no constituyan una falta o infracción administrativa o la participación del
funcionario no resulte comprobada, o la responsabilidad ya esté prescrita, entre otras.
d) Los descargos, defensas y pruebas
Hasta la formulación de los cargos el procedimiento es unilateral. Sin embargo, luego
de formulados los cargos, este procedimiento adquiere el carácter de bilateral y
contradictorio ya que el inculpado puede presentar sus descargos, defensas y pruebas,
destinadas todas a desvirtuar o a aminorar la responsabilidad administrativa derivada de
los cargos efectuados.
Una vez contestados los cargos, o vencido el plazo para ello, la persona encargada de
llevar el proceso administrativo, emitirá un dictamen en el que propondrá el
sobreseimiento o la sanción que a su juicio corresponde aplicar.
Este dictamen debe contener, entre otros elementos, cada uno de los cargos que se le
imputan al inculpado, ya que al funcionario no puede sancionársele por hechos que no
hayan sido materia de cargos.
e) Resolución
Emitido el dictamen, se enviarán los antecedentes del sumario a la autoridad
competente, la cual deberá resolver sobre la aplicación de una medida disciplinaria
determinada o bien sobre el sobreseimiento del inculpado.
41
f) Los recursos contra la resolución
La resolución adoptada debe notificarse al inculpado; dentro de un plazo contado desde
que se produzca la notificación de la resolución, podrá el afectado interponer los
recursos administrativos y jurisdiccionales que la ley y el reglamento lo permita. La
administración, también puede efectuar la reversión de oficio la cual precedería
igualmente a solicitud del interesado, sin que ella configure un recurso.
Una vez resuelto el recurso, se notificará la resolución definitiva, absolviendo o
sancionando.
EPÍGRAFE III
3. AFECTACIÓN AL FUNCIONAMIENTO DEL ESTADO
3.1. Relación laboral con el Estado
El régimen laboral en el sector público contempla una serie de normas jurídicas o leyes
aplicables de acuerdo a cada una de las instituciones públicas enumeradas tanto en el
artículo 225 de la Constitución de la República del Ecuador en concordancia con el
artículo 3 de la Ley Orgánica de Servicio Público.
Este marco jurídico se enmarca en los preceptos y principios constitucionales, que
conciben a la administración pública como un servicio a la colectividad y del ingreso a
un puesto público, el mismo que será efectuado mediante un concurso de merecimientos
y oposición o la celebración de contratos.
En el Ecuador quién labora en aquellas entidades creadas por el Estado se las
denominan comúnmente FUNCIONARIO O SERVIDOR, que es toda persona que
desempeña una función permanente o estable, que ejerce funciones de dirección o
administración, la misma que por ley, elección, nombramiento o contrato, presta
servicios a entidades públicas o semipúblicas, con la finalidad de prestar un servicio y
satisfacer una necesidad de carácter general.
42
Para efectos de desarrollo armónico administrativo se considera que los servidores
públicos son de dos clases funcionarios, y empleados.
El funcionario es aquel que en ejercicio de la potestad pública que la función y la Ley le
otorgan, desarrolla labores directivas de la administración, en la satisfacción del interés
social.
El Empleado es la persona natural obligada en razón del cargo a un régimen de deberes,
funciones y responsabilidades públicas que la Ley y los intereses permanentes de la
administración pública le exigen. Los servidores públicos están sujetos a sanciones
disciplinarias previstas en la Ley Orgánica de Servicio Público.
Con estos referentes tendríamos entonces, que asumir, que el servicio público, a más de
ser un objetivo claro y expreso de la administración, es una forma de llegar a la
comunidad para entrelazar sus necesidades básicas, con lo que el Estado tiene que
realizar en su favor, pues toda norma que se contraviene con el bien colectivo, se escapa
del propio objeto administrativo, puesto que la finalidad es el bien común, es decir de la
mayoría, de quienes en forma comunitaria y prioritaria necesitan atención del Estado.
En términos amplios el servicio público constituye "toda actividad pública que no sea la
militar. Desde el punto de vista histórico, lo civil era lo contrario de lo canónico, de lo
penal y de lo internacional.
En nuestra legislación el servicio público remota lo mismo que el servicio
administrativo público y se refiere al órgano que comprende a los servidores públicos
sometidos a La ley Orgánica de Servicio Público, publicada en el Suplemento del RO.
Nro. 294, del 6 de octubre del 2010.
Los estudiosos señalan que desde 1926 el Ecuador dio un salto cualitativo en cuanto al
reconocimiento de los servidores públicos, catalogándolos como integrantes de una
clase importante, comprometida con el desarrollo nacional.
43
Las obreras y obreros del sector público estarán sujetos al Código de Trabajo. La
remuneración de las servidoras y servidores públicos será justa y equitativa, con
relación a sus funciones, y valorará la profesionalización, capacitación, responsabilidad
y experiencia.
Los servidores públicos pueden ser: autoridades, funcionarios o empleados, los
cuales
se encuentran clasificados de acuerdo al trabajo que realizan en servidores públicos de
diferentes grados, variando así sus funciones, responsabilidades como su remuneración
económica, por ejemplo servidores públicos de apoyo, servidor público 1, 2, 3, 4, 5,6, 7,
8, etc.
Son autoridades, quienes ejercen funciones decisorias jurisdiccionales, como es el caso
de los Intendentes, Comisarios de Policía, Tenientes Políticos, Comisarios de Salud,
Comisarios Municipales, Directores Regionales, etc.
Son funcionarios: quienes generalmente, ejercen funciones de representación con poder
de decisión administrativo, como los Prefectos, Alcaldes, Rectores de Colegios y
Universidades.
Empleados públicos: son aquellos que cumplen funciones propias de la administración
pública, fuera de las que están reservadas para las autoridades y funcionarios.
Las instituciones en las que laboran los servidores públicos se encuentran previstas en el
Art. 225 de la Constitución, y son las siguientes:
1. Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva,
Legislativa, Judicial, Electoral y de Transparencia y Control
Social.
2. Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado.
3. Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley
para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de
servicios públicos o para desarrollar actividades económicas
asumidas por el Estado.
44
4. Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los
gobiernos autónomos descentralizados para la prestación de
servicios públicos.
Dentro de una institución pública, se encuentran un sin número de personas que trabajan
para el estado, en diferentes áreas, con diferentes responsabilidades y amparados por
diferentes normas, hago esta observación debido a que dentro de una institución pública
podemos encontrar tanto, empleados, como también trabajadores, si bien la
Constitución de la República del Ecuador reconoce derechos irrenunciables, intangibles,
una remuneración justa e inembargable a favor de las personas trabajadoras, estos dos
grupos se rigen por leyes absolutamente diferentes.
3.2. Estabilidad Laboral
La Carrera en el Servicio Público es un sistema de gestión que permite promover el
desarrollo y profesionalización del personal civil a la Administración Pública, para
elevar la productividad y calidad de los servicios públicos. Se ingresa a ella por mérito,
honestidad e idoneidad.
En la actualidad para el ingreso al servicio público se aplica la meritocracia, es decir
aquellas personas que posean capacitación, experiencia, y estudios especializados
poseen mayores oportunidades para que sean los posibles ganadores dentro de un
concurso abierto o interno de mérito y oposición.
La situación del servidor público cambia a partir de la implantación de la carrera
administrativa, que rige su ingreso, ascenso, control y conclusión e el servicio público,
cuyos lineamientos generales los podemos resumir así:

En la selección del personal en forma de libre competencia para las personas que
cumplan las condiciones del puesto de que se trate, es decir aquellas que
cumplan con las bases del concurso y con los requisitos deberán competir para
acceder al cargo.

En la inamovilidad, sino existen motivos justificados para la remoción,
estabilidad laboral.
45

En la jubilación después de determinados años de servicio.

En el derecho de ascenso, solo mediante los respectivos concursos de mérito y
oposición.

