Cuestiones teóricas más significativas

DERECHO CONSTITUCIONAL
ÍNDICE
CAPÍTULO 1. FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO.....................................................5
Cuestiones teóricas más significativas......................................................................................................5
Formas de Estado: el Estado Autonómico............................................................................................................5
Práctica.....................................................................................................................................................13
Ejercicios de autoevaluación...................................................................................................................15
CAPÍTULO 2. LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA...........................................................................17
Cuestiones teóricas más significativas....................................................................................................17
Las funciones del Rey como Jefe del Estado.......................................................................................................17
La inviolabilidad e irresponsabilidad de la figura del Rey. El refrendo de los actos del Rey........................18
Práctica.....................................................................................................................................................19
Supuesto práctico número 1.................................................................................................................................19
Supuesto práctico número 2.................................................................................................................................20
Supuesto práctico número 3.................................................................................................................................21
Supuesto práctico número 4.................................................................................................................................22
Ejercicios de autoevaluación...................................................................................................................23
CAPÍTULO 3. LAS CORTES GENERALES I..........................................................................................25
Cuestiones teóricas más significativas....................................................................................................25
Posición de los parlamentarios.............................................................................................................................25
Composición del Congreso...................................................................................................................................26
Composición del Senado.......................................................................................................................................27
Órganos de gobierno: Presidente de la Cámara, Mesa y Junta de Portavoces...............................................28
Grupos parlamentarios.........................................................................................................................................29
Práctica.....................................................................................................................................................30
Supuesto práctico número 1.................................................................................................................................30
Supuesto práctico número 2.................................................................................................................................31
Supuesto práctico número 3.................................................................................................................................32
Ejercicios de autoevaluación...................................................................................................................33
CAPÍTULO 4. LAS CORTES GENERALES II........................................................................................35
Cuestiones teóricas más significativas....................................................................................................35
El bicameralismo imperfecto................................................................................................................................35
Potestad legislativa................................................................................................................................................36
Diferencias entre control político y exigencia de responsabilidad política.......................................................39
Las Comisiones de Investigación..........................................................................................................................40
La moción de censura constructiva.....................................................................................................................41
La cuestión de confianza.......................................................................................................................................42
Práctica.....................................................................................................................................................43
Ejercicios de autoevaluación...................................................................................................................44
CAPÍTULO 5. EL GOBIERNO I................................................................................................................46
Cuestiones teóricas más significativas....................................................................................................46
Presidente del Gobierno: elección y funciones....................................................................................................46
Vicepresidente o vicepresidentes y Ministros: elección y funciones.................................................................48
Práctica.....................................................................................................................................................49
Ejercicios de autoevaluación...................................................................................................................51
CAPÍTULO 6. EL GOBIERNO II..............................................................................................................53
Cuestiones teóricas más significativas....................................................................................................53
Funciones del Gobierno........................................................................................................................................53
Práctica.....................................................................................................................................................55
Ejercicios de autoevaluación...................................................................................................................56
CAPÍTULO 7. EL PODER JUDICIAL......................................................................................................58
Cuestiones teóricas más significativas....................................................................................................58
Principios constitucionales que rigen el funcionamiento del Poder Judicial...................................................58
El Consejo General del Poder Judicial................................................................................................................60
Práctica.....................................................................................................................................................61
Ejercicios de autoevaluación...................................................................................................................62
CAPÍTULO 8. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL I............................................................................64
Cuestiones teóricas más significativas....................................................................................................64
Antecedentes históricos.........................................................................................................................................64
Naturaleza del Tribunal Constitucional..............................................................................................................65
Práctica.....................................................................................................................................................66
Ejercicios de autoevaluación...................................................................................................................67
CAPÍTULO 9. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL II...........................................................................69
Cuestiones teóricas más significativas....................................................................................................69
Recurso de inconstitucionalidad..........................................................................................................................69
Cuestión y autocuestión de inconstitucionalidad................................................................................................71
Recurso de amparo constitucional.......................................................................................................................73
Práctica.....................................................................................................................................................76
Ejercicios de autoevaluación...................................................................................................................77
CAPÍTULO 10. OTROS ÓRGANOS CONSTITUCIONALES...............................................................79
Cuestiones teóricas más significativas....................................................................................................79
El Defensor del Pueblo..........................................................................................................................................79
Práctica.....................................................................................................................................................81
Ejercicios de autoevaluación...................................................................................................................82
CAPÍTULO 11. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: INTRODUCCIÓN.......................................83
Cuestiones teóricas más significativas....................................................................................................83
Evolución de los derechos fundamentales...........................................................................................................83
Eficacia de los derechos fundamentales..............................................................................................................86
Titularidad y condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales: Capítulo I del Título I (arts. 11 a 13
CE)..........................................................................................................................................................................87
Práctica.....................................................................................................................................................89
Ejercicios de autoevaluación...................................................................................................................92
CAPÍTULO 12. LA CLÁUSULA GENERAL DE IGUALDAD...............................................................94
Cuestiones teóricas más significativas....................................................................................................94
La igualdad ante la ley..........................................................................................................................................94
La igualdad en la ley: igualdad material, igualdad de trato y diferencia razonable. Tratamiento
diferenciador y discriminación. Supuestos de discriminación y acción positiva y discriminación inversa. .95
La igualdad en la aplicación de la ley: la actuación administrativa y el Poder Judicial................................98
Práctica.....................................................................................................................................................99
Ejercicios de autoevaluación.................................................................................................................100
CAPÍTULO 13. LOS DERECHOS DE LA ESFERA PERSONAL: EL DERECHO A LA VIDA Y A LA
INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL -ART. 15 CE-, LA LIBERTAD IDEOLÓGICA Y LA LIBERTAD
RELIGIOSA -ART. 16 CE-, LOS DERECHOS DE LA PRIVACIDAD -ART. 18 CE- Y LA LIBERTAD
DE RESIDENCIA Y CIRCULACIÓN -ART. 19 CE-..............................................................................102
Cuestiones teóricas más significativas..................................................................................................102
El derecho a la vida, art. 15 CE..........................................................................................................................102
El derecho a la integridad física y moral...........................................................................................................105
Los derechos de la privacidad -art. 18 CE-.......................................................................................................107
Derecho al honor, intimidad personal y familiar y propia imagen -art. 18.1 CE-.........................................108
Inviolabilidad del domicilio- art. 18.2 CE-........................................................................................................111
El secreto de las comunicaciones -art. 18.3 CE-................................................................................................113
Libertad de residencia y circulación -art. 19 CE-.............................................................................................115
Práctica...................................................................................................................................................117
Ejercicios de autoevaluación.................................................................................................................118
CAPÍTULO 14. LA LIBERTAD PERSONAL Y SEGURIDAD: LA DETENCIÓN, El
PROCEDIMIENTO DE HABEAS CORPUS Y LA PRISIÓN PREVENTIVA -ART. 17 CE- Y El
PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL -ART. 15 CE-............................................................................120
Cuestiones teóricas más significativas..................................................................................................120
Concepto del derecho a la libertad y seguridad y tipos de privación de libertad..........................................120
Titularidad del derecho a la libertad y seguridad............................................................................................122
La detención.........................................................................................................................................................123
El procedimiento de habeas corpus...................................................................................................................126
La prisión provisional.........................................................................................................................................128
Práctica...................................................................................................................................................130
Ejercicios de autoevaluación.................................................................................................................132
CAPÍTULO 15. LA LIBERTAD PERSONAL Y SEGURIDAD: LA DETENCIÓN, El
PROCEDIMIENTO DE HABEAS CORPUS Y LA PRISIÓN PREVENTIVA -ART. 17 CE- Y El
PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL -ART. 15 CE-............................................................................134
Cuestiones teóricas más significativas..................................................................................................134
Titularidad...........................................................................................................................................................134
La libertad de expresión en sentido estricto, art. 20.1 a) CE..........................................................................135
La libertad de información, art. 20.1 d)............................................................................................................136
Las garantías específicas de los derechos de la libertad de expresión: la prohibición de censura previa y la
interdicción del secuestro administrativo de las publicaciones.......................................................................139
El estatus de los profesionales de la comunicación: cláusula de conciencia y secreto profesional...............140
Límites de los derechos de libertad de expresión, art. 20.4 CE.......................................................................141
Práctica...................................................................................................................................................143
Ejercicios de autoevaluación.................................................................................................................144
CAPÍTULO 16. LOS DERECHOS POLÍTICOS Y DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: LOS
DERECHOS DE ASOCIACIÓN -ART. 22 CE-, REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN -ART. 21 CE- Y
LOS DERECHOS DE SUFRAGIO ACTIVO Y PASIVO -ART. 23 CE-, EL DERECHO DE ACCESO
A CARGOS PÚBLICOS NO REPRESENTATIVOS -ART. 23 CE-, Y EL DERECHO DE PETICIÓN
-ART. 29 CE-...............................................................................................................................................146
Cuestiones teóricas más significativas..................................................................................................146
El derecho de asociación, art. 22 CE.................................................................................................................146
Derechos de Reunión y Manifestación, art. 21 CE...........................................................................................149
El derecho de sufragio activo, art. 23.1 CE.......................................................................................................152
Derecho de sufragio pasivo, art. 23.2 CE..........................................................................................................154
Práctica...................................................................................................................................................157
Ejercicios de autoevaluación.................................................................................................................159
CAPÍTULO 17. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA -ART. 24 CE-......................161
Cuestiones teóricas más significativas..................................................................................................161
El juez ordinario predeterminado por la ley, art. 24.2 CE..............................................................................161
El acceso al sistema judicial, art. 24.1 CE.........................................................................................................162
Los derechos en el curso del proceso judicial...................................................................................................163
Los derechos de la finalización del proceso.......................................................................................................164
Las garantías específicas del proceso penal, art. 24.2 CE................................................................................165
Práctica...................................................................................................................................................167
Ejercicios de autoevaluación.................................................................................................................168
CAPÍTULO 18. LOS DERECHOS DEL ÁMBITO EDUCATIVO.........................................................170
Cuestiones teóricas más significativas..................................................................................................170
Práctica...................................................................................................................................................171
Ejercicios de autoevaluación.................................................................................................................172
CAPÍTULO 19. LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES..................................................................................................................................174
Cuestiones teóricas más significativas..................................................................................................174
Garantías normativas de los derechos fundamentales.....................................................................................174
Práctica...................................................................................................................................................177
Ejercicios de autoevaluación.................................................................................................................178
CAPÍTULO 20. LA SUSPENSIÓN GENERAL Y PARTICULAR DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES..................................................................................................................................180
Cuestiones teóricas más significativas..................................................................................................180
La suspensión general de los derechos en la CE: los estados de alarma, excepción y sitio del art. 116 CE y
art. 55.1 CE..........................................................................................................................................................180
Suspensión individual de derechos fundamentales, art. 55.2 CE....................................................................184
Práctica...................................................................................................................................................186
Ejercicios de autoevaluación.................................................................................................................187
CAPÍTULO 1. FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO.
Cuestiones teóricas más significativas
Formas de Estado: el Estado Autonómico
Antecedentes, caracteres y principios del Estado Autonómico
En la historia política del Estado español ha primado la idea (como en Europa) del Estado unitario. Así, la centralización
en España comienza en el siglo XVIII con la dinastía de los Borbones, de la mano de los Decretos de Nueva Planta de
Felipe V, y continúa en el período franquista, donde España se convierte en uno de los Estados más centralizados de
Europa. Ahora bien, ha habido momentos históricos en que ha estado presente la idea descentralizadora. Cuando en el
siglo XV se conforma el Estado español con la unión de Aragón y Castilla bajo el reinado de los Habsburgo, el
reconocimiento de los diferentes territorios hace que podamos hablar de un Estado quasi federal. Incluso en el siglo
XIX no dejan de estar presentes en la vida política española las fuerzas nacionalistas. Pero es en la Constitución
española de 1931 donde se establece un Estado descentralizado: el Estado integral, verdadero inspirador (junto con
otros Estados como el alemán y el italiano) del actual Estado autonómico de la CE de 1978.
La determinación de la forma territorial en España ha sido, pues, una cuestión abierta a lo largo del tiempo y también ha
sido una cuestión no pacífica. De alguna u otra manera siempre ha estado presente o latente la idea de conjugar la
unidad del Estado con el reconocimiento de las particularidades territoriales. Incluso se ha hablado de que ésta ha sido
una de las cuestiones que han enfrentado a lo largo de los siglos XIX y XX a las dos Españas, junto con la cuestión
religiosa y el problema de la soberanía. En términos objetivos la determinación de la forma de Estado se incluye dentro
de las decisiones constitucionales básicas. Por tanto, este tema resulta ineludible para cualquier Constitución. Además,
en el caso español, el tratamiento del tema resulta trascendental, pues debería cerrar uno de los puntos más polémicos y
de mayor enfrentamiento entre los españoles.
El Estado Autonómico se incluiría dentro de los Estados compuestos (descentralizados) como un tertium genus, es
decir, como una categoría intermedia entre el Estado unitario y el Estado federal. El Estado de las Autonomías es un
supuesto de Estado descentralizado política y territorialmente, que introduce de forma novedosa y original la
Constitución española de 1978. No existe como tal en otro Estado constitucional del mundo.
La conformación del Estado Autonómico actual se inicia tempranamente en la transición política española con el
establecimiento de 14 Preautonomías - todas las Comunidades Autónomas actuales salvo Madrid, La Rioja y Murcia -,
que recogían este sentimiento descentralizador.
A pesar de la “necesidad” de resolver esta cuestión la CE no se refiere expresamente al Estado Autonómico, y han sido
la doctrina y el Tribunal Constitucional los encargados de bautizar a esta nueva forma de Estado. Debemos acudir a la
regulación constitucional de la materia (art. 2 y Título VIII) para deducir esta forma de Estado. Tampoco la CE impone
el Estado Autonómico, sino que posibilita que diferentes territorios puedan llegar a constituirse, si así lo desean, en
Comunidades Autónomas (CCAA o CA, en adelante). Las características básicas del Estado Autonómico son las
siguientes:
1. La creación de las CCAA es un derecho que pueden ejercer o no los territorios que determina la CE. Estos
territorios “disponen” de este derecho (art. 2 CE). La CE consagra el principio dispositivo. Este derecho lo
pueden ejercitar las nacionalidades y regiones.
2.
La práctica se ha decantado por un proceso general de disponer del derecho de autonomía por parte de los
entes territoriales.
3. Ahora bien, este proceso de generalización contrasta con una diferenciación en la forma en que se dispone del
derecho de autonomía (veremos cómo son varias las vías para acceder a la autonomía).
4. Si se dispone de ese derecho, como se hizo, se conformará un Estado compuesto, descentralizado, donde por
un lado existe un Estado soberano: el Estado español (art. 1.2 CE) y, por otro, unos entes territoriales que no
son soberanos, sino que disfrutan de autonomía política: las CCAA (art. 2 CE). Se conjugan, pues, la unidad y
la autonomía.
5. La autonomía tiene un contenido esencialmente político. Autonomía es un vocablo de origen griego que
significa capacidad para darse sus propias normas, capacidad para regirse por sus propias normas. De hecho, la
STC 25/1981 define a las CCAA como “corporaciones públicas de base territorial y de naturaleza política” y la
STC 13/1992 concibe a la autonomía como “una capacidad de autogobierno que configura a la Comunidad
Autónoma como una instancia de decisión política, como un centro de gobierno con capacidad para dirigir
políticamente la comunidad que se asienta en su ámbito territorial, gestionando, según dichas orientaciones,
sus intereses propios, a través de políticas públicas, que pueden ser distintas de las de otras instancias”. La
autonomía permite ostentar competencias de autogobierno: de autoorganización institucional, competencias
legislativas, reglamentarias y de administración y disponer de autonomía financiera.
6. La autonomía debe conjugarse con la unidad del Estado. No es, por tanto, un derecho ilimitado. En concreto, la
autonomía se limita con los principios de solidaridad, igualdad y unidad.
La Constitución española reconoce tres principios generales que guían el diseño constitucional de la descentralización
territorial y la autonomía política: el principio de unidad, el de igualdad y el principio de la solidaridad.
Principio de unidad (arts. 1.2, 2, 139.2 CE). La unidad se refleja, en primer término, en la asunción del moderno
principio de soberanía popular: “la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del
Estado” (art. 1.2), donde el que es soberano es todo el pueblo español y no los territorios en los que pueda estar
organizado. Por otra parte, este principio también se constitucionaliza cuando se dice que la Constitución se fundamenta
en la “indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y
garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas”
(art. 2). La unidad económica es otra de las manifestaciones de este principio, Es posible deducir esta unidad del art.
139.2 “ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y
establecimiento de las personas y la libre circulación de los bienes en todo el territorio nacional”.
Principio de igualdad (art. 139.1 CE). Supone la igualdad en derechos y obligaciones de los ciudadanos. “Todos los
españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado”. Implica, de una parte,
que el estatus jurídico de los ciudadanos debe ser el mismo, de ahí que el art. 149.1.1 establezca la garantía de que debe
corresponder al Estado “la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el
ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales”. Por otra parte, exige que no se lleven a
cabo discriminaciones entre los ciudadanos. La igualdad también alcanzaría a las CCAA, según lo que dispone el art.
138.2: “Las diferencias entre los Estatutos de las distintas Comunidades Autónomas no podrán implicar, en ningún caso,
privilegios económicos o sociales”.
Principio de solidaridad (art. 138.1 CE). “El Estado garantiza la realización efectiva del principio de solidaridad
consagrado en el artículo 2 de la Constitución, velando por el establecimiento de un equilibrio económico, adecuado y
justo entre las diversas partes del territorio español, y atendiendo en particular a las circunstancias del hecho insular” .
Para ello el constituyente recogió de la Constitución italiana una institución que hará efectivo el principio de
solidaridad: el Fondo de Composición Interterritorial (Ley 22/2001). Así, el art. 158.2 CE reconoce que “con el fin de
corregir desequilibrios económicos interterritoriales y hacer efectivo el principio de solidaridad, se constituirá un Fondo
de Compensación con destino a gastos de inversión, cuyos recursos serán distribuidos por las Cortes Generales entre las
Comunidades Autónomas y provincias, en su caso”.
Las Comunidades Autónomas
I.
Las Comunidades Autónomas y los Estatutos de Autonomía: el acceso a la autonomía
El acceso a la autonomía requiere de la aprobación de los Estatutos de Autonomía (en adelante EEAA) por lo que nos
centraremos tanto en las vías de acceso a la autonomía como en el estudio de los EEAA.
Hemos puesto de manifiesto anteriormente que hubo una utilización generalizada del derecho de autonomía por parte de
las nacionalidades y regiones, pero que esta disposición del derecho no siguió en todos los casos el mismo camino, Hay,
por tanto, una falta de uniformidad en el acceso a la autonomía.
El proceso de acceso es bastante complejo y se desarrolla en una serie de fases:
1 En primer término debemos aludir a la llamada fase de iniciativa autonómica. El art. 143 nos indica quiénes
pueden constituirse en CCAA. Según su apartado primero pueden hacerlo “las provincias limítrofes con
características históricas, culturales y económicas comunes - sería el caso de Galicia, País Vasco, Cataluña,
Valencia, Aragón, Extremadura, Andalucía, Castilla y León y Castilla-La Mancha -, los territorios insulares Baleares y Canarias - y los provincias con entidad regional histórica - Asturias, Cantabria, La Rioja, Navarra,
Murcia y Madrid -”. La iniciativa según el art. 143.2 “corresponde a todas las Diputaciones interesadas o al
órgano interinsular correspondiente y a las dos terceras partes de los municipios cuya población represente, al
menos, la mayoría del censo electoral de cada provincia o isla”. Ahora bien, a pesar de que ésta era la norma
general, la CE permitía que en aquellos territorios que dispusieran de regímenes provisionales de autonomía,
sus gobiernos autonómicos pudieran sustituir a las Diputaciones o al órgano interinsular, siempre que se
acordara por mayoría absoluta de sus miembros. Lo que era una excepción llegó a ser la forma realmente
utilizada para acceder a la autonomía ya que en esa época casi todos los territorios con derecho a la autonomía
disponían de regímenes provisionales de autonomía.
2 Elaboración del Proyecto de Estatuto de Autonomía y vías de acceso a la autonomía . Según el art. 146 “el
proyecto de Estatuto será elaborado por una asamblea compuesta por los miembros de la Diputación u órgano
interinsular de las provincias afectadas y por los Diputados y Senadores elegidos en ellas” y una vez redactado
será elevado a las Cortes Generales para su tramitación como ley orgánica. Para las CCAA del art. 151 la
asamblea se compondrá de diputados y senadores elegidos en el ámbito de las provincias . La aplicación de los
preceptos constitucionales ha dado lugar a la distinción de dos vías de acceso a la autonomía: la vía ordinaria y
la vía rápida, a las que se añaden otras vías.
2.1 La vía rápida aparece regulada en el art. 151 CE. Es la vía que utilizan las CCAA que podían tener el
máximo nivel de competencias (las del art. 148 y aquellas otras que le permite el art. 149). Por ello, se
denomina también la vía del máximo techo competencial. Es una vía de acceso directo, pues los territorios
implicados ya habían plebiscitado en el pasado afirmativamente sus proyectos de EA. Es el caso de
Cataluña, País Vasco y Galicia. Elabora su proyecto de EA una asamblea de diputados y senadores
elegidos en el ámbito de las provincias (art. 151.2.1). Después se tramita el proyecto en el Congreso de los
Diputados. En la fase de Ponencia y Comisión acude la asamblea de parlamentarios implicados.
Posteriormente se somete a referéndum autonómico y al voto posterior de ratificación por las Cortes
(Disposición Transitoria Segunda, y art. 151.2 apartados 2 a 5). Dentro de esta vía hay que hacer
referencia a un supuesto específico. Es el caso de Andalucía, que finalmente accedió a la autonomía por
este camino.
2.2 Vía ordinaria. Es la vía que se utiliza para aquellas CCAA que podían asumir sólo las competencias del
art. 148 y tendrían que esperar 5 años desde la aprobación de sus EEAA para poder asumir más
competencias. Por ello también se le denomina vía de acceso lento y se regula en el art. 143. Es el caso de
Asturias, Cantabria, La Rioja, Aragón, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Murcia, Extremadura e Islas
Baleares. El Proyecto de EA se aprueba por una asamblea mixta de gobierno autonómico provisional y
parlamentarios y se remite después al Congreso para que se tramite como ley orgánica. Hay unos
supuestos especiales para Valencia y Canarias. Se trata de la vía de acceso ordinario pero con
características propias. El Proyecto se elabora por una asamblea mixta de gobiernos autonómico
provisional y diputados y senadores del territorio. Después se eleva a las Cortes para que se tramite como
ley orgánica. Los Proyectos superaban ampliamente el nivel de competencias ordinario y no habían
seguido el camino de Andalucía de acudir a un referéndum. La solución que se adoptó es que las
competencias que superaban la vía ordinaria se atribuyeron a las CCAA implicadas mediante leyes de
transferencias: la Ley Orgánica de Transferencia de Competencias de Titularidad Estatal a la Comunidad
Valenciana 12/1082, de 10 de agosto (LOTRAVA) y la Ley Orgánica de Transferencia de Competencias de
Titularidad Estatal a la Comunidad Canaria 11/1982, de 10 de agosto (LOTRACA).
2.3 Vía de actualización del fuero de Navarra. No tiene propiamente un EA sino que lo que aprobó fue una
actualización de su régimen foral: la Ley Orgánica del Régimen de Reintegración y Amejoramiento Foral
de Navarra 13/1982, de 10 de agosto (LORAFNA). Se prevé esta vía en la Disposición Adicional Primera
de la CE.
2.4 Vía del art. 144 para territorios uniprovinciales. Las competencias que asumen son las del art. 148 y se
lleva a cabo a iniciativa parlamentaria. Mediante esta vía se aprobaron los EEAA de Ceuta y Melilla (art.
144 b)), aunque en estos supuestos la aprobación de los EEAA no conllevó que se convirtieran en CCAA.
Ceuta y Melilla sólo tienen el estatus de ciudades autónomas (STC 240/2006). Se hubo de seguir el art.
144 c) para el caso de la incorporación de Segovia a Castilla y León y acudir al art. 144 a) para el caso de
Madrid.
II. Las Comunidades Autónomas y los Estatutos de Autonomía: concepto, naturaleza, contenido y
reforma de los Estatutos de Autonomía
El art. 147 define al EA como la “norma institucional básica de cada Comunidad Autónoma”.
Se trata de una norma jurídica especial puesto que tiene una doble faz: por un lado es una norma de la CA (y además la
norma básica) y por otro es una ley estatal, ya que se trata de una ley orgánica . Según el art. 147.1 el “Estado los
reconocerá y amparará como parte integrante de su ordenamiento jurídico”. Que el EA sea la norma básica de la CA no
supone que sea una norma superior jerárquicamente respecto de la Constitución, sino que los EEAA están sometidos a
la Constitución. Ahora bien, que sea norma básica va a suponer que toda la normativa de la CA se someta a los EEAA y
que los mismos se incorporen en el bloque de la constitucionalidad, por lo que van a servir de parámetro de
constitucionalidad de otras normas del Estado y de las CCAA. Finalmente, que sea una ley orgánica no supone que sea
una ley orgánica cualquiera, sino que es una ley orgánica especial, por lo que las leyes orgánicas no podrán modificar lo
establecido en los EEAA.
El contenido de los EEAA (al menos el contenido mínimo) se dispone en el art. 147.2. Los Estatutos de Autonomía
deberán contener:
a)
La denominación de la Comunidad que mejor corresponda a su identidad histórica.
b) La delimitación de su territorio.
c)
La denominación, organización y sede de las instituciones autónomas propias.
d) Las competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitución y las bases para el traspaso de los
servicios correspondientes a las mismas.
La reforma de los EEAA pone de manifiesto (al igual que su elaboración) que se trata de normas pactadas, es decir, que
en la modificación de los EEAA van a intervenir tanto los Parlamentos autonómicos como las Cortes Generales. La
normativa que se aplica son los dictados constitucionales: art. 147.3 y art. 152.2, y fundamentalmente viene desarrollada
en los EEAA. Los Reglamentos del Congreso de los Diputados y del Senado no contienen ninguna disposición al
respecto por lo que se dictaron las Resoluciones de la Presidencia del Congreso de los Diputados a seguir para la
reforma de los EEAA de 16 de marzo de 1993 y la Norma supletoria de la Presidencia del Senado de 30 de septiembre
de 1993.
Cuando se trata de la reforma de los EEAA de régimen ordinario (que incluiría los EEAA aprobados de acuerdo a los
arts. 143, 144, 146 y Disposición Transitoria Primera) el proceso comienza con la propuesta de iniciativa de reforma
ante el Parlamento autonómico. La iniciativa de reforma puede provenir del propio Estado: de las Cortes Generales
(tiene la forma de proposición de ley y luego se remite al Parlamento autonómico), y puede ser también a iniciativa del
Gobierno de la nación pero sólo para los casos de Asturias, Murcia, Navarra y Baleares; o bien la iniciativa puede partir
de la propia CA: del Gobierno autonómico, de los propios Parlamentos autonómicos y, finalmente, de un número de
municipios o de cabildos en el caso de Canarias. El paso siguiente es la aprobación en el Parlamento autonómico de la
propuesta de reforma y para su aprobación se exigen mayorías cualificadas. Finalizado su paso por la CA comienza la
fase de aprobación estatal. Se tramita como una proposición de ley orgánica. Hay un debate de totalidad en el Pleno
donde interviene una delegación de 3 miembros como máximo del Parlamento autonómico, que serán los encargados de
presentar la propuesta. Al debate de totalidad le sigue una votación en la que la propuesta debe obtener la mayoría
simple. Si no la obtiene, la propuesta es rechazada, y si la obtiene pasa a la fase de enmiendas. Tras las enmiendas se
lleva a cabo el procedimiento en 3 lecturas (Ponencia, Comisión y Pleno) o bien mediante un procedimiento especial de
lectura única en Pleno. A continuación pasa al Senado donde hay un período de 2 meses para aprobar la propuesta,
vetarla o enmendarla (aunque se puede tramitar por el procedimiento de urgencia). También el procedimiento puede ser
de 3 lecturas o de lectura única. Si no hay enmiendas o veto entonces se sanciona, promulga y se ordena su suplicación.
En caso contrario vuelve al Congreso, que puede aceptar el texto del Senado o bien regresar al texto inicial. El proceso
finaliza entonces con la sanción, promulgación y publicación de la reforma estatutaria.
En el caso de los EEAA aprobados conforme al art. 151 la iniciativa se restringe a las Cortes Generales, a los Gobiernos
y Parlamentos autonómicos. En los Parlamentos autonómicos se aprueba la propuesta por una mayoría cualificada y se
envía el texto al Congreso de los Diputados donde se examina, se admite y se califica por la Mesa. Se produce un
debate de totalidad y una fase de enmiendas. A continuación, se remite a la Comisión Constitucional, que tiene 2 meses
para estudiar la propuesta y cuenta con la ayuda de una delegación del Parlamento autonómico para la elaboración de un
texto definitivo. En la Ponencia y en la Comisión está presente la delegación. Por último, se lleva al Pleno del Congreso
(y ya no interviene la delegación). Después, el texto pasa al Senado donde se desarrollan las mismas fases del
procedimiento. Si el Senado no modifica el texto la propuesta se remite al Gobierno de la nación y a las CCAA para que
se celebre un referéndum en el territorio de la CA. Si el Senado veta o enmienda el texto se notifica inmediatamente al
Parlamento autonómico para que en un plazo determinado pueda retirar la propuesta. La última fase es la del
referéndum y la sanción y promulgación.
Hay una serie de procedimientos especiales de reforma: para la supresión del art. 47.3 del EAPV, los previstos en los
EEAA del art. 151 para reformas que sólo supongan una simple alteración de los poderes de la CA y no afecte a sus
relaciones con el Estado, la propuesta de modificación de la LORAFNA, de los EEAA de Ceuta y Melilla y las
propuestas de incorporación de Cantabria y La Rioja a otras CCAA limítrofes, de incorporación de una CA a la de
Castilla y León o la incorporación de Navarra al País Vasco.
Desde el año 2004 se ha venido produciendo un importante proceso de reformas estatutarias, que ha culminado en la
reforma de los siguientes EEAA: el Estatuto de Autonomía de Cataluña (Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de
reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña), el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana (Ley Orgánica
1/2006, de 10 de abril, de reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana), el Estatuto de Autonomía
de Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía de Andalucía), el Estatuto
de Autonomía de las Islas Baleares (Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero, de reforma del Estatuto de Autonomía de
las Islas Baleares), el Estatuto de Autonomía de Aragón (Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, de reforma del Estatuto
de Autonomía de Aragón), el Estatuto de Autonomía de Castilla y León (Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre, de
reforma del Estatuto de Autonomía de Castilla y León).
III. La organización de las Comunidades Autónomas
La autonomía conlleva la capacidad de autoorganización de las propias instituciones. El art. 147.2 c) recoge como
contenido mínimo de los EEAA “la denominación, organización y sede de las instituciones autónomas propias”.
La CE no contiene una previsión específica sobre la organización de las CCAA de la vía ordinaria. Sí establece, por el
contrario, una regulación de la estructura organizativa de las CCAA del art. 152.1 CE. La práctica ha conllevado que
todas las CCAA asuman un mismo tipo organizativo (el del art. 152.1) y que éste, a su vez, sea un sistema basado en las
instituciones estatales. La normativa institucional se encuentra en los respectivos EEAA, los reglamentos
parlamentarios, las leyes autonómicas de sus gobiernos y sus leyes electorales.
La organización básica constaría de (art. 152.1):
1. Una Asamblea Legislativa, elegida por sufragio universal, con arreglo a un sistema de representación
proporcional que asegure, además, la representación de las diversas zonas del territorio. Se utiliza la Ley
D'Hondt y el mandato dura 4 años, con posibilidad de convocar elecciones anticipadas. Básicamente se sigue
el modelo del Congreso de los Diputados, con ciertas particularidades.
Los EEAA reconocen la inviolabilidad de los parlamentarios pero no así el privilegio de inrnunidad. Para
detener a los parlamentarios autonómicos se requiere que estén cornetiendo un delito flagrante, no obstante,
para procesarlos no se necesita el suplicatorio. También disponen de un fuero judicial especial, que es el
Tribunal Superior de Justicia de la CA.
El procedimiento legislativo cuenta con las siguientes particularidades: la iniciativa legislativa también
corresponde a los entes locales, la sanción y promulgación de las leyes corresponde al Presidente de la CA, en
nombre del Rey, y la publicación de la ley se lleva a cabo, además de en el BOE, en el Boletín oficial de la CA.
2. Un Consejo de Gobierno con funciones ejecutivas y administrativas y un Presidente, elegido por la Asamblea
(a propuesta del Presidente de la Asamblea), de entre sus miembros (por lo que se exige que sea parlamentario
autonómico), y nombrado por el Rey (con el refrendo del Presidente del Gobierno de la Nación); al que
corresponde la dirección del Consejo de Gobierno, la suprema representación de la respectiva Comunidad y la
ordinaria del Estado en aquélla. El Presidente ostenta una posición preponderante y es el único miembro del
Ejecutivo que tiene una legitimidad democrática, aunque sea indirecta. El diseño de las competencias del
Presidente no hace sino confirmar que la forma de gobierno en las CCAA es semipresidencial. El Presidente y
los miembros del Consejo de Gobierno serán políticamente responsables ante la Asamblea. Y sólo sobre el
Presidente se podrá ejercer la responsabilidad política.
Todos los miembros del Gobierno están sometidos a un severo régimen de incompatibilidades y sólo pueden
ser detenidos en caso de flagrante delito. Dentro de la CA tienen el privilegio jurisdiccional del Tribunal
Superior de Justicia de la CA, y fuera de la CA, sólo pueden ser procesados por el Tribunal Supremo.
La normativa básica se halla en los EEAA y en las leyes de Gobierno autonómicas.
3. Un Tribunal Superior de Justicia, sin perjuicio de la jurisdicción que corresponde al Tribunal Supremo,
culminará la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. El Tribunal Superior de
Justicia no es un tribunal propio de la CA (como sucedería en los Estados federales). El Tribunal Superior de
Justicia, conforme al principio de unidad jurisdiccional del art. 117.5 CE, se inserta en el Poder Judicial
nacional. Es, por tanto, un tribunal del Estado, con sede en la CA. No obstante, las CCAA en lo que se refiere a
la Administración de justicia disponen de competencias en los siguientes ámbitos: en la organización
administrativa de la administración judicial en materia reglamentaria y ejecutiva; pueden participar en la
organización de las demarcaciones judiciales y complementar la regulación de la LOPJ en lo referente al
Tribunal Superior de Justicia de la CA.
La organización de las CCAA también tiene una dimensión que podemos llamar interna y conlleva la posibilidad de que
las CCAA organicen od intro su territorio. La competencia versa, en definitiva, sobre la Administración local; y no es
una competencia exclusiva, sino que la CA la comparte con los entes locales (tanto con los municipios, art. 147, como
con las provincias, art. 141, y las islas, art. 141.4) y con el Estado (art. 149.1.18). Esta competencia supone, según el art.
152, que “mediante la agrupación de municipios limítrofes, los Estatutos podrán establecer circunscripciones
territoriales propias, que gozarán de plena personalidad jurídica”. Por otra parte, el art. 148.1.2 permite a las CCAA “las
alteraciones de los términos municipales comprendidos en su territorio y, en general, las funciones que correspondan a
la Administración del Estado sobre las Corporaciones locales y cuya transferencia autorice la legislación sobre Régimen
Local”.
Una última cuestión que afecta a la organización de la CA es la capacidad de autonomía financiera de las CCAA. La
autonomía financiera tiene un doble alcance: la autonomía tributaria, es decir, la capacidad de disposición de ingresos y
la autonomía presupuestaria, que implica la capacidad para gastar.
La autonomía financiera no es ilimitada y deberá compatibilizarse como los principios de coordinación con la Hacienda
estatal y con el principio de solidaridad entre los españoles.
En materia de ingresos el art. 157 prevé la coordinación de las competencias financieras. Así, el Estado podrá establecer
las líneas directivas del modelo de financiación y así lo ha hecho mediante la Ley Orgánica de Financiación de las
Comunidades Autónomas 8/1980, de 22 de septiembre, los Acuerdos de 1981 y otros acuerdos posteriores (en los años
2008-2009 se está intentando revisar el sistema de financiación autonómica).
El sistema de financiación autonómica es común para todas las CCAA, salvo para Navarra y el País Vasco. En estos dos
últimos supuestos hablamos del concierto vasco y del convenio navarro, que supone que estas CCAA disponen de un
sistema tributario propio. A cambio, estas CCAA deben contribuir con un cupo a las cargas del Estado.
En el caso de los ingresos hay una gran dependencia del Estado, ya que el sistema de ingresos se consigue
principalmente de la participación en los ingresos estatales. Los recursos de las Comunidades Autónomas estarán
constituidos por (art. 157.1):
a) Impuestos cedidos total o parcialmente por el Estado; recargos sobre Impuestos estatales y otras
participaciones en los ingresos del Estado.
b) Sus propios impuestos, tasas y contribuciones especiales.
c) Transferencias de un Fondo de Compensación interterritorial y otras asignaciones con cargo a los Presupuestos
Generales del Estado. Con el fin de corregir desequilibrios económicos interterritoriales y hacer efectivo el
principio de solidaridad, se constituirá un Fondo de Compensación con destino a gastos de inversión, cuyos
recursos serán distribuidos por las Cortes Generales entre las Comunidades Autónomas y provincias, en su
caso (art. 158).
d) Rendimientos procedentes de su patrimonio e ingresos de derecho privado.
e) El producto de las operaciones de crédito.
f) En los Presupuestos Generales del Estado podrá establecerse una asignación a las Comunidades Autónomas en
función del volumen de los servicios y actividades estatales que hayan asumido y de la garantía de un nivel
mínimo en la prestación de los servicios públicos fundamentales en todo el territorio español (art. 158).
En cuanto a la potestad de gasto, las CCAA disponen de sus propios Presupuestos, que deberán ser anuales y podrán ser
controlados por el Tribunal de Cuentas.
IV. La distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas
La normativa de la distribución de competencias se deriva de la propia CE, de los EEAA, de las leyes estatales de
delegación, transferencia y bases, de los Reales Decretos de transferencias y de la jurisprudencia constitucional.
También en el reparto de competencias rige el principio dispositivo por lo que serán competencias de las CCAA
aquellas que las CCAA hayan asumido en sus EEAA (a excepción de aquellas competencias que sólo corresponden al
Estado). Es posible que mediante leyes estatales de transferencia las CCAA asuman más competencias. Como cláusula
residual, las competencias que no asuman las CCAA en sus EEAA o no se les transfieran son del Estado.
En el sistema español prima el reparto de funciones más que el de materias. Se reparten las funciones legislativa y
ejecutiva, pues la función jurisdiccional corresponde sólo al Estado (art. 149.1.5).
El sistema funciona así:
1. Competencias exclusivas del Estado. Aparecen el art. 149.1, principalmente. No obstante, dentro de estas
competencias podemos hacer una división:
1.1. Competencias de estricta exclusividad del Estado (asume las funciones legislativas y ejecutivas en su
integridad). Incluso en estos casos el TC ha llevado a cabo una interpretación constitucionalmente
adecuada de las mismas, que ha impedido que una materia de este carácter fuera interpretada en términos
extensivos.
1.2. Competencias de exclusividad matizada. En ellas se permite una intervención de las CCAA.
1.3. Fuera del art. 149.1 CE hay mandatos constitucionales que vetan a las CCAA la atribución de
determinadas materias (requieren ley orgánica u otra ley estatal) (arts. 131.1, 132, 137).
2. Competencias exclusivas de las CCAA. Aparecen en el art. 148 y en el art. 150. Son las competencias que las
CCAA asumen en sus EEAA o bien que asumen por delegación o transferencia.
3. Competencias compartidas entre el Estado y las CCAA. En este apartado podemos distinguir:
3.1. Competencias en las que el Estado asume la función legislativa sobre una materia y la CA la función
ejecutiva o reglamentaria.
3.2. Leyes de bases y de desarrollo. Consiste en compartir sobre una materia la función legislativa: el Estado
se encarga de legislar las bases (un común denominador normativo) y la CA tiene a su cargo la
legislación de desarrollo.
3.3. Leyes autonómicas sin perjuicio de lo que establezca la ley estatal. La CA tiene la función legislativa de
una materia pero se hace depender de lo establecido en una ley estatal.
V. La relación entre el Derecho estatal y el Derecho autonómico
Esta relación está presidida por 3 principios:
1. El principio de supletoriedad, que implica según el art. 149.3 que “el Derecho estatal será, en todo caso,
supletorio del Derecho de las Comunidades autónomas”. La supletoriedad no es ilimitada sino que sólo se
puede ejercer en materias competencia del Estado.
2. El principio de competencia, que implica que cada Derecho versará sobre las materias o funciones sobre las
que tenga competencia.
3. El principio de preeminencia del Estado. Esta posición de superioridad del Estado se plasma en diferentes
cuestiones:
3.1. En la llamada cláusula de prevalencia. Se dispone en el art. 149.3 que: “la competencia sobre las
materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado, cuyas
normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no
esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas”.
3.2. La capacidad del Estado para redefinir el reparto de competencias ampliando las competencias de las
CCAA: son las leyes marco (art. 150.1) y las leyes de delegación o transferencia (art. 150.2). Según el
art. 150. 1 “Las Cortes Generales, en materias de competencia estatal, podrán atribuir a todas o a alguna
de las Comunidades Autónomas la facultad de dictar, para sí mismas, normas legislativas en el marco de
los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal. Sin perjuicio de la competencia de los
Tribunales, en cada ley marco se establecerá la modalidad del control de las Cortes Generales sobre estas
normas legislativas de las Comunidades Autónomas”. El art. 150.2 regula las leyes de delegación: “El
Estado podrá transferir o delegar en las Comunidades Autónomas, mediante ley orgánica, facultades
correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de
transferencia o delegación. La ley preverá en cada caso la correspondiente transferencia de medios
financieros, así como las formas de control que se reserve el Estado”.
3.3. La capacidad del Estado para redefinir el reparto de competencias reduciendo las competencias de las
CCAA: son las leyes de armonización del art. 150.3 “El Estado podrá dictar leyes que establezcan los
principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas, aun
en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general.
Corresponde a las Cortes Generales, por mayoría absoluta de cada Cámara, la apreciación de esta
necesidad”.
El Estado y las CCAA pueden relacionarse como hemos visto bajo el criterio de preeminencia del Estado, no obstante
también las relaciones entre el Estado y las CCAA pueden ser de coordinación y cooperación, así como de conflicto.
Las competencias de coordinación inciden en las competencias de las CCAA, que deberán ajustarse a las directrices
estatales. En cambio la cooperación supone una relación entre iguales, no hay decisiones unilaterales ni tampoco se
afecta el régimen de competencias.
Las relaciones de conflicto pueden solucionarse utilizando la vía jurisdiccional ordinaria cuando se trata de una materia
administrativa o bien acudir al Tribunal Constitucional cuando el problema se plantea en tomo a una ley. El TC también
actúa en los casos de conflictos de competencia. El último mecanismo para resolver estas relaciones problemáticas es el
art. 155 CE, de inspiración germánica: “1. Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la
Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el
Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la
aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al
cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general. 2. Para la ejecución
de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las
Comunidades Autónomas”.
Práctica
Realice un estudio comparativo entre la forma de gobierno parlamentaria reconocida en la Constitución
española y la forma de Estado autonómica de nuestro Texto Fundamental con el sistema presidencialista de
gobierno y el Estado federal de los Estados Unidos.
Cuestiones
1.ª ¿Cuántos Estados se reconocen en la Constitución americana y cuántas Comunidades Autónomas en
España?
Estados Unidos es una federación de 50 Estados (Al principio, en 1787, eran
trece Estados, las trece colonias inglesas que declararon su independencia), un
distrito federal (Washington D. C. [Distrito de Columbia]) y otros territorios. Por
tanto en su Constitución se reconocen los 50 Estados asociados mas otro que
correspondería a la entidad política de Estados Unidos haciendo un total de 51
Estados.
En España, en la actualidad, se reconocen 17 Comunidades Autonomás y dos
Ciudades Autónomas (Ceuta y Melilla).
2.ª ¿Cuántas Constituciones existen en los EEUU y cuántos Estatutos de Autonomía en España?
En Estados Unidos existe una Constitución por cada Estado miembro de la
federación mas una Constitución general para todos ellos (La de 1787) haciendo
un total de 51 Constituciones.
En España existe un Estatuto de Autonomía por cada Comunidad Autónoma
más uno por cada Ciudad Autónoma haciendo un total de 19 Estatutos de
Autonomía.
3.ª Pasos que, según la CE de 1978, se tienen que dar para modificar el Estatuto de Cataluña.
Cataluña ejerció su derecho a la Autonomía por medio de la vía reforzada y
de acceso rápido (Artículo 151 de la CE). Su estatuto tiene rango de Ley Orgánica y,
por lo tanto, para su modificación se exige (Al igual que otras comunidades que
accedieran por esta vía):
1º El Texto de la modificación del Estatuto tiene que se Aprobado en el
Parlamento de la Comunidad Autónoma.
2º El presidente del parlamento autonómico traslada esta resolución a la
Mesa del Congreso donde ha de ser admitido a trámite, previa valoración del
mismo por parte de la mesa.
3º Una vez admitido se tramita como una Ley Orgánica, es decir, necesita
mayoría absoluta para ser aprobado en el Congreso en una votación final sobre el
conjunto del texto.
4º Si supera la votación en el Congreso, tiene que se sometido a Referéndum
en la Comunidad Autónoma para su final aprobación.
4.ª Medidas legislativas que pueden adoptar el Gobierno norteamericano y el Gobierno español.
El Gobierno norteamericano, debido a la rígida separación de poderes de
EE.UU., en principio, no podría adoptar medidas legislativas (no tiene potestad
para ello), pero de forma indirecta, el Presidente de los EE.UU. a través de los
miembros de su partido político con representación en el Senado puede presentar
proyectos de Ley.
El Gobierno español, al tener una forma de gobierno parlamentaria, y
compartir con el Parlamento la función legislativa, dicta decreto-ley y decretos
legislativos. También tiene la iniciativa legislativa y puede proponer proyectos de
Ley.
5.ª Exigencia de responsabilidad política del Gobierno americano y del Gobierno español.
En Estados Unidos dada la fuerte separación de poderes sólo se puede exigir
responsabilidad política en el caso denominado “ Impeachment”, sistema de
exigencia de responsabilidad política al Presidente del Gobierno si es sospechoso de
un delito.
En España existen los procedimientos de moción de censura constructiva y la
cuestión de confianza.
6.ª Elección del Gobierno en los Estados Unidos y en España.
En Estados Unidos el presidente es elegido en elecciones democráticas
directamente por el pueblo (legitimación democrática directa). Además, los
miembros del gobierno no pueden ser ni senadores ni pertenecer a la cámara de los
representantes.
En España el Presidente del Gobierno es elegido por el Congreso de los
Diputados (legitimación democrática indirecta). Los miembros del Gobierno
normalmente son parlamentarios o senadores.
Ejercicios de autoevaluación
1. Indique cual de las siguientes afirmaciones es correcta.
a. Las formas de gobierno son el Estado Unitario, el estado federal, y otro tipo de estados
descentralizados.
b. La forma de gobierno española es de carácter parlamentario.
c. La forma de Estado española es la del Estado regional.
d. Los Estados Unidos de América tiene una forma de gobierno parlamentaria.
2. El Presidente de los EEUU…
a. Asume una función legislativa que desarrolla de forma profusa según lo que reconoce la Constitución
Americana de 1787.
b. Es el Jefe de gobierno, pero no es el Jefe del Estado.
c. En ningún caso puede ser controlado políticamente por el Congreso y el Senado norteamericanos.
d. Es elegido por el pueblo norteamericano.
3. El Presidente del Gobierno español…
a.
b.
c.
d.
Es también el jefe del Estado.
Es elegido por el Congreso de los Diputados.
No responde políticamente ante el Congreso de los Diputados.
No tiene ninguna función legislativa.
4. Indique cuál de las afirmaciones es falsa:
a.
b.
c.
d.
Francia es un Estado unitario.
EEUU es un Estado federal.
Italia no es un Estado regional.
España es un Estado autonómico.
5. El Estado autonómico…
a.
b.
c.
d.
Aparece determinado en al Constitución española en el artículo 2 y desarrollado en el Título IX.
Es una forma de Estado típica del caso español.
Se conforma y vertebra bajo el principio obligatorio, no dispositivo.
Reconoce sólo un nivel de instituciones en el Estado español.
6. Los Estatutos de Autonomía…
a. Son normas de autoorganización de la Comunidad autónoma que se introducen por vez primera en
nuestro ordenamiento jurídico con la Constitución de 1978.
b. Son 17.
c. Son normas de organización de los entes autonómicos que tienen un contenido mínimo: la
organización de los poderes, la descripción geográfica del territorio autonómico y el nivel de
competencias.
d. Son las normas jurídicas fundamentales de la Comunidad Autónoma.
7. La Comunidad Autónoma de Madrid…
a.
b.
c.
d.
Accedió a la autonomía por la vía rápida que se recoge en el artículo 151 de la CE.
Accedió a la autonomía mediante la Disposición Adicional Primera de la CE, junto a Navarra.
No llegó a conformarse como preautonomía durante el proceso de transición política española.
Al estar formada por una provincia como Ceuta y Melilla no es, en realidad, una Comunidad
Autónoma sino una ciudad autónoma.
8. El principio de separación de poderes…
a.
b.
c.
d.
Fue ideado por Montesquieu en el siglo XVIII en su obra Del Espíritu de las Leyes.
En sentido vertical hace referencia a la forma de gobierno.
En el parlamentarismo tiene un carácter tajante y rígido.
No aparece en la Constitución española.
9. El artículo 16 de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano…
a. Declara que todos los hombres son libres e iguales.
b. Estima que para que exista una Constitución es necesario tan sólo que se declare el principio de
separación de poderes.
c. Fue dictado en 1787.
d. Obliga a que cualquier Texto constitucional cumpla con el principio de separación de poderes
así como con el establecimiento de un catálogo de derechos y libertades y un sistema para su
garantía.
10. El Estado regional…
a. Es una forma de gobierno que se regula en la Constitución italiana de 1947.
b. Es la forma de Estado de Francia.
c. Se identifica con el estado de las Autonomías, pues el artículo 2 de la CE habla tanto de
nacionalidades como de regiones.
d. Es una forma de Estado que tiene un menor grado de descentralización político-territorial que el
Estado Autonómico.
CAPÍTULO 2. LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA
Cuestiones teóricas más significativas
Las funciones del Rey como Jefe del Estado
Las funciones del Rey son las siguientes:
a) Ostenta la Jefatura del Estado. Aunque jurídicamente se encuentre en igual plano que el resto de órganos
constitucionales, le corresponde una posición de mayor dignidad formal, honorífica y protocolaria.
b) Es símbolo de la unidad de España y permanencia del Estado. Le corresponde formalizar los actos más
importantes del Estado, ya sean de carácter legislativo o gubernamental. En este sentido, sanciona y promulga
las leyes y ordena su publicación - artículos 62 a) y 91 CE - y expide los Decretos acordados en Consejo de
Ministros - artículo 62 f) CE -. Lleva a cabo las convocatorias y designaciones precisas para la renovación de
los titulares del Parlamento y del Ejecutivo: propone a un candidato a Presidente del Gobierno al Congreso de
los Diputados para su investidura - artículo 62 d) y 99 CE - y nombra a los ministros a propuesta del Presidente
del Gobierno - artículos 62 d) y 100 CE -. Nombra, a indicación del Parlamento, a los magistrados del Tribunal
Constitucional - artículo 159.1 CE - y al Presidente del Tribunal Supremo a propuesta del Consejo General del
Poder Judicial - artículo 123.2 CE -. Finalmente, confiere los empleos civiles y militares - artículo 62 f) -,
concede honores y distinciones - artículo 62 f) CE - y ostenta el Alto Patronazgo de las Reales Academias artículo 62 j) CE -.
c) Arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones. Tiene el derecho a ser consultado y a ser
informado de los asuntos de Estado por el Gobierno y la Administración. En este sentido, preside las sesiones
del Consejo de Ministros, cuando lo estime oportuno, a petición del Presidente del Gobierno, y despacha
regularmente con el Presidente del Gobierno y sus ministros. Realiza una función arbitral en los supuestos en
que el funcionamiento de las instituciones se vea alterado o amenazado. Así, propone con cierta libertad al
candidato a Presidente del Gobierno cuando falte un partido o una coalición mayoritarios en el Congreso de los
Diputados - artículo 62.2 CE - y realiza el acto formal de disolución de las Cortes Generales y de convocatoria
de nuevas elecciones según lo establecido en los artículos 99.5 y 115.1 CE. Convoca el referéndum consultivo
a petición del Presidente del Gobierno - artículo 92 - y ejerce el derecho de gracia, aunque no puede conceder
indultos con carácter general.
d) Ostenta la más alta representación del Estado español en las relaciones internacionales, especialmente con las
naciones de su comunidad histórica. Manifiesta el consentimiento para obligarse por medio de Tratados
internacionales, acredita a los embajadores y a otros representantes diplomáticos, y declara la guerra y hace la
paz - artículos 56.1 CE -.
e) Es uno de los principales garantes de la Constitución. Guarda y hace guardar la Constitución. Al Rey le
corresponde garantizar la regularidad formal del procedimiento constitucional e impedir los actos que lo
vulneren. Ello le compete también como Mando Supremo de las Fuerzas Armadas.
La inviolabilidad e irresponsabilidad de la figura del Rey. El refrendo de los actos del Rey
La inviolabilidad e irresponsabilidad del Monarca son dos notas tradicionales que arropan su existencia, y que
responden a la vieja consideración de su figura como un ser sagrado, que tiene una procedencia divina. El Rey sólo
responde de sus actos ante Dios, y sólo éste puede juzgarle. La justicia de los hombres no está capacitada para juzgar a
un descendiente de Dios. Esta doble consideración - la irresponsabilidad y la inviolabilidad de su persona - se mantiene
en la actualidad en la Constitución española: el Rey no responde por las irregularidades que puedan surgir de los actos
que acometa en los ámbitos político y jurídico (artículo 56.3 CE) (Artículo 56.3: “La persona del reyes inviolable y no
está sujeta a responsabilidad”). Estas condiciones de inviolabilidad y de irresponsabilidad también tienen su razón de
ser en la concepción de la Monarquía parlamentaria. En ésta el Rey no gobierna, se le despoja de toda función o
competencia trascendental, no es un poder, y, por ello, las responsabilidades que surjan de sus actos como Rey no se le
pueden achacar.
No obstante, el mantenimiento de esta condición privilegiada del Rey es incompatible con el principio de igualdad
(Artículo 14: “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de
nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”) en la aplicación
de la ley, pilar de todo Estado de Derecho. Para salvar este impedimento y como reverso a los caracteres de
irresponsabilidad e inviolabilidad, el artículo 56.3 CE (Artículo 56.3: “...sus actos estarán siempre refrendados en la
forma establecida en el artículo 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el artículo 65.2”)
exige que todos los actos del Monarca, que realice como tal, sean refrendados por otras autoridades, que sí son poderes
del Estado y, que se verán obligadas a responder política o jurídicamente por los actos reales. A través del refrendo se
autentifica el acto del Rey y el refrendante asume la responsabilidad que a aquél hubiera correspondido. Los actos del
Rey carecen de validez sin el debido refrendo. Lógicamente, el refrendo sólo opera sobre los actos del Rey en el
ejercicio de sus funciones, y no sobre los actos que el Rey realice como persona.
Los sujetos legitimados para refrendar, de manera general, los actos del Rey son:
1. El Presidente del Gobierno.
2. Los ministros competentes.
3. Excepcionalmente, el Presidente del Congreso de los Diputados refrenda al Rey en dos supuestos : cuando el
Rey realiza la propuesta de nombramiento de candidato a Presidente del Gobierno, así como en los casos de su
nombramiento en circunstancias ordinarias o como resultado de la aprobación de una moción de censura, y en
el caso de disolución de las Cortes prevista en el artículo 99 CE.
En general, todos los actos que realiza el Monarca como tal, es decir, en el ejercicio de su cargo y funciones, están
sometidos a refrendo - artículo 56.3 CE -. Constituyen supuestos especiales, que están exentos de refrendo - artículo
65.2 CE -: el nombramiento y relevo de los miembros civiles y militares de la Casa Real, la distribución del presupuesto
que el Rey recibe para el sostenimiento de su Familia y Casa y, en general, todos los actos que el Rey realiza como
ciudadano particular.
Las formas que puede adoptar el refrendo son tres:
1. Una forma expresa, que consiste en la firma que el refrendante realiza junto a la del Monarca - sanción de una
ley o un decreto -.
2. Una forma tácita, a través de la presencia física de los ministros junto al Jefe de Estado en sus actividades u
actos oficiales.
3. De forma general existe un refrendo presunto, es decir, todo acto real está refrendado salvo que se demuestre lo
contrario.
Práctica
Supuesto práctico número 1
En España la Reina queda en coma irreversible al caerse del caballo en una competición en la que
participaba. Al cabo de seis años fallece. Tenía dos hijos, una joven de 14 años de edad y un niño de 5 años.
Un año antes del trágico accidente la Soberana se había divorciado de su esposo y padre de sus hijos,
permaneciendo en tal estado hasta su accidente.
Por el contrario, el ex esposo de la Reina contrae nuevo matrimonio con una millonaria saudí.
La Reina, en su testamento, había nombrado a un amigo personal, que es el Presidente del Tribunal
Constitucional, tutor.
Cuestiones
Determinar los problemas de Sucesión, Regencia y Tutoría que plantea el supuesto.
La Sucesión a la Corona se produce por muerte, renuncia o abdicación del
Rey, en este caso Reina. Según el título II de la CE, se prefiere en la línea sucesoria
al varón, aunque sea de menor edad. Al tener 5 años habrá de estar 13 años con un
regente y un tutor el Rey, pues según la legislación vigente en España se es mayor de
edad a los 18 años. La siguiente en la sucesión sería su hermana de 14 años.
La Regencia y la Tutoría se dan cuando el heredero de la Corona es menor de
edad (en el caso de España 18 años). Además en este supuesto al entrar la Reina en
coma irreversible las Cortes podrían inhabilitar a la monarca. Desde el accidente
hasta la muerte de la misma la regencia sería debido a la minoría de edad del
sucesor y a la incapacidad de la Reina. Una vez muerta se seguiría con una
regencia hasta la mayoría de edad del Rey. Para la regencia, como el padre aun
vive, sería el Regente (del que se supone es español).
Para ejercer de tutor, además se debe ser español de nacimiento, así que si el
Presidente del Tribunal Constitucional lo es no habría ningún problema, en caso de
que esta persona no quisiera, sería el padre el tutor legal. Como se prohíbe que el
tutor ocupe otro cargo o representación política, para ser tutor deberá renunciar a
la presidencia del TC. En caso de negarse no podría hacer de tutor y las Cortes
deberían de buscar un tutor, ya que el padre al contraer matrimonio tampoco
podría ejercer tal labor.
Supuesto práctico número 2
En el sistema constitucional español, el Rey, preside, a efectos de ser informado de los asuntos de Estado, un
Consejo de Ministros donde se aprueba la disolución de las Cortes Generales, con motivo de la celebración
de elecciones anticipadas mediante decreto, pero sin respetarse los requisitos constitucionalmente
establecidos.
Cuando se envía el decreto al monarca para su expedición, éste se niega a firmarlo alegando que en su
tramitación y durante la celebración del Consejo de Ministros observó determinadas situaciones, que
vulneraban los preceptos constitucionales, pues no se han respetado los trámites señalados en el texto
fundamental.
Cuestiones
Enjuicie la actitud del Monarca.
Como Jefe del Estado español, el Rey es uno de los principales garantes de la
Constitución. Guarda y hace guardar la Constitución, le corresponde garantizar la
regularidad del procedimiento constitucional e impedir los actos que lo vulneren.
Aún así el monarca no puede negarse a firmar el decreto de disolución de las Cortes
Generales. Las consecuencias que se deriven de tal acto serán asumidas por el
refrendante del Rey, en este caso el presidente del Gobierno. Además el que debe
dictaminar la constitucionalidad o no es al TC y mientras este no se manifieste
mediante una sentencia en contra se presume como constitucional.
Supuesto práctico número 3
Determine el orden sucesorio según la composición actual de la Familia Real española. Sírvase para la
resolución del supuesto de la CE.
Según está la legislación vigente en España, el orden sucesorio para la
Corona en España a de ser, en primer lugar su Alteza Real el Príncipe de Asturias
(D. Felipe), seguido de sus propias hijas (2). Después vendría en la línea sucesoria su
hermana mayor, la Infanta Elena, seguida por los hijos de la Infanta Elena (2) y,
por último, la hermana pequeña del Príncipe, la Infanta Cristina, seguida de sus
hijos (4). En caso de que ninguno de estas personas quisiera o pudiera acceder al
trono, entonces en el siguiente lugar a la sucesión estarían otros individuos ajenos
al núcleo familiar de la Familia Real española.
Supuesto práctico número 4
Determine los pasos constitucionales que habría que dar en una reforma constitucional que quiera abolir la
preferencia en el orden sucesorio del varón sobre la mujer. Acuda el título II y al artículo 168 CE.
Este aspecto tiene que ser reformado conforme al procedimiento
superagravado. Primero habría de aprobar dicha reforma las Cortes Generales por
mayoría de dos tercios de cada una de las Cámaras. Habría que disolver las Cortes y
convocar elecciones generales. Las nuevas Cortes Generales habrían de estudiar la
reforma y aprobarla por mayoría de dos tercios en cada cámara y, una vez
aprobada por las Cortes se sometería a Referéndum del pueblo español para su
ratidicación.
Ejercicios de autoevaluación
1. La Monarquía Parlamentaria…
a.
b.
c.
d.
Es la forma del Estado español.
Es una forma de gobierno donde el Rey ostenta todos los poderes del Estado.
Es una forma de gobierno donde el Rey y el Presidente del Gobierno comparte el poder ejecutivo.