En deberes especiales como servidor son honestidad, responsabilidad, respeto,
acatamiento a las órdenes superiores, discreción, etc.
Los servidores deben cumplir las condiciones mínimas para ser admitido en
determinado puesto administrativo, cuya inobservancia puede acarrear la nulidad de los
nombramientos, por ejemplo se encuentran impedidos de ejercer un cargo público,
recaen en las figuras de nepotismo o pluriempleo, etc. La ley establece los derechos que
corresponden a los funcionarios admitidos para entrar a la carrera administrativa, y estos
derechos son irrenunciables, el goce de estos beneficios no comienza antes de la
inscripción en el escalafón administrativo o la emisión del correspondiente
nombramiento definitivo, el mismo que es entregado, superado el periodo de prueba.
El derecho de inamovilidad del funcionario de carrera administrativa no es absoluto,
pero si es principio general que solo puede ser invalidado en el caso de que el empleado
cometa una falta a sus deberes legales, el servidor es absolutamente responsable por los
actos que cometa en ejercicio de sus funciones, responsabilidad que viene señalada en el
artículo 233 de la Constitución de la República del Ecuador que determina “Ninguna
servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados
en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables
administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o
recursos públicos. Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes
a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones
establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La
acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos
casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas
acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun
cuando no tengan las calidades antes señaladas.”, en cuyo caso se iniciará un sumario
administrativo en contra del funcionario, el mismo que al concluir y al demostrarse la
culpabilidad del servidor este podrá ser destituido de su cargo.
46
Puede ocurrir también un despido, es decir una terminación de la relación laboral de
manera unilateral, por parte de la Institución Pública, lo cual exige un procedimiento
especial que concluirá con un reconocimiento económico a favor del empleado.
En los procesos de sumarios administrativos iniciados en contra de un servidor público
debe garantizarse el derecho a la defensa, que incluirá el derecho a actuar la prueba que
considere necesaria para su defensa, contara con la asistencia de un abogado defensor,
tiene derecho a ser escuchado y deberá cumplirse de conformidad con la LOSEP y su
reglamento.
La ley garantiza también al funcionario de carrera en caso que se halle vacante un cargo
de mejores condiciones dentro de la jerarquía especial del ramo, participar en el
concurso para optar a ocupar el cargo vacante, según sus méritos y competencia.
Al Respecto de lo mencionado en este epígrafe, la Ley Orgánica del Servicio Público en
el Capítulo I de generalidades dispone:
“Art. 81.- Estabilidad de las y los servidores públicos.- Se establece dentro del sector
público, la carrera del servicio público, con el fin de obtener eficiencia en la función
pública, mediante la implantación del sistema de méritos y oposición que garantice la
estabilidad de los servidores idóneos. Conforme lo dispuesto en la Constitución de la
República, el régimen de libre nombramiento y remoción tendrá carácter de
excepcional.
Se prohíbe calificar como puestos de libre nombramiento y remoción a aquellos puestos
protegidos por la carrera del servicio público que actualmente están ocupados, con el
propósito de remover a sus titulares.
Se prohíbe que los puestos de libre nombramiento y remoción, sean clasificados en
forma descendente a un puesto protegido por la carrera del servicio público.
Las servidoras y servidores de las instituciones señaladas en el artículo 3 de esta ley,
cumplidos los sesenta y cinco (65) años de edad, habrán llegado al tope máximo de su
47
carrera en el servicio público, independientemente del grado en el cual se encuentren
ubicados, sin que puedan ascender.
A las servidoras y servidores que, a partir de dicha edad, cumplan los requisitos
establecidos en las leyes de la seguridad social para la jubilación y requieran retirarse
voluntariamente del servicio público, se les podrá aceptar su petición y se les reconocerá
un estímulo y compensación económica, de conformidad con lo determinado en la
Disposición General Primera.
Las servidoras y servidores, a los setenta (70) años de edad, que cumplan los requisitos
establecidos en las leyes de la seguridad social para la jubilación, obligatoriamente
tendrán que retirarse del servicio público y cesarán en su puesto. Percibirán una
compensación conforme a la Disposición General Primera.”
3.3. Inclusión y Equidad en el Régimen Laboral Ecuatoriano
El derecho al acceso al empleo en igualdad de condiciones, se establece en el Art.329 de
la Constitución, y manifiesta, que las jóvenes y los jóvenes, tendrá derecho de ser
sujetos activos en la producción, así como en las labores de auto sustento, cuidado
familiar e iniciativas comunitarias. Se impulsarán condiciones y oportunidades con este
fin.
Para el cumplimiento del derecho al trabajo en las comunidades, pueblos y
nacionalidades, el estado adoptará medidas específicas para eliminar discriminaciones
que las afecten, reconocerá y apoyará sus formas de organización del trabajo, y
garantizará el acceso al empleo en igualdad de condiciones.
Se reconocerá y protegerá el trabajo autónomo y por cuenta propia, realizado en
espacios públicos, permitidos por la ley y otras regulaciones. Se prohíbe toda forma de
confiscación de sus productos, materiales o herramientas de trabajo.
Los procesos de selección, contratación y promoción laboral se basarán en requisitos de
habilidades, destrezas, formación, méritos y capacidades se prohíbe el uso de criterios e
48
instrumentos discriminatorios, que afecten la privacidad, la dignidad e integridad de las
personas.
El Estado impulsará la formación y capacitación para mejorar el acceso y calidad del
empleo y las iniciativas de trabajo autónomo.
El Estado velará por el respeto a los derechos laborales de las trabajadoras y
trabajadores ecuatorianos en el exterior, y promoverá convenios y acuerdos con otros
países para la regularización de tales trabajadores.
El Art. 330 de la Constitución, establece que se garantizará la inserción y accesibilidad
en igualdad de condiciones al trabajo remunerado de las personas con discapacidad, el
Estado y los empleadores implementarán servicios sociales y de ayuda especial para
facilitar su actividad. se prohíbe disminuir la remuneración del trabajador con
discapacidad por cualquier circunstancia relativa a su condición.
Los porcentajes para el año 2012, para insertar personas con discapacidad dentro de una
empresa es del 4% para el sector privado y el 3% el sector público, obligación que surge
cuando un empleador posee más de 25 trabajadores.
El Art. 331 de la Carta Magna, establece que el Estado garantizará a las mujeres
igualdad en el acceso al empleo, a la formación y promoción laboral y profesional, a la
remuneración equitativa, y a la iniciativa de trabajo autónomo. Que es una conquista
laboral del género femenino, a tal punto que el Estado debe adoptar todas las medidas
para eliminar las desigualdades, se prohíbe toda forma de discriminación, acoso o acto
de violencia de cualquier índole, sea directa o indirecta, que afecte a las mujeres en el
trabajo, los Jueces competentes como las diferentes organizaciones y fundaciones
creadas para la protección de la mujer, se encuentran pendientes de que esta conquista
se cumpla.
El Art. 332 manifiesta que el Estado garantizará el respeto a los derechos reproductivos
de las personas trabajadoras, lo que incluye la eliminación de riesgos laborales que
afecten la salud reproductiva, el accesos y estabilidad en el empleo sin limitaciones por
embarazo o número de hijas e hijos, derechos de maternidad, lactancia y el derecho de
49
licencia por paternidad, se prohíbe, el despido de la mujer trabajadora, asociado a su
condición de gestación y maternidad, protección que se encuentra respaldada por la
indemnización a la que se ve obligado a pagar el empleador que despidiese a su
trabajadora por causa de embarazo, correspondiéndole el valor equivalente a un año de
trabajo y considerando para dicha indemnización la última remuneración percibida.
Posee también el derecho de licencia por maternidad, correspondiéndole un total de 12
semanas de descanso con remuneración completa, dividiéndose en dos semanas antes
del parto, y 10 semanas después, su remuneración es cancelada en porcentajes entre el
IESS y el empleador, en el primer caso reconocerá el 75% y el empleador el 25% de su
última remuneración.
El Estado promoverá un régimen laboral que funcione en armonía con las necesidades
del cuidado humano, que facilite servicio, infraestructura y horario de trabajo
adecuados; de manera especial, proveerá servicios de cuidado infantil, de atención a las
personas con discapacidad y otros necesarios para que las personas trabajadoras puedan
desempeñar sus actividades laborales; e impulsará las corresponsabilidad y reciprocidad
de hombres y mujeres en el trabajo doméstico y en las obligaciones familiares.
La protección de la seguridad social se extenderá de manera progresiva a las personas
que tengan a su cargo el trabajo familiar no remunerado en el hogar, conforme a las
condiciones generales del sistema y la ley.
La Constitución en el Título VII denominado Régimen del Buen Vivir, consta su
CAPÍTULO I acerca de la inclusión y equidad, y en el parágrafo 3º se refiere a la
seguridad social.
Así, en su art. 367, manifiesta que el sistema de seguridad social es público y universal,
no podrá privatizarse y atenderá todas las necesidades contingentes de la población la
protección de las contingencias se hará efectiva a través del seguro universal obligatorio
y de sus regímenes especiales.
El sistema se guiará por los principios del sistema nacional de inclusión y equidad social
y por los de obligatoriedad, suficiencia, integración, solidaridad y subsidiaridad.
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En el art. 368 se establece que, el sistema de seguridad social comprenderá las entidades