Es una forma de gobierno donde el Rey reina pero no gobierna.
2. El Rey…
a.
b.
c.
d.
Es el Jefe del Ejecutivo y el Jefe del Estado.
Nombra al Presidente del Gobierno de forma libre y arbitraria.
No es el Jefe supremo de la Fuerzas Armadas.
Nombra al Presidente del Gobierno según lo que dispone el artículo 99 de la Constitución.
3. El refrendo de los actos del Rey…
a.
b.
c.
d.
Se exige sólo para determinados actos del Rey, pero no tiene un carácter general.
Es necesario para que los actos del Rey sean válidos.
Debe ser siempre expreso.
Se lleva a cabo sólo por el Presidente del Gobierno o sus Ministros.
4. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es cierta:
a. La sucesión a la Corona española sigue básicamente los criterios de primogenitura y
representatividad.
b. Sólo los jueces y tribunales pueden inhabilitar al Rey.
c. La regencia se da sólo en caso de minoría de edad del Rey.
d. El tutor del Rey puede ser extranjero.
5. Indique cuál de las siguientes afirmaciones no es cierta:
a.
b.
c.
d.
La figura del Rey es inviolable e irresponsable.
D. Juan Carlos I es el legítimo sucesor de la dinastía de los Austrias.
La Historia política española ha contado con dos repúblicas.
El Rey en España tiene que jurar la Constitución.
6. Las reglas sucesorias…
a.
b.
c.
d.
Tienen su origen en las Leyes de Partidas del rey Alfonso X el Sabio.
Imponen la Ley Sálica.
Obligan a que el sucesor a la Corona sea, en todo caso, el primogénito.
Favorecen el grado más remoto respecto del más próximo.
7. El Rey en España…
a.
b.
c.
d.
Preside siempre los Consejos de Ministros.
Nombra personalmente al Jefe de su Casa Real.
Puede llevar ante el Tribunal Constitucional una ley para su control de constitucionalidad.
No puede nombrar en su testamento al tutor de su hijo menor de edad.
8. La Reina actual de España…
a. Goza de los mismos poderes que el Rey.
b. Puede ser regente.
c. Puede ser tutora del sucesor.
d. Tiene la consideración de Reina Consorte.
9. Si falleciese el actual Rey español…
a.
b.
c.
d.
La Reina sería la regente hasta que se casará el Príncipe Felipe.
Sería sucesor el Príncipe Felipe si estuviera casado.
Sería sucesora la Infanta Elena por la primogénita.
Todas las respuestas anteriores son falsas.
10. Si el Rey asesinara a la Reina…
a.
b.
c.
d.
Sería enjuiciado por asesinado por el Tribunal Supremo.
No podría ser enjuiciado y seguiría reinando irremediablemente hasta su muerte.
Sería enjuiciado por el Tribunal Constitucional.
No podría ser enjuiciado pero las Cortes podrían inhabilitarle.
CAPÍTULO 3. LAS CORTES GENERALES I
Cuestiones teóricas más significativas
Posición de los parlamentarios
Según lo que dispone el artículo 67.1 CE se estable un régimen de incompatibilidad: nadie podrá ser al mismo tiempo
diputado y senador, ni acumular el acta de una Asamblea de Comunidad Autónoma con la de diputado del Congreso .
Pero sí es posible que un parlamentario sea senador y miembro de un Parlamento autonómico.
El artículo 70 CE recoge las causas de inelegibílidad e incorporo más causas de incompatibilidad de los diputados y
senadores. Regulación que deberá ser completada con lo que dispone el artículo 6 de la Ley Orgánica del Régimen
Electoral General 5/1985, de 19 de junio (en adelante LOREG). No podrán ser elegidos diputados o senadores:
a) Los miembros del TC.
b) Los altos cargos de la Administración determinados en la Ley.
c) El Defensor del Pueblo.
d) Jueces, magistrados y fiscales, que estén en activo.
e) Militares y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que estén en activo.
f) Los miembros de las Juntas Electorales.
Los diputados y senadores gozan de inviolabilidad (STC 243/1988: “La inviolabilidad es un privilegio de naturaleza
sustantiva que garantiza la irresponsabilidad jurídica de los parlamentarios por las opiniones manifestadas en el
ejercicio de sus funciones...”) por las opiniones vertidas en el ejercicio de sus funciones. El objeto de esta prerrogativa
consiste en garantizar la libertad del parlamentario en el ejercicio de sus funciones, es decir, en el uso de su libertad de
expresión stricto sensu o bien canalizada por medio de votaciones, mociones... En definitiva, se garantiza que el libre
ejercicio de su labor no le acarree consecuencias de índole jurídica. El ámbito de protección de la inviolabilidad se
reduce a las actuaciones realizadas en el ejercicio de su función parlamentaria y cubre todas las opiniones vertidas en la
sede de las Cámaras como fuera de ellas. Sin embargo no ampara las opiniones expresadas en actos no parlamentarios.
Los parlamentarios también gozan de inmunidad (La STC 243/1988, de 19 de diciembre, determina que la “inmunidad
es una prerrogativa de naturaleza formal que protege la libertad personal de los representantes populares contra
detenciones y procesos judiciales que puedan desembocar en privación de libertad evitando que, por manipulaciones
políticas, se impida al parlamentario asistir a las reuniones de las Cámaras y a consecuencia de ello, se altere
indebidamente su composición y funcionamiento. Al servicio de este objetivo se establece la autorización del órgano
parlamentario para proceder contra sus miembros, que es un instrumento propio y característico de la inmunidad, cuyo
campo de actuación, por su finalidad, se limita al proceso penal, una vez desaparecida de nuestro ordenamiento jurídico
la prisión por deudas y la privación de libertad derivada de actos administrativos”.) y sólo podrán ser detenidos en caso
de flagrante delito. No pueden ser inculpados ni procesados sin la autorización de su Cámara – suplicatorio - (La
Cámara respectiva no tiene una discrecionalidad absoluta para denegar o conceder el suplicatorio. La actuación de la
Cámara debe estar motivada y además ser coherente con la finalidad de la inmunidad, a saber, evitar las detenciones por
motivaciones políticas). La inmunidad tiene como objeto proteger al parlamentario contra cualquier atentado contra su
libertad personal o física que pudiera tener motivaciones políticas. La protección se limita al foro penal y se extiende a
la comisión de cualquier tipo de delito. Será competente para juzgarlos la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
Composición del Congreso
El artículo 68 CE nos indica que el Congreso de los Diputados se compone de un mínimo de 300 diputados y un
máximo de 400. En atención a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General - artículo 162.1 LOREG
- el número actual de diputados es de 350.
Los diputados se eligen mediante sufragio universal, libre, igual, directo y secreto.
La circunscripción electoral es la provincia y las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla.
La elección de los diputados se llevará a cabo mediante el criterio de representación proporcional - en la actualidad se
utiliza el sistema D'Hondt -. En el supuesto de las poblaciones de Ceuta y Melilla, cada una de ellas elegirá a un
diputado.
El Congreso es elegido por un período de 4 años y son elegibles como diputados todos los españoles que estén en pleno
uso de sus derechos políticos.
Ejemplo de la Ley D'Hondt: Artículo 163 LOREG.
“1. La atribución de los escaños en función de los resultados del escrutinio se realiza conforme a las siguientes reglas:
a)
No se tienen en cuenta aquellas candidaturas que no hubieran obtenido, al menos, el 3 por 100 de los votos
válidos emitidos en la circunscripción.
b) Se ordenan de mayor a menor, en una columna, las cifras de votos obtenidos por las restantes candidaturas.
c)
Se divide el número de votos obtenidos por cada candidatura por 1, 2, 3, etc., hasta un número igual de escaños
correspondientes a la circunscripción, formándose un cuadro similar al que aparece en el ejemplo práctico. Los
escaños se atribuyen a las candidaturas que obtengan los cocientes mayores en el cuadro, atendiendo a un
orden decreciente.
Ejemplo práctico: 480.000 votos válidos emitidos en una circunscripción que elija ocho diputados. Votación repartida
entre seis candidaturas:
División
1
2
3
4
5
6
7
8
A
168.000
84.000
56.000
42.000
33.600
28.000
24.000
21.000
B
104.000
52.000
34.666
26.000
20.800
17.333
14.857
13.000
C
72.000
36.000
24.000
18.000
14.400
12.000
10.285
9.000
D
64.000
32.000
21.333
16.000
12.800
10.666
9.142
8.000
E
40.000
20.000
13.333
10.000
8.000
6.666
5.714
5.000
F
32.000
16.000
10.666
8.000
6.400
5.333
4.571
4.000
Por consiguiente: la candidatura A obtiene cuatro escaños. La candidatura B dos escaños y las candidaturas C y D un
escaño cada una.
d) d) Cuando en la relación de cocientes coincidan dos correspondientes a distintas candidaturas, el escaño se
atribuirá a la que mayor número total de votos hubiese obtenido. Si hubiera dos candidaturas con igual número
total de votos, el primer empate se resolverá por sorteo y los sucesivos de forma alternativa.
e)
Los escaños correspondientes a cada candidatura se adjudican a los candidatos incluidos en ella, por el orden
de colocación en que aparezcan.
2. En las circunscripciones de Ceuta y Melilla será proclamado electo el candidato que mayor númer o de votos hubiese
obtenido”.
Composición del Senado
El artículo 69.1 CE establece que el Senado es la Cámara de representación de los distintos territorios que componen
España - recuérdese el carácter descentralizado de la forma del Estado Autonómico -.
A la vista de cómo quedaron redactados los párrafos del precepto 69 es posible concluir que la Cámara alta no cumple
esta función representativa de los territorios.
Los entes territoriales constitucionalmente reconocidos son: la provincia, las provincias insulares, Ceuta y Melilla y las
Comunidades Autónomas.
Se eligen:
-
Cuatro senadores por provincia.
-
Tres senadores por las islas mayores.
-
Uno para las siguientes islas o agrupaciones de islas: Ibiza-Formentera, Menorca, Fuerteventura, Gomera,
Hierro, Lanzarote y La Palma.
-
Dos por Ceuta.
-
Dos por Melilla.
-
Confiere una reducida representación a las Comunidades Autónomas: designarán a un senador y a otro más por
cada millón de habitantes de su respectivo territorio - introduce aquí el tipo de representación popular propio
del Congreso de los Diputados -.
El artículo 69 no arbitra ninguna representación de los municipios ni de sus agrupaciones no provinciales y tampoco
opta por la representación exclusiva de las Comunidades Autónomas, sino que hace de la provincia la circunscripción
en la que se eligen a los tres cuartos de la composición del Senado.
Los senadores son elegidos por un período de cuatro años y el sistema de elección es el mayoritario, no el proporcional
como ocurre en el Congreso de los Diputados.
El Senado desarrolla una serie de funciones que pueden condensarse en los siguientes aspectos:
a) De integración territorial. En este sentido procede a la autorización de acuerdos de cooperación entre
Comunidades Autónomas - artículo 145.2 CE -; se ocupa de la dotación, distribución y regulación del Fondo
de Compensación Interterritorial - artículo 158.2 CE - para lograr cumplir con el principio de solidaridad
económica, haciendo que las CCAA más ricas ayuden económicamente a las más desfavorecidas; compele a
las Comunidades Autónomas a cumplir con sus obligaciones constitucionales cuando una CA realiza una
política contraria a la Constitución o al interés general de España - artículo 155 CE - y aprecia la necesidad de
dictar leyes de armonización de las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas para conseguir
que una misma materia esté regulada, al menos en sus aspectos esenciales, de igual forma en todo el territorio
español - artículo 150.3 CE -.
b) Legislativa: lleva a cabo la iniciativa legislativa – art. 87.1 CE - y enmienda los proyectos y proposiciones de
ley que le llegan del Congreso.
c) De control político al Gobierno mediante interpelaciones, preguntas, solicitud de información, petición de
comparecencias y comisiones de investigación.
d) De control de la política exterior.
Órganos de gobierno: Presidente de la Cámara, Mesa y Junta de Portavoces
Los órganos de gobierno son:
a) Presidente.
b) Mesa.
c) Junta de Portavoces.
Presidente
El Presidente es elegido entre los propios miembros de la Cámara en la sesión constitutiva de la misma. En la primera
votación que se realiza debe ser elegido por mayoría absoluta, y, en su defecto, en una segunda votación por mayoría
simple.
El Presidente representa a la Cámara:
1. Dirige los debates del Pleno.
2. Interpreta el Reglamento de la Cámara en los casos de duda y lo suple en los casos de omisión.
3. Coordina y dirige las labores de la Mesa, de la que a su vez forma parte.
4. Forma parte de la Junta de Portavoces.
5. Preside las sesiones conjuntas de las Cámaras.
Mesa
Está compuesta por el Presidente y los vicepresidentes (cuatro en el Congreso y dos en el Senado). Se eligen en la
sesión constitutiva de las Cámaras en proporción a quienes ostenten mayor número de votos en cada Cámara. Es
costumbre del Congreso de los Diputados pactar la composición de la Mesa para que todos los grupos parlamentarios
estén representados, por lo que en ocasiones algunos grupos ceden sus puestos para conformar una Mesa más plural.
Su función principal es la de organizar el trabajo parlamentario:
1. Tiene encomendado fijar el calendario de trabajo.
2. Determina el régimen interior de la Cámara.
3. Tramita administrativamente los expedientes: recibe los proyectos de ley y proposiciones de ley - sólo la Mesa
del Congreso -, los escritos de moción de censura y cuestión de confianza - sólo la Mesa del Congreso - y la
petición de suplicatorios.
4. Provee de los medios materiales y humanos precisos para el funcionamiento de la Cámara.
5. Tiene todas aquellas funciones que no ostente otro órgano.
Junta de Portavoces
Está compuesta por el Presidente de la Cámara, que a su vez preside la Junta, un representante de cada grupo
parlamentario y una representación del Gobierno. Sus decisiones se adoptan por voto ponderado (No todos los
componentes de la Junta tienen igualdad de voto. Valen más los votos de los GGPP más representativos) y su función es
la de fijar el orden del día del Pleno o bien modificar el ya establecido.
Grupos parlamentarios
Los grupos parlamentarios están formados por un conjunto de parlamentarios unidos sobre la base de la coincidencia
política de los mismos. En su constitución deben concurrir dos voluntades: la del parlamentario y la del grupo al que
aquél quiere adherirse.
No pueden formar grupos separados quienes pertenecen a un mismo partido político o se presentaron a las elecciones en
las mismas listas. La adscripción del parlamentario a un grupo es obligada y quien no se adhiera a él queda incorporado
automáticamente al Grupo Mixto.
En el Congreso de los Diputados, para constituir un grupo parlamentario se exige un mínimo de quince diputados o bien
podrán formar grupo aquellos diputados de una o varias formaciones políticas que aun sin reunir ese número hubieran
obtenido un número de escaños no inferior a 5 y, al menos, el 15% de los votos correspondientes a las circunscripciones
en que se hubieran presentado o el 5% de los votos emitidos en el conjunto de la nación. En el Senado, es suficiente con
diez senadores para formar grupo propio. Es posible que un grupo parlamentario constituido al principio de la
legislatura desaparezca a lo largo de la misma. En el Senado se disolverán los GGPP que pasen a tener 6 senadores.
Cuando los diputados que formen un grupo parlamentario. se reduzcan a lo largo de la legislatura a un número inferior a
la mitad del mínimo exigido el grupo queda disuelto. En ambas Cámaras los parlamentarios se incorporarán al Grupo
Mixto.
Es posible cambiar de grupo parlamentario. En el Congreso este cambio debe hacerse dentro de los cinco primeros días
de cada período de sesiones y, en el Senado, quien abandone un grupo debe adscribirse a otro en el plazo máximo de
tres días. La prohibición del mandato imperativo permite a un parlamentario pasarse a otro grupo parlamentario
llevándose su escaño - transfuguismo político -.
Los grupos parlamentarios asumen las siguientes funciones:
a) Coordinan las actividades parlamentarias.
b) Definen la política parlamentaria de su partido.
c) Controlan al Gobierno o bien le apoyan.
d) Componen los órganos de gobierno y de funcionamiento de las Cámaras.
e) Ejercen la iniciativa legislativa.
f) Fijan sus posiciones en los debates del Pleno y en las Comisiones.
g) Autorizan las enmiendas a los proyectos o proposiciones de ley.
h) Y, por último, atribuyen los turnos de palabra en las sesiones parlamentarias.
Práctica
Supuesto práctico número 1
Don José Valentín Hernández Pérez, diputado del grupo parlamentario Regeneración Democrática quiere
pasar a formar parte del grupo parlamentario Unión del Pueblo Español del Congreso, lo que comunica el día
3 de febrero.
Cuestiones
1.ª ¿Puede realizar el cambio de grupo parlamentario?
Sí, porque el reglamento de la cámara lo permite, como Don José ejerce en el
Congreso de los Diputados y el reglamento de está cámara impone que dicho
cambio debe hacerse dentro de los cinco primeros días de cada periodo de sesiones,
en este caso el segundo periodo de febrero a junio, y el lo ha solicitado durante el
tercer día, está todo correcto.
2.ª ¿A qué órgano de la cámara ha de comunicar su intención?
A la Mesa del Congreso.
3.ª ¿Qué efectos tendría para los dos grupos afectados el que se pueda realizar el cambio?
Los efectos pueden ser múltiples, desde que, dependiendo del número de
diputados que tenga el grupo pierda su condición de grupo parlamentario. Tiene
también efectos sobre las votaciones pues se pueden perder votaciones, sobre la
composición de las comisiones y otros órganos de gobierno y funcionamiento.
Normas: Constitución española y Reglamento del Congreso.
Supuesto práctico número 2
Ejemplo de la Ley de D´Hondt; en una provincia española donde se eligen a 6 diputados, se emiten
válidamente 480.000 votos. Al partido A le corresponde 160.000 votos, al partido B 140.000, al C 80.000, al
D 50.000, al E 30.000 y al F 20.000. ¿Cuántos diputados le corresponden a cada partido?
En primer lugar hay que comprobar que ningún partido haya sacado menos
del 3% de los votos válidos ya que no serían tomados en cuenta. En este caso el 3% de
los votos válidos es 14.400, por tanto, todos los partidos se tienen en cuenta.
En la tabla siguiente se puede observar el reparto de diputados:
División 1
2
3
4
5
6
A
160.000 80.000 53.333 40.000 32.000 26.666
B
140.000 70.000 46.666 35.000 28.000 23.333
C
80.000
40.000 26.666 20.000 16.000 13.333
D
50.000
25.000 16.666 12.500 10.000 8.333
E
30.000
15.000 10.000 7.500
6.000
5.000
F
20.000
10.000 6.666
4.000
3.333
5.000
Los escaños se reparten de la siguiente manera:
• Al partido A le corresponden 3 escaños.
• Al partido B le corresponden 2 escaños.
• Al partido C le corresponde un escaño.
Supuesto práctico número 3
Doña Carolina Bausa, senadora, es filmada por una cámara de seguridad de una famosa joyería sustrayendo
un anillo valorado en 6.000 euros. Los dueños del establecimiento no se percatan del hecho hasta pasadas 6
horas. Visionado el vídeo de seguridad se dan cuenta que ha sido la senadora. Inmediatamente llaman a la
policía.
Cuestiones
1.ª ¿Puede la policía detener a Doña Carolina Bausa, que ese momento se encuentra en su domicilio?
No, porque los diputados y senadores sólo pueden ser detenidos en caso de
flagrante delito.
2.ª ¿Podría ser procesada penalmente? Si es así ¿qué pasos debe seguir el tribunal competente?
Si se la puede juzgar penalmente.
El tribunal competente sería la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Dicho
tribunal tendría que pedir autorización (suplicatorio) al Senado que es su cámara,
para poder juzgarla.
Ejercicios de autoevaluación
1. Las Cortes Generales:
a.
b.
c.
d.
Son un órgano de naturaleza judicial.
Representan la voluntad soberana del pueblo.
No están sometidas a mandato imperativo.
Son soberanas.
2. El Congreso de los Diputados se compone en la actualidad de un número de Diputados de:
a.
b.
c.
d.
350.
400.
300.
207.
3. Para la elección de Diputados al Congreso, la circunscripción electoral es la:
a.
b.
c.
d.
Provincia.
Provincia y Ceuta y Melilla.
Provincia, las islas con Cabildo y Ceuta y Melilla.
Las Comunidades Autónomas.
4. Una Comunidad Autónoma con 3.500.000 de habitantes, con independencia de las provincias que la
integren, tiene derecho a elegir Senadores:
a.
b.
c.
d.
Cuatro.
Cinco.
Tres.
Uno.
5. Los Diputados y Senadores:
a.
b.
c.
d.
No podrán ser inculpados ni procesados, sino en caso de flagrante delito.
No podrán ser detenidos, sino en caso de previa autorización de la Cámara respectiva.
Gozan de inviolabilidad en cualquier caso.
Todas las respuestas anteriores no son ciertas.
6. El Presidente del Congreso de los Diputados…
a.
b.
c.
d.
Es elegido en la sesión constitutiva de la Cámara.
No forma parte de la Mesa del Congreso de los Diputados.
Es elegido por el Presidente del Gobierno.
No puede pertenecer a ningún partido político.
7. El Reglamento del Congreso de los Diputados…
a.
b.
c.
d.
No puede ser recurrido ante el Tribunal Constitucional.
Es supletorio respecto al Reglamento del Senado.
Es de 1994.
Puede ser interpretado en caso de duda o de lagunas legales por la Mesa del Congreso.
8. La Diputación Permanente…
a. Es una figura constitucional que no reconoce la Constitución española.
b. Se reúne durante los períodos ordinarios de sesiones.
c. Existe una en el Congreso y otra en el Senado.
d. Está formada por todos los miembros de la Cámara.
9. Las Comisiones…
a.
b.
c.
d.
Realizan una importante labor legislativa.
Están compuestas por representantes de los grupos parlamentarios en igual número.
Sólo son de investigación.
Las respuestas b y c son falsas.
CAPÍTULO 4. LAS CORTES GENERALES II
Cuestiones teóricas más significativas
El bicameralismo imperfecto
Las Cortes Generales españolas son bicamerales, es decir, están conformadas por dos Cámaras: el Congreso de los
Diputados y el Senado - artículo 66.1 CE -. La Cámara baja o Congreso de los Diputados representa al pueblo español Cámara de representación popular - y el Senado o Cámara alta representa a los territorios de la Nación española Cámara de representación territorial -. La composición bicameral del Parlamento español se inserta dentro de nuestra
tradición constitucional, apenas rota por excepciones de Parlamentos unicamerales: el fallido Proyecto constitucional de
1873 y las Cortes de la II República española de 1931.
El bicameralismo español es imperfecto. Esto significa que ambas Cámaras no tienen ni las mismas funciones asimetría - ni la misma importancia o peso - desigualdad -. En este orden de ideas, podemos observar, después de un
análisis constitucional, que:
1. En el supuesto de la actividad legislativa: el Congreso examina en primer lugar los proyectos y proposiciones
de ley. Incluso las iniciativas senatoriales han de remitirse al Congreso para su tramitación como proposiciones
de ley. Los vetos y enmiendas del Senado a un proyecto o proposición de ley aprobados por el Congreso
pueden ser superados por éste con cierta facilidad. En este mismo sentido y dentro de la labor legislativa sólo
el Congreso tiene competencia para convalidar o derogar Decretos-Leyes que han sido elaborados por el
Gobierno - artículo 86 CE -.
2. Únicamente la Cámara baja inviste al Presidente del Gobierno - artículo 99 CE -, le otorga su confianza o le
exige responsabilidad política - artículos 112 a 114 CE -.
3. Es el Congreso quien autoriza al Presidente del Gobierno para que proponga al Rey la convocatoria del
referéndum consultivo - artículo 92 CE -.
4. El Congreso también monopoliza la intervención de las Cortes en los estados excepcionales - art. 116 CE y LO
4/1981, de 1 de junio de los estados de alarma, excepción y sitio y artículos 162 a 165 del RCD -.
5. El Presidente del Congreso preside las sesiones conjuntas de las Cámaras.
6. Sólo el Presidente del Congreso puede refrendar los actos del Rey.
7. El Senado dispone de una competencia que no comparte con la Cámara baja. Cuando una Comunidad
Autónoma no cumple con las obligaciones que le impone la Constitución o las leyes o bien atenta contra el
interés general el Gobierno, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas
necesarias para obligar a la Comunidad Autónoma al cumplimiento forzoso de sus deberes - artículo 155 CE -.
Potestad legislativa
El Parlamento español desempeña las funciones que determina la Constitución española en el artículo 66.2:
1. Ejercen la función legislativa. Consiste en la potestad de elaborar y aprobar leyes. Esta potestad la comparten
el Congreso de los Diputados y el Senado, sin embargo, la Cámara alta actúa básicamente como una Cámara
de reflexión y de perfeccionamiento de la norma jurídica. Los poderes de decisión legislativa se hallan en la
Cámara baja. Dentro de esta función es importante aludir a dos cuestiones: el procedimiento legislativo y la
tipología de leyes.
El procedimiento legislativo es el proceso que hay que seguir para crear y aprobar una ley. Este procedimiento
se divide en varias fases:
a) La iniciativa legislativa. que hace referencia a quién puede comenzar el proceso de elaboración de una ley.
Según la Constitución (art. 87) la iniciativa puede partir:
●
Del Gobierno de la Nación, y entonces estamos en presencia de lo que se conoce como “proyecto de
ley”. El proyecto de ley debe ser aprobado en el Consejo de Ministros antes de ser remitido al
Congreso, y debe contener una Exposición de Motivos y los antecedentes necesarios para su toma en
consideración.
●
De las Cortes Generales y de los Parlamentos autonómicos. La iniciativa también puede corresponder
al Congreso de los Diputados y al Senado, y este texto legislativo se conoce como “proposición de
ley”. Las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas también pueden solicitar del
Gobierno la adopción de un proyecto de ley, que se enviará a las Cortes, o bien pueden enviar
directamente a la Mesa del Congreso una proposición de ley. El Parlamento autonómico delegará ante
el Congreso un máximo de 3 parlamentarios encargados de la defensa de su texto legislativo.
●
Finalmente, también el pueblo puede poner en marcha el procedimiento legislativo mediante lo que se
llama la iniciativa legislativa popular, que tiene la forma de proposición de ley. La iniciativa
legislativa popular requiere al menos 500.000 firmas acreditadas y esta iniciativa no puede afectar a
materias reguladas por ley orgánica, materia tributaria, cuestiones internacionales, prerrogativa de
gracia y reforma constitucional. LO 3/1984, de 26 de marzo, reguladora de la iniciativa legislativa
popular, reformada por la LO 4/2006, de 26 de mayo es la norma de referencia en esta materia.
b) Fase de recepción del Congreso de los Diputados. Todas las iniciativas legislativas, con independencia de
su origen, pasan primero por el Congreso de los Diputados. Estas iniciativas llegan a la Mesa del
Congreso, que las admite o no a trámite y, admitidas a trámite, las envía a la Comisión que corresponda en
función de la materia.
c) Fase en la Comisión del Congreso. En la Comisión se encarga a un grupo reducido de diputados, que
forman la Ponencia, que estudien el texto y lo mejoren, si cabe. Elaboran un Dictamen que será aprobado
o no en la Comisión y luego pasará al Pleno para su posterior debate y aprobación o no. En ocasiones,
como ya hemos visto, es posible que la Comisión apruebe el texto sin que tenga que pasar por el Pleno.
d) Debate y aprobación o no en el Pleno del Congreso. El texto de la futura ley se debate, se discute, se
puede modificar en el Pleno, y luego éste lo aprobará o no. Si lo aprueba se remite entonces al Senado.
e) Intervención del Senado. Aprobado un proyecto de ley o proposición de ley por el Congreso, su Presidente
lo remite al Presidente del Senado para que sea sometido a su deliberación. Las fases serían las mismas en
lo referente a la Comisión y al Pleno del Senado. El Senado puede aprobar el texto tal y como había sido
remitido por el Congreso. En este supuesto finaliza la intervención de las Cámaras en el procedimiento
legislativo y la ley se remite al Rey. Ahora bien, el Senado tiene otras opciones: introducir enmiendas o
bien vetar el texto original (art. 90 CE). Para ello tiene un plazo de 2 meses, aunque este plazo se puede
reducir a 20 días naturales para el caso de proyectos declarados urgentes por el Gobierno o por el
Congreso de los Diputados. El veto exigirá la mayoría absoluta del Senado. En este caso, el texto regresa
al Congreso de los Diputados y esta Cámara puede superar el veto del Senado a su texto por mayoría
absoluta. También el Congreso puede dejar transcurrir 2 meses desde que el Senado interpuso el veto y
entonces para superarlo ya sólo se requiere la mayoría simple. En el caso de que el Senado haya
introducido enmiendas al texto, éste debe también volver al Congreso y estas enmiendas pueden ser
superadas por una votación que debe ser ganada por mayoría simple. El Congreso tiene, por tanto, la
última palabra en la tramitación legislativa.
f) Sanción, promulgación real y publicación. La sanción implica la firma del Rey, la promulgación que las
leyes han sido aprobadas por las Cortes y obligan a su cumplimiento y finalmente se publican en el
Boletín Oficial del Estado (en adelante BOE) para su conocimiento.
La otra cuestión importante que se debe tratar es la tipología de leyes que existen en nuestro ordenamiento
jurídico.
a) Las leyes ordinarias, que exigen para su aprobación y modificación la mayoría simple de las Cámaras.
b) Las leyes orgánicas, que tienen por objeto el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades
públicas, las que aprueban el régimen electoral general, los Estatutos de Autonomía y otras previstas
expresamente en la Constitución (art. 81 CE). Se aprueban, modifican y derogan en el Congreso por
mayoría absoluta en una votación final sobre el conjunto del proyecto.
c) Los artículos 82, 83, 84 Y 85 nos indican cómo se elaboran los Decretos Legislativos. Los Decretos
Legislativos son normas dictadas por el Gobierno pero que ostentan el rango o valor de ley. Las Cámaras
legislativas autorizan al Gobierno para dictar normas con rango de ley con el fin de refundir varios textos
legales dispersos en uno solo o bien con la intención de formar textos articulados.
d) El artículo 86 está dedicado a los decretos-leyes: “En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el
gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de decretos leyes y
que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y
libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al
derecho electoral general. Los Decretos-leyes deberán ser sometidos inmediatamente a debate y votación
de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviese reunido en el plazo de los
30 días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho
plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento
especial y sumario. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos
como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia”.
e) Los tratados internacionales (Capítulo III del Título I). El art. 93 CE es la vía que se ha utilizado para
firmar los tratados con la Unión Europea (en adelante UE). Mediante una ley orgánica se puede autorizar
al Estado español que firme tratados que atribuyan a una organización internacional el ejercicio de
competencias derivadas de la Constitución (p. e. la cesión de la política monetaria al Banco Central
Europeo). Corresponde al Gobierno y a las Cortes que se cumplan los dictados del tratado así como las
resoluciones emanadas de estos organismos a los que se les ha cedido esta competencia. El art. 94 CE
especifica que hay determinados tratados internacionales para cuya firma por el Estado español se exige la
previa autorización de las Cortes, por mayoría simple (tratados de carácter político, militar, que afecten a
la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes del Título 1 de la CE, que impliquen
obligaciones financieras de la Hacienda pública, o que supongan una modificación o derogación de una
ley o exijan medidas de ejecución). Para la firma del resto de tratados sólo se exige que se informe a
posteriori a las Cortes. Puede existir una contradicción entre lo dispuesto en un Tratado y la Constitución
española (art. 95 CE). No se puede firmar un tratado que contradiga nuestra Constitución. O no se firma o
si se quiere firmar entonces hay que reformar la Constitución (p. e. para firmar el Tratado de Maastricht
fue necesario reformar el art. 13.2 CE). Corresponde al TC determinar si se da o no esta contradicción.
Los tratados serán leyes aplicables en España (art. 96 CE) cuando se publiquen oficialmente en España y
pasarán a formar parte de nuestro ordenamiento interno. Para modificar, derogar o suspender los
compromisos del tratado habrá que seguir lo que disponga el tratado para estos casos o en su defecto
acudir a las reglas del Derecho Internacional. Para denunciar un tratado se sigue el mismo procedimiento
que para su aprobación.
2. Control sobre el Gobierno y la Administración. Encontramos aquí una serie de mecanismos que se utilizan para
fiscalizar al Gobierno: los instrumentos de control parlamentario y la exigencia de responsabilidad política. El
control sobre la Administración tiene un carácter indirecto, y se realiza mediante la vigilancia y fiscalización
del Gobierno y, sobre todo, mediante el Defensor del Pueblo, que como Alto Comisionado de las Cortes
controla el mal funcionamiento de la Administración, que resulta en perjuicio de los derechos de los
ciudadanos. También es de destacar la aprobación de los Presupuestos Generales del Estado como instrumento
de control gubernamental. Los Presupuestos obligatoriamente deben ser aprobados por el Pleno del Congreso
durante el último trimestre del año natural.
3. Potestad sobre la Monarquía, las Comunidades Autónomas y otros órganos del Estado.
Con relación a la Corona dispone de las siguientes funciones: sucesión a la Corona, nombra al tutor y puede
inhabilitar al Monarca y oponerse al matrimonio de un sucesor de la Corona.
En este mismo sentido, y en referencia a las Comunidades Autónomas, las Cortes Generales: aprueban los
Estatutos de Autonomía como leyes orgánicas, dictan las leyes de armonización - artículo 150.3 CE -, aprueban
los acuerdos de cooperación entre los distintos entes territoriales y llevan a cabo la llamada ejecución federal artículo 155 CE -.
Finalmente, tienen la facultad de proponer a 8 miembros del Tribunal Constitucional y a los 20 vocales del
Consejo General del Poder Judicial.
Diferencias entre control político y exigencia de responsabilidad política
El control político y la exigencia de responsabilidad política son dos mecanismos diferentes, mediante los cuales el
Parlamento fiscaliza la labor política del Gobierno. Sus diferencias versan sobre los siguientes puntos:
1.
El órgano legitimado para ejercitarlos: el control político se lleva a cabo por las dos Cámaras de forma igual.
La exigencia de responsabilidad política sólo corresponde al Congreso de los Diputados.
2.
Los instrumentos a utilizar: el control político se ejerce mediante la información, comparecencias,
interpelaciones, preguntas, información y comisiones de investigación. La exigencia de responsabilidad
política opera mediante la moción de censura y la cuestión de confianza.
3.
El carácter temporal: el control político es permanente a lo largo de toda la legislatura y la exigencia de
responsabilidad política se lleva a cabo, si acaso, en momentos concretos.
4.
La finalidad de la fiscalización: el control político tiene como objetivo conocer la actividad política del
Gobierno y el funcionamiento de la Administración, mientras que la exigencia de responsabilidad política tiene
como fin forzar la salida del Gobierno.
5.
En cuanto a la legitimación pasiva, el control político se ejerce sobre el Gobierno y la Administración, mientras
que sólo se le exige responsabilidad política al Presidente del Gobierno.
Las Comisiones de Investigación
La Comisión de investigación se constituye a propuesta del Gobierno, de los grupos parlamentarios o bien de la quinta
parte de los parlamentarios. Posteriormente se requiere la aprobación de esta propuesta por el Pleno de la Cámara.
Tiene un carácter temporal y puede crearse para debatir y analizar cualquier asunto de interés público. Puede requerir
que comparezca ante ellas, para informar a la Cámara, cualquier ciudadano y, por supuesto, los cargos públicos o
funcionarios, que están obligados a comparecer, incurriendo en delito de desobediencia grave el que no lo hiciere.
Desde 1994 los parlamentarios pueden solicitar y obtener, en determinados supuestos, y respecto de los ciudadanos que
hubieran ostentado funciones públicas, documentos relativos a las condiciones económicas e impositivas de los
comparecientes.
Las Comisiones de investigación finalizan su tarea con la elaboración y aprobación de unas conclusiones, que se
plasman en un Dictamen, que ha de ser sometido a votación en el Pleno de la Cámara. Si ésta lo aprueba, el Dictamen
se publica en el Boletín Oficial de la Cámara. Las conclusiones de las Comisiones de investigación no tienen, por sí
mismas, más efectos que los puramente políticos. Ahora bien, la Mesa de la Cámara puede remitir sus investigaciones al
Ministerio Fiscal, si cree que de las actuaciones se concluyen indicios de delito.
La moción de censura constructiva
El Congreso, a iniciativa propia, retira la confianza al Gobierno. La característica más destacada de esta institución es la
preocupación por la estabilidad gubernamental y, sobre todo, por evitar los vacíos de poder. Con esta finalidad se exige
a los diputados que soliciten la moción que propongan un candidato alternativo a la Presidencia del Gobierno. Por esta
razón la retirada de la confianza parlamentaria se conoce con el nombre de moción de censura constructiva . Más que
una remoción del Gobierno, se entiende como una sustitución de un Gobierno por otro.
La moción debe ser suscrita por al menos una décima parte de los diputados - en estos momentos 35 -. En ella se debe
especificar la propuesta de un candidato a la Presidencia del Gobierno. Este candidato no tiene por qué ser diputado
pero sí se le exige que haya aceptado expresamente la candidatura. Los diputados firmantes de la moción no podrán
volver a presentar otra durante el mismo período de sesiones si la moción presentada no prospera.
La moción de censura debe ser admitida a trámite por la Mesa del Congreso. La Mesa la admitirá a trámite si cumple
todos los requisitos formales determinados anteriormente. Efectuada la admisión, el Presidente del Gobierno pierde la
facultad de proponer al Rey la disolución de las Cámaras - art. 115 CE -.
Admitida por la Mesa, se abre un período de reflexión mínimo de cinco días para que se produzca el debate. Hasta
transcurridos esos 5 días no se puede proceder a la votación. Durante los dos primeros se pueden presentar mociones
alternativas, donde otros diputados presentan candidatos a la Presidencia del Gobierno.
En el debate previo a la decisión parlamentaria el protagonista de esta discusión es el candidato a Presidente, quien
presenta ante la Cámara su programa político, sin tener que especificar cuál será la composición de su Gobierno.
Realizado el debate se produce la votación. Si concurren varias mociones de censura se votarán separadamente por
orden de presentación. Si alguna de ellas resultara aprobada las restantes no se someterían a votación . La votación es
pública y por llamamiento. Para que la moción de censura prospere debe obtener la mayoría absoluta del Congreso de
los Diputados, esto es, el voto de la mitad más uno de los que forman la Cámara - en la actualidad 176 votos favorables
-, En el caso de que no sea aprobada la moción de censura, el Presidente del Gobierno recupera la facultad de disolución
de las Cámaras, que había perdido al admitirse a trámite, Por el contrario, si la moción fuese aprobada se entiende
retirada la confianza al Presidente en ejercicio y otorgada al candidato, por lo que el primero cesa y debe presentar su
dimisión al Rey, que nombrará Presidente del Gobierno con el refrendo del Presidente del Congreso al candidato de
manera automática. En este caso no es necesario acudir el procedimiento del artículo 99 CE.
La cuestión de confianza
El Presidente del Gobierno puede exigir al Congreso de los Diputados que le ratifique de nuevo su confianza. La
iniciativa para comprobar que la confianza parlamentaria se mantiene corresponde concretamente al Presidente del
Gobierno, previa deliberación con el Consejo de Ministros. La deliberación de la presentación por el Presidente de la
cuestión es obligatoria constitucionalmente, ahora bien, la decisión del Consejo de Ministros no es vinculante para su
Presidente, La discrecionalidad que asiste al Presidente para presentar la cuestión de confianza es absoluta.
La cuestión se presenta por el Presidente mediante escrito ante la Mesa del Congreso, acompañada de una certificación
del Consejo de Ministros que acredita que se ha producido la deliberación constitucionalmente exigida. El escrito ha de
ser motivado, lo que obliga a una explicación de las razones que asisten al Presidente del Gobierno para solicitar de
nuevo la confianza de la Cámara: un cambio sustancial de su programa político, que le valió la investidura de la
Cámara, o una cuestión política general. La admisión a trámite de la cuestión de confianza por la Mesa del Congreso no
implica disminución alguna de las facultades gubernamentales, Así, en este casó, si el Presidente del Gobierno lo
considera conveniente puede proponer al Rey la disolución de las Cortes y la convocatoria de nuevas elecciones.
Presentada la cuestión, se produce el debate de la misma. Éste tiene lugar entre la Cámara y el Presidente en ejercicio.
La votación es pública y por llamamiento y la cuestión no puede ser votada hasta transcurridas al menos 24 horas desde
su presentación. El Presidente gana la votación de la cuestión si obtiene el voto favorable de la mayoría simple de los
diputados. Si el Presidente gana la votaci6n continuará en el ejercicio de sus funciones, pero si el Congreso le retira su
confianza, aquél deberá presentar su dimisión al Rey, abriéndose a continuación el procedimiento previsto para la
designación del Presidente del Gobierno que aparece descrito en el art. 99 CE. El Gobierno continúa en funciones hasta
la toma de posesión de su sucesor, y pierde entonces la facultad de disolver las Cámaras. El procedimiento concluiría
con la investidura del Presidente y su toma de posesión.
Práctica
El 24 de septiembre de 2002, treinta y cinco diputados del grupo parlamentario Regeneración democrática,
presentan, en escrito dirigido a la Mesa de la Cámara Baja, una moción de censura proponiendo como
candidato a la Presidencia del Gobierno a Don José Valentín Hernández Pérez Ruiz, miembro de su grupo
parlamentario. Dos días más tarde, cuarenta y cinco diputados - diez de ellos de este mismo grupo
parlamentario y treinta y cinco del grupo parlamentario Socialcristiano - presentan una moción de censura
alternativa proponiendo como candidato a la Presidencia del Gobierno a Don Vicente Iglesias Mata, que no
es diputado.
Cuestiones
1.ª ¿Pueden los diez diputados del grupo parlamentario Regeneración democrática presentar la moción de
censura alternativa cuando han suscrito la moción inicial?
No pueden, los Diputados firmantes de una moción de censura, no podrán
volver a presentar otra durante el mismo período de sesiones, si la moción
presentada no prospera y tampoco pueden presentar dos mociones de censura al
mismo tiempo. De todas formas la propuesta alternativa sería aceptada pues cumple
con el número mínimo de 35 diputados (una vez restados los 10 que ya han
presentado la moción).
2.ª ¿Pueden los cuarenta y cinco diputados que suscriben la moción de censura alternativa proponer a D.
Vicente Iglesias Mata?
Sí, pero sólo pueden los 35 diputados del grupo Socialcristiano (lo otros 10 ya
presentaron antes otra moción de censura). El candidato a Presidente del Gobierno
no tiene porque ser diputado, pero para que la candidatura sea válida, este (el
candidato) debe haber aceptado expresamente la candidatura.
3.ª A la vista de las cuestiones anteriores, ¿Resulta admisible la moción de censura alternativa? ¿A qué
órgano corresponde adoptar esta decisión?
Si, porque ha sido presentada dentro de los 2 días posteriores a la
presentación de la primera moción de censura, en ella la propuesta como
candidato a Presidente del Gobierno es válida y, al menos, ha sido firmada por una
décima parte de los Diputados (actualmente 35), aunque 10, de los 45 diputados
que han firmado no pueden presentar 2 mociones de censura al mismo tiempo, los
35 diputados restantes son los diputados mínimos para poder presentarla.
A la mesa del Congreso de los Diputados.
4.ª ¿Están obligados los candidatos a la Presidencia del Gobierno a dar a conocer a la Cámara la composición
del Gobierno que pretenden formar?
No, ni siquiera en el debate donde se presente el candidato y su programa
político. Previo a la decisión parlamentaria, el candidato a Presidente de Gobierno,
presentará ante la cámara baja su programa político, sin tener que especificar cuál
será la composición de su gobierno.
Ejercicios de autoevaluación
1.
La responsabilidad criminal del Gobierno:
a.
b.
c.
d.
No existe, pues es un poder del Estado.
Es solidaria.
Es ante el Congreso de los Diputados.
Es ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
2. Al presidente del Gobierno, con respecto a la cuestión de confianza, le corresponde:
a. Plantearla ante el Congreso, previa deliberación del Consejo de Ministros y con sometimiento a la
opinión de los Ministros.
b. Plantearla ante el Congreso, previa deliberación del Consejo de Ministros y bajo su exclusiva
responsabilidad.
c. Someterla al Congreso de los Diputados directamente.
d. Consultar antes de interponerla al Rey.
3. La confianza del Gobierno se entiende otorgada por mayoría:
a.
b.
c.
d.
Absoluta del Congreso.
Simple de los Diputados.
Simple de ambas Cámaras.
Todas las respuestas son falsas.
4. La moción de censura al Gobierno debe ser aprobada por mayoría:
a.
b.
c.
d.
Absoluta de las Cortes Generales.
Simple de las Cortes Generales.
Absoluta de los Diputados.
Absoluta de los Diputados presentes.
5. La censura del Gobierno por el Congreso supone:
a.
b.
c.
d.
Su inculpación ante el Tribunal Supremo.
La exigencia de responsabilidad política del Gobierno.
Que el Gobierno es controlado políticamente.
La responsabilidad del Presidente y Ministros ante el Tribunal Constitucional.
6. El Congreso de los Diputados…
a.
b.
c.
d.
Puede convenir a una Comunidad Autónoma a que desista de una política contraria al interés general.
No controla políticamente al Gobierno. Sólo le exige responsabilidad política.
Convalida los Decretos-leyes.
No tiene comisiones de investigación.
7. El bicameralismo imperfecto supone…
a.
b.
c.
d.
Que el Congreso de los Diputados tiene mayores y más importantes funciones que el Senado.
Que el parlamentarismo no funciona bien.
Que el Senado, como cámara Alta, tiene una posición superior al Congreso de los diputados.
Sólo la respuesta b es válida.
8. El control político del Gobierno…
a. Se lleva a cabo por el Congreso de los Diputados y por el Senado.
b. Se lleva a cabo sólo por el Congreso de los Diputados.
c. No es permanente a lo largo de la legislatura.
d. Tiene como mecanismo de actuación sólo las Comisiones de investigación.
9. La Comisión de Investigación.
a.
b.
c.
d.
e.
Tiene un carácter permanente.
Se forma a petición ciudadana.
Se forma a petición sólo del Gobierno.
Eleva siempre sus resultados al Ministerio Fiscal.
Todas las respuestas son falsas.
10. Las preguntas…
a.
b.
c.
d.
Son un mecanismo de exigencia de responsabilidad política.
Sólo son orales.
Se ventilan ante las Comisiones de Investigación.
Todas las respuestas son falsas.
11. Las Cortes…
a. Asumen la exigencia de responsabilidad política del Gobierno.
b. Sus labores principales son: la legislativa, la del control del Gobierno y la presupuestaria.
c. En España no son bicamerales.
d. Delegan en el Gobierno la potestad de dictar Decretos-leyes.
CAPÍTULO 5. EL GOBIERNO I.
Cuestiones teóricas más significativas
Presidente del Gobierno: elección y funciones
El Presidente del Gobierno es el elemento decisivo dentro del Gobierno. Esta preeminencia surge porque esta figura es
la única dentro del Ejecutivo que es nombrada por el Parlamento - artículo 99 CE -. Dispone, pues, de una legitimidad
democrática indirecta, y goza de la confianza del Congreso de los Diputados.
Su elección sigue un proceso que es descrito en detalle por el artículo 99 CE. Después de la renovación del Congreso de
los Diputados y, en el resto de supuestos en que así proceda, se encarga al Rey que proponga al Congreso, con el
refrendo del Presidente de la Cámara baja, un candidato a la Presidencia del Gobierno. Previamente, el Monarca habrá
llevado a cabo una consulta con los representantes de los grupos políticos con representación parlamentaria, y de esta
consulta surgirá el candidato que propondrá el Monarca. El candidato expondrá ante el Congreso su programa de
gobierno y solicitará la confianza de la Cámara. Si ésta le otorga su confianza en una votación por mayoría absoluta, el
Rey le nombrará Presidente con el refrendo (STC 5/1987, de 27 de enero: “ ... por lo que se refiere al nombramiento del
Presidente del Gobierno, frente a otras posibles opciones la Constitución de 1978 ha venido a zanjar la cuestión
resolviendo que sea el Presidente del Congreso de los Diputados quien refrende dicho nombramiento, como también la
propuesta de candidato cuando sea preceptiva”) del Presidente del Congreso. Si no obtuviera la mayoría absoluta, el
candidato debe someterse a una votación posterior - 48 horas más tarde - que deberá superar por mayoría simple. Si
tampoco lograra la confianza del Congreso se tramitarán sucesivas propuestas en las mismas condiciones . Si pasados 2
meses desde la primera votación el candidato propuesto no hubiera obtenido la confianza de la Cámara, el Rey disolverá
las Cortes y convocará nuevas elecciones con el refrendo del Presidente del Congreso - artículos 170-172 RCD -.
El artículo 98.2 CE y el artículo 2 de la Ley del Gobierno otorgan al Presidente del Gobierno las siguientes funciones:
1.
Dirección de la acción del Gobierno y coordinación de las funciones del resto de miembros del Ejecutivo.
2.
Representación del Gobierno.
3.
Facultad para proponer al Rey la convocatoria del referéndum consultivo previa autorización del Congreso de
los Diputados (artículo 92.2 CE).
4.
En relación con el Congreso de los Diputados es el único legitimado para presentar la cuestión de confianza
(artículo 112 CE).
5.
Facultad para proponer al Rey la disolución del Congreso, del Senado o de las Cámaras previa deliberación del
Consejo de Ministros (artículo 115 CE).
6.
Está legitimado para interponer el recurso de inconstitucionalidad (artículo 162.1.a CE).
7. Respecto al Monarca tiene las funciones que se le atribuyen en los artículos 62 e) y g) CE: refrendar los actos
del Rey y proponer al Monarca que presida el Consejo de Ministros.
8.
Establecer el programa político del Gobierno y determinar las directrices de la política interior y exterior.
9.
Dirigir la política de defensa.
10. Convocar, presidir y fijar el orden del día de las reuniones del Consejo de Ministros.
11. Proponer al Rey el nombramiento y cese de los miembros del Gobierno.
12. Resolver los conflictos de atribuciones que puedan surgir entre los distintos Ministerios.
13. Crear, modificar y suprimir los Departamentos Ministeriales y las Secretarías de Estado y aprobar la estructura
orgánica de la Presidencia del Gobierno.
14. Ejercer cuantas atribuciones determine la ley.
Vicepresidente o vicepresidentes y Ministros: elección y funciones
Vicepresidente o vicepresidentes: elección y funciones
Son nombrados por el Presidente del Gobierno y asumen las funciones de éste en los casos de fallecimiento, ausencia en
el extranjero o enfermedad del Presidente. El vicepresidente que asuma la titularidad de un Ministerio tendrá la
consideración de ministro.
Ministros: elección y funciones
Son nombrados y cesados por el Presidente del Gobierno. Ostentan un cargo político como miembros del Gobierno y un
cargo administrativo como jefes de un Departamento Ministerial (a excepción de los ministros sin cartera).
Asumen las siguientes funciones - artículo 4 de la Ley del Gobierno -:
1. Desarrollan la acción de Gobierno en su propio Ministerio.
2. Ejercen la potestad reglamentaria en las materias propias de su Departamento.
3. Refrendan los actos del Rey.
4. Ejercen cuantas competencias determine la ley.
5. La reunión del Presidente del Gobierno con el vicepresidente y sus ministros se conoce con el nombre de
Consejo de Ministros (El Consejo de Ministros fue creado formalmente por el Real Decreto de 19 de diciembre
de 1823).
Práctica
Don José Valentín Hernández Pérez, el miembro más destacado del partido Regeneración Democrática,
obtiene la mayoría simple en la votación celebrada en la Cámara Baja, tras la exposición de su programa
político como candidato propuesto por el Rey a la Presidencia del Gobierno después de celebradas las
elecciones generales en el año 2003. Al día siguiente, y sin haber tomado posesión de su cargo, solicita una
audiencia al Rey con el objeto de comunicarle la composición de su Gabinete. La Casa Real le hace saber el
aplazamiento de la entrevista, indicándole la inconveniencia de su celebración al considerarla “prematura”.
Siete meses después de su elección es acusado del asesinado de su esposa, sucedido antes de su elección
como Jefe del Ejecutivo y de alta traición al Estado español, al desvelar información antiterrorista a un grupo
terrorista siendo ya Presidente.
Cuestiones
1.ª ¿La mayoría simple ha sido obtenida en la primera o en la segunda votación en el Congreso?
Ha sido obtenida en la segunda votación en el Congreso de los Diputados.
Para haber sido elegido en la primera votación debiera de haber obtenido mayoría
absoluta.
2.ª ¿Cuándo ha de nombrar el Rey Presidente de Gobierno al candidato que obtenga la mayoría necesaria en
la votación de investidura?
Cuando haya obtenido la confianza del Congreso de los Diputados, es decir,
haya obtenido mayoría (absoluta en la primera votación o simple en la segunda y
sucesivas) tras la votación a Presidente del Gobierno. El Rey lo nombrará Presidente
del Gobierno con el refrendo del Presidente del Congreso.
3.ª ¿Tiene el Presidente que jurar o prometer la Constitución en la toma de posesión del cargo?
Si, es obligatorio en todo momento, no siendo su nombramiento válido hasta
que realice tal juramento en el acto de toma de posesión del cargo.
4.ª ¿Bastará ese mero nombramiento para entender que goza de todas las facultades constitucionalmente
reconocidas al Jefe de Gobierno o el acto de su toma de posesión es requisito constitutivo para ese
reconocimiento?
El acto de toma de posesión que conlleva el juramento es constitutivo. No
podrá ejercer las competencias que acompañan a su cargo hasta que se produzca la
toma de posesión.
5.ª ¿Es preceptiva la simultánea toma de posesión del Presidente y los Ministros en un mismo acto?
No, y además es imposible. Hasta que el Presidente del Gobierno no tome
posesión de su cargo no podrá ejercer la competencia de nombrar a sus Ministros.
6.ª ¿Es constitucionalmente preceptivo que el Presidente del Gobierno informe al Rey de la composición del
nuevo Gobierno antes de anunciarlo públicamente?
No, dentro de las atribuciones del Rey no entra la de ser informado
obligatoriamente de la composición del Gabinete por el Presidente del Gobierno,
aunque supondría romper el principio de respeto a la Máxima Autoridad del
Estado.
7.ª Determine la responsabilidad criminal del Presidente de Gobierno.
Tanto para el delito de homicidio como el de alta traición sería juzgado por
la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Para el delito de alta traición al Estado
español la acusación ha de partir de al menos la cuarta parte de los miembros del
Congreso (que serían 88 miembros) y ser aprobada en votación por mayoría
absoluta en dicha cámara para que el Tribunal Supremo pudiera juzgar al
Presidente del Gobierno. No es posible la aplicación del indulto.
Ejercicios de autoevaluación
1. La propuesta de candidato a la Presidencia del Gobierno la hace siempre el Rey:
a.
b.
c.
d.
Sí.
No.
Sí, salvo el caso de moción de censura.
Sí, salvo el caso de moción de confianza.
2. El candidato a la investidura como Presidente del Gobierno ha de exponer ante el Congreso:
a.
b.
c.
d.
Su programa político y el nombre de los miembros de su Gabinete.
Sólo el nombre de sus Ministros.
Su moción de confianza.
Su moción de investidura.
3. El Gobierna cesa por:
a.
b.
c.
d.
Presentación de la moción de censura.
Aprobación de la moción de censura por mayoría simple.
Por la presentación de una moción de investidura.
Ninguna respuesta es correcta.
4. El Gobierno está compuesto por:
a.
b.
c.
d.
El Presidente y los Ministros.
El Presidente, el o los Vicepresidentes y los Ministros.
El Presidente, el Vicepresidente y los Ministros.
El Presidente, el o los Vicepresidentes en su caso y los Ministros.
5. El Presidente del Gobierno…
a.
b.
c.
d.
Tiene atribuido un Ministerio.
Nunca refrenda los actos del Rey.
Ostenta la facultad de disolver las Cortes Generales.
Nunca puede ser juzgado por el Tribunal Supremo.
6. Composición del Gobierno…
a.
b.
c.
d.
Queda definitivamente regulado con lo dispuesto en el Reglamento del Congreso de los Diputados.
Obliga a que todos los Ministros tengan una cartera ministerial.
Permite a los Secretarios de Estado formar parte del mismo.
Queda definitivamente regulado con lo dispuesto en la Ley del Gobierno.
7. El Presidente del Gobierno…
a.
b.
c.
d.
Es elegido por las Cortes Generales como en toda forma de Gobierno parlamentaria.
Es elegido según el procedimiento que expone el artículo 99 de la CE.
Es elegido por el Presidente del Congreso de los Diputados.
Todas las respuestas son falsas.
8. La figura del Vicepresidente del Gobierno…
a. Es obligatoria para la celebración de las sesiones del Consejo de Ministros.
b. No puede nunca sustituir al Presidente del Gobierno.
c. Sólo puede ser uno dentro del Gobierno, en ningún caso, puede estar ocupado por más de una
persona.
d. Todas las respuestas son falsas.
9. La responsabilidad del Gobierno…
a.
b.
c.
d.
Sólo puede ser de carácter penal ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
No es solidaria.
Es individual.
Todas las respuestas son falsas.
10. Los Ministros…
a.
b.
c.
d.
Son elegidos por el Presidente del Gobierno y nombrados por el Rey.
No tiene que jurar la Constitución, pues lo ha hecho el Presidente del Gobierno por ellos.
Son cesados directamente por el Rey con la autorización del Congreso de los Diputados.
No pueden ser sometidos a una remoción.
CAPÍTULO 6. EL GOBIERNO II.
Cuestiones teóricas más significativas
Funciones del Gobierno
Según lo que dispone el artículo 97 CE al Gobierno le corresponde dirigir la política interior y exterior, la dirección de
la Administración civil y militar y la defensa del Estado. También ejerce la función ejecutiva y la potestad
reglamentaria.
La dirección de la política interior
Conforme a esta función el Gobierno tiene atribuidas una serie de facultades:
1. Decide la disolución de las Cámaras (artículo 115 CE) y la convocatoria de elecciones.
2. También tiene a su cargo la iniciativa legislativa (artículo 87.1 CE). En este sentido, elabora proyectos de ley;
dicta Decretos-Leyes (artículo 86 CE) y elabora los Presupuestos Generales del Estado (artículo 134 CE).
3. Convoca el referéndum consultivo (artículo 92 CE).
4. Propone el nombramiento de dos miembros del Tribunal Constitucional (artículo 159 CE) y nombra al Fiscal
General del Estado (art. 124.2 CE).
5. Está legitimado para iniciar procesos constitucionales (artículos 161.2 y 162 CE).
6. Es el supremo garante del interés general frente a actuaciones ilegítimas de las Comunidades Autónomas
(artículo 155 CE).
7. Finalmente, declara las situaciones excepcionales recogidas en el art. 116 CE.
La dirección de la política exterior
Reconoce países, controla y dirige la política diplomática, firma tratados internacionales y se ocupa de la defensa
exterior del Estado.
La dirección de la política exterior es una competencia que corresponde, en principio, con carácter exclusivo al Estado y
no a las Comunidades Autónomas (artículos 149.1.3 y 4 CE) (Art. 149.1.3.: “El Estado tiene competencia exclusiva
sobre las siguientes materias: 3. relaciones internacionales; 4. defensa y Fuerzas Armadas”).
Respecto a la conclusión de tratados internacionales, la reserva de iniciativa gubernamental está subordinada a la
ulterior aprobación parlamentaria, que debe dar su autorización para todos aquellos tratados que impliquen la cesión de
competencias constitucionales (artículo 93 CE) (Art. 93: “Mediante Ley Orgánica se podrá autorizar la celebración de
tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de
la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de
estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la
cesión”. Por medio de este precepto se adhirió España a las Comunidades Europeas el 1 de enero de 1986 y, en este
sentido, el artículo 93 es la puerta de entrada del Derecho Comunitario en España), aquellos que supongan una reforma
constitucional (artículo 95 CE) (Art. 95: 1. “La celebración de un Tratado internacional que contenga estipulaciones
contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional. 2. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede
requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción”. Con base a este precepto se ha
operado la única reforma constitucional española: la que atañe al artículo 13.2 con relación a la titularidad del derecho
de sufragio activo· y pasivo en las elecciones locales y al Parlamento Europeo para determinados extranjeros así como
para los ciudadanos de la Unión Europea. Declaración de 1 de julio de 1992 del Tribunal Constitucional), o bien, en
relación con todos los tratados internacionales enumerados en el artículo 94 CE (Art. 94: 1. “La prestación del
consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios requerirá la previa autorización de las
Cortes Generales en los siguientes casos: a) Tratados de carácter político, b) tratados o convenios de carácter militar, c)
tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales
establecidos en el Título I, d) Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública, e)
Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su
ejecución. 2. El Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los restantes tratados o
convenios”). En los demás casos, las Cortes sólo deben ser informadas de la celebración de los mismos.
La dirección de la defensa del Estado
Es una función reservada en exclusiva a la competencia estatal (artículo 149.l.3 CE). No comprende sólo la política
exterior ni tampoco puede reducirse simplemente a la política militar. Esta función exige una correcta coordinación del
Ministerio de Defensa y del Ministerio de Asuntos Exteriores.
La dirección de la Administración civil y militar
Sirve de presupuesto para que el Gobierno ejerza todas las funciones que le atribuye la Constitución. Esta competencia
no supone una violación de los principios de objetividad e imparcialidad con que debe actuar la Administración
funcionarial.
La función ejecutiva
Es la función tradicional del Gobierno. Hay que tener en cuenta también la labor ejecutiva que llevan a cabo las
Comunidades Autónomas y las Corporaciones Locales.
La potestad parlamentaria
Se confiere al Gobierno la potestad de elaborar reglamentos sin la existencia de condiciones especiales, excepto el
respeto a la ley y la reserva de ley. Existen reglamentos secundum legem, que ejecutan o desarrollan lo dispuesto en las
leyes, y reglamentos praeter legem o reglamentos independientes, que regulan una materia sin necesidad de que exista
una disposición legislativa que así lo determine con carácter previo. Según la Ley de Régimen Jurídico de la
Administración del Estado (LRJAE), el Consejo de Ministros es competente para la elaboración de los Reglamentos de
ejecución o bien de aquellos reglamentos que hagan referencia a la regulación de materias que vayan más allá de los
límites de un Departamento ministerial (Reales Decretos). Esta función reglamentaria también puede ejercerse por los
ministros (Órdenes Ministeriales), el Presidente del Gobierno y el vicepresidente.
Práctica
El Ministro de Defensa español, en cumplimiento de sus obligaciones como miembro de la ONU y de la
OTAN, decide enviar tropas militares nacionales a un país que se halla envuelto en una guerra civil,
argumentando que el envío se lleva a cabo por razones humanitarias. Tres meses más tarde y después de que
España y otras naciones sufran atentados criminales por parte de este país, la ONU dicta una resolución que
ampara a los Estados implicados a declarar la guerra a ese país.
Cuestiones
1.ª ¿Corresponde tomar de forma exclusiva esta decisión al Ministro de Defensa sin consultarlo con el
Presidente del Gobierno?
No, el Presidente del Gobierno es quien tiene que tomar la decisión ya que a el
se le atribuye la dirección última de la política de defensa.
2.ª ¿Es necesaria la autorización del Parlamento español para que España envíe tropas en ayuda humanitaria?
Si, debido a la Ley 4/2005. Antes de esa ley no había tal necesidad, la CE sólo
exige la autorización de las Cortes para que el Rey declare la guerra.
3.ª ¿Y, para declarar la guerra a otro Estado? Indique los pasos constitucionales que hay que dar a este
supuesto.
Si. La decisión de declarar la guerra compete al gobierno, la declaración de
la misma la hace el Rey, previa autorización de las Cortes Generales (artículo 63.3
de la Constitución española y 4 de la Ley 5/2005).
4.ª ¿A quién corresponde formalmente declarar la guerra? ¿Tiene algún poder decisorio de acuerdo al artículo
62 h)?
Al Rey.
No, aunque le corresponde la Jefatura de las Fuerzas Armadas, dirigir la
política de defensa es competencia del ejecutivo.
5.ª ¿Podría reformarse en este momento al CE?
No, el artículo 169 de la CE lo impide (Artículo 169: “No podrá iniciarse la
reforma constitucional en tiempo de guerra...”).
Ejercicios de autoevaluación
1. Según la Constitución, la potestad reglamentaria:
a.
b.
c.
d.
La ejerce la Administración pública del Estado.
Corresponde al Gobierno.
Es dirigida por el Presidente de cada Cámara legislativa.
La ejerce el Consejo de Ministros.
2. La Administración Pública:
a.
b.
c.
d.
Sirve los intereses del Gobierno.
Sirve la dirección de la política interior que dirige el Gobierno.
Representa los intereses de los grupos parlamentarios.
Sirve los intereses generales.
3. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es correcta:
a.
b.
c.
d.
El Rey como Jefe de las Fuerzas Armadas, dirige la política de defensa del Estado.
La Administración responde ante los ciudadanos por los daños causados por sus funcionarios.
Los actos políticos del Gobierno no están sometidos a control judicial.
Todos los reglamentos son secundum legen.
4. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es falsa:
a.
b.
c.
d.
El Gobierno dirige la Administración civil y militar.
La Administración debe estar sometida plenamente a la ley y el Derecho.
La jerarquía es uno de los principios que rigen el comportamiento de las Administraciones Públicas.
La concentración es un principio que rige el funcionamiento de la Administración.
5. El Gobierno…
a.
b.
c.
d.
No tiene potestad para elaborar normas con rango de ley.
Propone al Rey la disolución de las Cortes y la convocatoria de nuevas elecciones.
Dirige la Administración civil pero no la militar.
Firma todo tipo de tratados internacionales sin necesidad de ser autorizado por la Cortes Generales.
6. Los Decretos-Leyes:
a.
b.
c.
d.
Son normas jurídicas con un rango inferior a Ley.
Son normas jurídicas con rango de Ley que dicta el Gobierno con previa autorización parlamentaria.
Son convalidados por el Congreso de los Diputados.
No requieren la convalidación del Congreso de los Diputados en ningún caso.
7. Los Decretos Legislativos:
a. Son normas que dicta el Gobierno en caso de extraordinaria y urgente necesidad.
b. Tienen valor de Ley si los convalida el Congreso de los Diputados o los tramita como Proyecto de
Ley por el procedimiento de urgencia.
c. Son normas de delegación que lleva a cabo el Congreso de los Diputados a favor del Gobierno.
d. Sólo tienen valor de Ley si se trata de textos refundidos.
8. La Ley Orgánica:
a. Sin duda es una norma jerárquicamente superior a la ley ordinaria.
b. Se aprueban por mayoría simple.
c. Se requiere para la regulación de todos los derechos fundamentales que aparecen en el Título I de la
Constitución.
d. Es la forma jurídica que adoptan los Estatutos de Autonomía.
9. La Administración Pública:
a.
b.
c.
d.
Es única.
Hace sólo referencia a la Administración central.
Hace sólo referencia a las Administraciones central y autonómica.
Todas las respuestas son falsas.
10. La política exterior:
a.
b.
c.
d.
Es competencia del Gobierno central.
Es competencia del Parlamento central.
Es competencia del Gobierno central y de las Autonomías.
Todas las respuestas son correctas.
CAPÍTULO 7. EL PODER JUDICIAL.
Cuestiones teóricas más significativas
Principios constitucionales que rigen el funcionamiento del Poder Judicial
La Constitución española nos indica los principios que vertebran la organización y funcionamiento del Poder Judicial:
Principio de independencia del Poder Judicial - art. 117.1 CE El juez en la resolución de los casos sólo está sometido a la ley y a la aplicación del Derecho. Conforme a la doctrina
del principio de separación de poderes el Poder Judicial se configura como un poder independiente (STC 108/1988 de
26 de julio: “El Poder Judicial consiste en la potestad de ejercer la jurisdicción, y su independencia se predica de todos
y cada uno de los jueces en cuanto ejercen tal función, quienes precisamente integran el poder Judicial o son miembros
de él porque son los encargados de ejercerla. Así resulta claramente del art. 117.1 de la Constitución, con que se abre el
título VI de la misma dedicado al 'poder judicial'. La misma Constitución prevé diversas garantías para asegurar esa
independencia. En primer término, la inamovilidad, que es su garantía esencial… pero también la reserva de la ley
orgánica para determinar la constitución, funcionamiento y gobierno de los juzgados y tribunales, así como el estatuto
jurídico de los jueces y magistrados… y su régimen de incompatibilidades”) del resto de poderes del Estado. Incluso en
un régimen parlamentario, donde se produce una relación y coordinación entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo, el
Poder Judicial se mantiene, al menos en teoría, ajeno a los avatares políticos.
Este principio de independencia judicial requiere para su feliz cumplimiento de la asunción de tres subprincipios:
a) Independencia funcional. Los jueces y tribunales están sometidos sólo a la razón de la ley y no dependen en el
desarrollo de su función de ningún órgano superior del Estado.
b) Inamovilidad. Los miembros del Poder Judicial no pueden ser separados de su cargo, suspendidos, trasladados
ni jubilados, más que por una causa legal y aplicando las garantías previstas legalmente.
c) Incompatibilidad (artículos 389 y ss. y 401 y ss. de la LOPJ de 1985). Según lo que dispone el artículo 127 CE
los jueces están sometidos a un régimen estricto de incompatibilidades que les prohíbe pertenecer a sindicatos
o partidos políticos. Sólo se les permite asociarse profesionalmente. Con esta exigencia se pretende lograr su
dedicación exclusiva a la función jurisdiccional y su independencia política.
d) Independencia política. Queda garantizada mediante la creación del Consejo General del Poder Judicial, que es
el órgano de gobierno de los jueces. Ni el Parlamento ni el Gobierno deciden sobre el acceso, movilidad y
disciplina de los jueces.
e) Independencia de selección. El sistema de acceso a la carrera judicial se lleva a cabo a través de un régimen de
oposición, legalmente regulado, y donde los tribunales de oposición los conforman miembros de la carrera
judicial. Además los jueces que han aprobado la oposición están obligados a superar un curso de formación en
la Escuela Judicial con sede en Barcelona. Existe una excepción a esta regla general configurada por el acceso
a la carrera judicial por el llamado cuarto tumo, es decir, elegido por los méritos del candidato.
f) Independencia económica. El Estado asigna un presupuesto oficial para el mantenimiento del servicio de
Justicia y los jueces son funcionarios estatales.
La STC 45/1986 configura la independencia judicial como un derecho con dimensión personal y subjetiva que se puede
oponer incluso frente al Consejo General del Poder Judicial.
Principio de imparcialidad
La función jurisdiccional se atribuye en exclusiva a los jueces y tribunales, que desarrollan su labor en todo el territorio
nacional. Toda la labor desarrollada constitucionalmente en defensa de la independencia judicial tiene como finalidad
lograr que los jueces sean imparciales. Esta consideración conlleva dos consecuencias:
a) Se excluyen las jurisdicciones que no tengan carácter estatal. La jurisdicción eclesiástica queda reducida a su
estricto ámbito de actuación y la propia Constitución permite la existencia de tribunales consuetudinarios y
tradicionales - Tribunal de las Aguas -.
b) La función jurisdiccional se ejercita sólo por el Poder Judicial.
Principio de unidad
Aparece consagrado en el artículo 117.5 CE. Implica la existencia de una organización judicial única, que no resulta, sin
embargo, incompatible con la función jurisdiccional que se puede ejercer en diferentes órdenes jurisdiccionales: civil,
penal, administrativo… ni con el hecho de que la resolución de los conflictos corresponda a los órganos especializados
dentro de la misma jurisdicción. La unidad queda asegurada en el artículo 117.6 CE con la prohibición de los tribunales
de excepción y mediante el artículo 24 CE donde se declara el derecho subjetivo de todos los ciudadanos al juez
ordinario predeterminado por la ley.
No obstante, este principio de unidad puede verse en ocasiones mermado: nuestra Constitución permite una jurisdicción
especial: la militar (STC 60/1991 de 6 de julio: “El artículo 177.5 de la CE ha establecido límites y exigencias muy
estrictos de la Ley reguladora de la jurisdicción militar. Impone al legislador una transformación radical de su
configuración… y además reduce a límites muy estrechos su posible ámbito competencial, eliminando la hipertrofia del
mismo, que ha venido caracterizando en la España moderna a la jurisdicción militar… El art. 117.5 CE impide una
extensión inadecuada de la jurisdicción militar, vedando tanto la creación de un fuero privilegiado, que excluya el
sometimiento de los miembros de las Fuerzas Armadas a los Tribunales ordinarios, corno la sujeción indebida al
conocimiento por los Tribunales militares de cuestiones que, por no ser estrictamente castrenses deben corresponder en
todo caso a los Tribunales ordinarios… El art. 117.5 CE impide al legislador que pueda arbitrariamente atribuir a los
órganos de la jurisdicción militar el conocimiento de delitos ajenos al ámbito de lo estrictamente castrense, por no
poderse poner en conexión con los objetivos, fines y medios propios de las Fuerzas Armadas”), si bien, está limitada al
ámbito de las infracciones castrenses; la Audiencia Nacional conoce, entre otros supuestos, de los casos de terrorismo
producidos en cualquier parte del territorio español, y el Tribunal Supremo es competente para conocer de la
responsabilidad criminal de los parlamentarios y del Gobierno.
El Consejo General del Poder Judicial
Es un órgano constitucional creado con el fin de garantizar la independencia (STC 108/1986 de 29 de julio: “Las
funciones que obligadamente ha de asumir el Consejo son aquellas que más pueden servir al gobierno para intentar
influir sobre los tribunales: de un lado, el posible favorecimiento de algunos jueces por medio de nombramientos y
ascensos. De otra parte, las eventuales molestias y perjuicios que podrían sufrir con la inspección y la imposición de
sanciones. La finalidad del Consejo es, pues, privar al Gobierno de esas funciones y transferirlas a un órgano autónomo
y separado”) del Poder Judicial frente al resto de los poderes del Estado, sobre todo frente a las posibles injerencias del
Ejecutivo.
Aparece regulado en el artículo 122.2 CE donde se define como el órgano de gobierno de los jueces.
Esta institución se introduce en la Constitución española por influencia de la Constitución italiana de 1948. El Consejo
se ocupa de todo lo referente a la selección, formación, nombramiento, ascenso, traslados y régimen disciplinario de los
jueces.
El conjunto de las competencias del Consejo aparece complementado con lo que se dispone en la legislación:
−
Se encarga del nombramiento de los miembros del Tribunal Supremo.
−
Tiene que proponer el nombramiento de dos magistrados del Tribunal Constitucional.
−
Se ocupa del régimen reglamentario de los jueces y magistrados y también le compete seleccionar a los
secretarios judiciales.
−
Elabora y aprueba el anteproyecto de su propio presupuesto económico.
−
Preceptivamente elabora Informes acerca de los anteproyectos o proposiciones de ley que afecten a diferentes
materias, entre ellas los derechos fundamentales. El Gobierno y las Cortes Generales están obligados a solicitar
estos informes pero a la hora de llevar a cabo la producción normativa no están vinculados por los dictámenes
del CGPJ.
El artículo 122.3 CE regula la composición del Consejo General del Poder Judicial. Este órgano constitucional está
presidido por el Presidente del Tribunal Supremo y se compone de 20 vocales más, que son nombrados por el Rey, a
propuesta de las Cortes Generales (El Tribunal Constitucional mediante la Sentencia 108/1986, de 29 de julio considera
constitucional la elección por parte de las Cortes Generales de los 20 vocales que conforman el Consejo General del
Poder Judicial), durante un período de 5 años. Necesariamente, 12 de los vocales deben ser elegidos entre jueces y
magistrados dentro de todas las categorías judiciales, y 8 entre juristas de reconocido prestigio y competencia, con más
de 15 años de ejercicio profesional.
Los órganos de funcionamiento del Consejo son:
−
El Presidente.
−
El Pleno, formado por el Presidente y los 20 vocales cuyas principales funciones son las de nombramientos,
ascensos, inspección y régimen disciplinario.
−
La Comisión Permanente, conformada por el Presidente y 4 vocales. Se ocupa de preparar las sesiones del
Pleno y de velar por la ejecución de los acuerdos.
−
La Sección disciplinaria.
−
La Sección de calificación.
Práctica
El Juez de Primera Instancia número 38 de los de Madrid D. José Valentín Hernández Pérez dicta una
sentencia el que recoge entre sus fundamentos jurídicos una crítica abierta a la jurisprudencia de la Sala de lo
Penal del Tribunal Supremo con relación a los supuestos de violencia doméstica. En el fallo judicial acusa a
los magistrados del Supremo de machistas y retrógrados. Este mismo juez, que se había declarado gay en la
revista Zero, ya había hecho unas declaraciones en la citada revista donde se dirige en parecidos términos
despectivos a los miembros del más Alto Tribunal. Ante esta situación el Consejo General del Poder Judicial
considera que la reiteración de esta actitud constituye falta muy grave y en consecuencia suspende al Juez de
empleo y sueldo por el periodo de un mes. El Juez en cuestión, amparándose en la independencia que la
Constitución reconoce a jueces y magistrados pretende recurrir la decisión del Consejo General del Poder
Judicial.
Cuestiones
1.ª ¿Es compatible la independencia que se reconoce a los jueces en el ejercicio de sus funciones con la labor
disciplinaria del Consejo General del Poder judicial?
Si, los jueces no dependen jerárquicamente de tribunales que les obliguen a
dictar sentencia en un sentido u otro., es decir, una cosa es que se reconozca la
independencia de los jueces y tribunales frente al Poder Legislativo y al Poder
Ejecutivo y otra es que los Jueces en el ejercicio de su cargo puedan actuar
incumpliendo la normativa de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Según el
artículo 122.2 de la CE la competencia sobre el régimen disciplinario de los jueces
corresponde al CGPJ.
2.ª ¿Pueden ser recurridas las decisiones del Consejo General del Poder Judicial?
Si.
3.ª Si responde afirmativamente a la cuestión anterior diga ante que órganos o jurisdicción y por que
procedimientos.
Primero, internamente, dentro del propio Consejo y, luego se puede utilizar la
vía judicial ordinaria, hasta llegar al TC. Primero mediante recurso de alzada
ante el Pleno del CGPJ, en segundo lugar la decisión del Pleno puede ser recurrida
ante la jurisdicción contencioso administrativa. Agotada la vía judicial ordinaria,
se puede recurrir en Amparo ante el TC. En último término si la decisión del Alto
Tribunal fuere contraria ya no podría hacerse nada.
4.ª Finalmente el juez decide pedir una excedencia e incorporarse al Partido por la Libertad y la Igualdad.
¿Podría hacerlo? ¿Podría retornar a la carrera judicial?
Si, podría hacerlo. Al pedir una excedencia no estaría ocupando su cargo
público y, por tanto, podría entrar en el partido.
Sí, pero habría de terminar antes su pertenencia a cualquier partido político
o sindicato, pudiendo sólo pertenecer a asociaciones profesionales, tal como
reconoce la ley.
Ejercicios de autoevaluación
1. Determine cuál de las siguientes afirmaciones es cierta:
a. La Constitución española configura a la Justicia como un Poder independiente sólo del Poder
Ejecutivo.
b. El Consejo General del Poder Judicial esta compuesto por 20 vocales.
c. El Presidente del Consejo General del Poder Judicial es, a su vez, Presidente del Tribunal Supremo.
d. La Ley Orgánica del Poder Judicial es de 1980.
2. El Consejo General del Poder Judicial…
a.
b.
c.
d.
Es el órgano de gobierno de los jueces.
No es un órgano constitucional, si no que es un poder del Estado, en concreto, el Poder Judicial.
Está regulado en el artículo 122 de la CE y, lo desarrolla la Ley Orgánica del Poder Judicial.
No se ocupa del régimen disciplinario, que compete al Fiscal General del Estado.
3. Los jueces y tribunales…
a.
b.
c.
d.
Son los titulares del Poder Judicial.
Son imparciales pero dependen jerárquicamente del Consejo General del Poder Judicial.
Acceden a la carrera judicial en España sólo por sus méritos.
Pueden ser trasladados de forma libre por el Consejo General del Poder Judicial.
4. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es falsa:
a.
b.
c.
d.
El Ministerio Fiscal vela por el interés público dentro del proceso judicial.
El Tribunal Supremo esta dividido en cinco Salas.
El Ministerio Fiscal forma parte del Poder Judicial.
Dentro de un proceso judicial pueden concurrir: el acusador particular, el acusador popular y el
Ministerio Fiscal.
5. La Justicia:
a. Es un poder independiente y, por tanto, soberano.
b. Se administra en nombre del Rey.
c. En el Estado de las autonomías la administra únicamente el Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Autónoma.
d. Todas las respuestas son ciertas.
6. El jurado y la acción popular:
a.
b.
c.
d.
Son mecanismos de participación política del pueblo.
Son mecanismos de democracia directa.
Son formas de participación popular en la Administración de justicia.
Todas las respuestas son ciertas.
7. El Tribunal Supremo:
a.
b.
c.
d.
Es el órgano de control de constitucionalidad de las Leyes.
No es el órgano judicial superior dentro del Poder Judicial.
Tiene una Sala Especial.
Está sometido al Tribunal Constitucional por ser esté el órgano judicial superior del Poder Judicial.
8. Un juez de Primera Instancia:
a.
b.
c.
d.
Puede ser suspendido de empleo y sueldo por el Fiscal General del Estado.
Está sometido jerárquicamente a cualquier Magistrado del Tribunal Supremo.
Puede ser al mismo tiempo Diputado del Congreso.
Todas las respuestas son falsas.
9. La Audiencia Nacional:
a.
b.
c.
d.
Es un órgano jurisdiccional especial.
Tiene su sede en Barcelona.
No juzga los delitos de terrorismo.
Todas las respuestas son correctas.
10. El Ministerio Fiscal:
a. Forma parte del Poder Judicial.
b. Vela por los intereses del Gobierno.
c. Está dirigido por el Fiscal General del Estado que es nombrado por el Presidente del Tribunal
Supremo.
d. Todas las respuestas son falsas.
CAPÍTULO 8. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL I.
Cuestiones teóricas más significativas
Antecedentes históricos
La institución del Tribunal Constitucional en Europa se inserta dentro del marco teórico de la Justicia constitucional que
ideó el jurista austriaco Hans Kelsen en 1920. Se ajusta al llamado modelo de justicia constitucional concentrada, que
crea específicamente un Tribunal como guardián de la Constitución austriaca de 1920. Partiendo del presupuesto de que
la Constitución es la Norma Suprema del Estado y que el resto de normas, por tanto, se supeditan a ella, el sistema de
justicia constitucional se crea como un medio eficaz para arbitrar el control de la constitucionalidad de las leyes que
emanan del Poder Legislativo.
No obstante, los orígenes de la justicia constitucional hay que enmarcarlos en la concepción que el Tribunal Supremo
acuñó en los albores del siglo XIX de la Constitución americana de 1787 como Norma jurídica suprema del Estado . En
concreto, la labor del juez Marshall, Presidente del Tribunal Supremo, a la hora de resolver el caso Marbury vs.
Madison en 1803 fue decisiva para concebir al Alto Tribunal como guardián e intérprete supremo de la Constitución
americana. El supuesto americano es un modelo de justicia constitucional difusa donde todos los jueces americanos
velan por la salvaguarda de la Constitución, teniendo la última palabra el Tribunal Supremo.
El antecedente más próximo de nuestro actual Tribunal Constitucional lo conforma el Tribunal de Garantías
Constitucionales (Se recogió en la Constitución de 1931 y su regulación fue completada por una Ley Orgánica de 1933.
Se componía de 26 magistrados) en la Constitución española de 1931 y que permaneció vigente poco tiempo.
Nos ajustamos al modelo kelseniano de justicia constitucional que crea un tribunal ad hoc, ajeno al Poder Judicial
encargado de velar por el cumplimiento de la Constitución como norma jurídica suprema.
Nuestra Constitución actual crea un Tribunal Constitucional y dedica el Título IX a su regulación - artículos 159 a 165 -.
Regulación que debe ser completada con lo que dispone la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 2/1979 de 3 de
octubre (LOTC) (Que ha sido modificada por la LO 4/1985 de 7 de junio, por la LO 6/1988, de 9 de junio, la LO 7/1999
de 21 de abril, por la Ley 6/2007, de 24 de mayo), la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, y, finalmente, su
Reglamento de Funcionamiento interno de 1980.
La Constitución española siguió los modelos italiano y alemán a la hora de configurar nuestro Alto Tribunal.
Naturaleza del Tribunal Constitucional
Es un órgano constitucional creado por la Constitución y de ella recibe sus atribuciones. Es la Constitución española la
encargada de determinar su composición, organización, funcionamiento y competencias.
Es un órgano constitucional (STC 9/1981, de 31 de marzo: “ … el Tribunal Constitucional que no forma parte del Poder
Judicial y está al margen de la organización de los Tribunales de Justicia, como la propia Constitución pone de
manifiesto al regular en títulos diferentes unos y otros órganos constitucionales (el VI y el IX, respectivamente)”) de
carácter jurisdiccional. No forma parte del Poder Judicial pero su naturaleza no es política . Prueba de que realiza una
función jurisdiccional es que recibe el nombre de tribunal; sus miembros son calificados como magistrados y sus
pronunciamientos siguen el modelo clásico de sentencias, autos y providencias. Las sentencias se encuentran arropadas
por unos fundamentos de Derecho y finalizan con un fallo. Los autos gozan de fundamentación jurídica pero no tienen
fallo y las providencias carecen de fundamentación jurídica y fallo.
Finalmente, de acuerdo a lo que dispone el artículo 1 LOTC, el Alto Tribunal es el máximo intérprete de la Constitución
española.
Práctica
En una renovación de los miembros del Tribunal Constitucional, el Congreso de los Diputados propone
como magistrado a D. José V. Hernández Pérez, reconocido y prestigioso abogado laboralista, que ocupa la
dirección del sindicado de trabajadores UGT.
¿Le parece ajustada a la Constitución la propuesta? ¿Podría ocupar el puesto de magistrado del TC? Resuelva
el problema planteado y dé una solución satisfactoria a la propuesta del Congreso de los Diputados.
No, aunque la persona elegida, en principio, reúne todas las características
que ha de reunir una persona para ser elegida miembro del Tribunal
Constitucional: ha de ser magistrado, fiscal, abogado, profesor de universidad u
otro funcionario público, cuya especialidad sea jurídica de reconocido prestigio
(supondremos que tiene una experiencia de mas de 15 años). Sin embargo es
incompatible con ocupar otros cargos de representación política o sindical.
No, dado que en este momento ocupa la directiva de un sindicato y eso es
incompatible con ser miembro del Tribunal Constitucional.
Para que el señor José V. Hernández Pérez pueda ser magistrado del Tribunal
Constitucional, no puede estar afiliado a ningún sindicato ni partido político
durante los nueve años que dure su mandato, no podrá ejercer como abogado y no
podrá ejercer su labor como presidente del sindicato al que actualmente se
encuentra afiliado. Entonces tendría que pedir la baja en el sindicato y dimitir de
su presidencia y, pedir una excedencia en el bufete de abogados al que pertenezca,
por el tiempo que esté como magistrado del Tribunal Constitucional. En otro caso, el
Congreso de los Diputados tendría que presentar a otro candidato.
Ejercicios de autoevaluación
1. Los miembros del Tribunal Constitucional son:
a.
b.
c.
d.
Once.
Doce.
Siete.
Nueve.
2. El Presidente del Tribunal Constitucional…
a.
b.
c.
d.
Es elegido por el Gobierno.
Es elegido por los propios magistrados en votación secreta y entre ellos mismos.
Preside la Sala Segunda.
No puede ser reelegido.
3. El Tribunal Constitucional…
a.
b.
c.
d.
Es el máximo Tribunal de nuestro Poder Judicial.
Es un Órgano político.
Es un órgano constitucional que asume una función jurisdiccional.
No es el máximo intérprete de la Constitución española.
4. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es correcta:
a.
b.
c.
d.
El presidente del TC tiene un voto de calidad.
El Presidente y el Vicepresidente comparte el voto de calidad.
En nuestra historia constitucional nunca hemos tenido un órgano de estas características.
El TC se divide en cuatro Salas.
5. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es falsa:
a.
b.
c.
d.
La Constitución española regula el TC en el Título IX.
Existe una Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de 1980.
El TC se divide en cuatro secciones.
Las secciones se encargan de admitir a trámite los asuntos que lleguen al Tribunal.
6. La justicia constitucional:
a.
b.
c.
d.
Tiene las mismas características en la Europa continental y en los Estados Unidos.
Se equipara a la Justicia ordinaria.
Es la sede natural de protección de los derechos fundamentales.
Todas las respuestas son falsas.
7. Kelsen:
a.
b.
c.
d.
Es el ideólogo de la justicia constitucional americana.
Es el precursor de la justicia constitucional concentrada.
Plasmó su idea de la justicia constitucional en la Constitución alemana de 1919.
Las respuestas b y c son correctas.
8. Marshall:
a. Fue el juez que en 1903 formuló la teoría de la justicia constitucional americana.
b. No fue Presidente del Tribunal Supremo americano.
c. No resolvió el caso Marbury vs. Madison.
d. Todas las respuestas son falsas.
9. Los Miembros del Tribunal Constitucional:
a.
b.
c.
d.
Tienen que ser obligatoriamente jueces o Magistrados.
Pueden ser miembros de un partido político.
No están sometidos a un régimen de incompatibilidad.
Todas las respuestas son falsas.
10. La duración del mandato de los miembros del Tribunal Constitucional es como máximo de:
a.
b.
c.
d.
Nueve años.
Seis años.
Tres años.
Dos años.
CAPÍTULO 9. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL II.
Cuestiones teóricas más significativas
Recurso de inconstitucionalidad
Es un instrumento procesal del que se sirve el TC para controlar la constitucionalidad de las leyes o normas con rango
de ley. A través del mismo el TC fiscalizaría que las leyes o normas con rango de ley que desarrollen la Constitución se
adecuen a los postulados constitucionales. El objeto del recurso a tenor de los artículos 161.1 a) de la CE y 27 LOTC lo
constituirían: Estatutos de Autonomía, Leyes Orgánicas, Leyes Ordinarias, Decretos Leyes, Decretos Legislativos,
Tratados Internacionales, Reglamentos de las Cámaras y normas equivalentes dictadas por las Comunidades Autónomas
(leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de ley de las CCAA y los reglamentos de las Asambleas legislativas
de las mismas).
El marco de enjuiciamiento opera tanto en la vertiente material (adecuación al contenido de la CE; ej., una ley que
vulnera el contenido esencial del derecho fundamental) como procedimental (adecuación a la exigencia de que se
cumplan las disposiciones sobre el procedimiento legislativo; ej., un derecho fundamental de la Sección Primera del
Capítulo II del Título I de la CE que se regula por ley ordinaria, en lugar de ley orgánica).
Es un recurso abstracto, pues el TC sólo enjuicia las normas, no los hechos, y es un recurso directo, planteado por los
legitimados ante el TC. Éstos son: Presidente del Gobierno (Aunque el Presidente pueda consultar al Gobierno la
decisión de interponer ante el TC un recurso de inconstitucionalidad es una decisión propia e individual), Defensor del
Pueblo, 50 diputados, 50 senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas así como sus
Asambleas legislativas (La legitimación de los órganos ejecutivos y legislativos autonómicos se restringe a aquellas
leyes o normas con rango de ley que a tenor del art. 32 de la LOTC “puedan afectar a su ámbito de autonomía”. La STC
56/1990 ha ampliado esta restricción, de tal forma que las CCAA podrían impugnar leyes o normas con valor de ley que
incidiesen de forma indirecta en su ámbito competencial) (art. 162.1 CE y art. 32 de la LOTC).
El plazo para impugnar la ley o norma con rango de ley es de tres meses a partir de la publicación de la norma
impugnada en el BOE y en el Diario Oficial de la Comunidad Autónoma correspondiente (art. 33 LOTC). En el caso de
que el recurso se plantee extemporáneamente procede la inadmisión a trámite del mismo (AATC 808/1987 y 547/1989).
Cuando la norma legislativa puede ser publicada en dos lugares, como es el caso de los reglamentos de las Cámaras
parlamentarias o de las leyes autonómicas (En el supuesto de los reglamentos parlamentarios se publican tanto en el
Diario Oficial de la Cámara correspondiente y en el BOE y las leyes autonómicas se publican en el BOE y en el Diario
de la Comunidad Autónoma), entonces el TC estima que se toma como fecha de referencia para la determinación del
dies a quo en el supuesto del reglamento parlamentario el de su inserción en el Diario de la Cámara (STC 179/1989) y
para las leyes autonómicas, la de su publicación en el Diario Oficial de la Comunidad Autónoma (ATC 579/1989).
Existe un plazo específico introducido en el art. 33.2 LOTC por la Ley 1/2000, en los recursos de inconstitucionalidad
promovidos por el Estado o los órganos ejecutivos de las CCAA cuando la impugnación de las leyes tenga un contenido
competencial. Así, estos legitimados pueden interponer el recurso no en el plazo común de tres meses, sino en el de
nueve meses, contra leyes, disposiciones o actos con fuerza de ley, siempre que se cumplan los requisitos siguientes: a)
que se reúna la Comisión Bilateral de Cooperación entre la Administración General del Estado y la respectiva
Comunidad Autónoma; b) que en el seno de esta Comisión se haya adoptado un acuerdo de negociaciones para resolver
las discrepancias, pudiendo instar, en su caso, la modificación del texto normativo, con posibilidad de referencia a la
invocación o no de la suspensión de la norma; y c) que el acuerdo sea puesto en conocimiento del Tribunal
Constitucional dentro de los tres meses siguientes a la publicación de la ley, disposición o acto con fuerza de ley, y se
inserte en el BOE y en el Diario Oficial de la Comunidad Autónoma correspondiente.
El procedimiento comienza con el escrito del legitimado o de su comisionado donde se concreta la disposición
impugnada y los motivos de la inconstitucionalidad. El Tribunal Constitucional, admitido a trámite el escrito de
demanda (La admisión a trámite de la demanda puede tener efectos suspensivos de la norma impugnada. El art. 161.2
CE establece que el Gobierno podrá impugnar ante el Tribunal Constitucional “las disposiciones y resoluciones”
adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas, lo que producirá su suspensión, debiendo el Tribunal
ratificarla o levantarla en un plazo no superior a cinco meses. Por su parte, el artículo 30 LOTC parte del principio
general de la no suspensión de la vigencia ni de la aplicación de la ley, pero establece la excepción de que el Gobierno
podrá ampararse en lo dispuesto en el antes mencionado artículo 161.2 de la Constitución cuando por medio de su
Presidente se impugnen leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de ley de las Comunidades Autónomas,
produciéndose en este supuesto, en consecuencia, la mencionada suspensión con carácter automático), da traslado del
recurso al Congreso de los Diputados, al Senado, al Gobierno y en el supuesto de que se trate de una norma autonómica
a sus órganos legislativo y ejecutivo correspondiente. Todos estos órganos si lo consideran conveniente pueden
personarse y formular las alegaciones oportunas. Con fundamento en el escrito del recurso y las alegaciones el TC debe
dictar sentencia.
En relación a los efectos de la sentencia del TC (art. 164 CE y arts. 38 y ss. de la LOTC):
a) Desde el punto de vista temporal, la STC despliega sus efectos a partir del día siguiente a su publicación en el
BOE (art. 164 CE).
b) Desde el punto de vista del contenido, se declaran nulos los preceptos afectados (art. 39.1 LOTC) con carácter
ergo omnes (Tiene efectos frente a todos (art. 164.1 CE) y vinculará a todos los poderes públicos (art. 38.1
LOTC)). La nulidad implica que los preceptos afectados nunca han formado parte del ordenamiento jurídico.
Ahora bien, el art. 40 LOTC modula esta consideración al prohibir la revisión de procesos finalizados con una
sentencia con efectos de cosa juzgada en los que se haya aplicado la norma inconstitucional, salvo que la
aplicación de la misma haya provocado una sanción penal o administrativa, que con la nulidad de la norma no
existiría o bien se vería reducida.
c) Tienen efecto de cosa juzgada, por lo que no pueden ser recurridas en el ámbito interno.
Cuestión y autocuestión de inconstitucionalidad
Cuestión de inconstitucionalidad, artículo 163 CE y artículos 35 a 37 de LOTC
La cuestión de inconstitucionalidad se presenta como otro instrumento procesal (junto con el recurso de
inconstitucionalidad) utilizado para controlar la constitucionalidad de las leyes o normas con rango de ley. Es un recurso
indirecto que se plantea ante el TC con el fin de que éste se pronuncie sobre la constitucionalidad o no de una norma
con rango de ley, cuando se pretende la aplicación concreta de la ley en un proceso judicial (Art. 163 CE: “Cuando un
órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa
el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en
la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos”). Se conforma, pues, como una
materialización del principio de supremacía de la Constitución ya que implica que los órganos judiciales para resolver
un caso concreto no pueden aplicar una ley de la que dudan fundada mente de su constitucionalidad . Requiere la
existencia de un juicio previo ante un juez o tribunal ordinario.
Es un control concreto de constitucionalidad porque el objetivo es conocer si una ley o un determinado precepto
legislativo es inconstitucional y, por tanto, el juez no lo puede aplicar para resolver el caso . En definitiva, al juez, en el
transcurso de un juicio se le plantea la duda acerca de si una norma con rango de ley, que tiene que aplicar para resolver
un caso, es constitucional o no; y como nuestra justicia constitucional se inserta dentro del modelo europeoconcentrado, el juez o tribunal ordinario no puede determinar la inconstitucionalidad o no de la norma afectada, pues
esta competencia es exclusiva del TC, con lo que traslada su duda al Alto Tribunal para que éste se la despeje . Desde
que en la segunda mitad del siglo XIX se empieza a hablar de la necesidad de vigilar que las leyes se conformen a la
Constitución, siempre se ha planteado la cuestión de qué debían hacer los jueces ordinarios cuando a la hora de resolver
un asunto se encontrasen con que la ley a aplicar fuera aparentemente inconstitucional. Un ordenamiento en el que se
pretende que la Constitución sea derecho vigente tiene que encontrar una solución para los casos en los que un juez se
encuentre con que la ley que tiene que aplicar es aparentemente inconstitucional. Y la única solución posible en Europa
es que el juez en cuestión interrumpa el procedimiento del que está entendiendo, plantee ante el Tribunal Constitucional
la duda que tiene y espere a ver qué decide para finalmente resolver su caso, aplicando la ley o no. La imposibilidad del
juez ordinario de inaplicar una ley o norma con rango de ley de la que presuma su inconstitucionalidad sólo rige para
aquellas normas legales dictadas con posterioridad a la CE, pues cuando un juez tiene que aplicar una norma de rango
legal anterior a la Constitución puede inaplicarla si considera que es inconstitucional. Es decir, que para no obedecer las
leyes preconstitucionales los jueces no están obligados a plantear una cuestión de inconstitucionalidad, sino que son
competentes para inaplicarlas directamente cuando crean que entran en colisión con el Texto constitucional. El
argumento formal es que la relación entre estas leyes y la Constitución no solamente es de jerarquía, sino también
temporal. Así, se dice que los jueces las inaplican porque están derogadas, no porque se contradicen con una norma
superior.
El órgano legitimado para interponer la cuestión de inconstitucionalidad es el órgano judicial ordinario que conozca del
proceso, bien sea de oficio o a instancia de parte. No existe un derecho subjetivo que implique que el juez deba atender
la pretensión de la parte de que aquél eleve la cuestión al TC. Ésta es una decisión libre y exclusiva del juez e incluso
éste no está obligado a responder expresamente a las peticiones de las partes en este sentido, por lo que una falta de
respuesta constituye en sí una respuesta negativa (Como dice el TC en su Sentencia 67/1988 “si el órgano judicial aplica
la norma respetando su sujeción a la Ley ello quiere decir que no la ha estimado inconstitucional y al resolver así ha
decidido, aunque desestimándola, la pretensión de los recurrentes”) Si el órgano judicial se negara a la petición de la
parte de presentar ante el TC la cuestión de inconstitucionalidad no cabe plantear recurso alguno, aunque es posible
volver a suscitar la duda en posteriores instancias jurisdiccionales.
Requisitos
−
La duda surge en el seno de un proceso, bien que finalice en sentencia o bien que sea un procedimiento
incidental.
−
La duda tiene que ser relevante para la decisión del proceso y debe estar suficientemente motivada por el
órgano judicial.
−
El juez ordinario debe buscar la compatibilidad entre la norma afectada y la Constitución. Sólo si no pudiera
hallar una interpretación de la norma compatible con la CE o la misma fuera insatisfactoria podrá plantear la
cuestión.
−
El juez sólo se puede dirigir al TC cuando todos los trámites judiciales hayan finalizado y tenga que dictar su
resolución (La razón de este requisito es doble: evitar la utilización de la cuestión con fines exclusivamente
dilatorios del proceso y poder valorar en toda su magnitud la importancia de la norma para la resolución del
caso).
Procedimiento
Se plantea por el órgano judicial mediante auto y una vez oídas las partes personadas en el proceso judicial y el
Ministerio Fiscal (De acuerdo con el artículo 35.2 LOTC “Antes de adoptar mediante auto su decisión definitiva, el
órgano judicial oirá a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo común e improrrogable de diez días puedan
alegar lo que deseen sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad o sobre el fondo de ésta,
resolviendo el Juez seguidamente y sin más tramite en el plazo de tres días”). En el auto deben constar tanto la norma
que suscita la duda, el precepto constitucional que se considera infringido así como las razones de la
inconstitucionalidad. Al auto hay que adjuntar necesariamente tanto las actuaciones del proceso principal como las
alegaciones a propósito de la propia inconstitucionalidad que se hayan presentado en el preceptivo trámite de audiencia.
Respecto a las actuaciones principales, además, la jurisprudencia ha asentado la interpretación de que deben enviarse
completas, incluyendo todas sus incidencias. El proceso judicial queda en suspenso hasta que resuelva el TC.
Ya en el proceso ad quem (ante el TC) el Alto Tribunal realiza, en primer término, un control del cumplimiento de los
requisitos que se exigen para la cuestión en el proceso a quo (arts. 35 y 36 de la LOTC). Este trámite no es preclusivo, o
sea, que las causas de admisión pueden ser también apreciadas más tarde en la propia Sentencia. Finaliza con una
decisión, que adopta la forma de providencia, por la que se admite o inadmite a trámite la cuestión. La inadmisión se
puede fundar en tres razones: irrelevancia para el fallo, ausencia de requisitos procesales formales o que la cuestión sea
notoriamente infundada. Sólo si el defecto es manifiesto podrá el TC rechazar la cuestión en cuanto a la falta de
relevancia de la norma para la resolución del caso, pues la determinación de la ley que resulta aplicable al caso es una
cuestión de mera legalidad que corresponde al juez ordinario llevar a cabo. Más libertad tendrá el Tribunal para valorar
la falta de fundamentación, aunque el TC entiende que una cuestión notoriamente infundada es aquella en la que el
razonamiento del juez proponente permite apreciar, sin necesidad de debate, que se basa en una interpretación de la ley
o de la Constitución “absolutamente diversa de la que es común en nuestra comunidad jurídica o ha sido consagrada por
el Tribunal Constitucional” (ATC 93/1991). La inadmisión a trámite de la cuestión se realizará mediante auto y oído el
Fiscal General del Estado (art. 37.1 LOTC). Si por el contrario se admite a trámite, quienes sean parte en el
procedimiento judicial podrán personarse ante el TC dentro de los 15 días siguientes a la publicación de la admisión en
el BOE, para formular alegaciones en el plazo de otros 15 días. Finalmente, oídas las partes, el TC dicta sentencia.
Aparte de todos los efectos generales que comparte con el recurso de inconstitucionalidad el TC ha de notificar su
decisión al tribunal o juez a quo para que resuelva el proceso judicial, en función de la misma.
Autocuestión de inconstitucionalidad, artículo 55.2 y artículo 75.quinque.6 de la LOTC
Estamos en presencia de una cuestión de inconstitucionalidad que el propio TC se plantea ante sí mismo (de ahí la
denominación de autocuestión o cuestión interna de inconstitucionalidad).
La vía del art. 55.2 LOTC se utiliza en los casos en que el TC está conociendo de un recurso de amparo constitucional y
observa que la vulneración del derecho fundamental tiene su origen en una ley o precepto legislativo. La Sala del TC o
bien la Sección después de que resuelve el recurso de amparo de manera favorable al recurrente (la resolución de éste
no exige que el TC decida la inconstitucionalidad o no del precepto legal) eleva la posible inconstitucionalidad de la
norma al Pleno del Tribunal para que éste determine la inconstitucionalidad o no de la norma afectada. El procedimiento
seguido es el mismo que para las cuestiones planteadas por los jueces ordinarios.
Hay otra autocuestión de inconstitucionalidad que se regula en el ámbito de la defensa de la autonomía local (art.
75.quinque.6 de la LOTC), que consiste en que apreciada la lesión de la autonomía local que proviene de una norma
legal por el Pleno del TC, éste conoce también de la determinación de la inconstitucionalidad de ésta, que deberá ser
dirimida en otro proceso que se tramita como una cuestión de inconstitucionalidad.
Recurso de amparo constitucional
Es una garantía extraordinaria de protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos ante el TC, en tanto que
se configura como una garantía jurisdiccional reforzada de los derechos fundamentales, que sólo puede ser argüida para
solicitar la defensa de los derechos fundamentales. Es un recurso por el que se solicita del Alto Tribunal la preservación
o, en su caso, el restablecimiento de un derecho fundamental que se considera lesionado. De ahí, que este recurso sea
“unidireccional”, es decir, no se permita el “contraamparo” o, lo que es lo mismo, el amparo constitucional está
orientado a quien pretende la protección de derechos, no a quien se opone a una interpretación errónea que haya
provocado que mediante una aplicación excesiva alguien haya obtenido un beneficio mayor del debido.
Se conforma también como el último remedio a nivel interno para la defensa de los derechos. Por ello se dice que este
tipo de remedio procesal ostenta un carácter subsidiario (principio de subsidiaridad). Como hemos visto a quien
corresponde la defensa inmediata de los derechos fundamentales es al Poder Judicial. Los jueces y tribunales de justicia
son los garantes “naturales” de los derechos declarados constitucionalmente (bien a través del art. 24 CE, bien en su
caso mediante el procedimiento preferente y sumario del recurso de amparo judicial). En base a esta premisa la
intervención del TC mediante el recurso de amparo es extraordinaria y se acciona como último recurso interno , ante la
falta de protección de la justicia ordinaria. La vigencia del principio de subsidiariedad conlleva la existencia de una
serie de efectos:
•
Sólo se puede llegar al TC cuando se hayan agotado todos los instrumentos de defensa de los derechos que
proporciona la justicia ordinaria (arts. 43.1 y 44.1 LOTC) (Aquí está presente un elemento de variabilidad pues
no para todos los derechos fundamentales rigen las mismas vías y recursos jurisdiccionales. Estos Instrumentos
de defensa de los derechos pueden variar en función de distintas circunstancias: origen de la violación, tipo de
derecho…).
•
La legitimación depende del requisito formal de haber sido parte en el proceso judicial correspondiente (art.
46.1 b LOTC), aquel que se desarrolla en la vía ordinaria. Sólo existe una excepción, cuando la vía judicial
previa no existe (No existe tal vía judicial previa en el supuesto de violación de derechos que provenga de un
acto del Legislativo que no tenga la fuerza de ley y cuando la violación procede de un acto del Poder Judicial
que es irrecurrible ante los tribunales), entonces este requisito decae y se puede acudir directamente ante el TC.
•
En lo que se refiere al objeto del recurso, se debe haber invocado el derecho fundamental presuntamente
lesionado previamente ante los órganos judiciales (art. 44.1 c LOTC), de tal forma que los garantes naturales
de los derechos hayan tenido la posibilidad material de pronunciarse sobre la supuesta lesión.
No todos los derechos que aparecen declarados en el Título I de la CE son susceptibles de ser recurridos en amparo
constitucional. En concreto, el art. 53.2 CE restringe el objeto de recurso al derecho de igualdad consagrado en el art. 14
CE, a los derechos y libertades de la Sección Primera del Capítulo II del Título I (arts. 15 a 29) y al derecho a la
objeción de conciencia del artículo 30.2 CE (Después de la supresión del servicio militar obligatorio el recurso de
amparo mnstitucional aplicado a la objeción de conciencia militar del art. 30.2 queda en suspenso.). Por tanto, los
derechos comprendidos en la Sección Segunda del Capítulo II (arts. 30 a 38) y los principios rectores de la política
social y económica del Capítulo III del mismo Título (arts. 39 a 52) no pueden fundamentar un recurso de amparo
constitucional.
A tenor del art. 41.2 LOTC las lesiones de los derechos objeto del recurso deben tener su origen en disposiciones (no
legislativas), actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los poderes públicos, ya sean éstos del Estado o de las
CCAA, así como de otros entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional o bien de funcionarios o
agentes públicos. En relación a los actos de los particulares que lesionen los derechos protegidos en amparo, el TC ha
entendido que corresponde a los tribunales ordinarios la defensa de estos ataques. Ahora bien, cuando la justicia
ordinaria no repara las vulneraciones de estos derechos entonces, al tiempo, también los está lesionando y los afectados
pueden ya recurrir en amparo frente a las decisiones judiciales que no han tutelado sus derechos. El TC se ha servido de
la construcción alemana del recurso de amparo “indirecto” contra particulares para salvar la omisión legislativa en el
caso de lesiones provenientes de particulares a los derechos fundamentales (Algunos autores como Díez Picaza critican
esta decisión del TC por contravenir el tenor literal del art. 44 LOTC, pues el recurso de amparo que trae causa de
violaciones judiciales tiene que cumplir el requisito de que las mismas se verifiquen en un acto de origen inmediato y
directo).
Existen tres tipos de vulneraciones de derechos en función del origen de las mismas:
•
El artículo 42 LOTC se refiere, en concreto, a las violaciones que provienen de actos del Poder Legislativo. Es
el recurso de amparo frente a violaciones de derechos fundamentales cometidas por el Poder Legislativo, pero
por medio de actos jurídicos que no tengan el valor de ley (pues en este caso se subsanarían por la vía del
recurso de inconstitucionalidad). Los mismos pueden provenir de las Cortes Generales o de cualquiera de sus
órganos o bien de los Parlamentos autonómicos o de sus órganos.
•
El artículo 43 LOTC recoge aquellas lesiones de derechos fundamentales que tienen su origen en actos del
Poder Ejecutivo.
•
Y, finalmente, el artículo 44 LOTC regula las violaciones de derechos fundamentales cometidas por el Poder
Judicial.
La legitimación activa para interponer el recurso de amparo viene regulada en los arts. 162.1. b) CE y 46.1 LOTC. Es
una legitimación que corresponde a cualquier persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo (El TC ha
interpretado de forma amplia este condicionamiento de tal forma que cualquiera que se haya visto afectado directa o
indirectamente por el acto lesivo está legitimado para recurrir en amparo. No existe una equivalencia entre persona con
interés legítimo y titular del derecho, de ahí que sea posible interponer un recurso de amparo por un sindicato de
trabajadores para proteger la libertad sindical de uno de sus afiliados (STC 114/2002). Incluso es posible la sucesión
mortis causa del demandante de amparo invocando ese interés legítimo. Por su parte, el art. 46 LOTC exige como
requisito formal que la persona haya sido parte en el proceso judicial previo. En la práctica la persona natural o jurídica
con interés legítimo conforma la legitimación más utilizada.), así como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal.
Estos dos últimos legitimados lo son de manera autónoma, por lo que se requiere el consentimiento del interesado para
que actúen. Reciben esta capacidad de la propia CE que en los arts. 54 (Defensor del Pueblo) y 124 (Ministerio Fiscal)
encomienda la defensa de los derechos fundamentales a estas dos instituciones. Ahora bien, si la interposición del
recurso proviene de estas figuras se debe dar traslado de la demanda a las personas interesadas para que si lo estiman
conveniente se personen.
El plazo de que disponen los legitimados para interponer el recurso de amparo varía en función de la naturaleza del acto
u omisión que lesiona los derechos. Así, para recurrir los actos procedentes de los legislativos estatal o autonómico el
plazo es de tres meses desde que el acto es firme, según las normas internas parlamentarias correspondientes. Como
regla general y en base a la doctrina de los actos interna corporis estos actos legislativos no están sometidos a control
judicial, por lo tanto, es posible acudir directamente al TC, sin agotar otras vías previas (Aunque si los reglamentos
parlamentarios previeran un recurso interno entonces habría que agotar esta vía. Por otra parte, hay actos parlamentarios
(los llamados actos administrativos internos en materia de personal y actos de administración) que sí son susceptibles de
ser fiscalizados judicialmente, según lo dispuesto en el art. 58 de la LOPJ y art, 1 de la LJCA. En este caso, habría que
agotar la vía judicial antes de acudir al re interponiendo el recurso contencioso-administrativo correspondiente). En el
supuesto del art. 43 LOTC (actos ejecutivos) el plazo para recurrir es de veinte días a partir de la notificación de la
resolución judicial recaída en el proceso judicial previo. Se prevé un plazo de 30 días para recurrir en amparo los actos
u omisiones judiciales, en este caso, a partir de la notificación efectiva de la resolución judicial que pone fin al proceso
judicial ordinario.
Fuera de la LOTC hay una regulación especial en cuanto al plazo de interposición del recurso de amparo. En el caso de
las negativas a aceptar el ejercicio del derecho a la objeción de conciencia el art. 1.2 de la LO 8/1984 remite la cuestión
a la vía del art. 43 LOTC y el plazo es de veinte días a partir de la notificación de la resolución judicial recaída en el
proceso judicial previo. Contra la negativa de la Mesa del Congreso de no admitir a trámite una proposición de ley que
proviene de la iniciativa legislativa popular, el art. 6 de la LOILP se remite al supuesto de un acto parlamentario no
legislativo. El más interesante es el recurso de amparo electoral, contra las resoluciones de las Juntas Electorales en
materia tanto de proclamación de candidatos como de candidatos electos. Se plantean agotada la vía de los recursos
contencioso-electorales y el plazo es de dos días en el caso de la proclamación de candidatos y de tres días para el
supuesto de los candidatos electos (La tramitación de estos recursos se regula en los arts, 49 y 114 de la LOREG y
mediante el Acuerdo del TC de 20 de enero de 2000).
El conocimiento de los recursos de amparo constitucional corresponde a las Salas y en su caso a las Secciones. El
recurso de amparo se iniciará mediante demanda en la que se expondrán con claridad y concisión los hechos que la
fundamenten, se citarán los preceptos constitucionales que se consideren infringidos y se fijará con precisión el amparo
que se solicita para preservar o restablecer el derecho o libertad. En todo caso, la demanda justificará la especial
trascendencia constitucional del recurso. El procedimiento del recurso de amparo (No obstante, el Pleno del TC puede
avocar para sí la resolución del recurso) ante el TC comienza con la admisión a trámite de la demanda por parte de las
Secciones de que se compone el TC. Esta atribución correspondía en una primera redacción del art. 50 LOTC a las
Salas pero tras la reforma de la LOTC llevada a cabo por la LO 6/1988, la misma corresponde a las Secciones, formadas
por tres magistrados. Si existe un acuerdo unánime entre estos magistrados se acuerda la inadmisión mediante una
providencia. Contra la decisión de inadmisión de la Sección no podrá interponer el demandante recurso alguno, salvo
que el mismo se interponga por el Ministerio Fiscal. Si la Sección decide confirmar su inadmisión la resolución tomará
la forma de auto y no cabrá recurso alguno. Las causas de inadmisión (art. 50 LOTC) son:
•
La ausencia manifiesta e insubsanable de los requisitos legales y la falta de jurisdicción (arts, 41 a 46 y 4.2
LOTC). Es decir, aquellas cuestiones que se refieren al incumplimiento de requisitos formales y materiales y la
falta de competencia. Si los defectos son subsanables el TC abre un plazo para proceder a la subsanación.
•
Otra causa de inadmisión es que el derecho invocado no sea objeto del recurso de amparo, es decir, no se halle
entre los derechos reconocidos en los arts, 14 a 29 y 30.2 CE.
•
Que la demanda carezca manifiestamente de contenido constitucional.
•
Que previamente se haya desestimado en el fondo una cuestión sustancialmente igual a la formulada.
A partir del ATC 340/1996 y siempre que la demanda se funde en más de un motivo, el Tribunal ha procedido en
ocasiones a realizar admisiones parciales de la demanda, en las que se admite el recurso respecto de uno o varios
motivos y se rechaza respecto del resto.
Es posible también que una vez admitida la demanda bien de oficio bien a instancia del demandante o del Ministerio
Fiscal se ponga de manifiesto la concurrencia de un motivo de inadmisión, En estos casos el TC debe abrir ex art. 84
LOTC un trámite de alegaciones para que las partes personadas manifiesten lo que consideren oportuno. La decisión de
inadmisión del TC tendrá la forma, en este caso, de sentencia.
La admisión a trámite de la demanda se producirá cuando la demanda cumpla con lo dispuesto en los artículos 41 a 46 y
49; que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del TC en razón de su especial
trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución ,
para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos
fundamentales.
Admitida a trámite la demanda se produce la fase de las comparecencias tanto del Ministerio Fiscal (comparecencia
necesaria) como de quién hubiera sido parte en la vía judicial previa (comparecencia no necesaria) y quien se viera
favorecido por la demanda. El TC examina, a continuación, los antecedentes del asunto y los personados formulan las
alegaciones correspondientes (para lo cual tienen un plazo común de veinte días). Es posible que la Sala decrete la
suspensión temporal del acto presuntamente lesivo del derecho fundamental si la ejecución del mismo ocasionara un
perjuicio que hiciera perder al amparo su finalidad, aunque el TC puede denegar la suspensión si de la misma se
derivase una perturbación grave de los intereses generales o de los derechos fundamentales de terceros (art. 56.1
LOTC). La suspensión puede ser solicitada en cualquier momento y la decisión tomada por la Sala puede ser revisada
en cualquier momento en el desarrollo del proceso. Finalmente, la Sala del TC dicta sentencia, que puede ser de
desestimación o de estimación total o parcial. La Sala podrá deferir la resolución del recurso a una Sección cuando para
su resolución sea aplicable la doctrina consolidada del TC. Si la sentencia es estimatoria entonces se declara la nulidad
del acto o resolución impugnados (Cuando el fallo es anulatorio se suscita la duda de si el TC debe resolver el fondo del
asunto o si por el contrario debe reenviar el asunto al juez o tribunal a quo. Aunque no existe un criterio jurisprudencial
único y la LOTC no se pronuncia sobre el asunto, en la mayoría de las ocasiones la solución depende del tipo de vicio
que suponga la nulidad. Si se trata de un acto judicial que ha sido anulado por defectos formales entonces la Sala lo
redirige al juez ordinario para que enerve el error in procedendo. Pero si el acto impugnado no proviene de un órgano
judicial, o bien siendo de un órgano judicial el error es sustantivo (error in indicando) entonces el TC tiene que resolver
sobre el fondo del asunto), se reconoce el derecho o libertad vulnerados y se restablece al recurrente en la integridad de
su derecho, adoptándose las medidas necesarias para alcanzar tal fin. Las sentencias del TC que recaen en recursos de
amparo tienen efectos inter partes, es decir, sólo tienen efectos para aquellas personas que han intervenido en el recurso,
al margen de la doctrina general que se deriva de la interpretación que hace de los derechos implicados el TC. De ahí,
que además de la función concreta que realiza el recurso de amparo de resolver una específica conculcación de derechos
fundamentales, ostente una función más general, en la medida que determina cómo esos derechos deben ser
interpretados y aplicados por el Poder Judicial (funciones “nomotética” y “persuasiva” respectivamente) (Art. 5.1 LOPJ
que señala que los “jueces y tribunales… interpretarán y aplicarán las Leyes y Reglamentos según los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”. El hecho de que los recursos de amparo representen el volumen
mayor de trabajo del TC implica que en esta función general está ampliamente mediatizada por los mismos).
Práctica
Don José V. Hernández Pérez solicita el reconocimiento de su derecho a una pensión por su prestación de
servicios al ejército de la República durante la Guerra Civil. La primera respuesta a su petición es negativa.
Considerando que se ha infringido el artículo 14 de la CE, donde se recoge el derecho a la igualdad de todos
los españoles ante la ley, por entender D. José V. que otros compañeros suyos en las mismas circunstancias
han conseguido la pensión en la jurisdicción contencioso-administrativa, que también se muestra contraria a
que el Estado le otorgue una pensión. Don José V. muere pocos días después de serle notificada la última
resolución judicial y su viuda acude al TC e interpone un recurso de amparo, con el fin de que el TC
reconozca su derecho.
1ª. ¿Procede interponer el recurso de amparo en este caso?
Si, el interesado (Don José V.) tiene un interés legítimo, ha agotado la vía
judicial y cree lesionado el derecho fundamental de igualdad consagrado en el
artículo 14 de la CE. Este derecho es uno de los derechos que reconoce el artículo
53.2 de la CE como susceptibles de ser recurridos en un recurso de amparo.
2.ª ¿Esta legitimada la viuda para interponer el recurso?
Si, porque se trata de una persona física con un interés legítimo, a saber: el
que se le reconozca un derecho de pensión a su marido por sus servicios prestados en
el ejercito de la República, para que ella pueda acceder a la pensión de viudedad
que se derivaría de lo anterior.
3.ª ¿Podría interponer el recurso la Asociación de Militares de la República a la que pertenecía Don José?
Sí, según la STC 114/2002, es posible. Dicha asociación es una persona jurídica
con interés en el caso, proteger los derechos de sus asociados.
Ejercicios de autoevaluación
1. El recurso de inconstitucionalidad…
a. Puede interponerlo los órganos colegiados de la Comunidades Autónomas pero no sus Asambleas
legislativas.
b. Procede contra cualquier tipo de norma jurídica, independientemente de su rango.
c. Uno de los legitimados para interponerlo es el Presidente del Gobierno.
d. Tiene efectos inter partes.
2. La cuestión de inconstitucionalidad…
a.
b.
c.
d.
No es un mecanismo de control de constitucionalidad de las leyes.
Aparece regulada en el artículo 162 de la CE.
Se plantea por el órgano judicial sólo de oficio.
Se plantea por el órgano judicial a instancia de parte o bien de oficio.
3. La autocuestión de inconstitucionalidad…
a. Se plantea por el juez ordinario, que requiere para el caso aplicar la norma y tiene una duda acerca de
su constitucionalidad.
b. Aparece regulada en el artículo 55.2 LOTC.
c. Se plantea por el propio TC cuando esta viendo un recurso de inconstitucionalidad.
d. Se plantea sólo por el Presidente del TC cuando esta estudiando recurso de amparo.
4. El recurso de amparo…
a.
b.
c.
d.
Procede contra violaciones de todos los derechos que aparecen en la Constitución.
Sólo procede contra actos del poder Ejecutivo y del Poder Judicial.
Tiene efectos erga omnes.
Procede contra violaciones de los derechos recogidos en los artículos 14 a 29 y 30.2 de la CE.
5. Los conflictos de competencias…
a. Proceden sólo en los supuestos de conflictos entre el Estado y las Comunidad Autónomas.
b. Son de dos clases: positivos y negativos.
c. Los conflictos positivos se producen cuando los órganos y poderes del Estado quieren ejercer una
misma competencia.
d. Los conflictos negativos se producen cuando el Estado y las Comunidades Autónomas quieren
ejercer la misma competencia.
6. El control de constitucionalidad de las leyes:
a.
b.
c.
d.
Corresponde al Tribunal Constitucional.
Corresponde al Tribunal Supremo.
Corresponde al Gobierno.
Todas las respuestas son verdaderas.
7. Indique cual de las siguientes afirmaciones es cierta:
a. El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español.
b. El Presidente del Tribunal Constitucional será nombrado por el Rey a propuesta del Presidente del
Congreso y por un periodo de tres años.
c. Las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarán en los boletines oficiales de las
Comunidades Autónomas.
d. Son ciertas las respuestas a y b.
8. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es falsa:
a. Una ley ordinaria regulará el funcionamiento del Tribunal Constitucional.
b. Las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarán en el BOE.
c. Los votos particulares, si los hubiere, también se publicaran en el BOE.
d. Las sentencias del TC tienen el valor de cosa juzgada a partir del día siguiente de su publicación.
9. Están legitimados:
a. Para interponer el recurso de inconstitucionalidad entre otros órganos, las Asambleas de las
Comunidades Autónomas.
b. Para interponer el recurso de amparo toda persona natural o jurídica aunque carezca de interés
legítimo.
c. Para interponer la cuestión de inconstitucionalidad, sólo los Magistrados del Tribunal Supremo.
d. Todas las respuestas son falsas.
10. Indique la respuesta correcta:
a. El Gobierno podrá impugnar ante el Tribual Constitucional las disposiciones y resoluciones
adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas.
b. El Gobierno podrá impugnar ante el Tribunal Supremo las disposiciones y resoluciones adoptadas
por los órganos de las Comunidades Autónomas.
c. La impugnación de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades
Autónomas no tendrá efectos suspensivos.
d. Si esta impugnación tuviera efectos suspensivos el Tribunal debería ratificarla o levantarla en un
plazo no superior a tres meses.
CAPÍTULO 10. OTROS ÓRGANOS CONSTITUCIONALES.
Cuestiones teóricas más significativas
El Defensor del Pueblo
El Defensor del Pueblo se define como la principal garantía institucional de los derechos fundamentales que recoge
nuestra Constitución. Esta figura tiene su origen en el Ombudsman sueco (El vocablo sueco “ombudsman” se refiere a
una persona que es representante de otra, cuya labor es cuidar de los intereses de ésta. Su primer antecedente moderno
aparece en 1713 en Suecia aunque entre nosotros tenernos figuras tradicionales afines como el Justicia de Aragón y el
Síndic de Greuges en Cataluña) y se ha difundido a lo largo del mundo. Se reconoce en el artículo 54 CE y se le
conceptúa como el Alto Comisionado de las Cortes Generales, que resulta designado por éstas para hacer efectiva la
defensa de los derechos de los ciudadanos recogidos en el Título I de la CE. La Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del
Defensor del Pueblo (LODP), modificada ya en varias ocasiones, sirve como punto de referencia para el estudio de esta
figura.
Su nombramiento se realiza mediante un complicado procedimiento por mayoría de 3/5 de ambas Cámaras - artículo 2
LODP - (El procedimiento de elección se inicia con la proposición de la Comisión Mixta de los candidatos o candidato
al cargo. Una vez propuesto se convoca, en término no inferior a diez días, al Pleno del Congreso para que proceda a su
elección y se designará al candidato propuesto que obtuviera el voto favorable de las tres quintas partes de los miembros
del Congreso y posteriormente, en un plazo máximo de 20 días, fuese ratificado por esta misma mayoría en el Senado.
Si no se alcanzara dicha mayoría, en el plazo máximo de un mes se procederá a realizar una nueva propuesta de la
Comisión Mixta y en este supuesto si se alcanzara la mayoría de los tres quintos del Congreso sólo se requerirá para la
elección la mayoría absoluta del Senado.) y su mandato tiene una duración de cinco años, con posibilidad legal de ser
reelegido. Como requisitos de acceso al cargo público se exige que sea español, mayor de edad y que disfrute de sus
derechos civiles y políticos (art. 3 LODP). Está sometido a un régimen severo de incompatibilidades (art. 7 LODP).
A cambio, tiene un estatus de independencia y autonomía y goza de las prerrogativas de inviolabilidad por las opiniones
o actos realizados en el ejercicio de su cargo y, por otra parte, de inmunidad, ya que no puede ser detenido salvo en caso
de flagrante delito. En caso de responsabilidad penal, la misma será dirimida por la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo. El art. 5 LODP establece las causas de cese y sustitución del Defensor del Pueblo: por renuncia, expiración
del plazo de nombramiento, muerte o incapacidad sobrevenida, actuar con notoria negligencia en el cumplimiento de las
obligaciones y deberes del cargo y por haber sido condenado mediante sentencia firme por delito doloso. En los
supuestos de fallecimiento, renuncia o expiración del plazo de su nombramiento, la vacante se declarará por el
Presidente del Congreso de los Diputados. Sin embargo, las restantes causas legales de cese se decidirán por mayoría de
tres quintos de los miembros de cada Cámara, mediante debate y previa audiencia del interesado.
Se organiza junto con dos adjuntos que él mismo designa (obteniendo la conformidad de las Cámaras), que son en los
que el Defensor delega sus funciones y le sustituyen.
Para la realización de su labor podrá supervisar la actividad de la Administración, ya que su ámbito de competencia se
extiende a la actividad de toda autoridad que actúe al servicio de cualquiera de las Administraciones públicas. Puede
actuar de oficio o bien a instancia de parte (persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo). Una buena
forma que tiene el ciudadano de defender sus derechos frente a los ataques de los poderes públicos es a través de las
quejas presentadas de forma individual ante la institución del Defensor del Pueblo (Estas quejas consisten en la facultad
de los ciudadanos de presentar solicitudes ante las autoridades, ya sean judiciales, administrativas o parlamentarias.
Peticiones que pueden ser verbales o escritas y que puede realizar toda persona, sea nacional o extranjera (se encuentre
o no en situación irregular en España), física o jurídica, menor o mayor de edad). Ahora bien, las quejas no pueden ser
anónimas. Su función principal es la recepción de quejas ciudadanas y la elaboración de informes anuales que luego se
dirigirán al Parlamento y en última instancia a la opinión pública. En ellos detalla el malestar de los ciudadanos con la
Administración.
Tiene facultades inspectoras y de investigación que se ven intensificadas con la obligación legal de colaboración
urgente y preferente que pesa sobre todo poder público para coadyuvar en las labores de investigación. Estas facultades
se acompañan con la capacidad de los miembros de la oficina del Defensor del Pueblo de personarse en un centro de la
Administración pública y poder comprobar datos, expedientes… El acceso a estos documentos no se le puede negar (Su
negativa será considerada delito tipificado en el art. 502.2 CP) (ni siquiera documentos clasificados como secretos, con
la excepción de que el propio Gobierno reunido en Consejo de Ministros acuerde no remitirle documentos declarados
secretos). Ahora bien, no es una institución ejecutiva por lo que sus investigaciones no tienen una operatividad
inmediata. Es decir, tiene facultad para denunciar situaciones irregulares, lesivas de derechos pero no para resolverlas
por sí mismo. Por lo que la efectividad de su labor se sustenta en su autoridad, su capacidad de persuasión y el coste
político que tiene para los órganos públicos verse “denunciados” públicamente por el Defensor.
Pero, sin duda, su facultad más importante es la de interponer el recurso de inconstitucionalidad ante el TC para que
éste controle una ley sobre la que recae una sospecha de ser contraria a la CE. Parece que esta función, en principio, es
contraria a su naturaleza de Alto Comisionado de las Cortes, que elaboran esa norma presuntamente inconstitucional.
Tal vez el constituyente haya querido compensar aquí la falta de legitimidad de los ciudadanos para impugnar una ley
ante el TC. En todo caso, el Defensor a la hora de hacer efectiva la interposición del recurso tendrá muy en cuenta las
quejas ciudadanas recibidas por la aplicación de una ley.
Del mismo modo también puede interponer el recurso de amparo por violaciones de los derechos fundamentales que
llevan a cabo los poderes públicos.
Sobre el Defensor del Pueblo pesa el deber de informar a quien haya promovido la queja de los resultados de su
investigación, así como a la autoridad o funcionario administrativo sobre los que se haya realizado la investigación .
Finalmente, debe informar anualmente al Parlamento de su tarea, información que realiza él personalmente. Estos
Informes anuales son publicados y esta publicidad, dada la naturaleza no ejecutiva del Defensor, es la mayor arma de
difusión de las irregularidades de las Administraciones públicas. El art. 2 LODP establece que el Defensor se dirigirá a
las Cámaras a través de los Presidentes respectivos del Congreso y del Senado. Al tiempo existe una Comisión Mixta
Congreso-Senado encargada de relacionarse con el Defensor (art. 2.2 LODP).
Junto al Defensor del Pueblo, que tiene competencia en el ámbito nacional, en diversas Comunidades Autónomas han
ido surgiendo los defensores del pueblo autonómicos (Tienen diferentes denominaciones tales como el Arateko en el
País Vasco, el Procurador del Común en Castilla y león…), que realizan la misma función de supervisión de la labor
administrativa pero restringida al ámbito territorial de la Comunidad respectiva. Entre el Defensor del Pueblo a nivel
nacional y los defensores autonómicos rigen los principios de cooperación y coordinación (Ley 36/1985 que regula las
relaciones del Defensor del Pueblo y los defensores autonómicos).
Práctica
Determine cuáles son los requisitos que, en su momento, se exigió al Sr. Múgica para ser Defensor del
Pueblo. ¿Cómo fue elegido? ¿Quién lo eligió? ¿Puede interponer recursos de inconstitucionalidad? ¿Esta
obligado a ello?
El Sr. Múgica, antes de acceder al cargo de Defensor del Pueblo, era diputado
del Congreso por el Partido Socialista. En base al régimen de incompatibilidades
entre el cargo de Defensor del Pueblo y el de diputado, tuvo que renunciar a su
condición de Parlamentario.
Fue elegido por mayoría de 3/5 partes de ambas cámaras (Congreso y
Senado) de las Cortes españolas.
Si.
Puede interponer recursos de inconstitucionalidad, bien de oficio o a
instancia de parte (por medio de quejas de los ciudadanos), aunque no esta
obligado a ello.
Ejercicios de autoevaluación
1. El Consejo de Estado…
a. Es uno más de los órganos consultivos de los que dispone el Gobierno.
b. Emite unos Dictámenes que siempre son vinculantes.
c. Facultativamente puede ser consultado por el Gobierno, salvo que la ley disponga que la
consulta es preceptiva.
d. Tiene un Presidente elegido por la Cortes Generales para ayudar al Gobierno.
2. El Tribunal de Cuentas…
a.
b.
c.
d.
Es un órgano fiscalizador sólo del Estado pero no del sector público.
No actúa a nivel nacional.
Es un medio de exigencia de responsabilidad política del Gobierno.
Es un medio de control económico del Estado y del sector público que actúa a nivel nacional.
3. El Defensor del Pueblo…
a.
b.
c.
d.
Es una garantía institucional de los derechos fundamentales.
Tiene un origen francés.
Puede interponer un recurso de inconstitucionalidad pero no un recurso de amparo.
Es nombrado por el Gobierno.
4. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es cierta:
a. El Defensor del Pueblo es el Alto Comisionado de las Cortes Generales para la garantía de los
derechos de los ciudadanos.
b. El Defensor del Pueblo tiene que remitir un informe mensual a las Cortes Generales.
c. El Consejo de Estado remite un informe anual al Gobierno.
d. El Defensor del Pueblo es elegido por dos quintos de las Cámaras.
5. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es falsa:
a. El Defensor del Pueblo puede interponer el recurso de amparo.
b. El Presidente del Consejo de Estado es elegido libremente entre profesionales de todo tipo.
c. Los miembros del Tribunal de Cuentas tienen el mismo régimen de incompatibilidades que los
jueces.
d. El Defensor del Pueblo es elegido por las Cortes Generales por mayoría de tres quintos.
CAPÍTULO 11. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: INTRODUCCIÓN.
Cuestiones teóricas más significativas
Evolución de los derechos fundamentales
Abordaremos la evolución de los derechos fundamentales tomando como referencia el desarrollo del Estado
constitucional, desde su surgimiento en los albores del s. XIX hasta la actualidad. Este proceso vital del Estado
constitucional se condensa en la cláusula política de la Constitución con la que se abre el Texto constitucional español .
Así el art. 1.1 CE establece que “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna
como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.
Esta fórmula política contiene las tres concepciones diferentes de lo que ha sido el desarrollo histórico-político del
Estado constitucional. A principios del siglo XIX la doctrina constitucional europea comienza a hablar del Estado de
Derecho en alusión directa a una noción que parte del Estado liberal y que tiene como pilares de su formulación la ley y
la libertad. A principios del XX se reconoce la idea del Estado social en referencia a una ideología que aúna el sistema
capitalista y la idea de la participación del poder público en la economía y la sociedad. El Estado democrático es el
último estadio en la configuración política del Estado, que tiene como finalidad primordial conseguir la participación de
los ciudadanos en la vida política, económica y social. Comenzaremos, pues, desarrollando de forma separada cada uno
de estos pasos evolutivos y poniendo de manifiesto el alcance que tienen todos ellos en los derechos fundamentales.
El Estado liberal de Derecho y derechos fundamentales
El Estado de Derecho es una concepción doctrinal de origen germánico que tiene como principal precursor a ROBERT
VON MOHL, quien en 1832 aportó a la ciencia jurídica el concepto de Estado de Derecho. Este Estado se caracteriza
básicamente por entender que lo que debe imperar en un Estado son la ley y el Derecho (entendida la ley como una
norma general y abstracta que dicta un poder del Estado, el Legislativo y que, por tanto, representa la voluntad popular),
frente al imperio de la voluntad discrecional del Monarca. Este tipo de Estado liberal es definido como abstencionista en
cuanto a su intervención en la sociedad. Estado y sociedad son dos entes separados totalmente. Bajo la idea liberal late
el entendimiento de que la mejor forma de evitar que el poder se adentre en la vida de los individuos y cercene sus
derechos, limitando mediante su actuación el ámbito propio de existencia de los individuos, es evitar cualquier contacto
del poder con el hombre. La forma óptima de hacer efectivos los derechos individuales es dejar que el hombre
desarrolle un haz de facultades donde no exista intervención del Estado, salvo para reparar una violación de los
derechos. Esta filosofía liberal conlleva que el tipo de derechos que se declaren en las Constituciones sean los llamados
derechos de libertad negativa, que no requieren la intervención del poder para hacerlos efectivos y prácticos.
Constituyen un conjunto de derechos que en cuanto a su contenido son derechos del status libertatis y que al aparecer
en primer término se alude a ellos como a la primera generación de derechos. Son los siguientes:
a) Libertades negativas. Frente al Estado absolutista, el Estado abstencionista reconoce unos derechos y libertades
individuales que se ejercitan en la esfera personal del hombre. La propia actuación del individuo los
perfecciona. Se traslada el modelo económico liberal del laissez faire, laissez passer al ámbito de los derechos.
Ejemplo: libertad de imprenta, derecho al honor y la intimidad, derecho a la vida, libertad personal…
b) La igualdad, entendida como igualdad de todos ante la ley (igualdad formal). La mejor forma de acabar con los
privilegios heredados del Antiguo Régimen, con un sistema plurilegal, es establecer el concepto de ley general
y abstracta que surge del Parlamento y expresa la voluntad popular. La ley debe ser dictada para todos
-generalidad- y no debe contener tratamientos de casos o situaciones concretas.
c) Junto a los derechos de libertad negativa y la igualdad formal del hombre también se atiende a la condición del
individuo como ciudadano (status activae civis) y se declaran unos derechos de participación política
incipientes, ya que se rigen por el sufragio censitario o por capacidades, de tal forma que sólo los que
dispusieran de propiedades o bien fueran capaces intelectualmente eran, al tiempo, hombres y ciudadanos. A
mediados del siglo XIX se implanta el sufragio universal masculino (Constitución española de 1869).
Estado social de Derecho y derechos fundamentales
La acepción jurídica del Estado social en la historia político-constitucional del Estado constitucional es producto de la
creación del jurista alemán HERMANN HELLER, quien en 1929 entendió que el Estado que intervenía en la economía
y en la sociedad debía ser calificado como un nuevo tipo de Estado: Estado social. Frente al Estado liberal de Derecho
que propugna como valores fundamentales la libertad y la no intervención de los poderes públicos en la sociedad, este
nuevo Estado se declara Estado empresario, configurador activo de la economía y prestatario de servicios públicos de
carácter social y económico a los ciudadanos, con el fin de procurar la existencia de sus ciudadanos. El Estado liberal de
Derecho se funda en una ficción: que todos los hombres son libres e iguales. No tiene en cuenta que determinadas
circunstancias sociales y económicas rompen esa entelequia. La finalidad del Estado social es hacer real y efectiva la
igualdad y libertad de los ciudadanos y para lograr este objetivo se ve compelido a intervenir en la sociedad. Sociedad y
Estado dejan de ser dos entes absolutamente separados, para tener conexiones y contactos , de tal forma que el Poder
interviene en el ámbito de existencia de los individuos. Junto a los derechos de libertad aparecen los derechos de
prestación que conforman la segunda generación de derechos. Las aportaciones del Estado social de Derecho en materia
de derechos fundamentales son las siguientes:
a) Libertad en sentido positivo. Se requiere la intervención de los poderes públicos para hacer efectivos los
derechos fundamentales. No sólo la intervención del Poder Judicial para resarcir a los ciudadanos por la
violación de sus derechos sino también la intervención del legislativo y Ejecutivo para poder ejercitar los
derechos y hacerlos verdaderamente eficaces.
b) Concepción material de la igualdad. Sólo desde un punto de vista teórico se puede asumir la entelequia de la
igualdad de todos ante la ley. Circunstancias naturales, sociales y económicas hacen que se quiebre ese ideal.
Como todos los hombres no son iguales, o mejor dicho, como existen de hecho grandes desigualdades entre los
hombres, el Estado, que busca el bienestar de sus ciudadanos, debe actuar para destruir todas las desigualdades
que violenten la justicia social. De ahí que, por ejemplo, el art. 9.2 CE determine que “corresponde a los
poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en
que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la
participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. Esta nueva función
estatal conlleva que el legislativo apruebe leyes de discriminación positiva, es decir, que se rompa el principio
de la igualdad de todos ante la ley y el concepto de leyes generales y abstractas.
c) Los clásicos y liberales derechos económicos: la propiedad privada y la libertad de empresa tienen también una
dimensión o función social. Estos derechos no son concebidos ya de una forma absoluta sino que están
sometidos a las necesidades sociales (Art. 33 CE: “1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la
herencia. 2. la función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes. 3. Nadie
podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social,
mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes”; art. 38 CE: “Se
reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y
protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y,
en su caso, de la planificación”.).
d) Recepción en las Constituciones de un catálogo de nuevos derechos: los derechos sociales. Son derechos de
prestación pues requieren que el Estado implemente servicios públicos. Se podrían definir en cuanto a su
contenido como conformadores del status positivus socialis. El problema que presentan estos derechos es el de
su eficacia jurídica directa, es decir, se trata de derechos que no son exigibles de forma individual por el
ciudadano ante los tribunales de justicia. Esto no impide su consideración de principios orientadores e
informativos, que debe seguir el legislador a la hora de elaborar su política normativa.
e) Aparición de títulos de habilitación a los poderes públicos para intervenir en la economía (empresas públicas,
planificación económica, intervención de empresas). En este sentido el Título VII de la CE (arts. 128 y ss.) se
destina a la “Economía y Hacienda”.
Estado Democrático y derechos fundamentales
Es el último estadio en la configuración constitucional del Estado. Aparece recogido en el art. 1.1 de la CE y también en
el Preámbulo cuando habla de “una sociedad democráticamente avanzada”. Se consolidan los derechos de participación
política al instaurarse con toda su fuerza el principio democrático, mediante el sufragio universal, libre, igual, directo y
secreto. La consolidación del Estado democrático se produce en Europa tras la derrota en la II Guerra Mundial del
fascismo y del nazismo. Aunque ya en los años 20 se instaló en nuestro continente el sufragio universal. En esta última
fase se consolidan los derechos del status actívae civitates, tales como los derechos de sufragio del art. 23 de la CE.
También se dan otras formas de participación en los asuntos públicos como es el acceso a los cargos públicos no
representativos del art. 23.2 CE; la participación en la administración de justicia mediante la figura del jurado; en las
decisiones ejecutivas mediante el referéndum consultivo del art. 92 CE o en el procedimiento legislativo por medio de
la iniciativa legislativa popular del art. 87 CE.
A partir de los años sesenta del pasado siglo nacen los derechos de tercera generación. Se trata de derechos de carácter
colectivo que traen causa de las circunstancias propias que se viven en esa época (energía nuclear, escasez de productos
naturales…) como es el derecho al medio ambiente (art. 45 CE) y los derechos de los consumidores (art. 51 CE).
Eficacia de los derechos fundamentales
Esta cuestión alude a la fuerza o carácter normativos de los derechos fundamentales. Ya habíamos visto cómo de la
definición de derechos fundamentales se deducía claramente el carácter vinculante de estos derechos frente a todos los
poderes públicos. Los derechos fundamentales son normas jurídicas, por tanto Derecho, y el Derecho es obligatorio,
vincula al poder que es, por excelencia, el sujeto pasivo de los derechos fundamentales. Así lo reconoce el propio art.
53.1 CE, cuando afirma que los derechos contenidos en el Capítulo II del Título I de la CE vinculan a los poderes
públicos.
El art. 9.1 CE, por su parte, prescribe que “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al
resto del ordenamiento jurídico”, con lo que el precepto consagra, por un lado, la fuerza normativa de la Constitución
(es Derecho, es norma jurídica) y, por otro lado, su eficacia y carácter vinculante. Pues bien, si existe ya esta norma
constitucional del art. 9.1, que resulta aplicable al conjunto de la Constitución, ¿Por qué el art. 53.1 CE reitera esta
fuerza normativa para los derechos fundamentales? ¿Se trata de una mera repetición sin consecuencias? Es claro que en
este caso podemos establecer una relación de norma general (art. 9.1) y norma particular (art. 53.1), aplicable esta
última para el ámbito específico de los derechos fundamentales. Esta reiteración no es vana, sino que tiene una doble
explicación. En primer término, obedece a una cuestión histórica, que consiste en la necesidad que tiene todo
constituyente de afirmación de la eficacia jurídica de unas normas constitucionales nucleares: los derechos
fundamentales, con el fin de hacer olvidar la concepción de los derechos constitucionales en el siglo XIX, pues
debemos recordar que a lo largo del constitucionalismo decimonónico los derechos fundamentales sólo han sido
vinculantes para los poderes públicos si los mismos eran reconocidos y desarrollados por el legislador (Las normas
constitucionales del siglo XIX referentes a los derechos eran, en realidad, mandatos al legislador para que éste los
regulara. Por tanto, nacían al mundo jurídico de la mano del legislador y no del constituyente, o lo que es lo mismo,
eran Derecho, normas jurídicas desde la ley que los regulaba y no desde la propia Constitución). Desde otro punto de
vista, la utilidad del art. 53.1 CE se manifiesta también en que el mismo reconoce la eficacia jurídica de los derechos
fundamentales del Capítulo II del Título I (aquellos derechos declarados en los arts. 14 y 15 a 38 CE), por lo que el
constituyente quiso poner de manifiesto por medio de este precepto que los derechos sociales del Capítulo III del Título
I no son vinculantes, sino que “el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo
tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser
alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”. Por lo tanto, el
art. 53 CE quiso concretar que determinados derechos constitucionales no gozan de eficacia jurídica directa.
Ahora bien, que consideremos que los derechos contenidos en el Capítulo II son auténticos derechos fundamentales con
eficacia jurídica directa no supone indefectiblemente que todo el contenido posible del derecho tenga el mismo alcance ,
sino que, en ocasiones, determinados elementos (como la titularidad) modulan el alcance del derecho.
Una cuestión muy debatida es la consideración de la eficacia de los derechos fundamentales frente a terceros, frente a
particulares. Desde luego que los derechos fundamentales surgen como ámbito de existencia del individuo, ámbito que
se afirma o se opone frente al poder público. Poder público que se convierte en el sujeto pasivo por excelencia de los
derechos fundamentales. Este poder público se muestra históricamente como el principal cercenador de los derechos de
los ciudadanos, por lo que el constitucionalismo moderno surge, como hemos visto, con la doble finalidad de limitar ese
poder público y de vincularlo a los derechos fundamentales (art 53.1 CE: “Los derechos y libertades reconocidos en el
Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos”). No obstante, nada se refiere en el
precepto de la vinculación de los particulares a los derechos fundamentales. Que la vulneración de los derechos
históricamente haya sido llevada a cabo por los poderes públicos no significa que sea la única violación de derechos
posible. Si afirmáramos esto estaríamos ante una falacia de composición. No sólo la violación de derechos es posible
por los particulares sino que en determinadas situaciones y para concretos derechos es más común que esa violación
provenga de terceros y no de los poderes públicos (derecho a la intimidad o al honor por los medios de comunicación,
derechos laborales por los empleadores…). Si a estas consideraciones fácticas unimos el argumento jurídicoconstitucional que nos proporciona el art. 9.1 CE: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la
Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”, podemos concluir que también los derechos fundamentales son
oponibles frente a terceros. Ahora bien, abundando en el estudio de la Dríttwirkung (eficacia de derechos frente a
terceros) el paso siguiente sería determinar si el grado de vinculación o bien la intensidad de la eficacia jurídica de los
derechos es la misma para los poderes públicos que para los particulares. Para el supuesto de la eficacia de los derechos
fundamentales frente a los poderes públicos se determina que ésta es directa e inmediata, mientras que en el caso de la
eficacia de los mismos frente a terceros su carácter es indirecto y mediato, es decir, para que sean oponibles frente a
particulares se requiere de la intervención de los poderes públicos (legislador y jueces y tribunales) que previamente se
encargarán de determinar el alcance de los derechos. Y aun existiendo esta interposición de los poderes públicos lo que
es cierto es que no es posible realizar una vinculación en términos idénticos a la que se hace respecto de los poderes
públicos.
Titularidad y condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales: Capítulo I del Título I
(arts. 11 a 13 CE)
El Capítulo I, que abre la regulación de la Parte Dogmática de nuestro Texto constitucional, no contiene de forma
general un elenco de derechos fundamentales (Aunque sí es destacable que incluye derechos como el de la nacionalidad
o el asilo), sino que su objeto es previo a la declaración de derechos y consiste en determinar los aspectos básicos de la
capacidad jurídica del individuo que ejercita el derecho (en función de la nacionalidad) y por otro lado determinar un
elemento de la capacidad de obrar: la mayoría de edad. Decimos que alude a los aspectos básicos, pues la regulación
constitucional debe ser completada con lo que sobre esta cuestión dicta el Código Civil (Libro Primero, “De las
personas”).
Nacionalidad, art. 11 CE
El art. 11 CE reconoce el derecho a la nacionalidad de los españoles aunque se trata de un derecho de configuración
legal pues “la nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la ley” .
Además en el caso de españoles de origen el reconocimiento del derecho se completa con una prohibición absoluta de
privación de la nacionalidad. El Texto permite el supuesto de la doble nacionalidad mediante la celebración de tratados,
pero este reconocimiento se limita a la doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con aquellos Estados que
hayan tenido o tengan una particular vinculación con España.
Los españoles también disfrutan de la ciudadanía europea, que determina un estatus jurídico para el ejercicio de
derechos.
Mayoría de edad, art. 12 CE
El art. 12 CE establece que “los españoles son mayores de edad a los dieciocho años”, de lo que se deduce que la regla
general es que los españoles tienen capacidad de obrar desde los 18 años hasta su muerte. Ahora bien, esta condición de
la edad puede variar ya que es posible ejercer derechos antes de los 18 años (como contraer matrimonio a los 14 años,
art. 48 Cc) o bien hay limitaciones de edad para ejercitar el derecho de acceso a cargos funcionariales.
Titularidad de los derechos fundamentales
La titularidad de los derechos depende de una multitud de factores que pueden hacer referencia tanto a la capacidad de
obrar (mayoría de edad) como a la capacidad jurídica (nacionalidad y personalidad jurídica). En este momento
analizaremos los supuestos de la personalidad jurídica (persona física y jurídica) y nacionalidad.
Respecto de la personalidad jurídica es claro que las personas físicas son titulares de los derechos fundamentales . El
problema está en determinar si una persona jurídica o moral (asociación, empresa…) puede ser titular de los derechos
fundamentales. La respuesta sería que puede ser titular pero no de todos los derechos fundamentales, STC 19/1983 ni
para todo tipo de personas jurídicas (Se considera excepcional que las personas jurídico-públicas sean titulares de
derechos, STC 237/2000, no obstante se les ha reconocido la titularidad de algún derecho como la tutela judicial
efectiva). Así, podemos distinguir tres situaciones:
•
Derechos que no admiten que su titular pueda ser una persona jurídica (derecho a la vida y la integridad física,
la libertad personal…).
•
Derechos que sí admiten de forma lógica la titularidad de las personas jurídicas (comunidades religiosas
respecto de la libertad religiosa…).
•
Derechos que sí admiten por vía interpretativa la titularidad de las personas jurídicas (inviolabilidad del
domicilio, derecho a la tutela judicial. derecho al honor…).
Finalmente, también cabe modular la titularidad del derecho fundamental para el caso de las personas jurídicas, que no
tienen por qué ejercitar el derecho en las mismas condiciones y con el mismo contenido.
En cuanto a la nacionalidad como elemento de la titularidad de los derechos es necesario poner de manifiesto que se ha
roto con la tradición que identificaba al titular del derecho fundamental con el nacional del Estado. El fenómeno de la
universalización de los derechos fundamentales y su vis expansiva hacen que cada vez se acerquen más los conceptos
de derechos fundamentales y derechos humanos, de tal forma que la condición humana sea el elemento definitivo de la
titularidad del derecho. No obstante, esta tendencia no ha cristalizado totalmente y el elemento de la nacionalidad
todavía se considera para determinar la titularidad de los derechos. Por tanto, ¿Pueden ser titulares de los derechos
fundamentales los extranjeros? El art. 13.1 CE establece la regla de que “los extranjeros gozarán en España de las
libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley” (Los elementos
jurídicos de referencia en este caso son los tratados internacionales y la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España y su integración social). EL TC en la STC 99/1985 ha llevado a cabo una
interpretación de este precepto en el sentido de que el mismo no supone que los extranjeros serán titulares de los
derechos que determinen los tratados y la ley, dejando amplia libertad al firmante del tratado o al legislador para
concretar estos derechos, sino que lo que permite el artículo es que los tratados y la ley atemperen el disfrute de los
derechos cuando se trate de extranjeros.
En realidad para fijar la titularidad de los derechos por extranjeros hay que distinguir tres tipos de derechos:
•
Derechos de cuya titularidad se excluye a los extranjeros. Se trata de los derechos del art. 23 CE: derechos de
sufragio activo y pasivo y acceso a la función pública. La razón de la exclusión radica en la conexión que
tradicionalmente han tenido estos derechos con la soberanía.
•
Derechos que por su naturaleza de conexión con la dignidad humana tienen una titularidad universal. En
ocasiones es la propia CE quien a través de la dicción “todos”, “toda persona” declara expresamente esta
titularidad universal: derecho a la vida, la libertad personal… La STC 236/2007, que ha declarado
inconstitucionales parte de los preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de derechos y libertades de los extranjeros
en España y su integración social, reconoce esta titularidad universal para los derechos de asociación, reunión
y manifestación, asistencia jurídica gratuita… con lo que son titulares de los mismos también tos extranjeros
que se hallen de forma ilegal en nuestro país.
•
Derechos en los que son la ley y los tratados los que han de configurar su contenido cuando se ejercen por
extranjeros.
Finalmente, ha contribuido a diseñar este aspecto de la titularidad de los derechos en cuanto a la nacionalidad la
pertenencia de España a la Unión Europea y el concepto de ciudadanía europea, que posibilita respecto de los
ciudadanos europeos establecer diferencias en relación con los extranjeros para ser titulares de los derechos, situándose
en un espacio intermedio entre el nacional y el extranjero, lo que les permite disfrutar de buena parte de los derechos del
Título I de la CE.
Práctica
Comente brevemente este texto:
DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO (1789)
Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea nacional, considerando que la ignorancia, el
olvido o el menosprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de las calamidades públicas y de la
corrupción de los gobiernos, han resuelto exponer, en una declaración solemne, los derechos naturales,
inalienables y sagrados del hombre, a fin de que esta declaración, constantemente presente para todos los
miembros del cuerpo social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes; a fin de que los actos del
poder legislativo y del poder ejecutivo, al poder cotejarse a cada instante con la finalidad de toda institución
política, sean más respetados y para que las reclamaciones de los ciudadanos, en adelante fundadas en
principios simples e indiscutibles, redunden siempre en beneficio del mantenimiento de la Constitución y de
la felicidad de todos.
En consecuencia, la Asamblea nacional reconoce y declara, en presencia del Ser Supremo y bajo sus
auspicios, los siguientes derechos del hombre y del ciudadano:
•
Artículo 1º .- Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones
sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común.
•
Artículo 2º .- La finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales
e imprescriptibles del hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la
resistencia a la opresión.
•
Artículo 3º .- El principio de toda soberanía reside esencialmente en la Nación. Ningún cuerpo,
ningún individuo, pueden ejercer una autoridad que no emane expresamente de ella.
•
Artículo 4º .- La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro: por eso, el
ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que garantizan a los
demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales límites sólo pueden ser
determinados por la ley.
•
Artículo 5º .- La ley sólo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la sociedad. Nada
que no esté prohibido por la ley puede ser impedido, y nadie puede ser constreñido a hacer algo que
ésta no ordene.
•
Artículo 6º .- La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a
contribuir a su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes. Debe ser la misma
para todos, ya sea que proteja o que sancione. Como todos los ciudadanos son iguales ante ella,
todos son igualmente admisibles en toda dignidad, cargo o empleo públicos, según sus capacidades y
sin otra distinción que la de sus virtudes y sus talentos.
•
Artículo 7º .- Ningún hombre puede ser acusado, arrestado o detenido, como no sea en los casos
determinados por la ley y con arreglo a las formas que ésta ha prescrito. Quienes soliciten, cursen,
ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias deberán ser castigados; pero todo ciudadano convocado
o aprehendido en virtud de la ley debe obedecer de inmediato; es culpable si opone resistencia.
•
Artículo 8º .- La ley sólo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede
ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y
aplicada legalmente.
•
Artículo 9º .- Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable, si
se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea necesario para apoderarse de su persona debe
ser severamente reprimido por la ley.
•
Artículo 10º .- Nadie debe ser incomodado por sus opiniones, inclusive religiosas, a condición de
que su manifestación no perturbe el orden público establecido por la ley.
•
Artículo 11º .- La libre comunicación de pensamientos y de opiniones es uno de los derechos más
preciosos del hombre; en consecuencia, todo ciudadano puede hablar, escribir e imprimir libremente,
a trueque de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley.
•
Artículo 12º .- La garantía de los derechos del hombre y del ciudadano necesita de una fuerza
pública; por lo tanto, esta fuerza ha sido instituida en beneficio de todos, y no para el provecho
particular de aquellos a quienes ha sido encomendada.
•
Artículo 13º .- Para el mantenimiento de la fuerza pública y para los gastos de administración,
resulta indispensable una contribución común; ésta debe repartirse equitativamente entre los
ciudadanos, proporcionalmente a su capacidad.
•
Artículo 14º .- Los ciudadanos tienen el derecho de comprobar, por sí mismos o a través de sus
representantes, la necesidad de la contribución pública, de aceptarla libremente, de vigilar su empleo
y de determinar su prorrata, su base, su recaudación y su duración.
•
Artículo 15º .- La sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestión a todo agente público.
•
Artículo 16º .- Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni
determinada la separación de los poderes, carece de Constitución.
•
Artículo 17º .- Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de
ella, salvo cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exija de modo evidente, y a
condición de una justa y previa indemnización.
La Declaración de los Derechos del Hombre aprobada por la Asamblea
Nacional Constituyente francesa el 26 de agosto de 1789. Es uno de los documentos
fundamentales de la Revolución francesa en cuanto a definir los derechos
personales y colectivos como universales. Está influenciada por la doctrina de los
derechos naturales, es por eso que los derechos del Hombre se entienden como
universales, válidos en todo momento y ocasión al pertenecer a la naturaleza
humana. En el articulado establece los derechos fundamentales de los ciudadanos
franceses y de todos los hombres sin excepción.
La Declaración establece los principios que serán la base de la legitimidad de
la nueva sociedad, acabando con los principios, las instituciones y las prácticas del
Antiguo Régimen: “El principio de toda soberanía reside esencialmente en la
nación”. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano considera
legítima la revuelta de los diputados en contra de la monarquía absoluta, al
declarar como derecho imprescindible del hombre la “resistencia a la opresión”.
La Declaración tiene un alcance general y orientado hacia el futuro. Los
Constituyentes enumeran los “derechos inherentes a la naturaleza humana”, que
no son derechos creados por los revolucionarios, sino que son derechos constatados,
es la consecución de la filosofía del Siglo de las Luces. El artículo 2 enumera los
derechos naturales e imprescriptibles del hombre, que son anteriores a los poderes
establecidos y son considerados como aplicables en cualquier lugar y cualquier
época. Estos derechos son:
• La libertad.
• La propiedad.
• La seguridad.
• La resistencia a la opresión.
•
•
•
•
Muchos artículos son dedicados a la libertad, entre otros:
Artículo 1: “Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos”.
Los artículos 4 y 5 intentan definir y circunscribir la libertad. Es definida
como ”lo que no perjudica a nadie” y sólo la ley le puede poner límites.
Los artículos 7, 8 y 9 precisan las características de la libertad individual:
presunción de inocencia e irretroactividad de la ley.
Los artículos 10 y 11 se refieren a la libertad de opinión, de prensa y de
consciencia.
El principio de igualdad es establecido en el artículo primero, la igualdad
ante la Hacienda Pública en el artículo 13 (en respuesta a la reivindicación más
repetida en los Cuadernos de quejas), y la igualdad frente al ejercicio de la función
pública en el artículo 6 (igualdad para acceder a los cargos públicos sólo con base
en las capacidades individuales).
La propiedad es un derecho inviolable y sagrado (artículo 17). Según este
artículo “Nadie puede ser privado de ella, excepto cuando la necesidad pública,
legalmente constatada, lo exige con evidencia y con la condición de una
indemnización previa y justa”.
Los artículos que definen al ciudadano dentro de la organización del
sistema político son menos precisos y son condicionados por el recelo hacia el
Antiguo Régimen. El artículo 6 afirma que la ley es la expresión de la voluntad
general, la expresión de la soberanía y la fuente de los poderes públicos. Según el
artículo 15, los agentes públicos son responsables de su gestión y la sociedad tiene el
derecho de pedirles que rindan cuenta de ella. No se mencionan, sin embargo, los
derechos sociales, que proceden de una definición distinta de la palabra “derecho”:
La Declaración determina la legitimidad de los actos, mientras que los derechos
sociales definen garantías materiales.
El artículo 16 es el precepto en el cual están consagrados los fundamentos de
todo Estado que se jacte de tener Constitución. El artículo señala que un Estado que
no garantice los derechos humanos y no establezca la división de poderes, carece de
Constitución.
Los miembros de la Asamblea Constituyente manejaban ideas generales y
conceptos teóricos, pero no definieron las condiciones concretas en las que se debía
de establecer el gobierno del pueblo, dado que se trataba de un preámbulo a una
Constitución. Plantearon principios trascendentales cuya aplicación concreta
quedó definida en la propia Constitución. Este texto serviría de base a todos los
regímenes que se inscriben dentro de una tradición republicana.
La Declaración de 1789 ha inspirado un gran número de textos similares en
Europa y América Latina. La tradición heredada de la Revolución francesa está
también presente en la Convención Europea de los Derechos Humanos.
Ejercicios de autoevaluación
1. Los movimientos revolucionarios de fines del siglo XVIII y sus respectivas declaraciones de los
derechos representan…
a. Una ruptura con la concepción del hombre (súbdito) y del Estado (Poder absoluto) típica del Antiguo
Régimen.
b. Una nueva concepción del individuo como hombre y como ciudadano.
c. El origen de los derechos fundamentales que se reconocen en la parte dogmática de las
Constituciones.
d. Todas las respuestas son correctas.
2. El Estado liberal de Derecho del siglo XIX…
a. Se basa en la concepción de la libertad en su sentido negativo, en la idea de la igualdad formal y
en la proclamación de derechos políticos restringidos.
b. Entiende que la labor del Estado es intervenir en la vida de los individuos para garantizar su procura
existencial.
c. Es un estadio en la evolución del Estado constitucional que se prolonga hasta mediados del siglo
XIX.
d. Concibe la ley como una norma general y abstracta que emana del Poder Ejecutivo, que representa la
voluntad popular.
3. El Estado social de Derecho…
a.
b.
c.
d.
Nace en Europa a mediados del siglo XX.
Se caracteriza por ser un Estado abstencionista.
Es el padre de la segunda generación de derechos: los derechos sociales.
Tiene como precursor a Robert von Mohl.
4. El Estado democrático…
a. Representa el último estadio en la evolución del Estado constitucional.
b. Se consolida en Europa a mediados del siglo.
c. Tiene como principal manifestación los derechos de sufragio activo y pasivo en elecciones políticas
mediante el sufragio universal.
d. Todas las respuestas son correctas.
5. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es correcta…
a. Los derechos fundamentales son los derechos humanos constitucionalizados.
b. El carácter subjetivo de los derechos fundamentales se refiere a su dimensión institucional, como
elementos básicos del ordenamiento y el Estado constitucionales.
c. La dimensión objetivo de los derechos fundamentales concibe a los mismos como verdaderos
derechos subjetivos.
d. Derechos fundamentales y derechos humanos son dos categorías equivalentes.
6. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es falsa…
a. La eficacia de los derechos fundamentales hace referencia a su doble dimensión o carácter.
b. Los derechos fundamentales despliegan su eficacia, en primer término, frente a los poderes públicos
y, en ocasiones, frente a terceros.
c. Los derechos del Capítulo II del Título I de la CE gozan de eficacia directa.
d. Los derechos del Capítulo III del Título I de la CE informarán la legislación positiva, la práctica
judicial y la actuación de los poderes públicos.
7. Los límites externos de los derechos fundamentales…
a. Son aquéllos que sirven para determinar y definir el contenido mismo del derecho, por lo que
resultan intrínsecos a su propia definición.
b. Sólo pueden ser expresos y reconocidos de forma concreta en la regulación constitucional de cada
derecho fundamental.
c. No existen porque los derechos en un Estado social y democrático de derecho deben ser absolutos.
d. Se imponen por el ordenamiento al ejercicio legítimo y ordinario de los derechos ya
delimitados.
8. La interpretación de los derechos fundamentales exige…
a. Que todo el ordenamiento jurídico (las leyes, reglamentos… del Derecho Civil, Penal, Mercantil…)
debe ser interpretado a la luz de los derechos fundamentales.
b. Que los propios derechos fundamentales deben ser interpretados de la forma más favorable que
resulte para su ejercicio y eficacia.
c. Que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce
se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.
d. Todas las respuestas son correctas.
9. La mayoría de edad…
a.
b.
c.
d.
Es un límite implícito de los derechos fundamentales.
Es una condición de ejercicio de los derechos fundamentales.
Se reconoce en el Texto español en el art. 11 a los 18 años.
No permite, en modo alguno, ejercitar ciertos derechos antes de los 18 años.
10. Una persona física extranjera…
a. Puede ser titular de cualquier derecho fundamental sólo por el hecho de ser persona.
b. Es titular, en cualquier caso, de aquellos derechos fundamentales que estén íntimamente
conectados con la dignidad de la persona.
c. Es titular de derechos sólo si así lo reconocen las leyes y los tratados.
d. Todas las respuestas son correctas.
CAPÍTULO 12. LA CLÁUSULA GENERAL DE IGUALDAD.
Cuestiones teóricas más significativas
La igualdad ante la ley
Constituye el primer alcance del derecho a la igualdad del art. 14 CE. Con él se quiere hacer referencia a la doble
exigencia de que, por un lado, la ley es la misma para todos los ciudadanos y, por otro, debe tratar además a todos por
igual. Esta concepción dela igualdad aparecía ya en la Constitución española de 1812, que proclamaba la existencia de
un ordenamiento jurídico igual y común para todos los españoles, proscribiendo el privilegio como regla jurídica de
relación social. Estos requerimientos más arriba expuestos implican, tal y como hemos visto, un concepto específico y
tradicional de ley, que atiende a las notas de generalidad, abstracción y estabilidad. Ésta es la regla básica, pero también
hemos aludido al supuesto de matización de los principios de generalidad, abstracción y estabilidad,
constitucionalmente admisibles siempre que exista una causa objetiva y razonablemente justificada por los hechos.
La igualdad en la ley: igualdad material, igualdad de trato y diferencia razonable. Tratamiento
diferenciador y discriminación. Supuestos de discriminación y acción positiva y discriminación
inversa
El segundo efecto de la igualdad es que no sólo conforma un límite formal a la ley, sino que tiene también un alcance
material, es decir, sobre el mismo contenido de la ley. El art. 14 CE en combinación con la prohibición de la
arbitrariedad de los poderes públicos ex art. 9.3 CE exige así no sólo que la ley afecte a todos, tenga como destinatarios
a todos, sino que trate a todos los ciudadanos por igual, imponiendo al mismo tiempo la igualdad en la ley. Esta otra
dimensión de la igualdad supone una limitación para el legislador, dirigida a garantizar que el contenido de la ley no
conlleve discriminaciones para los ciudadanos.
Ahora bien, frente a la entelequia de la igualdad ante la ley, la realidad ha revelado la desigualdad de facto de los
ciudadanos principalmente en los ámbitos social y económico. La toma en consideración de este elemento fáctico, el de
la desigualdad real, la lleva a cabo también el propio constituyente y aparece prevista así en el art. 9.2 CE, bajo la forma
jurídica de una habilitación a los poderes públicos para que tomen medidas encaminadas a la promoción de la igualdad .
Con ello se encomienda a los poderes públicos que trabajen para acortar la distancia que existe entre la igualdad legal y
la igualdad real. Los poderes públicos, principalmente el legislador, reciben dos órdenes aparentemente contradictorias:
de una parte crear leyes para todos y donde todos sean tratados por igual, y al tiempo se les exige también actuar
legislativa mente para tener en cuenta las desigualdades reales y superarlas. La vía para superar esta antinomia es partir
de la premisa de que la diferenciación está constitucionalmente permitida y la discriminación constitucionalmente
prohibida. Así, el poder público debe partir de una regla básica: todos tienen derecho a que la ley los trate por igual y no
cabe, por tanto, discriminación. Y el legislador discriminaría si dispusiera un trato desigual ajeno a toda causa objetiva y
razonable. Ahora bien, si existe un tratamiento desigual sustentado en una decisión no arbitraria no estaríamos hablando
de discriminación sino de pura diferenciación razonable, admitida constitucionalmente. La violación de la igualdad no
radica, pues, en la realización de un trato diferenciador, sino en la realización de una diferenciación arbitraria, es decir,
discriminatoria.
Una vez sentado este criterio, la dificultad estriba en establecer el canon para determinar cuándo estamos en presencia
de un trato de diferenciación razonable y,cuándo, por el contrario, nos hallamos ante una discriminación en la actuación
de los poderes públicos. La fórmula buscada es el llamado “juicio de igualdad”, que supone que la desigualdad
constitucionalmente legítima debe reunir acumulativamente una serie de requisitos:
a) Desigualdad de supuestos de hecho. Lo que legitima la diferencia de trato es que nos hallemos ante situaciones
fácticas diversas, que permiten, por tanto, un tratamiento diferente. No son situaciones idénticas que exijan una
actuación igual. Ahora bien, quien alega una vulneración del principio de igualdad debe aportar un término de
comparación -tertium comparationis-, es decir, debe suministrar un elemento comparativo que muestre que en
las mismas circunstancias otros han recibido un trato diferentes (STC 14/1985, caso Alexander y 2/1997, Caso
Hidalgo).
b) Finalidad constitucionalmente legítima. En primer término la diferencia de trato debe tender a lograr una
finalidad, un objetivo. Ahora bien, además se exige que no sea un objetivo cualquiera, sino que el mismo debe
ser constitucionalmente admisible, razonable desde el prisma constitucional. No se requiere que esa finalidad
esté recogida expresamente en el texto constitucional en forma de valor, bien u otro derecho fundamental, sino
simplemente se exige que el elemento teleológico perseguido no vulnere el sistema de valores que la propia
Constitución consagra.
c) Congruencia. La finalidad constitucionalmente legítima ha de ser congruente, es decir, debe existir una
adecuación entre el medio empleado y los fines perseguidos. La medida debe guardar una directa y razonable
relación con la finalidad perseguida; debe existir una relación lógica entre el trato desigual que se realiza y el
fin a que se tiende.
d) Proporcionalidad. La relación entre supuesto de hecho, trato diferente y fin perseguido debe ser
proporcionada.
En otro orden de ideas, el art. 14 CE contiene unas prohibiciones de discriminación. El precepto menciona de forma
expresa unas causas específicas de discriminación: el nacimiento, la raza, el sexo, la religión y la opinión, y contiene
una cláusula de cierre, que es una cláusula abierta por la que también sería discriminatoria “cualquier otra condición o
circunstancia personal o social”. Las circunstancias enumeradas expresamente reflejan la necesidad que han tenido los
textos constitucionales posteriores a la Segunda Guerra Mundial de dejar constancia de supuestos de discriminación que
se basan en causas especialmente odiosas como la raza y la religión y que han servido para escribir las páginas más
dramáticas de los últimos tiempos. Algunas de las mismas también representan “una explícita interdicción de
determinadas diferencias históricamente muy arraigadas” (STC 128/1987), como sería el caso del supuesto del sexo.
Todas estas consideraciones llevaron al constituyente español a reconocerlas como categorías sospechosas de
discriminación. Conforman, pues, una presunción casi iuris et de iure de discriminación, y sólo en el caso de que la
fundamentación objetiva y razonable del trato diferenciador sea especialmente evidente y manifiesta, entonces,
enervaríamos la presunción de discriminación y una diferenciación de trato por razón de nacimiento, raza, sexo, religión
y opinión sería constitucionalmente admisible. Estaríamos en presencia de lo que el TS norteamericano llama un
“estricto escrutinio” (Así, el TC, en la STC 81/1982 para el supuesto de la categoría del sexo, invierte la carga de la
prueba, de tal forma que a quien se impute una discriminación por razón de sexo es quien debe probar que no ha
discriminado y no como es común, quien alegue una discriminación es quien debe probarla, como habíamos visto en el
caso del “juicio de razonabilidad”. Esta misma consideración tiene el Tribunal Supremo norteamericano con el llamado
“escrutinio especialmente riguroso” cuando la Constitución americana hace referencia a tratos discriminatorios
expresamente reconocidos). En cambio, al resto de causas de discriminación no se les exige ese plus de fundamentación
objetiva y razonable. Este “cajón de sastre” muestra que el elenco de causas de discriminación que relata el art. 14 CE
no es exhaustivo y, por ende, permitirá al operador jurídico adaptar el texto constitucional a la realidad social del tiempo
-art. 3.1 Cc-. Así, dentro de la misma el TC ha reconocido recientemente la discriminación por razón de orientación
sexual (La STC 41/2006 reconoce la discriminación por razón de orientación sexual y ampara a un trabajador de las
líneas aéreas italianas que había sido despedido por razón de su homosexualidad).
En cuanto a la discriminación por razón de nacimiento se le ha planteado a la jurisprudencia constitucional algún
problema, como el de la discriminación fundada en razones de filiación. El TC, apoyándose en el art. 39 CE -en
conjunción con el art. 14 CE-, declaró en la STC 80/1982 la inconstitucionalidad de una testamentaria que beneficiaba a
un hijo “legítimo”, en detrimento de otro “ilegítimo”, fundada la diferenciación en el carácter ilegitimo del sucesor. En
la STC 200/2001 el TC declaró inconstitucional el art. 41.2 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado
por establecer una discriminación entre los hijos naturales y los adoptivos, que exigía mayores requisitos a éstos para
obtener una pensión de orfandad.
En relación a la discriminación por razón de sexo, ésta ha sido tradicionalmente una causa alegada por la mujer en las
relaciones familiares y matrimoniales -art. 32 CE-, así como en las laborales -art. 35 CE-. En materia laboral, el TC
viene reconociendo este trato discriminatorio por razón de sexo en tres aspectos: el de la discriminación en las
condiciones de trabajo y, especialmente, en la retribución (STC 166/1988 donde el TC reconoce la máxima de a igual
trabajo igual salario para hombres y mujeres); en el caso de determinadas medidas denominadas “tuitivas” (Se trata de
medidas destinadas a “proteger” a la mujer de labores especialmente penosas o peligrosas. El Convenio número 45 de la
Organización Internacional del Trabajo prohibía a las mujeres el acceso a la actividad minera. La STC 229/1992
consideró la prescripción del Convenio una medida discriminatoria por razón de sexo por muy bien intencionada y
protectora que fuera) y en la protección social, sobre todo en materia de pensiones (La STC 103/1983 declara la
inconstitucionalidad del art. 160 de la Ley General de Seguridad Social, en este caso a favor del hombre, pues el
precepto reconocía una presunción iuris et de iuris de necesidad de la viuda para acceder a la pensión de viudedad,
mientras que se exigía al viudo para conseguir la misma pensión el estar incapacitado y a cargo de la fallecida).
El art. 9.2 CE consagra la función promocional de los poderes públicos a favor de la erradicación de la desigualdad
entre los individuos y de los grupos en los que se integran. Representa lo que la doctrina italiana denomina la “mala
conciencia del legislador2. Éste, sabedor de que la formal declaración de igualdad se halla lejos en la práctica de que
todos los ciudadanos tengan las mismas oportunidades, opta por encomendar a los poderes públicos hacer “real y
efectiva” la igualdad. Esta obligación de los poderes públicos se ha traducido jurídicamente en la llamada
discriminación positiva -que los anglosajones denominan acción positiva- (En realidad se trata de dos figuras distintas
pero que responden a un mismo propósito: combatir la desigualdad. La acción positiva otorga beneficios a los grupos
más desfavorecidos sin que esta medida repercuta negativamente sobre el resto de colectivos. En cambio, las acciones
de discriminación positiva sí implican un perjuicio para otros grupos: reserva de cuotas, preferencia de un grupo sobre
otros…). Esta práctica consiste en que el poder público introduce de forma voluntaria y consciente diferenciaciones de
trato, que se conforman como ventajas y beneficios, a favor de los grupos socioeconómicos más desfavorecidos, de tal
forma que con estos incentivos los mismos puedan superar su desigualdad de facto. Debe existir, por tanto, una
desigualdad de partida y la finalidad es conseguir mediante esa medida quebrar esa situación desfavorable de individuos
o grupos. Ahora bien, estas medidas también deben pasar el juicio de razonabilidad o igualdad y se mantendrán en el
tiempo mientras dure la desigualdad de los individuos y grupos preteridos.
En los últimos años se ha promulgado una abundante legislación de acción positiva a favor de la mujer. Así, la Ley
Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres de 22 de marzo de 2007 es una norma que contiene distintas
medidas heterogéneas que van desde la conciliación laboral y familiar, la igualdad en el empleo privado hasta la
exigencia de paridad en las listas electorales. Mayores problemas de constitucionalidad ha planteado la Ley Orgánica de
Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género de 28 de diciembre de 2004. Esta Ley introduce el
artículo 153.1 del Código Penal, que impone una sanción más grave al maltrato físico del hombre sobre la mujer en los
casos de relaciones afectivas, que a cualquier otra agresión física de similar violencia. La STC 159/2008 ha declarado la
constitucionalidad del precepto.
La igualdad en la aplicación de la ley: la actuación administrativa y el Poder Judicial
Hemos visto hasta ahora cómo la igualdad se conforma como un límite principalmente dirigido a la labor y actuación
del Poder Legislativo. Mientras que la igualdad en la ley se refiere a la vinculación al principio de igualdad por parte del
legislador, en el supuesto de la igualdad en la aplicación de la ley, los poderes sujetos son el Ejecutivo y el Judicial.
El cumplimiento de la igualdad en la actuación ejecutiva supone que la Administración no puede otorgar un trato
desigual a quienes se hallen en la misma situación. Ahora bien, la actividad administrativa es revisable por los
tribunales de justicia, por lo que en último término serán los tribunales de lo contencioso-administrativo los que diriman
si la actuación de la Administración ha sido discriminatoria o no. Esta consideración tiene como consecuencia que los
precedentes administrativos no sometidos a revisión judicial podrán ser alegados por los ciudadanos como tertium
comparationis en relación a actos que no hayan sido sometidos a revisión judicial. Y, en todo caso, los precedentes
administrativos dejan de ser relevantes en cuanto el Poder Judicial se ha pronunciado sobre el supuesto en cuestión.
La igualdad en la aplicación judicial de la ley supone que los jueces no pueden dictar decisiones arbitrarias,
irracionales o puramente subjetivas; o bien supone que los jueces no apliquen la ley teniendo en cuenta circunstancias
personales que no sean jurídicamente relevantes. Ahora bien, es posible una interpretación variada de las leyes por parte
de los jueces -sobre todo de las procesales-. Y es que el principio de igualdad en la aplicación de la ley no puede
convertirse en cortapisa a la independencia judicial, de tal forma que impida la interpretación de las leyes o bien que
consagre la irreversibilidad de las decisiones judiciales. Por ello el TC se muestra exigente a la hora de concluir una
violación judicial del principio de igualdad. Requiere la identidad de supuestos de hecho y un término de comparación .
Ahora bien, para determinar la identidad del supuesto de hecho se exige que sea el mismo tribunal el que ha dictado las
resoluciones judiciales: la que se alega como vulneradora y aquella otra que se utiliza como término de comparación.
Esto es lo que se llama “término de comparación orgánico”. Esta teoría no presenta problemas cuando el órgano judicial
es unipersonal -se compara la resolución de un juez con otra resolución del mismo juez-, mas los problemas se plantean
en órganos judiciales colegiados, divididos en salas y éstas en secciones. ¿La resolución judicial de una sala o sección
de un tribunal se puede argüir como término para una resolución de otra sala o sección? El TC considera que por
“órgano idéntico” se debe entender también la misma sala o, en su caso, sección (SSTC 134/1991, 70/2003…). Además
la resolución judicial vulneradora debe ser posterior a la que sirve de comparación.
En otro orden de ideas, el tribunal puede apartarse de sus propios precedentes y cambiar de línea doctrinal. Ahora bien,
la revisión de los precedentes judiciales es constitucionalmente admisible si cumple una serie de condicionamientos: la
motivación de su decisión (El TC ha admitido que la motivación no sea expresa sino que se halle implícita en la
resolución judicial) y la estabilidad temporal de la decisión, el propósito de aplicar con carácter general esa
interpretación de la ley, es decir, aplicable a la generalidad de supuestos que se planteen en el futuro.
Práctica
1. º Analice el art. 56.1 CE que establece la preferencia por razón de sexo del varón en el orden sucesorio a la
Corona, en relación al art. 14 CE.
El carácter preferente en el orden sucesorio del varón sobre la mujer atenta
contra la igualdad ante lo expuesto en el artículo 14 CE. Según el artículo 14 CE se
incurre en la prohibición de no discriminar por razón de sexo. En el orden
sucesorio, es constitucionalmente posible reconocer esta discriminación, así lo ha
reconocido el TC en los casos de sucesión de Casas de la nobleza, que son sobre los
que ha tenido que dirimir hasta el momento atendiendo a que la normativa
aplicable es antiquísima y se basa en criterios de desigualdad. El mismo supuesto de
la existencia de la monarquía o la nobleza atenta contra el principio de igualdad
de los hombres y se rige por unas leyes propias.
2.º ¿Cree usted que la prohibición legal del matrimonio de homosexuales sería atentatoria al derecho de
igualdad? Analice la cuestión en consonancia con lo dispuesto en el art. 32.1 CE y el art. 14 CE.
Este precepto reconoce la igualdad del hombre y la mujer a la hora de
contraer matrimonio. Peces Barba, padre de la Constitución española, entiende que
este artículo no recoge que el derecho al matrimonio que consagra sólo pueda ser
ejercido en la dirección del matrimonio heterosexual pues no obliga el precepto
constitucional a que el matrimonio tenga que realizarse entre personas de distinto
sexo. Esta interpretación es la que siguió el Gobierno, de tal forma, que impulsó la
reforma legal del Código Civil que legaliza el matrimonio entre homosexuales. Esta
legislación estaría orientada a plasmar un ejercicio igual del derecho al
matrimonio, con independencia de la orientación sexual y el sexo.
3.º Analice el principio de igualdad en materia filial según lo que dispone el artículo 39.2 CE.
Este precepto reconoce la igualdad en derechos de los hijos habidos fuera y
dentro del matrimonio. Rompe así la CE de 1978 con una legislación civil del
Antiguo Régimen que discriminaba en derecho sucesorio a los hijos considerados
“ilegítimos”.
Ejercicios de autoevaluación
1. La igualdad como derecho:
a.
b.
c.
d.
Se ha reconocido siempre, desde las primeras Declaraciones de derechos del siglo XVIII.
Hace referencia a un derecho subjetivo autónomo.
Se consagra en el art. 9.2 CE.
Tiene una consideración de derecho subjetivo de carácter relacional.
2. La igualdad en la ley…
a.
b.
c.
d.
Se refiere expresamente al principio de legalidad.
Requiere una igualdad de trato y, en su caso, una diferenciación razonable.
Conlleva siempre la prohibición de cualquier trato diferenciador.
Todas las respuestas son incorrectas.
3. El “juicio de igualdad”…
a.
b.
c.
d.
Debe partir de una igualdad de supuestos de hecho.
Alude a la igualdad de armas de las partes en un proceso judicial.
Sirve para determinar cuándo un trato diferenciador es discriminador o no.
Requiere que exista una finalidad constitucionalmente legítima y, por ello, que esté expresamente
recogida en el texto constitucional.
4. Las categorías sospechas de discriminación del art. 14 CE…
a. Son un elenco cerrado.
b. No admiten la discriminación por razón de orientación sexual.
c. No exigen para ser enervadas una fundamentación de razonabilidad especialmente evidente y
manifiesta.
d. Todas las respuestas son falsas.
5. El art. 9.2 CE…
a.
b.
c.
d.
Prohíbe los tratos arbitrarios de los poderes públicos.
Constitucionaliza los supuestos de discriminación positiva.
Reconoce la igualdad formal.
Todas las respuestas son correctas.
6. La igualdad en la ley…
a.
b.
c.
d.
Se conforma como un límite dirigido al legislador.
Se conforma como un límite dirigido al Poder Judicial.
Se conforma como un límite dirigido al Poder Ejecutivo.