públicas, normas, políticas, recursos, servicios y prestaciones de seguridad social, y
funcionará con base en criterios de sostenibilidad, eficiencia, celeridad y transparencia.
El estado normará, regulará y controlará las actividades relacionadas con la seguridad
social.
Conforme al art. 369, el seguro universal obligatorio cubrirá las contingencias de
enfermedad, maternidad, paternidad, riesgo de trabajo, cesantía, desempleo, vejez,
invalidez, discapacidad, muerte y aquellas que defina la ley. Las prestaciones de salud
de las contingencias, de enfermedad y maternidad se brindarán a través de la red pública
integral de salud.
El seguro universal obligatorio se extenderá a toda la población urbana y rural, con
independencia de su situación laboral. Las prestaciones para las personas que realizan
trabajo doméstico no remunerado y tareas de cuidado, se financiarán con aportes y
contribuciones del estado la ley definirá el mecanismo correspondiente.
La creación de nuevas prestaciones estará debidamente financiada.
Según el art. 371, las prestaciones de la seguridad social, se financiarán con el aporte de
las personas aseguradas en relación de dependencia y de sus empleadoras y
empleadores; con los aportes de las personas independientes aseguradas; con los aportes
voluntarios de las ecuatorianas y ecuatorianos domiciliados en el exterior; y con los
aportes y contribuciones del Estado.
Los recursos del Estado destinados para el seguro universal obligatorio, constarán cada
año en el presupuesto general del estado y serán transferidos en forma oportuna.
Las prestaciones en dinero del seguro social no serán susceptibles de cesión, embargo o
retención, salvo los casos de alimentos debidos por ley o de obligaciones contraídas a
favor de la institución aseguradora, y estarán exentas del pago de impuestos.
51
La disposición transitoria vigésimo quinta, se refiere a innovaciones referentes al salario
y la jubilación universal de los adultos mayores; así manifiesta, que la revisión anual del
salario básico se realizará con carácter progresivo, hasta alcanzar el salario digno de
acuerdo a lo dispuesto en la constitución. El salario básico tenderá a ser equivalente al
costo de la canasta familiar, la jubilación universal para los adultos mayores, se aplicará
de modo progresivo.
Esto es lo que en definitiva nos trae la Constitución de la República, referente al
derecho al trabajo y el derecho a la seguridad social.
De la Constitución de la República, se deriva en resto de cuerpos legales, de los cuales
existen actualmente algunos y otros que conforme se observa de la abundante
exposición que hace la Carta Magna, para garantizar los derechos, se habrán de dictar en
el futuro una serie de leyes y reglamentos para la aplicación completa, progresiva y total
de todas sus normas constitucionales.
Entre las leyes actuales, se cuenta el Código del Trabajo, cuyo fundamento
constitucional se observa a través de todas sus normas.
Respecto de la seguridad social, existe la Ley de Seguro Social y su reglamento, cuerpos
legales, que en futuro para ponerse acordes con los mandatos constitucionales, deben
recibir si no nueva regulación normativa, nuevas leyes y reglamentos afines, que aún
están por crearse y promulgarse.
Nuestro Código del Trabajo, norma y regula el derecho al trabajo, recogiendo los
preceptos constitucionales básicos, tales como el derecho pro trabajador, el derecho a la
remuneración, con una innovación de que a trabajo de igual valor corresponde igual
remuneración, esto significaría que el trabajo en sus tantas modalidades, el estado habrá
de calificar la labor y por decreto conferirle un valor, y asignarle una igual
remuneración, con lo cual no habría duda acerca del monto de la remuneración del
trabajador.
El Código del Trabajo por lo tanto, regula, dentro del Derecho al Trabajo, haciendo una
sinopsis:
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El contrato de trabajo, en sus modalidades, escrito, verbal, tácito, reconociendo como
contrato ciertas prestaciones en las que no se habría pactado taxativamente el contrato
de trabajo.
Todo trabajo debe ser pagado, a nadie se lo puede obligar a realizar trabajos gratuitos.
Se regula sobre las vacaciones, a las que tiene de derecho el trabajador, de quince días
de vacación por año de labor, o su equivalente proporcional temporal, y también su
equivalente en dinero.
Se regula la labor del trabajador en general, y se establece especialmente en leyes
afines, modalidades de trabajo en una gran cantidad y sus respectivas remuneraciones,
formas de contrato, utilizándose especialmente el contrato escrito obligatorio, incluso
inscrito ante la Autoridad Administrativa correspondiente, sin perjuicio de los derechos
del trabajador en casos en que se lo haya hecho verbal.
Asimismo, se regula el aspecto ético tanto para trabajadores como para empleadores, al
establecerse las obligaciones de ambas partes en el Código del Trabajo.
Se regula las formas de terminación del contrato de trabajo, entre las que se cuenta el
desahucio conforme a ley, el visto bueno tanto el que puede ser dado al trabajador por
parte del empleador, o del empleador al trabajador, aplicando explícitas disposiciones
del código del trabajo en las que se cuenta una gran cantidad de causales, y el despido
intempestivo, que es una forma de dar por terminado el contrato de trabajo en forma
unilateral, por parte del empleador, quizá constituyendo en la gran mayoría de los caos
un abuso, pero que crea el derecho a una indemnización pecuniaria a favor del
trabajador despedido intempestivamente.
El Código del Trabajo regula todo lo relativo a ciertas contingencias, como son el
servicio militar, la maternidad, ahora se habla también de un derecho por paternidad, y
todo lo relativo a indemnizaciones: como en los casos de accidente de trabajo, muerte
por accidente de trabajo, enfermedades profesionales, pago de complemento de
remuneraciones, así como sanciones contra el empleador moroso, y se ha estipulado en
la ley el pago de intereses sobre lo que el empleador le adeuda al trabajador.
53
Además se establece la transacción en materia laboral, que no está prohibida, pero que
parece mantener un contrasentido, pues que se permite siempre que no implique
renuncia de derechos laborales, que se ha consagrado tanto en la Constitución como en
el Código el Trabajo, como irrenunciables, pero conocido es que toda transacción, para
ser tal, generalmente implica alguna forma de renuncia, incluso para ambas partes, por
lo que sea dar ante la Autoridad Administrativa o ante el Juez Competente.
En este 2014, el actual Ministro de Relaciones Laborales Carlos Marx Carrasco,
presentó ante el pleno de la Asamblea un proyecto de ley que reformaría el hasta ahora
vigente código laboral, el que se aspira cumpla con las expectativas de este sector en el
Ecuador.
No hay que olvidarse que de acuerdo con el Mandato Constituyente No. 8 se eliminó y
prohibió la tercerización, intermediación laboral, contratación laboral por hora y
cualquier forma de precarización de las relaciones laborales fue dictado el 30 de marzo
de 2008, tiene calidad de Ley Orgánica según el artículo 2 del mandato constituyente
número 1, motivo por el cual es de obligatorio cumplimiento. En su contenido también
posee normas que sancionan la violación a los derechos de los trabajadores como es el
caso del artículo 7 ibídem el mismo que señala “El Director Regional del Trabajo
impondrá multas de un mínimo de tres y hasta un máximo de veinte sueldos o salarios
básicos unificados del trabajador en general, sin perjuicio de lo establecido en el artículo
95 del Código de la Niñez y la Adolescencia. Igual sanción se impondrá en caso de
violación de las regulaciones del presente Mandato.” Capacidad sancionadora
reconocida por el Código de Trabajo y ratificada por dicho mandato.
El Mandato Constituyente N, 8 garantiza una relación laboral directa y bilateral,
eliminando la deshumanización del trabajo, que con el transcurso de los años se ha
convertido en simple mercancía, regula también la contratación colectiva y aquellos
abusos desmedidos por parte de los trabajadores.
Este mandato es de primordial importancia hoy en día al momento de exigir el
cumplimiento de los derechos y obligaciones tanto de los trabajadores como
empleadores.
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Del derecho de protección a los derechos laborales se deriva la forma cómo el
trabajador, puede reclamar y protegerlos, así el Código del Trabajo ha regulado el
procedimiento a seguirse para obtenerse el reclamo de los derechos conculcados del
trabajador, sin perjuicio de que el empleador pueda también por su parte exigir el
cumplimiento al trabajador. Por consiguiente, tenemos la administración de justicia,
incluyendo la nueva modalidad constitucional de la justicia indígena.
Para reclamar sus derechos el trabajador puede acudir a la Autoridad de Trabajo en cede
administrativa, que en este caso suele ser el Inspector Provincial del Trabajo
generalmente, o el Director Regional del Trabajo y Servicio Público, que puede conocer
solicitudes de visto bueno, desahucios y reclamos, tanto de trabajadores como de
empleadores, inclinándose la autoridad a proteger a la clase trabajadora, por razones
obvias de carácter económico precario. Pudiendo imponer la Autoridad Administrativa,
sanciones de multa especialmente, contra los empleadores que incurren en infracciones
específicas de carácter laboral generalmente.
3.4. Ingreso y permanencia en el Sector Público
La Unidad Administradora de Talento Humano (UATH) de cada una de las
instituciones públicas deberá emitir un reglamento que regirá el concurso de
merecimientos y oposición, que evalúe la idoneidad de los interesados y se garantice el
libre acceso de los postulantes a los cargos. Hoy en día el ingreso a un puesto público se
realiza aplicando los principios de justicia, transparencia y no discriminación, deberá
respetar también el acceso de personas con discapacidad, así como también debe
cumplir con el porcentaje personal de población indígena, de las comunidades y pueblos
del Ecuador.
La calificación en los concursos de méritos y oposición debe hacerse con parámetros