Se conforma como un límite dirigido a los particulares.
7. La igualdad en la aplicación de la ley…
a.
b.
c.
d.
Se conforma como un límite dirigido al legislador.
Se conforma como un límite dirigido sólo al Poder Judicial.
Se conforma como un límite dirigido sólo al Poder Ejecutivo.
Se conforma como un límite dirigido a los jueces y el Ejecutivo.
8. La igualdad en la actuación ejecutiva…
a. Significa que la Administración no puede otorgar un trato desigual a quienes se encuentren en
la misma situación.
b. Supone que los precedentes administrativos no pueden ser alegados como término de comparación en
ningún caso.
c. Supone que los precedentes administrativos siguen siendo relevantes aún cuando el poder judicial se
ha pronunciado en contra porque existe separación de poderes.
d. Todas las respuestas son correctas.
9. La igualdad en la aplicación judicial de la ley…
a. Supone que los jueces no pueden dictar decisiones arbitrarias y que deben aplicar la ley
teniendo en consideración circunstancias personales que son jurídicamente relevantes.
b. Impide la interpretación judicial de las leyes.
c. Supone en todo caso la irreversibilidad de las decisiones judiciales.
d. Todas las respuestas son falsas.
10. La igualdad…
a.
b.
c.
d.
Es un pilar básico del Estado de Derecho.
En su origen toma la consideración de igualdad formal pero más tarde va evolucionando.
Conlleva también su conformación como límite a la actuación de los poderes públicos.
Todas las respuestas son correctas.
CAPÍTULO 13. LOS DERECHOS DE LA ESFERA PERSONAL: EL
DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL -ART. 15
CE-, LA LIBERTAD IDEOLÓGICA Y LA LIBERTAD RELIGIOSA -ART. 16
CE-, LOS DERECHOS DE LA PRIVACIDAD -ART. 18 CE- Y LA LIBERTAD
DE RESIDENCIA Y CIRCULACIÓN -ART. 19 CE-.
Cuestiones teóricas más significativas
El derecho a la vida, art. 15 CE
Titularidad del derecho a la vida: la problemática constitucional de la interrupción voluntaria del
embarazo
Antes de analizar los problemas de titularidad que plantea este derecho en relación a los no nacidos, lo que está claro es
que son titulares del mismo los nacidos, y que por su estrecha conexión con la dignidad humana del art. 10.1 CE son
titulares del mismo todas las personas nacidas con independencia de su nacionalidad, es decir, tanto los nacionales
como los extranjeros.
El art. 15 CE no contiene una determinación expresa y clara acerca de quiénes son los titulares del derecho a la vida. La
ambigua expresión “todos tienen derecho a la vida…” plantea la problemática de interpretar si el vocablo “todos” se
refiere a todas las personas (nacidas) o bien incluye también a los que están por nacer, es decir, al nasciturus. Si se opta
por entender que se refiere a todas las personas, de acuerdo a la acepción civil de persona será titular del derecho a la
vida sólo aquella que teniendo forma humana haya sobrevivido al menos 24 horas, fuera del útero materno (Art. 30 del
Código civil), entonces la palabra “todos” se identificaría con la concepción civilista de persona que sólo incluye a los
nacidos. Si, por el contrario, “todos” se interpreta como los nacidos y los que están por nacer, el concepto es más amplio
e incluiría al nasciturus, que tendría también un derecho constitucionalmente protegido a la vida. La exégesis del
precepto en uno u otro sentido tiene directa incidencia en la problemática cuestión de la interrupción voluntaria del
embarazo, pues declarar la titularidad del derecho a la vida del no nacido implicaría la prohibición constitucional del
aborto.
La fórmula empleada por el constituyente español fue totalmente deliberada. La misma es producto del consenso
constitucional, ya que responde a una exigencia de Alianza Popular en el proceso constituyente, que no quería que el
art. 15 CE reconociera de forma clara la interrupción voluntaria del embarazo. El resto de constituyentes aceptó la
fórmula abierta del artículo con la esperanza de que a posteriori el legislador reconociera la figura del aborto y el
Tribunal Constitucional finalmente dirimiera la cuestión.
En el Derecho Comparado también se ha planteado la problemática constitucional de la titularidad del derecho a la vida
en relación al nasciturus. Así, los modelos jurídico-constitucionales que se han generalizado son básicamente dos: el
llamado sistema de plazos y el sistema de indicaciones.
I. Conforme al sistema de plazos, la mujer tiene un derecho a interrumpir voluntariamente su embarazo, derecho
fundado en la libertad, igualdad y derecho a la privacidad de la misma. Ahora bien, el ejercicio de este derecho
tiene un tiempo o plazo. Este sistema es el aplicado en el caso norteamericano. El Tribunal Supremo de EEUU
en la sentencia del Caso Roe vs. Wade (1973) reconoció a las mujeres embarazadas un “derecho
constitucional” a interrumpir el embarazo. La mujer no necesita una justificación, una causa para abortar,
depende básicamente de su libre decisión, siempre que interrumpa el embarazo dentro de las 12 primeras
semanas de gestación.
II. El sistema de indicadores o causal. Se considera que la vida del nasciturus es un bien jurídico que debe
protegerse (penalmente) frente a la libertad de decisión de la mujer embarazada . Ahora bien, el legislador
puede reconocer casos en que la mujer pueda interrumpir el embarazo si concurren determinadas
circunstancias o causas, sin que la mujer embarazada sea perseguida penalmente -supuestos de despenalización
del aborto-.
El supuesto español antes de la reforma de 2010 se ha ubicado en este segundo modelo aunque con algunas variantes. El
legislador español concebía el aborto como un delito. Partíamos, pues, de una protección penal de la vida del feto.
Ahora bien, al tiempo, el legislador penal reconocía en el art. 417 bis tres causas de despenalización del aborto. No se
reconocía, pues, un derecho al aborto a la mujer embarazada (como en el caso norteamericano) pero sí supuestos de
despenalización del mismo: el aborto criminológico, donde el embarazo es producto de una violación; el aborto
eugenésico, cuando existen graves taras físicas o psíquicas del feto y el aborto terapéutico, en caso de daños físicos o
psíquicos de la mujer. Esta previsión legislativa fue recurrida ante el TC, quien tuvo que dirimir la cuestión en la STC
53/1985. El TC tuvo que pronunciarse sobre la constitucionalidad de la legislación penal aplicable al caso, pero sólo
con el alcance de si esas causas justificativas del aborto eran constitucionales o no. La Sentencia del TC comenzaba
realizando una interpretación del término “todos”. Consideraba que se refería a todas las personas humanas, de acuerdo
a la concepción de persona dada por el Código civil. Por tanto, el nasciturus no es titular del derecho a la vida humana.
No obstante, esto no significa que el Tribunal no proteja en modo alguno al feto. Considera, por el contrario, que su
vida, en cuanto es un embrión de vida humana, es digna también de protección, es un bien jurídico a defender. De ahí
que sea legítima la protección penal de la vida del nasciturus en forma de tipificación delictiva del aborto. Considera,
tras realizar una ponderación de los bienes y derechos en conflicto, que si la mujer interrumpe el embarazo
voluntariamente sin estar amparada por esas causas estará incurriendo en un delito. La protección de la vida del
nasciturus tiene como correlato la tipificación delictiva del aborto. Ahora bien, si se dan las causas previstas legalmente
se exonera de responsabilidad penal a la mujer. El TC valoró a continuación los supuestos concretos de despenalización.
En el caso del aborto eugenésico el Tribunal entendió que no se le puede exigir a la mujer otra conducta, que vaya más
allá de lo razonable; en el terapéutico o médico el Tribunal ponderando los bienes en conflicto estima que prima la vida
y salud física y psíquica de la mujer y en el supuesto del aborto criminológico, donde se produce otra colisión de
intereses, pues la protección de la vida del nasciturus se mide con la integridad física y moral y dignidad de la mujer, el
libre desarrollo de su personalidad y sus derechos al honor e intimidad personal, triunfando estos últimos.
En el año 2010 se aprueba la Ley de Reproducción Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del
Embarazo, que despenaliza el aborto y establece un sistema de plazos. En este sentido, la mujer puede interrumpir su
embarazo dentro de las primeras 14 semanas de gestación. Excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo por
causas médicas cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud
de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos
especialistas distintos del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá
prescindirse del dictamen.
b) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías en el
feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas
distintos del que la practique o dirija.
c) Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con
anterioridad por dos médicos especialistas, distintos del que practique la intervención, o cuando se detecte en
el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un
comité clínico.
Las menores (a partir de los 16 años) podrán decidir por sí mismas interrumpir su embarazo pero deberán informar de
su decisión al menos a uno de sus padres, o bien a sus tutores. Esta obligación de informar podrá decaer en el caso de
que la menor alegue “fundadamente” que informar a sus padres le puede acarrear “un conflicto grave o peligro cierto de
violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones, malos tratos o se produzca una situación de desarraigo o desamparo”.
Derecho la vida: eutanasia y pena de muerte
Abordamos en este momento otra cuestión problemática, a saber, la legitimidad constitucional para poner fin a la vida,
bien como una decisión tomada por uno mismo y ejecutada por uno mismo -suicidio- o con el auxilio activo de otros
-eutanasia- o bien tomada unilateralmente por parte del Estado -la pena de muerte-.
En cuanto al primer punto, el supuesto del suicidio, el Tribunal Constitucional en la STC 120/1990 (Caso GRAPO I) ha
excluido que el contenido del derecho a la vida del art. 15 CE alcance el reconocimiento de un derecho al suicidio, es
decir, a poner de forma libre fin a la propia vida. Cuestión diferente es el hecho de que el Código penal no castigue el
suicidio. Esta ausencia de tipificación penal no tiene como correlato el ejercicio de un derecho, sino que sencillamente
razones de política criminal desaconsejan que el suicida “frustrado” sea castigado penalmente.
La inexistencia de un derecho al suicidio en conjunción con la obligación estatal que dimana del art. 15 CE de proteger
la vida del ciudadano conlleva que el Estado, respecto de terceros, persiga penalmente la cooperación al suicidio (La
LO 10/1995 de 23 de noviembre del Código penal tipifica como delito en el art. 143.3 la cooperación de un tercero en la
muerte de otro, incluso en el supuesto de la eutanasia, es decir, que la cooperación tenga una intencionalidad compasiva.
Ahora bien, la pena para el que practica la eutanasia es menor que para el que ayuda al suicidio de otro sin que exista
esta finalidad). Ahora bien, tenemos que tener en cuenta que los Estados pueden matizar su respuesta penal en el
supuesto de la cooperación a la muerte de otro, en función de las circunstancias, como es el caso de la eutanasia.
Situación ésta que no es más que aquella que se refiere a la presencia de otros derechos o bienes en conflicto -como la
dignidad humana-. De ahí la diferente respuesta que a nivel comparado los Estados dan a la problemática de la
eutanasia (Existe una tendencia de ámbito mundial en pro de legitimar estatalmente el derecho a morir dignamente.
Algunos Estados de EEUU y en Europa, Holanda, son pioneros en regular jurídicamente la eutanasia.). La Sociedad
Española de Cuidados Paliativos define la eutanasia como la conducta activa o pasiva que intencionadamente está
dirigida a terminar con la vida de una persona que tiene una enfermedad grave e incurable, que le provoca enormes
sufrimientos físicos o psíquicos. La intencionalidad es compasiva y el proceso debe realizarse en un contexto médico .
El profesor Gimbernat distingue tres tipos de eutanasia: la pasiva, que implica eliminar cualquier tipo de asistencia
médica a un enfermo de estas características, que sólo conllevaría alargar su vida y, por tanto, su sufrimiento (Esta
omisión incluso no sería constitutiva de delito pues el art. 196 del CP exige que la falta de asistencia sanitaria provoque
un “riesgo grave para la salud” del paciente. Se han aprobado diversas leyes autonómicas, siendo pionera la catalana,
que regulan el llamado “testamento vital” donde una persona expresa su voluntad pro futuro sobre la recepción o no de
tratamientos médicos en caso de sufrir una enfermedad grave e incurable que le provoque sufrimiento); la eutanasia
activa directa, que consiste en que el médico suministra al paciente un medicamento que le provoca directamente la
muerte y la eutanasia activa indirecta que supone la administración de un tratamiento que palie el dolor del enfermo al
tiempo que acelera su muerte.
La obligación del Estado de garantizar la vida de los ciudadanos es total en el caso de individuos que se hallen bajo la
tutela o custodia estatales. Uno de estos supuestos es el de los presos. Así, la STC 120/1990 resuelve el caso de los
presos del GRAPO, dependientes de la Administración penitenciaria y que voluntariamente y por razones políticas
realizan una huelga de hambre, que pretenden llevar a sus últimas consecuencias, pues exigen que una vez que pierdan
la consciencia no sean alimentados a la fuerza, sino que se les deje morir. El Tribunal entiende que estos individuos
tienen una “especial relación de sujeción” con la Administración penitenciaria, y la obligación de ésta es velar por su
vida, en tanto dependan de ella. Por ello, no reputó inconstitucional la alimentación forzosa que llevó a cabo la
Administración penitenciaria (Aunque sí sometió su actuación a ciertos condicionamientos para no lesionar más allá de
lo razonable la libertad y dignidad de los presos: que la alimentación fuera por vía parenteral y que sólo se llevara a
cabo cuando corriera riego la vida del preso).
Respecto de la legitimidad del Estado para poner fin a la vida -la pena de muerte-, la Constitución contiene una regla
general de abolición de la pena de muerte, con la excepción para tiempos de guerra y según lo que disponga al efecto la
legislación penal militar (Esta previsión constitucional coincide con el art. 27 de la Constitución italiana y tuvo su
plasmación en el Código penal militar de 1985). Es la materialización del deber del Estado de no lesionar por sí mismo
el derecho a la vida de sus ciudadanos. La opción constitucional de la pena de muerte en tiempos de guerra ha sido
rechazada por nuestro legislador penal (LO 11/1995, de abolición de la pena de muerte en tiempos de guerra), con lo
que el Estado español cumple con las obligaciones internacionales dimanantes de tratados y pactos que prohíben
expresamente a los Estados firmantes suspender el derecho a la vida en cualquier circunstancia (España en este sentido
ha ratificado en 1984 el Protocolo Adicional número 6 al Convenio de Roma para la protección de los derechos y
libertades fundamentales).
El derecho a la integridad física y moral
El art. 15 CE contiene también la previsión de que “todos tienen derecho… a la integridad física y moral, sin que, en
ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”. Aunque este derecho también
se regula en el art. 15 CE debe ser concebido como un derecho autónomo no obstante tiene una conexión teleológica
importante con el derecho a la vida. Al igual que éste se trata de un derecho íntimamente relacionado con la dignidad
humana, por lo que su titularidad la ostentan tanto los nacionales como los extranjeros.
En definitiva, este derecho se constituye como una obligación de los poderes públicos de velar por que los ciudadanos
no sean dañados física o psíquicamente. Especialmente esta obligación estatal se materializa con aquellos ciudadanos
que dependen del Estado: detenidos, presos, menores en centros estatales, enfermos hospitalizados…
Tiene un doble contenido: por un lado conforma el derecho a no sufrir tortura o tratos inhumanos o degradantes, y por
otro supone el derecho a no ser objeto de intervenciones en la esfera física o psíquica sin el propio consentimiento del
afectado.
En cuanto al primer contenido la prohibición es absoluta, pues en ningún caso es posible infligir torturas o tratos
inhumanos físicos o morales. Los tratos inhumanos o degradantes deben ser entendidos como “la causación, sean cuales
fueren los fines, de padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre y con
esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente” -STC 120/1990-. Entre la tortura y el trato
inhumano sólo existe una diferencia de grado, pues entiende el Tribunal que la tortura representa un trato inhumano de
mayor entidad. En consideración a esta determinación del concepto de trato inhumano o degradante, nuestro Tribunal
Constitucional considera que la imposición de una pena privativa de libertad no constituye un trato inhumano o
degradante, sino que se trata de la privación de libertad de una duración determinada a la que no cabe asignar tal
carácter degradante (STC 64/1983, de 21 de julio). La pena sólo es degradante cuando de ella se deriva una
“humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar
aparejada la simple imposición de la condena” (STC 65/1986, de 22 de mayo). En el mismo orden de ideas, el
aislamiento de los presos en celdas, entiende nuestro Tribunal Constitucional, tampoco puede ser considerado como un
trato inhumano o una degradación, dadas las garantías que establece la legislación penitenciaria (STC 2/1987, de 21 de
enero).
La prohibición constitucional de la tortura y los tratos inhumanos o degradantes se dirige en primer término a los
Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. En concreto, el TEDH ha creado una jurisprudencia asentada en materia de
torturas policiales. En este sentido, ha declarado que los malos tratos policiales son injustificables en términos
absolutos, por lo que rechaza a limine que en este supuesto se puedan esgrimir ponderaciones con otros bienes, tales
como razones de seguridad del Estado, la lucha contra el terrorismo (STEDH Tomasi c. Francia de 1992; STEDH
Selmounic c. Turquía de 1999), con el objetivo de permitir o justificar las torturas policiales. Cuando hay indicios de
malos tratos pesa sobre la policía la carga de demostrar la corrección de su actuación (STEDH Ribitsch c. Austria de
1995). La prohibición se mantiene incluso cuando la policía no busca obtener información o bien cuando la vejación es
leve o dura poco tiempo (STEDH Egmez c. Chipre del 2000) y en estos casos el Estado tiene el deber de investigar las
denuncias de torturas o tratos inhumanos o degradantes (STEDH Sevtap c. Turquía de 2000).
En la jurisprudencia constitucional española la mayor parte de sus decisiones sobre el derecho a la integridad física y
moral han versado sobre el trato a reclusos en las instituciones penitenciarias. Así, la STC 48/1996 considera un acto
contrario al art. 15 CE la denegación de libertad condicional a un preso que padece una enfermedad incurable. Por otra
parte, la STC 65/1986 no considera trato inhumano la denegación de las visitas íntimas o la reclusión en celda de
aislamiento (STC 2/1987).
En una segunda dimensión la prohibición del art. 15 CE también comprende el derecho a la intangibilidad de la persona
salvo que medie consentimiento (STC 120/1990, el derecho a la integridad física y moral protege a la persona “no sólo
contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o su espíritu, sino también contra toda clase de intervenciones en esos
bienes que carezca del consentimiento del titular”). Éste deberá prestarse por la persona afectada salvo que sea menor o
incapaz, en cuyo caso se exige el consentimiento de la representación legal de los mismos. Si la persona está
inconsciente habrá que acudir a la figura de la suplencia del consentimiento o, en su caso, invocar el estado de
necesidad. Sobre la cuestión problemática de si el consentimiento puede ceder ante la investigación de delitos o bien
ante las necesidades probatorias en un proceso judicial hay que acudir a la doctrina que marcan las SSTC 37/1989 y
207/1996, que obligan en estos casos a cumplir una serie de requisitos: que tal situación esté prevista en la ley, que
medie una resolución judicial motivada y donde el juez haya realizado un juicio de proporcionalidad y que la
intervención se realice por personal sanitario y respetando la dignidad de la persona. En base a estos criterios la
jurisprudencia constitucional ha considerado legítimos el test de alcoholemia de los conductores; los registros íntimos
para buscar pruebas de la comisión de un delito; la obtención de huellas dactilares; la extracción de vello y sangre y el
examen radiológico. Otra cuestión son los tratamientos médicos. El derecho a la integridad física y moral ha de incluir
el derecho del enfermo a decidir sobre si se somete o no a un tratamiento médico. De tal forma, el paciente puede
decidir que no se somete a un tratamiento agresivo, que le provocará un sufrimiento excesivo, o bien le mantendrá
artificialmente con vida pero en condiciones penosas. Si el enfermo no está consciente será su familia quien tomará la
decisión final sobre la aplicación o no del tratamiento. Si el paciente es sometido a este tipo de tratamiento médico en
contra de su voluntad se considerará un trato inhumano o degradante, proscrito por el art. 15 CE (Cuestión distinta es el
caso de las personas que por motivos religiosos optan por no aplicarse un tratamiento médico -una transfusión de sangre
para un Testigo de Jehová-. En este supuesto prima la obligación del Estado pues el tratamiento médico -la transfusión
de sangre- no es contrario a la dignidad del sujeto, ni representa un sufrimiento inútil).
Los derechos de la privacidad -art. 18 CE-
El art. 18 de nuestro Texto constitucional reconoce un conjunto de derechos autónomos unidos todos ellos por la idea
directriz de la protección de un bien constitucionalmente garantizado como es la privacidad (Hace más de un siglo e1
juez Louis Brandeis del Tribuna1 Supremo americano bautizó a este bien jurídico como privacy y consistiría en el
derecho constitucional “a ser dejado en paz (to be let alone)”) del individuo; es decir,. ese ámbito privado reservado a la
propia persona, del que quedan exentos de su conocimiento los poderes públicos y el resto de particulares, salvo que el
titular del mismo consienta en compartir su vida privada. Se trata, por tanto, de un conjunto de derechos conectados a la
propia personalidad, fundamentados en la dignidad de la persona -art. 10.1 CE-.
Derecho al honor, intimidad personal y familiar y propia imagen -art. 18.1 CE-
Art. 18.1 CE: “Se garantiza el derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen”.
Concepto y contenido de honor, intimidad personal y familiar y propia imagen
El honor puede ser definido como el aprecio, la estima y la consideración social que tiene una persona. Es el derecho a
que otro no condicione negativamente la opinión que los demás hayan de formarse de nosotros (STC 49/2001). En qué
consista la buena reputación es una cuestión que depende de las ideas sociales imperantes en cada momento y lugar, por
lo que su objeto puede variar. Determinar el contenido, por tanto, del derecho al honor es problemático pues comporta
un no desdeñable margen de apreciación subjetiva. Por ello el juez para resolver los casos deberá valorar la reputación
en cada circunstancia concreta. La ley realmente no ayudará mucho en este caso al juez ya que el art. 7 de la LO 1/1982
describe los atentados al honor de forma vaga, como “la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a
través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de la persona, menoscabando su fama o
atentando contra su propia estimación”. Para que la imputación de un hecho sea considerada una intromisión ilegítima
en el honor de una persona, la imputación debe ser falsa. Otra cuestión es que si la imputación es verdadera se repute
como una lesión de la intimidad o de la propia imagen. Es un derecho fundamental basado en la dignidad humana y
como derecho básico ha recibido tradicionalmente una amplia protección jurídica: constitucional, penal y civil.
La intimidad personal y familiar alude al reducto más privado de la vida de una persona, que alberga las cuestiones más
personales de su existencia, de su propia vida y de la de su familia, cuyo conocimiento no es público sino que está
restringido a su entorno más íntimo. Sería ese “ámbito propio y reservado” de las personas cuya existencia es
imprescindible para alcanzar una “calidad mínima de vida”, y que tiene como sustrato la vida personal y familiar.
El problema fundamental es conocer cuál es el alcance exacto de la esfera privada, de tal forma que se pueda determinar
qué intromisiones en la intimidad son legítimas o no. Sobre este parecer la legislación al respecto no es especialmente
esclarecedora (Los arts. 7 y 8 de la LO 1/1982 de protección civil del honor, la intimidad y la propia imagen pueden
darnos alguna pista (revelar datos que se conocen en virtud de una relación profesional .. ), mas esta legislación no
contiene todos los supuestos y además juega sólo en el ámbito civil), por ello hay que acudir a la doctrina
jurisprudencial. En un primer momento, la jurisprudencia constitucional optó por utilizar un criterio material para
determinar el concepto de esfera privada, es decir, el contenido de la misma vendría dado por lo que las pautas sociales
imperantes vienen considerando reservado a una persona (SSTC 231/1988, 197/1991…). Ahora bien, las últimas
decisiones del Tribunal -SSTC 187/1999, 115/2000- dan un giro hacia una visión más formal de la esfera privada donde
se atiende también al criterio de todo aquello que la persona considera que debe excluir del conocimiento de los demás.
Lo que está claro es que resulta indiferente para la protección del derecho que lo que se divulgue sea cierto o no.
El legislador contempla las intromisiones ilegítimas en la intimidad desde una triple perspectiva y considera como tales
la obtención de información (art. 7 apartados 1 y 2) (l. El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de
filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas.
2. La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida
íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como
su grabación, registro o reproducción.), la divulgación de información (art. 7.3) (3. La divulgación de hechos relativos a
la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o
publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo) y el quebrantamiento de la
confianza (art. 7.4) (4. La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad
profesional u oficial de quien los revela).
También la jurisprudencia establece criterios en ámbitos materiales concretos para determinar hasta dónde llega la
esfera privada:
I.
El derecho a la intimidad abarca la intimidad corporal en supuestos de registros corporales (SSTC 37/1989,
57/1994, la intimidad corporal queda referida a aquellas partes sobre las que las pautas Sociales imperantes
entienden que deben quedar al margen de la observación ajena).
II. En el supuesto de la llamada “videovigilancia” policial en lugares abiertos al público (Ésta es una técnica que
en España se comenzó a utilizar como medio de lucha antiterrorista ante la kale borroka de ETA), y que se
regula por medio de la LO de 4 de agosto de 1997, la objeción principal que se ha hecho a la misma es que
violenta la intimidad personal y, por tanto, las pruebas obtenidas de estas filmaciones no serían válidas ya que
se obtendrían mediante la vulneración de un derecho fundamental. La objeción para el TC no sería de entidad,
pues resulta difícil entender que las actuaciones realizadas en un lugar público formen parte de un ámbito
propio y reservado, que debe permanecer ajeno a la mirada de los demás -STC 37/1998 y STS de 14 de octubre
de 2002-. Ahora bien, para que la videovigilancia policial en lugares abiertos al público sea
constitucionalmente admisible además tiene que tener cobertura legal y cumplir con los principios
constitucionales de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos y con el de proporcionalidad.
III. La STC 144/1999 ha considerado que la utilización de los antecedentes penales de una persona fuera de los
casos previstos por la ley atenta contra su derecho a la intimidad.
El derecho a la propia imagen faculta al individuo a decidir sobre la utilización de su propia imagen, de tal forma que la
misma no pueda emplearse, con o sin finalidad de lucro, sin su consentimiento. Se emplea una acepción extensa de
imagen que abarca también la reproducción de la voz, así como la identidad o nombre. Serían intromisiones ilegítimas
en la imagen las reguladas en el art. 7.5 y 6 de la Ley (5. La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme,
o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos,
salvo los casos previstos en el art. 8.2. 6. La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines
publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.). No se considerarán intromisiones ilegítimas las del art. 8.2 del
mismo Texto (2. En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá: a) Su captación, reproducción o publicación
por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o
proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público. b) La utilización de la
caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social. c) La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento
público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria. Las excepciones
contempladas en los párrafos a) y b) no serán de aplicación respecto de las autoridades o personas que desempeñen
funciones que por su naturaleza necesiten el anonimato de la persona que las ejerza.).
Titularidad de los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen
Su concepción como derechos de la personalidad conlleva que su titularidad corresponda a todas las personas físicas,
con independencia de su nacionalidad.
En relación a la problemática cuestión de si las personas jurídicas pueden ser titulares de estos derechos la respuesta es
obligatoriamente diversa dependiendo del derecho en cuestión. Así, el TC descarta la titularidad de las personas
jurídicas en el derecho a la intimidad (STC 137/1985, Caso Derivados de Hojalata, S.A.), ya que las personas jurídicas
carecen de vida personal y familiar. Ahora bien, menos tajante se muestra en el caso del honor (STC 139/1995, Caso
Honor de personas jurídicas) donde reconoce la protección del buen nombre y reputación de las personas colectivas
pero siempre desde la perspectiva profesional, aunque al tiempo estima que el grado de protección del honor para las
mismas es de menor nivel que el exigido para las personas físicas. En cambio, las personas jurídicas quedan excluidas
de la titularidad del derecho a la propia imagen.
El Tribunal Constitucional reconoce a los herederos la acción judicial civil post mortem para proteger el derecho al
honor de un difunto, pero siempre y cuando la afrenta a la reputación del mismo tenga una proyección sobre el ámbito
familiar, es decir, pueda considerarse extensiva a la familia -SSTC 214/1991 y 190/1996-. El Alto Tribunal no admite,
por el contrario, la protección del derecho a la intimidad ejercitada por los herederos.
En cuanto al sujeto pasivo, tanto el derecho al honor como la intimidad son oponibles frente a los poderes públicos y
frente a los particulares. Incluso son éstos los que más a menudo violentan los derechos de la privacidad -prensa del
corazón…-. La protección frente a terceros aparece tanto en el campo civil -LO 1/1982- como penal -intimidad-.
Peculiaridades de los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y propia imagen: la variabilidad
de su ámbito de protección
La conducta o comportamiento de un individuo y la proyección pública del mismo o su consideración de cargo público
representativo pueden variar la garantía jurídica de estos derechos. Esta característica propia de estos derechos tiene
especial incidencia en el derecho a la intimidad y en el derecho a la propia imagen. Éstos son los casos de un individuo
que conceda entrevistas hablando de su vida privada; que permita utilizar su imagen para una campaña publicitaria; o
bien que se trate de un individuo de proyección pública, en el que el interés informativo permite la utilización de su
imagen. Especialmente variable es la protección de estos derechos para el caso de personas que ocupan cargos públicos
-políticos…- o bien profesionales que tienen una gran proyección pública y popularidad -actores, deportistas…-.
No estamos, por supuesto, ante un supuesto de inexistencia de una protección de los derechos de la privacidad para
estas personas, sino tal y como expresa el art. 2 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil de los derechos al
honor, a la intimidad y la propia imagen de una modulación en el nivel de protección, que queda delimitada “por las
leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí
misma o su familia”.
Sistemas de protección de los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y propia imagen
El ordenamiento jurídico español articula tres mecanismos de protección de la privacidad: el derecho de rectificación, la
protección civil con contenido indemnizatorio y la protección penal. Se trata de vías alternativas.
El derecho de rectificación conlleva una limitación de la libertad de información pues se obliga a una publicación a
llevar a cabo la rectificación de una información errónea que ha lesionado ilegítimamente los derechos de la privacidad
de una persona. Se halla regulado en la LO 2/1984, de 26 de marzo.
La protección civil indemnizatoria ampara a los tres derechos de la privacidad y tiene un doble contenido. Por una parte
implica el cese de la intromisión ilegítima en los derechos, si es que aún se está produciendo, y por otro lado resarce el
daño con una indemnización económica. Su regulación se encuentra en la LO 1/1982, de protección civil del derecho al
honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. La Ley gira en torno a tres grandes cuestiones: el
consentimiento corno forma de enervar la intromisión ilegítima, los actos que constituyen una intromisión ilegítima y
los mecanismos para resarcir la vulneración de los derechos. Como derechos de la personalidad que son se caracterizan
por ser irrenunciables e imprescriptibles. Ahora bien, su titular puede mediante el consentimiento renunciar
temporalmente y para actos concretos a estos derechos -art. 2.2-. Es posible revocar el consentimiento, no obstante, si se
ha causado un perjuicio entonces el titular debe indemnizar no sólo por el daño efectivo ocasionado sino también por las
expectativas justificadas que se hayan visto defraudadas. El art. 9 de la Ley contiene los remedios para proteger estos
derechos: medidas cautelares y definitivas para poner fin a la intromisión y restablecer los derechos. Las acciones
civiles son transmisibles mortis causa (Ya hemos comentado que los herederos no pueden invocar la intimidad y la
imagen como derechos fundamentales -sí el derecho al honor-. Esto conlleva que no pueden hacer valer estos derechos
mediante el recurso de amparo constitucional).
La protección penal está destinada a garantizar los ataques más graves al honor (delitos de injurias y calumnias) y a la
intimidad (allanamiento de morada, revelación de secretos).
El art. 9 de la LO 1/1982 establece las vías procesales para proteger los derechos de la privacidad, entre las cuales está
el procedimiento preferente y sumario en la vía judicial ordinaria -recurso de amparo ordinario-.
Inviolabilidad del domicilio- art. 18.2 CE-
Art. 18.2 CE: “El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o
resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”.
Origen y evolución del fundamento de la inviolabilidad del domicilio
La inviolabilidad del domicilio se concibe jurídicamente como una garantía constitucional de la privacidad. Aunque si
bien es cierto que esta garantía ha sido reconocida de forma tradicional en las Constituciones, su reconocimiento no se
ha hecho siempre en el mismo sentido, sino que a lo largo del tiempo ha variado el fundamento de la inviolabilidad
domiciliaria. Así, en un principio, con el surgimiento de los Estados liberales de Derecho, y en las primeras
declaraciones de derechos se concibió como una garantía de la libertad física o personal del individuo, por lo que
mediante la prohibición de la entrada en el domicilio de una persona sin su consentimiento lo que realmente se intentaba
evitar es que los agentes del Rey asaltaran domicilios para detener a los ciudadanos sin que existiera una previa
autorización judicial (Discurso de Lord Chatham ante el Parlamento inglés, en 1776). Más tarde a la inviolabilidad del
domicilio se le atribuyó el sentido actual de garantía de la vida privada del ciudadano, específicamente de su intimidad
(STC 137/1985), que es, por otra parte, el fundamento que le reconoce el constituyente español al ubicarla dentro del
art. 18 CE. No obstante, a pesar de su parentesco con el derecho de intimidad, se conforma como una garantía formal de
intangibilidad de la misma que opera como un derecho propio y autónomo.
Titularidad de la garantía
Como todos los derechos de la privacidad tiene, por excelencia, como titulares a las personas físicas, ya sean españolas
o extranjeras. Ahora bien, la STC 137/1985 reconoce la titularidad de esta garantía también a las personas jurídicas,
aunque este tipo de titularidad tiene rasgos específicos que modulan su aplicación.
Respecto de los sujetos pasivos son tanto los poderes públicos como los terceros particulares, aunque sólo respecto de
los primeros -agentes del poder público- es cuando podemos afirmar que la garantía despliega todos sus efectos. En este
sentido, las pruebas obtenidas con lesión de la inviolabilidad del domicilio son ilícitas e inválidas, por lo que no pueden
inculpar al individuo que ha sufrido la violación. Cualquier prueba obtenida con violación de este derecho es sometida a
la regla de la exclusión, es decir, no es válida y no se puede utilizar en juicio.
Concepto de inviolabilidad del domicilio
La garantía de la inviolabilidad del domicilio consiste en la imposibilidad, bien de los agentes públicos o bien de
terceros particulares, de entrar y registrar un domicilio, salvo en los casos reconocidos constitucional y legalmente. Se
trata, pues, de una garantía formal de intangibilidad que propugna, respecto de un espacio, un acceso reservado al
mismo.
El Derecho Constitucional maneja un concepto propio de domicilio, que varía de aquel que se emplea en otros órdenes
jurídicos -civil, penal, administrativo y fiscal-. Así, el “domicilio constitucional” puede definirse como aquel lugar
físico cuyo uso y disfrute corresponde al individuo y en el cual el mismo desarrolla su vida privada ; sería “el espacio
inviolable en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su
libertad más íntima” (STC 22/1984). El binomio ámbito físico-vida privada hace que sea constitucionalmente protegible
la vivienda privada, el despacho privado (En cambio no lo sería el despacho de una oficina con acceso y disposición
para otras personas), incluso automóviles como las caravanas que aunque sea temporalmente cumplen la finalidad de
servir de residencia, o las habitaciones de hoteles (STC 10/2002, Caso art. 557 de la LECr) o el chalet de la playa, que
son residencias ocasionales o esporádicas.
Para las personas jurídicas el domicilio constitucionalmente protegido no puede ser todos sus locales. Por ello se ha
entendido que se considerará como tal aquel local que sea la sede social de las mismas.
Supuestos de entrada y registro legítimos en domicilio
El propio Texto constitucional recoge tres supuestos de entrada legítima en el domicilio:
I. Cuando media consentimiento del titular. En caso de que existan varios titulares del domicilio, basta con que
uno de ellos permita la entrada para considerar constitucionalmente admisible la misma. A esta regla general el
Tribunal ha añadido una serie de modulaciones. Así, no es considerado constitucionalmente válido el
consentimiento de un cotitular de un domicilio común para una entrada y registro del cual se deriva un
perjuicio para otro cotitular, con el que el primero se halla en determinadas situaciones de contraposición de
intereses (p. ej. una esposa que autoriza la entrada y registro del domicilio que ha compartido o comparte con
su marido cuando media una denuncia de la esposa) (STC 22/2003, Caso Registro autorizado por esposa del
acusado).
II. En caso de delito flagrante, es decir, cuando concurra la circunstancia de la evidencia de un delito, entendida
ésta tanto en su sentido de percepción directa del mismo como de la urgencia de la intervención policial. La
STC 341/1993 (Esta Sentencia trae causa del recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la LO de
Seguridad Ciudadana de 21 de febrero de 1991 -Ley Corcuera- que introducía un concepto muy laxo de
flagrancia, con el fin de permitir con mayor facilidad la entrada en domicilio de la policía. La Ley identificaba
flagrancia con conocimiento fundado de que se está cometiendo un delito. La decisión del TC declaró
inconstitucional esta definición legal) ha exigido tres notas esenciales para apreciar constitucionalmente el
delito flagrante: la concurrencia de la inmediatez personal (el delincuente es sorprendido), la inmediatez
temporal (en el momento en que está cometiendo el delito o en el momento inmediatamente posterior) y la
necesidad urgente que justifique la entrada al margen de la preceptiva resolución judicial previa. Con esta
estricta definición de delito flagrante se excluyen los casos de percepciones que no eran evidentes, sino
consecuencia de presunciones basadas en el conocimiento de otros hechos.
III. Cuando la entrada es autorizada previamente por una resolución judicial. La autorización judicial debe ser
motivada, y no de forma general o vaga, sino que la justificación debe ser específica y concreta, es decir, ha de
precisar el delito que presuntamente se está cometiendo o se va a cometer, y además la medida debe ser
proporcionada, o lo que es lo mismo, la justificación de la medida de entrada y registro debe ser completada
con una ajustada valoración de su idoneidad y necesidad frente a otro tipo de medidas menos restrictivas que
afecten al derecho (STC 126/1995, Caso Registro por tráfico de drogas). Junto a la reserva de jurisdicción (la
autorización debe ser judicial) y a pesar de que el art. 18.2 CE no lo explicita existe una reserva de ley, de
manera que el juez debe versar también su resolución en una causa con cobertura legal.
Fuera de las disposiciones constitucionales existe un cuarto supuesto:
IV. La fuerza mayor o el estado de necesidad. Así, el art. 21.3 de la LO de Seguridad Ciudadana de 1991 establece
que “será causa legítima suficiente para la entrada en domicilio la necesidad de evitar daños inminentes y
graves a las personas y a las cosas, en supuesto de catástrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de
extrema y urgente necesidad”. En todo caso, deberá darse inmediata cuenta por escrito a la autoridad judicial.
El secreto de las comunicaciones -art. 18.3 CE-
Artículo 18.3 CE: “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y
telefónicas, salvo resolución judicial”.
Concepto y fundamento
Estamos en presencia de una garantía formal de intangibilidad de las comunicaciones, cuyo fundamento no se halla
tanto en la preservación de la vida privada o de la intimidad, como en la libertad de las comunicaciones (STC
114/1984).
Afecta a cualquier procedimiento de intercomunicación privada practicable con los medios técnicos en uso. Por ello, la
comunicación ha de valerse de algún medio técnico, con lo que las comunicaciones directas: verbales o no verbales, no
están amparadas por el art. 18.3 CE.
A pesar de que la Constitución menciona sólo un tipo de comunicaciones: postales, telegráficas y telefónicas, se
extiende a todo tipo de comunicaciones, por lo que comprende las que existen ya en la actualidad y no se mencionan
expresamente: correo electrónico, fax…, como aquellas que se pudieran desarrollar en el futuro. De ahí que lo que se
protege -como garantía formal- es la comunicación privada, independientemente de su contenido, de la intrascendencia
o no de la comunicación (STC 114/1984, Caso Poveda Navarro vs. el Diario Información), y lo que se prohíbe es la
captación de la misma.
Sobre la cuestión debatida de si el secreto alcanza a la identidad de los comunicantes, el TC ha considerado que la
protección de la identidad de los comunicantes es menos intensa, ya que no requiere siempre la previa autorización
judicial motivada para ser desvelada. Esta consideración conlleva que la entrega a la policía del listado de llamadas
efectuadas desde un número de teléfono no vulneraría el secreto de las comunicaciones -STC 123/2002-.
Por otro lado, el secreto de las comunicaciones no afecta a los partícipes de la comunicación, que pueden captar y
desvelar el contenido de la misma (Otra cuestión distinta es que en la revelación del contenido se afecte la intimidad del
otro interlocutor, en cuyo caso el derecho afectado sería el de la intimidad del art. 18.1 pero no el del secreto de las
comunicaciones art. 18.3).
Titularidad del secreto de las comunicaciones
Los titulares son tanto las personas físicas, independientemente de su nacionalidad, como las personas jurídicas y
vincula tanto a los poderes públicos como a los particulares.
Levantamiento del secreto de las comunicaciones
Aparte de que el secreto se puede dispensar por el consentimiento de los comunicantes, es constitucionalmente posible
levantar la garantía del secreto de las comunicaciones en el curso de la investigación de delitos graves (“El valor
constitucional que se invoca frente al secreto de las comunicaciones es el interés público propio de la investigación de
un delito que nuestra legislación considera grave, y, más concretamente, la determinación de hechos relevantes para la
investigación penal del mismo” (STC 49/1999, de 5 de abril). En España se reconoce el levantamiento del secreto de
forma genérica para los delitos graves, de lo que parece derivarse de la jurisprudencia que la gravedad depende de la
pena. No obstante se señalan algunas matizaciones. Así, con frecuencia el Tribunal Constitucional ademas de referirse a
“delitos calificables de infracciones punibles graves” se refiere igualmente a “la defensa del orden”, añadiendo que “la
gravedad de los hechos no ha de determinarse únicamente por la calificación de la pena legalmente prevista, sino que
también han de tenerse en cuenta el bien jurídico protegido y la relevancia social de la actividad” (SSTC 202/2001, de
15 de octubre, y 14/2001, de 29 de enero, en las que se cita una amplia jurisprudencia anterior)), siempre que medie una
autorización judicial, que debe cumplir los mismos requisitos que hemos visto en el caso de la inviolabilidad del
domicilio: se requiere en la autorización judicial la motivación suficiente (El deber de motivación suficiente de la
resolución judicial rige incluso para la interceptación de comunicaciones de personas en situación de sujeción especial,
como es el caso de presos, incluidos presos terroristas) y la cobertura legal (STEDH de 30 de julio de 1998, Caso
Valenzuela Contreras vs. España, donde el TEDH condenó a España por permitir la interceptación de una comunicación
judicialmente autorizada pero sin cobertura legal). Esta cobertura legal la otorga el art. 579 de la LECr. (Art. 579. “1.
Podrá el Juez acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica que el procesado remitiere o
recibiere y su apertura y examen, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación
de algún hecho o circunstancia importante de la causa. 2. Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la
intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el
descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. 3. De igual forma, el Juez
podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, la
observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de
responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos.
4. En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la
actuación de bandas armadas, elementos terroristas o rebeldes, la medida prevista en el número 3 de este artículo podrá
ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Director de la Seguridad del Estado, comunicándolo
inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien, también de forma motivada, revocará o confirmará tal
resolución en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la observación”) aunque el propio TC ha
entendido que la misma no cumple con los requisitos exigidos por el TEDH (En febrero de 2003 se ha dictado una
nueva Sentencia por el TEDH en la que de nuevo se condena a España en relación con un asunto de escuchas
telefónicas (Asunto Prado Bugallo, S. de 18 de febrero de 2003). En ella se ponen de relieve las garantías, legislativas
pero en especial jurisprudenciales, introducidas con posterioridad a la Sentencia del caso Valenzuela, sin embargo
estima que dichas garantías no responden a todas las condiciones fijadas por la jurisprudencia del TEDH, en particular
en lo que se refiere a la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a las intervenciones, la fijación de los
límites temporales y de las condiciones de aportación de la prueba al juicio oral. Como consecuencia de la misma, el
Tribunal Constitucional en su Sentencia 184/2003, de 23 de octubre, reconoce la insuficiencia del art. 579 LECr., en
relación con el plazo máximo de duración de las intervenciones, la naturaleza y gravedad de los hechos en virtud de
cuya investigación pueden acordarse; el control del resultado de las intervenciones telefónicas y de los soportes en los
que conste dicho resultado, y las condiciones de incorporación a los atestados y al proceso de las conversaciones
intervenidas. Por todo ello el Alto Tribunal concluye que la situación actual no se ajusta a las exigencias de
previsibilidad y certeza en el ámbito del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones e insta al legislador para
que en el plazo más breve posible regule con la suficiente precisión esta materia. El Tribunal Supremo se ha hecho eco
igualmente de esas deficiencias (STS de 11 de noviembre de 2004)). Esta exigencia de cobertura legal es necesaria
incluso para las comunicaciones intervenidas dentro de dependencias policiales -STEDH P. G. vs. Reino Unido de 25 de
septiembre de 2001-. Para el caso de los reclusos se exige la validez de la resolución motivada, la cobertura legal, la
comunicación al recluso y al juez de vigilancia penitenciaria, sin que pueda tratarse de una medida de duración
indefinida -STC 106/2001-. Igualmente la decisión judicial debe respetar el principio de proporcionalidad (“Para que
pueda apreciarse esta necesidad es preciso verificar, en primer lugar, que la decisión judicial dirigida a tal fin apreció
razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado
(existencia del supuesto habilitante), para analizar después, si el Juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión
como su idoneidad e imprescriptibilidad para asegurar la defensa del interés público (juicio de proporcionalidad)” (STC
49/1999, F.J. 8.°)). También se han establecido por parte de la jurisprudencia requisitos de contenido del auto que
autoriza judicialmente una interceptación de las comunicaciones (Así sobre la interceptación de comunicaciones
telefónicas, que suelen ser las más frecuentes, se han pronunciado el Auto del TS de 18 de junio de 1992 y la STC
202/2001,de 15 de octubre. Esta última establece que deberán determinarse con la mayor precisión posible el objeto de
la medida, el número o números de teléfono y las personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas con
determinación del grado de intervención, el tiempo de duración de la intervención, que siempre habrá de ser razonable,
quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba de darse cuenta al Juez de sus resultados para
controlar su ejecución). Exigencias todas ellas que también deberá cumplir la prórroga, en su caso, de la resolución
judicial de levantamiento del secreto de las comunicaciones. Especialmente sensible se muestra el TEDH con el
tratamiento posterior del material obtenido -STEDH de 24 de abril de 1990, Caso Kruslin-. El material estará en manos
del juez, que será quien determine la selección del material utilizable.
Las pruebas obtenidas con violación del secreto de las comunicaciones son ilícitas y no se pueden utilizar en juicio.
Ahora bien, en el caso de la interceptación de comunicaciones hay una doctrina del TC -SSTC 81/1998, 8/2000,
136/2000, 138/2001, 167/2002…- conocida como la “conexión de antijuridicidad” que se utiliza como criterio para
determinar cuándo las pruebas derivadas o reflejas de otras obtenidas de forma ilegítima, con vulneración en este caso
del art. 18.3 CE, pueden ser utilizadas o no. Consiste en entender que aunque haya habido una vulneración del secreto
de las comunicaciones para obtener unas pruebas, si no existe suficiente ligazón o conexión suficiente con el medio de
prueba obtenido como para constituir una lesión de la tutela judicial efectiva, las pruebas derivadas podrán ser
válidamente utilizadas.
Libertad de residencia y circulación -art. 19 CE-
Art. 19 CE: “Los españoles tienen el derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional.
Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que la ley establezca. Este derecho no
podrá ser limitado por motivos políticos o ideológicos” (Los antecedentes del art. 19 CE se hallan en la CE de 1876:
artículo 9 “ningún español podrá ser compelido a mudar de domicilio o residencia sino en virtud de mandato de
autoridad competente, y en los casos previstos por las leyes”. Del mismo modo, la Constitución de 1931 establecía en
su artículo 31.1 que “todo español podrá circular libremente por el territorio nacional y elegir en él su residencia, sin
que pueda ser compelido a mudarlo a no ser en virtud de sentencia ejecutoria”).
Titularidad
El precepto constitucional habla de “españoles”, por tanto, son titulares de estas libertades las personas físicas de
nacionalidad española.
Respecto de los extranjeros gozarán de estos derechos en los términos y las condiciones establecidas en los tratados
internacionales y la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social, reformada por la LO 8/2000, de 22 de diciembre -art. 13.1 CE-.
Para los extranjeros a los que se les aplique la Ley 5/1 984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la
condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 29 de mayo, el art. 2.1 de la misma establece que la concesión
del asilo implica la autorización de residencia en España y, por tanto, la libertad para fijar la misma.
Para los extranjeros también les será de aplicación el mismo régimen que a los comunitarios por aplicación del artículo
1.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, según redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de
diciembre, esto es, “lo dispuesto en esta Ley se entenderá, en todo caso, sin perjuicio de lo establecido en leyes
especiales y en los Tratados internacionales en los que España sea parte” (Los nacionales de los Estados miembros de la
Unión Europea y aquellos a quienes les sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por la legislación de la
Unión Europea, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables).
Ello significa que gozan de las libertades de residencia y circulación en la medida en que se hallen legalmente en
España, aunque el ejercicio de estas libertades está sometido a mayores condicionamientos que los exigidos para los
españoles (El Tribunal Constitucional considera “lícito que las leyes y tratados modulen el ejercicio de estos derechos
(se refiere a las libertades de circulación y de residencia) en función de la nacionalidad de las personas introduciendo
tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella” (STC
94/1993, de 22 de marzo). Así, el art. 5 de la LO 4/2000 establece “1. Los extranjeros que se hallen en España de
acuerdo con lo establecido en el Titulo II de esta Ley, tendrán derecho a circular libremente por el territorio español y a
elegir su residencia sin más limitaciones que las establecidas con carácter general por los tratados y las leyes, o las
acordadas por la autoridad judicial, con carácter cautelar o en un proceso penal o de extradición en los que el extranjero
tenga la condición de imputado, víctima o testigo, o como consecuencia de sentencia firme. 2. No obstante, podrán
establecerse medidas limitativas específicas cuando se acuerden en la declaración de estado de excepción o sitio en los
términos previstos en la Constitución, y excepcionalmente. por razones de seguridad pública, de forna individualizada,
motivada y en proporción a las circunstancias que concurran en cada caso, por resolución del Ministro del Interior,
adoptada de acuerdo con las garantías jurídicas del procedimiento sancionador previsto en la Ley. Las medidas
limitativas, cuya duración no excederá del tiempo imprescindible y proporcional a la persistencia de las circunstancias
que justificaron la adopción de las mismas, podrán consistir en la presentación periódica ante las autoridades
competentes y en el alejamiento de fronteras o núcleos de población concretados singularmente”).
A pesar de que la actual legislación no se pronuncia expresamente sobre la exigencia de que los extranjeros se hallen
legalmente en España, este requisito parece deducirse del art. 5 de LO del 2000, pues reconoce la libertad de circulación
de los extranjeros “que se hallen en España de acuerdo a lo establecido en el Título II de esta Ley…”, es decir, de
conformidad con las situaciones de permanencia legal en España. A esta interpretación contribuye la exigencia de este
requisito para disfrutar de otros derechos (asociación, reunión, huelga…) y el artículo 12.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966, que establece que “toda persona que se halle legalmente en el
territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él…”.
En una situación especial se hallan los ciudadanos de la Unión Europea, que por el Tratado de la Unión Europea tienen
reconocidas las libertades de residencia y circulación en todo el ámbito territorial de la Unión Europea (Art. 18 del
TUE, firmado en Maastricht en 1992). Junto a éstos se unen para la titularidad de estas libertades los nacionales de otros
Estados partes en el Acuerdo Económico Europeo firmado en Oporto el 2 de mayo de 1992.
Respecto de las personas jurídicas, en principio la dicción literal del art. 19 al hablar de “españoles” parece descartar la
titularidad de estas libertades para las personas jurídicas. No obstante, la obligada interpretación sistemática de la
Constitución nos compele a tener en cuenta el art. 139.2 CE, que constitucionaliza la unidad de mercado en los
siguientes términos: “Ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de
circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español”, de lo que se
deduce que la titularidad también correspondería a las personas jurídicas. Al mismo tiempo los arts. 43 y ss. del TCEC
reconocen la libertad de establecimiento profesional a las personas jurídicas de la Unión.
Límites y suspensión generalizada de estas libertades
Las libertades de residencia y circulación pueden ser limitadas además de por las causas genéricas de limitación de los
derechos fundamentales (la protección de otros derechos…) (En este caso la libertad de circulación puede verse
modulada, por ejemplo, por el derecho de reunión y manifestación, ya sea en ámbitos urbanos (calles, plazas…) o
interurbanos (los clásicos cortes de carreteras por diversas reivindicaciones). Efectivamente, no es raro que las vías de
tránsito público se vean ocupadas por concentraciones que afectan a la circulación de personas y vehículos pero ya tiene
manifestado el Tribunal Constitucional que “el ejercicio de este derecho -se refiere al de reunión y manifestación-, por
su propia naturaleza, requiere la utilización de los lugares de tránsito público y, dadas determinadas circunstancias,
permite la ocupación, por así decir instrumental de las calzadas” (SSTC 59/1990, de 27 de marzo. FJ 6.°, 66/1995, de 8
de mayo. FJ 3.ª 42/2000, de 14 de febrero. FJ 4.°)), por previsiones penales, que mediante medidas preventivas y penas
restringen la libertad de movimientos.
También pueden resultar afectadas por razones de seguridad, salubridad u orden público (Así la Constitución establece
en su artículo 30.4 que “mediante ley podrán regularse los deberes de los Ciudadanos en los casos de grave riesgo,
catástrofe o calamidad pública”. En tal sentido, el artículo 4.4 de la Ley 2/1985, de 21 de enero, sobre Protección Civil,
dispone que en los casos de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública, todos los residentes en el territorio nacional
estarán obligados a la realización de las prestaciones personales que exija la autoridad competente, sin derecho a
indemnizaciones por esta causa, y al cumplimiento de las órdenes generales o particulares que dicte. En consecuencia,
puede darse el hecho de que los Ciudadanos, o algunos de ellos, por tener que cumplir determinadas órdenes derivadas
de la situación especial que pueda estarse viviendo, estén obligados a cambiar de lugar de residencia, aunque sea de
manera transitoria).
Respecto a la limitación de la libertad de residencia de los ciudadanos requeridos legalmente para residir en el lugar
donde desarrollan su trabajo (especialmente los funcionarios), el TC ha descartado que se trate de una intromisión
ilegítima en la libertad de residencia. En primer término, porque esta carga debe ser asumida por el funcionario que
libremente elige ese puesto de trabajo, pero es que además lo que se pretende con la limitación es asegurar el adecuado
cumplimiento de la labor funcionarial. No obstante, consciente el TC de la facilidad de los medios de comunicación
actuales permite al funcionario desligarse de esta carga, cuando no se da la condición de la necesidad de la residencia
para el eficaz cumplimiento laboral. Del mismo modo, este deber es especialmente intenso en el ámbito militar y en
relación a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. En el caso de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, el deber de
residir en el lugar del destino tiene su fundamento en el principio de permanente dedicación profesional que consagra el
artículo 5.4 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, por lo que se precisa una
disponibilidad constante del agente público que será más efectiva si se reside donde se tiene el destino.
El derecho a entrar y salir libremente de España aparece ya limitado expresamente en el art. 19 CE, a lo dispuesto en las
leyes, que pueden contener limitaciones sobre el mismo, aunque estos condicionamientos no pueden fundamentarse en
razones políticas o ideológicas, explícitamente prohibidas por el constituyente.
Práctica
Marta y Juan son novios desde hace tres años y desde hace un año conviven juntos en un piso propiedad de
Marta. Una noche Marta sale con sus amigas a tomar unas copas y conoce a Pablo, con el que inicia esa
misma noche una relación amorosa. Una amiga de Marta, que estaba enamorada de Juan, le cuenta a éste que
su novia le es infiel. Juan al llegar a casa y aprovechando que Marta está en una cena, mira su agenda
personal de de donde extrae la clave secreta del correo electrónico de Marta y con la misma accede al correo,
donde comprueba que la infidelidad es cierta. Al llegar Marta a casa Juan le pregunta por Pablo y ella le
confiesa que está enamorada de Pablo. Tienen una fuerte discusión y Marta rompe la relación con Juan y lo
echa de casa. Tres días más tarde Marta llama a Juan y lo cita en el piso para el fin de semana, cuando ella
está en casa, con el fin de que Juan le devuelva las llaves del piso y recoja su ropa. Juan decide entrar en el
piso antes de la fecha convenida y se lleva del mismo unas fotos de alto contenido erótico que Marta y él se
habían hecho hacía unos meses. Juan, en venganza, publica las fotos en una página de Internet.
Comente el caso a la luz del art. 18 de la CE.
Se producen las violaciones de los siguientes derechos fundamentales:
a) La inviolabilidad del secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) con el
acceso ilegítimo (sin consentimiento ni resolución judicial) al correo
electrónico de Marta.
b) La inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE) pues Juan accede al domicilio
en contra del expreso deseo de Marta.
c) El derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE) pues la fotos tienen un contenido
íntimo y son divulgadas sin consentimiento de Marta.
Ejercicios de autoevaluación
1. El derecho a la vida consagrado en el art. 15 de la CE…
a. Consagra también un derecho libre de la mujer embarazada a interrumpir su embarazo.
b. Consagra un derecho a la buena muerte.
c. Permite la aplicación de la pena de muerte en tiempos de guerra de acuerdo a lo establecido en
la legislación penal militar, opción que ha sido rechazada por nuestro legislador.
d. Permite todo tipo de utilización de los embriones humanos.
2. El derecho a la integridad física y moral…
a. Tiene como titulares a todas las personas físicas, con independencia de su nacionalidad.
b. Es un derecho autónomo del derecho a la vida aunque muy conectado con él.
c. En cuanto a su contenido de no sufrir torturas o tratos inhumanos degradantes es un derecho
absoluto.
d. Todas las respuestas dadas son ciertas.
3. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es cierta:
a. Son titulares de las libertades ideológica y religiosa sólo las personas físicas.
b. La dimensión interna de las libertades ideológica y religiosa hace que sean concebidas como
libertades ilimitadas.
c. El respeto de la aconfesionalidad del Estado es incompatible con la cooperación con las confesiones
religiosas.
d. El derecho a no ser obligado a confesar la propia ideología o religión es absoluto.
4. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es falsa:
a. El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen son derechos de la
privacidad.
b. El honor representa la estima y consideración social que tiene una persona.
c. Para que la imputación de un hecho sea considerada una intromisión ilegítima en el honor de la
persona debe ser falsa.
d. El derecho a la propia imagen no incluye la reproducción de la voz.
5. La inviolabilidad del domicilio…
a.
b.
c.
d.
Es un derecho que tiene como titulares sólo a las personas físicas.
Protege a nivel constitucional las habitaciones de los hoteles.
Implica que sólo si hay consentimiento del titular del domicilio no se considera intromisión ilegítima.
Todas las respuestas son ciertas.
6. El secreto de las comunicaciones…
a.
b.
c.
d.
Protege todo tipo de comunicaciones practicadas con los medios técnicos en uso.
Protege sólo las comunicaciones trascendentes, no aquellas que no tienen importancia.
El secreto afecta a los comunicantes y a terceros.
Su levantamiento sólo es posible si media consentimiento de los comunicantes.
7. La libertad informática…
a. No es un derecho fundamental de carácter autónomo, sino sólo una garantía del art. 18 CE.
b. Se define como “la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y la libertad
provenientes del uso ilegítimo de datos mecanizados”.
c. Sólo protege datos relativos a la intimidad.
d. No excluye la existencia de datos sobre las creencias ideológicas o religiosas.
8. La interrupción del embarazo en España…
a.
b.
c.
d.
Es un derecho de la mujer embarazada sólo si es española.
Es un delito y se pena como tal en cualquier circunstancia.
Es un delito pero existen cuatro causas de justificación.
Todas las respuestas son incorrectas.
9. La libertad de residencia…
a.
b.
c.
d.
Coincide con la inviolabilidad del domicilio.
No conlleva el derecho del titular a tener las mismas ventajas en todo el territorio nacional.
Sus titulares son tanto los españoles como los extranjeros, en las mismas condiciones.
Coincide absolutamente con la libertad de circulación.
10. El derecho a la intimidad…
a.
b.
c.
d.
Conlleva que las intromisiones ilegítimas no depende de que los hechos sean o no ciertos.
Tiene como titulares también a las personas jurídicas.
Se protege sólo civilmente mediante la Ley 1/1982.
Su protección no depende de la condición pública o no de sus titulares.
CAPÍTULO 14. LA LIBERTAD PERSONAL Y SEGURIDAD: LA
DETENCIÓN, El PROCEDIMIENTO DE HABEAS CORPUS Y LA PRISIÓN
PREVENTIVA -ART. 17 CE- Y El PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL
-ART. 15 CE-.
Cuestiones teóricas más significativas
Concepto del derecho a la libertad y seguridad y tipos de privación de libertad
Art. 17.1. CE: “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino
con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma prevista en la ley”.
En palabras del Tribunal Constitucional el derecho a la libertad y seguridad personales “comporta la ausencia de
perturbaciones procedentes de medidas tales como la detención y otras similares que, adoptadas de forma arbitraria e
ilegalmente, restringen o amenazan la libertad de toda persona de organizar en todo momento y lugar, y dentro del
territorio nacional, su vida individual y social con arreglo a sus propias convicciones” -STC 15/1986, Caso Arenas-. Se
trataría, pues, del reconocimiento de una potestad y de un ámbito de autodeterminación y autoorganización que
corresponde a las personas y que implica la capacidad de adoptar y ejecutar libremente las propias decisiones. El bien
jurídico protegido sería la libertad de orientar la propia acción o lo que la STC 120/1999 denomina libertad física.