objetivos, y en ningún caso, las autoridades nominadoras podrán intervenir de manera
directa, subjetiva o hacer uso de mecanismos discrecionales, la discrecionalidad dentro
de los concursos para la selección de personal no es aplicable, debido a que los
postulantes son sometidos a una serie de exámenes en los cuales se medirá su nivel de
conocimiento, razonabilidad y sus principios morales, pudiendo emplearse las pruebas
55
psicométricas, entrevistas, pruebas objetivas de conocimiento, las cuales serán valoradas
con el puntaje correspondiente que se encuentra previamente establecido en el
reglamento o norma técnica dictada para la selección de personal.
Los postulantes que hayan obtenido el mejor puntaje serán seleccionados y sus carpetas
serán enviadas al Instituto de la Meritocracia, quien luego de evaluar los documentos
presentados y de no existir irregularidades dentro del concurso, proclamará los
ganadores, en los medios públicos idóneos, ya que estos concursos son absolutamente
públicos y de libre acceso para los particulares, en el caso de existir irregularidades
podrá invalidarse el proceso de selección de personal y presentar las correspondientes
denuncias.
La Ley, rige la administración del talento humano, para regular los mecanismos de
ingreso, ascenso, promoción, régimen disciplinario, vacaciones y remuneraciones para
el talento humano. El servicio público es una actividad amplia por sus características,
organización y forma. La selección de personal es de interés de la administración,
debido a que el Estado está obligado a prestar servicios con eficiencia y eficacia, lo cual
podrá cumplir solo y en su sistema de reclutamiento a ingresado al servicio público los
mejores.
Un servidor público es una persona que brinda un servicio de utilidad social, esto quiere
decir que aquello que realiza beneficio a otras personas y no genera ganancias privadas
(más allá de la remuneración que pueda percibir el sujeto por este trabajo).
Las instituciones estatales (como hospitales, escuelas o fuerzas de seguridad) son las
encargadas de hacer llegar el servicio público a toda la comunidad.
Por la función que desempeñan algunos servidores públicos administran recursos o
fondos del Estado, es decir pueden disponer de los recursos públicos que pertenecen a
todos los ecuatorianos y que deben ser invertidos solo en beneficio de los mismos. La
malversación de fondos y la corrupción son delitos graves que, cometidos por un
servidor público, atentan contra la riqueza de la comunidad.
Los servidores públicos deben ser honestos, transparentes en sus actos y eficientes,
conducta que se encuentra reglada por reglamentos y normativas que rigen su actuación.
56
En esta última instancia, la Constitución impone las obligaciones de un servidor
público, estableciendo de manera directa la responsabilidad que poseen todos los
servidores en ejercicio de sus competencias, por los actos que realiza, aún con
posterioridad de haber terminado su relación laboral con el Estado Ecuatoriano.
Es evidente el beneficio que representa laborar en el sector público, debido a que las
remuneraciones son superiores que en el sector privado, donde la gran mayoría de
empleadores contratan a su personal en función de los mínimos sectoriales, sin embargo
dependerá del acuerdo entre las partes el mejorarlo, lo cual no es posible en el sector
publico donde existe la unificación de sueldos o remuneraciones.
Es evidente que en el Ecuador, la administración en los últimos años se ha preocupado
reclutar a los mejores candidatos incentivándolos con remuneraciones superiores al
sector privado, este tipo de políticas públicas son creadas para reclutar a los estudiantes
de excelencia académica e invitarlos aun siendo estudiantes a que formen parte del
servicio público, a través de programas o convenios de pasantitas remuneradas en las
diferentes instituciones públicas.
En cuanto al segundo aspecto, los servidores públicos tienen la posibilidad de
desarrollar carreras profesionales que, en las empresas privadas, resultarían mucho más
dificultosas de lograr.
El Ministerio de Relaciones Laborales establece y regula lo atinente a remuneraciones,
supervisa y controla la aplicación de los regímenes especiales de administración de
personal establecidos en las leyes que regulan a la Función Legislativa, Magisterio,
Servicio Exterior y a los miembros activos de la Comisión de Tránsito del Guayas; en lo
relacionado con el personal ocasional la Función Legislativa observará lo previsto en su
ley específica; los docentes del Magisterio y docentes universitarios se regularán en lo
atinente a ascensos, evaluaciones y promociones por sus leyes específicas, excluyéndose
de dichos procesos al personal técnico docente y administrativo que se regulará por esta
ley al igual que se regulará por las disposiciones de este cuerpo normativo el personal
administrativo del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio e Integración y de la
Comisión de Tránsito del Guayas. De conformidad con lo establecido en los artículos
160, 170 y 181 numeral 3 de la Constitución de la República, los miembros activos de
57
las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional y el personal de carrera judicial se regirán en
lo previsto en dichas disposiciones por sus leyes específicas y subsidiariamente por la
Ley Orgánica de Servicio Público en lo que fuere aplicable.
Todos los organismos previstos en el artículo 225 de la Constitución de la República se
sujetarán obligatoriamente a lo establecido por el Ministerio de Relaciones, el cual
señala los pisos en tema de remuneraciones, según el cual ningún trabajador podrá ganar
una remuneración inferior al salario básico unificado señalado para este año,
independientemente si se trata de un trabajador o un servidor.
La ley Orgánica de Servicio Público define las remuneraciones, derechos y obligaciones
en lo que fuere aplicable, nepotismo y procedimientos disciplinarios en lo que fuere
aplicable, las corporaciones, fundaciones, sociedades civiles o mercantiles, con o sin
fines de lucro, con o sin finalidad social o pública, cuya participación en el capital o
patrimonio esté compuesto por más del cincuenta por ciento por aporte de las
instituciones del Estado. Las empresas públicas, el Directorio de la E.P., posee absoluta
competencia para administrar el talento humano dentro de cada una de sus filiales,
subsidiarias o unidades de negocio, se aplicará lo dispuesto en el Título IV de la Ley
Orgánica de Empresas Públicas en sus artículos 16, 17, 18,19 y 20.
El ingreso al servicio público en definitiva se rige por los principios de calidad, calidez,
competitividad, continuidad, descentralización, desconcentración, eficacia, eficiencia,
equidad, igualdad, jerarquía, lealtad, oportunidad, participación,
racionalidad,
responsabilidad, solidaridad, transparencia, unicidad y universalidad que promuevan la
interculturalidad, igualdad y la no discriminación, la violación a alguno de ellos pude
causar la nulidad del proceso de selección, hasta la remoción del funcionario que
ocasionó las incumplimiento, lo cual permite extinguir el famoso “palanqueo”, para
ocupar cargos públicos que por ley deben ser llenados través de la calificación de
méritos para todos los servidores públicos.
Para ingresar al servicio público se requiere:
a) Ser mayor de 18 años y estar en el pleno ejercicio de los derechos previstos por la
Constitución de la República y la Ley para el desempeño de una función pública;
58
b) No encontrarse en interdicción civil, no ser el deudor al que se siga proceso de
concurso de acreedores y no hallarse en de estado insolvencia fraudulenta declarada
judicialmente;
c) No estar comprendido en alguna de las causales de prohibición para ejercer cargos
públicos;
d) Cumplir con los requerimientos de preparación académica y demás competencias
exigibles previstas en esta Ley y su Reglamento;
e) Haber sufragado, cuando se tiene obligación de hacerlo, salvo las causas de excusa
previstas en la Ley;
f) No encontrarse en mora del pago de créditos establecidos a favor de entidades u
organismos del sector público, a excepción de lo establecido en el Artículo 9 de la
presente Ley;
g) Presentar la declaración patrimonial juramentada en la que se incluirá lo siguiente:
g.1.- Autorización para levantar el sigilo de sus cuentas bancarias;
g.2.- Declaración de no adeudar más de dos pensiones alimenticias; y,
g.3.- Declaración de no encontrarse incurso en nepotismo, inhabilidades o prohibiciones
prevista en la Constitución de la República y el ordenamiento jurídico vigente.
h) Haber sido declarado triunfador en el concurso de méritos y oposición, salvo en los
casos de las servidoras y servidores públicos de elección popular o de libre
nombramiento y remoción; e,
i) Los demás requisitos señalados en la Constitución de la República y la Ley.
Las instituciones públicas sujetas a esta Ley, garantizarán que los procesos de selección
e incorporación al servicio público, promuevan políticas afirmativas de inclusión a
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grupos de atención prioritaria, la interculturalidad y, la presencia paritaria de hombres y
mujeres en los cargos de nominación y designación, las personas extranjeras residentes
en el Ecuador podrán prestar sus servicios en calidad de servidoras o servidores
públicos en asuntos en los cuales por su naturaleza se requiera contar con los mismos,
sin perjuicio de la aplicación de los convenios bilaterales de reciprocidad que rijan esta
materia, previo informe y de ser el caso el permiso de trabajo otorgado por el Ministerio
de Relaciones Laborales. Para ocupar puestos de carrera, deberán tener una residencia
en el país de al menos 5 años y haber cumplido el respectivo concurso de méritos y
oposición.
En caso de requerirse la contratación de personas extranjeras, la autoridad nominadora,
previo informe motivado de la unidad de administración del talento humano solicitará la
respectiva autorización del Ministerio de Relaciones Laborales.
El sistema tiende a mejorar el desempeño de los servidores públicos en vista de los
principios básicos de administración de personal, en cuanto se interpreta que el Servidor
Público, en su condición de persona nombrada temporal o permanentemente en cargos
se regirán por el sistema de mérito y la estabilidad en sus cargos estará condicionada a
su competencia, lealtad y moralidad en el servicio.
Los requisitos para un sistema de mérito y de carrera es necesaria la instrumentación
jurídica congruente con las necesidades de los recursos humanos suficientemente
capaces para que asuman responsabilidades. Como también, debe prevalecer la
productividad de conocimiento, ya que esto equivale a su potencial humano en el
desempeño.
Todo servidor público debe mostrar rectitud en sus actos y decisiones, los cuales deben
estar en armonía con los principios y el sano juicio.
El resultado de la evaluación del desempeño se sujetará a la siguiente escala de
calificaciones:
a) Excelente;
b) Muy Bueno;
60
c) Satisfactorio;
d) Regular; y,
e) Insuficiente.
En el proceso de evaluación la servidora o servidor público deberá conocer los objetivos
de la evaluación, los mismos que serán relacionados con el puesto que desempeña. Los
instrumentos diseñados para la evaluación del desempeño, deberán ser suscritos por el
jefe inmediato o el funcionario evaluador, pudiendo este último realizar sus
observaciones por escrito.
Los resultados de la evaluación serán notificados a la servidora o servidor evaluado, en
un plazo de ocho días, quien podrá solicitar por escrito y fundamentadamente, la
reconsideración y/o la recalificación; decisión que corresponderá a la autoridad
nominadora, quien deberá notificar por escrito a la o el servidor evaluado en un plazo
máximo de ocho días con la resolución correspondiente.
El proceso de recalificación será realizado por un tribunal integrado por tres servidores
incluidos en la escala del nivel jerárquico superior que no hayan intervenido en la
calificación inicial.
El servidor público mientras se halle en sus funciones, la relación laboral reconoce a los
funcionarios el derecho a:
1.- Gozar de estabilidad en su puesto;
2.- Percibir una remuneración justa, que será proporcional a su función, eficiencia,
profesionalización y responsabilidad.
3.- Gozar de prestaciones legales y de jubilación de conformidad con la Ley;
4.- Ser restituidos a sus puestos luego de cumplir el servicio cívico militar.
5.- Recibir indemnización por supresión de puestos o partidas, o por retiro voluntario
para acogerse a la jubilación, por el monto fijado en esta Ley.
61
El Acuerdo Ministerial 158 de fecha 10 de junio de 2011, regula los montos por
renuncia voluntaria de servidores públicos como compensación económica por renuncia
voluntaria, legalmente presentada por la compensación, y aceptada por la autoridad
nominadora o su delegado.
6.- Asociarse y designar a sus directivas en forma libre y voluntaria;
7.- Gozar de vacaciones, licencias, comisiones y permisos de acuerdo con lo prescrito
en esta Ley.
8.- Ser restituidos en forma obligatoria, a sus cargos dentro del término de cinco días
posteriores a la ejecutoria de la sentencia o resolución, en caso de que la autoridad
competente haya fallado a favor del servidor suspendido o destituido; y, recibir de haber
sido declarado nulo el acto administrativo impugnado, las remuneraciones que dejó de
percibir, más los respectivos intereses durante el tiempo que duró el proceso judicial
respectivo si el juez hubiere dispuesto el pago de remuneraciones, en el respectivo auto
o sentencia se establecerá que deberán computarse y descontarse los valores percibidos
durante el tiempo que hubiere prestado servicios en otra institución de la administración
pública durante dicho periodo;
9.- Demandar ante los organismos y tribunales competentes el reconocimiento o la
reparación de los derechos que consagra esta Ley;
10.- Recibir un trato preferente para reingresar en las mismas condiciones de empleo a
la institución pública, a la que hubiere renunciado, para emigrar al exterior en busca de
trabajo, en forma debidamente comprobada.
11.- Gozar de las protecciones y garantías en los casos en que la servidora o el servidor
denuncie, en forma motivada, el incumplimiento de la ley, así como la comisión de
actos de corrupción.
12.- Desarrollar sus labores en un entorno adecuado y propicio, que garantice su salud,
integridad, seguridad, higiene y bienestar;
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13.- Reintegrarse a sus funciones después de un accidente de trabajo o enfermedad,
contemplando el período de recuperación necesaria, según prescripción médica
debidamente certificada;
14.- No ser discriminada o discriminado, ni sufrir menoscabo ni anulación del
reconocimiento o goce en el ejercicio de sus derechos
15.- Ejercer el derecho de la potencialización integral de sus capacidades humanas e
intelectuales;
16.- Mantener su puesto de trabajo cuando se hubiere disminuido sus capacidades por
enfermedades catastróficas y/o mientras dure su tratamiento y en caso de verse
imposibilitado para seguir ejerciendo efectivamente su cargo podrá pasar a desempeñar
otro sin que sea disminuida su remuneración salvo el caso de que se acogiera a los
mecanismos de la seguridad social previstos para el efecto. En caso de que se produjere
tal evento se acogerá al procedimiento de la jubilación por invalidez y a los beneficios
establecidos en esta ley y en las de seguridad social;
17.- Mantener a sus hijos e hijas, hasta los cuatro años de edad, en un centro de cuidado
infantil pagado y elegido por la entidad pública;
18.- Recibir formación y capacitación continua por parte del Estado, para lo cual las
instituciones prestarán las facilidades; y,
19 Los demás que establezca la Constitución y la ley.
La Ley Orgánica de Servicio Público en su Art. 26 determina que los derechos de los
Servidores y servidoras públicos son irrenunciables e intangibles.
3.5. Características del servicio público
Todo servicio público debe suministrarse con un criterio técnico gerencial y con
cuidadosa consideración a las funciones del proceso administrativo científico:
63
planificación, coordinación, dirección, control y evaluación, tanto en su concepción
orgánica como en el sentido material y operativo.
Debe funcionar de manera permanente, es decir, de manera regular y continua para que
pueda satisfacer necesidades de las comunidades por sobre los intereses de quienes los
prestan.
La prestación del servicio público no debe perseguir principalmente fines de lucro; se
antepone el interés de la comunidad a los fines del beneficio económico de personas,
organismos o entidades públicas o privadas que los proporcionan.
Generalmente les sirve un organismo público, pero su prestación puede ser hecho por
particulares bajo la autorización, control, vigilancia, y fiscalización del Estado, con
estricto apego al ordenamiento jurídico pertinente.
La naturaleza de la actividad: se circunscribe a una parte de la actividad administrativa,
básicamente industrial o comercial, actividad o función del poder político mediante la
cual se tiende a alcanzar los cometidos o funciones del Estado, en relación al bienestar y
progreso social.
El sujeto que lo presta: la actividad es desarrollada por entidades estatales o por su
delegación, quienes la controlan y fiscalizan.
El fin y el objeto: tiene por fin satisfacer individuales de importancia colectiva mediante
prestaciones materiales en especie, periódicas y sistemáticas, que constituyen el objeto
esencial de la relación jurídica con el usuario.
El régimen que lo regula: la actividad está regulada por un régimen jurídico de derecho
público que permite a quienes lo desarrolla atender mejor la satisfacción de
las necesidades colectivas debiendo también suministrar a los usuarios las armas
legales contra los eventuales desbordes autoritarios.
Ya he manifestado que el servicio público, de una manera objetiva examina las
concreciones en que el interés público puede manifestarse, esto es:
1. Asegurar la continuación en la satisfacción de un interés social;
64
2. La uniformidad de su prestación, es decir, la igualdad de tratamiento de los
administrados;
3. Garantizar ciertos actos ante la confianza pública, o hacer posible finalmente su
gratuidad.
Dentro de este marco la norma establece que para cumplir un servicio público eficiente
el empleado público deberá:
a) Respetar, cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República, leyes, reglamentos
y más disposiciones expedidas de acuerdo con la Ley;
b) Cumplir personalmente con las obligaciones de su puesto, con solicitud, eficiencia,
calidez, solidaridad y en función del bien colectivo, con la diligencia que emplean
generalmente en la administración de sus propias actividades;
c) Cumplir de manera obligatoria con su jornada de trabajo legalmente establecida, de
conformidad con las disposiciones de esta Ley;
d) Cumplir y respetar las órdenes legítimas de los superiores jerárquicos. El servidor
público podrá negarse, por escrito, a acatar las órdenes superiores que sean contrarias a
la Constitución de la República y la Ley;
e) Velar por la economía y recursos del Estado y por la conservación de los
documentos, útiles, equipos, muebles y bienes en general confiados a su guarda,
administración o utilización de conformidad con la ley y las normas secundarias;
f) Cumplir en forma permanente, en el ejercicio de sus funciones, con atención debida al
público y asistirlo con la información oportuna y pertinente, garantizando el derecho de
la población a servicios públicos de óptima calidad;
g) Elevar a conocimiento de su inmediato superior los hechos que puedan causar daño a
la administración;
65
h) Ejercer sus funciones con lealtad institucional, rectitud y buena fe. Sus actos deberán
ajustarse a los objetivos propios de la institución en la que se desempeñe y administrar
los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y
eficiencia, rindiendo cuentas de su gestión;
i) Cumplir con los requerimientos en materia de desarrollo institucional, recursos
humanos y remuneraciones implementados por el ordenamiento jurídico vigente;
j) Someterse a evaluaciones periódicas durante el ejercicio de sus funciones;
Entre otros podemos definir el deber de dedicación al cargo, residencia, obediencia,
respetar el orden jerárquico, reserva y secreto (confidencialidad), lealtad al orden
jurídico político, conducta digna y decorosa, urbanidad y buen trato al público que son
usuarios del servició público que presta.
66
Conclusiones parciales del capítulo