De la literalidad del art. 17.1 CE deducimos al menos dos exigencias: la regulación de la privación de libertad está
sometida a reserva de ley y, en segundo término, la privación de libertad sólo será legítima cuando traiga causa de
alguno de los supuestos previstos legalmente y además se practique observando el correspondiente procedimiento. La
reserva de ley, en relación tanto a los casos y causas que provocan la privación de libertad (España fue condenada por el
TEDH en la Sentencia Riera Blume vs. España de 14 de octubre de 1999 pues la causa de la privación no estaba tasada
legalmente. Recogía un caso de internamiento policial confirmado por la autoridad judicial de miembros de una secta
con el fin de “desprogramarlos”. La medida se consideró por el TEDH contraria al art. 5 del CEDH por no estar prevista
legalmente) como al procedimiento, debe ser de ley orgánica, según exigencia del art. 81.1 CE, en relación con el art.
17.1 también del Texto constitucional. Ahora bien, aunque se deja en manos del legislador la facultad de establecer los
supuestos de privación de libertad, aquél no goza de total discrecionalidad. No estamos, pues, ante un numerus apertus,
sino que las previsiones legales de privación de libertad tienen que superar el principio de proporcionalidad y aunque el
TC no lo ha reconocido expresamente, a lo largo de sus pronunciamientos ha avalado la tesis de un elenco cerrado de
casos de privación de libertad.
Así, la detención provisional y la prisión, provisional y definitiva, son los casos más habituales de privación de libertad .
No obstante, los supuestos no se agotan aquí, ya que también existe una limitación de la libertad y seguridad personales,
no incluida en los supuestos anteriores, pero que ha sido reconocida en la ley y avalada constitucionalmente por el TC.
Nos referimos a casos tales como:
•
El arresto domiciliario del quebrado (STC 178/1985, Caso arresto del quebrado) (Lo que está
constitucionalmente prohibido es la prisión por deudas, STC 230/199l).
•
Las penas de privación de libertad de los menores contenidas en la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la
responsabilidad penal del menor.
•
El arresto administrativo, que sólo es admisible en el ámbito castrense y respecto al personal sujeto al estatuto
militar.
•
La conducción por agentes de la autoridad a las dependencias policiales para la práctica de un control de
alcoholemia (STC 22/1988, Caso control de alcoholemia) o para comprobar la identificación de una persona
(STC 341/1993, Caso Ley de Seguridad Ciudadana) (La LOSC intentó introducir un supuesto intermedio entre
la libertad y la detención que era la “retención” para así burlar las garantías del art. 17 CE. El TC estimó que
no hay zonas grises en este ámbito y, por tanto, toda privación de libertad debe gozar de las garantías del art.
17).
•
Los internamientos en centros psiquiátricos, que, a tenor de la doctrina del TEDH, seguida por nuestro TC,
exigirían el dictamen pericial de la existencia de una enajenación mental, la caracterización de la enajenación
como de tal entidad que sea necesario el internamiento y que el mismo cese cuando desaparezca la
perturbación (STEDH de 24 de octubre de 1979). El tema se regula en España en el art. 763 de la LECr. (El
internamiento por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí,
aunque esté sometida a la patria potestad o tutela, requiere autorización judicial, que será recabada del tribunal
del lugar donde resida la persona afectada por el internamiento, siempre con carácter previo salvo que razones
de urgencia hicieren necesaria la inmediata adopción de la medida. En el caso de internamiento de menores, se
realizará siempre en un establecimiento de salud mental adecuado a su edad, previo informe de los servicios de
asistencia al menor. Antes de conceder la autorización o de ratificar el internamiento ya efectuado, el tribunal
oirá a la persona afectada, al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que estime conveniente o le sea solicitada
por el afectado por la medida. Se podrá practicar las pruebas que estime relevantes para el caso y el tribunal
deberá examinar por sí mismo a la persona afectada y oirá el dictamen de un facultativo por él designado. En
todo caso, la decisión del tribunal en relación con el internamiento es susceptible de recurso de apelación).
•
Finalmente, otro caso de privación de libertad, previsto en la Ley reguladora de los derechos y libertades de los
extranjeros en España 4/2000, es el internamiento de extranjeros en centros no penitenciarios cuando están
sometidos a un procedimiento de expulsión. Tras la reforma de 2009 el período máximo de internamiento ha
pasado de 40 a 60 días. En todo caso, el juez deberá acordar toda privación de libertad que supere las 72 horas.
En estos otros supuestos de privación de libertad son de aplicación las garantías del art. 17 CE, es decir, la reserva de
ley prevista en el apartado primero del precepto, así como los derechos del detenido del apartado tercero.
Titularidad del derecho a la libertad y seguridad
Habida cuenta de su conexión con la dignidad humana son titulares activos de este derecho fundamental las personas
físicas, con independencia de su nacionalidad, sean españolas o extranjeras -STC 115/1987-. La propia naturaleza del
derecho impide que la titularidad se extienda a las personas jurídicas, que carecen de libertad física.
Sujetos pasivos serían tanto los particulares como los poderes públicos.
La detención
Concepto y causas de la detención
La detención es un supuesto de privación de libertad que practican habitualmente los agentes de la autoridad (Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado y otras policías territoriales) y, en ocasiones, los particulares. La remisión legal es a la
LECr., en concreto a los casos que aparecen reconocidos en los arts. 489 a 501 de la LECr. y específicamente para los
particulares en el art. 490 LECr. que prevé que la detención pueda ser practicada por particulares en los siguientes
casos:
1. Al que intentare cometer un delito, en el momento de ir a cometerlo.
2. Al delincuente in fraganti.
3. Al que se fugare del establecimiento penal en que se halle cumpliendo condena.
4. Al que se fugare de la cárcel en que estuviere esperando su traslación al establecimiento penal o lugar en que
deba cumplir la condena que se le hubiese impuesto por sentencia firme.
5.
Al que se fugare al ser conducido al establecimiento o lugar mencionado en el número anterior.
6. Al que se fugare estando detenido o preso por causa pendiente.
7. Al procesado o condenado que estuviere en rebeldía.
Para el caso de los agentes públicos debemos acudir al art. 492 LECr., pues el mismo establece que la Autoridad o
agente de Policía judicial tendrá obligación de detener:
1. A cualquiera que se halle en alguno de los casos del artículo 490.
2. Al que estuviere procesado por delito que tenga señalada en el Código pena superior a la de prisión
correccional.
3. Al procesado por delito a que esté señalada pena inferior, si sus antecedentes o las circunstancias del hecho
hicieren presumir que no comparecerá cuando fuere llamado por la Autoridad judicial. Se exceptúa de lo
dispuesto en el párrafo anterior al procesado que preste en el acto fianza bastante, a juicio de la Autoridad o
agente que intente detenerlo, para presumir racionalmente que comparecerá cuando le llame el juez o tribunal
competente.
4. Al que estuviere en el caso del número anterior, aunque todavía no se hallase procesado, con tal que concurran
las dos circunstancias siguientes: que la Autoridad o agente tenga motivos racionalmente bastantes para creer
en la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito y que los tenga también bastantes para creer
que la persona a quien intente detener tuvo participación en él.
El art. 495 LECr. establece que no se podrá detener por simples faltas, a no ser que el presunto reo no tuviese domicilio
conocido ni diese fianza bastante, a juicio de la Autoridad o agente que intente detenerle.
Para el caso de los extranjeros las causas de detención se amplían con lo que dispone la Ley 4/1985 de Extradición
Pasiva (Artículo 8. “1. En caso de urgencia podrá ser interesada la detención como medida preventiva, si bien deberá
hacerse constar expresamente en la solicitud que ésta responde a una sentencia condenatoria o mandamiento de
detención firmes con expresión de la fecha y hechos que lo motiven, tiempo y lugar de la comisión de éstos y filiación
de la persona cuya detención se interesa, con ofrecimiento de presentar seguidamente demanda de extradición. 2. la
solicitud de detención preventiva se remitirá por vía postal, telegráfica o cualquier otro medio que deje constancia
escrita, bien por vía diplomática, bien di rectamente al Ministerio de Justicia, bien por conducto de la Organización
Internacional de Policía Criminal, y si en ella constaren todas las circunstancias necesarias, se procederá a la detención
del reclamado, poniéndolo a disposición del Juzgado Central de Instrucción de guardia en plazo no superior a
veinticuatro horas para que, si lo estima procedente, decrete la prisión provisional, que dejará sin efecto si transcurridos
cuarenta días el país requirente no hubiere presentado en forma la solicitud de extradición. 3. El Juez podrá, en
cualquier momento y en atención a las circunstancias del caso, acordar la libertad del detenido, adoptando alguna o
algunas de las medidas siguientes para evitar su fuga: vigilancia a domicilio, orden de no ausentarse de un lugar
determinado sin la autorización del Juez orden de presentarse periódicamenteante la autoridad designada por el Juez,
retirada de pasaporte y prestación de una fianza. El incumplimiento de estas medidas dará lugar a la prisión provisional
dentro del plazo establecido en el apartado anterior. La puesta en libertad, con o sin medidas alternativas de la prisión
provisional, no será obstáculo para una nueva detención ni para la extradición, si la solicitud de ésta llegara después de
la expiración del plazo mencionado en el apartado anterior. 4. En todo caso, se informará al país reclamante de las
resoluciones adoptadas, especialmente y con la urgencia posible, de la detención y del plazo dentro del cual deberá
presentarse la demanda de extradición”) y la Ley 4/2000 reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en
España y su integración social.
Limitación temporal y finalidad de la detención preventiva
Art. 17.2 CE: “La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las
averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas,
el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial”.
La finalidad de la detención es la de garantizar el esclarecimiento de unos hechos, por lo que alcanza no sólo a las
primeras averiguaciones sino también al aseguramiento de los presuntos responsables (No se puede detener a cualquier
persona que esté relacionada con la investigación, sino a tenor del art. 5.1 c) CEDH sólo a aquellas sobre las que existan
indicios racionales de la comisión de un delito) y de las pruebas.
La propia Constitución establece un límite determinado y máximo: un plazo de 72 horas, en el que el ciudadano puede
ser detenido mientras se llevan a cabo las pesquisas policiales. Transcurrido el tiempo máximo el ciudadano debe ser
puesto en libertad o bien pasar a disposición judicial. El establecimiento por el constituyente español de este período
determinado resulta novedoso en relación al Derecho Comparado pues en la mayoría de los textos constitucionales de
nuestro entorno no existe un plazo máximo de detención y, en este mismo sentido, el art. 5.3 del CEDH ordena que la
persona detenida preventivamente “sea conducida sin dilación a presencia de un juez”. Este límite determinado puede
ser ampliado en el caso de personas que pertenezcan a bandas armadas y elementos terroristas, a tenor de lo dispuesto
en el art. 55.2 CE y art. 520 bis de la LECr., en cuyo caso la detención se puede prolongar 48 horas más, estando un
total de 5 días detenido. En el caso de la declaración de los estados de excepción y sitio es posible ampliar el plazo de la
detención hasta los 10 días.
Fuera de la concreción de este plazo existe un límite temporal de la detención que podemos llamar indeterminado: la
detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones
tendentes al esclarecimiento de los hechos. En realidad, ésta es la norma que fija el tiempo real de la detención: el
estrictamente necesario para llevar a cabo las investigaciones policiales, con la garantía de cierre de que tal plazo no
puede exceder, en principio, de 72 horas. Tomar como referencia el plazo estrictamente necesario conlleva que si la
autoridad gubernativa mantiene al ciudadano detenido cuando no resulta, a tenor de la investigación, estrictamente
necesario (aunque se halle dentro del plazo máximo de las 72 horas) estaremos en presencia de una detención ilegal,
pues se estará privando ilegítimamente al detenido de su libertad y seguridad personales.
Las condiciones de la detención
Art. 17.3. CE: “Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de
sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de
abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca” (LO 14/1983, de 12
de diciembre, de asistencia letrada al detenido y al preso).
Las garantías del art. 17.3 CE se hallan destinadas a asegurar que el detenido disponga de una información básica y una
asistencia letrada, cuya carencia le provocaría una suerte de indefensión y podría ser fuente de abusos. Su aplicación se
extiende no sólo al supuesto paradigmático de la detención preventiva sino que la jurisprudencia constitucional -SSTC
115/1987 y 341/1993- extiende, en principio, estas garantías a otros casos de privación de libertad.
En relación a la información ésta debe hacerse por los agentes de la autoridad de forma inmediata a su detención y debe
versar tanto sobre los hechos que han provocado la detención como sobre los derechos que asisten al detenido. La
información debe ser suministrada al detenido de manera que le sea comprensible, de tal modo que el derecho a la
información contiene también el derecho del detenido a un intérprete si aquél no comprende el castellano -STC
74/1987-. Este derecho se extiende a los españoles que no entiendan el castellano. Respecto de los derechos sobre los
que el detenido debe ser informado son aquellos que la Constitución reconoce expresamente: el derecho a no declarar y
a la asistencia de letrado, como aquellos otros derechos que el legislador haya previsto. El art. 520.2 LECr. especifica
estos derechos:
a) Derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o algunas de las preguntas que le
formulen, o a manifestar que sólo declarará ante el juez.
b) Derecho a no declarar contra sí mismo yana confesarse culpable. Se refiere sólo a manifestaciones verbales,
por lo que no incluye la facultad de oponerse al uso de otras técnicas de investigación.
c) Derecho a designar abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de
declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto. Si el detenido no d€signara
abogado, se procederá a la designación de oficio.
d) Derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o persona que desee el hecho de la detención y el lugar
de custodia en que se halle en cada momento. Los extranjeros tendrán derecho a que las circunstancias
anteriores se comuniquen a la Oficina Consular de su país.
e) Derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete, cuando se trate de extranjero que no comprenda o no
hable el castellano.
f) Derecho a ser reconocido por el médico forense o su sustituto legal y, en su defecto, por el de la Institución en
que se encuentre, o por cualquier otro dependiente del Estado o de otras Administraciones públicas.
Sobre la asistencia letrada es un derecho garantizado constitucionalmente tanto para las diligencias policiales como las
judiciales, ahora bien, en los términos previstos en la Ley. La asistencia letrada no sólo es garantía de la defensa del
detenido sino que también vela por la legalidad de la detención. No se debe confundir la asistencia letrada al detenido,
que forma parte del contenido de los derechos de libertad y seguridad personales, con el derecho a la asistencia letrada
en un proceso judicial, que es un elemento del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva -art. 24 CE-. Por ello,
en el caso de la asistencia letrada del art. 17.3 CE, no conlleva forzosamente el derecho a la libre elección de abogado
(Este derecho, por el contrario, forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y es, por
tanto, in disponible para el legislador. En cambio, para el supuesto de la detención forma parte del contenido accesorio
del derecho de libertad y seguridad personales). Así, el arts. 520 LECr. parte de la regla de que el detenido tiene derecho
a elegir libremente a su abogado. Ahora bien, la legislación establece sus excepciones: aquellos detenidos a los que se
les decrete la incomunicación (La incomunicación del detenido requiere la intervención judicial. Así, los agentes de la
autoridad cuando decidan incomunicar al detenido deberán solicitar al órgano judicial la confirmación o revocación de
la incomunicación decretada. La incomunicación de detenidos es común en los supuestos de terrorismo. La misma
afecta a su abogado ya que entre el presunto terrorista detenido y aquél no podrá haber comunicación reservada. Con
ello se pretende impedir que los abogados de los presuntos terroristas sirvan de mensajeros entre el detenido y la banda
terrorista) tendrán sólo derecho a un abogado designado de oficio -art. 527 LECr.- (“El detenido o preso, mientras se
halle incomunicado, no podrá disfrutar de los derechos expresados en el presente capítulo, con excepción de los
establecidos en el artículo 520, con las siguientes modificaciones: En todo caso, su abogado será designado de oficio.
No tendrá derecho a la comunicación prevista en el apartado d) del número 2. Tampoco tendrá derecho a la entrevista
con su Abogado prevista en el apartado c) del número 6”).
Por otra parte, la ausencia del abogado en la declaración del detenido no implica siempre y per se una violación de los
derechos del detenido, sino que la validez de la misma dependerá de que la actuación correspondiente pueda o no
realizarse sin la presencia de un abogado, STC 47/1986.
Se prevé la posibilidad de optar a una indemnización económica en el supuesto de una detención ilegal (Cuando la
reparación se refiere a la detención ilegal entonces es necesario conocer el agente o persona causante de la misma para
conocer las reglas de la reparación. Así, si el agente es administrativo -art. 106 CE- (un policía) entonces la
responsabilidad es objetiva y habrá reparación económica con independencia de si hubo culpa o negligencia por parte
del mismo. Si la detención ilegal trae causa de un órgano judicial -art. 121 CE- entonces para hacer efectiva la
reparación es necesario que medie error judicial o bien funcionamiento anormal de la Administración de justicia. Si el
causante de la detención ilegal es un particular la responsabilidad será por culpa, art. 1902 del Cc).
El procedimiento de habeas corpus
Art. 17.4 CE: “La ley regulará un procedimiento de 'habeas corpus' para producir la inmediata puesta a disposición
judicial de toda persona detenida ilegalmente” (LO 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del procedimiento de Habeas
Corpus).
Jurídicamente estamos en presencia de una garantía jurisdiccional de los derechos de libertad y seguridad personales en
los supuestos de privación ilegal de la libertad mediante una detención ilegal. No es admisible la demanda de habeas
corpus cuando la privación de libertad ha sido acordada por un juez, por entender que la misma conlleva un control
incorporado. Se trata de una garantía que el ordenamiento constitucional atribuye a la jurisdicción ordinaria, si bien a
través del procedimiento preferente y sumario que otorga el art. 53.2 CE (recurso de amparo ordinario) para los
derechos fundamentales consagrados en el Sección I del Capítulo II del Título I de la CE.
El objeto del procedimiento de habeas corpus es remediar la detención ilegal, de tal forma que en el mismo no se
dirime la responsabilidad jurídica de los autores de la detención ilegal, que se determinará en otro juicio, sino
estrictamente poner fin a esa situación de detención ilegal. Por otra parte, no es posible que el juez desestime a limine
una demanda de habeas corpus porque exista una apariencia de legalidad, sino que en todos los casos debe ver y oír al
demandante detenido -SSTC 233/2000, 149/2001…-.
Mediante esta garantía de origen anglosajón (Ante las sospechas de que se había producido una detención y posterior
desaparición de un súbdito, el rey inglés solicitaba a las fuerzas del orden que le presentaran el cuerpo del detenido
-traedme el cuerpo-. Esta figura no se diferencia del llamado “juicio de manifestación” que existía en el Derecho
aragonés, vigente en la Corona de Aragón durante el período 1428-1592, Y que consistía en un procedimiento plenario
rápido, en régimen de acción popular, que se sustanciaba ante el Justicia de Aragón para dirimir las detenciones
ilegales) el detenido que entiende que lo está ilegalmente, bien porque no concurren las causas legales de la detención,
bien porque no se ha respetado el tiempo o condiciones de la misma, solicita la intervención del juez para que dirima si
la detención es o no ilegal. En este sentido, la regulación legal del procedimiento de habeas corpus lo lleva a cabo la
Ley 6/1984, de 24 de mayo, cuya finalidad “es establecer remedios eficaces y rápidos para los eventuales supuestos de
detenciones de la persona no justificados legalmente, o que transcurran en condiciones ilegales”.
El procedimiento judicial que se articula se caracteriza por ser lo suficientemente rápido como para conseguir la
inmediata verificación judicial de la legalidad y las condiciones de la detención, y lo suficientemente sencillo como para
que sea accesible a todos los ciudadanos y permita, sin complicaciones innecesarias, el acceso a la autoridad judicial.
De ahí que los principios que rigen el procedimiento sean los de:
•
Sumariedad: En el plazo de veinticuatro horas, contadas desde que sea dictado el auto de incoación, los jueces
practicarán todas las actuaciones a que se refiere este artículo y dictarán la resolución que proceda (art. 7 in
fine LO de Habeas Corpus).
•
Antiformalismo: El procedimiento se iniciará, salvo cuando se incoe de oficio, por medio de escrito o
comparecencia, no siendo preceptiva la intervención de abogado ni de procurador (art. 4 LO de Habeas
Corpus).
•
Generalidad: El principio de generalidad se concreta en:
a) Ámbito de detenciones incluidas en el procedimiento. El habeas corpus se aplica a toda detención, sea
cual fuere la persona que la haya practicado, particular o agente de la autoridad, sin excepción alguna, ni
siquiera de la autoridad militar. Ahora bien, ha de tratarse, como dice el Tribunal Constitucional, de una
privación de libertad “no acordada por el Juez” (SSTC 31/1985, de 5 de marzo. FJ 2.°; 21/1997, de 10 de
febrero. FJ 6.°).
b) Legitimación para instar el procedimiento (art. 3 de la LOHC): El privado de libertad, su cónyuge o
persona unida por análoga relación de afectividad; descendientes, ascendientes, hermanos y, en su caso,
respecto a los menores y personas incapacitadas, sus representantes legales; el Ministerio Fiscal, el
Defensor del Pueblo, el juez competente para conocer del procedimiento, de oficio.
c) Competencia del órgano judicial para conocer del procedimiento. De acuerdo con su artículo 2 son
competentes para conocer la solicitud de habeas corpus: el juez de Instrucción del lugar en que se
encuentre la persona privada de libertad. Si no constare ese lugar, el juez de Instrucción del lugar en que se
produzca la detención. En defecto de los anteriores, el juez de Instrucción del lugar donde se hayan tenido
las últimas noticias sobre el paradero del detenido (Junto a estas normas generales, la ley contempla dos
normas especiales: si la detención obedece a la aplicación de la Ley Orgánica que desarrolla los supuestos
previstos en el artículo 55.2 CE, esto es, en relación con la actuación de bandas armadas o grupos
terroristas, el procedimiento deberá seguirse ante el Juez Central de Instrucción (es decir, de la Audiencia
Nacional) correspondiente. En el ámbito de la jurisdicción militar será competente para conocer de la
solicitud de habeas corpus el Juez Togado Militar de Instrucción constituido en la cabecera de la
circunscripción jurisdiccional en la que se efectuó la detención).
•
Universalidad: Alcanza a todos los supuestos de detenciones ilegales.
El procedimiento de habeas corpus alcanza a todos los supuestos de detención ilegal, tanto si la ilegalidad lo es por
razones de fondo, es decir, cuando la detención se produzca contra lo legalmente establecido o tenga lugar sin cobertura
jurídica, como si se trata de detenciones que, ajustándose originariamente a la legalidad, se mantienen o prolongan
ilegalmente o tienen lugar en condiciones ilegales.
El procedimiento concreto a seguir se regula en los arts. 4 a 7 de la LOHC.
Hemos de referirnos, finalmente, a los efectos del procedimiento de habeas corpus. De acuerdo con el artículo 8 LOHC,
el juez puede adoptar alguna de estas resoluciones:
1. Si estima que no se da ninguna de las circunstancias de la detención ilegal, acordará el archivo de las
actuaciones, declarando ser conforme a Derecho la privación de libertad y las circunstancias en que se está
realizando.
2. Si estima que concurre alguna de las circunstancias de la detención ilegal, acordará en el acto alguna de las
medidas siguientes:
a) Si la detención es ilegal en cuanto al fondo, la puesta en libertad del privado de ésta.
b) Si la detención es ilegal por razón de forma (vulneración de alguno de los derechos del detenido), la
continuación de la privación de libertad de acuerdo con las disposiciones legales aplicables al caso, pero,
si lo considera necesario, en establecimiento distinto o bajo la custodia de personas distintas de las que
hasta entonces la detentaban.
c) Si la detención es ilegal por haber transcurrido el plazo legalmente previsto, la puesta inmediata a
disposición judicial.
La prisión provisional
Art. 17.4 CE in fine: “Asimismo, por ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional” (LO
13/2003 de reforma de la LECr. en materia de prisión provisional).
Nos hallarnos ante un supuesto de privación de los derechos de libertad y seguridad personales decretada
provisionalmente por el juez, que se prolonga, en principio, en tanto en cuanto se sustancie el proceso judicial al que
está afecto el preso provisional. No hay, pues, una sentencia judicial que ponga fin al proceso judicial con la pena de
privación de libertad. Se trata, por tanto, de una medida cautelar dentro del proceso penal que en cuanto tal sólo puede
ser acordada por el órgano judicial. Como puede apreciarse la colisión con el derecho a la presunción de inocencia es
visible, por lo que constitucionalmente la prisión provisional debe estar rodeada de una serie de garantías. Así, la prisión
debe ser acordada por un juez en los casos y bajo la forma previstos en la ley y su duración será provisional . La LO
13/2003, de 24 de octubre de reforma de la LECr. sobre la prisión provisional regula todos estos extremos. En esta
cuestión el TC -SSTC 32/1987 y 128/1995- ha afirmado su tesis del favor libertatis que se traduce en que la prisión
provisional es una medida excepcional y deberá ser aplicada de forma restrictiva.
El artículo 503 LECr. determina las causas que permiten decretar al juez la prisión provisional:
1.º Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con
pena cuyo máximo sea igualo superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración
inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de
condena por delito doloso.
Si fueran varios los hechos imputados se estará a lo previsto en las reglas especiales para la aplicación de las
penas, conforme a lo dispuesto en la sección 2.ª del capítulo II del título III del libro I del Código penal.
2.º Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona
contra quien se haya de dictar el auto de prisión.
3.º Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines:
a) Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga
(Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho a la
gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de
este, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los
que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del libro IV de
esta Ley. Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona imputada cuando, a la vista
de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para
su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. En estos supuestos no
será aplicable el limite que respecto de la pena establece el ordinal 1.° de este apartado).
b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en
los casos en que exista un peligro fundado y concreto (No procederá acordar la prisión provisional por esta
causa cuando pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de
colaboración del imputado en el curso de la investigación. Para valorar la existencia de este peligro se
atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o
para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo).
c) Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando éstpenal.
En estos casos, no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1.° de este apartado.
También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1.° y
2.° del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos (Para valorar
la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que
se pudieran cometer. Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo
imputado sea doloso. No obstante, el límite previsto en el ordinal 1.° del apartado anterior no será aplicable
cuando de los antecedentes del imputado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o
resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertadamente
con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades
delictivas con habitualidad).
No sólo la decisión judicial de decretar la prisión provisional se deberá ajustar a los supuestos y procedimiento previstos
legalmente, sino que también la decisión judicial habrá de superar el principio de proporcionalidad. A este respecto, el
Tribunal Constitucional entiende que “el contenido de privación de libertad, que la prisión provisional comporta, obliga
a concebirla, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida estrictamente necesaria, de aplicación
subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines que, constitucionalmente la justifican y delimitan” (STC 128/1995,
de 26 de julio. FJ 3.º). Las decisiones sobre adopción y mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en
una resolución judicial motivada, es decir, que sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de
la persona y la acción de la justicia penal), y que esa ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde
con el normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional.
Una de las exigencias constitucionales acerca de la prisión preventiva es que la ley determine el plazo máximo de
duración de la misma. Superado el plazo y si no se ha puesto en libertad al sujeto se incurre en una violación del
derecho fundamental a la libertad y seguridad del art. 17 CE -STC 19/1999-. En la actualidad, y limitándonos al ámbito
ordinario al margen de la jurisdicción militar, el artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone al respecto
que “cuando la prisión provisional se hubiera decretado en virtud de lo previsto en el párrafo a) del ordinal 3.° del
apartado 1 o en el apartado 2 del artículo anterior, su duración no podrá exceder de un año si el delito tuviere señalada
pena privativa de libertad igualo inferior a tres años, o de dos años si la pena privativa de libertad señalada para el delito
fuera superior a tres años. No obstante, cuando concurrieren circunstancias que hicieren prever que la causa no podrá
ser juzgada en aquellos plazos, el juez o tribunal podrá, en los términos previstos en el artículo 505, acordar mediante
auto una sola prórroga de hasta dos años, si el delito tuviera señalada pena privativa de libertad superior a tres años, o
de hasta seis meses, si el delito tuviera señalada pena igual o inferior a tres años. Si fuere condenado el imputado, la
prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia,
cuando ésta hubiere sido recurrida. Cuando la prisión provisional se hubiere acordado en virtud de lo previsto en el
apartado 1.3° b) del artículo anterior, su duración no podrá exceder de seis meses”.
Por su parte, el artículo 528 del mismo cuerpo legal establece sobre el particular que la prisión provisional sólo durará
en tanto que subsistan los motivos que la hayan ocasionado. El preso será puesto en libertad en cualquier estado de la
causa en que resulte su inocencia y todas las autoridades que intervengan en un proceso estarán obligadas a dilatar lo
menos posible la prisión provisional de los inculpados o procesados.
En los supuestos de prórroga de la prisión provisional, la misma debe estar reconocida legalmente, deberá estar
motivada con independencia de la justificación inicial y deberá decretarse antes de que se cumpla el plazo máximo.
En el caso de los extranjeros cuya extradición haya sido solicitada por otro Estado el plazo que prevé la Ley 4/1985, de
Extradición pasiva es de dos períodos máximos de 40 días cada uno: 40 días máximo para que el Estado requirente
presente la solicitud de extradición y otros 40 días máximo para que la misma pueda ser tramitada.
El art. 294 LOPJ prevé el derecho a una indemnización económica a quienes, después de haber sufrido prisión
preventiva, sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o porque sobre esta misma causa haya sido dictado auto
de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios. La cuantía de la indemnización se fijará en función
del tiempo de privación de libertad y de las consecuencias personales y familiares que se hayan producido.
Práctica
La española Edith de la Mata acude a la comisaría de policía de Ávila y pone una denuncia por agresión
sexual y lesiones contra su compañero de trabajo el brasileño Paolo da Silva, que en otro tiempo fue su
novio.
La ciudadana española presenta en la comisaría el parte del Hospital donde se determina que la misma
presenta un cuadro médico que atiende a una presunta agresión sexual, que le ha causado múltiples lesiones.
La policía se dirige al domicilio del presunto agresor y éste les abre la puerta voluntariamente. La policía
interpela a Paolo sobre los hechos y éste se echa a llorar, así que procede a detenerlo. Paolo pide a la policía
que le dejen ir a buscar su documentación. Uno de los policías observa como Paolo al ir a buscar su
documentación esconde algo en un cajón, así que aprovechando que el detenido baja en el ascensor con otro
policía, registra el cajón y encuentra un carta firmada por Paolo donde éste le recrimina en términos
amenazantes a Edith que la matará si no vuelve con él.
Paolo pasa tres días en comisaría, habiendo sido informado por la policía de sus derechos a las 20 horas de la
detención. Paolo solicita la presencia de un abogado amigo suyo de origen brasileño para que le asista y
además le traduzca porque lleva poco tiempo en España y no conoce bien el idioma castellano. Paolo cree
que las condiciones de la detención no se ajustan a la normativa legal así que solicita de su abogado que se
ponga en marcha el procedimiento de habeas corpus.
Cuestiones
1.º ¿Gozan los ciudadanos extranjeros en España de la libertad y seguridad personales? ¿Por qué?
Sí.
La libertad y seguridad personales son derechos de titularidad universal,
porque hacen referencia a la dignidad de la persona, por tanto, son titulares de
este derecho tanto los españoles como los extranjeros.
2.º ¿Tenía que haber solicitado la policía una orden judicial para entrar en el domicilio del presunto agresor?
¿Y para registrar la casa?
No. La policía entra en casa de Paolo con su consentimiento, que es una
condición que sirve para determinar la legitimidad de la entrada en domicilio.
Para registrar la casa requiere la anuencia de Paolo, que no la tiene porque
va camino de la comisaría, o bien, requiere la autorización judicial y tampoco la
tienen el agente de policía en el momento del registro. Por tanto, el policía vulnera
la inviolabilidad del domicilio y el derecho al secreto de las comunicaciones, la
prueba obtenida con violación de un derecho es inválida y no puede ser utilizada
en juicio.
3.º ¿Se cumplen las condiciones legales de la detención preventiva?
No. Al detenido no se le ha informado de forma inmediata por la policía de
sus derechos y de la acusación.
4.º ¿En qué consiste el procedimiento de habeas corpus?
Es un recurso preferente y sumario que tiene a su disposición el detenido o
personas unidas a él: su familia, su abogado… para que el juez en un período de 24
horas determine si la detención se ajusta a derecho o no.
5.º Si se pone en marcha el procedimiento de habeas corpus ¿Qué opciones legales tiene el juez para resolver
el caso?
Como han pasado 3 días ya o bien puede considerar que no hay pruebas
suficientes, que no se va a fugar… y entonces decreta su libertad con cargos. O bien,
en otro caso, entiende que concurren circunstancias que requieren que no obtenga
la libertad y decreta la orden de prisión provisional.
Ejercicios de autoevaluación
1. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es correcta:
a. Sólo existen tres supuestos de privación de libertad: la detención y la prisión ya sea provisional o
definitiva.
b. Está prohibida constitucionalmente la prisión por deudas.
c. No son titulares de la libertad y seguridad personales los extranjeros.
d. Pueden ser titulares de la libertad y seguridad personales las personas jurídicas.
2. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es falsa:
a.
b.
c.
d.
Los particulares no pueden detener a personas en ningún caso.
Nunca se puede detener por la comisión de faltas.
El particular sólo puede detener si se trata de un delincuente in fraganti.
Todas las respuestas son falsas.
3. El tiempo de la detención preventiva…
a. Es sólo el estrictamente necesario para proceder a las averiguaciones policiales y, en todos los casos,
es de 72 horas como máximo.
b. Es de 72 horas como máximo.
c. Es de 5 días en el estado de excepción.
d. Todas las respuestas son falsas.
4. En relación a las condiciones de la detención del art. 17.3 CE…
a. En principio, sólo se aplican al supuesto paradigmático de la detención operada por la policía.
b. A los detenidos que son españoles pero que no entienden el castellano no se les aplica el derecho a un
intérprete.
c. Dentro de las mismas está el derecho a no declarar y a no declarar contra uno mismo.
d. En cuanto al derecho a la asistencia letrada conlleva forzosamente el derecho a la libre elección del
abogado.
5. El procedimiento de habeas corpus…
a. No es un procedimiento judicial sino administrativo ya que la persona sólo está detenida, no está
sometida a juicio.
b. Es un supuesto de recurso preferente y sumario para la protección de la libertad personal
frente a detenciones ilegales.
c. Sólo se pone en funcionamiento en el caso de que se haya violentado el tiempo máximo de la
detención.
d. El juez tiene 72 horas para determinar si la detención es ilegal o no.
6. La prisión provisional…
a. Es un supuesto de privación de la libertad personal que trae causa de una sentencia condenatoria en
un proceso penal.
b. El juez decreta la prisión provisional en los casos y en la forma previstos en la LECr. y
aplicando el principio de proporcionalidad.
c. La duración de la prisión provisional está prevista en el Código Penal y dependerá del tipo de delito.
d. Todas las respuestas son correctas.
7. El principio de legalidad penal…
a. Fue formulado por Beccaria a fines del siglo XVIII.
b. Es un pilar del Estado de Derecho.
c. Es también un derecho fundamental.
d. Todas las respuestas son correctas.
8. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es correcta:
a. El principio de legalidad penal permite que las previsión de delitos y penas pueda realizarse por
medio de costumbres.
b. Si la pena es privativa de libertad la misma debe estar prevista en una ley orgánica.
c. El principio de legalidad no exige que la ley sea previa.
d. El principio de legalidad no exige que la ley sea cierta o determinada.
9. El principio ne bis in idem…
a. Es lo mismo que el principio de legalidad penal.
b. Imposibilita constitucionalmente enjuiciar dos veces a una misma persona por la misma
conducta.
c. No admite la compatibilidad entre la sanción penal y administrativa en el ámbito disciplinario.
d. Todas las respuestas son incorrectas.
10. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es falsa…
a.
b.
c.
d.
El legislador tiene absoluta libertad para tipificar las conductas delictivas.
El art. 25.2 CE permite los trabajos forzados en la prisión.
Es trabajo forzoso la obligación de limpiar el módulo carcelario.
Todas las respuestas anteriores son falsas.
CAPÍTULO 15. LA LIBERTAD PERSONAL Y SEGURIDAD: LA
DETENCIÓN, El PROCEDIMIENTO DE HABEAS CORPUS Y LA PRISIÓN
PREVENTIVA -ART. 17 CE- Y El PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL
-ART. 15 CE-.
Cuestiones teóricas más significativas
Titularidad
Debido a su conexión con la dignidad humana, art. 10.1 CE, la titularidad de los derechos de libertad de expresión
corresponde a las personas físicas y jurídicas, ya sean españolas o extranjeras.
Los poderes públicos no gozan de libertad de expresión e información ya que están sometidos al principio de
neutralidad ideológica como garantía de la libertad ideológica (art. 16 CE) y, por tanto, no pueden participar en los
debates que surjan en el seno de una sociedad y, en mucha menor medida, opinar sobre personas concretas, STC
185/1989.
Sus destinatarios son tanto los poderes públicos como los particulares, especialmente éstos cuando se produce la
colisión de la libertad de expresión con otros derechos individuales (honor, intimidad…).
La libertad de expresión en sentido estricto, art. 20.1 a) CE
Art. 20.1 a) CE: “l. Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y
opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción”.
Por medio de este derecho se ampara al ciudadano para que exprese libremente sus ideas y opiniones, y alcanza también
al derecho a difundirlas por cualquier medio de reproducción.
No protege cualquier tipo de manifestación externa de la libertad ideológica de la persona, sino que la libertad aparece
delimitada, es decir, su objeto es la emisión de juicios personales y subjetivos, creencias, pensamientos, ideas y
opiniones; de ahí que la STC 104/1982 se refiera a ella como “libertad de opinión”. En relación con la emisión y
difusión de opiniones, el Tribunal Constitucional ha señalado que la libertad de expresión protege no sólo la expresión
de opiniones “inofensivas o indiferentes, o que se acojan favorablemente, sino también aquellas que puedan inquietar al
Estado o a una parte de la población, pues así resulta del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales
no existe una sociedad democrática” (STC 62/1982, FJ 5; también STC 85/1992, FJ 4).
El ejercicio del derecho a la libertad de expresión en sentido estricto no admite las restricciones previas que emanen
tanto del Estado como de particulares. Si las limitaciones provienen de los poderes públicos estamos en presencia de
una censura previa que el art. 20.2 CE prohíbe de forma absoluta: “El ejercicio de estos derechos no puede restringirse
mediante ningún tipo de censura previa”. Si la limitación tiene como origen los particulares también se excluye ex art.
20.1 a), salvo que estemos en presencia de un ejercicio legítimo de derechos por parte de terceros, tal y como prevé el
art. 20.4 CE: “Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos
de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la
protección de la juventud y de la infancia”.
En cuanto a los medios utilizados para expresar y difundir las ideas y opiniones son , en primer término, los supuestos
clásicos de la palabra y el escrito, pero la Constitución además contiene una cláusula general que permite que se utilice
cualquier otro medio de reproducción.
La libertad de información, art. 20.1 d)
Art. 20.1 d): “Se reconocen y protegen los derechos: A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier
medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas
libertades”.
Estamos en presencia de un derecho que forma parte de la libertad de expresión en sentido amplio pero que, al tiempo,
su propia especificidad lo ha convertido en un derecho autónomo, STC 105/1983 (“El apartado d) del núm. 1 del art. 20
de la Constitución consagra el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de
difusión, estableciendo un tipo de derecho fundamental diverso del que consiste en expresar y difundir pensamientos,
ideas y opiniones, en aras del interés colectivo en el conocimiento de hechos que puedan encerrar trascendencia pública
y que sean necesarios para que sea real la participación de los ciudadanos en la vida colectiva”). Como veremos los dos
criterios de que se sirve el TC para diferenciar la libertad de expresión en sentido estricto y la libertad de información
son la titularidad de las libertades y el diverso objeto de las mismas.
Ahora bien, el art. 20.1 d) CE reconoce, en realidad, dos derechos básicos, de carácter recíproco, o, lo que es lo mismo,
dos posiciones jurídicas diferentes:
•
El derecho a comunicar información veraz por cualquier medio de difusión.
•
El derecho a recibir información veraz por cualquier medio de difusión.
A juicio del Tribunal Constitucional la fórmula del art. 20.1.d) CE “incluye dos derechos distintos pero íntimamente
relacionados”: el derecho a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de difusión (la libertad de
información), derecho que define la posición del emisor en el proceso de la comunicación; y el derecho recíproco a
recibir dicha información en iguales condiciones (el derecho a la información), que define la posición del receptor en
ese mismo proceso (SSTC 6/1981, FJ 4; 105/1983, FJ 11; 176/1995, FJ 2, entre otras).
Presupuesto: el derecho a la búsqueda y obtención de información
Como derecho implícito la libertad de información requiere como presupuesto el reconocimiento de un derecho a la
búsqueda y obtención de información; derecho que luego permitirá difundir esa información. Este derecho no es
oponible frente a los particulares, los cuales no están obligados a proporcionar información, salvo en cumplimiento de
una obligación legal. Es más, los particulares pueden oponer sus derechos de privacidad (honor, intimidad…) frente a la
indagación ajena (art. 20.4 CE). Este derecho a la búsqueda y obtención de información se proyecta, pues, frente a los
poderes públicos y constituye una derivación también del principio general de publicidad del Estado. Este derecho,
como todos, está sometido a límites (El art. 105.b CE consagra el derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y
registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la
intimidad de las personas. Por su parte el art. 120.1 CE proclama que las actuaciones judiciales serán públicas, con las
excepciones que prevean las leyes de procedimiento).
Titularidad de la libertad de información
Sujetos titulares son todos los ciudadanos. Cuando se trata de los medios de comunicación (periodistas y empresas) el
TC les ha reconocido una posición de preferencia en el ejercicio del derecho a informar y que se traduce en la
posibilidad de acceso prioritario a recintos oficiales, conferencias de prensa… La existencia de esta “titularidad
privilegiada” diferenciaría la libertad de información de la libertad de expresión, puesto que de esta última son titulares
todos los ciudadanos por igual. No obstante, el TC ha desarrollado una segunda línea interpretativa, que es la que
actualmente se ha consolidado, matizando esta teoría de la titularidad privilegiada. Entiende, ahora, el Alto Tribunal que
titulares de la libertad de información son todos los ciudadanos por igual, lo que sucede es que los profesionales de la
comunicación son los que ejercen con mayor frecuencia este derecho, mas de la frecuencia en el ejercicio de un derecho
no es posible colegir un privilegio, SSTC 171/1990 y 172/1990. Por todo ello podemos afirmar que la titularidad no es
un elemento definitivo para diferenciar las libertades de expresión e información, así que habremos de acudir al objeto
como parámetro de distinción.
Objeto: la información. La información veraz y el interés público
El objeto de la libertad de información es más reducido que el de la libertad de expresión en sentido específico. Se
proyecta básicamente sobre la información relativa a hechos, es decir, en la libertad de expresión el objeto son las
opiniones, los juicios de valor, mientras que en la libertad de información lo son las noticias, la comunicación de
hechos.
No obstante, en la realidad no es tan fácil separar estos dos objetos ya que a menudo se dan noticias (hechos) que no son
absolutamente avalorativas (opinión). En estos casos el TC ha adoptado la teoría del “elemento preponderante”, de tal
forma que estaremos ante un derecho u otro según cuál sea el elemento que predomine en el mensaje emitido: si
predominan los elementos valorativos estaremos ante el ejercicio de la libertad de expresión, y si, por el contrario,
predominan los elementos fácticos estaremos ante el ejercicio de la libertad de información (SSTC 6/1988, FJ 5;
105/1990, FJ 4; 190/1992, FJ 5; 176/1995, FJ 2, entre otras).
Pero además la libertad de información es un derecho delimitado pues a la información se le impone
constitucionalmente los requisitos de la veracidad y de interés público. De acuerdo con la interpretación de nuestro
Tribunal Constitucional, la comunicación que la Constitución protege es la que transmite información veraz relativa a
asuntos de interés general o relevancia pública. Han de concurrir, pues, dos condiciones: que se trate de difundir
información sobre un hecho noticioso o noticiable, por su interés público, y que la información sobre tales hechos sea
veraz, STC 154/1999.
La libertad de información desarrolla como contenido el derecho a comunicar libremente información veraz. La emisión
de informaciones falsas no constituye ejercicio legítimo de la libertad de información. Estas consideraciones tienen su
máxima importancia cuando se trata de información que hace referencia a la comisión de delitos. Si la información es
veraz es oponible la libertad de información frente a una posible querella por calumnias. Si la noticia no es cierta
entonces no hay causa de justificación, incluso aunque se tratara de materia especialmente sensible como aquella que se
refiere a cuestiones políticas, STC 47/2002.
Por veracidad de una información debe entenderse la existencia de una correlación (al menos en sus aspectos básicos)
entre los hechos y circunstancias descritos y la realidad, es decir, entre lo que se relata y lo que ha sucedido realmente.
El TC no exige para proteger la libertad de información que la misma sea absolutamente veraz (el periodista no es un
notario de la realidad), pero sí que al menos la información haya sido lo suficientemente contrastada antes de su
difusión, aunque luego pueda contener errores accesorios (SSTC 171 y 172/1990). El Tribunal Constitucional ha
“desobjetivado” este requisito al entenderlo, no como la correspondencia entre los hechos difundidos y los
efectivamente acaecidos, sino en un sentido subjetivo, es decir, como una actitud de respeto hacia la verdad por parte
del informador, que debe investigar los hechos con la diligencia exigible, pues, a juicio del Tribunal, “de imponerse la
verdad como condición para el reconocimiento del derecho, la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio,
ya que las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre” (STC 6/1988, FJ 5). A raíz de esta doctrina se
postula que el derecho del periodista a comunicar libremente información veraz tiene como corolario la obligación del
mismo de contrastar de forma suficientemente razonable la información que difunde (Este deber de comprobación no
rige para la información emitida en comunicados oficiales por la autoridad pública.). Se trataría, pues, de un deber de
buena fe y diligencia del informador. Por ello, se entiende protegida constitucionalmente la comunicación de
informaciones, aunque resulten inexactas, siempre que el informador haya actuado de forma razonable en la
comprobación de la veracidad de la noticia, es decir, siempre que haya actuado con la diligencia de un profesional
según los cánones de la profesionalidad informativa (SSTC 6/1988, FJ 5; 105/1990, FJ 5; 28/1996, FJ 3; 192/1999, FJ
4; 21/2000, FJ 6).
Los parámetros para determinar el cumplimiento adecuado de esta obligación son variados: la fuente de la que procede
la información; que se explicite la fuente y recaiga sobre ésta la información; el derecho a la crítica en el supuesto de
que se trate de personas de actividad pública; que la información sea o no difamatoria prima facie; que el medio de
comunicación tenga conocimiento por otra vía de la inexactitud de la información; que pueda suponerse razonablemente
que la información acarrea peligro para personas o bienes…
No siempre es fácil realizar una equiparación entre veracidad y diligencia del informador. Así, podemos encontrarnos
ante el supuesto de que el informador difunda unas declaraciones que su fuente le realiza sobre otra persona. En este
caso el TC, STC 41/1994, entiende que prima la libertad de información si se trata de un “reportaje neutral”, es decir,
donde el medio de comunicación hace las veces de mero transmisor del mensaje, y donde se exige al tiempo un cierto
distanciamiento por parte del mismo. También hay otros casos como el de la publicación de afirmaciones vertidas por
personas ajenas al medio de comunicación en las llamadas “cartas al director”. La STC 336/1993 lo que requiere del
medio de comunicación en su deber de diligencia es que compruebe la identidad de la persona que figura como autor.
La consecuencia principal de la falta de veracidad de la información es que carece de la protección constitucional que
dispensa el art. 20.1 d) y, por tanto, es un elemento concluyente en el supuesto de ponderación de derechos, cuando hay
una colisión entre la libertad de información y otros derechos.
El interés público del contenido de la información o bien su relevancia pública se ha convertido, por su parte, en un
elemento definitivo para determinar que nos encontramos ante un hecho noticiable, cuya difusión no supone una
intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad.
El Tribunal Constitucional ha señalado que, con carácter general, la información se considera “de relevancia pública”
cuando está referida a asuntos públicos que son de interés general, bien por las materias a que se refieren, bien por las
personas que en ellos intervienen (entre otras, STC 171/1990, FJ 5).
En este sentido, el interés público de las materias relacionadas con el debate político, por ejemplo, es evidente (STC
107/1988, FJ 2). Así como también resulta evidente el interés para la comunidad de los “sucesos de relevancia penal”,
con independencia de la condición de sujeto privado de la persona o personas afectadas por la noticia (STC 178/1993,
FJ 4; 320/1994, FJ 5; 154/1999, FJ 4). Concretamente, reviste relevancia o interés público la información sobre los
resultados positivos o negativos que alcancen en sus investigaciones las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado,
especialmente si los delitos cometidos entrañan una cierta gravedad o han causado un impacto considerable en la
opinión pública, así como los datos o hechos novedosos que puedan ir descubriéndose en el curso de las
correspondientes investigaciones (SSTC 219/1992, FJ 4; 232/1993, FJ 4; 52/2002, FJ 8; 121/2002, FJ 4).
En cuanto al carácter público de la persona a la que se refiere la información , el Tribunal ha señalado las diferencias
existentes según sea la condición pública o privada del implicado en la noticia, o el grado de proyección que éste haya
dado de manera regular a su propia persona, puesto que los personajes públicos y cargos públicos o dedicados a
actividades que persiguen notoriedad pública aceptan voluntariamente el riesgo de que sus derechos subjetivos resulten
afectados por críticas, opiniones o revelaciones adversas y, por tanto, el derecho de información alcanza, en relación con
ellos, su máximo nivel de eficacia legitimadora (entre otras, STC 171/1990, FJ 5). Aun así, hay que precisar que las
personas que ejercen una profesión de proyección pública o cargo público aceptan voluntariamente el riesgo de que se
lesionen sus derechos de la personalidad, pero solamente en lo relativo a su actividad profesional, no más allá (STC
115/2000, FJ 9).
Las garantías específicas de los derechos de la libertad de expresión: la prohibición de censura
previa y la interdicción del secuestro administrativo de las publicaciones
En defensa de todos los derechos de libertad de expresión contenidos en el art. 20.1 CE la Constitución reconoce las
garantías o inmunidades de la prohibición de censura previa del art. 20.2 CE (“El ejercicio de estos derechos no puede
restringirse mediante ningún tipo de censura previa”) y la exclusión de secuestros administrativos del art. 20.5 CE
(“Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de
resolución judicial”).
Para el TC es censura previa “cualquier medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu,
especialmente al hacerla coincidir del previo examen oficial de su contenido… (e incluiría aquellas medidas) más
débiles y sutiles que tengan por efecto no ya el impedimento o prohibición, sino la simple restricción de los derechos de
su art. 20.1”, STC 52/1983.
El secuestro se refiere a la retención por parte de los poderes públicos de cualquier obra producto de la libertad de
expresión (ya sea sonora, audiovisual o impresa), motivada por la presunta infracción legal cometida con la misma. Se
trata de obras realizadas o en proceso de realización, pero en ningún caso de una obra futura.
Queda totalmente excluido el secuestro ordenado por una autoridad administrativa. Ahora bien, es constitucionalmente
posible que la autoridad judicial decrete el secuestro de una obra en cumplimiento de la ley. Hay, por tanto, una reserva
de jurisdicción en esta materia, ahora bien, el secuestro judicial debe ser ordenado después de que el juez haya valorado
razonablemente las circunstancias de cada caso y en cumplimiento de una previsión legal. El secuestro de publicaciones
es una medida que, procesal mente, se toma con carácter cautelar antes de resolver sobre el fondo de la cuestión objeto
del proceso; así se establece en la LEC (art. 727), en la LECr. (art. 816) y en normas especiales, como, por ejemplo, la
Ley Orgánica 1/1982, de protección civil del derecho al honor, intimidad y propia imagen (art. 9.2).
El estatus de los profesionales de la comunicación: cláusula de conciencia y secreto profesional
El art. 20.1 d) in fine de la CE reconoce dos garantías de la libertad de información mediante un mandato al legislador:
“La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades”. Lo
que se pretende garantizar es la libertad de los periodistas, y así garantizar la libertad de información.
Los titulares de estos derechos son exclusivamente aquellos ciudadanos que ejerzan profesionalmente el periodismo.
La cláusula de conciencia (LO 2/1997, de 19 de junio, reguladora de la cláusula de conciencia de los profesionales de la
información) es un derecho del periodista en defensa de su integridad y dignidad profesionales. Su pretensión es la de
garantizar que el periodista no trabaje de forma contraria a sus convicciones. Funciona como un contrapeso a la facultad
de los propietarios de los medios de comunicación de limitar la libertad de expresión e información de sus trabajadoresperiodistas. Por ello busca doblemente garantizar la libertad de información (desde el punto de vista institucional) y la
libertad ideológica (desde la perspectiva subjetiva). De estas consideraciones puede deducirse que la cláusula de
conciencia no protege a cualquier trabajador del medio de comunicación, sino sólo a aquellos que participan en la
elaboración de noticias y opiniones, por lo que otro tipo de empleados (de tipografía, p. ej.) no están cubiertos por esta
garantía, STC 199/1999.
Esta cláusula no habilita al periodista a expresarse a su antojo, es decir, en contra de la línea ideológica de la empresa de
comunicación, ahora bien, sí que la misma faculta a los periodistas a negarse motivadamente a participar en la
elaboración de informaciones contrarias a los principios éticos de la comunicación, sin que esa negativa le pueda
suponer sanción o perjuicio. Además, esta garantía otorga al periodista la facultad, si se produce un cambio sustancial
de orientación ideológica del medio de comunicación para el que trabaja, de rescindir unilateralmente su contrato de
trabajo y recibir una indemnización como si se tratara de un despido improcedente, STC 225/2002. Lo mismo sucede si
el periodista es trasladado a otro medio del mismo grupo de comunicación (de la televisión a la radio, p. ej.) y ello
conlleva una ruptura de su orientación profesional.
El secreto profesional es una garantía de la libertad de información que consiste en el derecho/obligación de reserva
sobre la identidad de la fuente de las informaciones que el periodista recibe de manera confidencial . Diversos motivos
fundamentan el secreto: la protección de la vida privada de la fuente, de su seguridad… De ahí, que se haya establecido
un triple fundamento de esta garantía: la libertad de información, el interés institucional en una libre comunicación
social y la privacidad.
Permite a los periodistas eximirse de la obligación de declarar ante la Administración, el Parlamento o ante los órganos
judiciales, acerca de la identidad de su fuente y, por supuesto, conlleva también la exención de denunciar a su fuente en
el caso de que existan indicios delictivos en su actuación. Hay que precisar que, frente a las instancias judiciales, el
secreto profesional no exime al periodista de acudir a un llamamiento judicial (art. 410 LECr.), sino que, una vez que el
periodista se haya presentado ante el juez, podrá negarse a revelar únicamente los datos que sirvan para identificar la
fuente de una información; y tampoco le exime de la obligación de denunciar un hecho delictivo, dado que el bien
jurídico protegido por este derecho es la fuente de información, no el contenido de ésta , por eso el periodista sí está
obligado a declarar sobre ese contenido y a denunciar los delitos de los que tuviera conocimiento (art. 262 LECr.; y art
450.2 CP). No obstante, esta garantía no es absoluta y puede decaer teniendo en cuenta criterios que se habrán de
ponderar como la trascendencia del delito para cuyo esclarecimiento es necesario levantar el secreto y la utilidad de la
revelación de la fuente para la prevención de delitos.
Límites de los derechos de libertad de expresión, art. 20.4 CE
La Constitución reconoce un elenco de límites a las diversas manifestaciones de la libertad de expresión. Se trataría de
una lista cerrada de limitaciones que el constituyente configura como una garantía específica de la libertad de expresión:
•
El respeto a los derechos reconocidos en el Título I de la Constitución, especialmente, el derecho al honor, a la
intimidad y a la propia imagen.
•
Los límites contenidos en la legislación de desarrollo del Título I.
•
La protección de la juventud y de la infancia.
No es posible realizar una interpretación literal del art. 20.4 CE y concluir, así, que siempre y en todo caso los derechos
de la libertad de expresión cederán en el supuesto de que confluya alguna de las limitaciones enumeradas en el precepto
constitucional. Por ello, el TC es más partidario de acudir a las reglas limitativas de la libertad de expresión recogidas
en el art. 10.2 del CEDH, que exige tres requisitos para su limitación:
•
Existencia de una finalidad u objetivo consistente en el hecho de salvaguardar ciertos bienes jurídicos
(seguridad nacional, protección de la moral…).
•
Previsión de la limitación en la ley.
•
Que se trate de una medida necesaria en una sociedad democrática.
En definitiva, la determinación de los límites a los derechos de la libertad de expresión requiere siempre la adecuada
ponderación con respecto a los valores o bienes jurídicos con. que entre en colisión y, por supuesto, exige un juicio de
proporcionalidad, SSTC 21/1989, 105/1990.
A continuación, analizaremos algunas de las colisiones típicas que se producen entre la libertad de expresión e
información y otros derechos:
•
En el caso de los personajes públicos, el TC reconoce una posición preferente de estas libertades, STC
104/1986, posición preferente que alcanza su máxima expresión con las opiniones o noticias de índole política
o relacionadas con la organización y funcionamiento del Estado. En este caso se hallarían los políticos o cargos
públicos que deben “soportar” especialmente la crítica. Ahora bien, estas libertades no amparan opiniones o
noticias sobre aspectos de la vida de una persona que sean ajenos a su relevancia pública, ni justifica el insulto
o la vejación, STC 232/2002.
•
En relación a personas con relevancia o proyección pública (artistas, deportistas…), es decir, que desarrollan
una actividad profesional con interés público, la jurisprudencia constitucional otorga preferencia a las
libertades de expresión e información siempre y cuando las noticias u opiniones afecten a aspectos de su vida
relacionados con su dimensión pública, es decir, siempre y cuando sean de interés para la opinión pública, STC
297/2000. Dentro de los personajes con relevancia pública merecen una mención los llamados “famosos”, que
son conocidos no por el desempeño de una profesión con proyección pública, sino porque asiduamente
difunden su vida privada. Con respecto a quienes exponen públicamente su vida privada triunfa la libertad de
información siempre que la noticia sea veraz y con el límite del insulto y la vejación . Ahora bien, no es lícita la
información no deseada que se difunda sobre su familia, sobre todo en el caso de los menores, STC 134/1999;
ni cabe utilizar como fuente de información a empleados domésticos sobre los que pesa un deber de reserva,
STC 115/2000.
•
Sobre las llamadas “expresiones de odio”, que abarca una serie de supuestos como la apología del terrorismo,
las posiciones revisionistas, los mensajes racistas… el legislador español ha tipificado como delito tanto la
provocación a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones por motivos racistas,
sexistas o xenófobos, como el delito de difusión de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen el delito de
genocidio, de modo que los mensajes vejatorios de contenido racista quedan, en principio, fuera del contenido
protegido por la libertad de expresión (arts. 510 y 607.2 CP).
•
En el caso de las relaciones de sujeción especial para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y las
Fuerzas Armadas, se entiende que las funciones que el art. 104.1 CE atribuye a sus miembros: proteger el libre
ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, se pondrían en peligro si bajo el
auspicio del derecho a la libertad de expresión se formularan por sus integrantes una serie de críticas que, sin la
mesura necesaria, pudieran conllevar una falta del respeto debido a sus superiores y atentar contra el buen
funcionamiento del servicio y de la Institución. Así, lo ha reconocido el TC en diversas resoluciones en
relación con el Cuerpo Nacional de Policía (SSTC 81/1983, FJ 3; 69/1989, FJ 2; 270/1994, FJ 4). Y, de forma
similar, en relación con los miembros de las Fuerzas Armadas, el TC considera que resultan connaturales a la
organización militar, para poder cumplir sus fines, las características de profunda jerarquización, disciplina y
unidad, las cuales se verían en entredicho si bajo la tutela de la libertad de expresión se permitieran opiniones
claramente indicativas de una desmesura en el ejercicio de la crítica a determinados aspectos de la actuación
del instituto armado (SSTC 371/1993, FJ 4; 270/1994, FJ 4). En estos dos casos señalados los límites
específicos no excluyen toda libertad de crítica de los integrantes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad y de
las Fuerzas Armadas hacia sus superiores jerárquicos en defensa de sus derechos o intereses profesionales,
pues eso supondría desconocer el contenido esencial de la libertad de expresión, sino únicamente aquellas
expresiones que fuesen realizadas sin la mesura necesaria, que se convierte en el canon utilizado por el
Tribunal Constitucional para determinar un ejercicio legitimo o no de la libertad de expresión.
Práctica
Jeremías Álvarez es parlamentario autonómico y candidato a la Presidencia de la Comunidad Autónoma de
Murcia en las elecciones autonómicas de 2002. El Sr. Álvarez pertenece al Partido Democristiano, un partido
político de corte conservador que se caracteriza por ser un firme defensor de valores cristianos y
tradicionales. En especial Jeremías Álvarez desarrolla toda una campaña electoral centrada en el apoyo a la
familia tradicional y la protección de la juventud frente a las drogas.
Días antes de que se celebren las elecciones autonómicas el periódico La Verdad de Murcia publica unas
fotos del Sr. Álvarez donde el mismo y un amigo aparecen esnifando cocaína en una casa junto al mar que el
candidato tiene en Lo Pagán. Las fotos son tomadas mediante un móvil durante la celebración de una fiesta
por uno de los asistentes a la misma, que sería la persona que más tarde proporciona las fotos al rotativo.
Las fotos forman parte de un reportaje donde se afirma que el candidato es consumidor habitual de cocaína y
que, en concreto, la persona que aparece junto a él en la foto además de su amigo es su camello. Además se
vierten una serie de afirmaciones sobre el carácter hipócrita del candidato y sobre su vida familiar, entre las
cuales, se afirma que su padre murió de un ataque al corazón mientras practicaba sexo con una prostituta.
Determine conforme al relato de los hechos y con fundamento constitucional la posible vulneración de los
derechos de la privacidad tanto de Jeremías Álvarez como de su amigo. Realice una ponderación entre los
derechos de la privacidad y las libertades de expresión e información.
Sobre Jeremías Álvarez, al tratarse de un político se modula su derecho a la
intimidad y la propia imagen (art. 18.1 CE). Está sometido a mayores “cargas” en
su derecho a la privacidad que una persona privada. Por ello, en la ponderación
vence la libertad de información (art. 20 CE), que es un derecho preferente en este
supuesto.
El electorado tiene derecho a saber que lo que defiende políticamente no es lo
que hace en su vida privada. Otra cuestión muy diferente es la información que el
diario vierte sobre su padre. En este caso la información no tiene carácter
preferente, pues como afirma el TC “tal valor preferente no puede configurarse como
absoluto, puesto que, si viene reconocido como garantía de la opinión pública,
solamente puede legitimar las intromisiones en otros derechos fundamentales que
guarden congruencia con esa finalidad, es decir, que resulten relevantes para la
formación de la opinión pública sobre asuntos de interés general, careciendo de tal
efecto legitimador cuando las libertades de expresión e información se ejerciten de
manera desmesurada y exorbitante del fin en atención al cual la Constitución le
concede su protección preferente”. Por ello, para esta última cuestión se estaría
violentando su intimidad familiar (art. 18.1 CE).
Otra cuestión diferente es la del asistente a la fiesta que toma las fotos y las
difunde. En este caso se vulnera el derecho a la intimidad (art. 18.1 CE).
Para el caso del amigo, al ser una persona privada no está sometida a
modulaciones en sus derechos de privacidad. Por lo tanto, el periódico al publicar
la foto violenta su derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE) y además la
información publicada que lo acusa de camello es atentatoria de su derecho al
honor (art. 18.1 CE) y constitutiva de calumnias. El asistente a la fiesta al difundir
las fotos daña su derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE).
Ejercicios de autoevaluación
1. El art. 20 de la CE…
a. Declara sólo la libertad de expresión en sentido estricto.
b. Reconoce junto a la libertad de expresión en sentido estricto un conjunto de derechos
fundamentales autónomos íntimamente relacionados todos ellos con el proceso de
comunicación.
c. Reconoce la libertad de creación literaria y artística pero sólo alcanza al mensaje transmitido.
d. Contiene los derechos de propiedad intelectual e industrial.
2. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es correcta…
a. Los derechos de la libertad de expresión son el supuesto por excelencia de los derechos que
muestran el doble carácter de los derechos fundamentales.
b. Son derechos de manifestación del Estado social.
c. Son derechos que por ser un elemento fundamental del Estado democrático tienen siempre un
carácter preferente respecto de otros derechos con los que puede colisionar, como los derechos de la
privacidad.
d. Son derechos de tercera generación.
3. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es falsa…
a. La libertad de expresión es un derecho relacional.
b. La titularidad de la libertad de expresión en sentido amplio pertenece tanto a las personas físicas
como jurídicas, con independencia de su nacionalidad.
c. Los destinatarios de la libertad de expresión en sentido amplio son sólo los poderes públicos.
d. La libertad de expresión en sentido estricto versa sobre opiniones.
4. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es correcta…
a. En relación con la emisión y difusión de opiniones, el Tribunal Constitucional ha señalado que la
libertad de expresión protege no sólo la expresión de opiniones “inofensivas o indiferentes, o que se
acojan favorablemente, sino también aquéllas que puedan inquietar al Estado o a una parte de la
población, pues así resulta del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no
existe una sociedad democrática”.
b. El art. 20.2 CE prohíbe la censura previa.
c. La libertad de expresión permite la utilización de cualquier medio.
d. Todas las respuestas son correctas.
5. La libertad de información…
a. Reconoce los derechos a comunicar y recibir información veraz por cualquier medio de
difusión.
b. Tiene como titulares privilegiados a los medios de comunicación.
c. Tiene como objeto de protección cualquier tipo de información que tenga interés público.
d. La veracidad de la información conlleva la relación exacta de los hechos ocurridos.
6. La prohibición de censura previa…
a.
b.
c.
d.
Es una garantía sólo de la libertad de información.
Se regula en el art. 20.5 CE.
Puede ser suspendida en el estado de excepción.
Para el TC es censura previa “cualquier medida limitativa de la elaboración o difusión de una
obra del espíritu, especialmente al hacerla coincidir del previo examen oficial de su contenido…
(e incluiría aquellas medidas) más débiles y sutiles que tengan por efecto no ya el impedimento
o prohibición, sino la simple restricción de los derechos de su art. 20.1”.
7. La prohibición del secuestro de las publicaciones…
a.
b.
c.
d.
Es una garantía sólo de la libertad de información frente a los secuestros administrativos.
Queda totalmente excluido el secuestro de publicaciones ordenado por la autoridad judicial.
Existe una reserva de jurisdicción en materia de secuestro de publicaciones.
Tampoco puede ser suspendida esta garantía al igual que la censura previa.
8. La libre creación de medios de comunicación…
a.
b.
c.
d.
Es un derecho instrumental de las libertades de expresión e información.
No está en absoluto limitado.
Tiene límites pero sólo derivados del respeto del ejercicio del derecho por otros sujetos.
No tiene garantías cuando los medios de comunicación son de titularidad pública.
9. La cláusula de conciencia…
a.
b.
c.
d.
Sus titulares son aquellos ciudadanos que ejerzan profesionalmente el periodismo.
Se articula en defensa de la integridad y dignidad profesional del periodista.
No conlleva la facultad del periodista de ir en contra de la línea editorial del medio.
Todas las respuestas son correctas.
10. El secreto profesional del periodista…
a. Consiste en el derecho/deber de reserva sobre la identidad de la fuente de las informaciones que
recibe de manera confidencial.
b. No exime al periodista de la obligación de declarar ante el Parlamento.
c. Exime al periodista de acudir a los llamamientos judiciales.
d. Es una garantía absoluta.
CAPÍTULO 16. LOS DERECHOS POLÍTICOS Y DE PARTICIPACIÓN
POLÍTICA: LOS DERECHOS DE ASOCIACIÓN -ART. 22 CE-, REUNIÓN Y
MANIFESTACIÓN -ART. 21 CE- Y LOS DERECHOS DE SUFRAGIO
ACTIVO Y PASIVO -ART. 23 CE-, EL DERECHO DE ACCESO A CARGOS
PÚBLICOS NO REPRESENTATIVOS -ART. 23 CE-, Y EL DERECHO DE
PETICIÓN -ART. 29 CE-.
Cuestiones teóricas más significativas
El derecho de asociación, art. 22 CE
ARTÍCULO 22 CE (Complementado por la LO 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación. El art.
1.3 de la LODA reenvía a una legislación específica a determinadas asociaciones, tales como las asociaciones políticas:
los partidos políticos, que se rigen por la LO 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos. También tienen una
legislación específica los sindicatos de trabajadores y las confesiones religiosas)
•
“1. Se reconoce el derecho de asociación.
•
2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales.
•
3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a los solos efectos
de publicidad.
•
4. Las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial
motivada.
•
5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar”.
Titularidad
La formulación impersonal del precepto (“se reconoce…”) presenta dificultades para determinar la titularidad del
derecho. Es seguro que corresponde a la persona física nacional, pero respecto de los extranjeros, a pesar de que la STC
115/1987 comenzó su argumentación estimando que se trata de un derecho vinculado a la dignidad humana, del que
serían también titulares los extranjeros, a continuación estableció que las condiciones de ejercicio del derecho por los
extranjeros, a tenor del art. 13.1 CE, podrían venir matizadas por lo que dispusiera el legislador, que, en este caso, según
el art. 8 de la Ley 8/2000, condiciona el ejercicio del derecho a su estancia regular en España. Con la STC 236/2007 se
reconoce su titularidad también para los extranjeros, incluso para aquellos que se encuentren de forma ilegal en España.
A estas consideraciones se añade que la Ley 6/2002, de Partidos Políticos excluye a los extranjeros del ejercicio del
derecho a crear partidos políticos, aunque desde luego los extranjeros sí pueden afiliarse a los partidos ya creados (El
art. 1 de la Ley 6/2002 fue recurrido en inconstitucionalidad y el TC declaró la constitucionalidad del mismo, en base al
propio art. 13.1 CE y a que se permite a los extranjeros afiliarse a los partidos, STC 48/2003).
Otra cuestión diferente es que hay determinadas categorías de personas que pueden ver limitada su capacidad
asociativa, art. 3 de la LODA. Jueces, magistrados y fiscales mientras se encuentren en activo tienen prohibido
constitucionalmente, art. 127.1 CE (“Los Jueces y Magistrados así como los Fiscales, mientras se hallen en activo, no
podrán desempeñar otros cargos públicos, ni pertenecer a partidos políticos o sindicatos. La ley establecerá el sistema y
modalidades de asociación profesional de los Jueces, Magistrados y Fiscales), asociarse a partidos políticos y sindicatos
y las Fuerzas Armadas también están sometidas a ciertas restricciones en el ejercicio del derecho, art. 28.1 CE (“Todos
tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o
Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio
para los funcionarios públicos”). Desde luego la STC 219/2001 nos recuerda que la finalidad de estas prohibiciones es
evitar el sindicalismo militar así como el judicial, por ello es perfectamente constitucional que estas categorías de
personas participen en asociaciones ajenas a la milicia o a la judicatura. La Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre,
reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, reconoce su derecho de asociación para la
defensa y promoción de sus derechos e intereses profesionales, económicos y sociales. Ahora bien, las asociaciones de
Guardias Civiles no podrán llevar a cabo actividades políticas o sindicales, ni formar parte de partidos políticos o
sindicatos. No podrán ejercer tampoco los derechos de sindicación y de huelga. En el mismo orden de cosas pero para
los menores el art. 3 de la LODA permite el ejercicio del derecho de asociación a aquellos menores que tengan más de
catorce años pero siempre con el consentimiento de sus padres o tutores.
Respecto a las personas jurídicas, el art. 3 de la LODA permite a las asociaciones privadas la constitución de
federaciones, confederaciones o uniones. Las entidades públicas también pueden ejercitar este derecho, aunque en este
caso no estamos en presencia de un derecho constitucional sino legal, reconocido por la LO 1/2002. Las mismas pueden
asociarse entre sí o bien con particulares, art. 2.6 LODA.
Límites del derecho de asociación
El art. 22.5 CE prohíbe las asociaciones secretas y paramilitares. Se entiende por asociaciones paramilitares aquellas
que se organizan, funcionan y actúan como las entidades militares. No es posible caracterizar a las asociaciones secretas
como aquellas que no están inscritas en un registro. Serán secretas aquellas asociaciones que voluntaria y
premeditadamente acuerdan no difundir ni dar a conocer la existencia, los fines, funcionamiento e identidad de sus
miembros.
Por su parte, el art. 22.2 CE establece que las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito
son ilegales. Estas asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución
judicial motivada, art. 22.4 CE. A tenor del art. 515 del CP son asociaciones ilegales:
•
1.º Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión.
•
2.º Las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas.
•
3.º Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control de la
personalidad para su consecución.
•
4.º Las organizaciones de carácter paramilitar.
•
5.º Las que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra personas, grupos o asociaciones por
razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia,
raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, o inciten a ello.
En el supuesto de una asociación ilegal el Registro suspenderá la inscripción de la asociación. El Registro debe proceder
siempre a dar curso a la solicitud de inscripción salvo que aprecie “indicios racionales de ilicitud penal en la
constitución de la entidad asociativa”. El órgano encargado del Registro dicta una resolución administrativa motivada
por la que procede a remitir toda la documentación presentada por la asociación al Ministerio Fiscal o al juez penal
competente, quedando el procedimiento de inscripción en suspenso hasta que recaiga una resolución judicial firme que
determine la concurrencia o no del tipo penal (art. 30 de la LODA).
El art. 22.4 CE establece una reserva de jurisdicción para la disolución y suspensión de las asociaciones que se
desarrolla en el art. 38 de la LODA. Los supuestos de disolución y suspensión penal están previstos en los arts. 520 y
129 del Código Penal y la disolución y suspensión extrapenal de unas concretas asociaciones como son los partidos
políticos en los arts. 9 a 12 de la Ley 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos.
El derecho de asociación política y la ilegalización de partidos políticos en España: la ley 6/2002, de partidos
políticos
En el año 2002 el Parlamento español dicta, en el marco del Pacto por las Libertades y contra el Terrorismo, una nueva
Ley de Partidos Políticos (Ley 6/2002, de 27 de junio de 2002), que sustituye a la Ley 54/1978, de Partidos Políticos.
Entre sus disposiciones más relevantes se halla la de establecer un procedimiento judicial para declarar la ilegalización
de partidos políticos que con su actividad vulneren de manera reiterada y grave “los principios democráticos o persigan
deteriorar o destruir el régimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema democrático” (artículo 6 LOPP). Esta
previsión no era novedosa en el Derecho de Partidos español; así, el artículo 5 de la Ley 54/1978 preveía la posibilidad
de que la autoridad judicial decretara la disolución de un partido político en el supuesto de que su organización o
actividades fueran contrarias a los principios democráticos. En sus veinticuatro años de vigencia no se ilegalizó ningún
partido político, a pesar de que la banda terrorista ETA participaba desde el comienzo de la democracia en las
instituciones políticas del País Vasco y en el propio Parlamento español, sirviéndose de diferentes partidos políticos
(Herri Batasuna, Euskal Herritarrok y Batasuna). El principal argumento que explicaba esta inactividad era que la Ley
de Partidos de 1978 contenía una previsión con serias dificultades de aplicación: no concretaba el conjunto de conductas
y actividades que lesionaban los principios democráticos, no especificaba la autoridad judicial competente para declarar
la ilegalización ni se establecía el procedimiento judicial que debía seguirse para la disolución del partido. La Ley
6/2002 ha venido, pues, a garantizar el entendimiento constitucionalmente adecuado de esta espinosa cuestión, que
redundará, sin duda, en la propia legitimidad del Estado democrático.
No es posible llevar a cabo un análisis cabal de la Ley sin entender el sentido de la misma. La Ley se presenta como una
forma de lucha contra el terrorismo de ETA. Esta nueva regulación se ha convertido , así, en un mecanismo de lucha
contra el terrorismo de ETA, ya que permite la ilegalización de aquellos partidos que sirvan de apoyo y sustento político
a la violencia terrorista de ETA.
En este sentido de la Ley se advierte ya su primera paradoja: se presenta como una Ley general, que regula el régimen
jurídico de los partidos, Pero de su simple lectura se extrae la conclusión de que es una Ley que no regula la libertad de
los partidos, sino su control. Regula las patologías de los partidos, o, por mejor decir, regula las patologías de unos
determinados partidos a los que se quiere eliminar del juego político. Esta singularidad de la Ley, es decir, el hecho de
ser una Ley ad hoc o ad cassum también se deduce de la propia biografía de la Ley. En primer término, la Ley fue
pactada por los dos grandes partidos políticos españoles en el marco del Pacto por la Libertad y contra el Terrorismo y
su elaboración y consenso se hizo al margen del Parlamento. Además, desde el Gobierno se anunció que en el momento
de su puesta en vigor se instaría el proceso de ilegalización de Batasuna, y así se hizo dos meses después de su
promulgación. Se habla, en definitiva, de que ha existido una “connivencia” entre los tres poderes del Estado, pues a la
postre el Tribunal Supremo declaró 7 meses más tarde la ilegalización de Batasuna, Herri Batusuna y Euskal Herritarrok
(STS de 27 de marzo de 2003) y el Tribunal Constitucional resolvió el recurso de inconstitucionalidad que estaba
pendiente sobre la Ley, declarándola constitucional (STC 48/2003) en un tiempo récord -en 7 meses cuando la media de
pendencia son 7 años-.
Derechos de Reunión y Manifestación, art. 21 CE
ARTÍCULO 21 (LO 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión, modificada por la LO 9/1999, de 21 de
abril. Arts. 513 y 514 del Código penal)
•
“1. Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitará
autorización previa.
•
2. En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comunicación previa a la
autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con
peligro para personas o bienes”.
Concepto
Estamos en presencia de derechos de naturaleza política, lo cual supone que la titularidad de los mismos es individual
pero de ejercicio colectivo, de ejercicio concertado. A través del ejercicio de los mismos por los ciudadanos se transmite
pública y socialmente una posición o postura grupal ante cuestiones variopintas -políticas, económicas, sociales…- de
calado público, que pueden generar una opinión pública sobre los temas de debate.
En su origen estos derechos no eran más que un cauce para ejercitar instrumentalmente la libertad de expresión y el
derecho de asociación, de ahí que nuestro Alto Tribunal los haya conceptuado como “una manifestación colectiva de la
libertad de expresión ejercitada a través de una asociación transitoria”, es decir, un grupo de individuos se reúne
momentáneamente para transformarse en ciudadanía que expresa su parecer sobre una cuestión de relevancia pública.
En la actualidad se cataloga como derecho autónomo y así aparece como tal en el artículo 21 CE, diferenciado de la
libertad de expresión del artículo 20 CE y del derecho de asociación del 22 CE, STC 85/1988. Esta consideración del
derecho de reunión y manifestación no resta razonabilidad a la afirmación de su nexo con las libertades de expresión y
asociación.
En primer término, el artículo 21.1 CE opera, como es lógico, en la línea de reconocimiento de un derecho, ahora bien,
este derecho de reunión aparece ya delimitado desde el Texto constitucional como un derecho de reunión pacífica y sin
armas. El derecho de reunión lo es de “reunión pacífica”. En efecto, si bien el art. 21 CE no define qué ha de entenderse
por reunión exige a los concurrentes a la misma que no porten armas y prohíbe los comportamientos violentos. El
carácter pacífico es un elemento constitutivo del contenido esencial del derecho de reunión. Cuando la reunión no es
pacífica no se está ejercitando el derecho de reunión protegido por nuestra Constitución. La exigencia del carácter
pacífico de la reunión excluye cualquier tipo de violencia. Como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional,
este derecho no comprende el derecho a ejercer sobre terceros una violencia moral de alcance intimidatorio (SSTC
2/1982, de 29 de enero y 59/1990, de 29 de marzo). Existe, pues, sólo un ejercicio legítimo del derecho cuando se
realiza de forma pacífica y sin armas.
En realidad la doctrina habla de un derecho único pero que encierra diversas modalidades de ejercicio. Así, las
manifestaciones serían solamente las reuniones celebradas en lugares de tránsito público (Incluso las reuniones en
lugares públicos pero donde no se produce un desplazamiento físico se denominan concentraciones), mientras que la
reunión stricto sensu tendría lugar en lugares cerrados.
La reunión, según lo que dispone el art. 1.3 de la Ley Orgánica 9/1983 de 15 de julio, reguladora del derecho de
reunión, es “la concurrencia concertada y temporal de más de 20 personas, con finalidad determinada”. De esta
definición legal podemos extraer los caracteres de este tipo de reunión, que permite su diferenciación con otras
conglomeraciones humanas:
•
1. El elemento subjetivo: la concertación. Debe existir un animus de reunirse entre los individuos que ejercitan
el derecho, saberse conocedores de que esa reunión existe y querer libremente participar en la misma . Este
requisito permite desechar la idea de que se ejercita el derecho de reunión cuando hay un conjunto de personas
que están presentes en un mismo lugar por azar (Así se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en su STC
85/1988, de 28 de abril, en relación a las aglomeraciones originadas alrededor de unas mesas petitorias. Según
el Tribunal, en las cuestaciones públicas “no concurren los elementos del concepto de reunión. En especial, la
mera aglomeración o confluencia de transeúntes en torno a una mesa petitoria carece del elemento subjetivo de
toda reunión, consistente, según se deja dicho, en el concierto mutuo para concurrir, en el saberse participantes
de una reunión”).
•
2. El elemento temporal: la temporalidad. El carácter transitorio de la reunión permite diferenciar este derecho
de lo que constituye una reunión prolongada en el tiempo, que conformaría una asociación.
•
3. El elemento teleológico: la concordancia de objetivos o fines. Son objetivos específicos y coyunturales, que
se agotan en el mismo acto de la reunión. Los fines deben ser lícitos.
•
4. El elemento objetivo: se refiere al lugar de celebración de la reunión, que define la tipología de reuniones.
Quedan fuera del ámbito de aplicación de la Ley 9/1983 una serie de reuniones (art. 2 de la Ley):
a) Las que celebren las personas físicas en sus propios domicilios.
b) Las que celebren las personas físicas en locales públicos o privados por razones familiares o de amistad.
c) Las que celebren los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, sociedades civiles y
mercantiles, asociaciones, corporaciones, fundaciones, cooperativas, comunidades de propietarios y demás
entidades legalmente constituidas en lugares cerrados, para sus propios fines y mediante convocatoria que
alcance exclusivamente a sus miembros o a otras personas nominalmente invitadas.
d) Las que celebren los profesionales con sus clientes en lugares cerrados y para los fines que les son propios.
e) Las que se celebren en unidades, buques y recintos militares, a las que se refieren las Reales Ordenanzas de las
Fuerzas Armadas, que se regirán por su legislación específica.
Titularidad
La titularidad del derecho es universal y corresponde tanto a nacionales como a extranjeros, incluidos los extranjeros
ilegales, STC 236/2007. Ahora bien, para ejercitar el derecho se deben encontrar en el pleno ejercicio de sus derechos
civiles.
Además, algunos ciudadanos tienen mediatizado el ejercicio de este derecho. El art. 180 de la Ley 85/1978, de 28 de
diciembre, de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, impide a los militares asistir a reuniones de “tipo político,
social o reivindicativo”. Además, los militares tienen prohibido acudir de uniforme a manifestaciones públicas o a
reuniones que no tuvieren carácter familiar, social o cultural. El art. 182 de las Reales Ordenanzas añade que no podrán
asistir a las reuniones de las organizaciones políticas o sindicales ni expresar públicamente sus opiniones sobre ellas.
Para el Cuerpo Nacional de Policía, siempre que se encuentren libres de servicio y no hagan uso de sus uniformes ni
ostentación de los distintivos de identificación, de forma que se encuentren libres de su obligación de llevar armas (STS
de 9 de julio de 1981, Sala Tercera) podrán acudir a reuniones y manifestaciones. No obstante, necesitan autorización
previa si pretenden celebrar la reunión en dependencias de una comisaría (STS de 14 de septiembre de 1982, Sala
Tercera). La autorización se exige únicamente para la utilización de tales dependencias públicas, pero no si la reunión se
celebra en otro lugar. La Ley 1 1/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la
Guardia Civil establece en su art. 8 que los Guardias Civiles no podrán organizar manifestaciones o reuniones de
carácter político o sindical. Las reuniones de Guardias Civiles en dependencias oficiales deberán ser comunicadas
previamente al jefe de la unidad, centro u órgano correspondiente, quien podrá no autorizarlas por causa del
funcionamiento del servicio. En todo caso no podrán asistir a manifestaciones o reuniones vistiendo el uniforme
reglamentario, ni portando armas y deberán respetar las exigencias de neutralidad propias de la condición de Guardia
Civil. Los jueces, magistrados y fiscales tienen una prohibición más limitada pues se les prohíbe acudir a las reuniones
y manifestaciones en su condición oficial (El art. 395.1.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que tienen
prohibido “concurrir, en su calidad de miembros del Poder Judicial, a cualesquiera actos o reuniones públicas que no
tengan carácter judicial, excepto aquellas que tengan por objeto cumplimentar al Rey o para los que hubieran sido
convocados o autorizados a asistir por el Consejo General del Poder Judicial”. Nada impide, pues, su participación en
reuniones públicas, siempre que lo hagan como cualquier otro ciudadano y no en su calidad de miembros del Poder
Judicial. El art. 418.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial tipifica como falta grave el incumplimiento de la
prohibición establecida en el art. 395.1.° de la propia Ley. La LO 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el
Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal establece, en su art. 59, la prohibición de “concurrir con carácter o atributos
oficiales a cualesquiera actos o reuniones públicas en que ello no proceda en el ejercicio de sus funciones”. La
vulneración de esta prohibición se considera falta grave).
Tipología
Atendiendo al lugar donde se celebre la reunión podemos hablar de diferentes clases de reuniones:
•
Reuniones en lugares cerrados. No presentan problemas, este tipo de reuniones no requieren comunicación
administrativa.
•
Reuniones en lugares de tránsito público (Esta terminología “lugares de tránsito público” es jurídicamente muy
precisa, y se refiere a aquellas reuniones que se pretenden celebrar en lugares de titularidad pública cuyo uso
principal es precisamente el tránsito, la libre circulación. Es una expresión más afortunada que la de “reuniones
al aire libre”, puesto que lo realmente trascendente a efectos de la determinación de su régimen Jurídico es si el
lugar de celebración se encuentra o no destinado al tránsito habitual de personas o vehículos. La terminología
“reuniones en lugares de tránsito público” excluye así los recintos como una plaza de toros o un polideportivo
(que entrarían a formar parte de las reuniones en locales cerrados), los espacios abiertos no destinados al
tránsito público y, en general, los denominados en el Derecho italiano “lugares abiertos al público”
caracterizados por encontrarse exentos de circulación o tránsito público) y manifestaciones. Se incluirían tanto
lo que hemos llamado concentraciones como las manifestaciones. El artículo 21.2 CE exige la comunicación
previa, antes de su celebración, a la autoridad administrativa. Este límite responde a la necesidad de asegurar el
buen funcionamiento del tránsito en el lugar público y de la potencial colisión del ejercicio del derecho de
manifestación con otros derechos fundamentales como la libertad de circulación. Estas reuniones serán
comunicadas a la autoridad administrativa por los promotores u organizadores (Cuando el convocante es una
persona jurídica corresponderá realizar la comunicación a su representante) con al menos 10 días de antelación
(Aunque este período de 10 días pueda parecer muy extenso la determinación del mismo tiene como finalidad
dar tiempo suficiente a la jurisdicción contencioso-administrativa a pronunciarse sobre la misma en el caso de
que la autoridad gubernativa haya decidido prohibir o suspender la manifestación y los convocantes decidan
recurrir judicialmente la decisión administrativa) y un máximo de 30 días, ahora bien, si concurre un supuesto
imprevisto e imprevisible que justifique una reunión inmediata la comunicación de la celebración de la reunión
se puede hacer con sólo 24 horas de antelación. En el escrito de comunicación se hará constar la siguiente
información (art. 9): el nombre, apellidos, domicilio y documento oficial de identificación del organizador u
organizadores; lugar, fecha, hora y duración prevista, objeto de la misma, itinerario proyectado (Mediante la
LO 9/1999, de 21 de abril, se ha modificado el art. 9 de la Ley, añadiéndole un apartado 2, en el que se dispone
que la autoridad gubernativa dará traslado del escrito de comunicación al Ayuntamiento afectado, a fin de que
éste informe en un plazo de veinticuatro horas sobre el itinerario propuesto. Si no contesta, se entiende que está
de acuerdo. El informe no resultará vinculante y tendrá carácter objetivado, es decir, hará referencia al estado
del lugar en el que se pretende celebrar la manifestación, la concurrencia con otros actos, las condiciones de
seguridad de los lugares y otras análogas.) y, por último, medidas de seguridad previstas por los organizadores
o que se soliciten de la autoridad gubernativa. La autoridad denegará la realización de la manifestación cuando
tenga fundadas razones de que se producirán daños a terceros (alteración del orden público con peligro para
personas y bienes). En su caso, la autoridad podrá proponer la modificación de aspectos organizativos de la
manifestación: itinerario, hora… La resolución administrativa deberá adoptarse en forma motivada y
notificarse en el plazo máximo de setenta y dos horas desde la comunicación de los convocantes (El plazo ha
sido ampliado de cuarenta y ocho horas que era el que establecía la Ley de 1983 a las setenta y dos que ha
establecido la LO 9/1999). No obstante, el mero incumplimiento de dicho plazo no es motivo suficiente para
entender que se ha vulnerado el derecho. Es necesario, además, que la demora responda a un ánimo dilatorio
por parte de la autoridad pública con el objetivo de impedir o entorpecer la celebración de la concentración o
manifestación o que impida de hecho a los órganos judiciales pronunciarse sobre la misma con anterioridad a
la fecha de celebración programada por los organizadores (STC 66/1995, de 8 de mayo). En reuniones en
lugares públicos la autoridad puede ejercitar funciones de control previas y simultáneas al ejercicio del
derecho.
Protección jurisdiccional
Si los convocantes no están de acuerdo con estas actividades de control pueden recurrirlas ante los tribunales de lo
contencioso-administrativo. Este derecho posee una protección jurisdiccional específica, a través de un procedimiento
rápido y de cognición limitada -procedimiento breve y sumario del art. 53 CE-, que se puede calificar como una especie
del género de los procedimientos preferentes y sumarios. Así, está establecido en el art. 122 LJCA 29/1988 (En dicho
precepto se dispone que el recurso se interpondrá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la
prohibición o modificación de la reunión en lugar de tránsito público o manifestación, trasladándose por los promotores
copia debidamente registrada del recurso a la autoridad gubernativa, con el objeto de que ésta remita inmediatamente el
expediente. El Tribunal, en el plazo improrrogable de cuatro días, convocará al representante legal de la Administración,
al Ministerio Fiscal y a los recurrentes a una audiencia en la que, de manera contradictoria, oirá a todos los personados y
resolverá sin ulterior recurso). La LO 9/1983 contempla la posibilidad de suspender o disolver una reunión. Se puede
disolver una reunión cuando sea ilícita, se produzcan alteraciones del orden público en bienes y personas o se haga uso
de uniformes paramilitares, art. 5 de la Ley 1983.
El derecho de sufragio activo, art. 23.1 CE
Art. 23.1 CE (Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LOREG) 5/1985, sometida a diferentes modificaciones):
“Los ciudadanos tiene el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes,
libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal”.
Concepto y delimitación
El principio general que rige nuestro sistema político es el de la democracia representativa y así se establece en el art.
66 CE cuando se afirma que las Cortes Generales son las encargadas de representar al pueblo español.
El art. 23.1 CE faculta a los ciudadanos a participar en los asuntos públicos directamente o bien por medio de
representantes, libremente elegidos por medio de un sistema de sufragio universal, libre, igual, directo y secreto. Pues
bien, en un sistema donde la democracia es representativa se reconoce un derecho a elegir a nuestros representantes
políticos. El derecho de sufragio activo es un derecho de participación en elecciones de carácter político, en sus
diferentes niveles territoriales -ya sean elecciones políticas locales, autonómicas, nacionales o europeas-. Tal y como
determina el TC se trata del derecho de los ciudadanos a ser electores en todas las elecciones propias de la democracia
representativa, es decir, garantiza el derecho de voto en las elecciones tendentes a designar representantes de naturaleza
política, en las elecciones que son “manifestación de la soberanía popular”, STC 51/1984. Quedan fuera del ejercicio
del derecho del art. 23.1 CE las elecciones no políticas, de corte profesional o sindical, pues el mismo precepto habla de
sufragio universal, desechando, por tanto, el supuesto de sufragio corporativo propio de este último tipo de elecciones.
Junto a las elecciones de democracia representativa, también el 23.1 CE tiene como ámbito de aplicación el supuesto de
democracia directa de los referenda, es decir, también rige en los casos de los procesos referendarios del art. 92 CE
(referéndum consultivo), art. 147 CE (referéndum de los Estatutos de Autonomía) o el referéndum de reforma
constitucional de los arts. 167 y 168 CE, y en el caso de los concejos abiertos, art. 140 in fine CE.
Naturaleza jurídica
El derecho de sufragio activo goza de la naturaleza jurídica de derecho, que es ejercitado por todos aquellos que se
encuentran legitimados de manera objetiva. Queda fuera de esta consideración la de ser un derecho sólo ejercido por
aquellos que disfrutan de una capacidad económica determinada -sufragio censitario- o que gocen de ciertas
capacidades intelectuales -sufragio de capacidades-. Se presenta como un derecho uti civis.
A su conceptuación como derecho de todos los ciudadanos se le une su consideración de función, es decir, en su
vertiente o faz objetiva el sufragio activo sirve a la conformación de la voluntad del Estado y al funcionamiento del
Estado democrático.
Sobre la cuestión debatida de si el derecho de sufragio activo tiene también la naturaleza de deber constitucional
jurídicamente exigible (obligación de votar cuyo incumplimiento genera una sanción), debemos apuntar que el supuesto
de la abstención política es una opción válida desde el punto de vista constitucional y amparada bajo el art. 16 CE que
declara la libertad ideológica (Así lo recordó el Tribunal Constitucional en el Auto de 15 de noviembre de 1991, al
señalar que la calificación del voto como deber “tiene una proyección ética, más que jurídica, de suerte que su
incumplimiento (que puede ser una forma de expresión política mediante la abstención, a veces… por determinados
partidos políticos, como ocurrió en efecto en esa ocasión) no conlleva una consecuencia perjudicial ni sanción o
respuesta represiva alguna”). No se puede, por tanto, en España, como ocurre en otros ordenamientos, penalizarse esta
posición que el ciudadano adopta de forma individual (En otros ordenamientos jurídicos como el ecuatoriano se
sanciona la abstención con una multa pecuniaria).
No obstante, el TS considera que la ciudadanía a nivel colectivo sí tendría el deber de participar políticamente -STS 20
de diciembre de 1990-.
Contenido
El contenido del derecho de sufragio activo no se agota en la simple posibilidad de elegir a los representantes del
pueblo, sino que se extiende al ejercicio del desempeño libre de las funciones de los elegidos -SSTC 32/85 y 81/91-,
con lo que este contenido une los derechos de sufragio activo y pasivo.
Titularidad y condiciones de ejercicio
Respecto a la titularidad del derecho de sufragio activo, el art. 23.1 CE debe ser analizado en consonancia con los
artículos 13.2 (“Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que,
atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo
en las elecciones municipales”) y 93 de la Constitución. Los derechos de participación política de forma tradicional se
han relacionado con la soberanía del Estado. En base a esta creencia clásica corresponde su ejercicio, por tanto, sólo a
los nacionales del país. Por ello, el artículo 23 habla exclusivamente de “los españoles”. No obstante, las últimas
tendencias político-constitucionales abogan por la extensión del derecho a todos los ciudadanos del país,
independientemente de su nacionalidad. En este sentido, y en el ámbito de las elecciones municipales, el art. 13.2 CE
reconoce este derecho también para los extranjeros cuando así lo dispusiera una ley o un tratado y bajo el principio de la
reciprocidad (En febrero del 2009 el Gobierno español firmó diversos Convenios con Argentina, Perú y Colombia con
el fin de que los extranjeros de estos países puedan votar en las elecciones locales en España y recíprocamente los
españoles puedan votar en estos Estados. Para ejercitar el derecho de sufragio activo los extranjeros deberán acreditar
un mínimo de cinco años de residencia legal e ininterrumpida en España, anteriores a su solicitud de inscripción en el
censo electoral. Los Convenios no alcanzan al derecho de sufragio pasivo. El Gobierno español está negociando
acuerdos similares hasta con 15 países: Ecuador (que deberá reformar su Constitución), Chile, Bolivia, Paraguay,
Uruguay, Venezuela, Trinidad y Tobago, Burkina Faso, Cabo Verde, República de Corea, Islandia y Nueva Zelanda.
Según estimaciones oficiales 800.000 inmigrantes podrían votar en las elecciones locales del año 2011). El art. 176 de
la LOREG reconoce este derecho a los extranjeros en virtud de un tratado bilateral que reconozca a los españoles el
mismo derecho y el art. 19.1 del TCE reconoce este derecho para los ciudadanos de la Unión en todo el territorio de la
misma siempre y cuando residan en España.
Respecto de las elecciones al Parlamento Europeo el art. 19.2 del Tratado dispone que los nacionales de los Estados de
la Unión, que residan en países de la misma pero que no sea el propio, tienen también el derecho de sufragio activo en
las mismas condiciones que los nacionales del país. Así el art. 210. 1 a) de la LOREG determina que tendrán derecho a
voto en este tipo de elecciones los comunitarios que residan en España, gocen del derecho de sufragio activo en sus
países de origen y cumplan las mismas condiciones de ejercicio que los españoles.
En el resto de elecciones: autonómicas y nacionales sólo son titulares los españoles.
No son titulares las personas jurídicas (Así lo señala el Tribunal Constitucional en su Sentencia 63/1987: “No son
titulares de la situación jurídica así garantizada otras personas o entes, como los sindicatos o los mismos partidos
políticos”).
Sujetos pasivos son tanto el Estado como los particulares.
Finalmente la LOREG de 1985 desarrolla unas condiciones de ejercicio del derecho de sufragio activo (art. 2 y art. 3).
Según el artículo 2 el derecho de sufragio corresponde a los españoles mayores de edad que no estén comprendidos en
ninguno de los supuestos previstos en el artículo siguiente. Para su ejercicio es indispensable la inscripción en el censo
electoral vigente. Y el art. 3 determina que carecen de derecho de sufragio activo:
a)
Los condenados por sentencia judicial firme a la pena principal o accesoria de privación del derecho de
sufragio durante el tiempo de su cumplimiento.
b) Los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare expresamente la
incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio.
c)
Los internados en un hospital psiquiátrico con autorización judicial, durante el período que dure su
internamiento, siempre que en la autorización el juez declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del
derecho de sufragio.
A los efectos previstos en este artículo, los jueces o tribunales que entiendan de los procedimientos de incapacitación o
internamiento deberán pronunciarse expresamente sobre la incapacidad para el ejercicio de sufragio. En el supuesto de
que ésta sea apreciada, lo comunicarán al Registro Civil para que se proceda a la anotación correspondiente.
Derecho de sufragio pasivo, art. 23.2 CE
Art. 23.2 CE: “Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con
los requisitos que señalen las leyes” (Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LOREG) 5/1985, sometida a
diferentes modificaciones, entre ellas una de las más significativas ha sido la de la Ley Orgánica 3/2007, para la
igualdad efectiva de hombres y mujeres, que establece la obligación legal de la paridad (al menos de un 40/60) en las
listas electorales entre hombres y mujeres).
Concepto
En cuanto al derecho de sufragio pasivo, se halla regulado en el segundo apartado del art. 23 y, en un sentido
complementario a su versión activa, se conceptúa como el derecho a acceder a los cargos de representación política a
promover mediante la celebración de elecciones de carácter político. Se trata, en definitiva, del derecho de los
ciudadanos a ser elegibles o candidatos, en condiciones de igualdad, en todas las elecciones propias de la democracia
representativa.
En principio, todos los españoles tienen derecho a acceder a este tipo de cargos, con los requisitos que marquen las
leyes, que en ningún momento pueden establecer discriminaciones que fomenten la elección de unos candidatos en
perjuicio de otros. Se trata de un acceso a cargos políticos por elección en condiciones de igualdad, siempre que los
candidatos cumplan las exigencias legales.
La LO para la Igualdad Efectiva entre hombres y mujeres de 22 de marzo de 2007 (LO 3/2007) prevé la exigencia de un
equilibrio en las listas electorales entre el hombre y la mujer (Disposición Adicional Segunda que introdujo el artículo
44 bis de la LOREG). La STC 12/2008 resolvió de forma acumulada un recurso de inconstitucionalidad y una cuestión
de inconstitucionalidad que se interpusieron contra el precepto, declarando la constitucionalidad del mismo.
Contenido
El derecho de sufragio pasivo consiste en el derecho a presentarse como candidato a elecciones políticas para los
distintos ámbitos territoriales y ser proclamado candidato electo -contenido protegido por el TC y por la jurisdicción
ordinaria-. Pero este contenido no se agota aquí, sino que se extiende al derecho a mantenerse en el cargo para el que
fue elegido y ejercer sus funciones de forma libre y sin injerencias externas (ius in officium, en este sentido se ostenta
frente a decisiones tomadas por los órganos de gobierno de la Cámara). Por tanto, sólo por causas legales y tasadas y de
acuerdo también a un procedimiento legal se puede remover a un representante político de su cargo. El partido político
al que pertenece el representante o por el que ha sido elegido no puede, sin más, prescindir del elegido. Por otra parte, el
cese en el partido del elegido no acarrea la pérdida de su condición de representante. La relación jurídica se establece
entre el elegido y el elector y no entre el representante y el partido. De estas consideraciones se colige la conexión que
existe entre los dos apartados del art. 23 CE, de tal forma que una lesión del derecho de acceso a cargos públicos de
naturaleza representativa vulneraría, al tiempo, el derecho de sufragio activo, pues, repetimos, la relación se implementa
entre el elector y el elegido o candidato, por mucho que nos hallemos en un Estado de partidos y éstos dispongan de
gran libertad para confeccionar las listas electorales (Estas consideraciones provocan una consecuencia de enorme
trascendencia: en nuestro sistema constitucional el llamado “transfuguismo político” no está proscrito. Desde las SSTC
5/1983 y 10/1983 la pérdida de la condición de militante y miembro de un partido no conlleva per se la pérdida del
cargo representativo).
Por último, el representante tiene el derecho a ejercitar su cargo en condiciones de igualdad con el resto de
representantes, lo que asegura el derecho de la minoría a participar en la toma de decisiones aunque sea de manera
formal mediante el ejercicio de su derecho a ser oído. La STC 32/1985 de 6 de marzo en el FJ. 3.° expresa que “el
derecho a acceder a los cargos y funciones públicas implica también necesariamente, el de mantenerse en ellos y
desempeñarlos de acuerdo con lo previsto en la ley, que, como es evidente, no podrá regular el ejercicio de los cargos
representativos en términos tales que se vacíe de contenido la función que han de desempeñar, o se la estorbe o dificulte
mediante obstáculos artificiales, o se coloque a ciertos representantes en condiciones inferiores a otros…”.
Titularidad y condiciones de ejercicio
En otro orden de ideas, sólo nos resta comentar que la titularidad de este derecho resulta de la combinación del precepto
objeto de estudio con el art. 13.2 y 93 de la CE (con los mismos resultados que para el caso del sufragio activo).
Resultado de la reforma constitucional de 27 de agosto de 1992, única operada hasta la fecha, este derecho en las
elecciones locales se puede ejercitar también por aquellos ciudadanos de un Estado extranjero que por tratado bilateral
reconozcan el mismo derecho a los españoles, amén de los ciudadanos de la Unión europea. Para las elecciones
parlamentarias europeas, cualquier ciudadano de la Unión ejercita este derecho en las mismas condiciones que un
español, art. 19.2 TCE y art. 210 bis de la LOREG. Por el contrario, en las elecciones autonómicas y nacionales sólo
pueden ejercitar el derecho a ser votado los españoles.
Sobre las condiciones de ejercicio el art. 6 de la LOREG dispone que son elegibles los españoles mayores de edad que,
poseyendo la cualidad de elector, no se encuentren incursos en alguna de las siguientes causas de inelegibilidad:
a)
Los miembros de la Familia Real Española incluidos en el Registro Civil que regula el Real Decreto
2917/1981, de 27 de noviembre, así como sus cónyuges.
b) Los Presidentes del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo, del Consejo de Estado, del Tribunal de
Cuentas y del Consejo a que hace referencia el artículo 131.2 de la Constitución.
c)
Los magistrados del Tribunal Constitucional, los vocales del Consejo General del Poder Judicial, los
consejeros Permanentes del Consejo de Estado y los consejeros del Tribunal de Cuentas.
d) El Defensor del Pueblo y sus adjuntos.
e)
El Fiscal General del Estado.
f)
Los subsecretarios, secretarios generales, directores generales de los Departamentos Ministeriales y los
equiparados a ellos; en particular, los directores de los Departamentos del Gabinete de la Presidencia del
Gobierno y los directores de los Gabinetes de los ministros y de los secretarios de Estado.
g) Los jefes de Misión acreditados, con carácter de residentes, ante un Estado extranjero u organismo
internacional.
h) Los magistrados, jueces y fiscales que se hallen en situación de activo.
i)
Los militares profesionales y de complemento y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y Policía, en
activo.
j)
Los presidentes, vocales y secretarios de las Juntas Electorales.
k) Los delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas, los gobernadores y subgobernadores civiles y las
autoridades similares con distinta competencia territorial.
l)
El director general de RTVE y los Directores de las Sociedades de este Ente Público.
m) Los presidentes, directores y cargos asimilados de las entidades estatales autónomas con competencia en todo
el territorio nacional, así como los delegados del Gobierno de las mismas.
n) Los presidentes y directores generales de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social con competencia en
todo el territorio nacional.
ñ) El director de la Oficina del Censo Electoral.
o) El gobernador y subgobernador del Banco de España y los presidentes y directores del Instituto de Crédito
Oficial y de las demás entidades oficiales de crédito.
p) El Presidente, los consejeros y el secretario general del Consejo General de Seguridad Nuclear.
Asimismo, son inelegibles:
a)
Los condenados por Sentencia firme, a pena privativa de libertad, en el período que dure la pena.
b) Aunque la Sentencia no sea firme, los condenados por un delito de rebelión o los integrantes de organizaciones
terroristas condenados por delitos contra la vida, la integridad física o la libertad de las personas.
Durante su mandato no serán elegibles por las circunscripciones electorales comprendidas en todo o en parte en el
ámbito territorial de su jurisdicción:
a)
Quien ejerza la función de mayor nivel de cada Ministerio en las distintas demarcaciones territoriales de
ámbito inferior al estatal.
b) Los presidentes, directores y cargos asimilados de Entidades Autónomas de competencia territorial limitada,
así corno los delegados del Gobierno en las mismas.
c)
Los delegados territoriales de RTVE y los directores de las Entidades de Radiotelevisión dependientes de las
Comunidades Autónomas.
d) Los presidentes y directores de los órganos periféricos de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social.
e)
Los secretarios generales de las Delegaciones del Gobierno y de los Gobiernos Civiles.
f)
Los delegados provinciales de la oficina del Censo Electoral.
Práctica
Determine y argumente la titularidad de los derechos de sufragio activo y pasivo en las elecciones
municipales, autonómicas, nacionales y al Parlamento europeo de las siguientes personas:
Caso A)
Arancha Ortiz, española de 29 años, condenada en sentencia no firme por un delito de
terrorismo.
Derecho de sufragio activo: lo tiene para todas las elecciones porque el art. 3
LOREG exige que, en todo caso, la sentencia sea firme.
Derecho de sufragio pasivo: podría no disfrutar de este derecho si el juez ha
establecido esta pena accesoria ya que según el art. 6 LOREG son inelegibles “Los
condenados por sentencia, aunque no sea firme, por delitos de rebelión, de
terrorismo, contra la Administración Pública o contra las Instituciones del Estado
cuando la misma haya establecido la pena de inhabilitación para el ejercicio del
derecho de sufragio pasivo o la de inhabilitación absoluta o especial o de
suspensión para empleo o cargo público en los términos previstos en la legislación
penal”.
Caso B)
Jean Reno, francés de 27 años, casado con una española desde hace 5 años y residente en
Guijuelo.
Derecho de sufragio activo: sin ningún problema para las elecciones
municipales y al parlamento europeo porque es ciudadano comunitario. Para las
elecciones nacionales autonómicas y nacionales se requiere que sea nacional y
puede serlo al haberse casado, por lo que puede haber adquirido la nacionalidad
española.
Derecho de sufragio pasivo: ídem al anterior.
Caso C)
Giusseppe Biaggini, italiano de 50 años, residente en Castellón de la Plana y condenado en
sentencia firme por un delito de cohecho.
Derecho de sufragio activo: no lo tendría para las elecciones municipales y
europeas si la condena por sentencia judicial firme conlleva la pena principal o
accesoria de privación del derecho de sufragio durante el tiempo de su
cumplimiento. Para las elecciones nacionales y autonómicas no puede votar porque
en primer término no es nacional.
Derecho de sufragio pasivo: no lo tendría para las elecciones municipales y
europeas si es condenado por sentencia firme, a pena privativa de libertad, en el
período que dure la pena. No lo tiene en el resto de elecciones porque en primer
término no es nacional.
Caso D)
Carolina Besós, española que cumple 18 años el día en que se celebran las respectivas
elecciones.
Derecho de sufragio activo: No puede ejercer el derechos de sufragio activo en
ningún tipo de elecciones porque debería haber estado previamente en el censo
electoral y no lo estaba porque no había cumplido los 18 años (mayoría de edad)
en el momento del cierre del censo electoral.
Derecho de sufragio pasivo: ídem al anterior.
Caso E)
Marisa Gordon, española de 43 años, internada en un hospital psiquiátrico.
Derecho de sufragio activo: Para todas las elecciones no pueden votar ni ser
votados los internados en un hospital psiquiátrico con autorización judicial,
durante el período que dure su internamiento, siempre que en la autorización el
Juez declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio.
Derecho de sufragio pasivo: ídem al anterior.
Caso F)
Harry Callahan, irlandés de 7 años y residente en España desde hace 5 años.
Derecho de sufragio activo: Es menor de edad por lo que no tiene derecho de
sufragio activo en las elecciones municipales y europeas. Para el resto de elecciones
además porque no consta que sea nacional.
Derecho de sufragio pasivo: ídem al anterior.
Caso G)
Caso G) Fernanda Mouse, española de ascendencia inglesa, de 53 años, residente en Santa
Marta de Ortigueira (La Coruña) e incapacitada por sentencia judicial firme.
Derecho de sufragio activo: No gozan de los derechos de sufragio activo y
pasivo los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la
misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de
sufragio. Si la Sentencia declarara esta incapacidad para ejercer el derecho de
sufragio quedaría excluida para las elecciones.
Derecho de sufragio pasivo: ídem al anterior.
Caso H)
Eloy Calvo Filemón, abulense de 83 años.
Derecho de sufragio activo: Es mayor de edad y nacional por lo que ejerce el
derecho de sufragio activo en todas las elecciones sin problemas.
Derecho de sufragio pasivo: ídem al anterior.
Ejercicios de autoevaluación
1. Los derechos políticos y de participación política…
a. Son manifestaciones específicas del Estado social de Derecho que consagra el art. 1.1 de la CE.
b. Son sólo manifestaciones llevadas al campo político de las llamadas libertades negativas, que
implican la no intromisión de los poderes públicos en la esfera de acción de los individuos.
c. Son primordialmente proyecciones del Estado democrático, que concibe al individuo también
como ciudadano y establece cauces para que éste participe en la vida de la comunidad.
d. Todas las respuestas son correctas.
2. El derecho de asociación del art. 22 CE…
a. Aparecía reconocido en todos los textos constitucionales del siglo XIX.
b. Se caracteriza por la formalidad, la temporalidad y la falta de ánimo de lucro en lo que respecta al
concepto de asociación.
c. En su vertiente negativa supone el reconocimiento de la libertad del ciudadano para no
asociarse.
d. No tiene una dimensión ad extra que permita la libertad de autoorganización.
3. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es correcta…
a. La inscripción en el Registro de las asociaciones tiene efectos constitutivos.
b. El art. 127.1 CE permite a los jueces, magistrados y fiscales en activo asociarse a partidos políticos y
sindicatos.
c. El art. 22.5 CE prohíbe las asociaciones secretas y paramilitares.
d. Es posible disolver y suspender asociaciones mediante una resolución administrativa del Registro.
4. El art. 21 de la CE…
a.
b.
c.
d.
Reconoce sólo las reuniones celebradas en lugares cerrados.
Reconoce el derecho de reunión siempre y cuando la reunión sea pacífica y sin armas.
Las reuniones en lugares cerrados se denominan manifestaciones.
Tanto la titularidad como el ejercicio de los derechos de reunión y manifestación son individuales.
5. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es falsa…
a. El derecho de reunión y manifestación se regula en la LO 9/1983 de 15 de julio que establece en
su art. 1.3 que es una reunión “la concurrencia concertada y temporal de más de 20 personas,
sin finalidad determinada”.
b. Quedan fuera del ámbito de aplicación de la Ley 9/1983 las reuniones que celebren las personas
físicas en sus domicilios.
c. El art. 180 de la Ley 85/1978, de 28 de diciembre, de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas,
impide a los militares asistir a reuniones de “tipo político, social o reivindicativo”.
d. En las reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se requiere su comunicación a la
autoridad administrativa.
6. El derecho de sufragio activo…
a.
b.
c.
d.
Se regula en el art. 23.2 de la CE.
Se ejercita en elecciones de carácter corporativo.
Puede ser ejercido por extranjeros en las elecciones nacionales y son residentes en España.
Todas las respuestas son falsas.
7. El derecho de sufragio pasivo…
a. Es el derecho a acceder a cargos de representación política a promover mediante la celebración
de elecciones de carácter político y en condiciones de igualdad.
b. Implica el derecho votar en elecciones políticas.
c. Permite a los partidos políticos que han confeccionado las listas electorales prescindir de sus cargos
representativos en cualquier momento.
d. No contiene el derecho a ser proclamado candidato electo.
8. La titularidad de los derechos de sufragio activo y pasivo…
a.
b.
c.
d.
Pertenece a todas las personas físicas con independencia de su nacionalidad.
Pertenece también a las personas jurídicas pero sólo si son partidos políticos.
Pertenece sólo a los españoles en las elecciones nacionales y autonómicas.
Pertenece a los ciudadanos comunitarios en las elecciones locales, autonómicas y al Parlamento
europeo, pero no en las elecciones nacionales.
9. El derecho de acceso a cargos públicos que no sean de naturaleza política…
a. Se regula en el art. 23.1 de la CE.
b. Se trata de un derecho de configuración legal lo que supone que el legislador disfruta de un
margen de libertad para determinar los requisitos de acceso a la labor de funcionario o
empleado público.
c. No se rige por los criterios de mérito y capacidad.
d. Todas las respuestas son correctas.
10. El derecho de petición…
a.
b.
c.
d.
Es un derecho de prestación.
Se refiere a materias o peticiones fundadas en Derecho.
Lo regula la Ley 4/2002.
Las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil lo pueden ejercitar sólo individualmente y de acuerdo
a lo dispuesto en su legislación específica.
CAPÍTULO 17. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA -ART.
24 CE-.
Cuestiones teóricas más significativas
El juez ordinario predeterminado por la ley, art. 24.2 CE
¿A qué órgano o instancia judicial tienen los individuos derecho a acceder o dirigirse? ¿Pueden los ciudadanos acceder
a cualquier juez de su elección o preferencia? La respuesta a este interrogante aparece en el art. 24.2 CE: el derecho
comprende sólo el acceso “al juez ordinario predeterminado por la ley”. Esta delimitación del derecho atiende a perfilar
el derecho en base a tres exigencias:
a) El requisito de la judicialidad. El órgano al que se accede forma parte del Poder Judicial. Este órgano puede ser
unipersonal (Juez, que es la expresión literal que utiliza el precepto constitucional) o bien colegiado (tribunal
de justicia).
b) El carácter ordinario del órgano judicial. Conforme a esta exigencia lo que se determina es que la tutela
judicial se ejerce por la jurisdicción ordinaria, que corresponde al Poder Judicial. El carácter ordinario lo que
pretende evitar es, por una parte, que la administración de justicia corresponda al Tribunal Constitucional y,
por otra parte, conlleva la prohibición de los tribunales de excepción (art. 117.6 CE) así como la prohibición de
que la jurisdicción militar se aplique de forma generalizada (art. 117.5 CE, que la reduce al ámbito castrense y
al supuesto del estado de sitio).
c) La nota de la predeterminación legal del juez ordinario (SSTC 47/1983 y 101/1984). A través de este requisito
lo que se busca es que se garantice la imparcialidad del juez. Y en pos de esta finalidad se exige que la ley con
carácter previo (a la realización de los hechos que den origen al proceso) determine y concrete el juez
encargado del caso, de tal forma que se evite que conformen tribunales ad hoc para juzgar el caso (creados
específicamente para ese supuesto) o que el individuo opte por el juez que más le convenga. En definitiva, la
predeterminación legal exige que:
c.1)
El juez o tribunal esté designado previamente.
c.2)
Esa designación tenga un carácter general y no sea realizada para un caso concreto.
c.3)
Que la determinación conste en una ley formal, es decir, una ley que emane del Parlamento.
Una cuestión problemática relacionada con el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley ha sido la creación y
competencia de la Audiencia Nacional y sus Juzgados Centrales de Instrucción, que vienen a romper diversos
principios, tales como el criterio general del legislador de que los órganos judiciales, a excepción del Tribunal Supremo
(art. 123 CE), tienen una competencia territorialmente limitada, o la máxima de que la competencia del juez penal debe
determinarse ratione loci delicti comissi (en razón del lugar donde se ha cometido el delito), como medio de que la
justicia sea lo más próxima posible a los justiciables. No obstante, la competencia de la Audiencia Nacional está
prevista de forma previa y precisa en las leyes, por lo que, de hecho, no violenta el derecho al juez predeterminado por
la ley.
El acceso al sistema judicial, art. 24.1 CE
La tutela judicial stricto sensu debe ser entendida como el derecho de acceso a los tribunales de justicia para conseguir
el amparo de los mismos. Es decir, todo derecho o interés legítimo debe poder hacerse valer en un proceso ante un
órgano judicial, proscribiéndose toda forma de denegación de justicia.
Este derecho trae consigo determinadas consecuencias y efectos, que se sintetizan en el principio pro actione (a favor de
la tutela), que en su vertiente negativa prohíbe la inmunidad frente al control judicial y en la vertiente positiva conlleva
un deber de los tribunales de interpretar y aplicar las leyes procesales de la forma más favorable a la iniciación de un
proceso judicial.
Titularidad
El art. 24.1 CE recoge la expresión “todas las personas”, que alude a la titularidad universal del derecho, al
corresponder a todas las personas físicas, con independencia de su nacionalidad y, también, a las personas jurídicas.
Se trata de todas las personas que tengan capacidad para ser parte en un proceso judicial, es decir, que reclamen un
interés legítimo; de tal forma, que se extiende no sólo a los procesos judiciales iniciados estrictamente por la parte, sino
a todos aquellos que se han iniciado pero a los que se suma posteriormente cualquiera que alegue ese interés legítimo.
Contenido normal del derecho e inadmisión de la demanda
El contenido normal del derecho es la obtención de una resolución judicial fundada en Derecho que resuelva el fondo
del asunto. Este efecto será posible siempre y cuando se haya ejercido el derecho por las vías procesales oportunas. Si
esto no es así es cuando es posible la inadmisión a limine de la demanda (como cuando no se cumplen los presupuestos
procesales previstos legalmente para este tipo de procesos o si la petición versa sobre cuestiones manifiestamente
extrajurídicas). La inadmisión de la demanda no lesiona el derecho si se cumplen una serie de requisitos que el TC se ha
encargado de tasar:
a) La predeterminación legal de la causa de inadmisión, que el juez aplique una causa de inadmisión que estaba
previamente determinada en la ley.
b) Que el efecto: la inadmisión, sea proporcionado o congruente con la finalidad perseguida: la ordenación del
proceso.
c) El respeto al contenido esencial del derecho a la tutela judicial.
d) La motivación de la resolución de inadmisión.
e) La interpretación más favorable a la efectividad del derecho que dimana de su teoría antiformalista, de tal
modo que el juez al interpretar las causas de inadmisión debe evitar que un riguroso formalismo prive al titular
de su derecho, STC 57/1984.
Los derechos en el curso del proceso judicial
En esta fase procesal cobra protagonismo el derecho a no sufrir indefensión, art. 24.1 CE. Este derecho supone, por un
lado, la oportunidad de la parte de defender su propia posición dentro del proceso, pero además conlleva un mandato al
legislador y al juez consistente en promover la defensa mediante la correspondiente contradicción, que se materializa en
la obligación de establecer y realizar los emplazamientos personales a cuantas personas puedan ver afectados sus
derechos por el proceso judicial (fase inicial del proceso), así como en otros momentos (fase central del proceso) en la
de promover la defensa de las partes a través de los medios que consideren convenientes a su derecho.
Aquí es donde entra en juego otro derecho reconocido en el art. 24.2 CE, que consiste en la posibilidad de utilizar todos
los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa. La delimitación del derecho conlleva que sólo son
alegables las pruebas consideradas pertinentes, es decir, que versen sobre un hecho, que éste requiera ser probado (no
sea un hecho evidente, para el que no se requiere prueba) y que las mismas guarden relación con el objeto del proceso .
En este sentido, pertinencia es sinónimo de legitimidad y relevancia, por lo que todo medio de prueba que sea
jurídicamente admisible y que conduzca a acreditar hechos que resulten determinantes para la decisión judicial deberá
ser admitido. Por supuesto, la decisión judicial que deniegue la prueba deberá ser motivada y razonable. El Alto
Tribunal entiende que sólo se producirá indefensión probatoria del litigante en la denegación de una prueba cuando no
sólo la decisión judicial sea arbitraria e irrazonable sino, sobre todo, cuando influya en el resultado final del proceso ,
STC 168/2002.
Relacionado con este derecho se halla la cuestión de la prueba obtenida con violación de derechos, es decir, de la prueba
ilícita. Esta prueba es inadmisible en juicio. El art. 11 de la LOPJ dispone que “no surtirán efecto las pruebas obtenidas,
directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”. El TC ha matizado el carácter de ilicitud
absoluta que hasta hace no mucho tenía esta garantía, mediante la aplicación de la teoría de la “conexión de la
antijuridicidad”, que supone que cabe introducir una excepción a la inadmisibilidad de este tipo de pruebas ilícitas
cuando la violación del derecho no es muy grave, desde los puntos de vista objetivo y subjetivo, valorando otros bienes
y derechos en juego, STC 28/2002.
El derecho a la asistencia letrada, art. 24.2 CE, también se articula con la finalidad de la defensa de las partes, STC
47/1987. En este sentido, se concibe con la finalidad de asegurar una mínima igualdad de armas entre los litigantes
(vertiente subjetiva) pero también como mecanismo para asegurar que el proceso se ajusta técnicamente a las normas
procesales (vertiente objetiva). La asistencia letrada no puede depender de la situación económica de la parte, de ahí que
el art. 119 CE prevea que “la justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes
acrediten insuficiencia de recursos para litigar”, de tal forma que en los procesos penales rige la regla de que la parte
elige libremente a su abogado y si no lo hiciere se le proporciona uno de oficio. En el resto de procesos sólo tendrán
derecho a asistencia letrada gratuita aquellos que cumplan los requisitos legales.
Los derechos de la finalización del proceso
Tal y como hemos visto el contenido normal del derecho a la tutela judicial conlleva el derecho a obtener uno
resolución judicial que resuelva el fondo del asunto, que al tiempo sea motivada y razonable . Ahora bien, este derecho
no conlleva el derecho a que el juez nos dé la razón, sino que el sentido de la decisión judicial puede ser estimatorio de
las pretensiones de la parte o bien denegatorio de las mismas.
Frente a la decisión judicial que resuelva el conflicto de pretensiones es posible ejercer el derecho a la revisión de la
resolución siempre que esta circunstancia esté prevista legalmente (derecho al recurso). Se trata de un derecho
delimitado en el sentido de que no es posible hablar, y así lo ha reconocido el TC, de un derecho incondicionado a
recurrir en una segunda instancia la decisión judicial emitida por una primera instancia , o lo que es lo mismo, no existe
con carácter general el derecho a una doble instancia. Sólo cuando la ley establece este derecho entonces sí forma parte
del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, con el alcance y los términos previstos en la norma jurídica.
Ahora bien, el legislador y el juez no son absolutamente libres para fijar los requisitos para el ejercicio del derecho al
recurso. Las exigencias legales deben ser razonables y justificadas y en la aplicación de las normas procesales por el
juez, éste debe guiarse por los criterios de interpretación de las mismas de conformidad a la Constitución, en el sentido
que resulte más favorable para el derecho, y debe regirse también por el principio de proporcionalidad. Así, una vez que
un determinado recurso ha sido fijado por ley su denegación injustificada constituye una violación del derecho a la
tutela judicial efectiva, SSTC 14/1982 y 110/1985. Por otra parte, dentro del derecho a la tutela judicial efectiva se
reconoce el derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes (aquellas sobre las que no se permite
ejercitar recurso alguno). Las sentencias firmes no pueden ser modificadas con el fin de no alargar indefinidamente los
procesos judiciales.
La norma de cierre que asegura el cumplimiento de la resolución judicial la conforma el reconocimiento del derecho a
la ejecución de la decisión judicial que resuelve el conflicto de pretensiones. Con este derecho se busca que la parte que
ha sido favorecida por la resolución judicial pueda verse repuesta en sus derechos y resarcida, si a ello tuviera derecho y
hacer efectivo, así, el art. 118 CE que obliga a cumplir las resoluciones judiciales.
Las decisiones judiciales deben ser ejecutadas en los estrictos términos que dispongan las mismas. La falta de ejecución
de una decisión judicial conculca el derecho a la tutela judicial efectiva, salvo que la misma resulte motivada en una
resolución judicial que debe fundamentarse en una causa legal, que deberá interpretarse por el órgano judicial en el
sentido más favorable a la ejecución, STC 33/1987.
Tanto la resolución judicial que resuelva sobre el fondo del asunto como la ejecución de la misma están sujetas a la
prohibición del art. 24.2 CE de las dilaciones indebidas (también se predica de las resoluciones del TC). No estamos en
presencia de un derecho absoluto a un juicio rápido, sino del derecho a que el proceso no se dilate en el tiempo por la
actitud arbitraria o injustificada del órgano judicial o las artimañas de terceros . Conforma, pues, el derecho a que la
causa se resuelva en un plazo razonable. Los parámetros que se han utilizado para verificar la lesión o no del derecho
según la jurisprudencia del TEDH son: a) la complejidad objetiva del proceso, b) la actitud de los litigantes, c) la
diligencia mostrada por el juez.
La constatación de dilaciones indebidas se conforma también como un supuesto de “funcionamiento anormal de la
Administración de Justicia” (art. 121 CE), lo que puede dar lugar a un derecho de resarcimiento económico por parte
del Estado.
Las garantías específicas del proceso penal, art. 24.2 CE
Teniendo en cuenta la trascendencia de los derechos y bienes implicados en los procesos penales el constituyente
establece de forma expresa para la protección de la tutela judicial en este orden jurisdiccional una serie de garantías
adicionales. Por tanto, este tipo de procesos gozan de las garantías comunes al resto de órdenes jurisdiccionales (civil,
mercantil…) y que hemos ido desarrollando en páginas anteriores en las distintas fases del proceso judicial, y además
de las garantías añadidas del art. 24.2 CE.
Tras la conformación de este tipo de garantías específicas lo que late es el cumplimiento de dos principios propios de
todo proceso penal en un Estado de Derecho: el principio acusatorio (debe existir una separación clara entre el acusador
y el juez, de tal forma que alguien distinto del juez debe sostener la acción penal y, por ende, quien ha investigado no
puede al tiempo juzgar) y el principio contradictorio (la carga de la prueba pesa sobre la acusación y debe existir
igualdad de armas entre acusación y defensa).
En los inicios del proceso penal el acusado o imputado tiene derecho o ser informado de lo acusación presentada contra
él. El objeto de la información alcanza tanto al aspecto subjetivo (conocer que se tiene la condición procesal de
acusado) como el aspecto objetivo (ser informado de los hechos que sostienen la acusación y de la calificación jurídica
que los mismos merecen). Este derecho está encaminado a enervar la indefensión que provocaría el hecho de que una
persona no tuviera conocimiento de que se la considera acusada de un delito y de los hechos que lo verifican, pues ni
podría personarse en el proceso ni defenderse, STC 54/1985. No se permite constitucionalmente la acusación implícita
o posterior, sino que la misma debe ser previa, cierta y expresa, STC 56/1994. Estas consideraciones constriñen la labor
del juzgador. Así, éste no podrá excederse de los términos en que viene fundada la acusación o apreciar hechos que no
han sido objeto de la misma, por lo que el órgano judicial no podrá calificar o penar los hechos de manera más grave a
lo pretendido por la acusación ni penar por delito distinto, SSTC 4/2002 y 33/2003 salvo que respetando la identidad de
hechos se trate de tipos penales homogéneos, STC 12/1981. El órgano judicial puede variar la calificación de los hechos
si previamente informa a las partes de que el hecho penal merece otra calificación, por lo que así permite al acusado
defenderse de la nueva acusación. Tampoco el órgano judicial podrá apreciar circunstancias agravantes sobre las que el
acusado no haya sido informado. El TC ha declarado la prohibición de la reformatio in peius, de tal forma que si el
condenado recurre la decisión judicial, la resolución que resuelva el recurso no puede incrementar su pena. Otra
cuestión diferente es que el que recurra sea el acusador, pues entonces sí es posible que la decisión judicial pueda
imponer una condena más grave. En el caso de que una persona haya sido absuelta, y se recurra la absolución, no se le
podrá condenar en apelación sin haberle oído, STC 167/2002.
En la fase de desarrollo del proceso penal el procesado tiene derecho o no confesarse culpable yana declarar contra sí
mismo.
Otra garantía es la publicidad del proceso. En este sentido el art. 120.1 CE declara que “las actuaciones judiciales serán
públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento” (La falta de publicidad del proceso puede traer
causa de la protección de otros derechos como la privacidad o vida de las partes o bien de bienes y valores como la
seguridad nacional o los intereses de la justicia). Este derecho tiene una doble dimensión: subjetiva, en el sentido de que
se configura como un derecho del procesado y objetiva, en tanto se encamina a mantener la confianza de la ciudadanía
en los tribunales de justicia, STC 96/1987.
Junto a la publicidad el art. 120.2 CE prescribe que el proceso será predominantemente oral, sobre todo en materia
criminal. Junto a la oralidad se suman los principios de inmediación y concentración, que conllevan las consecuencias
de que, en materia de prueba, éstas se realicen predominantemente en el mismo juicio oral. No es inválida la “prueba
preconstituida”, pero la misma debe haber sido practicada con las garantías de contradicción e inmediación y
reproducidas en el juicio oral, con el fin de que el procesado pueda ejercitar su derecho de defensa.
En el proceso penal el derecho a la asistencia letrada conlleva la libre designación de abogado.
En la fase final del proceso cobra toda su presencia el derecho a lo presunción de inocencia (todo el mundo es inocente
hasta que no se demuestre lo contrario). Por tanto la resolución judicial que declare culpable a una persona debe haber
enervado de forma suficiente, razonada y motivada el principio de la presunción de inocencia. En caso contrario hay
que aplicar la máxima in dubio pro reo. Corresponde a la acusación demostrar que el procesado no es inocente. Para
ello la acusación se sirve de todo un material probatorio: pruebas de cargo (que son aquellas que acreditan con certeza
la culpabilidad del acusado) o bien pruebas indiciarias, que analizadas en conjunto determinan su culpabilidad. El TC en
relación a las pruebas indiciarias exige que: a) los indicios deben ser hechos directamente probados, b) que no sean
meras sospechas, y c) que el juez explique la relación lógica entre el conjunto de indicios y la conclusión de
culpabilidad. En relación a las “pruebas de referencia”, que son aquellas que no tienen un carácter directo, sino que
versan sobre otra prueba anterior del mismo hecho (la principal variedad de las pruebas de referencia son aquellas que
son recogidas en el curso de las investigaciones que preceden a la apertura de un juicio, como son los atestados de la
policía), la STC 7/1999 estima que las mismas no son admisibles como prueba si no son reproducidas o confirmadas en
el juicio. Si fuera imposible reproducirlas entonces será necesario realizar una “prueba sumarial anticipada”, es decir,
que la prueba se practique en el sumario siempre que haya pleno respeto del principio de contradicción entre las partes.
En relación al llamado “testimonio del coimputado” el TC lo admite siempre y cuando exista otro medio de prueba que
lo corrobore, SSTC 72/2001 y 2/2002.
Otro de los derechos específicos es la garantía de no ser obligado a declarar cuando medie parentesco o secreto
profesional.
En el supuesto específico del proceso penal existe un derecho a la doble instancia incondicionado, es decir, forma parte
del derecho a la tutela judicial sin necesidad de que las leyes procesales lo dispongan, En el proceso penal toda
sentencia condenatoria de primer grado es susceptible de recurso ante un tribunal superior. Así lo prevé el art. 14.5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que, en virtud del art. 10.2 CE, debe servir corno canon
interpretativo de los derechos fundamentales de la CE.
Práctica
Abel García Ramón y Zacarías Pedraz Ramón son dos primos que están incursos en un proceso penal por
narcotráfico. A Abel se le ha informado de que su condición de acusado así como de los hechos que se le
imputan y la calificación jurídica de los mismos. Por su parte, Zacarías sólo ha sido informado de su
condición de acusado y de los hechos que fundamentan la acusación, pero no así de la calificación jurídica de
los mismos, entendiéndose que es la misma que la de su primo. Ambos primos comparten el mismo abogado.
Durante la celebración del juicio Abel acusa a su primo ser el verdadero narcotraficante, pues él sólo
participa con Zacarías en esporádicas ocasiones y siempre presionado y amenazado por su primo. En el
juicio testifica la esposa de Abel que corrobora las declaraciones de su marido.
En el juicio el Ministerio Fiscal presenta como prueba unas grabaciones realizadas por la policía con
autorización judicial donde Zacarías habla abiertamente de sus negocios ilícitos con la droga mientras que
Abel se muestra más cauto en sus expresiones.
El juez condena finalmente a Zacarías por un delito de tráfico de drogas y absuelve a Abel. El Ministerio
Fiscal decide recurrir la absolución de Abel.
Realice un comentario jurídico del supuesto con fundamento en las garantías procesales en el ámbito penal.
El acusado o imputado tiene derecho a ser informado de la acusación
presentada contra él. El objeto de la información alcanza tanto al aspecto subjetivo
(conocer que se tiene la condición procesal de acusado) como el aspecto objetivo
(ser informado de los hechos que sostienen la acusación y de la calificación
jurídica que los mismos merecen). De todo ello se deduce que en el caso de Zacarías
no se ha respetado su derecho fundamental a ser informado de la acusación en la
vertiente objetiva.
Dentro del derecho a la presunción de inocencia está la prueba del llamado
“testimonio del coimputado”, en este caso el testimonio de Abel inculpando a
Zacarías, el Tribunal Constitucional lo admite siempre y cuando exista otro medio
de prueba que lo corrobore, como así lo ha expresado en sus sentencias al relativas a
esta cuestión. La prueba del testimonio de la mujer para corroborar no sería
concluyente por la relación de parentesco. Otra cuestión es la comunicación
interceptada donde Zacarías reconoce su delito. Ahora bien del contenido de la
conversación no se deduce que Abel estuviera sometido a la presión y amenaza de su
primo por lo que no procedería sin más pruebas la absolución de Abel.
Ejercicios de autoevaluación
1. La tutela judicial efectiva…
a.
b.
c.
d.
Se consagra desde las primeras declaraciones de derechos junto a las garantías del proceso penal.
Es la traducción al ámbito de los derechos del principio de separación de poderes.
En España se ha construido fundamentalmente por la labor de la jurisprudencia constitucional.
Las respuestas b y c son correctas.
2. El derecho al juez ordinario predeterminado por la ley…
a. Permite la existencia de tribunales de excepción.
b. Exige los requisitos de la judicialidad, el carácter ordinario del juez y que esté previsto en la
ley.
c. Es incompatible totalmente con la existencia de tribunales como la Audiencia Nacional.
d. La designación del juez se puede llevar en un reglamento.
3. El derecho de acceso al sistema judicial…
a. Prohíbe la inmunidad frente al control judicial.
b. Son titulares del mismo todas las personas.
c. Es compatible con la inadmisión de demandas, siempre y cuando la misma se ajuste a los dictados
constitucionales.
d. Todas las respuestas son correctas.
4. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es cierta:
a. El derecho a no sufrir indefensión supone, por un lado, la oportunidad de la parte de defender
su propia posición dentro del proceso, pero además conlleva un mandato al legislador y al juez
consistente en promover la defensa mediante la correspondiente contradicción.
b. En un proceso judicial es posible utilizar cualquier prueba.
c. Las pruebas ilícitas siempre y en cualquier caso son inválidas en un juicio.
d. La asistencia letrada gratuita siempre está garantizada.
5. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es falsa:
a. El contenido normal del derecho a la tutela judicial conlleva el derecho a obtener una resolución
judicial que resuelva el fondo del asunto, que al tiempo sea motivada y razonable.
b. Frente a la decisión judicial que resuelva el conflicto de pretensiones siempre es posible ejercer
el derecho a la revisión de la resolución.
c. La norma de cierre que asegura el cumplimiento de la resolución judicial la conforma el
reconocimiento del derecho a la ejecución de la decisión judicial que resuelve el conflicto de
pretensiones.
d. Tanto la resolución judicial que resuelva sobre el fondo del asunto como la ejecución de la misma
están sujetas a la prohibición del art. 24.2 CE de las dilaciones indebidas.
6. La prohibición de dilaciones indebidas…
a. No supone que estemos en presencia de un derecho absoluto a un juicio rápido, sino del derecho
a que el proceso no se dilate en el tiempo por la actitud arbitraria o injustificada del órgano
judicial o las artimañas de terceros.
b. Se concibe como un derecho incondicionado y absoluto.
c. No conlleva una indemnización por mal funcionamiento de la Administración de justicia.
d. No está constitucionalizado como derecho en el Texto español.
7. La titularidad de la tutela judicial efectiva…
a.
b.
c.
d.
Corresponde sólo a las personas físicas, ya sean españolas o extranjeras.
Corresponde sólo a los españoles.
Corresponde a personas físicas y jurídicas con un interés legítimo.
Todas las respuestas son falsas.
8. Los procesos penales…
a. Gozan sólo de las garantías comunes de todos los órdenes jurisdiccionales.
b. Gozan de las garantías comunes de todos los órdenes jurisdiccionales y además de garantías
específicas.
c. No son predominantemente orales.
d. No son públicos.
9. Sobre el derecho a ser informado de la acusación formulada en un juicio…
a. Es una garantía de todos los procesos judiciales.
b. Supone que el objeto de la información alcanza tanto al aspecto subjetivo (conocer que se tiene
la condición procesal de acusado) como el aspecto objetivo (ser informado de los hechos que
sostienen la acusación y de la calificación jurídica que los mismos merecen).
c. Permite la reformatio in peius.
d. Permite las acusaciones implícitas.
10. El derecho a la presunción de inocencia…
a. Rige sólo en el proceso penal.
b. Supone que corresponde a la acusación demostrar que el acusado es culpable.
c. En relación al llamado “testimonio del coimputado” el TC lo admite siempre y cuando exista otro
medio de prueba que lo corrobore.
d. Todas las respuestas son correctas.
CAPÍTULO 18. LOS DERECHOS DEL ÁMBITO EDUCATIVO.
Cuestiones teóricas más significativas
No hay cuestiones teóricas para este tema.
Práctica
En un colegio privado perteneciente al “Opus Dei” el profesor de Historia, a raíz de los atentados terroristas
de origen islámico sucedidos el 14 de marzo de 2004 en Madrid, decide organizar en sus clases unas jornadas
destinadas a hablar de la alianza de civilizaciones y de la necesidad de fomentar la concordia entre las
religiones cristiana e islámica. El docente comunica su decisión al Director del Centro, el cual prohíbe la
celebración de las jornadas alegando que la obligación del docente es propagar la religión católica y no las
religiones terroristas. A pesar de la prohibición el docente imparte esas clases donde aboga por el respeto de
la libertad religiosa que consagra nuestra Constitución y pone de manifiesto que no es posible identificar el
islam con el terrorismo y además todas las religiones a lo largo del tiempo han tenido sus luces y sus
sombras.
El Director del Centro al conocer que el docente ha impartido esas clases decide despedirle. El docente acude
a los tribunales de justicia.
Cuestiones
a) ¿Qué derecho puede alegar el docente ante los tribunales? ¿Y el centro educativo?
El docente podrá alegar la libertad de cátedra.
El centro educativo podrá alegar la libertad de enseñanza, proyectada en la
libertad de creación de centros docentes, con el derecho de su titular a establecer el
ideario del centro.
b) A la vista de los hechos descritos determine las posibles soluciones de la colisión de derechos planteada.
En la enseñanza privada es necesario compatibilizar la libertad de cátedra
del docente con la libertad del centro para fijar su ideario, que deriva de la
libertad de creación de centros docentes del art. 27.6 CE. La STC 5/1981 ha estimado
que si bien el docente privado no tiene la obligación de convertirse en apologista o
propagandista del ideario del centro, sí que tiene un deber de no agresión al
ideario del centro, que de incumplirse de forma clara y concreta conlleva el despido
laboral del docente.
En caso contrario, si la crítica no constituye agresión y el docente es
despedido el Tribunal Constitucional considera que se trata de un despido nulo de
carácter radical, con la consecuencia de que el docente debe ser reintegrado en el
centro e impide que el centro le otorgue una indemnización económica a cambio
del despido.
En este caso lo que hace el profesor es incumplir una prohibición pero en
ningún momento atenta de forma clara y concreta contra el ideario religioso del
centro, sino que por el contrario fomenta la tolerancia. No debemos olvidar que el
art. 27.6 CE establece que “se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de
creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales” y,
por su parte, el art. 27.2 CE determina que “la educación tendrá por objeto el pleno
desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de
convivencia y a los derechos y libertades fundamentales”.
En conclusión, el despido sería improcedente.
Ejercicios de autoevaluación
1. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es correcta:
a. La educación como libertad individual tiende al libre desarrollo de la personalidad del individuo.
b. La educación pública es un derecho de carácter prestacional, íntimamente relacionado con el Estado
social.
c. La educación tiene entre otros objetivos lograr la convivencia democrática, por lo que es un elemento
fundamental en un Estado democrático.
d. Todas las afirmaciones son correctas.
2. El acceso a la enseñanza como contenido del derecho a la educación conlleva:
a. El acceso a todo tipo de enseñanzas, ya sean regladas o no.
b. Que cuando se trata de la enseñanza básica el derecho de acceso se convierta también en una
obligación.
c. Que no esté permitido en ningún caso el numerus clausus en los centros públicos y concertados en
las enseñanzas media y superior.
d. Rechazar de plano la enseñanza en casa o home schooling.
3. El derecho a la educación conlleva:
a.
b.
c.
d.
El derecho a la enseñanza gratuita en cualquier nivel educativo.
El derecho a la enseñanza gratuita en el nivel básico.
El derecho al transporte gratuito en la enseñanza básica.
El derecho a que los libros y la alimentación sean gratuitos.
4. La libertad de enseñanza…
a. Ha sido reconocida en otros textos constitucionales españoles.
b. Se reconoce en el Texto constitucional alemán con el mismo sentido que en nuestra Constitución.
c. Es concebida por el TC como una “proyección de la libertad ideológica y religiosa y del derecho
a expresar y difundir libremente los pensamientos ideas u opiniones” pero en esta ocasión
aplicada específicamente al ámbito educativo.
d. Todas las respuestas son correctas.
5. La libertad de crear centros docentes…
a.
b.
c.
d.
Es una proyección de la libertad de enseñanza.
Pertenece en cuanto a su titularidad a personas físicas y jurídicas.
Para la creación de universidades requiere de un reconocimiento por ley.
Todas las respuestas son correctas.
6. El derecho a establecer el ideario del centro educativo…
a. Corresponde a los poderes públicos.
b. Se convierte en deber en los centros privados, de tal forma que todos los centros privados deben tener
un ideario.
c. El ideario de los centros educativos debe ser público.
d. Todas las respuestas son ciertas.
7. La libertad de cátedra…
a. Es un derecho del ámbito educativo que se reconoce también en el art. 27 CE.
b. Su titularidad corresponde a los docentes de todos los niveles educativos.
c. La autonomía del docente es igual en todos los niveles educativos.
d. La libertad de cátedra no existe en los centros privados donde prima el ideario del centro.
8. Los derechos en materia de educación de los padres…
a. Consiste en el derecho a elegir el tipo de educación que quieren que reciban sus hijos.
b. Consiste en el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y
moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
c. No permite que los centros, por razones técnicas, atiendan la enseñanza de cualquier religión.
d. Todas las respuestas son correctas.
9. La autonomía universitaria…
a. Se reconoce en el art. 20 CE.
b. No sólo es una garantía institucional sino también un derecho fundamental de configuración
legal.
c. Es totalmente ilimitada.
d. Todas las respuestas son correctas.
10. El derecho a la educación se garantiza constitucionalmente…
a.
b.
c.
d.
Mediante la creación pública de centros docentes.
Mediante ayudas que otorga el Estado sólo a los centros educativos públicos.
Las respuestas a y b son correctas.
Todas las respuestas son falsas.
CAPÍTULO 19. LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES.
Cuestiones teóricas más significativas
Garantías normativas de los derechos fundamentales
Iniciamos ya, por tanto, el estudio de cada una de las garantías constitucionales de los derechos en el ámbito normativo:
•
La eficacia jurídica vinculante y la aplicación inmediata de la Constitución y, por ende, de los derechos
fundamentales. La STC 39í1983, de 17 de mayo, FJ 2.° nos advierte que “los derechos fundamentales y
libertades públicas reconocidos en la Constitución son de aplicación directa, sin que sea necesario para su
efectividad un desarrollo legislativo”. Para entender este tipo de garantía debemos remontarnos al concepto de
Constitución propio del siglo XIX, que entendía los textos constitucionales como simples pactos políticos, sin
trascendencia jurídica. Su cumplimiento era simplemente deseable, pero no exigible para los poderes públicos,
yen especial no vinculaba directamente a los tribunales de justicia. Los derechos reconocidos por estas Normas
decimonónicas requerían de un desarrollo legislativo por el Parlamento para ser exigidos en vía judicial. El
derecho declarado constitucionalmente nacía al mundo jurídico de la mano del legislador, que
discrecionalmente podía o no regularlo. Por el contrario, en el siglo XX se declara y reconoce a la Constitución
como una norma jurídica, aplicada directamente como tal por los tribunales de justicia y vinculante para todos
los poderes públicos. Los derechos en ella reconocidos también tienen virtualidad jurídica y, por tanto, no
requieren de la interposición del legislador para tener efectos jurídicos y ser directamente alegados ante los
tribunales de justicia. La labor del legislativo resulta beneficiosa para complementar una regulación
constitucional que, por su propia naturaleza, es sólo básica, pero ya no es imprescindible para el ejercicio del
derecho. Si bien, es necesario dejar constancia de que no todos los derechos contenidos en la Constitución
tienen la misma vinculación y los mismos efectos de aplicación directa. En relación directa a este tema el
propio art. 53.3 de la CE nos advierte que en lo referente a los principios rectores de la política social y
económica -llamados derechos sociales- sólo informarán la política y la labor de los poderes públicos pero no
les vincularán directamente y podrán ser alegados ante los tribunales de acuerdo a las leyes que los desarrollen.
Por tanto, sólo los derechos fundamentales reconocidos en el Capítulo II del Título I de la CE son vinculantes
para todos los poderes públicos y además son aplicados directamente, desde la propia Constitución.
•
La rigidez de la CE hace referencia directa al tema de la reforma constitucional. La Constitución española es
una norma jurídica de carácter especial en tanto que es la norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico y,
por ello, no se rige por las reglas ordinarias de mutación y derogación que acompañan al resto de normas. Los
propios constituyentes establecieron las normas de reforma del Texto constitucional, que en su momento habrá
de seguir el legislador español. Este sistema de cambio reconoce una serie de obstáculos en el procedimiento
de reforma para que ésta se realice con el debido consenso de los diferentes grupos parlamentarios . Estas
dificultades que relata el Título X de la Constitución nos obligan a hablar de un texto constitucional rígido.
Con relación a los derechos y libertades, la rigidez de la Constitución se formula como una garantía que exige
para los derechos de la Sección I del Capítulo II el proceso superagravado de reforma del art. 168 (Art. 168. “l.
Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Título preliminar, al
Capítulo segundo, Sección primera del Título I, o al Título II, se procederá a la aprobación del principio por
mayoría de dos tercios de cada Cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes. 2. Las Cámaras elegidas
deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por
mayoría de dos tercios de ambas Cámaras. 3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a
referéndum para su ratificación”) y para el resto de derechos del Capítulo II (los de la Sección segunda) y los
del Capítulo III el procedimiento agravado del art. 167 (Art. 167. “l. Los proyectos de reforma constitucional
deberán ser aprobados por una mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras. Si no hubiera acuerdo
entre ambas, se intentará obtenerlo mediante la creación de una Comisión de composición paritaria de
Diputados y Senadores, que presentará un texto que será votado por el Congreso y el Senado. 2. De no lograrse
la aprobación mediante el procedimiento del apartado anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto
favorable de la mayoría absoluta del Senado, el Congreso, por mayoría de dos tercios, podrá aprobar la
reforma. 3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación
cuando así lo soliciten, dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una décima parte de los miembros
de cualquiera de las Cámaras”).
•
La reserva de ley como garantía normativa pretende designar al legislador como el único competente para
regular y completar lo que establece la Constitución sobre los derechos. De tal modo que el Gobierno quede
fuera, en principio, de esta labor que el art. 53 CE encomienda al representante de la voluntad popular. La STC
140/1986, de 11 de noviembre, en el FJ 6.° nos aclara que “a la hora de establecer garantías para los diversos
derechos enunciados en la Constitución, el rango de la norma aplicable -es decir, que se trate de una norma con
rango de ley o con rango inferior- y, en su caso, el tipo de ley a que se encomienda la regulación o desarrollo
de un derecho -Ley Orgánica u ordinaria- representan un importante papel por cuanto las características
'formales' de la norma (como son la determinación de su autor y el procedimiento para su elaboración y
aprobación), suponen evidentemente límites y requisitos para la acción normativa de los poderes públicos que
son otras tantas garantías de los derechos constitucionalmente reconocidos”. La STC 83/1984, de 24 de julio
en el FJ 4.° abunda en esta idea: “este principio de reserva de ley entraña, en efecto, una garantía esencial de
nuestro Estado de Derecho, y como tal ha de ser preservado. Su significado último es el de asegurar que la
regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la
voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos han de quedar exentos de la acción del ejecutivo y, en
consecuencia, de sus productos normativos propios, que son los reglamentos. El principio no excluye,
ciertamente, la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales
remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley, lo que supondría
una degradación de la reserva formulada por la Constitución en favor del legislador”. El trabajo legislativo
completa una obra comenzada en la propia Constitución. Ahora bien, la garantía del constituyente respecto al
órgano legitimado para abordar el desarrollo de los derechos no acaba aquí, sino que si completamos este
estudio con la alusión al art. 81 de la CE nos daremos cuenta de que el constituyente del 78 obliga a que esta
labor se lleve a cabo por un tipo especial de ley: la ley orgánica. Ésta para su aprobación y modificación
requiere de una mayoría absoluta del Congreso de los Diputados en una votación final sobre el conjunto del
texto normativo. La exigencia de este requisito formal para la regulación de todos los derechos que reconoce el
Título I imposibilitaría el trabajo parlamentario, pues para que saliera victorioso un proyecto de regulación de
un derecho se requeriría siempre de un tipo de acuerdo difícil de lograr en nuestra praxis parlamentaria, amén
de dejar una herencia a las generaciones futuras, que para modificar todos los derechos del Título I deberían
conseguir esta mayoría absoluta, lo que provocaría que cuando no se lograra la regulación de los derechos
quedara petrificada. Por ello, el TC ha interpretado que sólo tienen que ser desarrollados por ley orgánica los
derechos de la Sección I del Capítulo II, STC 116/1999. El resto de derechos del Capítulo II (Sección segunda)
serán regulados por ley ordinaria. No hay una reserva de ley respecto de los principios del Capítulo III del
Título I.
•
El respeto del contenido esencial del derecho es una figura de origen alemán que sirve de garantía al ciudadano
frente al desarrollo de los derechos que lleve a cabo el legislador de turno. En este sentido, la Constitución
obliga al legislador, a quien encomendó en su momento el desarrollo del derecho, a que, en todo caso, respete
el llamado núcleo esencial del mismo, el cual le resultará indisponible. Debemos partir de la idea de que los
derechos fundamentales tienen un contenido esencial y un contenido accesorio. Sólo el contenido esencial es
indisponible para el legislador. La dificultad estriba en hallar el contenido esencial, inaccesible para el
legislador. Todos los derechos fundamentales y las libertades públicas disponen de unos elementos que los
identifican y los hacen reconocibles para todos. Todos estos elementos conforman un contenido esencial del
derecho que si se modifica provoca la imposibilidad de identificarlo o la desaparición del mismo. El derecho
fundamental se completa con unos elementos adicionales, que conforman el contenido accesorio, y que ya sí es
disponible para el legislador; sobre el que éste ejerce sus competencias legislativas . La STC 11/1981, de 8 de
abril, en el FJ 8.º nos acerca a la determinación de unos criterios que nos sirvan a priori para hallar el
contenido esencial de los derechos fundamentales: “Para tratar de aproximarse de algún modo a la idea de
'contenido esencial', que en el artículo 53 de la Constitución se refiere a la totalidad de los derechos
fundamentales y que pueden referirse a cualesquiera derechos subjetivos sean o no constitucionales, cabe
seguir dos caminos. El primero es tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurídica o el modo de
concebir o de configurar cada derecho… constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas
facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al
tipo de escrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro,
desnaturalizándose por decirlo así… El segundo posible camino para definir el contenido esencial de un
derecho consiste en tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente
protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del
contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente
necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y
efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho
queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan
de la necesaria protección… Los dos caminos propuestos para tratar de definir lo que puede entenderse por
'contenido esencial' de un derecho subjetivo no son alternativos ni menos todavía antitéticos, sino que, por el
contrario, se pueden considerar como complementarios…”. A pesar de estos criterios generales, es necesario
determinar casuísticamente el contenido esencial de los derechos.
Práctica
Determine las garantías normativas y jurisdiccionales de los siguientes derechos:
−
Derecho al honor, la intimidad personal y familiar y propia imagen del art. 18.1 CE.
−
Derecho de propiedad privada del art. 33 CE.
−
Derecho al medio ambiente del art. 45 CE.
Garantías normativas:
•
Rigidez constitucional: procedimiento agravado del artículo 167 para la
reforma (art. 33 CE y art. 45 CE) y procedimiento superagravado del artículo
168 para la reforma (art. 18).
•
Eficacia directa e inmediata (art. 18 y art. 33) e indirecta (art. 45).
•
Vinculación directa del legislador (art. 18 y art. 33) e indirecta (art. 45).
•
Reserva de ley ordinaria (art. 33) u orgánica (art. 18).
•
Respeto del contenido esencial (art. 18 y art. 33).
Garantías jurisdiccionales:
•
Tutela judicial efectiva (art. 18, art. 33 y art. 45).
•
Recurso de amparo ordinar de tipo preferente y sumario (art. 18).
•
Recurso de amparo constitucional (art. 18).
Garantías institucionales:
•
Defensor del pueblo (art. 18, art. 33 y art. 45).
Ejercicios de autoevaluación
1. Los derechos de la Sección Primera del Capítulo II del Título I de la CE:
a.
b.
c.
d.
Gozan de las mismas garantías que los derechos del resto del Capítulo II del Título I de la CE.
Vinculan a los poderes públicos.
Deben ser desarrollados por el legislador mediante ley ordinaria.
No pueden ser recurridos en amparo ante el TC.
2. Los derechos de la Sección Segunda del Capítulo II del Título I de la CE:
a.
b.
c.
d.
Vinculan a los poderes públicos.
Deben ser desarrollados por ley orgánica.
Pueden ser recurridos en amparo ante el TC.
No son de aplicación inmediata.
3. Los principios del Capítulo III del Título I de la CE:
a.
b.
c.
d.
Son de aplicación inmediata.
Informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos.
Deben ser regulados por ley orgánica.
Deben ser modificados mediante la vía del art. 168 de la CE.
4. La rigidez constitucional…
a. Es una garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales.
b. Conlleva la utilización de la vía del art. 168 CE para la modificación de todos los derechos del Título
I de la CE.
c. Es una garantía normativa que supone que los derechos fundamentales deben ser regulados por ley.
d. Todas las respuestas anteriores son incorrectas.
5. El respeto del contenido esencial de los derechos:
a. Es una garantía normativa de los derechos fundamentales.
b. Es una garantía establecida frente a la labor del legislador a la hora de regular los derechos
fundamentales.
c. Es una construcción teórica de origen alemán.
d. Todas las respuestas son correctas.
6. El Poder Judicial…
a. Es el garante natural de los derechos fundamentales.
b. Protege directamente todos los derechos del Título I de la CE.
c. Garantiza los derechos fundamentales de la Sección Primera del Título I mediante el recurso de
amparo constitucional.
d. Protege los derechos del Capítulo II del Título I mediante el recurso de amparo ordinario.
7. El recurso de amparo constitucional…
a. Es una garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales en manos del Poder Judicial.
b. Protege sólo los derechos de la Sección Primera del Capítulo II del Título I de la CE.
c. Protege sólo los derechos de la Sección Primera del Capítulo II del Título I de la CE y el art. 14 de la
CE.
d. Protege sólo los derechos de la Sección Primera del Capítulo II del Título I de la CE, el art. 14
de la CE y el art. 30.2 de la CE.
8. El recurso de amparo ordinario…
a.
b.
c.
d.
Es una garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales en manos del Poder Judicial.
Protege sólo los derechos de la Sección Primera del Capítulo II del Título I de la CE.
Es un procedimiento largo y complejo.
Todas las respuestas son correctas.
9. El Defensor del Pueblo…
a.
b.
c.
d.
Es una garantía normativa de los derechos fundamentales.
Es una garantía institucional de los derechos fundamentales.
Es una garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales.
Todas las respuestas son falsas.
10. El recurso de inconstitucionalidad de las leyes…
a. Es una garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales.
b. Permite declarar por el TC la inconstitucionalidad de leyes que no respeten el contenido esencial de
los derechos.
c. Se regula en el art. 161 de la CE.
d. Todas las respuestas son correctas.
CAPÍTULO 20. LA SUSPENSIÓN GENERAL Y PARTICULAR DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES.
Cuestiones teóricas más significativas
La suspensión general de los derechos en la CE: los estados de alarma, excepción y sitio del art.
116 CE y art. 55.1 CE
La regulación española referente a la suspensión general de derechos viene determinada en la propia Constitución: arts.
55.1 (En realidad este precepto sólo contiene una alusión al estado de excepción en sentido estricto, no se refiere ni al
estado de alarma ni al estado de sitio. La regulación, por el contrario, del art. 116 CE viene referida a los tres estados) y
116 y en la Ley Orgánica 4/1981 de los estados de alarma, excepción y sitio.
El sistema español se caracteriza por abordar una regulación mínimamente detallada en el Texto constitucional, donde
se establecen las reglas básicas de estas situaciones extraordinarias, que más tarde el legislador desarrollará con mayor
amplitud. La Constitución deja muy claro desde el principio quién es el titular competente para declarar cada estado,
establece también la intervención obligatoria del Congreso y algunos de los derechos fundamentales que pueden ser
suspendidos (y mandatos sobre la prohibición de la suspensión de determinados derechos en estados específicos), y
reconoce, así mismo, la no modificación del principio de responsabilidad del Estado y de sus agentes (Art. 116.6 CE:
“La declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del
Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes”). La Ley de 4/1981 articula la naturaleza de la
emergencia de cada estado, el procedimiento concreto para su declaración y el régimen jurídico aplicable en cada caso.
A continuación vamos a estudiar de forma detallada cada uno de los supuestos extraordinarios, teniendo en cuenta que
son denominados estados excepcionales pero que, en realidad, con esta expresión se alude a tres estados diferentes: el
estado de alarma, el estado de excepción en sentido estricto y el estado de sitio. Abordaremos el análisis de estos
estados con una misma mecánica: causas que provocan la declaración del estado específico (definición de cada estado),
legitimación y procedimiento de declaración y, finalmente, haremos una alusión a los efectos que producen (en el
ámbito orgánico y de los derechos fundamentales).
El estado de alarma
Se podrá declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las
siguientes alteraciones graves de la normalidad (art. 4 de la ley):
a)
Catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y
forestales o accidentes de gran magnitud.
b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves.
c)
Paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los
artículos 28.2 y 37.2 de la Constitución, y concurra alguna de las demás circunstancias o situaciones
contenidas en este artículo.
d) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.
El Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el artículo 116.2 de la Constitución podrá declarar el estado de
alarma, en todo o parte del territorio nacional. Cuando los supuestos a que se refiere la situación de alarma afecten
exclusivamente a todo o parte del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma, el Presidente de la misma podrá
solicitar del Gobierno la declaración de estado de alarma. La declaración del estado de alarma se llevará a cabo
mediante decreto acordado en Consejo de Ministros. En el decreto se determinará el ámbito territorial, la duración y los
efectos del estado de alarma, que no podrá exceder de quince días. Sólo se podrá prorrogar con autorización expresa del
Congreso de los Diputados, que en este caso podrá establecer el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga.
El Gobierno dará cuenta al Congreso de los Diputados de la declaración del estado de alarma y le suministrará la
información que le sea requerida.
Los efectos de la declaración de ese estado operan a dos niveles:
•
Se produce la concentración de todo el personal de las diferentes Administraciones públicas bajo la dirección
única del Gobierno o del Presidente de la CA por delegación de aquél. Por la declaración del estado de alarma
todas las Autoridades civiles de la Administración Pública del territorio afectado por la declaración, los
integrantes de los Cuerpos de Policía de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales, y los
demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas quedarán bajo las órdenes directas de la Autoridad
competente en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles
servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza. Cuando la Autoridad competente sea el
Presidente de una Comunidad Autónoma podrá requerir la colaboración de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad
del Estado, que actuarán bajo la dirección de sus mandos naturales.
•
Es posible la suspensión de los siguientes derechos fundamentales (art. 11 de la ley):
a ) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o
condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.
b ) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias.
c ) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier
naturaleza, con excepción de domicilios privados, dando cuenta de ello a los Ministerios interesados.
d ) Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.
e ) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los
servicios y de los centros de producción afectados por el apartado d) del artículo 4.
f ) En los supuestos previstos en los apartados a) y b) del artículo 4, la Autoridad competente podrá adoptar
por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores, las establecidas en las
normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas, la protección del medio ambiente, en materia de
aguas y sobre incendios forestales.
g ) En los casos previstos en los apartados c) y d) del artículo 4 el Gobierno podrá acordar la intervención de
empresas o servicios, así como la movilización de su personal, con el fin de asegurar su funcionamiento .
Será de aplicación al personal movilizado la normativa vigente sobre la movilización que, en todo caso,
será supletoria respecto de lo dispuesto en el presente artículo.
El estado de excepción
El estado de excepción está previsto para resolver crisis motivadas por alteraciones del orden público, cuando el libre
ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el
de los servicios públicos esenciales para la comunidad o cualquier otro aspecto del orden público resulten tan
gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo (art.
13 de la ley).
El Gobierno, de acuerdo con el apartado 3 del artículo 116 de la Constitución, podrá solicitar del Congreso de los
Diputados autorización para declarar el estado de excepción. El Gobierno remitirá al Congreso de los Diputados una
solicitud de autorización que contendrá los siguientes extremos: a) Determinación de los efectos del estado de
excepción, con mención expresa de los derechos cuya suspensión se solicita, que no podrán ser otros que los
enumerados en el apartado 1 del artículo 55 de la Constitución, b) Relación de las medidas a adoptar referidas a los
derechos cuya suspensión específicamente se solicita, c) Ámbito territorial del estado de excepción, así como duración
del mismo, que no podrá exceder de treinta días y d) La cuantía máxima de las sanciones pecuniarias que la Autoridad
gubernativa esté autorizada para imponer, en su caso, a quienes contravengan las disposiciones que dicte durante el
estado de excepción. El Congreso debatirá la solicitud de autorización remitida por el Gobierno, pudiendo aprobarla en
sus propios términos o introducir modificaciones en la misma. El Gobierno, obtenida la autorización, procederá a
declarar el estado de excepción, acordando para ello en Consejo de Ministros un decreto con el contenido autorizado
por el Congreso de los Diputados. Si, durante el estado de excepción, el Gobierno considerase conveniente la adopción
de medidas distintas de las previstas en el decreto que lo declaró, procederá a solicitar del Congreso de los Diputados la
autorización necesaria para la modificación del mismo, para lo que se utilizará el procedimiento que se establece en los
artículos anteriores. El Gobierno, mediante decreto acordado en Consejo de Ministros, podrá poner fin al estado de
excepción antes de que finalice el período para el que fue declarado, dando cuenta de ello inmediatamente al Congreso
de los Diputados. Si persistieran las circunstancias que dieron lugar a la declaración del estado de excepción, el
Gobierno podrá solicitar del Congreso de los Diputados la prórroga de aquél, que no podrá exceder de treinta días.
Los efectos de la declaración del estado de excepción se hacen muy visibles en lo que se refiere al ejercicio de derechos
fundamentales que se ven mermados o suspendidos:
•
Derechos de libertad y seguridad -art. 17 CE-. La Autoridad gubernativa podrá detener a cualquier persona si
lo considera necesario para la conservación del orden, siempre que, cuando menos, existan fundadas sospechas
de que dicha persona vaya a provocar alteraciones del orden público. La detención no podrá exceder de diez
días y los detenidos disfrutarán de los derechos que les reconoce el artículo 17.3 de la Constitución. La
detención habrá de ser comunicada al juez competente en el plazo de veinticuatro horas. Durante la detención,
el juez podrá, en todo momento, requerir información y conocer personalmente, o mediante delegación en el
Juez de Instrucción del partido o demarcación donde se encuentre el detenido, la situación de éste.
•
Inviolabilidad del domicilio -art. 18 CE-. Cuando la autorización del Congreso comprenda la suspensión del
artículo 18.2 de la Constitución la Autoridad gubernativa podrá disponer inspecciones y registros domiciliarios
si lo considera necesario para el esclarecimiento de los hechos presuntamente delictivos o para el
mantenimiento del orden público. La inspección o el registro se llevarán a cabo por la propia Autoridad o por
sus agentes, a los que proveerá de orden formal y escrita. El reconocimiento de la casa, papeles y efectos podrá
ser presenciado por el titular o encargado de la misma o por uno o más individuos de su familia mayores de
edad y, en todo caso, por dos vecinos de la casa o de las inmediaciones, si en ellas los hubiere, o, en su defecto,
por dos vecinos del mismo pueblo o del pueblo o pueblos limítrofes. No hallándose en ella al titular o
encargado de la casa ni a ningún individuo de la familia, se hará el reconocimiento en presencia únicamente de
los dos vecinos indicados. La asistencia de los vecinos requeridos para presenciar el registro será obligatoria y
coercitivamente exigible. Se levantará acta de la inspección o registro, en la que se harán constar los nombres
de las personas que asistieren y las circunstancias que concurriesen, así como las incidencias a que diere lugar.
El acta será firmada por la autoridad o el agente que efectuare el reconocimiento y por el dueño o familiares y
vecinos. Si no supieran o no quisiesen firmar se anotará también esta incidencia. La autoridad gubernativa
comunicará inmediatamente al juez competente las inspecciones y registros efectuados, las causas que los
motivaron y los resultados de los mismos, remitiéndole copia del acta levantada (art. 17 de la Ley).
•
Secreto de las comunicaciones (art. 18 CE). Cuando la autorización del Congreso comprenda la suspensión del
artículo 18.3 de la Constitución la autoridad gubernativa podrá intervenir toda clase de comunicaciones,
incluidas las postales, telegráficas y telefónicas. Dicha intervención sólo podrá ser realizada si ello resulta
necesario para el esclarecimiento de los hechos presuntamente delictivos o el mantenimiento del orden público.
La intervención decretada será comunicada inmediatamente por escrito motivado al juez competente (art. 18 de
la Ley).
•
Libertades de residencia y de circulación -art. 19 CE-. Cuando la autorización del Congreso comprenda la
suspensión del artículo 19 de la Constitución la Autoridad gubernativa podrá prohibir la circulación de
personas y vehículos en las horas y lugares que se determine, y exigir a quienes se desplacen de un lugar a otro
que acrediten su identidad, señalándoles el itinerario a seguir. Igualmente podrá delimitar zonas de protección
o seguridad y dictar las condiciones de permanencia en las mismas y prohibir en lugares determinados la
presencia de personas que puedan dificultar la acción de la fuerza pública. Cuando ello resulte necesario, la
Autoridad gubernativa podrá exigir a personas determinadas que comuniquen, con una antelación de dos días,
todo desplazamiento fuera de la localidad en que tengan su residencia habitual. Igualmente podrá disponer su
desplazamiento fuera de dicha localidad cuando lo estime necesario. Podrá también fijar transitoriamente la
residencia de personas determinadas en localidad o territorio adecuado a sus condiciones personales (art. 20 de
la Ley).
•
Libertades de expresión e información -art 20 CE-. La Autoridad gubernativa podrá suspender todo tipo de
publicaciones, emisiones de radio y televisión, proyecciones cinematográficas y representaciones teatrales,
siempre y cuando la autorización del Congreso comprenda la suspensión del artículo 20, apartados 1 a) y d), y
5 de la Constitución. Igualmente podrá ordenar el secuestro de publicaciones. El ejercicio de estas potestades
no podrá llevar aparejado ningún tipo de censura previa (art. 21 de la Ley).
•
Derechos de reunión y de manifestación -art. 21 CE-. Cuando la autorización del Congreso comprenda la
suspensión del artículo 21 de la Constitución, la Autoridad gubernativa podrá someter a autorización previa a
prohibir la celebración de reuniones y manifestaciones. También podrá disolver las reuniones y
manifestaciones. Las reuniones orgánicas que los partidos políticos, los sindicatos y las asociaciones
empresariales realicen en cumplimiento de los fines que respectivamente les asignen los artículos 6 y 7 de la
Constitución, y de acuerdo con sus Estatutos, no podrán ser prohibidas, disueltas ni sometidas a autorización
previa. Para penetrar en los locales en que tuvieran lugar las reuniones, la Autoridad gubernativa deberá
proveer a sus agentes de autorización formal y escrita. Esta autorización no será necesaria cuando desde dichos
locales se estuviesen produciendo alteraciones graves del orden público constitutivas de delito o agresiones a
las Fuerzas de Seguridad y en cualesquiera otros casos de flagrante delito (art. 22 de la Ley).
•
Derechos de huelga y conflicto colectivo -arts. 28.2 y 37.2 CE-. Se puede prohibir su ejercicio.
•
En otro orden, y para el caso de los extranjeros se les somete a un control especial, en cuanto a
comparecencias, normas particulares para la renovación y control de los permisos de residencia y trabajo.
•
Medidas extraordinarias relacionadas con bienes y servicios tales como la incautación de armas, municiones y
explosivos; la intervención de empresas; cierre de locales de ocio; medidas especiales de vigilancia de edificios
(sin violentar el art. 18.1 de la CE), instalaciones de obras…
•
Cuando la alteración del orden público haya dado lugar a alguna de las circunstancias especificadas en el
artículo 4 (estado de alarma) o coincida con ellas, el Gobierno podrá adoptar, además de las medidas propias
del estado de excepción, las previstas para el estado de alarma.
Como se puede observar las medidas que se pueden tomar en este estado son más graves que para el supuesto anterior
del estado de alarma.
El estado de sitio
El estado de sitio se proyecta sobre situaciones de crisis donde se producen graves atentados contra la integridad del
propio Estado o su ordenamiento constitucional. El art 32.1 de la Ley habla de que se produzca o amenace producirse
una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o independencia de España, su integridad territorial o el
ordenamiento constitucional, que no pueda resolverse por otros medios. El estado de sitio se identifica de forma
habitual con el estado de guerra, en referencia directa a situaciones bélicas o prebélicas, pero se debe hacer extensivo
también a situaciones de otra naturaleza.
El Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 116 de la Constitución, podrá proponer al
Congreso de los Diputados la declaración de estado de sitio. La declaración corresponde directamente al Congreso por
mayoría absoluta a propuesta del Gobierno. La correspondiente declaración determinará el ámbito territorial, duración y
condiciones del estado de sitio. Si el plazo de duración de la declaración expira ha de renovarse la declaración.
Los efectos de la declaración del estado de sitio en cuanto a los derechos fundamentales supone que se pueden ver
suspendidos los mismos derechos que para los estados hasta ahora estudiados (de alarma y excepción) y además los del
art. 17.3 CE, que recoge las clásicas garantías del detenido.
En cuanto a la estructuración y funcionamiento de los poderes públicos se produce una militarización de los mismos
bajo la dirección del Gobierno: bandos militares, aplicación generalizada del Código Penal Militar…
Como medida garantista de cierre y para evitar abusos del Gobierno, el Congreso de los Diputados siempre debe estar
presente, de una manera u otra, en la declaración de estos estados. En este sentido, durante la vigencia de un estado de
estas características no podrá disolverse la Cámara baja y si en el momento de la declaración las Cortes no se hallaran
en períodos de sesiones se convocará de forma inmediata al Congreso. Si éste estuviera disuelto o hubiera expirado su
mandato, sus competencias las asumirá la Diputación Permanente del Congreso.
Suspensión individual de derechos fundamentales, art. 55.2 CE
La suspensión individual de derechos y libertades públicas se articula en los textos constitucionales como una medida
excepcional para luchar frente a situaciones extraordinarias, pero que no responden a las condiciones y requisitos
propios de los supuestos clásicos de los estados excepcionales. El uso de los supuestos de suspensión general de
derechos que caracterizan este tipo de estados deviene costoso e ineficaz para luchar frente a nuevas formas de ataques
a la sociedad y el Estado. Nos estamos refiriendo, en términos generales, al fenómeno del terrorismo, fenómeno que
emerge en Europa a partir de la Segunda Guerra Mundial. Como medida de choque frente a la acción de las bandas
armadas y los elementos terroristas, las Constituciones legitiman a los poderes públicos para poder llevar a cabo
suspensiones individuales de derechos fundamentales, sólo dirigidas a estas personas. No todas las Constituciones
contemplan una suspensión individual de derechos sino sólo aquellas que han sufrido el fenómeno del terrorismo:
Alemania, Italia y España, entre otras.
En este sentido, el art. 55.2 de la CE autoriza al Gobierno a suspender determinados derechos que el propio Texto
constitucional precisa cuando se trate de determinadas personas. Por ello, esta figura se conoce con el nombre de
suspensión particular de derechos. La suspensión opera sólo para personas vinculadas a bandas armadas o elementos
terroristas y con relación a procesos de investigación de este tipo de delitos.
Debe ser una ley orgánica la encargada de regular estos supuestos. En España esta función le corresponde a la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, en concreto a la LO 4/1988, de 25 de mayo de reforma de la LECr.
Acerca del concepto de terrorismo y de bandas armadas, la STC 199/1987, de 16 de diciembre en el FJ 4.°, nos indica
que, en concreto, el concepto de bandas armadas ha de ser interpretado de forma restrictiva y en conexión, en su
trascendencia y alcance, con el de elementos terroristas: “Cualquier otra interpretación más amplia de la expresión
bandas armadas, que permitiera la aplicación de la LO 9/1984 y singularmente de los preceptos de su Capítulo III a
personas o grupos que actuaran con armas, sin provocar el terror en la sociedad ni pretender alterar el orden
democrático y constitucional del Estado de Derecho y sin ponerlo objetivamente en peligro, carecería de la cobertura
constitucional del artículo 55.2”.
Los derechos que pueden ser suspendidos, para este tipo de personas, según el art. 55.2 CE son la inviolabilidad de
domicilio (art. 18.2 CE) y el secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) y el relativo a la libertad personal -art. 16
CE-, referido al tiempo de la detención. En este sentido el art. 520 bis apartado primero de la LECr. dispone que “toda
persona detenida como presunto partícipe de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 384 bis será puesta a
disposición del Juez competente dentro de las setenta y dos horas siguientes a la detención. No obstante, podrá
prolongarse la detención el tiempo necesario para los fines investigadores, hasta un límite máximo de otras cuarenta y
ocho horas, siempre que, solicitada tal prórroga mediante comunicación motivada dentro de las primeras cuarenta y
ocho horas desde la detención, sea autorizada por el Juez en las veinticuatro horas siguientes. Tanto la autorización
cuanto la denegación de la prórroga se adoptarán en resolución motivada”. La suspensión no afecta a las condiciones de
la detención salvo en lo que se refiere a la incomunicación y sus efectos (art. 520 bis apartado segundo): “Detenida una
persona por los motivos expresados en el número anterior, podrá solicitarse del Juez que decrete su incomunicación, el
cual deberá pronunciarse sobre la misma, en resolución motivada, en el plazo de veinticuatro horas. Solicitada la
incomunicación, el detenido quedará en todo caso incomunicado sin perjuicio del derecho de defensa que le asiste y de
lo establecido en los artículos 520 y 527, hasta que el Juez hubiere dictado la resolución pertinente” (STC 199/1987, de
16 de diciembre, FJ 8.°: “El precepto constitucional permite que la detención gubernativa pueda prolongarse más allá de
las 72 horas, límite general a la misma previsto por el art. 17.2 CE, y esa posibilidad de prolongación es la que se
configura como la 'suspensión' del derecho reconocido en dicho artículo. La suspensión del derecho se circunscribe así
exclusivamente a esa prolongación del tiempo de la detención gubernativa y ni altera el significado procesal de esta
detención ni hace decaer en principio las demás garantías que asisten al detenido. Además debe recordarse que el art.
55.2 impone una necesaria intervención judicial, por lo que tampoco podría ser alegado para justificar su supresión”).
Respecto de la inviolabilidad del domicilio el artículo 553 LECr. dispone que “los Agentes de policía podrán, asimismo,
proceder de propia autoridad a la inmediata detención de las personas cuando haya mandamiento de prisión contra ellas,
cuando sean sorprendidas en flagrante delito, cuando un delincuente, inmediatamente perseguido por los Agentes de la
autoridad, se oculte o refugie en alguna casa o, en casos de excepcional o urgente necesidad, cuando se trate de
presuntos responsables de las acciones a que se refiere el artículo 384 bis, cualquiera que fuese el lugar o domicilio
donde se ocultasen o refugiasen, así como al registro que, con ocasión de aquélla, se efectúe en dichos lugares y a la
ocupación de los efectos e instrumentos que en ellos se hallasen y que pudieran guardar relación con el delito
perseguido. Del registro efectuado, conforme a lo establecido en el párrafo anterior, se dará cuenta inmediata al Juez
competente, con indicación de las causas que lo motivaron y de los resultados obtenidos en el mismo, con especial
referencia a las detenciones que, en su caso, se hubieran practicado. Asimismo, se indicarán las personas que hayan
intervenido y los incidentes ocurridos” (STC 199/1987, de 16 de diciembre, FJ 9.°).
En relación al secreto de las comunicaciones el artículo 579 de la LECr. dispone: “4. En caso de urgencia, cuando las
investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos
terroristas o rebeldes, la medida prevista en el número 3 de este artículo (la resolución judicial que autoriza el
levantamiento del secreto de las comunicaciones) podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Director
de la Seguridad del Estado, comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien , también de
forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue
ordenada la observación” (STC 199/1987, de 16 de diciembre, FJ 10).
La propia Constitución recoge un conjunto de garantías, para este tipo de personas, cuando se lleve a cabo una
suspensión particular de derechos. Así, se exige una intervención judicial a posteriori, el adecuado control
parlamentario y se mantiene vigente el principio de responsabilidad del Estado que dimane de los abusos públicos que
se pudieran producir, en su caso -STC 71/1994, de 3 de marzo, FJ 3° y la STC 199/1987, de 16 de diciembre, FJ 7.º-.
Este tipo de suspensión de derechos ha sido duramente criticada por la doctrina constitucional, pues rompe el principio
de igualdad (art. 14 CE) y además los textos constitucionales, en gran medida, autorizan a mantener estas medidas
prolongadas en el tiempo. A raíz de los sucesos terroristas del 11 de septiembre de 2001 en Nueva York y el 12 de julio
en Londres se ha generalizado una práctica legislativa de carácter antiterrorista, tanto en EEUU como en Gran Bretaña,
destinada a la suspensión particular de derechos fundamentales que ha puesto de manifiesto los peligros que este tipo de
medidas representa para la buena salud del Estado constitucional (La Patriot Act en los EEUU es una legislación
antiterrorista que otorga grandes poderes al Ejecutivo de los EEUU y que ha provocado que a lo largo del año 2006 el
Tribunal Supremo americano se haya pronunciado ya en varias ocasiones compeliendo al Presidente de los EEUU a
variar su política de detenciones indefinidas en Guantánamo. También en Gran Bretaña el presidente Blair ha sido
duramente criticado por el sentido antigarantista de la nueva legislación británica en materia antiterrorista).
Práctica
La familia Ho Chi Ming recién llegada de Pekín, ingresa en el Hospital La Paz de Madrid aquejada de
neumonía atípica. Una semana después de su hospitalización se descubren en Madrid varios focos de
infección que afectan a la comunidad china instalada en la capital. Ante el peligro de epidemia la Presidenta
de la Comunidad Autónoma de Madrid solicita del Gobierno la declaración del estado de alarma. El
Gobierno en uso de las facultades conferidas por el artículo 116.2 CE declara el estado de alarma en la
ciudad de Madrid por un período de 30 días. El Gobierno en el Decreto interviene y ocupa transitoriamente
talleres, tiendas, locales y domicilios privados de los chinos afectados.
Cuestiones:
1. ¿Puede la Presidenta de la Comunidad Autónoma de Madrid solicitar la declaración al Gobierno del estado
de alarma?
Sí. Según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio
de los estados de alarma, excepción y sitio sí puede hacerlo si afecta exclusivamente
al territorio de la comunidad autónoma.
2. ¿Cumple el Decreto del Gobierno acordado en Consejo de Ministros los requisitos que sobre este estado
dispone la Constitución y la LO 4/1981, en cuanto al plazo, la intervención del Congreso de los diputados y
los derechos fundamentales suspendidos?
No cumple el requisito del plazo, pues la CE establece que sea de 15 días con la
posibilidad de ser prorrogado. No se especifica nada de que se haya dado cuenta al
Congreso de los Diputados y no puede ocupar domicilios privados, sí el resto de
locales.
Ejercicios de autoevaluación
1. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es correcta:
a. La suspensión general de los derechos rige sólo para las personas que pertenecen a bandas armadas o
elementos terroristas.
b. El TC admite una interpretación extensiva del concepto de bandas armadas.
c. En un estado de sitio no es posible con nuestra legislación actual establecer la pena de muerte.
d. El estado de sitio coincide exactamente con el estado de guerra.
2. En el estado de alarma…
a.
b.
c.
d.
El que declara el estado es el Congreso de los Diputados.
Procede su declaración ante una grave calamidad natural.
El tiempo es de 30 días improrrogables.
Se pueden suspender los derechos de libertad de expresión e información.
3. En el estado de excepción…
a.
b.
c.
d.
El Gobierno para declararlo no necesita la autorización del Congreso de los Diputados.
Es posible suspender los derechos del detenido del art. 17.3 CE.
No cabe prórroga del plazo de su declaración.
Todas las respuestas anteriores son falsas.
4. La declaración del estado de sitio…
a.
b.
c.
d.
Corresponde al Congreso de los Diputados.
Conlleva la asunción de las formas militares.
Permite suspender los derechos del detenido del art. 17.3 CE.
Todas las respuestas son ciertas.
5. La suspensión individual de derechos…
a. No está constitucionalizada en España.
b. Está constitucionalizada en el art. 55.1 CE.
c. Permite ampliar para las bandas armadas o elementos terroristas el tiempo de la detención 48
horas más.
d. Permite suspender las libertades ideológica y religiosa.
6. Algunos de los derechos del art. 20 CE:
a. Pueden ser suspendidos en el estado de alarma.
b. Pueden ser suspendidos en los estados de excepción y sitio, salvo para el supuesto de
prohibición de la censura previa.
c. Pueden ser suspendidos salvo el secuestro de las publicaciones.
d. Todas las respuestas son incorrectas.
7. El tiempo de la detención…
a.
b.
c.
d.
Puede ser ampliado hasta los 10 días en los estados de excepción y sitio.
Sólo puede ser de 72 horas como máximo y en cualquier caso.
Puede ser ampliado a 5 días en el estado de excepción y sitio.
Puede llegar a ser indefinido en el caso de que estalle una guerra.
8. Los derechos del art. 21 CE…
a. Pueden ser suspendidos individual o particularmente.
b. Pueden ser suspendidos en el estado de alarma.
c. Pueden ser suspendidos en los estados de excepción y sitio, pero no para los partidos políticos,
sindicatos y asociaciones de empresarios en el cumplimiento de sus fines constitucionales.
d. Todas las respuestas son falsas.
9. Se pueden suspender los derechos de huelga y conflicto colectivo…
a.
b.
c.
d.
En cualquier estado, ya sea de alarma, excepción o sitio.
No se pueden suspender nunca.
Se pueden pero sólo particularmente.
Todas las respuestas son falsas.
10. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es falsa:
a.
b.
c.
d.
En el estado de excepción es posible violentar el art. 18.1 CE.
El Gobierno declarará el estado de alarma informando al Congreso de los Diputados.
La suspensión individual de derechos tendrá el oportuno control parlamentario.
Es posible incomunicar a un terrorista detenido.