La creación de los sumarios administrativos fue generada para la protección de
los servidores públicos quienes eran victimas frecuentes de los abusos del poder
y de las decisiones arbitrarias de las autoridades, anteriormente la administración
pública era ultima y la única instancia que tomaba decisiones sin dar
explicaciones, pero desde que se regula estas circunstancias de una u otra forma
revistió de derechos a los servidores.

La Ley del Servicio Publico en relación con la prescripción sobre las acciones
determina la desigualdad de condiciones entre la administración pública y el
servidor público, por un lado la LOSEP indica que la prescripción de las
acciones para el servidor se contabilizará noventa días desde que se tuvo
conocimiento de la resolución o decisión que afecte los derechos del servidor,
mientras que en la administración pública se contabiliza la prescripción hasta
noventa días desde que tuvo conocimiento la autoridad sobre la infracción del
servidor, siendo subjetivo el hecho puesto que podrá enterarse hoy o después de
varios años que el servidor estará propenso de ser sancionado por hecho que tal
vez jamás lo hicieron o hechos que ya no se puede defender porque se ha
desvanecido las pruebas que le servirían para su defensa, es la palabra de la
autoridad pública con el servidor, es evidente la vulneración sobre los derechos
constitucionales.

La Constitución del Ecuador contempla varios derechos y principios que deben
ser respetados por la administración pública, el Estado y todos los ciudadanos,
como son el debido proceso, el derecho a la defensa, la seguridad jurídica, esto
asegura a las partes la posibilidad de tener las mismas condiciones, garantizando
el cumplimiento de las normas y de los derechos.

La responsabilidad y atribuciones de la administración publica deben ser
reguladas en las mismas condiciones e igualdades formales y materiales,
basándose el verdadero derecho disciplinario que tiene como fundamento
especifico asegurar el buen funcionamiento de la organización estatal.
67
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
Caracterización del problema seleccionado para la investigación.
La investigación se encuentra enfocada en lo que menciona la Ley de Servicio Orgánica
de Servicio Público en el Art. 92 sobre la prescripción de las acciones dentro de las
noventa días en el que se notificó al servidor de cualquier resolución que le perjudique, el
segundo inciso se considera que es el objeto de estudio, por cuanto se ha establecido que
esta normativa es tentativa de derechos constitucionales del servidor público, al indicar que
prescribirá en el término de noventa días las acciones de la autoridad para imponer las
sanciones disciplinarias que contempla esta Ley y las sanciones impuestas en cada caso,
término que correrá desde la fecha en que la autoridad tuvo conocimiento de la infracción o
desde que se impuso la sanción.” de ello se pudo determinar que dicho tiempo se computa
desde que la autoridad tuvo conocimiento, es decir la autoridad nominadora, por lo que
automáticamente se produce un gran problema, qué pasa si un servidor comete una
infracción y recién después de un año es denunciado, implica que la autoridad conoce el
hecho transcurrido un año de sucedido y sin embargo tienen aún noventa días para que el
servidor pueda acogerse a la prescripción, vulnerando totalmente la seguridad jurídica y los
derechos constitucionales del servidor, pues esta ni siquiera estaría en capacidad de
defenderse por un acto cometido mucho tiempo atrás.
Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación
La base de la investigación es bibliográfica y documental, porque la fuente de la
investigación serán los libros utilizados sobre el tema, además se complementará con
investigación de campo, porque se tomará contacto directo con la realidad, para obtener
la información de acuerdo con los objetivos planteados.
Por lo que, esta investigación pretende ser descriptiva, porque buscará describir un
problema que requiere ser resuelto por la sociedad; además será cuali-cuantitativa
porque a través de la investigación de campo se buscarán datos cuantificables que serán
68
valorados para lograr un acercamiento más preciso a la realidad nacional sobre la
seguridad jurídica.
Universo de la Investigación:
El universo de la presente investigación está compuesto por los servidores y servidoras
públicas del Gobierno Autónomo Descentralizado del Cantón Ambato.
Población y Muestra:
Se aplicarán las encuestas a los servidores y servidoras públicas del Gobierno
Autónomo Descentralizado del Cantón Ambato.
ESTRATO
Servidores
públicas
y
servidoras
del
Gobierno
POBLACIÓN
MUESTRA
1236
93
1236
93
Autónomo Descentralizado
del Cantón Ambato.
TOTAL
MUESTRA
Tomaremos una muestra de los servidores publicos que laboran en el Gobierno
Autónomo Descentralizado de Ambato utilizando la siguiente fórmula, la misma que
permite obtener el tamaño de la muestra considerando una población finita.
N = Tamaño de la población
E = Margen de error 0.1 %
n = Tamaño de la muestra
69
1236
n= ——————————————
(0.1)2 (1236-1) + 1
1236
n= ——————————————
0.01 (1235) + 1
1236
n= ——————————————
12,35+1
n= 100
Muestra (n) = 100
Métodos, instrumentos y técnicas
Métodos
Para el desarrollo de la presente investigación aplicamos métodos científicos como:
inductivo- deductivo y dialéctico-histórico.
Inductivo.- Mediante el análisis de los aspectos particulares en el que procede la
prescripción de acciones de la autoridad nominadora para sancionar a los servidores
públicos.
Deductivo.- Se pudo estudiar desde la normativa administrativa de carácter general
e internacional, llegar a especificar cuál debería ser el procedimiento para establecer
adecuadamente las sanciones a os servidores públicos.
70
Histórico.- Nos permitió analizar y describir claramente el objeto de nuestra
investigación, esto es la afectación que se presenta a los derechos de los servidores
públicos, así como también el derecho a la seguridad jurídica.
Técnicas
La Encuesta.- Obtuvimos datos estadísticos de los diferentes aspectos a estudiarse.
Instrumento
Cuestionarios.- En la realización de encuestas para saber sobre el conocimiento que
tienen los servidores y las servidoras públicas sobre el procedimiento y tiempo de la
prescripción de las acciones administrativas.
71
Resultados de la Investigación
Cuestionario aplicado a los servidores y servidoras públicas del Gobierno
Autónomo Descentralizado del Cantón Ambato.
PREGUNTA No. 1
¿Conoce usted sus derechos como servidor o servidora pública?
CUADRO No. 1
RESPUESTA
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
98
98%
NO
2
2%
TOTAL
100
100%
GRÁFICO No. 1
PORCENTAJE
SI
92%
SI
NO
NO
8%
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
De conformidad con las encuestas realizadas a la población se demuestra que la gran
mayoría de servidores y servidoras públicas, esto es en un porcentaje del 92% conoce
cuáles son sus derechos que tienen con esa calidad, y apenas un 8% no la tiene clara,
sobre estos derechos, lo cual demuestra que los conceptos sobre los derechos del
servidor si son conocidos.
72
PREGUNTA No. 2
¿Conoce usted el contenido de la Ley Orgánica del Servicio Público?
CUADRO No. 2
RESPUESTA
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
82
82%
NO
18
18%
TOTAL
100
100%
GRÁFICO No. 2
SI
82%
PORCENTAJE
SI
NO
NO18%
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
La Ley Orgánica del Servicio Público es conocida por un 82% de los servidores y
servidoras encuestadas y sobre todo entendida por un gran porcentaje de la población
investigada, sin embargo de esto un 18% afirma desconocer la misma. Con ello se
puede ratificar que los servidores públicos quieren están conscientes sobre lo que
contempla la LOSEP.
73
PREGUNTA No. 3
¿Conoce usted cual es el procedimiento que la autoridad nominadora debe cumplir para
emitir la notificación de una resolución de sanción para el servidor público?
CUADRO No. 3
RESPUESTA
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
99
99%
NO
1
1%
TOTAL
100
100%
GRÁFICO No.3
SI
99%
PORCENTAJE
SI
NO
NO
1%
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Prácticamente toda la población investigada conoce cuál es el procedimiento que debe
seguir la autoridad nominadora para emitir la notificación de la resolución, esto es un
99% y apenas 1% dice que no conoce, esto se debe a que el estado permanentemente
está atacando a los derechos de los servidores y servidoras públicas.
74
PREGUNTA No. 4
¿Conoce usted qué es lo menciona el artículo 92 de la Ley Orgánica de Servicio
Público?
CUADRO No. 4
RESPUESTA
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
26
26%
NO
74
74%
TOTAL
100
100%
GRÁFICO No. 4
SI
26%
PORCENTAJE
SI
NO
NO
74%
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Conforme a los resultados arrojados la mayoría es decir el 74% si conoce de que se
trata el artículo 92 de la LOSEP, sin embargo un buen porcentaje de la población
consultada esto es el 26% de los servidores y servidoras pública desconocen que
menciona el artículo mencionado en la pregunta. Es interesante anotar estos resultados
por cuanto la mayoría si conocen en su totalidad del artículo que se está estudiando.
75
PREGUNTA No. 5
¿Cree usted que el artículo 92 de la LOSEP el inciso segundo en su parte pertinente: “
el término que correrá desde la fecha en que la autoridad tuvo conocimiento de la
infracción o desde que se impuso la sanción” garantiza los derechos de los servidores y
servidoras públicas?
CUADRO No. 5
RESPUESTA
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
0
0%
NO
100
100%
TOTAL
100
100%
GRÁFICO No. 5
SI
0%
PORCENTAJE
SI
NO
NO
100%
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Por la respuesta afirmativa en un 100% es decir absoluta recibida en esta pregunta,
consideran que lo que contempla el artículo 92 de la LOSEP no garantiza los derechos
de los servidores y servidoras públicas, es decir que considera que la LOSEP no
garantiza ningún derecho para los servidores.
76
PREGUNTA No. 6
¿Está de acuerdo en que se reforme el artículo 92 de la LOSEP inciso segundo que diga:
“el término que correrá desde la fecha en que la autoridad tuvo conocimiento de la
infracción por el servidor cometido la infracción”?
CUADRO No. 6
RESPUESTA
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
100
100%
NO
0
0%
TOTAL
100
100%
GRÁFICO No. 6
SI
100%
PORCENTAJE
SI
NO
NO
0%
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
De conformidad con las respuestas recibidas a esta pregunta, en forma unánime el
100% podemos observar que los encuestados están de acuerdo en que se reforma la Ley
Orgánica del Servidor Público, para poder garantizar sus derechos, con relación a esto
se puede determinar que la mayoría de los servidores y servidoras si quieren que se
garantice sus derechos.
77
PREGUNTA No. 7
¿Considera usted que la reforma propuesta en la pregunta anterior podrá garantizar el
derecho de seguridad jurídica y los derechos constitucionales de los servidores y
servidoras públicas?
CUADRO No. 7
RESPUESTA
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
88
95%
NO
5
5%
TOTAL
93
100%
GRÁFICO No. 7
SI
95%
PORCENTAJE
SI
NO
NO
5%
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
El 95% de los encuestados, cree que si se justifica la reforma propuesta en la pregunta
anterior, porque con ella se podrá garantizar el derecho de seguridad jurídica y los
derechos constitucionales de los servidores y servidoras públicas, mientras que un 5%
consideran que no.
78
Propuesta de la investigadora
Aplicada la metodología propuesta en la presente investigación podemos darnos cuenta
de manera inequívoca se contempla en la Ley Orgánica del Servidor Público parámetros
sobre la prescripción de acciones en las resoluciones administrativas, vulnerando el
derecho a la seguridad jurídica así como otros derechos de los servidores y servidoras
públicas, por lo que los resultados obtenidos nos conllevan a ratificar la propuesta de
una reforma legal en la LOSEP para establecer situaciones que se deben considerar para
que procede la prescripción, garantizar los derechos constitucionales.
Conclusiones parciales del capítulo

Dentro de la información que se pudo obtener se concluye que los servidores y
las servidoras públicas conocen sobre sus derechos constitucionales, el
contenido de la Ley Orgánica del Servicio Público, y el procedimiento que se
debe seguir tanto para accionar un proceso para velar por sus derechos como
servidores y el tiempo para contabilizar la prescripción de las acciones.

La mayoría de los encuestados y encuestadas conocen lo referente al artículo 92
de la Ley Orgánica de Servicio Público donde se evidencia la desigualdad de la
norma en las condiciones que tienen los servidores públicos frente a la
administración pública.

De acuerdo con las argumentaciones generadas en el cuestionario aplicado se
pudo establecer que la norma es ambigua en relación con el tiempo de la
prescripción puesto que se empezará a contar desde que haya tenido
conocimiento la autoridad, por lo que podrá conocer en cualquier tiempo y podrá
sancionar sin reparo las acciones de los servidores sin efectivizar
verdaderamente los derechos y garantías constitucionales.

Conforme a la latente vulneración los servidores y servidoras públicas
consideran fundamental que se realice una reforma al artículo 92 de la Ley
79
Orgánica del Servicio Público para establecer de forma objetiva el tiempo y
desde cuándo debe contabilizarse los noventa días para contar la prescripción de
las acciones en relación con la autoridad.
CAPÍTULO III
DESARROLLO DE LA PROPUESTA
Título
“Anteproyecto de Ley Reformatoria a la Ley Orgánica de Servicio Público,
que
determine de manera clara la prescripción para el inicio de sumario administrativo.”
ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
Exposición de Motivos
Toda Ley debe acoger regulaciones adecuadas que cumplan su función social,
precautelando los intereses de la colectividad, y previniendo que con ella se vulneren
derechos, sin embargo cuando se analiza la Ley de Servicio Orgánica de servicio
Público en su título del Ejercicio de las Acciones y Prescripciones, manifiesta que:
“Las acciones que concede esta ley que no tuvieren término especial, prescribirán en
noventa días, que se contará desde la fecha en que se le hubiere notificado
personalmente a la servidora o servidor público con la resolución que considere le
perjudica.
Igualmente prescribirán en el término de noventa días las acciones de la autoridad para
imponer las sanciones disciplinarias que contempla esta Ley y las sanciones impuestas
en cada caso, término que correrá desde la fecha en que la autoridad tuvo conocimiento
de la infracción o desde que se impuso la sanción.”
80
Se puede fácilmente entender que conforme se manifiesta en el inciso segundo,
prescriben en noventa días las acciones de la autoridad para imponer sanciones
disciplinarias, pero que estos noventa días se computan desde que la autoridad tuvo
conocimiento, es decir la autoridad nominadora, por lo que automáticamente se produce
un gran problema, qué pasa si un servidor comete una infracción y recién después de un
año es denunciado, implica que la autoridad conoce el hecho transcurrido un año de
sucedido y sin embargo tienen aún noventa días para que el servidor pueda acogerse a la
prescripción,
vulnerando
totalmente
la
seguridad
jurídica
y
los
derechos
constitucionales del servidor, pues esta ni siquiera estaría en capacidad de defenderse
por un acto cometido mucho tiempo atrás.
Cabe entonces preguntarse ¿es jurídicamente es válido que una persona solicite sanción
por un hecho cometido mucho tiempo antes? La respuesta definitivamente es no, ya
que caeríamos en una inseguridad jurídica gravísima, pues esto le daría la potestad al
acusador de estar por encima de la ley y pretender que se juzgue a alguien cuando él
quiera o se le ocurra y no cuando la ley lo manda; por ello el legislador sabiamente ha
creado una institución denominada prescripción, pues no se puede tener en vilo o
incertidumbre a una persona por un hecho eternamente, y es aquí donde la legislación
actual confunde y no determina adecuadamente el momento de aplicar la prescripción.
Es así que la autoridad nominadora al competente para imponer la sanción, conforme a
lo prescrito en el Art. 92 de la LOSEP, se acoge al término de la prescripción que solo
empieza a correr desde que ella conoció en hecho, es decir fue denunciado o solicitado
el inicio del sumario en contra del servidor público, sin que importe en nada que ese
hecho haya sido cometido un mes, un año o incluso varios años antes, ya que los
noventa días para poder solicitar y acogerse a dicha prescripción no corren desde el
cometimiento del acto, sino como se insiste solo desde que lo conoce quien va a
sancionar o puede hacerlo.
Como podemos advertir, esto va contra la seguridad jurídica y por sobre todo violenta
los derechos constitucionales del servidor, a quien se le imposibilitará de realizar una
defensa adecuada y tener un debido proceso, por cuanto el tiempo transcurrido, puede
81
haber borrado muchas de las pruebas en su favor; violentando además preceptos
constitucionales del debido proceso.
Siendo imperante ante este desbalance legal con claro perjuicio al servidor público,
presentar una reforma que adecue correctamente los derechos del servidor e insertando
la normativa al estado constitucional de derechos y justicia.
EL PLENO DE LA ASAMBLEA NACIONAL
Considerando:
QUE, es un deber primordial del Estado garantizar el efectivo goce de los derechos
constitucionales y los establecidos en los instrumentos internacionales ratificados por el
Ecuador;
QUE, el debido proceso administrativo consiste en que los actos y actuaciones de las
autoridades administrativas y por tanto deben ajustarse no sólo al ordenamiento jurídico
legal sino a los preceptos constitucionales.
QUE, el Derecho Administrativo sancionador es, ante todo, de índole administrativa,
siendo lo sancionador una rama de la misma, por lo que la aplicación de principios
básicos del Derecho Penal, debe estar orientado a garantizar derechos fundamentales de
la persona.
QUE, la Constitución de la República del Ecuador en su artículo 76 determina que en
todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se
asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:
Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de
las normas y los derechos de las partes.
QUE, el Art. 82 de la Constitución de la República nos señala claramente que el
derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la
existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades
competentes.
82
QUE, El artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos dispone que
toda persona tenga derecho en condiciones de plena igualdad a ser oída públicamente y
con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinación de sus
derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia
penal.
QUE, el artículo 44 de la Ley Orgánica del Servicio Público establece que el sumario
administrativo es el proceso administrativo, oral y motivado por el cual la
administración pública determinará o no el cometimiento, de las faltas administrativas
establecidas en la presente Ley, por parte de una servidora o servidor público.
QUE, en base a las atribuciones conferidas en la Constitución de la República en su
artículo 120 numeral 6 que determina la facultad del legislativo para crear, reformar o
derogar leyes e interpretarlas con carácter obligatorio;
En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, expide la siguiente:
Ley Reformatoria a la Ley Orgánica De Servicio Público
Art. 1.- En el inciso segundo del Art. 92 cámbiese el texto de la frase “la autoridad
tuvo conocimiento de la infracción”
por el siguiente texto “el servidor cometió la
infracción”
Igualmente prescribirán en el término de noventa días las acciones de la autoridad para
imponer las sanciones disciplinarias que contempla esta Ley y las sanciones impuestas
en cada caso, término que correrá desde la fecha en que la autoridad tuvo conocimiento
de la infracción o desde que se impuso la sanción término que correrá desde la fecha en
que el servidor cometió la infracción o desde que se impuso la sanción
Disposición Transitoria.- Los procesos que se hayan iniciado con anterioridad a la
presente reforma, se deberán acoger de manera inmediata a la presente disposición.
La presente ley entrará en vigencia a partir de su promulgación en el registro Oficial.
83
Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional, en el Distrito Metropolitano de
Quito, a los. . .
Gabriela Rivadeneira
PRESIDENTA
ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR
84
Conclusiones y recomendaciones
Conclusiones

La administración pública tiene una serie de ventajas frente al administrado,
pero constitucionalmente se puede establecer que los derechos de los servidores
y servidoras públicas lamentablemente se encuentran vulnerados por las normas
legales, que no garantizan derechos y principios que los reviste.

La Ley Orgánica del Servicio Publico en relación con lo que tiene que ver con el
tiempo de la prescripción de las acciones para la administración pública si
estable condiciones desiguales y vulneradoras frente a los servidores y
servidoras públicas, puesto que en varias ocasiones son sancionados por
supuestas infracciones generadas hace varios años, y como la ley le faculta a las
autoridades sancionar las mismas cuando tengan conocimiento lo hacen sin ver
el tiempo en que se ha cometido, vulnerando el derecho a la defensa.

Los servidores y servidoras públicas están en total indefensión sobre la
aplicación de la Ley Orgánica de Servicio Público, considerando por un lado que
la administración pública tiene un sin número de ventajas frente el administrado,
y sobre todo en los servidores y servidoras públicas.

Es evidente que lo que estipula el artículo 92 de la Ley Orgánica de Servicio
Publico genera descontento a los servidores y servidoras públicas en cuanto a las
posibles sanciones que pueden ser víctimas por un proceso injusto o por
restricción o imposibilidades de demostrar su inocencia, el derecho al debido
proceso y la defensa con vulnerados.
85
Recomendaciones

Es necesario que los legisladores velen por una verdadera garantía en las
distintas condiciones en las que se desenvuelve la administración pública , se
debe eliminar las ventajas que tiene frente al administrado, con ello se cumpliría
a cabalidad con el ejercicios de los derechos constitucionales tanto de los
servidores públicos como también de los ciudadanos.

Se recomienda que se presente una reforma a la Ley Orgánica del Servicio
Publico en relación con el tiempo de la prescripción de las acciones por parte de
la autoridades para generar condiciones equitativa y efectivas para el ejercicio de
los derechos y garantías constitucionales

La Universidad Regional Autónoma de los Andes debe generar más proyectos
investigativos sobre las distintas problemáticas que tiene la aplicación de la Ley
Orgánica del Servicio Público, ya que con ello se podrían elaborar proyecto o
iniciativas normativas para la verdadera regulación y cumplimiento de la
Constitución y la Ley.

Se debe elaborar un proyecto de ley Reformatoria al artículo 92 de la Ley
Orgánica de Servicio Público para garantizar los derechos y principios tales
como el debido proceso, el derecho a la defensa, la validez de la prueba en fin,
todos ellos que se encuentran inmersos en el derecho al a seguridad jurídica que
todos los ecuatorianos deseamos.
86
Bibliografía

CABANELLAS, Guillermo, Repertorio jurídico de principios generales del
derecho, locuciones, máximas y aforismos latinos y castellanos. 4ª. Edición
ampliada por Ana María Cabanellas. Heliasta S.R.L. Buenos Aires, Argentina,
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Curso
Breve
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Derecho
Administrativo,
Quito,Universitaria, 2004
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Por El Estatuto Administrativo Contemplado En La Ley Nº 18.834, Universidad
de Concepción, Chile.

VARGAS LOPEZ, Karen (2008): Principios Del Derecho Sancionador,
Universidad de Bogotá, Colombia.
LEGISGRAFÍA:

CONSTITUCIÓN DELA REPUBLICA DEL ECUADOR (2008): Corporación
de Estudios y Publicaciones, Quito.

LEY ORGANICA DE SERVICIO PUBLICO, ( 2012) Ediciones Legales Quito
Ecuador

REGLAMENTO A LA LOSEP, (2012) Ediciones legales, Quito Ecuador
LINCOGRAFÍA:

Decreto500/91,http://www.ccee.edu.uy/ensenian/catderpu/tgu/PROCEDIMIEN
TO_ADMINISTRATIVO.decreto_500-991_conmodificacionesdel_420-007.pdf

ESTATUTO DEL RÉGIMEN JURÍDICO ADMINISTRATIVO DE LA
FUNCIÓN
EJECUTIVA:
Disponible
en:
http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic2

PINCHEIRA BARROS, Mario (2007): Sumario Administrativo, publicado en:
http://www.dudalegal.cl/sumario-administrativo.html
ANEXOS: