ÍNDICE I Sección Doctrina Hacia un nuevo Código Procesal Penal, Lic. Dunia Chacón Ch. La necesidad o no de convocar a una Asamblea Nacional Constituyente, Lic. Fernando Castillo V. El endoso, Lic. Carlos Meléndez S. El derecho a la participación en el Estado Liberal de Derecho, Bach. Jorge Fabio Sibaja Los deberes de colaboración tributaria. Lic. Alfonso Videche R. La responsabilidad civil contractual y las acciones de responsabilidad, Lic. Gerardo Sibaja A. El desapoderamiento, Lic. Leonardo Madrigal M. y Licda. Dalays Castiblanco V. II Sección Documentos Discurso primera graduación de la Universidad Escuela Libre de Derecho, del Rector Lic. Ricardo Guerrero Portilla. Ponencia "Realidad y retos del Sistema Penitenciario Costarricense", presentada ante el Consejo de Defensores de Derechos Humanos de Centroamérica, Lic. Juan Diego Castro F. y Lic. Fabio Oconitrillo T. Reglamentos Universidad Escuela Libre de Derecho. III Sección Jurisprudencia Familia Penal IV Sección Actualización Leyes Leyes tramitadas, período diciembre 1996 al 24 de octubre de 1997 5 6 7 HACIA UN NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL Licda. Dunia Chacón Chavarría* A partir del día primero de enero de mil novecientos noventa y ocho, entrara en vigencia en Nuevo Código Procesal Penal. Es importante apuntar que este Código obedece a una fuerte corriente de política criminal que se encamina a un garantismo notable, de ahí que este sistema es de corte acusatorio, reflejo fiel de países democráticos, llamados por algunos estudiosos Códigos de la Tercera Generación. Al tomar relevancia el sistema acusatorio, encontramos que lo importante del proceso, en caso de no resolverse el conflicto por medio de las diferentes formas que propone el Código Procesal Penal, es el juicio oral. De ahí que existe una notable separación del Juez de las diferentes etapas del proceso y el Juez de Juicio. Entendemos entonces que nunca un Juez que ha conocido del caso en las diferentes etapas del proceso, lo podrá conocer enjuicio. Se dirige también la nueva legislación procesal penal, a la resolución del conflicto social, cosa que no se ha logrado con el Código vigente, muchas veces, a pesar de la sentencia condenatoria del imputado, queda un sinsabor en el ánimo del ofendido de que no se le ha hecho justicia, por aspectos a veces meramente subjetivos, pero que al fin no satisfacen a quien sufrió con la acción. ¿Qué interés puede representar para una persona de escasos recursos económicos al que le han substraído su televisor, que es su único medio de diversión y el cual compró con grandes sacrificios, que encierren al imputado seis meses en una prisión si no pudo recuperar su televisor?. Es por eso, que también se ha insertado en el nuevo Código la conciliación que luego comentaré. El Jurista Alberto Binder Barbizza escribió: “Si todo proceso penal tiene una organización, esa organización responda a una “lógica”. La “lógica” de la organización del proceso penal no es una mera “racionalidad” guiada por el principio de eficacia administrativa. * Juez Superior del Tribunal Superior IV Penal; Prof. Derecho Procesal Penal-UELD, Prof. Principios Generales del Dereco-UCR: Prof. Derecho Penal y Procesal Penal-Escuela Judicial. Poder Judicial. 8 La justicia penal no es un proceso de tramitación de expedientes. La lógica procesal es una lógica que corresponde al tratamiento de los conflictos humanos y, como tal, está orientada claramente a sus consecuencias “prácticas”, es decir, a las consecuencias que se producen en el curso de la ”solución” o “redefinición”, más propiamente hablando de este conflicto. Las fases procesales se nutren de esa lógica, y las consecuencias sobre el conflicto se miden siempre en términos de intensidad en el ejercicio del poder: de allí que siempre estén en juego las garantías procesales. Por eso volveremos sobre ellas una y otra vez.”1 Pretendo con este artículo, resaltar en forma muy somera, las marcadas diferencias entre el Código Procesal vigente y la normativa adjetiva que regirá a partir del próximo año. 1. PRINCIPIOS Y GARANTÍAS PROCESALES Siguen vigentes los principios de Legalidad (Art.1), Estado de inocencia (Art. 9) e Inviolabilidad de la Defensa, (Art 12), institutos ya conocidos por los estudiosos del Derecho Penal y Procesal Penal, pero es de virtual importancia mencionar los otros principios y garantías constitucionales en las que se les ha cedido en esta nueva legislación un aparte señalado por diferentes artículos. El Art. 2 nos habla de la regla de interpretación de las disposiciones legales referentes a la libertad personal o a coartar el ejercicio de un poder o derecho conferido a los sujetos del proceso, por lo que se prohíbe expresamente toda interpretación extensiva o analógica y solo se podría hacer cuando favorezca la libertad del imputado o tienda a proteger el ejercicio de una facultad conferida. También se nos habla de una Justicia Pronta e inserta en su letra, que la decisión judicial definitiva debe darse en un “plazo razonable”. 1 BINDER (Alberto). El Proceso Penal. Programa para el mejoramiento de la administración de justicia. ILANUD FORCAP. San José-Costa Rica, 1991. 9 Por plazo razonable debemos entender que es aquel que se ocupe para investigar y ese plazo lo dará cada caso. Es bueno advertir que el Código señala sanciones para el que incumple el plazo. El Art. 5. nos refiere la Independencia del Juez, que si bien siempre ha sido un tema conocido, ahora ya se encuentra en la articulación del Código, en donde se hace referencia al procedimiento que debe seguir el Juez cuando sienta que afectan su independencia en el ejercicio de su función. El artículo lo faculta para recurrir a la Corte Plena, y si la violación a su independencia proviene de la Corte Plena o de algún Magistrado miembro de ésta, el informe respectivo será enviado a la Asamblea Legislativa. Siempre se ha dicho que el Juez debe ser objetivo en su resolución, en su sentencia, pero ahora, en la nueva ley procesal penal, encontramos determinado en el Art. 6 esa objetividad con el fin de salvaguardar el Principio de Equidad Procesal. En el Art. 7. encontramos un novedoso principio: SOLUCIÓN DEL CONFLICTO, el cual ordena 1 Juez a resolver el conflicto surgido entre victimario y su víctima, todo en aras de “contribuir a restaurar la armonía social entre sus protagonistas” reza el artículo citado. Ya dijimos que se conserva el Principio de Inocencia que regula el Código por fenecer, pero es digno de mencionar, que este artículo 9 en adelante protegerá el nombre y la imagen del imputado, cosa que no existe ahora, pues se publican nombres, situaciones y hasta casi se declara culpable a un ciudadano, al que ni siquiera le han abierto proceso. En el nuevo Código de rito, el artículo de comentario dice: “Hasta la declaratoria de culpabilidad, ninguna autoridad pública podrá presentar a una persona como culpable ni brindar información sobre ella en ese sentido”. Lo anterior evidentemente va en total armonía con lo que establece nuestra Constitución en su Capítulo de Derechos y Garantías Individuales, en comunión también con los Principios Pro libertatis y Pro Homine en cuanto a que el Derecho Penal y Procesal Penal debe siempre interpretarse y aplicarse de la manera que más favorezca al justiciable. El Estado de inocencia regulado por el Art.9, es uno de los principios que dan relevancia al corte garantista de este Código que se comenta. 10 Por último tenemos que el Art.15 nos habla de Saneamiento de Defectos Formales. Es interesante este artículo, puesto que va encaminado a evitar la nulidad por la nulidad que existe hoy día. Nuestro ordenamiento actual cuenta con un número considerable de recursos que utilizan las partes para ir en alzada con el fin de alegar cosas que a veces no tienen ningún sentido. Con este artículo se pretende que tanto el Juez como el Fiscal que encuentre un defecto formal que se pueda sanear, así lo comunicará a la parte interesada a fin de que en un plazo de cinco días concurra a corregirlo. Con esta nueva norma se pretende que el proceso no se entrabe con recursos innecesarios y casi inexistentes en este nuevo Código, y lo que se quiere es que se depure el proceso sin mayores dilaciones. 2. SUJETOS PROCESALES 2.1 EL IMPUTADO: Este Código establece claramente cuando se adquiere la condición de imputado. El Art.81 dice: “Se denominará imputado a quien, mediante cualquier acto de investigación o del procedimiento, sea señalado como posible autor de un hecho punible o participe en él”. Entraña este Código una serie de garantías y derechos del imputado, que por lo especializado de la materia y lo extenso de su contenido, es digno dedicarle un articulo especial, que ya he iniciado, pero lo importante es hacer ver que en adelante, el imputado gozará de una serie de derechos como es el que si va a ser detenido (cuando no se trate de una flagrancia), tendrán que mostrarle la orden emanada por la autoridad que ordenó su detención, pues ya no quedará al arbitrio del investigador, su detención. Debe ser advertido de sus derechos a la hora de su detención, pues deberá ser informado de que tiene derecho a nombrar defensor, a no declarar sin la presencia de éste. Esta advertencia tiene gran similitud con la Enmienda Miranda que debe ser utilizada por la policía estadounidense. La policía no recibirá declaraciones de los imputados pues una vez llevada a cabo la detención de éste, deberá ser presentado ante el Fiscal en un término de 6 11 horas, y no deben sobrepasar veinticuatro horas para que rinda su declaración (Art.91). Al igual que el actual Código, el nuevo proceso también autoriza la asistencia de dos defensores como número máximo si así lo desea el imputado. 2.2 EL JUEZ: Dentro del contexto democrático pretendido en este Código, ya no habrá categorías de Jueces como sí existe actualmente. Ya no se denominaran Jueces Instructores, ni Actuarios, ni Jueces Penales o Jueces Superiores. A todo ente Administrador de Justicia, con excepción de los Magistrados, se les denominara en adelante JUECES, ya sea que laboren en la etapa preparatoria, la intermedia del proceso, o bien en la fase de juicio. También se elimina el nombre de Alcalde de Faltas y Contravenciones para denominarse Juez Contravencional. 2.3 EL JUEZ DE LA ETAPA PREPARATORIA: Este deberá controlar, decidir o autorizar actos como: Las solicitudes que hace el Fiscal de sobreseimiento definitivo o provisional. Aplicación del criterio de oportunidad, archivo fiscal, conciliación, procedimiento abreviado o bien la suspensión del proceso a prueba, así como la acusación que se formule. Como novedad, se elimina la tan sagrada “jurisdicción”, pues como el fin de este nuevo Código es agilizar el proceso, este Juez, al igual que el Fiscal, puede constituirse en cualquier lugar del territorio a fin de recepcionar prueba. Se eliminan los mandamientos y otras diligencias que entraban tanto la instrucción. 2.4 JUEZ DEL PROCEDIMIENTO INTERMEDIO: Su función será resolver las excepciones, ordenar la corrección de vicios formales de la acusación, resuelve sobre medida cautelar, también aplica criterio de oportunidad. Es un juez que tendrá una gran responsabilidad ya que será el encargado de establecer si la causa va a juicio o no, dependiendo de la prueba que le presenten. 12 Como el Código en comentario es de corte acusatorio, entonces el Juez tendrá una función más pasiva, no es el Juez que conocemos como el Instructor, activo en su búsqueda de la verdad real, sino que tendremos un Juez que será el elemento de equilibrio entre las partes, en donde su papel casi se reduce a escuchar los argumentos de los sujetos procesales, y luego debe tomar una decisión. Toma gran relevancia la oralidad, característica de los sistemas acusatorios. 2.5 JUEZ DE JUICIO: Ya no le veremos cayendo en la mala práctica de un juzgador inquisidor, con dominio absoluto del debate. Este Juez debe ir al debate sin conocer lo que juzgará, será un director del debate, pero sin participar activamente en él como se hace actualmente. Se tiene que dejar a las partes que intervengan libremente en el contradictorio, vigilando que no se quebranten los derechos del justiciable, pero no será el Juez impositivo y absoluto. En adelante, un Juez de Juicio puede celebrar debates con Tribunal colegiado o bien, llevar a cabo juicio como Juez Unipersonal pues, debido a la horizontalidad y la eliminación de rangos, esto agilizará más los debates, pues una de las metas es lograr que se celebre el juicio rápidamente, sin que tengan que pasar años para hacerlos. Además, podrá celebrar debates fuera de San José, si se tratara de la capital, porque bien puede desplazarse a Hatillo, Desamparados, etc., si así la necesidad lo pide. En el caso de Jueces de otras provincias, también podrán celebrar debates cuando sean llamados a integrar el Tribunal, por ejemplo, el Juez Penal de Nicoya, puede ser llamado a integrar el Tribunal de Liberia. 2.3 EL FISCAL: Como novedad nos encontramos que en el nuevo Código de rito, la investigación estará a cargo del Fiscal (antes Agentes Fiscales y Fiscales de Juicio), y no del Juez de Instrucción como lo es ahora y será hasta el último día de diciembre del año que corre. El Fiscal será el encargado entonces de promover la investigación auxiliado por Investigadores del Organismo de Investigación Judicial y será el director de esa investigación, diferente papel al que hasta ahora hace el Agente Fiscal, pues este Sujeto Procesal se limita a proponer prueba para que la misma sea evacuada por el Instructor, pero de hecho no se involucra en la investigación, sino que solo se limita a 13 formular los requerimientos (acusaciones) respectivas cuando así procede, o a recibir alguna que otra prueba cuando se trata de un asunto de Citación Directa. Se establece entonces que el Fiscal ejercerá la acción penal, tendrá a cargo la investigación preparatoria, bajo control jurisdiccional en los actos que lo requieran. En la nueva legislación, ya no existirá diferencia entre delitos de Instrucción Formal (de más de tres años de prisión) o delitos de Citación Directa (de hasta tres años de prisión), sino que, independientemente de la pena del delito, será el Fiscal el encargado de llevar a cabo la investigación con el propósito de determinar si es viable o no proceder a una posible acusación en juicio, o bien a ejercer el principio de oportunidad, o a solicitar la suspensión del proceso a prueba. Como ya se dijo, ellos serán los encargados de llevar lo que se conocerá como el legajo de investigación, pues la tendencia es a suprimir el expediente tradicional que ya todos conocemos. El Fiscal elaborara una especie de bitácora en donde anotará todas las diligencias que ha llevado a cabo, lista de testigos, pruebas solicitadas, etc., para luego establecer la procedencia de la acusación, o bien para terminar el proceso de las diferentes formas a las que remite el Nuevo Código. De ahí entonces, que se hace necesario que el perfil del Fiscal cambie radicalmente para que sea acorde con las nuevas disposiciones procesales. Necesitamos un Fiscal más creativo, más dinámico, no un Fiscal de escritorio, sino un Fiscal de la calle, más comprometido con el encargo que el Estado le da, que este Fiscal vaya en busca de la prueba y no esperar como ahora, que ésta llegue a su bureau. 2.4 LA VICTIMA: Este sujeto procesal a futuro tendrá un papel muy importante dentro del proceso, pues su participación está garantizada en igualdad de condiciones. Podrá ser notificada, escuchada en estrados, aun cuando no se haya constituido en Actor Civil. Ya no será más “el convidado de piedra” como lo ha llamado nuestro connotado Jurista, el Dr Femando Cruz, en un afán de señalar que el ofendido que en adelante llamaremos víctima, hoy por hoy y desde la promulgación del Código del 75, es un ser marginado dentro del proceso penal, aun cuando sea la persona que ha recibido toda la agresión o todo el peso del injusto cometido. (Artículos 70 y 71). 14 2.5 QUERELLANTE PRIVADO Y QUERELLANTE PUBLICO: Podrá ingresar al proceso, toda persona con capacidad civil o bien el Representante Legal de un menor o un incapaz y que haya resultado ofendida por un delito de acción privada o de acción pública, según se establece en los Arts.72 a 80 del Código. Se ha establecido entonces, que ya no solo se puede ingresar al proceso como Actor Civil, sino que se puede hacer en calidad de querellante, lo cual viene a romper el monopolio de la acción penal en manos del Ministerio Público, como se regula ahora. 2.6 AUXILIARES DE LAS PARTES: 2.6.1 CONSULTOR TÉCNICO: El Código autoriza al Ministerio Público, o cualquier otro sujeto del proceso, a que se asesore de un experto o un consultor en una ciencia, en una determinada técnica o bien en un arte. Para su nombramiento regirán las mismas reglas que se aplican a los peritos, pero su asesoría no es equiparada con un peritaje. Ellos podrán presenciar las pericias que realicen los profesionales en la materia que el Auxiliar deba asesorar, pero siempre estará bajo la dirección de la parte que lo nombró. Se ha discutido mucho acerca de este nuevo sujeto procesal por parte de los Peritos del Organismo de Investigación Judicial, pues se preguntan hasta dónde llega la competencia de este Consultor Técnico, que podría en alguna medida interferir en los peritajes que se realizan en dicho Organismo. Esta es una inquietud que gravita en el ánimo de estos Profesionales. 2.6.2 ASISTENTES: Se faculta a las partes del proceso para que puedan nombrar un asistente para que cumplan ciertas tareas que se les asigne. No les está permitido la intervención en el proceso, como tampoco que sustituyan a quienes asisten. Son solo personas que ayudarán al titular o a la parte que lo nombró. 3. INSTITUTOS PROCESALES RELEVANTES: Emergen nuevos institutos en el proceso penal, que vienen a marcar una diferencia total entre el Código que está por fenecer y el Código a entrar en vigencia el venidero año, en donde se espera harán un papel muy importante los Fiscales. 15 3.1 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD: Este es un instituto novedoso dentro del nuevo proceso, porque está destinado, no sólo a desmitificar el proceso en sí, sino que tiene como norte hacer valer el PRINCIPIO DE JUSTICIA PRONTA Y CUMPLIDA tan reclamada en este tiempo, pero tan difícil de cumplir por el colapso sufrido por la jurisdicción penal. El Doctor Tijerino, en el Libro Reflexiones sobre el Nuevo Código Procesal Penal, nos define el Principio de Oportunidad de la siguiente manera: “Es aquel por el cual se concede al Ministerio Público la facultad de perseguir o no hechos que se encuentren en determinadas situaciones expresamente previstas por la ley, que afectan al hecho mismo, a las personas a las que se les pueda imputar o la relación de éstas con otros hechos”.2 El artículo 22 regla los Principios de Legalidad y Oportunidad, permitiendo que se prescinda total o parcialmente de la persecución penal, enmarcando en cuatro incisos los casos en que se puede aplicar este principio. Con este nuevo instituto, también toma relevancia el Principio de Economía Procesal, pues la pretensión que se tiene con el principio de oportunidad es de no someter al proceso la bagatela; que la persecución penal no se dé cuando el imputado colabore con la investigación y brinde información, si se tratara de la llamada delincuencia organizada. Se puede también aplicar el principio de oportunidad cuando el imputado, a consecuencia de la comisión del delito, hubiese sufrido daño físico o moral (pena natural) y que entonces resulte desproporcionado la aplicación de una pena. 3.2 LA CONCILIACIÓN: Este instituto, novedoso también, vendrá a satisfacer, en parte, unos de los nortes de este Código y es el de la resolución del conflicto social mencionado al inicio de este artículo. Se encuentra regulada en el artículo 36 de este Código de rito. 2 TIJERINO (José María). Reflexiones sobre el nuevo Código Procesal Penal, página 91. Corte Suprema de Justicia. Asociación de Ciencias Penales. Primera Edición. Noviembre 1997. 16 El Magistrado de la Sala Tercera de la Corte, Licenciado Alfonso Chaves, en el libro Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal, en su artículo “La conciliación” escribió, citando a Guillermo Cabanellas lo siguiente: “La conciliación configura un acto, un procedimiento y un posible acuerdo. Como acto representa el cambio de puntos de vista, de pretensiones, y propuesta composición entre partes que discrepan. Como procedimiento, la conciliación se integra por los trámites y formalidades de carácter convencional o de imposición legal para posibilitar una coincidencia entre los que tienen planteado un problema jurídico o un conflicto económico-social. Como acuerdo, la conciliación representa la fórmula de arreglo concertado por las partes. El acto de conciliación, que también se denomina juicio de conciliación, procura la transigencia de las partes con objeto de evitar el pleito que una de ellas quiere entablar. El resultado puede ser positivo o negativo. En el primer caso, las partes se avienen; en el segundo cada una de ellas queda en libertad para iniciar las acciones que le correspondan.”3 Sigue diciendo el Magistrado Chaves: “ Resulta ser la conciliación una de las mejores formas de solución del conflicto ocasionado por el hecho delictivo, puesto que se reintegra la participación que corresponde a los verdaderos protagonistas de conflicto (imputado y víctima), pero sin que un interesado directo en el mantenimiento y restauración de la armonía social, como es el Estado, quede al margen, sino que también 3 Op. Cit. Pág. 173 17 participa en la resolución de la controversia mediante la actuación preponderante de sus tribunales.”4 Esperamos que este instituto surta los efectos deseados, pero entendemos que para que esos efectos se den, tenemos, todos los costarricenses, letrados e iletrados, que hacer un cambio de mentalidad para que seamos capaces de llegar a conciliamos con quien nos ha lastimado o hecho un daño. Esto además de necesitar una gran madurez, y por lo tanto, debemos empezar a cambiar nuestra cultura en relación con la administración de justicia. BIBLIOGRAFÍA 1. BINDER (Alberto). El Proceso Penal. Programa para el mejoramiento de la Administración de Justicia. ILANUD-FORCAP San José, Costa Rica, 1991. 2. CHAVEZ (Alfonso) Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal. Corte Suprema de Justicia. Asociación de Ciencias Penales. San José, Costa Rica, Noviembre, 1996. 3. CRUZ (Fernando). La función acusadora en el Proceso Penal Moderno. Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente. ILANUD. 1991. . 4. LLOBET (Javier). La Reforma Procesal Penal. Corte Suprema de Justicia. Escuela Judicial. San José, Costa Rica. Agosto, 1993. 5. MAIER (Julio). Derecho Procesal Penal-Fundamentos. Editores del Puerto s.r.l.. Tucumán, Buenos Aires, Argentina. 6. TIJERJNO (José María). Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal. Corte Suprema de Justicia. Asociación de Ciencias Penales. San José, Costa Rica, 1996 7. CÓDIGO PROCESAL PENAL. Ley 7594. Publicado en el Alcance No.31 a la Gaceta No. 106 del 4 de junio de 1996. Imprenta Nacional. San José, Costa Rica. 4 Op. Cil. Pag. 188 18 LA NECESIDAD O NO DE CONVOCAR A UNA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE Prof.: Fernando Castillo V. Universidad Escuela Libre de Derecho I. INTRODUCCIÓN En estos días, a propósito de una intervención de un candidato a la Presidencia de la República, en una reunión de la Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones de la Empresa Privada, se ha planteado nuevamente el tema de sí se debe o no convocar a una Asamblea Nacional Constituyente. Desde hace ya mucho tiempo se viene conversando sobre la conveniencia de convocarla; sin embargo, por diversas razones, esta aspiración no ha sido posible concretarla, debido tanto a problemas coyunturales fundamentalmente, el temor a que se restaure la reelección presidencial como a situaciones de tipo estructural en la práctica, la rigidez de la constitución ha sido relativa, lo que ha permitido reformarla en un número importante de ocasiones y cuando las circunstancias lo han ameritado. Con el fin de contribuir en este debate, se expresan algunos ideas que, eventualmente, podrían arrojar alguna luz, ante el dilema que plantea el tema en estudio. En el presente documento se analiza el tema del poder constituyente, tanto en la modalidad de poder originario, de poder derivado y de poder reformador. Se estudian los contenidos necesarios de la Carta Fundamental. Además, se hace una mención histórica sobre las distintas constituciones que ha adoptado el país. También, se hace referencia a las reformas parciales que ha sufrido la constitución actual y a las propuestas de reforma que se encuentran en la corriente legislativa. Otro aspecto que se contempla, el cual no se puede dejar de lado, es el de determinar si la constitución de 1949 está o no a la altura de los tiempos actuales, sobre todo, con el impulso que ha recibido a partir de la creación de la Sala Constitucional. II. LOS DIVERSOS TIPOS DE PODER CONSTITUYENTE La doctrina establece diversas modalidades de poder constituyente, entre los cuales se encuentra el originario o fundacional, el derivado y el reformador. 19 A. PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Este poder emerge cuando nace un Estado a la vida jurídica o se da un rompimiento del orden constitucional, por hechos contrarios al ordenamiento jurídico, que producen su colapso. Por su naturaleza, es ilimitado, autónomo e incondicional. B. PODER CONSTITUYENTE DERIVADO Se da cuando el poder constituyente originario se adecua o se encauza dentro de los límites que el mismo estableció en la constitución política. Está estrechamente relacionado con la reforma general a la Carta Fundamental, ya que se ejerce a través de una Asamblea Nacional Constituyente que se convoca siguiendo los trámites y procedimientos que están en la Carta, con el propósito de que se redacte una nueva constitución política o se modifiquen aspectos vitales o esenciales de la vigente. En el ejercicio de sus competencias, es decir, cuando está redactando el nuevo texto o modificando la vigente, no está sujeto a ninguna norma jurídica. Los límites de este poder son de tipo procedimental, ya que su validez está condicionada al respecto de los valores, principios y trámites que establece la constitución política para su convocatoria. Y a pesar de que no lo señale el artículo 196 de la Carta Fundamental en forma expresa, el Derecho de la Constitución, en especial el principio democrático, que irradia todo el contenido de ésta, le impone una serie de límites a este poder en cuanto a la forma de convocar esa Asamblea; en relación con el procedimiento que se debe adoptar para elegir sus miembros que a juicio de esta investigación, necesariamente, debe ser a través de elecciones libres y disputadas, en las que se respete el principio de la soberanía popular, la garantía de la representación de las minorías, la garantía del pluralismo político, la libre participación política, etc.; En la manera de instalar la Asamblea y su mesa Directiva; en los procedimientos que se van ha adoptar, los cuales deben responder a los principios de publicidad, de respeto de la voluntad mayoritaria, de resguardo a la minoría, etc.; y, en lo referente a la organización (número de diputados, lugar de sesión, hora y fecha para sesionar y plazo para emitir la nueva constitución, etc.). C. PODER CONSTITUYENTE REFORMADOR El Poder reformador está indisolublemente vinculado con la reforma parcial de la constitución política. Este es ejercicio por la Asamblea Legislativa, que es un órgano constituido. Tiene como propósito fundamental modificar, parcialmente, la Carta Magna, siguiendo, para ello, los trámites que se encuentran previstos en ésta. 20 En el caso de las constituciones rígidas, es necesario seguir un procedimiento especial agravado, que en Costa Rica, se encuentra contemplado en los articulo 195 y 184 de la Constitución Política y del Reglamento de la Asamblea Legislativa, respectivamente. Este poder, por su naturaleza, tiene una serie de límites orgánicos, temporales y substanciales.1 III. LOS CONTENIDOS POLÍTICA NECESARIOS DE LA CONSTITUCIÓN Este tema no es nuevo. Cuando se redactaron las primeras constituciones, en especial la de los Estados Unidos de América de 1789 y la Constitución de Francia de 1791, surgió la interrogante de qué debía contener la Carta Fundamental. En primer término, debían estar las normas jurídicas que regulan la organización y el funcionamiento de los órganos fundamentales del Estado. En palabras de Hermann Heller, los preceptos jurídicos fundamentales y supremos sobre la estructura básica del Estado.2 En segundo lugar, el deseo de la burguesía de establecer límites al poder del Estado, permitió la consagración de las libertades y los derechos fundamentales de los individuos. El propósito no sólo era él resguardarlas frente al Poder Ejecutivo, sino también frente al Poder Legislativo. También existió una segunda intención, que consistió en reafirmar la libertad frente a los poderes públicos. Desde esta perspectiva, la Constitución, situada en el vértice del ordenamiento jurídico, ofrecía las mejores garantías para el régimen jurídico de las libertades. Es así como, en 1791, mediante las diez primeras enmiendas, se introdujeron las libertades y derechos fundamentales en la Constitución Política de los Estados Unidos de América. En el siglo XX existe una nueva tendencia, que consiste en incluir en la Carta Fundamental los derechos sociales, económicos y culturales de los habitantes de un determinado Estado. Bajo la influencia de las Constituciones de México de 1917, conocida como la Constitución de Querétaro y la Constitución de Weismar de 1919, 1 Saborío Valverde (Rodolfo). Los límites a las reformas parciales a la Constitución y la Jurisprudencia Constitucional. En Revista Parlamentaria, Asamblea Legislativa, San José, Costa Rica, Volumen 3, #3, 1995, define estos límites. 2 Heller (Hermann). Teoría de la Constitución. Fondo de Cultura Económico, México, 8ava. Reimpresión a la lera. Edición en español,1977, p.290. 21 los diversos países fueron incorporando esta normativa a la Carta Fundamental, tal y como sucedió en Costa Rica, en 1943, cuando mediante una reforma parcial a la Constitución Política de 1871, se le introdujo el capítulo de las “las Garantías Sociales.” A partir de la década de los ochenta, se asiste a una nueva tendencia, que consiste en constitucionalizar los que, en algunos círculos, se ha denominado como los “nuevos derechos de la humanidad” o la ”tercera generación de derechos”, entre los cuales se encuentran: el derecho a un ambiente saludable y ecológicamente equilibrado, el derecho a la paz, el derecho a una información veraz y oportuna, el derecho al desarrollo sostenible, etc. Nuestro país no ha quedado al margen de esta nueva corriente, y es así como, en el año de 1994, se introduce la enmienda 39 a la constitución, mediante la cual se consagra el derecho de los habitantes de la República a un ambiente saludable y ecológicamente equilibrado. También, en otras cartas se encuentra esta tendencia, a manera de ejemplo: en la Constitución Política de la República de Colombia de 1991 y en las reformas que se le introdujeron a la Constitución Política de la República Federal de Argentina, en 1994. Sin embargo, en virtud del poder ilimitado que posee el constituyente, sea éste originario o derivado, debe quedar claro que nadie puede garantizar que todos y sólo esos componentes estarán siempre presentes en la constitución política de un determinado Estado. A manera de ejemplo, podemos citar que los derechos económicos, sociales y culturales no se encuentran en la Constitución Política de los Estados Unidos de América. Asimismo, en la Constitución Política de la República de Colombia de 1991, además de establecerse los contenidos necesarios ha que se ha hecho referencia, se regula una cantidad importante de materias. En definitiva, será el constituyente quien determinará el contenido de la Carta Fundamental, acorde con las circunstancias políticas, económicas, sociales y culturales de su sociedad y de su tiempo. Ahora bien, existe un riesgo latente en incluir materias que, por su dinámica social, sufren constantes cambios, sobre todo en aquellos países que han adoptado una constitución rígida. Esta situación puede provocar dos situaciones altamente inconvenientes. La primera, que se deba estar reformando la constitución para adaptar las instituciones a las nuevas realidades, lo que puede debilitar la idea de que la Carta Fundamental es un texto estable. La segunda, es que, ante la imposibilidad de la reforma, dado el proceso especial agravado, las instituciones caigan en un proceso de obsolescencia, con las graves consecuencias sociales y políticas que esto puede conllevar. 22 IV. RESEÑA HISTÓRICA Desde el Pacto Fundamental Interino de la Provincia de Costa Rica o Pacto de Concordia (para algunos, la primera constitución, para otros, la Constitución de Cádiz de 1812) hasta la constitución actual, Costa Rica ha poseído catorce constituciones. Las primeras constituciones que se adoptaron se inspiraron en la Constitución de Cádiz de 1812 y en la Constitución de los Estados Unidos de América de 1789. La influencia de la primera, se refleja en el Pacto de Concordia; el peso de la segunda, en la Ley Fundamental del Estado Libre de Costa Rica de 1825, que resultó ser un fruto de la Constitución de la República Federal Centroamericana. Analizando el Digesto Constitucional y la historia patria, se advierten las siguientes constantes. Desde la Constitución de 1825 a la fecha, la emisión de las “nuevas cartas” ha sido producto de hechos militares y políticos. Es decir, las convocatorias a las Asambleas Constituyentes, y las posteriores emisiones de las Cartas Fundamentales, fueron el instrumento que utilizaron los gobiernos de facto para su legitimación. Otro hecho digno de resaltar, es la similitud de contenidos que se encuentran en las cartas políticas, a partir de la 1847 hasta la de 1949, aunque su tratamiento presenta diferentes énfasis. Acorde con las circunstancias políticas, militares y socioeconómicas, y con la evolución del país, se presentan diferentes tendencias en algunas Cartas. Con excepción de la Ley de Bases y Garantías de 1841, en las Constituciones de 1825 y de 1844, se encuentra un predomino del Poder Legislativo frente a un Poder Ejecutivo débil. A partir de la carta de 1847, la situación cambia radicalmente, ya que se fortalece el Poder Ejecutivo. Esta tendencia se mantiene hasta la carta de 1949, con una leve atenuante en las cartas de 1859 y 1869, siendo ésta última una copia de la anterior, excepto en lo tocante a que se incluye una de las grandes conquista del pueblo costarricense, como fue la norma relativa duda alguna, importantes conquistas del pueblo de Costa Rica. La Constitución de 1949 ha regido los destinos de la patria durante 48 años. En este lapso, ha sufrido 44 reformas parciales, entre las cuales se destacan las siguientes: la de 1965, que establece la Jurisdicción Contenciosa Administrativa 23 como garante de la legalidad de la función administrativa; la de 1968, referente a los convenios internacionales, al principio de igualdad, a las competencias legislativas en la aprobación de tratados y empréstitos, a la potestad del Poder Ejecutivo para negociar tratados, a la supresión de la autonomía en materia de gobierno de las instituciones autónomas y a la reforma general de la constitución; la de 1969, que prohíbe la reelección presidencial; las de 1975, que eliminan las prohibiciones a constituir partidos políticos de determinada orientación ideológica, que reconocen la soberanía del Estado sobre la zona económica exclusiva, la plataforma continental y el zócalo insular y la que destierra la nefasta institución del contrato ley; la de 1987, que agrava los requisitos para optar por la nacionalidad costarricense; la de 1989, que crea la jurisdicción constitucional y la Sala Constitucional a juicio de esta investigación la más importante de todas; la de 1993, que crea las comisiones con potestad legislativa plena; la 1994, que instituye el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado; la de 1995, que constitucionaliza los derechos del consumidor; y, la de 1997, que establece que el gasto público en la educación estatal, incluida la superior no será inferior al 6% del P.I.B. e incluye la educación preescolar como obligatoria y costeada por el Estado. También en este último año, se introduce otra importante reforma que fortalece la función electoral y el régimen jurídico de los partidos políticos. V. SE ENCUENTRA DESFASADA LA CONSTITUCIÓN DEL 7 DE NOVIEMBRE DE 1949 Al 9 de setiembre de 1997, existían ciento dos propuesta de reformas parciales a la Constitución Política haciendo fila en el Capítulo de Primeros de Debates del Plenario Legislativo. Además, en la Comisión Permanente Especial de Consulta de Constitucionalidad, se encontraba la propuesta de reforma parcial denominada “Garantías Económicas”. Por último, es interesante señalar que también se encontraba en este capítulo, un proyecto de ley de convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente (en el lugar 107, con un dictamen afirmativo de mayoría). De todas estas propuestas, 26 se iniciaron el período constitucional de 19861990, 37 en el período constitucional de 1990-1994 y 39 en el lapso de 1994-1998. Esta acumulación de asuntos, obedece, en parte, al hecho de que el artículo 119 del Reglamento de la Asamblea Legislativa impide archivar los proyectos que se encuentran dictaminados. A lo anterior, se adiciona el voto de la Sala Constitucional número 6674-93 de las 10:15 horas del 17 de diciembre de 1993, en el que se estableció que, en el caso de las reformas parciales a la constitución política, no es necesario “poner estos asuntos a Despacho”, para que puedan ser conocidas en la siguiente legislatura cuando han quedado pendientes en la anterior, por lo que estas 24 reformas se van acumulando por años en el capítulo de primeros de debates del plenario, hasta que éste adopte una decisión al respecto. Un importante número de las propuestas que se encuentran hoy esperando el trámite del primer debate, han perdido actualidad, por lo que, muy posiblemente, serán desechadas, a menos de que buena parte de las propuestas, tienen informes de mayoría negativo o unánime negativo ( 36 se encuentran en esta condición). Al día de hoy, las propuestas de reformas parciales representan el 27,35% de total de asuntos que se encuentran en capítulo de primeros debates. Es interesante resaltar, que la gran mayoría de las reformas parciales se centran en la reforma al Título XIII de la Hacienda Pública, lo referente a la organización y funcionamiento de los poderes del Estado y al procedimiento para elegir sus miembros y lo relativo al régimen municipal. Con base en lo anterior, la organización y funcionamiento de los Poderes del Estado, se presenta como una área que requiere de cambios. En lo referente a la Asamblea Legislativa, la discusión se centra en los siguientes temas: la necesidad o no de restablecer la carrera parlamentaria, la forma de elegir los diputados, si deben o no existir las elecciones de medio período, si se debe o no mantener el quórum de dos tercios de la totalidad de los diputados para sesionar o ese quórum sólo se debería aplicar, para abrir y cerrar las sesiones y para las votaciones, si el voto de censura a un ministro de gobierno debe o no provocar su dimisión, si debe o no volverse a la figura del diputado suplente. Sobre el Tribunal Supremo de Elecciones, se han planteado varias inquietudes. En primer lugar, se debe decidir si se le reconoce o no el carácter del Poder del Estado. En segundo lugar, es necesario adecuar este órgano a la dinámica actual de los partidos políticos, dándole mayor participación en la fiscalización de los procesos internos para elegir las autoridades de los partidos y sus candidatos a los puestos de elección popular, sobre todo ahora, que los dos partidos políticos mayoritarios han introducido normas estatutarias para que tales designaciones, sean mediante elección directa. Es necesario deslindar claramente las competencias del Tribunal Supremo de Elecciones y la Sala Constitucional, en materia electoral, para evitar los conflictos de competencias que se han presentado. Y por último, se tienen que establecer las garantías procesales que permitan al ciudadano acceder al Tribunal Supremo de Elecciones, cuando considera que sus derechos políticos están siendo violentados o amenazados o se está infringiendo el principio de democracia, en el seno de su 25 agrupación política. En la actualidad, este derecho está reservado al comité ejecutivo de los partidos políticos (caso de denuncias por beligerancia política y la solicitud de interpretaciones auténticas de las normas constitucionales y legales en materia electoral), y para una parte de los miembros de las Asambleas Nacionales, Provinciales y Cantonales, en los casos de nulidades de actuaciones. En relación con el Poder Ejecutivo, existen algunas inquietudes, entre las cuales se encuentran las siguientes: Si se debe o no permitir al Presidente de la República y a los Ministros de Gobierno participar en actividades políticos partidistas, como sucede en la mayoría de los países democráticos. Si se debe o no restablecer la reelección presidencial. Si es necesario o no ampliar el período presidencial a cinco años. Si se le debe o no otorgar al Poder Ejecutivo la potestad de calificar ciertos proyectos de ley de urgentes, de tal forma que el Poder Legislativo tenga que pronunciarse en un plazo razonable. En relación con el Poder Judicial, se plantean varias preocupaciones. En primer término, se encuentra el tema de la forma de elegir los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. En segundo lugar, si la Sala Constitucional debe o no ser un órgano del Poder Judicial o un órgano fundamental del Estado. Por último, se plantea la necesidad de definir claramente las potestades de la Sala Constitucional en relación con los otros poderes del Estado, particularmente con el Poder Legislativo y con el Tribunal Supremo de Elecciones. En materia de Hacienda Pública, existe una serie de iniciativas que buscan modificar este Titulo de la Carta. Fundamentalmente, lo que se persigue es el reedificar y constitucionalizar ciertos principios, tales como, el de equilibrio presupuestario y el de la no-afectación de los recursos, con el propósito de evitar una serie de problemas crónicos que se han venido presentando, a lo largo de la historia, en las finanzas públicas. También, se ha planteado la idea de eliminar la iniciativa de los miembros de la Asamblea Legislativa, en materia impositiva y, en el caso de los proyectos de ley que conozca el Parlamento como consecuencia de la iniciativa del Poder Ejecutivo, él negarles la potestad de enmienda. En lo referente al régimen municipal, se plantean algunas ideas. Entre ellas sobresalen la de separar la elecciones de los miembros del concejo de las elecciones nacionales. En segundo término, la necesidad de que el máximo funcionario ejecutivo del municipio, sea electo mediante el voto directo. También, se ha esbozado la idea de que a los municipios se les traslade una serie de funciones que están en manos del gobierno central. Por último, también existen varias propuestas, 26 para fortalecer económicamente a las municipalidades, trasladándoles parte de los recursos que se encuentran en el presupuesto nacional. Otra idea que se debe considerar, y la cual ya ha sido planteada a través de la reforma parcial, es la de constitucionalizar algunas instituciones de la democracia semi-indirecta, concretamente, el referéndum, la iniciativa popular y el plebiscito, con el propósito de fortalecer los derechos políticos de los ciudadanos y abrir espacios a la democracia participativa. Por último, es necesario plantearse la necesidad de sí conviene o no descontitucionalizar una serie de materias que se encuentran en la Carta fundamental, que se han convertido en trabas para la reforma del Estado. En esta situación se encuentran el título referente a las instituciones autónomas, lo relativo a la creación de provincias y cantones, el departamento especializado encargado de preparar los presupuestos nacionales, la institución del síndico, la facultad de la Contraloría General de la República de visar toda orden de pago contra los fondos públicos y la disposición que obliga que todos los acuerdos, resoluciones y órdenes del Poder Ejecutivo, requieren para su validez, la firma del Presidente de la República y el ministro del ramo. Como se puede observar, los cambios que se proponen a la constitución política son bastantes y algunos, de enorme trascendencia. Por lo que, la interrogante que surge, es si éstos se pueden realizar a través del trámite de la reforma parcial o si es necesario convocar a una Asamblea Nacional Constituyente. VI. ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DE CONVOCAR A UNA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Los argumentos que se han esgrimido en contra de la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente han sido que la constitución actual, sobre todo, con el impulso que se le ha dado a su contenido, a partir de la creación de la Sala Constitucional, está, en términos generales, a la altura de los tiempos. Además, se indica que las reformas que es necesario introducirle, se pueden hacer a través de la reforma parcial. Por otra parte, se ha señalado que, en estos momentos existe, una primacía de las corrientes que profesan un pensamiento liberal, por lo que, en la redacción de una nueva constitución, el pueblo de Costa Rica podría perder importantes conquistas, sobre todo aquellas que se encuentran en el área social. Por último, se ha dicho, que no existe un consenso sobre los cambios que se deberían introducir, por lo que sería altamente riesgo ir a una Asamblea Nacional Constituyente en esas circunstancias. 27 Los argumentos que se han lanzado en favor de la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente son que la constitución requiere de tantos cambios, que es imposible lograr ese propósito mediante la técnica de la reforma parcial. Además, se ha indicado que, dada la composición de la Asamblea Legislativa y las labores inmediatas que ésta debe cumplir, no resulta ser el órgano más idóneo para introducir las modificaciones. Por otra parte, se ha señalado que uno de los órganos que más necesita de cambios, es precisamente el parlamento, por lo que, es poco probable, que sus miembros puedan llevar adelante esta tarea, sobre todo, cuando se trata de modificar ciertas instituciones que, en alguna medida, pueden perjudicar las aspiraciones políticas futuras de algunos de ellos. También, se han dicho, que la composición de la Asamblea Legislativa no es la más adecuada, ya que en la designación de los diputados los partidos políticos adoptan criterios muy distintos a los que asumirían de sí se tratara de candidatos a una Asamblea Nacional Constituyente. VII. CONCLUSIÓN El país está urgido de una reforma política, para adaptar las instituciones políticas y administrativas a un mundo cambiante, que vive una profunda transformación a causa de los fenómenos de la globalización y de la revolución tecno-científica. Por otra parte, es necesario ampliar los márgenes de gobernabilidad, los cuales se han venido reduciendo en forma peligrosa en los últimos años. También, a causa de la vertiginosidad del cambio histórico, de no actuarse de inmediato, se corre el peligro de que importantes instituciones para la vida en democracia, caigan en la obsolescencia. A pesar de los temores que abrigan y de los argumentos que esgrimen quienes se oponen a la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente, dada la magnitud de las transformaciones que requiere el sistema político costarricense, no existe otra vía para esto, que el de llamar a una constituyente lo más pronto posible. Sabemos que esta decisión política fundamental podría causarle cierta incertidumbre al costarricense, pero ese sería el precio que debe pagar por ver modernizadas las instituciones políticas y administrativas. 28 VIII. BIBLIOGRAFÍA 1. Gutiérrez, (Carlos José), Síntesis del Proceso Constitucional, en Derecho Constitucional Costarricense, Editorial Juricentro, San José-Costa Rica, primera edición, 1983. 2. Haurior (André), Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Ediciones Ariel, Barcelona-España, quinta edición, 1971. 3. Heller ( Hermann), Teoría del Estado. Fondo de Cultura Económico, México D.F.-México, octava reimpresión a la primera edición en español, 1977. 4. Hernández Valle (Rubén), El Derecho de la Constitución. Juricentro, San José-Costa Rica, primera edición, 1991. 5. Saborio Valverde (Rodolfo), Los Límites a las Reformas Parciales de la Constitución y la Jurisprudencia de la Sala Constitucional, en Revista Parlamentaria, Asamblea Legislativa, San José-Costa Rica, volumen tres, número 3, 1995, páginas 51-77. 6. Saénz Carbonell (Jorge), El Despertar Constitucional de Costa Rica, Asociación Libro Libre, San José- Costa Rica, primera edición, 1985. 29 Editorial EL ENDOSO Lic. Carlos Alberto Meléndez Sequeira* I. 1. Nociones Básicas Reseña Histórica El nacimiento del endoso se dio con el uso y evolución de la Letra de Cambio, que fue sin lugar a dudas lo que hizo que ésta haya tenido una gran expansión en el comercio; pasando de ser un instrumento de cambio de dinero o medio de pago a un instrumento de crédito. Según la doctrina su punto de evolución fue a finales del siglo XVI. “...época en la cual el endoso entra en la práctica mercantil ordinaria y deviene como instrumento normal de transferencia de la Letra de Cambio, hasta constituirse en un instituto que transforma a la cambial de documento en negocio de cambio.”1 El término de endoso proviene de la palabra francesa ENDOSSEMENT O EN DOS , que significa en Dorso; que es donde inicialmente debió constar el endoso. 2 Fue regulado por primera vez en la Ordenanza Francesa de 1673, como medio de circulación de la Letra de Cambio, normándose dos distintas clases de endoso; el primero, el endoso pleno, el cual transmite la propiedad al endosatario; el segundo, el endosemente, que es el endoso para efectos de comisión de cobranza. Posteriormente fue difundido con gran rapidez en toda Europa. Así en Inglaterra se acostumbró a realizarlo no al dorso del título, sino en el anverso. En Italia, se empezó a usar cuando el banquero depositario encargaba a través del endoso, que figuraba en los certificados de depósito, a otro banquero el pago de la cantidad depositada. * Licenciado en Derecho, Escuela Libre de Derecho. Especialista en Derecho Comercial. U.C.R. 1 PAVONE LA ROSA, (Antonio). La letra de Cambio. TR de Osvaldo J. Maffia. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988. P. 22. 2 VASQUEZ BONONE (Antonio). Tratado de Derecho Cambiario, Letra, Pagaré y Cheque. Editorial Dykinson S.I. Segunda Edición, Madrid.1983. P 162. 30 La doctrina europea, en general, es constante al afirmar que el nacimiento del endoso estuvo ligado directamente al origen de la cláusula a la orden; en este mismo sentido nos lo confirma en Tratadista Joaquín Garriguez: “...de esta forma la cláusula de endoso nace en la historia de los títulos a la orden como medio para facilitar la actuación de los títulos nominativos por medio de representantes sucesores.”3 Para finales del siglo pasado y en los treinta del actual milenio, se logra una uniformidad en el campo internacional, con la convención de Ginebra del 7 de junio de 1930. 2. Concepto Es difícil lograr un concepto único de endoso, debido a que existen diferentes clases y como consecuencia su concepto variará, al igual que su función y efectos jurídicos. Sin embargo, podemos definir al endoso como aquella declaración de voluntad escrita, accesoria y unilateral, que se inserta en el título valor (no necesariamente en el mismo documento), por medio del cual se tiene transmitido (en principio) el derecho que se incorpora al título valor, ya sea para su circulación, para su cobro o para darlo en garantía. 3. Naturaleza Jurídica Es importante aclarar que la naturaleza jurídica del endoso no puede ser definida unitariamente, dependerá de la clase de endoso que se esté utilizando. Pese a ello, por regla general, en el endoso su naturaleza jurídica será la de transmitir la propiedad del título valor, sin recurrir a las formalidades de la cesión de derechos o créditos; pero existen otros endosos más limitados que son los realizados con la finalidad de que el título sea cobrado judicialmente, o bien, sea dado en garantía, pese a ello la mayoría de los autores se refieren a su naturaleza jurídica como al traslado de la propiedad del título. Para nuestro modesto criterio, la naturaleza jurídica se puede ubicar en la transmisión y forma de circulación que la ley autoriza y regula a través del endoso de un documento o título valor frente a terceros, ya sea con el propósito de traspasar sus 3 GARRIGGUEZ (Joaquín). Curso de Derecho Mercantil. Editorial Porrúa. Sétima Edición. México, 1984. P. 768. 31 derechos que resulten del título, ya sea para darlos en garantía, o ya sea para autorizar el ejercicio o cobro de dichos derechos, pero siempre tendrá ese carácter traslativo o para la transmisión cambiaría del título. 4. Características A. Formal Es decir sujeto a los requisitos que marca la ley; entre ellos podemos citar genéricamente que debe ser literal y por escrito. “ Requiere la forma escrita, normalmente se recoge en el dorso de la Letra, basta con que aparezca en cualquier parte de la Letra o en una copia de la misma o incluso en suplemento adherido.”4 Se trata de una declaración cartular que genéricamente se representa a través de la firma del titular del derecho, ya que no procede el endoso oral, firma que deberá ir acompañada en algunos casos, además, por su número de identificación. Es formal, además, ya que debe demostrarse la legitimidad de su posesión con una serie continúa de endosos. B. Incondicional Ya que la transferencia no puede quedar supeditada a un evento futuro e incierto, ni siquiera a la aceptación por parte del endosatario, es decir, deberá ser puro y simple. C. Indivisible En el sentido de que no se puede realizar una trasmisión parcial del título valor, la misma para perfeccionarse debe ser completa y total, es decir, por el valor indicado en el título mismo, y a un único sujeto, de lo contrario sería nulo y se estaría fraccionando el importe del título, lesionándose el principio de literalidad y perdiendo seguridad este medio de circulación, pues cada nuevo endosatario desconfiaría del monto real del valor del título y además se desconfiaría de la determinación precisa del legítimo tenedor. 4 HUECK (Alfred) WIHELM CANARIS (Claus). Derecho de los Títulos Valores. Editorial Arial. S.A. Barcelona. Primera Edición, 1988. P. 113. 32 D. Accesorio Depende su creación de la existencia previa de un título valor formalmente válido. E. Debe constar en el documento, o en hoja adherida a él Esta característica es consecuencia del principio de literalidad y a su carácter formal de ser escrito, en donde en principio deberá ser en el mismo título, o cuando en el anverso o reverso del título no permitan hacerlo con la claridad deseada, se permite realizar el mismo en una hoja adicional, pero que se encuentre físicamente o materialmente adherida a él. II. Clases de endosos 1. Endoso en Propiedad Se refiere a aquel endoso que transfiere la propiedad del título, así como todos los derechos inherentes a él, no se transmite el crédito que el endosante tenía, sino más bien, el derecho de presentar la letra a la aceptación; si es girada a la vista, derecho de presentarla al pago y de ejercitar el regreso. A. Endoso Completo: Deberá indicar el nombre del endosatario, clase de endoso, lugar, fecha del endoso y la firma del endosante, cabe aclarar que a pesar de ello, bastará la firma del endosante como condición necesaria para que en el acto cambiario sea válido. Generalmente se utilizan las expresiones “por endoso a ....”, “a la orden de ....” y la firma inmediatamente abajo. Nuestra legislación es omisa en cuanto estos requisitos que expresa la doctrina, de esta forma el Artículo 688 del Código de Comercio reza: “los títulos nominativos son transmisibles por endoso nominativo e inscripción en el registro del emisor.” En este mismo sentido, los Artículos 687 párrafo segundo y 262 del mismo cuerpo legal. 33 B. Endoso en blanco: El endoso como acto incondicionado e invisible, bastado con sólo la firma del endosante y en algunos casos con la fecha, pero sin consignar el nombre del endosatario; pudiendo presentarse las siguientes situaciones: Entregar el título sin llenar el endoso en blanco; entregarlo llenando con su nombre el endoso y endosarlo nuevamente; o llenar el endoso en blanco con el nombre del tercero al cual entregará el título directamente, y si no lo va a traspasar podrá llenar el endoso en blanco con su nombre y así quedará legitimado para que eventualmente y en caso de incumplimiento por parte del obligado, cobrarlo judicialmente, siendo cualquiera de estas opciones una facultad que posee el tenedor de la Letra y no una obligación. Se distingue de los endosos normales sobre todo porque para las siguientes transmisiones no es necesario nuevos endosos, bastando únicamente la transmisión y la entrega de la Letra. En conclusión puede manifestarse que una Letra con un endoso en blanco presenta un gran parecido con los endosos al portador. C. Endoso al Portador “La tercera forma de endoso pleno, la constituye el endoso al portador, que es asimilable en sus efectos cambiarios al endoso en blanco, pero difiere a que incluye la expresión.” “por endoso al portador” o “a la orden del portador” o “En favor de ...” o “Al portador”, además la firma del endosante.5 En este tipo de endoso se requerirá únicamente de la firma del primer endosante transmitiéndose el título por la simple entrega al igual que como puede suceder en el endoso en blanco, pero perderá toda responsabilidad ante el nuevo tenedor del título la persona que entrega el documento bajo esta forma, pues no queda de una manera escrita y directa obligado al pago del título. 5 Gómez Leo, Osvaldo, Instituciones de Derecho Cambiario, Letra de Cambio y Pagaré. Tomo II. Edic Depalma, 2da. Edición. Edit. Buenos Aires, 1986. pág. 437 34 2. Endoso en procuración o cobro En este tipo de endoso no se transmite la propiedad, pues se encuentra ubicado dentro de los llamados endosos limitados, en donde se le atribuye al endosatario los derechos y obligaciones de un mandatario-endosatario que en la mayoría de los casos es un abogado. Debe consignarse en el endoso las cláusulas “valor al cobro” o “poder poder” o “Para cobranza”. Entre las facultades principales del endosatario tenemos: a. b. c. Cobrar el importe de la Letra, presentarla a la aceptación y el pago, levantando protesta de ser necesario. Ejercitar judicialmente el derecho cambiario a nombre del endosante. Endosar nuevamente la Letra, pero sólo a título para cobro. En nuestra legislación lo tenemos regulado en el artículo 700 del Código de Comercio, que dice: “El endoso para el cobro conferirá al endosatario todos los derechos inherentes al título, pero no podrá endosarlo, salvo para el cobro judicial. El endoso para el cobro judicial sólo podrá hacerse en favor de un abogado.” 3. Endoso en Garantía Se refiere al endoso que se realiza con la finalidad de garantizar una obligación diferente a la contraída en el título valor, respondiendo eventualmente en caso de incumplimiento de la obligación originaria o principal al título endosado en garantía, pudiendo hacer efectivo el endosatario los derechos derivados de dicho título y por los medios que indique la ley bajo esta circunstancia únicamente, cobrando el importe adeudado y debiendo devolver la diferencia al deudor, ya que en caso de cumplir con la prestación convenida en la obligación originaria o principal, el endosatario deberá devolver el título al endosante, quedando sin efecto el endoso realizado en garantía. Dicho endoso debe ir acompañado de las cláusulas: “valor en garantía” o “valor en prenda”o cualquier otra que implique una garantía. 35 EL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN EN EL ESTADO LIBERAL DE DERECHO 1 Bach. Jorge Fabio Sibaja** “Hay que repensar el gobierno, hay que repensar el Estado y hay que repensar la sociedad para encontrar maneras valederas de hacerlos más eficaces y más adecuados a la complejidad de nuestro tiempo. Terminada la Guerra Fría, no hay otra tarea más importante para los hombres de nuestro tiempo." Arturo Uslar Pietri. RESUMEN Los países latinoamericanos atraviesan actualmente por una etapa donde la vida política de los Estados, se ve afectada por la no-respuesta oportuna a las necesidades y demandas de la sociedad civil. El Estado debe entonces, empezar la búsqueda de soluciones y establecer los mecanismos adecuados para responder a tales demandas. Y no hay mejor manera de responderlas, que involucrando a la sociedad civil en el proceso de toma de decisiones de políticas fundamentales que se dirigen hacia la misma sociedad. El mecanismo legal que se deberá disponer es, el ampliar la esfera de acción y ejercicio del derecho a la participación en el Estado Liberal de Derecho. ¿Cómo nacen las aspiraciones de participación de las sociedades? ¿Qué debemos entender por Estado Liberal de Derecho? ¿Cuál es la importancia del derecho a la participación en un Estado Liberal de Derecho? ¿Cuáles son los núcleos sociales que se deben reforzar dentro de un sistema político y social de participación? Estas son algunas de las preguntas, que pretendemos darles respuesta en el presente ensayo que les presentamos: “EL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN EN EL ESTADO LIBERAL DE DERECHO.” 1 El presente ensayo fue distinguido con "Mención de Honor" a nivel latinoamericano en el concurso "II Premio Liberalismo en América Latina 1995" convocado por la Revista Perfiles Liberales (Colombia) y la Fundación Friederich Naumann Stiffuns (Alemania). ** Estudiante de V año de Derecho. Universidad Escuela Libre de Derecho. 36 MARCO GENERAL: El derecho a la participación adquiere nueva importancia en el replanteamiento en que se encuentra sometido el papel del Estado en nuestros días o bien en la redefinición de los objetivos participativos de la sociedad actual. Es por eso, que los derechos humanos dentro de una visión liberal del Estado de Derecho, nos lleva a reflexionar sobre sus nuevos contenidos y alcances. El presente ensayo estará orientado entonces, a enmarcar la importancia que tiene el derecho a la participación en una concepción liberal del Estado de Derecho. Espacios de libertad y participación: La civilización a medida que avanza hacia nuevas etapas de progreso y bienestar, se ha visto en la necesidad de abrirse nuevos espacios de desarrollo, donde los hombres unos con otros, construyen y edifican nuevas formas de convivencia política, económica, social y cultural. Esta necesidad, que nace como (o por) impulso interno, es una fuerza que lo lleva por senderos de perfeccionamiento y autocrítica frente al entorno mismo. Este “impulso interno”, nace de una “necesidad”, que no deseamos todavía añadirle ningún adjetivo, pero que está presente en el género humano. La historia de la humanidad nos enseña cómo en diferentes etapas de su evolución, los hombres forjan ese “impulso interno” en un ideal y lo materializan en obras o ideas propias de acuerdo a los usos y costumbres de las regiones y pueblos en que habitan. La libertad, que es el “impulso interno”, tarde o temprano, logra vertirse hacia el exterior, rompiendo las cadenas que la mantenían atada. Pero esta libertad engendrada en cada ser, logra ver la luz del mundo en muy variadas formas. Todavía no se ha sabido de ningún hombre, que conquistada la libertad, haya deseado esclavizarse. Pero hoy, el mundo evoluciona, y la sociedad civil, al igual que el hombre, percibe en su interior el “impulso interno” (de libertad), traducido en la búsqueda de nuevos horizontes para su desarrollo. Esta búsqueda lo lleva a participar en los diferentes ámbitos de la vida. 37 Es decir, esta búsqueda es tan consustancial a su vida, que su conquista se hace inherente y eterna a su existencia. ¿Qué debemos entender por derecho a la participación en un Estado Liberal de Derecho? ¿Cuáles son los nuevos espacios de participación que reclama la sociedad civil en nuestros días? ¿Qué factores condicionan su desarrollo? Son algunas interrogantes que nos surgen en este momento, pero ante todo, sentemos algunas premisas básicas. Planteamiento acerca del Estado Liberal de Derecho: Podemos definir al Estado Liberal de Derecho como aquella organización política y social basada en una estructuración jurídica determinada por la Ley. Es el Estado, a través de sus órganos legitimados para ello, el encargado de crear, ejecutar y aplicar la Ley. Pero, además de crear la Ley el Estado mismo se somete a su cumplimiento y observancia y al mismo tiempo, es el Estado el encargado de garantizar y respetar los derechos y libertades fundamentales de los individuos considerados como personas y a su vez, como miembros integrantes de la sociedad civil. Es decir, sus elementos constitutivos, las competencias de los órganos que fiscalizan al mismo Estado en el desarrollo de sus variadas actividades y los instrumentos ideológicos, filosóficos y éticos que le imprimen y alimentan al Estado, vienen dados por la Ley. Así la Ley podrá concebírsele como el instrumento que permite modelar un orden político, económico, social y cultural determinado, pero a su vez, son las mismas circunstancias políticas, económicas y sociales las que pueden impulsar a la reglamentación jurídico-legal de sus propios intereses y relaciones. El derecho a la participación asume su verdadera dimensión e importancia en un Estado Liberal de Derecho, porque es la misma Ley la que va a establecer los mecanismos y estructuras de participación de la sociedad civil en los procesos de toma decisiones de políticas fundamentales y además a ser copartícipe en la formulación, observancia y cumplimiento de la Ley. 38 Núcleos fundamentales para el ejercicio del derecho a la participación Los podemos definir como aquellos ámbitos políticos, sociales y culturales de naturaleza legal donde la sociedad civil participa, intervienen y decide sobre el destino de sus intereses comunes. Es decir, es la expresión pragmática del derecho a la participación. Entre los más importantes podemos mencionar: A. Municipalidades: Su presencia a lo largo del desarrollo histórico en los pueblos latinoamericanos evidencia la enorme importancia que tuvieron en la formación de sus respectivas nacionalidades. Pero en la actualidad, sus competencias y funciones se han visto ampliadas para dar entrada a un nuevo planteamiento y concepción de un Estado Liberal de Derecho. Estos órganos de carácter políticos-descentralizados le permitirán al ciudadano: A.1 Asumir la responsabilidad directa en la solución de sus problemas más apremiantes. A.2 Disponer de una manera más eficiente y equitativa de los recursos para satisfacer dichas necesidades. A.3 Participar comunalmente en la búsqueda de soluciones y respuestas a las tareas de índole local. A.4 Ejecutar las directrices que emanen del poder central como normas que regulan la convivencia comunal. A.5 Fiscalizar que la acción del Estado (Liberal de Derecho) sea apegada y ajustada a los principios y normas administrativas, legales y constitucionales. Es así, que observamos que el Estado traslada a las municipalidades la ejecución, la responsabilidad directa y el uso eficiente y equitativo de los recursos humanos y materiales que conlleven el desarrollo de las comunidades que se encuentran bajo su jurisdicción. Por otro lado, el Estado no abandona su función de director, sino que ha trasladado el modo de cómo se van a implementar las directrices que de él emanen. 39 B. Partidos Políticos: La elección directa de los miembros que integran los órganos de representación popular (Congresos o Asambleas Legislativas o Parlamentos) y las Municipalidades es una realidad que se extiende por todos los países democráticos de la región. Los partidos políticos abandonan la presentación de listas cerradas de votación por la exhibición de listas abiertas que le brindan la oportunidad a los sufragantes de emitir su voto directo por un candidato en particular, tiempo otrora que se elegían listas completas de candidatos, sin la posibilidad de que se pudiera individualizar el voto a favor de un candidato determinado. B. Comunidad: Es el espacio vital de participación para los ciudadanos. Los objetivos de una democracia participativa activa adquieren plena expresión por la singularidad de los problemas de interés para los miembros de este organismo social, donde los individuos deben asumir un liderazgo responsable en la búsqueda de soluciones y alternativas de desarrollo material y espiritual. La misma naturaleza de las circunstancias comunales va desarrollando en sus miembros la disposición a participar en el mejoramiento de sus niveles de vida, salud, educación, seguridad, transporte, recreación, entretenimiento, deporte, entre otros. Las consecuencias practicas de este nuevo mecanismo: B.l Concientizar al interior de la sociedad civil sobre la trayectoria, experiencia política, académica y capacidad de los candidatos. B.2 Educar cívicamente a la sociedad sobre el contenido y las implicaciones del ejercicio del derecho al sufragio. B.3 Responsabilizar en forma directa al electorado por los representantes que elija. B.4 Obligar a los representantes electos el cumplimiento de las funciones que se le encomienden, como depositarios directos de la voluntad popular. Entre otros núcleos de participación podemos citar a: 40 A. Familia: Su conceptualización clásica está sufriendo un nuevo planteamiento. Pues como núcleo fundamental de la sociedad debe posibilitar el desarrollo libre de la personalidad de sus individuos. Pero este desarrollo de los individuos que conforman este núcleo social debe orientarse a su participación en la construcción germinal de una sociedad democrática y liberal, forjando los valores, libertades y derechos que la sustentan. Sus miembros deben ser la expresión primigenia de la democracia y de los modernos principios liberales. B. Escuela: Nada se podría realizar si la construcción de los valores democráticos de cada núcleo familiar, no se refuerza con la participación de los escolares en actividades que los involucren en proyectos de concientización comunal o local. Los escolares deben comprender que su presencia en un nivel de aprendizaje acarrea el consiguiente compromiso de participar activamente con iniciativas y liderazgo en las gestiones locales que se desarrollen. Este proceso debe concebirse extendido tanto para la educación primaria, secundaria e inclusive la universitaria. Consecuencias Algunas consecuencias practicas que se pueden derivar de la participación liberal de los ciudadanos en estos núcleos primarios, podemos señalar las siguientes: a. Legitimidad: El derecho a la participación en el Estado Liberal de Derecho viene a conformar la tesis de la representación política, donde las autoridades son depositarias de la voluntad popular expresadas por medio de la realización de elecciones. Así los representados estarán autorizados para llevar a cabo sus programas políticos en beneficio para la sociedad civil. b. Eficiencia institucional: Su ejercicio impone a la sociedad civil toda una serie de actuaciones, movimientos y flujos propios del sistema democrático. Es decir, es en la democracia liberal, donde la participación civil de la sociedad encuentra su expresión en los diferentes estratos y estructuras del orden político y social, lo cual va generando un 41 sentimiento de compromiso e identificación con el sistema político que se está estructurando. c. Control y fiscalización: Este papel reservado en su primer momento a órganos políticos, en nuestra actualidad se le conceden a la sociedad civil potestades de control y fiscalización como garante y vigilante de las labores gubernamentales y administrativas. A la sociedad civil le serán sometidas entonces, aquellas decisiones o proyectos relacionados con materias muy exclusivas o de importancia fundamental para el buen cumplimiento de las normas que regulan el orden social o político. d. Consenso: Este es un aspecto de fundamental importancia en el desarrollo del Estado Liberal de Derecho. Pues las normas o leyes que se dicten para la regulación de las actividades, intereses y relaciones de los miembros de la sociedad civil, deben tener como punto de partida, que la misma norma surja de la concertación, el consentimiento y voluntad propia de los ciudadanos. Porque de esa manera se garantiza la fiel obediencia, sumisión y cumplimiento a la ley. De ahí, que el liberalismo proclame el cumplimiento de las leyes, como norma surgida de la opinión y participación de los ciudadanos y acomodada a los usos y costumbres de cada país. Porque de lo contrario, si se promulgase una Ley que no tome en cuenta las opiniones de los diversos miembros o sectores involucrados, su texto pasaría a ser letra inerte o estéril, provocando una inestabilidad política, social, económica, étnica o religiosa. Y es aquí, también donde se percibe más de cerca la presencia legislativa de la sociedad, al abrirse un espacio de participación política en la creación de las normas que la han de regir hacia el futuro. e. Confianza democrática: El ejercicio de este derecho hace resurgir la confianza depositada hacia un sistema político como es la democracia dándole a los ciudadanos y a la sociedad civil la oportunidad de expresarse en libertad. De esta manera, la democracia redimensiona su valor, al ser objeto de ejercicio consciente, continuado y renovado por sus principales sostenedores. 42 f. Cultura política: Este derecho es importante en la formación de una conciencia y cultura política en la sociedad moderna. Es así, que en el involucramiento de los diferentes individuos y sectores en el quehacer político, se va imponiendo obligada y responsablemente el compromiso de asumir nuevas funciones con la capacidad técnica y académica necesaria con el fin de responder adecuadamente a las diferentes situaciones que se presentan. Esto conlleva a la imperiosa necesidad de que los miembros de una sociedad civil dispongan de una educación política y conocimiento técnico experiencial de la realidad en sus diversos espacios de participación liberal. Frente a esto, la democracia reabre sus puertas a todos aquellos sectores interesados en participar en la construcción de una sociedad más justa y libertaria. Pero también este derecho impone subsidiariamente, la manifestación vigente y plena de los diferentes valores del sistema democrático y la respectiva promoción de los derechos y libertades fundamentales de todos los seres humanos. f. Gobernabilidad: Este es un concepto que ha sido considerado en varias discusiones doctrinales, sin tomársele desde la óptica del Estado Liberal de Derecho. La gobernabilidad se trasluce cuando se cumplen las siguientes condiciones: f.l La representatividad real de los gobernantes en el sistema democrático. f.2 Las leyes deben surgir del consenso y voluntad de quienes van a someterse a su cumplimiento. f.3 Los diversos instrumentos políticos y jurídicos que se utilizan para crear, ejecutar y aplicar la Ley deben tener como uno de sus principales actores a la sociedad civil. f.4 La necesidad de implementar mecanismos más ágiles y con más celeridad, para transformar y readecuar el sistema jurídico a las nuevas necesidades de una realidad social, económica y política cambiante. Cumplidas estas condiciones, podemos afirmar que un Gobierno dispone de los elementos necesarios para ejercer el mando supremo y hacer valer el IMPERIO DE LA LEY. 43 Condiciones al ejercicio de la participación: No debe entendérsele como límites, sino por el contrario, el derecho a la participación en cuanto a su esfera de acción, limita con ciertas condicionantes que inciden en su desarrollo práctico e ideológico. No tomar en cuenta estas consideraciones lleva a la confusión, por los dirigentes políticos de hoy en día. Estas condicionantes son: a. Pensamiento liberal: Después de que se ha visto como el pensamiento socialista no pudo responder a las necesidades de una sociedad civil que reclamaba porque se les respetara sus derechos y libertades fundamentales, el pensamiento liberal refuerza su vigencia, y su validez empieza a tomar fuerza entre los actuales dirigentes políticos. Y es precisamente, que el pensamiento liberal, ofrece un planteamiento que responde a las nuevas necesidades y aspiraciones de los ciudadanos de hoy en día. El respeto a los derechos humanos, la vigencia de un Estado de Derecho, apoyado en leyes que respondan al consentimiento y voluntad general de los ciudadanos como única garantía para su cumplimiento obligatorio proporcionan un alivio al fin de una etapa de la historia caracterizada por la violación a los derechos ciudadanos, la impunidad y donde la vilipendiada ideología era defendida. Así el pensamiento liberal, es el que mayor propicia y garantiza en los tiempos actuales, el derecho a la participación en un Estado Liberal de Derecho. La sociedad civil podrá estar satisfecha en cuanto su necesidad de participación en los procesos electorales para elegir a las autoridades que la gobiernen, en los procesos de toma de decisiones de políticas fundamentales, como serían la participación en la iniciativa en la formalización de las leyes, en plebiscitos, en referéndums, en consultas populares, en cabildos; todo ello va demostrando el involucramiento y presencia de la sociedad civil en las distintas esferas de la función pública. b. Capacitación liberal: Debe darse por un hecho demostrado que el derecho a la participación liberal requiere de una profunda conciencia y preparación académica, para todos aquellos individuos realmente interesados en desarrollar programas y actitudes para el mejoramiento del bienestar de los más necesitados. Debe ser un compromiso sincero y honesto de personas experimentadas y capacitadas y que el liberalismo defiende como uno de sus postulados primordiales. 44 c. Constitucionalización: La incorporación del derecho a la participación a los textos constitucionales de Latinoamérica todavía no se ha llevado a cabo. Ésta deviene de la necesidad de disponer de una garantía constitucional frente a los abusos cometidos por el poder político, la corrupción, el servilismo, el clientelismo de respetar la voluntad de la sociedad civil en toda democracia moderna y civilizada. d. Eliminación del fuero castrense: Sin duda alguna constituye una limitante al ejercicio del derecho a la participación de la sociedad civil. Costa Rica en este sentido lo abolió como institución permanente y se encuentra consagrado en la actual Constitución que nos rige desde 1949. El ejército en la mayoría de las sociedades latinoamericanas, desempeña un papel desestabilizador de los sistemas políticos. El poder militar debe estar realmente subordinado al poder civil, como real garantía a la vigencia de un Estado Liberal de Derecho. En otros casos, el ejército ha sido un serio elemento que ha violado los derechos y libertades fundamentales de los miembros de las sociedades civiles, quienes con su influencia y poder, tergiversan la real manifestación de la voluntad de los individuos cuando concurren a participar en algún proceso democrático, llámese electoral, político, referéndum, plebiscito, cabildos, etc... e. Formas organizativas-participativas: La promoción que se pueda dar a las distintas organizaciones comunales y locales para inculcar en la mentalidad de muchos grupos de individuos que disponen de interés en la participación por la búsqueda de soluciones regionales, es una prioridad del Estado Liberal de Derecho. Con liderazgo, iniciativa y un acuerdo programático que responda a las verdaderas exigencias y necesidades de las comunidades, el derecho a la participación en un Estado Liberal de Derecho, iluminara el amanecer para las sociedades latinoamericanas a pocos años de entrar en el siglo XXI. 45 CONCLUSIÓN La vigencia del Estado Liberal de Derecho conlleva a reafirmar la tesis de que el derecho a la participación es una de las garantías a disposición del Estado y del sistema democrático mismo, que le permiten a la sociedad civil una real participación en los distintos órdenes de la vida social y política, como medio de promoción alternativa de los derechos humanos en nuestros días. 46 LOS DEBERES DE COLABORACIÓN TRIBUTARIA Lic. Alfonso Videche Rodríguez* I. LOS DEBERES DE COLABORACIÓN TRIBUTARIA (1) BASES TEÓRICAS El desarrollo de una investigación relacionada con un tema que, de manera directa o indirecta, se encuadre dentro del ámbito del Derecho Tributario, nos lleva a intentar desentrañar, en primer término y con la mayor claridad posible, los elementos que sirven como piedra angular de las facultades impositivas estatales o, mejor dicho, las bases jurídicas que confieren la facultad a un Estado, para exigir de sus ciudadanos el cumplimiento de obligaciones tributarias que den sustento económico a la actividad que desarrolla y, a la vez, la correspondiente obligación de los últimos de dar cumplimiento a estos tributos impuestos sobre ellos. Dada esta situación, podemos determinar que la cuestión del fundamento jurídico del sistema general de tributación, puede enfocarse desde dos vertientes: por un lado, buscar el fundamento en el deber general de los ciudadanos de un Estado, a contribuir económicamente con el mantenimiento del mismo, o por el otro lado buscar el fundamento en la facultad del Estado de exigir a los ciudadanos que le trasladen una parte de su patrimonio, para sufragar los gastos propios de sus actuaciones. Lo cierto es que las dos posiciones, aunque en principio parecen ser disímiles, son realmente dos caras de una misma moneda, pues el fundamento de estas facultades se presenta, en la especie, como una sencilla relación jurídica derecho-deber, que se desdobla en dos aspectos y hace que sea imposible pensar en la existencia de uno de ellos, sin pensar en la existencia paralela del otro. El tema por tratar no es nuevo en la doctrina, pues ha ocupado las páginas de la literatura tributaria desde hace mucho tiempo. El presente artículo pretende desarrollarlo y explicarlo, aunque sea de manera breve, tomando como punto de partida analítico esa relación paralela de los componentes (deber de contribuir-poder impositivo) que hace que al referirnos a uno tengamos, indisolublemente, que referirnos al otro, para dejar expuesto al vínculo jurídico que entre ellos existe y que los hace ser el fundamento primero de las relaciones jurídico-tributarias, objeto de esta investigación. * Abogado costarricense 47 En nuestro medio las referencias más claras a estos aspectos las encontramos 1, por una parte, en relación al deber de contribuir en el artículo 18 constitucional al establecerse que “los costarricenses deben...contribuir para los gastos públicos”; por la otra, encontramos, en relación al poder tributario, los artículos 121 inciso 13 al indicar “Establecer los impuestos y contribuciones nacionales...”, así como el artículo 50 que le impone al Estado, “velar...por el más adecuado reparto de la riqueza.” El deber de contribuir del ciudadano no necesariamente viene dado por razón del ejercicio del Estado de la potestad tributaria, sino también por una aceptación que hace el ciudadano de manera tácita, de correr con los costos que le ocasiona el disfrutar de la vida dentro del Estado; sin embargo, las relaciones entre el ciudadano y el Estado, no se agotan en este concepto y llegan a contener todos aquellos vínculos que, como derivación del deber en cuestión, se proyectan sobre el administrado en general y lo obligan a facilitar información con trascendencia tributaria que obre en su poder. El actual procedimiento de exacción tributaria se configura con base en el concepto de la participación activa del mismo contribuyente en su desarrollo. Esto es así, debido a la gran trascendencia que, del fenómeno generalizado de participación del ciudadano en la vida pública, han tenido numerosos fallos de nuestra Sala Constitucional en relación con el análisis del artículo 30 constitucional 2 y que han venido a configurar estos deberes, por la necesidad de los distintos órganos administrativos de contar con la colaboración de los particulares para realizar las diversas funciones a ellos asignadas. Esta colaboración de los ciudadanos puede ser asignada o impuesta, e inclusive, muchas veces se muestra tenuemente escondida dentro de las garantías que concede el procedimiento administrativo en su desarrollo.3 1 En este sentido nuestra Sala Constitucional ha dicho "... La doctrina más importante en la materia, en forma generalizada, ha señalado que el poder tributario potestad tributaria, potestad impositiva, poder de imposición entre otros consiste en... la facultad de aplicar contribuciones (o establecer exenciones)..., con otras palabras,... El poder sancionar normas jurídicas de las cuales derive o pueda derivar, a cargo de determinados individuos o de determinadas categorías de personas, la obligación de pagar un tributo ... ... El poder de gravar, como se apuntó, es inherente al Estado y no puede ser suprimido, delegado ni cedido....” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto número 5544-95 de las 8h 45 del 17 junio de 1995. 2 Al efecto, pueden verse los votos de nuestra Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, números 88090, 561-94 y 4235-94. 3 LÓPEZ MARTÍNEZ (Juan); Los Deberes de Información Tributaria, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas, 1992, p.l4 48 Por lo tanto, se hace imperativo ofrecer un concepto de participación lo suficientemente delimitado, y el primer paso para conseguir esto, es partir de una idea de reconocimiento de los intereses colectivos no necesariamente enfrentados al interés general, de tal forma que la puesta en común de éstos, incluso cuando no coincidan, signifique la ruptura del “monopolio administrativo del interés general” y se logre crear una forma de expresión de ambos en la toma de decisiones4, pues como lo ha dicho nuestra Sala Constitucional 5 en diversas ocasiones, se debe buscar un equilibrio justo entre el interés público y el derecho del particular. En el derecho comparado, se ha entendido esta participación como “aquella actuación voluntaria o impuesta, fundamentalmente individual del administrado, que sin dejar de serlo, toma parte en el procedimiento administrativo de elaboración de las decisiones sin participar en las mismas, coopera en la realización de las funciones administrativas, las facilita o las hace posibles.”6 Los deberes de colaboración no son un reflejo de la relación de sujeción del particular a los entes públicos que llevan a cabo las funciones de verificación y obtención de información de trascendencia tributaria, pues se ven limitados por las condiciones impuestas por los principios del Estado Social de Derecho; pero ello tampoco nos puede hacer olvidar la necesidad de un comportamiento activo. En relación con este tema, es importante pensar en la cuestión de la resistencia fiscal, pues existe la posibilidad que el administrado no desee colaborar con las autoridades tributarias y, por el contrario, buscar la elusión de sus obligaciones. La doctrina señala al respecto que “la aptitud que los administrados adopten ante el problema de la colaboración, no tiene por qué estar directamente conectada con el concepto de resistencia fiscal, y ello porque no son identificables los conceptos de educación tributaria y cumplimiento de obligaciones y deberes tributarios, de tal forma que la educación tributaria y la conciencia fiscal también deben ir orientados a que los diversos obligados se resistan ante posibles comportamientos antijurídicos por parte de la Administración tributaria.”7 4 Ibidem “Conjunto de principios, que por una parte atañen a la organización del Estado y a su funcionamiento, y, por otra, concurren a la protección de los derechos del ser humano y de los intereses de la comunidad, en un justo equilibrio para hacer posible la paz y el bienestar de la convivencia social'”; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto número 3350 de las 9h 20 del 6 de noviembre de 1992. 5 6 PALAO TABOADA, en “La Potestad de obtención de información de la administración y sus limites”. Revista Gaceta Fiscal, no.45, España, 1987, pág. 128. 7 LÓPEZ MARTÍNEZ, op. cit., p. 39. 49 En este sentido se expresó el legislador cuando en el artículo 35 de la Ley de Justicia Tributaria puso como condición al Ministerio de Hacienda, para la entrada en vigencia de las sanciones contenidas en el artículo 1, “c) Implementar un sistema o programa de información y educación, dirigido al contribuyente para que conozca los alcances de la presente Ley”. Es importante señalar que es nuestra opinión, que tal plan nunca se dio, porque la información y la educación tributarias no se dan con un anuncio por televisión o con carteles pegados en la calle o en los periódicos, debe tratarse de un programa de concientización y no de atemorización, esto es, educar al ciudadano para conocer la importancia de su participación, que entienda cuáles son los beneficios que recibe a través de su aporte; y no a través del amedrentamiento, en este sentido, es difícil pensar en la vigencia de tales sanciones. Con el único fin de que los derechos de los administrados no se vean lesionados con las exigencias de cumplimiento de la Administración Tributaria de los deberes de colaboración, debe la legislación especificar con claridad cuáles son estos deberes, incluyendo en ella únicamente aquellos que sean necesarios para desarrollar eficazmente las funciones que deba realizar la Administración. Además, la administración debe contar con las condiciones necesarias para desempeñar las funciones que se le encomienda, de acuerdo con un principio de eficiencia. Es trascendental establecer un régimen jurídico específico que contenga un marco de principios básicos a ser respetados tanto por las normas que los desarrollen, como por los actos administrativos en que se individualicen su aplicación. (2) CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA Los deberes de colaboración tributaria han sido definidos por la doctrina como “aquellos vínculos jurídicos, deberes tributarios en sentido estricto, que constituyen auténticas prestaciones personales de carácter público nacidas de la ley, que se concretan en un hacer, dar o soportar, cuyo fundamento se encuentra en la configuración del deber de contribuir como principio básico de solidaridad en el que se manifiesta un interés fiscal, exponente del interés colectivo o general, que articula o dirige el resto de los principios constitucionales en materia tributaria y que vienen impuestos a los administrados obligados tributarios, sujetos pasivos o, no de la obligación tributaria principal, que se encuentran en disposición de coadyuvar con la Administración tributaria para la efectiva realización de las funciones tributarias a ella asignadas, y cuyo incumplimiento produce una reacción del ordenamiento jurídico de tipo sancionatorio”8. . 8 LÓPEZ MARTÍNEZ , op. cit., p. 37. 50 De la anterior definición, podemos determinar los principales rasgos característicos que tienen los deberes de colaboración: a. CARÁCTER TRIBUTARIO: su carácter intrínseco es netamente tributario, pues son vínculos jurídicos impuestos a los individuos, en donde la Administración se limitará a comprobar su cumplimiento, mediante el ejercicio de diversas potestades administrativas que lo concretan o lo hacen nacer y que se derivan de la relación jurídico tributaria en general. b. PRESTACIONES PERSONALES DE CARÁCTER PUBLICO: ya que se trata de relaciones jurídicas establecidas por el Estado, constituidas como deberes de los particulares en razón de la necesidad del ente público de dichas conductas, para llevar a buen término las funciones que le fueron asignadas. La especificación de dichos deberes se da a través de una conducta que podría consistir en un dar, en un hacer o en un soportar y facilitar la práctica de las actividades de comprobación, investigación y liquidación administrativas. c. FUNDAMENTO: el principal fundamento de dichos deberes se encuentra en la existencia del deber de contribuir como principio rector de la política tributaria que se recoge en la Constitución, dicha contribución se hará a través del establecimiento de prestaciones de carácter patrimonial, como hemos visto, y mediante otro tipo de prestaciones de carácter personal, tendientes a hacer posible el cumplimiento de la obligación pecuniaria esencial, que articulan junto con los otros principios tributarios constitucionalmente protegidos. d. SUJETOS: los deberes de colaboración se dirigen a todos aquellos sujetos que, eventualmente, pueden ser sujetos pasivos de la obligación tributaria o bien, a terceros ajenos a ésta, por el simple hecho de encontrarse en disposición de coadyuvar al cumplimiento de la misma. e. SANCIÓN POR INCUMPLIMIENTO: la reacción del ordenamiento jurídico ante el incumplimiento es típicamente sancionatoria, ya que como se puede observar estamos en presencia de una serie de prestaciones en las que difícilmente podremos obtener una tutela efectiva si mismas, que no consista en la imposición de una sanción de carácter administrativo. De los rasgos característicos apuntados, se pueden obtener, a su vez, interesantes datos en relación con la naturaleza jurídica de estos deberes de colaboración. Para poder delimitar la misma, debemos partir de la clásica distinción 51 que hacen los tributaristas alemanes desarrollada fundamentalmente por las obras de Hensel y Blumenstein 9 entre el Derecho Tributario Material y el Derecho Tributario Formal10. El primero de ellos, se articula como vínculo de contenido obligacional y el segundo, la situación jurídico subjetiva de los sujetos impositivos, se proyecta a través del desarrollo de diversos deberes impuestos a lo largo del procedimiento de liquidación tributaria. De igual manera resulta similar, la clásica distinción de Berliri11 entre “obligio” y “obligazione”, para delimitar la frontera entre las diversas situaciones subjetivas que surgen de la relación tributaria; de esta forma, la obligación sería definida como la conducta del deudor referida a una prestación patrimonial, y el deber contendría todos aquellos vínculos jurídicos desprovistos de dicho contenido, esto es, como se dijo anteriormente, prestaciones más bien personales, que se proyectan sobre los particulares independientemente de su configuración o no, como deudores del tributo. En este sentido, podemos encontrar la conexión de ambas afirmaciones en el hecho de que las mismas configuran la distinción entre sujetos de deberes impositivos y deudores impositivos; en donde los primeros estarían relacionados jurídicamente a la realización de diversos deberes tributarios independientemente de su configuración o no como sujetos pasivos, y los segundos, estarían encargados, como sabemos, de efectuar la obligación tributaria stricto sensu. Otra posición interesante que podemos encontrar es la de Fantozzi, que considera que la diferencia esencial entre la obligación y el deber reside en la tutela jurídica que se conecta a su realización, de tal forma que “las obligaciones presuponen un derecho de crédito que puede hacerse valer en vía ejecutiva, mientras que los deberes tributarios no gozan de dicha tutela.”12 Por su parte, la doctrina española mayoritaria se inclina por la distinción clásica de Berlín, entendiendo la obligación ligada al cumplimiento de relaciones jurídicas de contenido patrimonial o financiero y, a la par de ella, la existencia de deberes de coadyuvar o colaborar al buen desarrollo de la gestión tributaria, no derivados de la incidencia en el hecho imponible del tributo, sino más bien impuestos por la ley al contribuyente o a terceros, mediante la sujeción a las potestades administrativas en su proyección sobre el ámbito tributario. El profesor García de Enterría, precisa aún más este concepto y señala que los deberes 9 LÓPEZ MARTÍNEZ , op. cit., p.25 10 Debemos aclarar que alguna parte de la doctrina, con la cual coincido, considera superada en el plano práctico esta distinción, sin embargo, la adopto como punto de partida en la explicación de la naturaleza jurídica de los deberes de colaboración tributaria. 11 LOPEZ MARTÍNEZ , op. cit., p. 25. 12 LÓPEZ MARTÍNEZ , op. cit., p. 26. 52 contrapuestos a la obligación: “son aquellos que se exigen a los administrados para surgir puras consideraciones abstractas de interés público y no son tendentes al enriquecimiento del patrimonio de la Administración o de su organización, frente a los deberes la Administración no exhibe un derecho, sino una potestad, que es la que permite imponerlos o controlarlos en un caso concreto”13.. Delimitados los vínculos jurídicos que se desarrollan entre la Administración tributaria y los administrados, podemos establecer la naturaleza jurídica de estos deberes. Nuestra inclinación al respecto es encuadrarlos como lo hace la doctrina más actual dentro de los deberes públicos de prestación o deberes administrativos de prestación. En este sentido, Lucifredi ha definido los deberes públicos de prestación, como “aquellas obligaciones jurídicas de los particulares en fuerza de las cuales éstos, independientemente de una especifica relación con un ente público, son coactivamente impedidos a proporcionar al Estado y a otros entes públicos, aquellos bienes patrimoniales y actividades personales que son necesarias para la satisfacción de las necesidades colectivas a las que deben proveer.”14 En un sentido similar, Alessi los define como “aquellos deberes jurídicos de los particulares, por los cuales éstos, con independencia de las específicas relaciones voluntarias con los entes públicos y en atención únicamente a su pertenencia a los mismos, están obligados a facilitar a dichos entes, aquellos bienes y aquellas actividades personales que los entes necesitan para la satisfacción de las necesidades colectivas.”15 En fin, los deberes de colaboración se configuran como auténticos deberes públicos de prestación, que pueden desarrollarse a través de una actuación de dar o de hacer, incluso de soportar y que son impuestos a los administrados para coadyuvar en la tarea de la determinación y liquidación de los tributos. Como se desprende de la definición que dimos al inicio de este apartado, estos deberes de colaboración se derivan directamente del deber de contribuir consagrado en el artículo 18 de nuestra Constitución Política y se presenta como un deber de los ciudadanos que no es configurado como un derecho del Estado, sino como un deber de solidaridad incrustado en los derechos individuales del ciudadano que no está sólo integrado por derechos y libertades sino también por deberes. En este sentido, él deber de 13 GARCÍA DE ENTERRIA, “Curso de Derecho Administrativo”, Madrid, Editorial Civitas, Vol. II, 1986, p.112 14 LUCIFREDI citado por GARRIDO FALLA en su "Tratado de Derecho Administrativo", Madrid, Editorial Tecnos, Vol. I, 1987, p. 152-153 15 ALESSI, Renato, "Instituzioni di Diritto Tributario", Torino, Utet S. A.. 1965,p.20 53 contribuir puede servirnos como principio integrador entre los deberes de colaboración necesarios para su efectiva realización y otros principios y derechos constitucionales, que se configuran como derechos fundamentales de todo individuo. (3) TIPOS DE COLABORACIÓN Podemos agrupar, las expresiones normativas que se dan de los deberes de colaboración, de acuerdo con varios criterios: a. POR SU OBLIGATORIEDAD: La colaboración se puede clasificar, en primera instancia, atendiendo a la voluntariedad u obligatoriedad de su ejercicio. Ambas formas se patentan en nuestro sistema tributario, ya que las normas no sólo se limitan a imponer dicha colaboración, sino también a establecer los cauces a través de los cuales éstas se realizan de forma libre y espontánea. b. POR SU CARÁCTER: La colaboración puede realizarse de manera colectiva o individual, en el primer caso, a través de los requerimientos generales de información y, en el segundo caso, a través de los requerimientos individualizados de información. c. POR SU NACIMIENTO: Los deberes de colaboración pueden clasificarse entre los que surgen automáticamente en virtud de norma legal expresa y aquellos otros que nacen del ejercicio de potestades administrativas, concretados normalmente a través de su requerimiento. d. POR LOS SUJETOS OBLIGADOS: En primer término y de forma preferente, vienen obligados por dichos deberes los sujetos pasivos del tributo, que junto con la obligación tributaria en sentido estricto, deben cumplir con un cúmulo de deberes que coadyuvan a la correcta realización de los fines tributarios. En segundo lugar, están obligados los sujetos sometidos a la realización de los deberes tributarios de colaboración, quienes aun estando al margen de la relación jurídica tributaria, en sentido estricto, se encuentran en disposición de realizar actuaciones de colaboración frente al fisco en razón de las relaciones económicas, profesionales o financieras con otras personas. e. POR SU FORMA DE REALIZACIÓN: Pueden clasificarse en aquellos que suponen una conducta activa por parte de los obligados a realizarlos, que puede consistir en un dar o en un hacer a la Administración y, en aquellos que 54 suponen una conducta que puede catalogarse de pasiva, consistente en un soportar la práctica de actuaciones administrativas. f. POR SUS EFECTOS: Encontramos aquellos en los que la colaboración se concreta en un contenido puramente material y aquellas otras formas de colaboración en la que la misma se concreta en un contenido jurídico, esto es, que signifique o dé lugar a nuevos derechos y obligaciones contenidas por otra ley tributaria. g. POR SU OBJETO: Se entienden las distintas formas en que se manifiesta lo que hemos considerado deber general de colaboración. Bajo este criterio encontramos la gran variedad de formas de colaboración existentes en nuestro ordenamiento jurídico. II. LOS DEBERES DE INFORMACIÓN TRIBUTARIA (1) MARCO TEÓRICO Como una categoría especial que nos interesa estudiar dentro de los deberes de colaboración tributaria, y que encuentra gran trascendencia dentro de las reformas introducidas a nuestro Código de Normas y Procedimientos Tributarios encontramos los deberes de información tributaria; Éstos presentan aspectos fundamentales para el funcionamiento de los procedimientos de comprobación y recaudación. Para conseguir que la Administración tributaria cumpla las funciones que le fueron asignadas con la efectividad que requiere nuestro sistema tributario, además de la tenencia de una organización y estructura internas acordes con nuestro medio, se hace igualmente necesaria, la atribución a ellas de una serie de instrumentos técnicos, personales y materiales, entre los que destaca por su importancia la información tributaria, y por tanto, las actividades dirigidas a su obtención, explotación y almacenamiento. El tema da la información tributaria, y los métodos para su obtención, en un nivel normativo, han de estar relacionados con la propia organización administrativa del fisco y con la concreta realidad tributaria que se da en un determinado Estado. Esto por cuanto, si existe una evasión generalizada, la estructura orgánica y la obtención de información estará dirigida a conseguir el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, “primando la función de identificación de los contribuyentes”, mientras que si solamente existen o predominan bolsas de fraude 55 tecnificadas, se potenciarán las funciones auditoras y los deberes de información más específicos.16 De esta manera, el éxito de cualquier reforma fiscal va a consistir, en gran parte, de las posibilidades reales de la Administración para el cumplimiento de la nueva legislación. No depende esto, del tamaño de los órganos de la Administración Tributaria, sino de las variables con las que ésta tenga que enfrentarse, entre las cuales, sobresale la obtención de información relativa a la actividad económica de los presuntos sujetos pasivos. La situación en el sistema jurídico tributario costarricense no puede ser más desalentadora en este sentido. Ideamos todo un conjunto de normas jurídicas con gran perfeccionamiento técnico pero que, a la hora de su aplicación, encuentran enormes limitaciones. Dicho de otra forma, nos enfrentamos a un problema, no de legislación, sino más bien, de administración y aplicación. El tema de la información tributaria, por su repercusión en relación con terceras personas, ha venido incluso a enfocarse por parte de la doctrina, como más importante que el simple cumplimiento de la obligación tributaria.17 La obtención de datos puede darse tanto de fuentes internas, es decir originadas por el propio sistema tributario, como externas, ajenas al órgano administrativo. Esta información obtenida, debe entenderse en un sentido amplio, comprensiva de lo que Mantero denomina información jurídica, técnica y táctica: “la jurídica es aquélla que se refiere a la normativa tributaria, la jurisprudencia, la doctrina administrativa y en parte a los comentarios doctrinales; la técnica consiste la especialización de los funcionarios en la aplicación práctica de la norma tributaria, que se construye normalmente por la experiencia y la información fáctica que es aquella cuyo contenido consiste en un hecho directamente imputable a un contribuyente determinado, sin necesidad de ningún proceso inductivo ni deductivo.”18. Se desprende de lo anterior, que el tipo de información que será de relevancia absoluta obtener para la Administración Tributaria, será la fáctica. Para exigir el cumplimiento de este deber, se requiere todo un procedimiento de planificación para la obtención, tratamiento y organización de la misma y muy especialmente, en utilización coherente de los recursos disponibles, para aprovechar 16 LÓPEZ MARTÍNEZ , op. cit.- p. 45. MANTERO SAENZ, A., “Procedimiento de Inspección Tributaria”, Madrid, Escuela de la Hacienda Pública, Ministerio de Economía y Hacienda, 3 edición, 1987, p.430 17 18 LÓPEZ MARTÍNEZ, op. cu., p. 46. 56 de la mejor manera la gran cantidad de información existente en poder de la Administración Tributaria. (2) OBJETO DE LOS DEBERES DE INFORMACIÓN Al referir líneas atrás, que la información que nos interesa, la denominada información fáctica, entendida como todos aquellos datos que estando en posesión de una persona física o jurídica, pública o privada, afectan su situación jurídico impositiva o la de un tercero. El fundamento de dichos deberes se encuentra contenido en los articulo 105 y 106 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, de los cuales podemos extraer importantes conclusiones en concordancia con la doctrina. 19 TRASCENDENCIA TRIBUTARIA: En vista de que en nuestro medio, aún no hemos tenido un desarrollo doctrinal o normativo sobre el alcance del término trascendencia tributaria excepto lo que al efecto establece el artículo 25 del Reglamento de Gestión, Fiscalización y Recaudación Tributaria, que en lo que nos interesa define muy escuetamente la información de trascendencia tributaria como “aquélla que directa o indirectamente conduzca a la aplicación de los tributos” debemos recurrir a las definiciones que del mismo han sido expresadas por la doctrina y la jurisprudencia del derecho internacional. Podemos tomar como referencia, en primera instancia, la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central Español de 27-IX-198720, donde se definió la información de trascendencia tributaria, así: “Éstos (datos), han de ser susceptibles de tener consecuencias jurídicas de forma directa o indirecta, según señala el artículo 140, d) en la aplicación de los tributos, esto es, en un procedimiento tributario que no es necesario que ya esté iniciado, y por tanto han de ser proporcionados a los resultados que pueden producir en el referido procedimiento y tienen un carácter instrumental, respecto de la exacción de los impuestos determinados; que tal proporcionalidad y carácter instrumental entre lo solicitado por la Administración y las consecuencias reales que en el ámbito tributario hayan de producirse, exige que se dé entre ambas, un nexo que no tiene por qué conducir exclusivamente a algún hecho imponible de cualquier tributo, sino que puede suministrar una información tendente, en una investigación, al descubrimiento de bases total o parcialmente ocultadas por el 19 Nuestra Jurisprudencia Constitucional ha analizado someramente estos aspectos en el voto 3929-95. 20 LÓPEZ MARTÍNEZ , op. cit., p. 56. 57 contribuyente, siendo suficiente que, razonablemente, pueda pensarse en una obligación tributaría.” La anterior jurisprudencia afirma, en primer lugar, que los datos han de ser susceptibles de tener consecuencias jurídicas en la aplicación de los tributos. Esta incidencia, según fue calificada por un fallo posterior, de 23 de setiembre de 1987, puede ser directa o indirecta y por ende, incluir dentro del concepto de trascendencia tributaria, a todos aquellos datos que pueden ser aplicados en la estimación indirecta de bases imponibles. En segundo lugar, se afirma que no altera la trascendencia tributaria de los datos solicitados, el hecho de que el procedimiento tributario en el cual tendrán consecuencias jurídicas, no haya comenzado e incluso, es en dichos datos donde puede estar el asunto que da luz verde para la iniciación del mismo. Esto es bastante lógico, si se piensa en las facultades de la Administración para objetar una declaración del sujeto pasivo, si la considera falsa, ilegal o incompleta. Por último, el fallo en cuestión aclara que la unión necesaria entre los datos solicitados y sus consecuencias reales en materia tributaria, no es preciso que dé como resultado un hecho imponible, sino que pueden dirigirse al conocimiento de bases imponibles tributarias que han sido total o parcialmente ocultadas: tomando en consideración, que el único requerimiento para que se produzca ese nexo, es la presunción de existencia de una obligación tributaria. Todo ello nos conduce a señalar que el concepto de trascendencia tributaria es vago e impreciso. Resulta difícil, en demasía, establecer los actos o relaciones que deben estar contemplados dentro del concepto analizado, especialmente si se considera que en los modernos sistemas tributarios, se tiene la tendencia de cerrar, con diversas figuras impositivas, todos los circuitos económicos, y no exclusivamente por la natural predisposición del Estado a la obtención masiva de fondos, si no más bien, con el objetivo de racionalizar los recursos y buscar una neutralidad en la actividad económica. Así, encontramos la resolución del mismo Tribunal 15-XI-1988 21 que señala que los datos solicitados deben ser concretos, lo cual es lógico, ya que sin la necesaria concreción de los mismos difícilmente se podrá juzgar si dichos datos son o no de trascendencia tributaria. La concreción habrá de realizarse por medio del requerimiento administrativo, si estamos en presencia de un deber de información 21 LÓPEZ MARTÍNEZ , op. cit.. p. 57. 58 individualizado, o por el contrario, la disposición normativa que hace surgir un deber de información general. La concreción del dato se define por el hecho de que la información no está sujeta a opiniones subjetivas vertidas por el individuo obligado a proporcionarlo, sino que debe consistir en un hecho objetivo. Como la información debe ser directa o indirectamente utilizable en la ejecución de las normas tributarias, se excluye, por tanto, aquella información genérica, en otras palabras, aquella cuya relevancia sea indeterminada u obedezca a un interés tributario simplemente genérico. Junto a esas características delimitadoras del dato la doctrina ha atribuido otros caracteres que son necesarios para la exigibilidad de los deberes que venimos comentando, de esta forma, el dato debe estar referido a los hechos; además, debe ser imputable o estar imputado a un contribuyente determinado; ha de ser fiable y radicar en un soporte material. Por otro lado, en el caso de terceros, la información ha de estar en su poder “bien porque tenga la obligación de conservarlos, bien porque tal posesión consta de hecho a la Administración. Teniendo que señalar de forma expresa en el requerimiento o en la disposición normativa que hace nacer dicho derecho.”22 ii. DEDUCIDOS DE SUS RELACIONES ECONÓMICAS, PROFESIONALES U FINANCIERAS CON OTRAS PERSONAS: Este aparte, es sólo aplicable al caso de que la información sea solicitada a un tercero. En relación con este extremo, encontramos que se presenta un problema al intentar delimitar esta afirmación y es que el vocablo “deducidos”, amplía, más que limita, el referente material de los datos que hay que aportar. Vimos anteriormente, que una de las características del dato era el de su concreción; lo que significa, a grandes rasgos, que no debía estar fundamentado en opiniones subjetivos. “Deducir”, según la Real Academia Española de la Lengua, significa sacar consecuencias de un principio, proposición o supuesto, o bien, inferir, significa sacar consecuencias de una cosa. Sin embargo, como puede notarse, ambas definiciones presentan un componente subjetivo que debe ser alejado del ámbito material del deber que venimos fertilizando. Siguiendo adelante, es necesario delimitar el tipo de relaciones que se encuentran, como fundamento de los deberes de información. El término relaciones 22 LÓPEZ MARTÍNEZ , op. cit., p. 59. 59 “económicas”, es lo suficientemente amplio para llevarnos, sin necesidad de realizar esfuerzos interpretativos, a ser comprensivo de las relaciones financieras. En el caso de relaciones profesionales, podemos decir que cualquier relación de tipo profesional conlleva una relación; económica, que va a consistir en “la prestación de un servicio o la realización de una actividad a cambio de un precio y plasmada jurídicamente en un contrato de arrendamiento de servicios, o de mandato y otro análogo.” 23 No obstante, es cierto, también, que el ejercicio de cualquier actividad profesional puede y suele desbordar el campo económico, al entrar el profesional, quien lleva a cabo dicha actividad, en conocimiento de una serie de datos de sus clientes e inclusive de terceras personas, tanto de carácter estrictamente personal como de trascendencia tributaria. Estos datos que se encuentran en poder de los profesionales y que van más allá de las propias relaciones económicas establecidas con sus clientes se dan a causa de las específicas relaciones que se establecen entre ellos y están en íntima relación con la consideración que las leyes otorgan al secreto profesional. En este sentido, para intentar delimitar correctamente el ámbito objetivo del deber que venimos analizando, debemos establecer cuál debe ser el concepto jurídico tributario de profesional para posteriormente, estudiar cuál es la extensión que las leyes fiscales otorgan como limite al mismo deber, derivado del secreto profesional. Resulta difícil encontrar un concepto único de profesional que sea comprensivo para todos los tributos. Se necesita, por lo tanto, de un esfuerzo legislativo, jurisprudencial y doctrinal, para concretar de la forma más nítida posible la figura del profesional. Así, Menéndez Moreno lo define como “quien deforma independiente se dedica a prestar servicios para los que se requiere una cualificación intelectual o técnica con posibilidad de obtener la pertinente contraprestación”, y le señala los siguientes rasgos característicos: i. ii. 23 Se considera a la persona física individual como la idónea para el desarrollo de esta actividad, pero puede admitirse pese a las reticencias y ambigüedades de la legislación y la jurisprudencia, que bajo algunas circunstancias la desarrollen las personas jurídicas. Es característica constante eso sí, la preparación intelectual y técnica adecuada, que normalmente estará refrendada por la consiguiente habilitación y titulación. Se requiere además, habitualidad en el ejercicio y finalidad lucrativa. Las operaciones típicas del profesional son las que tienen por objeto el trabajo y no los bienes. LOPEZ MARTINEZ, op, cit., p.60 60 iii. La prestación del servicio ha de realizarse de forma independiente, lo que desde el punto de vista laboral se contrapone al concepto jurídico de dependencia, significando ello, en su dimensión económica que la actividad profesional suponga la aportación conjunta del capital y trabajo, asumiendo las consecuencias jurídicas de su actuación.24 A pesar de contar con la definición anterior, no resulta claro aún el establecimiento de este tipo de relaciones en el artículo en cuestión, por la sencilla razón de que, en última instancia, el alcance de las relaciones profesionales vendrá a ser delimitada por el alcance del secreto profesional: en otros términos, el contenido de las relaciones en cuestión, como objeto del deber de información, vendrá a ser llenado por lo establecido en relación con el secreto profesional como límite al deber. Aún más, esto significa que la información de trascendencia tributaria proveniente de las relaciones profesionales, que podrá ser solicitada por la Administración en razón del deber en cuestión, será aquella que no sea abarcada, esto es, contemplada por el secreto profesional, como límite al deber de información, contenido en el artículo 105 inciso c) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. (3) SUJETOS OBLIGADOS A PROPORCIONAR INFORMACIÓN El asunto es claro en cuanto sea el sujeto pasivo a quien se solicite la información, pues únicamente será este el obligado a proporcionarla. Mayor elaboración se hace en cuanto la información sea solicitada a terceros, donde se categorizan las personas obligadas al suministro de información, de la siguiente manera: en primer lugar, tenemos la disposición genérica contenida en el artículo 105 citado en el apartado anterior, que señala que estará obligada a rendir información de trascendencia tributaria “toda persona física o jurídica, pública o privada”. Encontramos como primera distinción, la que se hace entre persona física y persona jurídica, entendemos entonces que se comprende en el concepto de terceros obligados, estas personas, el hombre y translativamente, en su caso, ciertas organizaciones humanas, en cuanto alcanzan la calidad de miembros de una comunidad jurídica; la adscripción como miembro de una comunidad lleva consigo la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas, es decir, el hecho de tener capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones. Sobre esto se entiende que está claro que ambas personas, por el simple hecho de serlo, es decir, la persona humana y la persona jurídica como ficción creada por la ley, y de estar en contacto con información tributaria producto de las relaciones reseñadas anteriormente, podrán ser sujetos de este deber. 24 MENÉNDEZ MORENO, A., “Concepto Jurídico Tributario de Profesional”. Madrid. I.E:F., 1986, p. 206 y ss. 61 Una pequeña confusión se presenta al hacerse la distinción entre personas públicas y privadas. La consideración como persona pública o privada, hace referencia a las personas jurídicas, y en general podemos considerar a las personas jurídico públicas como “aquellos entes dotados de personalidad que estando encuadrados en la organización estatal, formando parte de la misma en uno u otro sector, realizan funciones que pueden considerarse de utilidad pública” 25 y las personas jurídicas privadas aquellas de las que veníamos hablando anteriormente. La confusión se presenta al pensar lo que sucede con aquellas entidades públicas o administrativas que carecen de personalidad jurídica, porque parece que el legislador, con esta disposición intentaba incluir dentro de la misma toda entidad o persona de carácter privado y todas las entidades de carácter público, sin embargo, nos parece desafortunado la aproximación que intentó el legislador al mencionar solamente a las personas públicas. De todas formas, es nuestra opinión que la confusión queda a salvo con la disposición algo más específica, que contiene el deber de información que se dirige hacia los funcionarios públicos en general. (4) ESPECIFICACIONES SUBJETIVAS NORMATIVA VIGENTE CONTENIDAS EN LA Nuestra legislación contempla los siguientes casos específicos de deberes de información, que merecen nuestra atención: (a) LOS AGENTES DE RETENCIÓN: Encontramos en el artículo 106 del citado Código de Normas y Procedimientos Tributarios, la siguiente disposición: “a) Los retenedores estarán obligados a presentar los documentos informativos de las cantidades satisfechas a otras personas, por concepto de rentas del trabajo, capital mobiliario y actividades profesionales.” Es importante señalar que el origen de este deber radica en la importancia de la función que realiza el agente de retención, en otras palabras, que por sus funciones públicas o por razón de su actividad u oficio, intervenga en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente, y debe quedar en obligación de presentar toda aquella información relacionada con la actividad que lleva a cabo; sin embargo, podemos citar, a manera de ejemplo, los contenidos de los artículos 23 y 40 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, en relación con el Impuesto Único sobre las Rentas provenientes del trabajo personal dependiente. 25 LÓPEZ MARTÍNEZ , op. cit... p. 70. 62 (c) SOCIEDADES, ASOCIACIONES, FUNDACIONES Y COLEGIOS PROFESIONALES: El artículo en cuestión contiene en su inciso b) la siguiente disposición: “Las sociedades, las asociaciones, las fundaciones y los colegios profesionales deberán suministrar la información de trascendencia tributaria que conste en sus registros, respecto de sus socios, asociados, miembros y colegiados”. Esta normativa resulta algo ambigua y trata de deberes de un contenido amplísimo, ya que no se especifica la naturaleza de la información a solicitar y únicamente se hace mención del concepto de trascendencia tributaria. La importancia de la norma radica, sin embargo, en el tipo de información contenida en estos bancos de datos, puesto que ahí se puede encontrar no sólo información de trascendencia tributaria sino aspectos que caen dentro del ámbito de intimidad de los sujetos. Sin embargo, la idea general de presentar a estas organizaciones como sujetos de deberes de información, radica en que se trata de entidades que por su naturaleza manejan cierta información de trascendencia tributaria, cuya obtención por otros medios, presentará grandes dificultades para la administración. Este caso, en particular, en especial lo que concierne a las sociedades, se da por el hecho de que las mismas realizan gran cantidad de operaciones comerciales o de otros tipos en favor de los sujetos que las componen, sin necesidad de hacer referencia directa a los mismos. Y que interesa ya que las mismas están contempladas en casos especiales del impuesto sobre la renta. (d) LOS DEBERES DE LAS PERSONAS O ENTIDADES QUE DESARROLLEN ACTIVIDADES BANCARIAS O CREDITICIAS: En este sentido encontramos en el artículo de referencia, la siguiente disposición: “c) Las personas o las entidades, incluidas las bancarias, las crediticias o las de intermediación financiera en general que, legal, estatutaria, o habitualmente, realicen la gestión o la intervención en el cobro de honorarios profesionales o de comisiones, deberán informar sobre los rendimientos obtenidos en sus actividades de captación, colocación, cesión o intermediación en el mercado de capitales, d) Las personas o las entidades depositarías de dinero en efectivo o en cuenta, valores u otros bienes de deudores de la hacienda pública, en el periodo de cobro judicial, están obligadas a informar a los órganos y a los agentes de recaudación ejecutiva, así como a cumplir con los requerimientos que ellos les formulen en el ejercicio de sus funciones legales, e) Los Bancos, las instituciones de crédito y las financieras, públicas o privadas, deberán proporcionar información relativa a las operaciones financieras y económicas de sus clientes o usuarios.”. 63 Sin entrar a considerar específicamente cada uno de estos deberes, básicamente, la intención del legislador al crear este tipo, surgió de la necesidad de “sacar a la luz” un importante mercado financiero opaco fiscalmente, a través del concepto del secreto bancario; dicho de otra manera, existe una gran cantidad de operaciones de intermediación financiera que se ocultan bajo el concepto de secreto bancario y que son definitivamente de trascendencia tributaria, las mismas, así como el resto de la información a ellas relacionada, debe ser tomada en cuenta en un sistema tributario como él nuestro para efectos de la determinación de las obligaciones tributarias, especialmente en la materia de rentas. Y es que, debemos tomar en cuenta que el limitar la actividad tributaria en razón del secreto bancario es uno de los factores que caracterizan al paraíso fiscal, situación que no se da en Costa Rica, de ahí la consideración de nuestro legislador de incluir deberes especiales para estos sujetos. (e) DEBERES DE INFORMACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS: La disposición en cuestión la encontramos en el artículo 107 ibídem y expresa: “Los funcionarios públicos de cualquier dependencia u oficina pública, los de las instituciones autónomas, semiautónomas, empresas públicas y las demás instituciones descentralizadas del Estado y los de las municipalidades, estarán obligados a suministrar, a la Administración Tributaria, cuantos datos y antecedentes de trascendencia tributaria recaben en el ejercicio de sus funciones.” En primer lugar, nos corresponde clarificar que deberá entenderse por funcionario público. Según lo señala el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, “Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de está, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz, de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. 2. A este efecto consideránse equivalentes los términos “funcionario público”, “servidor público”, “empleado público”, “encargado de servicio público”, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.” Esto significa que se entenderá por funcionario público, en sentido estricto, aquel funcionario que es parte de la Administración Pública y que, por tanto, desarrolla actividad administrativa. Esto es importante ya que se estaría excluyendo todos aquellos funcionarios que podrían ser considerados como funcionarios públicos en un sentido general, pero que no lo son por no desarrollar actividad administrativa. Este parece ser el espíritu de la norma si observados la naturaleza de los entes públicos ahí mencionados. 64 Otro punto importante que se debe analizar a raíz de esta disposición, es la afirmación “en ejercicio de sus funciones”, esto significa que el deber de información se encuentra afectado al cargo o función realizada. Esto está íntimamente ligado a la definición vista en el párrafo anterior, entonces la conclusión a la que podemos llegar es que la información que tienen obligación de dar los funcionarios públicos es la que hayan recabado con motivo de sus funciones, a contrario sensu, el deber de información no cubre todos aquellos datos que hayan llegado a conocimiento de los funcionarios en razón de todas aquellas actividades que no tengan relación con el ejercicio de sus funciones. (f) BENEFICIARIOS DE INCENTIVOS FISCALES: Por último nos resta analizar el deber de información al que se encuentra sometido el beneficiario de incentivos fiscales, contenido en el artículo 108 que señala, “La Administración podrá exigir, a los beneficiarios de incentivos fiscales, información sobre el cumplimiento de los requisitos y los hechos legitimadores de los incentivos recibidos.” De acuerdo con los principios de igualdad ante las cargas públicas y de capacidad económica, dijimos que era factible crear categorías dentro de los mismos impuestos, ello porque existían aparentes manifestaciones de capacidad económica que no lo eran por diversas razones, una de ellas, que los tributos eran usados en la actualidad como instrumentos de política económica, y que en vista del principio de generalidad no podían ser contempladas en la ley, que por esto, se corregían vía exenciones o beneficios fiscales, pero que los mismos debían ser justificados. He aquí el fundamento de este deber, el deber del beneficiario de entregar a la Administración toda la información que justifique la concesión del beneficio fiscal en cuestión. 65 LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y LAS ACCIONES DE RESPONSABILIDAD Lic. Gerardo Sibaja Alvarez* INTRODUCCIÓN De previo a entrar al desarrollo del tema que nos ocupa, es menester aclarar que al contrario de lo que puede indicar el título de este escrito, la acción de responsabilidad civil contractual no es una, sino que, por el contrario existen varias especies de la misma, especies que además varían en algunos aspectos según se trate del tipo de contrato en el cual se ha presentado el incumplimiento generador de la responsabilidad. Por lo dicho, es claro que en el presente trabajo no podemos entrar a examinar los diferentes tipos de acciones, sin antes establecer un concepto de responsabilidad, y más aún, de lo que se entiende como responsabilidad civil contra actual propiamente. Una vez establecido este concepto, podremos examinar algunas de las principales acciones por responsabilidad interponibles por quien se considere afectado. Asimismo, podremos estudiar los casos en que procede la interposición de una u otra. SECCIÓN I EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD Como hemos dicho, antes de poder iniciar cualquier estudio sobre el tema, debemos comenzar por determinar que es lo qué entendemos como “responsabilidad.” Aunado a ello debemos, con posterioridad, determinar qué es lo que llamamos “responsabilidad civil contractual”. Antes que nada, debemos limitar nuestro estudio al campo jurídico, a fin de conseguir la acepción del vocablo que estamos buscando. Así, en primer lugar se debe hacer la acotación de que arribar a este concepto no es cosa sencilla, por cuanto con la expresión “responsabilidad”, como nos dice Víctor Pérez, “tanto en el lenguaje * Abogado costarricense 66 jurídico como el corriente, se designa una pluralidad de fenómenos, lo que obliga a la realización de una clara delimitación teórico general que sirva de marco y guía para el estudio de las diferentes especificaciones.”1 Así, nos indica el mismo autor que este vocablo se identifica como sinónimo de conceptos tan variados como obligación, deuda, carga, exigencia, funciones de un cargo o capacidad mental, entre otras muchas.2 Sin embargo, de todas las acepciones se puede extraer un hilo o idea unificadora, que nos da una primera aproximación al concepto. Así existe “una atribución (a un sujeto) de una situación de necesidad jurídica, como consecuencia de una imputación de una conducta o actividad que ha afectado la esfera jurídica ajena en forma negativa. Se ha considerado que la idea de responsabilidad, en un sentido muy genérico, parte del reconocimiento de un vinculo entre un sujeto y un acto o actividad. El comportamiento positivo (acción) o negativo (omisión), es referido (imputado) al sujeto con sus consecuencias.”3 De lo anterior podemos decir que la responsabilidad es el llamado que hace la ley al sujeto imputable de un daño a repararlo, o sea, a “responder por sus actos”. 4 Esto nos lleva a hacemos la pregunta de si toda acción u omisión lesivas son generadoras de responsabilidad? Para alguna parte de la doctrina la respuesta pareciera ser que no, por cuanto debe existir un criterio adicional a la mera imputación, cual es el criterio de la voluntariedad, o lo que se ha venido a llamar la culpabilidad. Muchos autores por ello es que señalan que la responsabilidad se trata de un deber genérico de reparar los efectos negativos de las acciones u omisiones del sujeto. Se refiere a que los comportamientos que infringen deberes jurídicos tienen 1 Pérez Vargas (Víctor), Derecho Privado. Tercera Edición, Litografía e Imprenta Lil, San José, Costa Rica, 1994. pág. 382. 2 Pérez Vargas (Víctor), Op. cit.. pp. 382-383. 3 Pérez Vargas (Víctor), Op. Cit.. pág. 383. 4 En tal sentido nos dice Bustamante Alsina que “Responder significa dar cada uno cuento de sus actos. La conducta de los individuos se traduce en actos unilaterales o bilaterales que a su vez producen una modificación del mundo exterior. La alternación unilateral de las circunstancias que forman el entorno de los demás, puede ser favorable al interés individual o colectivo de éstos, o bien puede ser contrario... en cuyo caso se produce en el sujeto pasivo una reacción desfavorable que se traduce en una insatisfacción. “En: BUSTAMANTE ALSINA (Jorge), Teoría General de la Responsabilidad Civil. 7a. Edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, pp. 65-66 67 como consecuencia un deber de reparación.5 Sin embargo, esta imputación o autoría de la lesión no implica directamente responsabilidad, por cuanto la misma debe tener un elemento volitivo, o sea, que tal acción haya sido consecuencia de la voluntad del sujeto.6 Sin entrar a la discusión de la voluntariedad o no como requisito de la responsabilidad, baste decir que en función de la existencia de ese elemento volitivo es que existen la llamada responsabilidad subjetiva y objetiva. Además, existe variedad de hipótesis de responsabilidad, desde la genérica responsabilidad jurídica arriba apuntada, hasta la responsabilidad penal y civil, más otras especies dentro de éstas. Por todo ello es que debemos ir especificando la especie que nos interesa. Para el estudio que nos ocupa, debemos, una vez establecida la genérica responsabilidad jurídica, proponer lo que comprende la responsabilidad civil propiamente dicha. En este ámbito, valga decir que la responsabilidad civil lo que comprende es, entonces, un deber de reparación del daño causado, reparación que consiste en “una prestación que se impone al responsable de un daño injusto. Esta prestación se establece en consideración a la cuantía de aquél, ...tiene pues, una concreta finalidad de satisfacción de la víctima por el victimario, a través de una prestación patrimonial que se impone a éste último a favor de aquella.”7 Vemos cómo, entonces, el criterio de responsabilidad trae aparejada una especie de sanción impuesta al sujeto imputable, sanción que en esta materia se configura en una reparación. Podemos decir que ahí reside en gran parte el sentido de la responsabilidad civil. En materia de responsabilidad civil ampliamente entendida, existe un deber genérico de los sujetos a seguir una conducta debida. Este deber, una vez infringido, genera una obligación de satisfacer, satisfacción que se logra a través de la reparación dicha. La responsabilidad civil es entonces el deber genérico de reparar el daño satisfaciendo el interés del sujeto lesionado. 5 Bustamante señala así que "la responsabilidad civil comporta siempre un deber de dar cuenta a otro del daño que se le ha causado, reparándolo de manera satisfactoria..." En BUSTAMANTE ALSINA (Jorge), Op. Cit., pág. 66. 6 Así nos lo indica ALTERINI (Atilio Anibal). Responsabilidad Civil. Tercera Edición, Abeledo- Perrol. Buenos Aires, 1987, pp. 15-16. 7 ALTERINI (Atilio Aníbal). Op. Cit.. pág. 23. 68 SECCIÓN II RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL Esta responsabilidad civil amplia tiene dos órbitas que se han dado en llamar la responsabilidad civil contractual y extracontractual. La distinción de la responsabilidad civil en estas dos órbitas se debe a la génesis de cada hipótesis de responsabilidad. En este aspecto se dice que “a veces el acto unilateral lesivo recae sobre quien no tenía con el autor vinculo alguno anterior; otras veces, el comportamiento dañoso se produce frente a un sujeto con quien el autor de aquél tenia un vínculo jurídico anterior que le imponía el cumplimiento de una específica conducta." 8 Así, la distinción proviene de sí existía o no entre las partes un vínculo jurídico (contrato) anterior, y si el daño proviene de la inobservancia de un determinado comportamiento (prestación) derivado de ese vínculo. En un primer término, la responsabilidad extracontractual nace a partir de un deber genérico de no dañar, la llamada responsabilidad “aquiliana”, que se fundamente en el “neminem laedere” del derecho romano, el cual indica que por el solo hecho de vivir en sociedad, a fin de lograr una pacífica convivencia, los sujetos deben evitar dañarse unos a otros. En tal sentido, nos dice Alterini que “este deber de no dañar es genérico, se aplica a las relaciones de los sujetos de Derecho con independencia de que hayan estipulado las pautas de su conducta recíproca; rige por el mero hecho de la convivencia social; es fundamento del ordenamiento jurídico. La violación del deber indicado genera responsabilidad como sanción.”9 En un segundo término, la responsabilidad contractual presupone, por su parte, la existencia de una convención entre las partes, la cual les impone una cierta conducta. A partir de esta convención o contrato, las partes se vinculan, de tal forma que regulan su comportamiento a través del mismo a fin de obtener un fin deseado. Es requisito, sin embargo, que tanto la convención-contrato, como los fines que ésta persigue, sean lícitos, a fin de merecer tutela jurídica. La inobservancia de las reglas contractuales genera responsabilidad y la consecuente obligación de reparar, a fin de satisfacer los intereses específicos perseguidos por las partes al momento de contratar.10 8 BUSTAMANTE ALSINA (Jorge). Op. Cit.. pág. 67. 9 ALTERINI (Atilio Aníbal), Op. Cit., pág. 28 Nuestra jurisprudencia también ha distinguido entre estos dos tipos de responsabilidad indicando que... "Nuestro ordenamiento regula por aparte la llamada responsabilidad aquiliana o extracontractual y la responsabilidad que surge 10 69 Sobre este tema nos dice Alterini que “las partes recortan su conducta, a través del juego de la voluntad proyectada como acto jurídico contractual; anudan el albedrío, generan obligaciones también susceptibles de incumplimiento.” 11 La responsabilidad contractual tiene su génesis, entonces, en la inobservancia de un comportamiento contenido en una convención que pretendía la satisfacción de intereses específicos. Podemos decir que la responsabilidad extracontractual es aquella en la que el actuar lesivo del sujeto contraviene disposiciones sociales; en la responsabilidad contractual se contravienen disposiciones convencionales. Así, también, en la primera no existen obligaciones específicas ni vínculos previos entre los sujetos, cosa que sí sucede en la responsabilidad contractual. Alterini nos indica en este sentido que ... “la responsabilidad contractual en la que se subsume, repito, la que tiene fuente en actos lícitos surge por violación de la palabra empeñada, en tanto la aquiliana aparece al transgredirse el deber general de no dañar.”12 Cabe entonces hacer una última acotación. El incumplimiento es el hecho generador de la responsabilidad. Este deber de reparación aparejado a la responsabilidad civil nace a partir de un incumplimiento por parte del sujeto imputable. Este incumplimiento puede ser de tipo contractual, según se trate de la inobservancia de una conducta tipificada en un contrato; o extracontractual, si se trata de una transgresión a ese deber genérico de no dañar. Esto, claro está, debe entenderse como tesis de principio y de manera muy general, pero es a partir de este incumplimiento que se genera una insatisfacción por parte del sujeto lesionado, insatisfacción que merece ser reparada por el incumplido. Así, la responsabilidad civil, sea esta contractual o extracontractual, tiene su génesis en un comportamiento específico, el incumplimiento. Según la naturaleza de ese incumplimiento, así será el tipo de reparación necesaria para satisfacer el interés lesionado. Para lograr la reparación del daño, el sujeto lesionado que ha sufrido un perjuicio, tiene la posibilidad de gestionar a través de mecanismos preestablecidos, a fin de lograr la satisfacción que busca. por el mero hecho del incumplimiento del contrato; aquella se incurre por dolo o culpa, con independencia de cualquier obligación preexistente; ésta surge por el mero hecho del incumplimiento del contrato, incumplimiento que, cuando se trata de vicios o defectos ocultos de la cosa objeto del contrato origina la acción redhibitoria." SALA DE CASACIÓN, Número 64, 1977, II. Sem. 11 ALTERINI (Atilio Aníbal). Op. Cit., pág. 28. 12 ALTERINI (Atilio Aníbal). Op. Cit., pág. 36 70 A estos mecanismos le damos el nombre de acciones, las cuales corresponden a los instrumentos jurídicos que tiene el afectado para lograr que el culpable repare el perjuicio causado. Según sea la naturaleza del incumplimiento sufrido y del daño causado, así será el tipo la reparación que puede pretender el perjudicado. Bustamante indica que: a. b. c. Si el daño se ha causado por un acto ilícito, debe reponerse el patrimonio al mismo estado en que se hallaba antes de haberse ejecutado aquél. Si el perjuicio ha sido producido por el incumplimiento de un contrato, el patrimonio debe colocarse en los mismos términos en que se hubiere hallado si el contrato se hubiese cumplido restableciéndose el equilibrio que el crédito representaba en el patrimonio del acreedor. Si el daño resulta de la frustración de un contrato por no haberse concluido, o por no haberse concluido válidamente, el patrimonio debe ser colocado en los mismos términos en que se hubiere hallado si la negociación no hubiera sido emprendida, o el contrato no hubiese sido realizado.13 Veamos a continuación de manera somera los tipos de incumplimiento que se pueden presentar en la relación contractual. SECCIÓN III MODALIDADES DE INCUMPLIMIENTO Como se ha dicho, la responsabilidad civil contractual presupone la existencia de un contrato entre las partes, contrato el cual debe ser de principio válido. Este contrato establece una serie de comportamientos por parte de los sujetos intervinientes, lo que se ha dado llamar en derecho "obligaciones", cuyo contenido puede ser el dar un determinado bien, el hacer o el dejar de hacer alguna cosa. Estas obligaciones contractuales determinan los actos de las partes, sometiéndolos a ciertos parámetros que pueden ser de variada índole. Así, las partes se pueden ver sujetas a ciertas especificaciones de tiempo, modo, forma, y otras, las cuales deben ser cumplidas a cabalidad. De no ser así, la parte que no se adecua a lo convenido incurre en incumplimiento, por cuanto falta a su promesa de actuar de un determinado modo. Ese incumplimiento a la disposición contractual es justamente la que da lugar a la responsabilidad civil contractual, y en consecuencia, a la acción para declararía. 13 BUSTAMANTE ALSINA (Jorge). Op Cit pág 72 71 El incumplimiento en que puede incurrir la parte puede ser de dos tipos básicamente: relativo y absoluto.14 A. INCUMPLIMIENTO RELATIVO. LA MORA. Como se indicó arriba, el incumplimiento puede deberse a no realizar una determinada conducta en el tiempo pactado; a ese tipo de incumplimiento se le llama mora. En cuanto al concepto de mora, se dice que... “Se entiende por mora el retardo en el cumplimiento de la obligación. La mora aparece así como un retardo jurídicamente calificado que da origen a la responsabilidad por los daños moratorios.”15 La mora es sin embargo de principio un incumplimiento relativo por cuanto a pesar de que la parte que no cumplió con la obligación en el tiempo requerido efectivamente incurrió en incumplimiento, todavía le es posible hacerlo, aunque sea con retraso. Si bien es cierto que el cumplimiento no se realizó en el momento oportuno por razón de la mora, existe la posibilidad de cumplir de manera posterior con la obligación, reparando los daños que se causaron en virtud de la mora. Así, la reparación necesaria es menor que en un incumplimiento absoluto. Sin embargo, si la obligación va no es susceptible de ser cumplida con posterioridad, cesa la mora, y el contraventor cae en un incumplimiento total o absoluto. Esto, obviamente, aumenta su responsabilidad, por lo que el monto de la reparación habrá de ser mayor. Los elementos que supone la mora son los siguientes:16 a. b. c. d. e. El retardo, o sea el incumplimiento material en relación al tiempo en que la obligación debió cumplirse; Imputabilidad del incumplimiento al deudor por su culpa o su dolo; Daño sufrido por la contraparte; Relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño ocasionado. La constitución en mora del deudor. 14 Así BUSTAMANTE ALSINA (Jorge). Op. Cit., pág.104 15 BUSTAMANTE ALSINA (Jorge). Op. Cit.. pág. 105. 16 BUSTAMANTE ALSINA (Jorge). Op. Cit., pág.106. 72 Para que la mora exista, entonces es necesario que ese retardo se constate y que se constituya en mora al incumplido. Para que el retardo sea constitutivo de mora, el mismo debe ser relevante para el contrato y el tiempo en que la obligación debe cumplirse debe estar regulado en el contrato o la ley. Existe, pues, la mora convencional, donde las partes establece en el contrato un plazo de cumplimiento, después del cual obviamente existirá retardo moroso. La mora puede deberse a un plazo tácito, producto de un plazo razonable dentro del cual la obligación se debe cumplir. Existe mora legal cuando la Ley es la que establece los plazos en que las obligaciones se deben realizar.17 La parte afectada tiene una carga para poder alegar la mora, cual es que debe constituir en mora a la parte incumplida. A tal efecto, es necesaria la interpelación del acreedor al deudor requiriéndole para que pague, sea para que cumpla con su obligación. Sin embargo esta interpelación puede no ser necesaria en aquellos casos en que la ley autoriza a que la mora sea automática al cumplimiento del plazo (mora "ex re") o cuando se renuncie a esta interpelación. Debe indicarse que tanto el deudor como el acreedor de una obligación contractual pueden incurrir en mora. Así por ejemplo, el acreedor puede incurrir en mora al impedir la ejecución de la obligación por parte del deudor, al rehusarse a aceptar la prestación debida en el momento o por no encontrarse en el lugar pactado para recibir la prestación. En ese caso la interpelación debe hacerla el deudor al acreedor solicitando su cumplimiento y constituyéndolo en mora.18 B. EL INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO O TOTAL. Se dice que existe incumplimiento absoluto o total en los casos en que las estipulaciones del contrato, sea por motivos de hecho o de derecho, no se ejecutan del todo. Así tenemos los siguientes presupuestos de incumplimiento total: a. 17 18 Prestación Imposible. Se dice que la prestación es imposible cuando en una obligación de dar cosa cierta y determinada la misma se pierde o destruye, o cuando en obligaciones de hacer o no hacer, la acción se vuelve materialmente imposible. En estos casos, si la imposibilidad de ejecución no es imputable al Así BUSTAMANTE ALSINA (Jorge), Op. Cit., pág. 110 Así BUSTAMANTE ALSINA (Jorge), Op. Cit, pág. 126 73 deudor, el mismo no es responsable de reparar el daño y la obligación se extingue.19 Sin embargo, si el deudor es imputable de la inejecución por su culpa o dolo, o por otros motivos, será responsable de reparar el daño causado. b. Prestación irregular o defectuosa. Se asimilan al incumplimiento total los casos en que no se cumple la prestación en la sustancia o en la forma prescrita20, por cuanto a pesar de que exista un cumplimiento parcial, el acreedor no está obligado a aceptar la prestación. Si las condiciones establecidas para la ejecución no son cumplidas, se tiene por incumplido el contrato. Así, el deudor debe actuar en concordancia con los requerimientos de modo, tiempo o lugar que son esenciales a la obligación. En tal sentido nuestro Código Civil, en el artículo 702, establece como norma reguladora de la responsabilidad civil por incumplimiento contractual lo siguiente: “El deudor que falte al cumplimiento de su obligación sea en la sustancia, sea en el modo, será responsable por el mismo hecho de los daños y perjuicios que ocasione a su acreedor, a no ser que la falta provenga de hecho de éste, fuerza mayor o caso fortuito.” Debe hacerse la acotación que el incumplimiento en cuanto a los requisitos de sustancia y modo de la obligación debe ser calificado, y de tal grado que no sean capaces de satisfacer el interés del acreedor. Esto para indicar que no todo incumplimiento es capaz de dar al traste con el contrato. Es necesario que las imperfecciones de la ejecución vayan más allá de lo razonable, deviniendo en un verdadero incumplimiento absoluto. c. Cumplimiento tardío. Como se dijo al tratar la mora, también existe incumplimiento total cuando el incumplimiento tardío o posterior de la obligación no interesa al acreedor, por cuanto ese cumplimiento no viene a satisfacer los intereses que buscaba llenar con el contrato. La utilidad que se buscaba con el contrato ya no es alcanzable para el acreedor con el cumplimiento posterior, aun cuando sea susceptible de cumplirse por parte del deudor. Este tipo de incumplimiento es importante en el comercio, donde el 19 Así los artículos 631 y 633 del Código Civil. 20 Ver artículo 702 Código Civil. 74 cumplimiento en tiempo es esencial para muchos contratos. (i.e. los juguetes de navidad de nada le interesan al comerciante en enero.) SECCIÓN IV LAS ACCIONES POR RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Como se ha venido diciendo, la responsabilidad civil contractual proviene del incumplimiento, total o parcial, de las obligaciones contenidas en un contrato válido preexistente entre al menos dos sujetos. La responsabilidad civil por incumplimiento de obligaciones contractuales genera la obligación de reparar. Esa reparación la hemos venido señalando como la satisfacción de un interés por parte del perjudicado por la acción dañosa. El incumplimiento provoca un daño, un menoscabo en la contraparte, el cual debe ser reparado. El contenido de esa reparación es en términos generales, “el deber de cumplir una prestación a favor del damnificado, que se atribuye al deudor y tiene causa en un daño injusto.”21 Sin embargo, este contenido de la reparación, puede sufrir transmutaciones, por cuanto después de surtido el incumplimiento, el damnificado puede desear que se le satisfaga un interés diverso, o sea, que los contenidos de esa reparación pueden variar. Así, la reparación se puede entender como la reposición, restitución, indemnización u otras acepciones varias, mas es, sin embargo, nuestro criterio que a pesar que el contenido de esta varíe, esencialmente sigue siendo el efecto del incumplimiento contractual, y es el vocablo más idóneo para identificar la especie.22 21 ALTERINI (Atilio Aníbal), Op. Cit., pág. 171 En tal sentido, ALTERINI dice: "La reparación, pues abarca todo deber de cumplir una prestación que se atribuye al deudor, con causa en la violación de un derecho subjetivo, y que se establece a favor del legitimado para reclamarla. Por lo dicho, la reparación incluye en su latitud la reposición al status quo ante; la restitución de lo mal habido; la indemnización en dinero; el resarcimiento; y ciertamente, la reparación a veces mentada por la ley." ALTERINI (Atilio Aníbal), Op. Cit.. pág. 173. 22 75 La reparación en sí contiene entonces diversas maneras de satisfacer el interés del acreedor, pudiendo éste obligar al deudor a que cumpla con lo prometido, o bien lograr que un tercero realice la prestación en lugar del deudor a costa del mismo, o si lo prefiere, obtener del deudor las indemnizaciones que correspondan. Para lograr esta reparación, sin embargo, el acreedor o el damnificado requieren de medios coercitivos a través de los cuales lograr la satisfacción de sus intereses. Para ello, la ley otorga una serie de acciones al damnificado, para que a través de ellas lleve al deudor a juicio, en el cual podrá ver satisfecho su interés. Nuestra constitución política establece, como principio supremo de la reparación a los daños sufridos, la norma del artículo 41: “Ocurriendo a las Leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes.” Esta normativa, aunada a los artículos 702 y 1045 del Código Civil patrio, viene a regular básicamente lo relativo a la responsabilidad civil. A partir de estas normas generales es que se han forjado acciones particulares para buscar diversas modalidades de reparación, dependiendo del tipo de incumplimiento que en la especie se ha configurado. Así, entre las acciones de responsabilidad civil contractual, la Ley establece cinco acciones básicas para solicitar la reparación consecuencia del incumplimiento contractual. Estas acciones son aplicables a diversos contratos. Las mismas son las siguientes: a. b. c. d. e. La Acción por Evicción. La Acción Redhibitoria. La Acción de Ejecución Forzosa. La Acción de Resolución del Contrato. La Acción de Quanti Minoris. Debemos acotar que las acciones señaladas son las más representativas para los casos de responsabilidad civil contractual, mas no por ello significa que sean las únicas existentes. 76 Sin embargo, para nuestros efectos, son las que estudiaremos, para posteriormente determinar los plazos de prescripción que se le aplican a las mismas, dependiendo del tipo de contrato de los que se trate. A. LA ACCIÓN POR EVICCIÓN Los contratos onerosos traslativos de dominio contienen garantías implícitas, las cuales no requieren del acuerdo de los contratantes. El Profesor Diego Baudrit nos dice al respecto que... “La garantía es una consecuencia natural de los contratos traslativos onerosos. Significa ello que se presenta aún cuando los contratantes no la dispongan o acuerden expresamente...consiste en la obligación establecida a cargo de un contratante de asegurar el goce pacífico, de hecho y de derecho, de la cosa transmitida a la otra parte.”23 El contrato de compraventa trae implícitas las garantías de evicción y de vicios ocultos o redhibitoria, las cuales al ser incumplidas, dan lugar, a su vez, a las acciones de evicción y por vicios ocultos o redhibitoria, que en su orden se examinarán en esta sección. La evicción presupone el despojo del bien transmitido por título oneroso por parte de un tercero que en juicio demuestra tener mejor derecho sobre el bien transmitido. Estamos, en la especie, ante un caso en que el comprador es despojado del bien que había adquirido, como consecuencia de una acción interpuesta por un tercero motivada por una causa anterior al contrato. La evicción, han dicho nuestros tribunales que es... "la pérdida o perturbación del derecho de propiedad sobre el bien vendido, que sufre el comprador de parte de un tercero, en virtud de una causa anterior a la venta. También se entiende por evicción la obligación que tiene el vendedor de asegurar al comprador el goce pacífico de hecho y de derecho, de la cosa transmitida.”24 23 BAUDRIT CARRILLO (Diego). Teoría General del Contrato. Segunda Edición, editorial juriscentro. San José, 1990, pp. 70-71, citado por PARÍS RODRÍGUEZ (Hernando), Los Contratos Privados en la Jurisprudencia de Casación, Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia, San José, 1991, pág. 45. 24 SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA; No 320 de las 14:20 horas del 9-11-1990, citada por PARÍS RODRÍGUEZ (Hernando). Op. Cit.. pág. 46. 77 Dicha garantía se encuentra comprendida en los artículos 1034 y 1037 del Código Civil, en donde se establece la facultad para el comprador que es perturbado en su posesión por causas imputables al vendedor, a conseguir de esta reparación. En caso de que el adquirente resulte despojado del bien comprado, en todo o en parte, en razón a causas anteriores a la verificación del contrato de venta, éste puede recurrir contra el vendedor para lograr reparación por los daños sufridos. El contenido de esa reparación varia en atención a la manera en que haya actuado el vendedor, dependiendo de sí actuó de buena o mala fe, así como depende también de sí la evicción ha sido parcial o total. Se considera que hay buena fe sí el vendedor, al momento de realizar la venta, no conocía de la causa que podía provocar la evicción, y mala fe cuando sucede lo contrario. En el primer supuesto, si el vendedor ha actuado de buena fe, la reparación debida comprenderá: el valor de la cosa al momento de la pérdida, los gastos y costas legales del contrato, el juicio principal y la garantía, así como el precio de los frutos que hubiese tenido que devolver al tercero que lo venció, con tal que ya hubiera pagado el precio de la cosa o reconocido intereses sobre el mismo.25 En el supuesto de haber actuado con mala fe, el vendedor está en la obligación de reparar al comprador restituyéndole en su totalidad el precio pagado o el valor de la cosa, los gastos y costas legales del contrato, el juicio principal y la garantía, así como el precio de los frutos que hubiese tenido que devolver al tercero que lo venció, con tal que ya hubiera pagado el precio de la cosa o reconocido intereses sobre el mismo, y una indemnización por la pérdida del aumento de valor que hubiera tenido la cosa por plusvalía, debida al aumento de valor del bien por cualquier título, o si lo prefiere el comprador, la restitución de las sumas invertidas en el bien en mejoras.26 La acción por evicción se ejercita a través del proceso ordinario. Como presupuesto a la interposición de la acción, el comprador tiene que haber sido vencido en juicio ya fenecido por un tercero con mejor derecho sobre el bien. 25 Artículo 1038. Código Civil. 26 Artículo 1039 Iusibidem. 78 Señala, sin embargo, París que en el juicio donde se discute el mejor derecho del tercero, el garante o vendedor puede ser traído como coadyuvante por el comprador, para lograr una mejor defensa, y lográndose una mayor economía judicial, al poder el juez resolver sobre le problema de la garantía de una vez, pero indica, sin embargo, que esta participación del garante es voluntaria y que su negativa no acarrea sanción.27 Como se dijo anteriormente, la evicción o despojo de la cosa puede ser total o parcial, según sea que el adquirente pierda el dominio sobre la totalidad o sobre solo una parte del bien adquirido. En este caso, el contenido de la reparación varía y está dentro de la voluntad del afectado escoger entre dos opciones. Puede exigir del garante la restitución del precio correspondiente a la parte perdida, o bien, solicitar la resolución del contrato, si la parte perdida es de tal importancia que de haberse sabido la situación no se hubiera realizado el contrato.28 Cabe agregar que en este caso la responsabilidad civil del enajenante es de tipo objetiva por cuanto su buena fe no excluye de cumplir con la garantía. “La responsabilidad deriva del hecho de haber transmitido un bien, a título oneroso, respecto del cual subyacía una causa que podía generar su pérdida total o parcial, en perjuicio del adquirente.”29 B. LA ACCIÓN REDHIBITORIA. Como se dijo, esta acción nace de la garantía genérica existente en la compraventa hecha por el vendedor al comprador de que la misma no tiene vicios ocultos. Ella viene de la obligación que tiene el vendedor de garantizar el uso y goce del bien adquirido de manera que el mismo satisfaga la función para la cual normalmente está destinado. Se dice que el bien debe ser entregado al adquirente en buen estado, y que el mismo no tenga defectos o vicios ocultos que hagan posteriormente que el bien no sea apto para cumplir las funciones para las cuales está destinado normalmente. 27 PARÍS RODRÍGUEZ (Hernando), Op. Cit., pág. 47. 28 Artículo 1041, Código Civil. 29 PARÍS RODRÍGUEZ (Hernando), Op. Cit., pág. 48. 79 La acción por vicios redhibitorios es en realidad una acción de anulabilidad30 por razón de error en el consentimiento, sea por cuanto el adquirente de haber conocido los vicios ocultos podría haber decidido no contratar; en virtud del vicio oculto, el adquirente es inducido a error, y consecuentemente actúa con un vicio en su voluntad. Sin embargo, como señalamos anteriormente, todo incumplimiento parcial o irregular deviene en incumplimiento absoluto, por cuanto las obligaciones deben cumplirse en la sustancia y en el modo pactado. De ahí la obligación genérica de todo contrato, en que se debe entregar lo que se pactó, y cualquier incumplimiento en ese sentido deviene en responsabilidad y obligación de reparar. Nos dice el Profesor Baudrit, que la acción redhibitoria es “una acción para la resolución de la compraventa, cuyo titular es el comprador. El tiene la potestad, en ese supuesto, de desistir del contrato, devolviendo la cosa al vendedor y recuperando el precio pagado. Se estima que ha habido un incumplimiento del vendedor, ya que entregó una cosa que no es apta para el uso que se determinó, ex-presa o tácitamente en el contrato.”31 En relación con el contenido de la reparación, nos dice Miquel que, en los casos en que los vicios ocultos son de tal gravedad que el adquirente no hubiese efectuado el contrato de haberlos conocido, el mismo puede optar entre dos modos de reparación: a. b. Por medio de la resolución del contrato, devolviendo la cosa para recibir integro el precio pagado. Por medio de la acción de "quanti minoris" obtiene una disminución del precio equivalente a la desvalorización que se produce en la cosa como consecuencia del vicio.32 Nos señala el mismo autor que, cuando los vicios no son tan graves, al adquirente solo le asiste el derecho de solicitar a título de reparación la disminución del precio en la proporción que el vicio devalúe el bien, mas no puede solicitar la resolución del contrato.33 30 31 Artículo 1082, Código Civil. BAUDRIT (Diego), Los contratos traslativos del derecho privado. Editorial Juricentro, San José, 1984,pág. 51. 32 MIQUEL (Juan Luis), Resolución de los contratos por incumplimiento. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1988, pág. 41. 33 MIQUEL (Juan Luis), Op. Cit., pág. 42. 80 En este aspecto nos indica el profesor Baudrit que esta versión de la acción quanti minoris es llamada también acción estimatoria. Sin embargo, en nuestro país no se da esta especie más que para bienes inmuebles cuando se presentan divergencias en la cabida de fundos. 34 Para que el vicio redhibitorio pueda producir la resolución del contrato, el mismo debe ser oculto, importante y anterior a la venta. Para que se pueda dar una verdadera ausencia de voluntad, el vicio debe ser lo suficientemente grave como para que la cosa no pueda realizar su función normal, de tal forma que si el adquirente los hubiese conocido, no hubiese efectuado el contrato. El Código de comercio, por su parte, establece que, en relación a vicios ocultos en contratos de compraventa, el comprador puede solicitar la repetición o saneamiento de los bienes recibidos, pero para ello debe realizar la solicitud por escrito al vendedor en diez días después de la recepción, y tendrá solo tres meses antes de la prescripción de la acción.35 C. LA ACCIÓN DE EJECUCIÓN FORZOSA Existe la posibilidad, diversa a los casos anteriores, en que el contrato ha sido ejecutado de manera defectuosa por el deudor, en que éste o incluso el acreedor, se niegan a cumplir con sus obligaciones contractuales, por lo que se dan hipótesis de incumplimiento por no ejecución del contrato en el momento establecido. Nos encontramos en la especie ante el no cumplimiento de alguno de los obligados, por cuanto se trata además en el presente caso de contratos bilaterales. Establece nuestro Código Civil que... “En los contratos bilaterales va siempre implícita la condición resolutoria por falta de cumplimiento. En este caso, la parte que ha cumplido puede exigir el cumplimiento del convenio o pedir que se resuelva con daños y perjuicios.”36 Como se señaló, en este caso, y a través de la acción de ejecución forzosa, el contenido de la reparación consiste en lograr que se le ordene a la parte que ha incumplido, para que cumpla con la prestación a la que se comprometió. Así, el 34 35 36 BAUDRIT (Diego), Op. Cit., pág. 52. Artículos 450 y 467 del Código de Comercio. Artículo 662. Código Civil. 81 damnificado busca reparación a través de la ejecución forzosa de la prestación pactada por parte del contrario. De tal manera, se pretende colocar las cosas en el estado en que quedarían, si el contrato se hubiese ejecutado de la manera debida. Es a través del ente jurisdiccional, el cual está investido de poder público, que el damnificado obtiene satisfacción de sus intereses, por cuanto es el juez el único con el poder para conminar al omiso para que cumpla con su obligación. Obviamente, la participación del juez en este caso es necesaria por esta nota particular de la acción. Aunado a este cumplimiento forzoso, se encuentra un contenido accesorio, cual es los daños y perjuicios resultantes de ese incumplimiento que originó la acción. El incumplimiento del omiso, dice la doctrina, debe ser voluntario, o sea, que debe ser producto de una voluntad de no cumplir, lo que se ha dado en llamar un incumplimiento culpable. En otras palabras, el incumplimiento debe ser achacable al omiso, no debe haber causas que lo exoneren de esa responsabilidad. D. LA ACCIÓN DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO Como se adelantó en el aparte anterior, nuestra legislación tiene como implícita la condición resolutoria en los contratos bilaterales, por lo que ante una hipótesis de incumplimiento, el afectado puede accionar solicitando la resolución del contrato con pago de daños y perjuicios.37 La resolución por incumplimiento se nos dice que es “la extinción de un vínculo contractual válido, por imposibilidad de lograr el fin económico social propuesto por las partes y tutelado por el ordenamiento jurídico, a causa de la sobreviniente destrucción de la relación de reciprocidad, producida porque una de las partes no ha realizado la prestación a su cargo.”38 Así las cosas, el damnificado se ve ante la posibilidad de reparar el daño que le ha sido causado por el incumplimiento mediante la resolución del contrato más el pago de daños y perjuicios. 37 Articulo 692, Código Civil. 38 MIQUEL (Juan Luis), Op. Cit.. pág. 73. 82 Por medio de la resolución se logra la extinción de un contrato, dejándolo sin efecto, pudiendo esta resolución tener efectos retroactivos. Se busca volver las cosas al estado en que se encontraban antes de realizar el contrato. Así, se satisface el interés del damnificado reparándole los daños sufridos. Nos indica Miquel que la resolución tiene como presupuestos los siguientes: la existencia de un contrato válido con prestaciones recíprocas (contrato bilateral); cumplimiento de la parte que invoca la resolución; y el incumplimiento del deudor.39 Tanto en la ejecución forzosa como en la resolución, la parte legitimada para ejercitar la acción es aquella que no haya incumplido con el contrato, o sea, la parte inocente. Presupuesto para la acción lo es que el incumplimiento del omiso se deba a una acción voluntaria dirigida a no cumplir, aunado a que ese incumplimiento sea grave. El incumplimiento debe ser de tal gravedad que no sea posible más remedio que resolver el contrato, no siendo ya viable la ejecución forzosa. Así, es el remedio más grave para el incumplimiento generado por el omiso. Como se dejó entrever con la separación de ambas acciones en el orden de exposición, el damnificado debe elegir entre una de las dos soluciones, no siendo posible que solicite ambas. Ambas opciones son excluyentes una de la otra, por lo que es menester optar entre una u otra. E. LA ACCIÓN DE QUANTIMINORIS. Como se mencionó en el aparte B., la acción por vicios ocultos también es llamada acción estimatoria, y se aplica en casos en que éstos no son tan graves como para resolver el contrato, siendo que se le concede al afectado una disminución en el precio de venta para compensar la devaluación de la cosa por culpa del vicio. Esta acción estimatoria es también llamada de quanti minoris. Sin embargo, en nuestro país la acción de quanti minoris contiene supuestos diversos. Se trata en la especie de una acción que le asiste al comprador de un inmueble, el cual descubre que la medida del bien adquirido es menor que la consensualmente pactada. 39 MIQUEL (Juan Luis). Op. Cit., pág. 109. 83 En esta acción, el comprador ha sido perjudicado por vicios ocultos en la cosa vendida, los cuales le han inducido en error sobre la cabida del fundo comprado. Ósea, su voluntad ha sido viciada. El contenido de la reparación solicitada a través de la acción de quanti minoris es lograr que el precio se readecue, rebajándolo hasta que el mismo se encuentre en relación al verdadero valor del bien adquirido. Esta acción encuentra sustento en el artículo 1075 del Código Civil, así como en el artículo 1076 del mismo cuerpo normativo. Sin embargo, en el segundo caso, en que se hubiese vendido un bien por un precio total y no por un precio correspondiente a las unidades de medida que contuviese, solo se podrá efectuar disminución del precio cuando la diferencia en cabida sea mayor a un diez por ciento de la medida expresada en la venta. CONCLUSIÓN Hemos examinado a lo largo del presente estudio las particularidades de la responsabilidad civil, para concluir que la misma lo que comprende es un deber de reparación del daño causado, reparación que consiste en una prestación que se impone al responsable de un daño injusto. Esta reparación puede tener diversos contenidos, y la misma se establece en consideración a la cuantía del daño causado, en atención al interés no satisfecho del damnificado. Así pues, la reparación tiene una concreta finalidad de satisfacción de la víctima por el victimario, a través de una prestación patrimonial que se impone a éste en favor de aquella. Estos son los caracteres básicos de la responsabilidad civil; la existencia de un acto injusto, el cual resulta dañoso de los intereses de otro, lo que le causa insatisfacción en este; ello motiva una reacción del derecho, que busca la reparación del daño a través de una prestación por parte del culpable a favor del dañado, tendiente a satisfacerlo. La responsabilidad contractual, según vimos, proviene de la génesis del acto dañoso, el cual proviene de un acto específico al cual llamamos incumplimiento, el cual deviene de la inobservancia de convenciones especiales ordenadas en un contrato. La responsabilidad contractual tiene como requisito la existencia de esa convención, llamado contrato, el cual liga a los sujetos y los determina a efectuar prestaciones específicas tendientes a satisfacerintereses particulares. La 84 inobservancia de esas estipulaciones es la generadora de la responsabilidad civil contractual. Las acciones por responsabilidad son los medios ideados por el derecho para que los sujetos que consideren han sido lesionados busquen reparación a sus intereses a través de medios coactivos. Es a través de las acciones que los sujetos logran la declaración de su derecho y la orden coactiva en contra del culpable para que haga reparación del injusto contractual. BIBLIOGRAFÍA ALTERINI (Atibo Aníbal), Derecho de Obligaciones. Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1993, 901 pp. ALTERINI (Atilio Anibal), Responsabilidad Civil Tercera Edición, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1987, 397 pp. ARGAÑARAS (Manuel), La Prescripción Extintiva, Editorial TEA, Buenos Aires, 1966, 330 pp. BAUDRIT CARRILLO (Diego), Los contratos traslativos del Derecho Privado. Editorial Juricentro, San José, 1984, 80 pp. BONNECASE (Julien), Elementos de Derecho Civil. Tomo II, Editorial Porrúa, México, 1945, 678 pp. BORDA (Guillermo), Tratado de Derecho Civil. 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Esta pérdida de las facultades de administración y disposición se engloban dentro de lo que se denomina en nuestro sistema “desapoderamiento.” Esta figura no implica, por lo demás, la pérdida de su propiedad, por lo menos en su estricto sentido y ab initio, esto sí podría llegar a darse si se realizan para darle pago a los acreedores del fallido. Su naturaleza jurídica y ubicación legal serán el objeto de las siguientes consideraciones. Si bien la mayoría de la doctrina trata el período de sospecha y las denominadas gestiones * ** Abogada Litigante Profesor de Quiebras y Sucesiones, UELD. 87 reintegradoras del patrimonio conjuntamente con este tema, las dejaremos para un posterior aporte dentro de nuestra investigación. I. Aspectos Históricos Dentro de las corrientes de mayor influencia en occidente, la romana y la germana, encontramos normas que regularon lo que en nuestra legislación hoy se denomina desapoderamiento. Si bien en ambas la regulación era propia de normas sustanciales, en el tanto las procesales, como se entienden hoy en día, no existían. En ambas culturas, no existió un procedimiento concursal; por lo que las normas existentes debían aplicarse a fenómenos que solo se diferenciaron en cuanto al número de acreedores participantes. En tal sentido, las soluciones ordinarias se aplicaban en forma indistinta, a pesar de estar en presencia de un fenómeno de liquidación universal. En el derecho Romano, la “Missio in possessionem”, era concedida mediante la intervención del procurador, el cual autorizaba al acreedor o acreedores que lo solicitaran la administración y disposición de los bienes del deudor, quien, ante un incumplimiento demostrare no ser apto para el manejo de sus bienes. Para lo anterior debe darse la “interpellatio”, con lo cual existe certeza de la mora en el pago. No está claro si ante la concurrencia de acreedores se modifican las facultades de los “administradores”; no propiamente en cuanto al pago de las acreencias sino en la forma de lograrlo. Del derecho Germánico, derivamos una institución sumamente difundida, nos referimos al secuestro. Según ésta los acreedores gozan de la facultad de tomar el bien o los bienes del deudor que ha incumplido, pero no para convertirse en propietario sino en depositario para posteriormente pagarse con el producto de su venta. Esta medida se despliega en forma cautelar y para evitar su pérdida en perjuicio de los acreedores. II. Conceptualización El desapoderamiento es una denominación de clara influencia francesa, y parte de su Código de Comercio que la llama “desaissiment”1. Es propia y exclusiva de los fenómenos concúrsales en donde la declaración del estado de insolvencia por 1 Rodríguez Olivera. Nuri. Edición. 1988. P. 91 Quiebras. Derecho Comercial. 88 Editorial Universidad Ltda.. Montevideo, la. parte de los órganos jurisdiccionales competentes en nuestro sistema los jueces civiles de primera instancia, artículo 15 Código Procesal Civil establece que a partir de ese momento y hacia el futuro, el fallido queda separado de la disposición y administración de los bienes sujetos al procedimiento falencial. En el derecho Italiano, esta figura es llamada “Spossessamento”2. Debe dejarse claro que sus efectos surtirán hacia el futuro; esto es, las facultades no se disminuyen hacia el pasado en razón de la retroacción planteada en el período de sospecha o de duda, lo que implica la existencia de otra figura que en todo caso no es la que estudiamos.3 III. Naturaleza jurídica del Desapoderamiento La doctrina que trata éstos fenómenos ha esbozado diversas teorías para explicar su naturaleza jurídica, con el fin de determinar sus verdaderos alcances. El Español radicado en Méjico Joaquín Rodríguez nos habla de dos teorías que a su vez se subdividen en otras, las cuales dan una visión amplia del fenómeno, y recoge en un cuadro útil de reproducir en este breve estudio: Teorías Subjetivas: Teoría de la Incapacidad Teoría de la Muerte Civil Teorías Objetivas: Teoría del Secuestro Teoría de la Prenda Teoría del Cambio de Propiedad a favor de acreedores, de la Masa, del Estado.4 Sin mayor explicación, lo cual es inusual en este autor, rechaza todas las teorías, aduciendo que el desapoderamiento es, en fin, “...un puro efecto de la sentencia declarativa de quiebra..”5 2 Ibid.p. 91 3 El período de sospecha permite desconocer por parte de la masa, aquellos actos realizados por el fallido, en los cuales se note un perjuicio contra sus intereses. Dichos actos se consideran válidos y eficaces entre las partes, pero no con respecto a la masa de acreedores, estamos en presencia entonces de una inoponibilidad. En el tanto sea perjudicial puede desconocerse. 4 Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo II. Editorial Porrua. S.A. 8ava. Edición. 1982. p. 330. 5 Ibid.p. 331 89 Analicemos los distintos criterios esbozados por la doctrina dedicada al estudio de las quiebras y concursos. A. TEORÍAS SUBJETIVAS En detalle las teorías subjetivas, hacen referencia a las explicaciones que sustentan al desapoderamiento como un fenómeno que afecta las facultades de administración y disposición de las personas. La primera de ellas, denominada de la "Incapacidad", considera que el fallido pierde su capacidad de actuar, al no poder ni administrar ni disponer de sus bienes. Esto es una medida protectora del patrimonio que sirve como garantía para el pago de las obligaciones contraídas y pretende restablecer la confianza en el tráfico de los bienes, el cual momentáneamente, se ve afectado por el incumplimiento del fallido. Claro que sostener esta tesis a simple vista puede resultar sencillo, pero en forma detenida, encontraremos inconvenientes, no más nos preguntamos qué sucede con aquellos bienes que se mantienen dentro de la esfera de dominio del fallido, hablamos de los propios para el ejercicio de su profesión u oficio, o en términos generales los que le sirven de sustento para mantener un sistema de vida digno. Claro que esa premisa es válida únicamente para las personas físicas, por cuanto no se puede aplicar a las personas jurídicas chiles o mercantiles, para las cuales la liquidación patrimonial alcanzará todos los bienes existentes y futuros, sin distinción de ninguna especie. Al menos, la anterior consideración es la que podríamos hacer deducir del numeral 984 Código Civil por cuanto la mayoría de sus incisos, siete en total, contienen como supuesto subjetivo a personas físicas deudoras, con la salvedad del inciso sétimo, a cual podría, en forma indistinta, aplicarse tanto a personas jurídicas como físicas. En tal sentido los demás incisos hacen referencia exclusivamente a supuestos en donde solo puede ubicarse un DEUDOR PERSONA FÍSICA. Pero detengámonos un instante en una consideración en tomo al fenómeno de la capacidad. En primer lugar, dejemos establecido que; en cuanto a la capacidad jurídica, como atributo propio de la personalidad, expresado en el numeral 36 del Código Civil, debe rechazarse la sola mención de su disminución o alteración. La tesis aceptada en el sistema jurídico occidental, indica que es propia de todos los seres humanos, sin distinciones de ninguna especie y lo será desde su nacimiento hasta su muerte, sin sufrir ninguna modificación o alteración. En tal sentido, la doctrina en forma mayoritaria rechaza la tesis de la incapacidad; la cual, por lo 90 demás, es insostenible ante el hecho de conservar el fallido plenamente sus facultades en cuanto a ciertos bienes 6 según comentamos. Sin embargo, el fenómeno en relación a la capacidad tampoco debe descartarse totalmente, por cuanto al amparo del ya citado artículo 36 del Código Civil, es admisible la modificación de la capacidad de actuar conforme a la ley misma. Desde este ángulo de afectación de la capacidad de actuar y no de la jurídica pareciera surgir una cualidad merecedora de atención. Por un lado, en cuanto a ciertos bienes se conservan plenamente las facultades de administración y disposición, (aquellos contemplados en el 984 Código Civil ) pero a la vez en cuanto a los bienes sujetos a la liquidación patrimonial se pierden ambas facultades. A pesar de lo dicho, el fenómeno no es exclusivo de los concursos, por cuanto en ejecuciones particulares o singulares ante un embargo o secuestro de bienes la figura ha considerado mayoritariamente la doctrina es similar. Capacidad y legitimación De lo dicho hasta aquí, debemos reconocer la existencia de una incorrección terminológica al asemejar la capacidad de actuar con las facultades de disposición y administración de bienes. Esta incorrección obedece, sin duda alguna, a su uso indiscrimininado por parte de la doctrina y de la cual nuestros textos legales hacen eco las más de las veces. Y de ello nos queda la duda de si efectivamente la ley ha previsto mantener capacidad de actuar para ciertas relaciones y la extingue como en este caso tratándose de los fenómenos falenciales, o si más bien nos encontramos frente a otra figura. Aclaremos los conceptos. En primera instancia, la capacidad de actuar implica la posibilidad de generar consecuencias jurídicas ubicándonos como figura jurídica primaria. Recordemos la referencia hecha en la teoría del efecto jurídico, la cual establece dos figuras, una generadora o primaria y otra receptora o secundaria. En la primaria no es indispensable la existencia de los sujetos de tal forma que pueden ser fenómenos naturales los que originen la afectación de intereses humanos; cosa contraria sucede en la figura secundaria la cual hace referencia a los efectos. Estos contienen en sí mismos situaciones jurídicas, las cuales solo podrán ser desarrolladas por los sujetos, en el tanto no podemos obligar a un vehículo o permitirle el ejercicio de un derecho a un inmueble. Así las cosas, la llamada capacidad de actuar se nos presenta como una potencialidad, la cual se ejercerá en cada negocio en forma 6 Puga Vial. Juan Esteban. Derecho Concursal. El juicio de quiebras. Editorial jurídica de Chile. 1989, Pág. 279. 91 concreta “sin referencia específica a determinado acto, tienen, esto es, carácter potencial.”7 Hechos los comentarios anteriores, debemos tener presente que en buena técnica al fallido la ley no le restringe su capacidad de actuar sobre los bienes afectados sino que lo establecido es otra figura íntimamente ligada a ella. Al establecer como potencial la capacidad de actuar, esta se CONCRETARA O ESPECIFICARA con referencia a ciertos fenómenos y bienes, situaciones en general para las que se requiere LEGITIMACIÓN. Esto nos aclara como respecto de una misma persona (propietario hasta tanto los bienes sean liquidados) se presenta el supuesto contradictorio de tener y no facultades dispositivas respecto de algunos de sus bienes. En consecuencia el fallido CARECE DE LEGITIMACIÓN sobre los bienes afectados a la liquidación universal, pero conserva LEGITIMACIÓN sobre los restantes. Teoría de la Muerte Civil Podríamos llamarla resabio de legislaciones y doctrinas antiguas, en la que se establecía la pérdida de la capacidad ante ciertos supuestos normativos. Sin más era la extinción de los derechos entre otros por aspectos políticos o la comisión de un delito grave. En el Derecho Romano, el “CAPITIS DIMINUIDO” perdía todos los lazos de parentesco, sucesión, tutela y era extrañado o deportado con la consecuente pérdida de la propiedad de sus bienes. Ante esta situación y la inhabilitación que se generaba se podría explicar fácilmente el desapoderamiento en los bienes del deudor, el cual abarcara todo su patrimonio sin distinciones. La muerte civil, tal y como se conceptualizó no encuentra asidero en nuestro ordenamiento jurídico actual, y su espíritu, según Cabanellas8, citado en la Enciclopedia Jurídica Española, solo “subsiste en la declaratoria de interdicción”, mediante la cual se eliminan las facultades de administración y dispositivas a un sujeto insano. Por lo demás, esta figura de la muerte civil no siempre contempló expresamente y con carácter difundido la insolvencia o quiebra. Sin duda alguna, la pérdida de la propiedad revistió un carácter sancionatorio o resarcitorio. TEORÍA DE LA PERSONA JURÍDICA Se ha insinuado el nacimiento de una persona jurídica en razón de la declaración judicial que da curso a la liquidación universal. En tal sentido, la 7 8 Pérez Vargas, Víctor. Derecho Privado. 2da. Edición. Imprenta Lil, S.A. 1991. Enciclopedia Jurídica Española 92 resolución dictada por los jueces implica una orden dirigida a los acreedores para agruparse en tomo a un fin común cual es la recuperación de sus créditos. Sin embargo, esta persona jurídica tan particular es una mera apariencia, al no concurrir para su formación los elementos contemplados por la legislación y tradicionalmente admitidos por la doctrina. En primer lugar, no existe voluntad, ni aportes libremente otorgados, y el fin perseguido más bien se manifiesta en la distribución al menos equitativa de pérdidas. Para mayor claridad el autor Puga Vial sentencia “Sostener esta tesis... es trabajo de astrónomos”9, en tal sentido, fuera de nuestras aspiraciones. IV TEORÍAS OBJETIVAS Teoría de la Prenda General La doctrina ha establecido con respecto a los fenómenos concúrsales el nacimiento de un derecho universal preferente de garantía similar al surgido ante una ejecución prendaria, en la cual no se pierde la propiedad hasta la aprobación de la subasta o remate, pero en la que el deudor pierde todas las facultades respecto a esos bienes al no poder usarlos ni disfrutarlos. El autor Rodríguez Rodríguez, rechaza, en la obra ya citada, y por conceptualización legal, esta posibilidad10. En el mismo sentido, Juan Esteban Puga Vial11, quien por la amplitud en su tratamiento merece nuestra atención. Este autor comenta la desarrollada tesis alemana de la prenda universal. Indica “...el desasimiento no transfiere el dominio de los bienes del fallido, crea para los acreedores concúrsales un derecho real universal sobre dicho patrimonio; una prenda general en garantía de los créditos de los acreedores comprendidos en la falencia, por lo que tienen un derecho a enajenar y pagarse con el resultado de la misma con preferencia a los demás acreedores del fallido.12” El autor rechaza, en primera instancia, la denominación “prenda general”, al considerar que quedan de hecho incluidos los muebles tanto como los inmuebles; y para estos últimos la categoría aceptada y utilizada es la hipoteca. Pero debemos hacer notar que la puridad terminológica no debe llevarse a extremos, por cuanto es fácilmente entendible que cuando se habla de prenda, ésta se refiere a garantía, en tal sentido el patrimonio es prenda o garantía general de acreedores y así se contempla en la mayoría de 9 Puga Vial, Juan Esteban, Op. Cit. p.272 10 Rodríguez Rodríguez, Joaquín, Op. Cit. p.31 11 Puga Vial, Juan Esteban, Op. Cit. p.271 12 Puga Vial, Juan Esteban, Op. Cit. p.272 93 ordenamientos, según la noción de responsabilidad contenida, particularmente en nuestra legislación en el artículo 981 del Código Civil, que textualmente indica: "Todos los bienes que constituyen el patrimonio de una persona responden al pago de sus deudas...” Pero no son los anteriores criterios los que merecen nuestra atención, sino más bien, debemos centrarla en el ámbito temporal, referido a la constitución de los bienes como garantía anticipada de obligaciones. En cuanto a esto, textualmente indica el autor: “La garantía tiende a asegurar el pago futuro de las obligaciones presentes o futuras, MAS CUANDO YA HAY MORA, ES FORZAR MUCHO LOS CONCEPTOS HABLAR DE GARANTÍA, a menos de novarse dicha obligación o prorrogar su vencimiento, lo que no sucede con la sentencia de apertura” 13. Por sugestiva que nos parece esta conclusión, hay en ella un error de apreciación. La garantía tal y como la explica el autor indicado, se refiere a negocios jurídicos, en donde son las partes centrantes las que disponen su incorporación. Por ello el autor indica: “tiende a asegurar el pago futuro de obligaciones, más no cuando hay mora y aquí está la inadvertencia. Recordemos que entre las fuentes primarias de las obligaciones entendida como causa originaria se encuentran las normas jurídicas, por disposición expresa en nuestro sistema del numeral 632 del Código Civil. En tal sentido, el artículo 981 establece que el patrimonio de los sujetos responde al pago de sus deudas, creando para todos los efectos una garantía de carácter general, sin tomar en cuenta por no ser necesario, la fecha en la cual la obligación se originó al responder el patrimonio por disposición de la ley sin ser necesario un acuerdo de partes. Así se aplica si estuviéramos en presencia de danos producidos, por ejemplo, por la comisión de un delito o cuasidelito, en donde EL PATRIMONIO ES GARANTÍA para obtener el resarcimiento. Por lo dicho, dejamos claro que el aspecto temporal no es determinante para rechazar la tesis de la existencia de una garantía general, o prenda, si bien la utilización conceptual no es la más adecuada. Sin embargo, esta teoría de la prenda es débil por los mismos motivos que afectan la teoría del embargo, la cual comentaremos de seguido. Teoría del Secuestro Esta se encuentra sumamente ligada a la del embargo. Si bien entre ambas figuras existe una leve diferencia marcada por la doctrina procesalista, la cual indica que la primera puede provenir oficiosamente en el tanto la segunda requiere solicitud de parte interesada; en la actualidad la misma pareciera ir perdiendo su importancia, razón por la cual las comentaremos conjuntamente. 13 Puga Vial, Juan Esteban, Op. Cit. p.273 94 Teoría del Embargo Esta teoría es aceptada por la mayoría de la doctrina que analiza este tema, entre ellos resaltan Azzolina Satta, Provincialli, quienes insisten en considerar al desapoderamiento “ni más ni menos los mismos efectos del embargo, tal y como se producen en la ejecución singular..., la prenda no es más que de extensión y de intensidad”.14 Se trata de los mismos efectos, si bien cuantitativamente más imponentes.”15 En nuestro sistema esta tesis es sostenida por resolución del 23 de setiembre de 1943 de la Sala de Casación, y por el autor costarricense de la materia. Doctor Francisco Vargas, quien al respecto indica: “De todo lo que hemos dicho, podemos concluir que el desapoderamiento puede ser analizado en nuestro medio como un embargo general y colectivo...”16 Por su parte Puga Vial nos dice: “Sin apostar a una identidad total entre la ejecución singular y la universal, hemos ido mostrando hasta qué punto ambos procesos presentan una correspondencia estructural, modificada por su diferencia entitiva, por la singularidad que gobierna a una y la pluralidad que inspira a la otra..17” Este autor sostiene una serie de semejanzas con el embargo, que pareciera innecesario citar, por ser conocidas, pero si comete una inadvertencia cuando sostiene que producto del embargo o como una de sus principales consecuencias se encuentra la perdida de disposición del bien o bienes afectados, tal y como se presenta en un concurso o quiebra. A este respecto indica: “El segundo elemento propio del embargo es su manifestación jurídica: la privación al deudor de las facultades de disposición, uso y goce de sus bienes, facultades que son transferidas a la autoridad judicial.”18 Analizando cuidadosamente la afirmación del autor mencionado podemos hacer las siguientes consideraciones. En cuanto al USO, no existe discusión, pues tanto en un proceso singular como en uno universal, esta facultad se pierde al menos en forma momentánea hasta la solución del conflicto. Efecto inmediato, tanto del embargo como de la declaratorio de concurso o quiebra, consiste en no permitirle al 14 Puga Vial, Juan Esteban, Op. Cit. p. 273 15 Garaguso, Horacio Pablo. Ineficacia Concursal. Ediciones Depalma, Buenos Aires. 1981, p. 115. 16 Vargas S. Francisco L. Contribuciones al Estudio del Derecho de Quiebra Costarricense. Edit. Trejos Hermanos Sucs.. S.A.. 1980, p.174. 17 Puga Vial, Juan Esteban, Op. Cit. p.272 18 Puga Vial. Juan Esteban, Op. Cit. p. 273 95 deudor continuar con la utilización del bien o bienes afectados con el fin de evitar principalmente un uso abusivo en perjuicio de los derechos de los acreedores. Con respecto al GOCE este merece un tratamiento diverso, al referimos a un fenómeno potencial y no únicamente actual como el uso, ante lo cual podríamos medirlo a posteriori. Pensemos, por ejemplo, en la subasta de un bien en plena producción de frutos. En este supuesto, esa cualidad podría hacer aumentar su valor, pagados los extremos debidos al acreedor en una ejecución singular, el sobrante o saldo se le entrega al exdeudor. En tal sentido se concreta el goce como un derechobeneficio meramente potencial en actual. De esta forma comprobamos la eventualidad de gozar parcialmente de un bien embargado y rematado. Así las cosas, debemos admitir con esta salvedad y en forma atenuada que la pérdida de la facultad de gozar de un bien puede no concretarse, a pesar de su embargo. Otro ejemplo podría darse ante un embargo en depósito judicial a favor del deudor. En este supuesto, levantado el embargo se le debe reintegrar al deudor los sobrantes o si fuera el caso la totalidad de los dineros, con lo cual concretaríamos un goce para este momento actual. Por el contrario, si estamos en presencia de una liquidación concursal la facultad de gozar de los bienes se pierde, casi en forma irremisible sujeta claro está al avance del concurso, pero a diferencia de la ejecución singular el SOBRANTE EXISTENTE en un remate no se le entrega a su propietario-fallido, sino que DEBE SER REINTEGRADO A LA MASA PATRIMONIAL, y solo en el supuesto de reponerse la quiebra o el concurso, o ante un concordato, podría recuperar el fallido el saldo y así concretar el goce. Por supuesto que las posibilidades ante una liquidación universal son pocas. Pero en todo caso, esto nos demuestra que la posibilidad de gozar de un bien, a pesar del desapoderamiento, puede concretarse. Analizando la última de las figuras contempladas en la afirmación del citado autor; en la DISPOSICIÓN, entendida como la facultad de transferir el bien mediante cualquier negocio jurídico, encontramos la más relevante de las diferencias entre la ejecución singular y la de naturaleza concursal. Sucede que si aceptamos esta tesis ante una ejecución singular, estaríamos expropiando al titular antes de verificarse la subasta pública, con lo cual violaríamos derechos constitucionales del sujeto embargado y los numerales 264, 292 del Código Civil y 657 del Código Procesal Civil entre otros. Para abono a nuestro criterio, el ya citado 264 del Código Civil, contempla el usufructo y la enajenación como supuestos diversos, ambos comprendidos dentro del dominio, haciendo alusión el primero al goce y el segundo a la disposición. De esta forma, y a pesar de la extensión que tiene esta teoría en casi todos los ámbitos, NO EXISTE TOTAL SIMILITUD, por el contrario, esta diferencia indicada marca una disparidad que no es exclusivamente de cantidad, sino 96 CUALITATIVA. Siguiendo con los anteriores criterios ante un fenómeno universal, si se pierde la facultad dispositiva de los bienes tornándose en inoponibilidad con respecto a los acreedores “sin perjuicio de que el acto produzca efectos entre las partes, no las produce para los acreedores, para quienes el acto es reputado, por lo menos bajo determinados aspectos como si no hubiera existido”.19 En la ejecución particular, por el contrario, no se pierde la legitimación para disponer del bien embargado; claro que debe el propietario advertir al adquirente de la existencia del gravamen, caso contrario, podría incurrir el vendedor en el supuesto de estelionato regulado en el inciso primero del artículo 217 del Código Penal. Por el contrario tratándose del desapoderamiento la disposición sobre bienes deriva en inoponibilidad ante los acreedores. TEORÍAS DEL CAMBIO DE PROPIEDAD Esta teoría se desdobla en favor de los distintos sujetos que intervienen en el proceso falencial; debemos a prima facie, rechazarla. No existe ningún fundamento jurídico para admitir la posibilidad de sustituir al propietario de los bienes, hasta el momento de su realización, cuando, por orden de un juez, se procede a venderlo o se admite vía homologación como dación de pago en cancelación de una obligación. La entidad nacida en razón del concurso únicamente administra, en la figura del Curador, los bienes en forma momentánea. Los sujetos afectados Acreedores, Masa o Estado son potenciales adquirentes de los bienes, pero para ello se requiere la autorización judicial. En este sentido el autor Davales Mejía nos señala: “hasta que los bienes de la quiebra sean dados en pago a los acreedores, siguen siendo de su propiedad.”20 A este respecto, el Doctor Francisco Vargas también indica: “Prueba de ello está en el hecho de que concluida la quiebra, habrán de devolverse al fallido los bienes que hubieren sobrado una vez pagadas todas sus deudas, si tal circunstancia llegare, lógicamente a presentarse.”21 CONCLUSIONES Al finalizar esta breve investigación, no nos queda duda, que el desapoderamiento figura propia de los fenómenos concúrsales, es sui generis y en tal sentido no puede, válidamente y sin tropiezos, asimilarse a las demás instituciones 19 Tonon Antonio. Derecho Concursal. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1988, p.129 20 Dávalos Mejía. Carlos Felipe. Quiebra y Suspensión de Pagos. Ida. Edición 1991. p. 59. 21 Vargas S. Francisco L., Op. Cit. p. 174. 97 comentadas. Descartamos las Teorías Objetivas de la Prenda General, por cuanto ésta aplica una denominación propia de los bienes muebles a todo un patrimonio, el cual puede incluir bienes inmuebles, pero, por lo demás, ante la existencia de una garantía prendaria el propietario del bien puede, al amparo de la ley, disponer de él, vendiéndolo, donándolo, permutándolo o de cualquier otra forma. La teoría del embargo guarda estrechas similitudes, pero al igual que sucede con la prenda, a pesar de la existencia de un embargo este no puede impedir la disposición de los bienes, y tal y como establecimos, el disfrute puede en algunos supuestos, mantenerse y lograrse, a pesar del embargo para el propietario. Las posiciones del cambio de propiedad, son, al menos en nuestro sistema, simplemente insostenibles. Los bienes pertenecerán al fallido hasta tanto sean vendidos o entregados en pago de una deuda. Si al finalizar el concurso quedaren bienes estos le serán devueltos a su propietario mediante la simple entrega por parte del curador y a partir de ese momento podrá disponer según sus intereses. En cuanto a las Teorías Subjetivas, las mismas quedaron rechazadas con una salvedad. La Muerte Civil se enfrenta absolutamente con nuestro orden jurídico. Así las cosas, no se podría argumentar que nuestro legislador siquiera la tomó en consideración al violar aspectos propios de los valores fundamentales de nuestra personalidad. La Teoría de la Persona Jurídica, sujeto que nace ante la declaratoria del concurso o la quiebra, tampoco tiene sustento jurídico al carecer por lo demás de los sustratos subjetivos y objetivos requeridos por la doctrina más autorizada. Los acreedores del fallido solo tienen en común el desarreglo económico y la eventualidad de no recuperar más que una parte ínfima de su crédito. Con respecto a las posiciones que alegan una incapacidad, debemos detenernos un momento. La doctrina en forma casi unánime rechaza considerar al fallido como incapaz jurídicamente. Pero en cuanto a la incapacidad de actuar pareciera abrirse la posibilidad de encontrar explicación al desapoderamiento. Si bien ya aclaramos, la ley no previa, al menos en nuestro sistema, mantener capacidad de actuar en algunas relaciones y en otras no, por cuanto simplemente se tiene o no se tiene capacidad; pero esto no llevó al análisis de la figura de la legitimación. Esta última significa concretar o particularizar en cada negocio jurídico la capacidad que nos ha reconocido el ordenamiento jurídico. De esta forma nos explicamos cómo puede el fallido disponer de los bienes indispensables para su manutención y, por el contrario, cómo pierde la administración, goce y disfrute de los demás, o correctamente, tiene legitimación para ciertos negocios y no está legitimado para otros. 98 TRIBUNA LIBRE 99 DISCURSO PRIMERA GRADUACIÓN UNIVERSIDAD ESCUELA LIBRE DE DERECHO Lic. Ricardo Guerrero Portilla Señores Autoridades Académicas de la Universidad Distinguidos Invitados Especiales Estimables Profesores Estimables Graduandos Familiares y amigos de los graduandos Queridos estudiantes Amigos todos: Asistimos hoy a un día pictórico de regocijo en el devenir histórico de nuestra querida institución. Hoy casi veinte años después de que la Escuela Libre de Derecho saltara a la palestra de la educación universitaria privada costarricense, como un colegio universitario, especializado en la enseñanza de las Ciencias Jurídicas, se presenta, con la madurez que dan los años de trabajo, esfuerzo, sacrificio, sufrimientos, sinsabores y alegrías, ante ustedes y ante la sociedad costarricense, asumiendo un nuevo reto, una nueva responsabilidad, para la cual se ha preparado a lo largo de todos estos años. Hoy presenta, como Universidad autónoma e independiente y bajo su única y entera responsabilidad a sus primeros graduados. Hoy la Universidad Escuela Libre de Derecho presenta aquí, en el seno del Foro Nacional, a un grupo de muchachos, que con la frente en alto, con la hidalguía que da la certeza del deber cumplido, pues se tomó una decisión de vida al apostar por “el orgullo de estudiar seriamente derecho” en su alma mater, aceptaron transitar el camino de los hombres de bien, el camino, para algunos espinoso, sinuoso y difícil del sacrificio por el amor al estudio, pero que para ellos fue el camino de la esperanza, de la luz, de la responsabilidad ante sus familias y amigos, pero ante nada de responsabilidad ante la patria. Seguros, estamos que estos graduandos, por esa decisión vital y los que integramos la gran familia de la Escuela Libre de Derecho sabemos a que nos 100 referimos, van a responderle con creces a su alma mater, demostrando, profesionalmente, por qué son graduados de “La Libre.” En este claustro del Foro Nacional, queremos decir públicamente, que tal y como antaño, la Escuela Libre de Derecho ha logrado superar los mil escollos que el destino le ha puesto en su camino, y hoy está dispuesta, nuevamente a superar, con la frente en alto, los desafíos de la mediocridad y el facilismo académico. Enfrentaremos estos desafíos cubiertos bajo el estandarte de la libertad de enseñanza y blandiendo en nuestro brazo, nervudo y pujante, el mazo demoledor del compromiso y el amor por la honestidad en la enseñanza, para que esta sea útil a nuestro país, pues el axioma reza “lo que no es honesto tampoco es útil y no hay utilidad donde no hay honestidad”, ello en palabras del ilustre jurisconsulto romano Cicerón en sus Oficios, palmarias enseñanzas a su hijo, que hoy, tal vez con mayor fuerza deben imperar, frente a estos jóvenes profesionales que se disponen a enfrentar su destino, ante el desatino que provoca la vorágine incontenible de la globalización y del desarrollo. Nos ilustra nuestro maestro don Albán Bonilla, cuando en una de sus obras nos dice: “En la Edad Media, cuando imperaba el principio de la inmovilidad de la verdad, las universidades eran concebidas como transmisoras del conocimiento. En la actualidad, en condiciones de revolución científico-técnica, y más aun cuando en las postrimerías del Siglo XX todos los paradigmas se han derrumbado y hay que crear otros nuevos, las universidades se conciben como creadoras de conocimiento y, subsidiariamente, como transmisoras de conocimiento... Es aquí donde la poesía, el ensayo, la escultura, la música, la filosofía, las disciplinas humanísticas tienen un rol primordial que jugar. Tenemos esa responsabilidad. Tenemos la palabra. Si la humanización no parte de nosotros ¿De quién partirá?... El facilismo académico lo que produce son títulos devaluados y nuestros estudiantes no quieren títulos devaluados.” Nosotros agregaríamos, no solo los estudiantes no quieren títulos devaluados, la patria no quiere profesionales devaluados y deshumanizados, porque, al fin y al cabo quien paga el precio es ella, al desangrarse, ante la imposibilidad del desarrollo en todos los campos, por la mediocridad de sus hombres y mujeres, que embelesados 101 por la magia y la fantasía de la mercadotecnia caen rendidos ante los destellos de las luces enceguecedoras del facilismo académico. Lo anterior nos lleva a hacer nuestras las palabras del maestro español José Ortega y Gasset cuando analizando la relación entre cultura y ciencia manifestó: “Hoy atravesamos contra ciertas presunciones y apariencias una época de terrible incultura. Nunca tal vez el hombre medio ha estado tan por debajo de su propio tiempo, de lo que éste le demanda. Por lo mismo, nunca han abundado tanto las existencias falsificadas, fraudulentas. Casi nadie está en su quicio, hincado en su auténtico destino. El hombre al uso vive de subterfugios en que se miente a sí mismo, fingiéndose en torno un mundo muy simple y arbitrario, a pesar de que la conciencia vital le hace constar a gritos que su verdadero mundo, el que corresponde a la plena actualidad es enormemente complejo, preciso y exigente. Pero tiene miedo el hombre medio es hoy muy débil, a despecho de sus gesticulaciones matonescas que exigiría mucho de él, y prefiere falsificar su vida reteniéndola hermética en el capullo gusanil de su mundo ficticio y simplísimo. De aquí la importancia histórica que tiene devolver a la Universidad su tarea central de “ilustración” del hombre, de enseñarle la plena cultura del tiempo, de descubrirle con claridad y precisión el gigantesco mundo presente, donde tiene que encajarse su vida para ser auténtica.” Es lo último es lo que nuestra Universidad tiene como misión y al contrario del gran maestro español, quien manifestaba su preocupación por lo que él denominó la “barbarie de la especialización”, nosotros manifestamos nuestra preocupación por lo que podríamos llamar la “especialización de la barbarie” a través del facilismo académico. Jóvenes graduandos, la Universidad se regocija con la consecución de sus metas y con ustedes disfruta plenamente del logro alcanzado, solo les recuerda, que ustedes hoy culminan con éxito su etapa de estudiantes, pero ingresan a una nueva etapa, fascinante y misteriosa, pero de suma responsabilidad, la de estudiosos. Nunca crean que ya lo saben todo, pues entre más se investigue definición por antonomasia del jurista y más se aprenda, de ahora en adelante por su propia 102 vocación y determinación, se hace patente el axioma socrático de que “solo sé que no se nada.” Felicidades y dicha a ustedes en estos logros, pero también facilidades y dicha a los familiares y amigos afectivos, pues estamos seguros que han sido piedra angular en la consecución de esta meta, ya que sabemos que siempre en la culminación de este esfuerzo ha estado presente el apoyo, la comprensión y el sacrificio de los seres amados. Felicidades a todos ustedes y gracias graduandos por haber decidido por “el orgullo de estudiar seriamente derecho.” Muchas gracias. 103 REALIDAD Y RETOS DEL SISTEMA PENITENCIARIO COSTARRICENSE1 *Lic. Juan Diego Castro Fernández Catedrático Derecho Penal y Criminología *Lic. Fabio Oconitrillo Tenorio Asistente Cátedra Criminología A. INTRODUCCIÓN Nuestro País está experimentando en los días que corren, importantes cambios en el Sistema de Justicia Penal, donde la promulgación de la Ley General de Policía, la Ley de Justicia Penal Juvenil, el Código de Procedimientos Penales, y el conocimiento legislativo de anteproyectos del Código Penal y de la Ley de Ejecución Penal, no son sino solo una muestra de que la actualización jurídico-penal es una necesidad que nuestra sociedad reclama, de cara a los retos de la criminalidad moderna. Dentro de la dinámica de la Justicia Penal, el Sistema Penitenciario ocupa un espacio primordial, no solo como ente receptor de aquellos individuos que por diversas circunstancias etiológicas, quebrantan algún bien jurídicamente tutelado, sino como el responsable directo, por mandato legal, de atender técnicamente a las personas privadas de libertad, con norte de un mejor desenvolvimiento de los mismos en la mecánica social. Estos apuntes introductorios, pretenden mostrar a nivel, macro, un diagnóstico de nuestro Sistema Penitenciario, sin perjuicio de que en futuros artículos, expongamos puntos concretos de la realidad penitenciaria. B. CONSIDERACIONES PENITENCIARIAS Ya en los albores del siglo XXI y habiendo abandonado para siempre los azotes y la picota, el Derecho Penitenciario Costarricense se encuentra ante una gran encrucijada: el abandono paulatino de la prisión, que ha sido utilizada como la única solución al problema de la criminalidad y de la ya superada teoría criminológica de la resocialización y tratamiento como único fin de la pena. 1 Ponencia presentada ante el Consejo Centroamérica. 1997. 104 América Latina, a merced de los intereses económicos de los principales centros de poder en el mundo, ha tenido que sacrificar, debido al alarmante endeudamiento de algunos de sus países, dentro de los que Costa Rica no es una excepción, muchos de sus programas sociales como los de salud, educación, vivienda, y especialmente los referentes a la seguridad pública. Con lo anterior, se han perjudicado los programas de prevención primaria, lo que se ha agravado con la ausencia de una Política Criminal clara, que logre establecer las bases de una buena coordinación entre la Policía, la Administración de Justicia y el Sistema Penitenciario. La criminalidad o la seguridad ciudadana, según nos interese mirarla, ha sido motivo de innumerables noticias, discursos, conferencias, homilías y hasta reformas legislativas irresponsables, como aquélla que incrementó el tope máximo de la pena en un cien por ciento, sea de 25 a 50 años Ley No. 73 89 de 1994, sin asignar los recursos financieros indispensables al Sistema Penitenciario. Pareciera que para los políticos el asunto de las cárceles no resulta ser tan atractivo e interesante, por lo que cualquier esfuerzo sería vano, si no se tiene como norte la caza de votos para una contienda electoral. Sin embargo, esto no es lo más grave, en los últimos quince años se ha carecido de una política penitenciaria clara, con visión de mediano y largo plazo. En nuestro medio ha imperado la desorganización, la improvisación, el escaso financiamiento y la politiquería, lo cual ha provocado que nuestras cárceles se conviertan en depósitos de seres humanos. Una política penitenciaria eficaz, es aquélla que abarca en forma coherente todos los componentes del Sistema de Justicia Penal. Resulta interesante observar una noticia aparecida en uno de nuestros periódicos, el 16 de julio de 1990, que tenía un título, válido en cualquier día de los últimos siete años: “Crisis Penitenciaria. Estamos Administrando el Terror”, y entonces leíamos, como podríamos leer ahora: “En la etapa de mínima indiciados de La Reforma, por ejemplo, el hacinamiento es de un cien por ciento. El espacio físico es muy limitado. El agua es escasa. Y 50 internos duermen en el suelo a la par de los inodoros. Los servicios sanitarios que carecen de taza porque solo tienen el “hueco”, casi no reciben mantenimiento, por lo que el olor, el mosquero y la contaminación son indescriptibles. El trasiego de armas es espeluznante...” 105 Se ha logrado la promulgación de un nuevo Código de Procedimientos Penales que entrará en vigencia en enero de 1998, la Ley de Justicia Penal Juvenil que rige desde hace un año, la Ley General de Policía que se aplica desde mayo de 1994 y sus Reglamentos; pero todavía se encuentran en la corriente legislativa, a pesar del fuerte impulso del Ejecutivo y de algunos Diputados: el Proyecto de la Ley de Ejecución Penal y varios Proyectos de reforma al Código Penal, dentro del cual se resalta la figura de las medidas alternativas a la prisión, que serían de gran utilidad para nuestro Sistema Penitenciario. La obsolescencia normativa ha sido uno de los más elevados valladares que ha impedido la solución de estos problemas. Bien decía don José Figueres Ferrer: “Es indudablemente saludable que la legislación, como producto de las mentes superiores, marche un poco adelante de la vida del País, para que ésta evolucione, y se vaya modelando en los mejores moldes. Pero este delicado proceso requiere que prevalezca un espíritu general del progreso, y alguna comunidad de ideales entre el legislador y el pueblo”. (“El Festín de los Politiqueros”: discurso radiodifundido el 25 de agosto de 1946). Por supuesto aún queda mucho por hacer. No se prestaba mayor atención a la problemática de la criminalidad, menos al tema carcelario. Basta ver los últimos 20 presupuestos nacionales. En el Gobierno del expresidente Carazo Odio, el incendio de la Penitenciaría Central en 1979, resume el desastre vivido. La prensa del cuatrienio 1978 a 1982, estuvo repleta de noticias sobre agresiones, crímenes intracarcelarios, violaciones a la intimidad de los presos, no se pagaban salarios adecuados a los internos que trabajaban, la atención médica y psiquiátrica era mínima, no había ninguna clase de fiscalización, en la cárcel de mujeres la violación de los Derechos Humanos era incuestionable. Sobreponemos al desinterés político en cuanto a lo penitenciario, ha sido uno de los desafíos enfrentados por el actual Gobierno, y estamos trabajando por sentar las bases de un sistema penitenciario, cuya gestión sea eficiente y coherente, como una enérgica alternativa a la delincuencia, especialmente a la criminalidad no convencional, donde los grupos del crimen organizado no tienen contemplaciones ni miramientos en relación con el daño social que ocasionan a las víctimas, que en estos casos son por lo general difusas. B.l MARCO JURÍDICO DEL SISTEMA PENITENCIARIO A nivel jurídico, estamos desprovistos de una legislación que se adecué a las necesidades penitenciarias actuales, abundando en nuestro medio las contradicciones, la costumbre, la arbitrariedad y las directrices sin rumbo. 106 La Ley No.4762, del 08 de mayo de 1971, representa el instrumento jurídico que le da creación a la Dirección General de Adaptación Social, como el ente competente para ocuparse de la materia propia de todo sistema penitenciario, estando entre sus fines principales, amén de lo que contempla al respecto el artículo 7 de la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia. Ley No.6739 del 28 de abril de 1982: La ejecución de las medidas privativas de libertad, dictadas por las autoridades competentes; La custodia y el tratamiento de los procesados y sentenciados, a cargo de la Dirección General; La seguridad de personas y bienes en los Centros de Adaptación Social; La investigación de las causas de criminalidad; La recomendación de las medidas para el control efectivo de las causas de la criminalidad; Coordinar los programas de la Dirección relacionados con la prevención del delito y su tratamiento con instituciones interesadas en este campo; Estudiar y proponer todo lo que se relacione con los planes de construcciones penitenciarias. Dentro de este contexto, la citada Ley No. 4762, también le asigna como función al Instituto Nacional de Criminología, ser el organismo técnico de la Dirección General de Adaptación Social, teniendo como finalidades principales el tratamiento de los inadaptados sociales, en sus distintos aspectos personales y mesológicos; el llevar a cabo la investigación criminológica, estableciendo las causas, frecuencias y formas de la criminalidad nacional con respecto a los distintos factores etiológicos; así como el debido asesoramiento a las autoridades judiciales, en la forma como lo dispone la ley en comentario. Estos fines, recogidos en la legislación en comentario que data del año 1971, se han cumplido parcialmente, si se observa el resultado desde un punto de vista estrictamente positivo, en el tanto la Dirección General de Adaptación Social ha ejecutado las sanciones penales que las autoridades judiciales han impuesto, ha dado la debida custodia y seguridad de los privados y privadas de libertad, de los funcionarios y de los bienes que conforman el entorno del Sistema Penitenciario. Así, en relación con el punto anterior, también el Instituto Nacional de Criminología, simplemente ha fundamentado su accionar en el abordaje multidisciplinario de la persona privada de libertad, mas, se ha quedado corto respecto de lo que a la investigación criminológica se refiere, cuestión que se 107 considera medular respecto de la buena operatividad de todos los componentes del Sistema de Justicia Penal. No obstante lo anterior, es menester dentro de este proceso de revisión del Sistema Penitenciario que apenas comienza, proponer a la Asamblea Legislativa una reforma integral a la Ley No.4762 de “Creación de la Dirección General de Adaptación Social”, reforma que ha de empezar por el mismo Título, a efecto de hacerla acorde con los retos que nos encara el presente. En concordancia con lo anterior, ha existido una división grave entre lo estipulado teóricamente y la materialización de un verdadero planteamiento sostenible de investigaciones criminológicas que le den sustento y validez a una política de prevención del delito, cuestión que es denominador común en muchas de las sociedades actuales, donde una vez más se demuestra la inflexibilidad de la relación que se da entre el ordenamiento jurídico y la realidad social; situación que origina en la generalidad por parte del operador del derecho y de las normas penitenciarias, bajo débiles argumentos de legalidad, olvidarse de toda consideración de humanidad, que involucra desde la atención individual multidisciplinaria hasta el seguimiento institucional del cumplimiento efectivo de las labores que cada privado y privada de libertad deben asumir con plena responsabilidad dentro de la sociedad, como un sujeto de deberes y derechos. La Ley No.4762 requiere de una revisión integral que conduzca a su reforma, para convertirse así en un instrumento ágil y eficiente que con sencillez e imaginación realizable obtenga la siempre buscada incorporación social, lo más normalizada posible de la persona privada de libertad, incorporando los cambios necesarios en las etapas o procesos, actualmente llamados Ámbitos, que consisten en el avance paulatino, otrora progresivo, de nuestro sistema. Amén de lo anterior, se habrá de revisar el modelo respectivo de ejecución penal que se deba cumplir, desde la segregación absoluta o total hasta la libertad bajo control y supervisión, teniendo como norte políticas de desinstitucionalización y de no institucionalización, para aquella población que por sus características pueda cumplir parte de su pena bajo otras modalidades de atención más abiertas e integradoras de la familia, trabajo y sociedad. Dentro de este contexto se tendrá que establecer políticas de prevención, cuya base, cual es la investigación criminológica, cuente con la coordinación y cooperación de los componentes del Sistema de Justicia Penal. 108 No debe olvidarse tampoco, dentro de las revisiones por realizar, el respeto absoluto de los principios que propugnan los Derechos Humanos, especialmente aquéllos que tratan “sobre la humanidad de la pena, recogidos en las “Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento del Delincuente.” Y el punto medular será analizar el diseño del abordaje técnico-jurídico específico para aquellos sujetos activos de la delincuencia no convencional; todo lo cual nos permitirá encarar el reto de afrontar los cambios constantes de la realidad penitenciaria. Pero así, como nos hemos preocupado por actualizar las estructuras jurídicoinstitucionales, también se ha considerado a la persona privada de libertad como un sujeto con dignidad humana, que ha de asumir responsabilidades de cara a su compromiso social, y es en tal sentido que existe el Decreto Ejecutivo No.22139-J del 26 de febrero de 1993, que es el “Reglamento de Derechos y Deberes de los Privados y Privadas de Libertad”, normativa que por un lado les reconoce aquella responsabilidad social, pero a la vez establece el procedimiento disciplinario para aquellos casos que ameriten una sanción; siendo lo anterior un paso importante hacia el reconocimiento pleno de sus derechos fundamentales. B.2 POBLACIÓN PENITENCIARIA A través de nuestra historia vemos cómo se han ensayado un sin número de alternativas al encierro, como lo son el destierro, la multa, el confinamiento, la conmutación por servicio militar o en obras públicas, etc. A pesar de que algunas de éstas no son aplicables a nuestra época, tampoco nos hemos esforzado por implementar medidas alternativas a la prisión acordes con nuestro tiempo, respuesta de lo cual la tienen los Señores Diputados. La sobrepoblación existente en los Centros, Áreas o Cárceles de los diferentes Sistemas Penitenciarios, no puede analizarse simplemente desde una fría perspectiva aritmética que induzca a conclusiones de cantidades humanas, sino que han de ponderarse las razones del entorno jurídico, sobre todo aquellas consideraciones sociológicas, que dejen ver razones de humanidad detrás de cada privado o privada de libertad; lo que no implica dejar de aplicar todo el rigor de la ley, cuando así lo permita el ordenamiento jurídico. De las estadísticas judiciales de los dos últimos años se desprende que de alrededor de 100.000 denuncias que reciben anualmente, el 60% corresponde a hechos delictivos y el restante 40% a contravenciones. Del total de las personas 109 denunciadas por delitos, únicamente resulta condenada una octava parte. Desde hace varios años y a raíz de reiteradas resoluciones de la Sala Constitucional no hay prisión para los contraventores, aunque éstos no paguen las multas que se les impongan. En Costa Rica la población total penitenciaria al principio de 1997 era de 5.495 personas, lo cual representa un 0,16% de la población, si tomamos como parámetro que nuestro País tiene poco más de 3.300.000 habitantes; esto significa que por cada mil personas hay 1,6% en prisión, por cada diez mil habitantes hay 16 recluidos y en consecuencia por cada cien mil habitantes habrá 160 privados o privadas de libertad. De la población penal, se tiene que el total de hombres es de 5.185, sea un 94% de la población, y el total de mujeres es de 310, que representa el 6% de aquél total. De conformidad con lo anterior, la sobrepoblación carcelaria es de 1.769 personas, lo cual representa un 60%. La capacidad real de los Centros Cerrados, hoy denominado Nivel Institucional es de 2.929 plazas, y actualmente se encuentran alojados 4.698. En este sentido, el problema de la sobrepoblación penitenciaria, podría obedecer a una serie de factores: la realidad social y económica del pueblo costarricense; la falta de previsión política; la burocratización excesiva del sistema penitenciario, tal y como se expondrá líneas infra; la ausencia por muchos años de inversión en infraestructura; la carencia de legislación adecuada; el mejoramiento de la eficiencia de la Fuerza Pública, la Policía Judicial y de los Tribunales Penales. el mantenimiento de presos sin condena, que esperan amparados al principio de inocencia y de la supuesta justicia pronta y cumplida, que en nuestro caso solamente representa un 21% de la población penitenciaria total, en comparación con el 75% de población sentenciada, siendo el 4% restante sujetos con otra condición jurídica, tales como migrantes, apremios corporales, etc. De este 100% se tiene que un 86% de la población penitenciaria se encuentra ubicada en Centros de segregación absoluta, por sus condiciones jurídico-sociales, incrementando así el nivel de sobrepoblación penitenciario. 110 De lo anterior resulta paradójico que en los Niveles Semiinstitucional y de Comunidad se tenga a la fecha un 41% de sub-ocupación, aspecto que nos ha comprometido a iniciar una revisión integral del Sistema Penitenciario, que permita la mejor utilización y distribución de los recursos existentes. La sobrepoblación es un punto importante dentro del conjunto de factores, que implican el deber actual del Estado de iniciar la revisión mencionada; de solucionar por un lado el problema en mención, y por otro de establecer las bases jurídicas y técnicas que nos permitan contar con Centros Penitenciarios que permitan encarar la delincuencia convencional y sobretodo la no convencional de nuestros días, caracterizada por el alto grado de dañosidad social producida, amén de la impunidad en que la delincuencia organizada suele operar. B.3 APUNTES PRESUPUESTARIOS Así como se requiere de una revisión de la citada Ley, es necesario dentro de las limitaciones económicas de nuestro País, que se incremente aún más el Presupuesto de la Dirección General de Adaptación Social, para cumplir en debida forma con las finalidades que la ley manda observar, especialmente respecto de aquellas inversiones indispensables en la infraestructura penitenciaria, instalaciones que actualmente presentan evidencias expresas de la falta de preocupación y responsabilidad política por estas obras. Basta con observar algunos números. La institución penitenciaria costarricense se presenta como el último eslabón que engloba el Sistema de Justicia Penal; tiene una finalidad delimitada, clara y precisa, que en último término implica el abordaje técnico del infractor que le permita un mejor desenvolvimiento en la sociedad; sin embargo, se ha presentado una imposibilidad práctica en tiempo y espacio, de lograr efectivizar con buen norte aquella finalidad, situación causada por una errónea interpretación de la finalidad de la pena, basada en teorías que científicamente no tenían ninguna comprobación, hasta la importación y aplicación forzada de modelos penitenciarios, en que lo único progresivo ha sido la constante desocialización del sujeto infractor. La carencia de una Política Criminal, en general, coherente e integral, y de la Penitenciaria, en específico; la insuficiente coordinación entre los subsistemas del ámbito de Justicia Penal; el aumento de la población y las limitaciones económicas para efectuar gastos e inversión debido al siempre presente déficit fiscal, son causales que en general han contribuido a generar una despreocupación por el sistema penitenciario. 111 El hacinamiento es tan sólo uno de los efectos del uso excesivo que se le ha dado a la prisión, como la única respuesta para contrarrestar la criminalidad. En el año de 1996 el presupuesto de la Dirección General de Adaptación Social fue de 3.562.231.000, lo que representó un 64,64% del presupuesto total del Ministerio de Justicia que ascendió a la suma de 5.511.248.400; mientras que en el presente año, el presupuesto de la Dirección General es de 5.239.291.000, lo que representa un 72.77% del total presupuestal del Ministerio, que es la suma de 7.200.000.000. De lo anterior se tiene que, prácticamente en promedio de los rubros más importantes, del total del presupuesto de la Dirección General de Adaptación Social, aproximadamente un 70% se destine al pago de salarios; un 23% se destina al financiamiento de los gastos operativos, de los cuales un 17% se destina a alimentación (642.661.968 millones de colones para el año de 1997) un 1% a la compra de equipo y aproximadamente un 1% se destina a la inversión. Tomando en cuenta el alto porcentaje que se destina solamente al pago de salarios de los 2.149 funcionarios de la Dirección General de Adaptación Social, que para el presente año asciende a la suma de 3.358.263.000, cabe mencionar la distribución de ese porcentaje según las diferentes categorías de puestos, donde se observa que el 63% lo consume el pago de los miembros de la Policía Penitenciaria, un 21% las plazas de técnicos y las administrativas y de apoyo, un 15% las plazas de los Superiores Profesionales y técnicos-profesionales y un 1% representan las plazas prestadas a otros programas o dependencias del Ministerio de Justicia. Prácticamente un 50% de la cantidad total destinada al pago de planillas, se distribuyen entre los dos Centros cenados más grandes del País destinados a hombres, cuales son los Centros Institucionales de La Reforma y de San José. En cuanto a materia de inversión en infraestructura se refiere, el Gobierno del Presidente Figueres Olsen, consciente de la importancia de la buena marcha del Sistema Penitenciario, ha hecho un gran esfuerzo económico. Lo anterior, por cuanto en comparación con la inversión de 1990 a 1994 que fue solamente de 132 585 185,82, en el periodo 1994 a 1998 se ha invertido y se tiene proyectado invertir cerca de 1 280 057 258.32, lo que significa una diferencia porcentual de un 965.46%, o sea, en promedio se ha invertido 10.65% veces más en este periodo. 112 B.4 ESTRUCTURA ORGÁNICO-OPERATIVO DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE ADAPTACIÓN SOCIAL. Pero la realidad no da espacio ni tiempo para que el aparato jurídico se acople a sus necesidades con la rapidez y flexibilidad que se requiere, por lo que es necesario también proceder a la revisión dela estructura orgánica-funcional de la Dirección General de Adaptación Social, regulada mediante el Decreto Ejecutivo No.22198-J del 26 de Febrero de 1993; Decreto Ejecutivo que representa las políticas de un nuevo modelo de atención institucional, consagrado en un documento denominado “Plan de Desarrollo Institucional” (P.D.I). Independientemente de consideraciones de corte filosófico o de índole metajurídica, sobre si nuestro sistema penitenciario encuadra o no dentro de un sistema progresivo, tema bastante discutible, la institución penitenciaria cumple su cometido en cuatro grandes Niveles de Atención, en función principalmente del ilícito cometido y de las particulares características multidisciplinarias de los privados y privadas de libertad, a saber: - Nivel de Atención Institucional, constituido por once centros de alta contención, que hacen recomendable la segregación total, pero temporal de la sociedad. Actualmente la ocupación de este Nivel es de 4 719 privados o privadas de libertad, representando el 85% del total de la población penitenciaria; - Nivel de Atención Semi-institucional, el cual consta de doce Centros, caracterizadas por la participación del sujeto en la comunidad mediante el trabajo y la convivencia. Su población actual es de 373 sujetos, representando un 6,8% del total; Nivel de Atención en Comunidad, constituido por once oficinas, cuyas acciones están dirigidas a la atención del sujeto por las instituciones de la comunidad, por ella misma, y su familia. Su población actual es de 403 sujetos, representando un 7,3% de aquél total; y el, Nivel de Atención a Niños, Niñas y Adolescentes, conformado por dos Centros exclusivos para tal población. Nivel este caracterizado por las diferentes fases de atención, sean de ingreso y ubicación sea institucional, semi-institucional o bien en comunidad. Actualmente hay 39 menores de 18 años, que representan el 0,7% del total, a los cuales se les aplica la recién promulgada Ley de Justicia Penal Juvenil, que consagra las normas de la 113 Convención de Derechos del Niño, promoviendo en ellos la doctrina de protección integral, que propugna por integrar al menor en la sociedad y favorecer el desarrollo de sus capacidades. Las políticas orientadoras de la ubicación en las diferentes modalidades de atención, y por ende de ejecución de la sanción impuesta, han obedecido a criterios de institucionalización, desinstitucionalización y de no institucionalización, políticas que han de ser entendidas en la línea de tener por cometido involucrar con responsabilidad, como sujeto de deberes y derechos, a los privados y privadas de libertad a la sociedad; mas no, tender a clasificar en niveles benefactores y complacientes, infractores, que indefectiblemente por el ilícito cometido y que por sus características psicológicas, sociales y jurídicas representan más bien un grave riesgo para la colectividad, en el tanto existe la amenaza latente de la perturbación del orden público y del disfrute pacífico de las libertades individuales de los conciudadanos. Somos conscientes de la importancia regulatoria del Decreto Ejecutivo No.22198-J ya mencionado, que intentó implantar una estructura orgánica funcional, que permitiera aplicar el nuevo modelo de atención penitenciario. Este modelo se fundamentó en el denominado “Plan de Desarrollo Institucional” (P.D.I), como sustituto del modelo progresivo que venía operando por un período de casi veinte años, cuando el Gobierno del Ex-presidente Don Daniel Oduber impulsó la reforma penitenciaria, allá por la década de 1970. Este nuevo modelo de atención, hoy vigente, creó una complicada estructura organizativa, que aparte de los Niveles anteriormente mencionados (Institucional, Semi-institucional, Comunidad y de Niños, Niñas Y Adolescentes), incluyó ámbitos de convivencia, áreas de atención e instancias de análisis y consulta, denominados Consejos, que han entrabado la toma eficaz de decisiones y de atención técnica a la población penitenciaria, por lo que estamos convencidos de la urgente necesidad de su revisión, para convertimos en una institución ágil, que pueda dar respuesta efectiva al cometido llamado a cumplir. La necesidad de la revisión o el replanteamiento del modelo de atención que hoy en día nos rige, a través en último término de las modificaciones legales y/o reglamentarias necesarias, tiene su origen fundamental en dos factores que observan la problemática a nivel macro, a saber: 114 a. La actual estructura orgánica de la Dirección General de Adaptación Social, presenta el problema de mantener una cantidad considerable de instancias y espacios de análisis, que dificultan la toma de decisiones. Esta situación parece ser causada por la ausencia de una Política Penitenciaria integral y coherente que defina el cómo alcanzar la eficiencia de la estructura funcional, política cuya escasa definición ha repercutido en el agravamiento del proceso de transición de la ruptura del modelo progresivo al modelo de atención vigente. Lo anterior ha provocado el lento avance de la población penitenciaria del sistema entre su alambicada estructura, causa de lo cual podría representar los altos índices de población institucionalizada, situación que habría de variar en el tanto se agilice y depure la estructura organizativa en comentario. En estrecho ligamen en con lo anterior, y aparte de similares consideraciones de ausencia de una Política integral y coherente, la estructura funcional ha presentado el problema de que al obedecer los procesos a la rigidez y multiplicidad de aquélla estructura organizativa, se hace necesario instaurar la revisión de los procesos y criterios de valoración, ubicación y abordaje técnico, que permita redefinir los criterios técnicos del Instituto Nacional de Criminología con miras a un pleno y más ágil desenvolvimiento de la persona privada de libertad a la sociedad. B.5 ABORDAJE TÉCNICO Dentro de la complicada estructura organizativa se tiene que los órganos colegiados, como el Consejo de Valoración, el Consejo Técnico y el Consejo de Análisis, que son instancias de decisión a lo interno de cada Centro, se nutren de las intervenciones de las diferentes áreas, sean de capacitación y trabajo, de comunidad, de convivencia, de atención a la drogadicción, de atención a la violencia, educativa, jurídica, de salud, de seguridad y de capacitación. Independientemente del cuestionamiento sobre la cantidad y el resultado efectivo de los Consejos y Áreas mencionadas, es resaltable comentar el trabajo de dos de aquellas áreas, que representan amén de la contención interna que genera, parte fundamental del abordaje técnico, de lo cual con los porcentajes que se señalarán, se tiene que prácticamente un 90% de la población total se ocupa en alguna actividad educativa o de trabajo. 115 Por un lado, las actividades del Área Educativa están presentes en todos los Centros del Sistema Penitenciario, donde 1.700 privados o privadas de libertad, que representan el 30% del total de la población penitenciaria, tienen acceso a distintas ofertas educacionales, que incluyen formación académica formal, tales como primaria, secundaria y universitaria; no formal, como la alfabetización; e informal, a través de un enfoque de educación para adultos. Estas actividades educativas han dado un resultado eficiente, al contar con el apoyo de otras instituciones, como el Ministerio de Educación Universidad Estatal a Distancia, Universidad de Costa Rica y Organizaciones No Gubernamentales (ONG), con las cuales se han firmado Convenios de cooperación, gracias a la promulgación del Decreto Ejecutivo 23740-J del 11 de octubre de 1994, que crea el “Programa Nacional de Educación y Formación Profesional para la Población Penal.” Por otro lado, las actividades del Área de Trabajo y de Proyectos Productivos, ocupan a 3 .325 privados o privadas de libertad, lo que significa un 60% de la población penal total, que realiza labores de servicios generales, agropecuarios de talleres industriales, de proyectos autogestionarios, en empresa privada, en proyectos interinstitucionales, en actividades propias, en procesos de capacitación laboral y en aquéllas funciones que no se reconocen económicamente. Del total de las personas que trabajan. 2.526 sea un 76% se ubica en el Nivel Institucional y 799, un 24%), en los Niveles Semi-institucional y de Comunidad. De lo anterior, se tiene que 2.170 sujetos no desarrolla ninguna actividad laboral productiva lo cual asciende a un 40% de la población. B.6 POLICÍA PENITENCIARIA Existe un factor que es indispensable en todo Sistema Penitenciario, cual es el de la seguridad, confiada en nuestro País a la Policía Penitenciaria que tiene como finalidad preponderante la vigilancia y el control de todos los Centros Penitenciarios existentes. Y es que la Policía Penitenciaria, que forma parte de la Fuerza Pública, tiene los mismos deberes y obligaciones que ella, por ser una de las fuerzas policiales creadas mediante la Ley General de Policía No.7410, adolece prácticamente del mismo problema estructural que aquélla en cuanto nunca se le ha dado la importancia política debida, lo que ha sido causa fundamental de la falta de profesionalización, que abarca desde la capacitación debida hasta el necesario Estatuto Policial 116 requerido, que más que una regulación de servicio entre tal cuerpo policial y el Ministerio de Justicia, ha de representar el cuerpo normativo básico que permita instaurar con orgullo la continuidad profesional de la Policía Penitenciaria. La Policía Penitenciaria no escapa al proceso de revisión del Sistema Penitenciario, pues aunque se dio un gran avance al haberse promulgado el Reglamento General de la Policía Penitenciaria Decreto Ejecutivo No 25107-J del 09 de mayo de 1996, aún quedan cosas por hacer como por ejemplo dotar de más personal a esta Policía, que actualmente cuenta con 1.314 policías, para 340 puestos a cubrir, presentándose un faltante de 67 plazas para solucionar el problema de los puestos sin cubrir. Conscientes de que la Policía Penitenciaria constituye la base de toda la estructura y organización del Sistema Penitenciario existe la necesaria labor de respaldar jurídicamente su actuación. En virtud de lo anterior se han promulgado cuatro Reglamentos: a. “Reglamento de Requisa de Personas e Inspección de Bienes en el Sistema Penitenciario Costarricense”, Decreto Ejecutivo No.25882-J del 20 de febrero de 1997: regulándose los procedimientos de requisa de personas e inspección de bienes, aplicables a los visitantes personas privadas de libertad y personal penitenciario, sean estos mayores o menores de edad, así como el control de los diferentes bienes que ingresen, permanezcan o egresen de los Centros Penitenciarios. b. “Reglamento de Visita a los Centros del Sistema Penitenciario Costarricense”, Decreto Ejecutivo No.25881-1 del 20 de febrero del año en curso: regulando el ingreso de visitantes al interior de los Centros Penitenciarios, en aras de preservar el orden, la disciplina y la seguridad institucional. c. “Reglamento de Incautación de Drogas y Control de Medicamentos en el Sistema Penitenciario Costarricense”, Decreto Ejecutivo No.25883-1 del 20 de febrero de los corrientes: estableciendo los procedimientos para el ingreso, manejo, uso e incautación de aquellas sustancias que puedan afectar negativamente la salud de las personas en los Centros Penitenciarios, lo que incluye drogas, estupefacientes, psicotrópicos o psicofármacos, sustancias inhalables, precursores, así como alcohol, licores o líquidos fermentados; y el ingreso y permanencia de objetos o instrumentos de diversa índole, relacionados con el manejo y consumo de dichas sustancias. Igualmente 117 establece los controles referidos, en lo concerniente a medicamentos de todo tipo. d. “Reglamento General de la Policía Penitenciaria”: Se ha promulgado un nuevo reglamento para esta policía, que viene a derogar el actualmente en vigencia mediante Decreto Ejecutivo No.25107-J. Con este nuevo Reglamento se da una verdadera estructura organizativa y funcional, con el correspondiente escalafón de mando, a la Policía Penitenciaria. C. CONSIDERACIONES FINALES Hasta la última década del siglo XX, y habiéndose superado la concepción de que la criminalidad es un “virus eliminable”, es que el modelo penitenciario costarricense se enfrenta una vez más a la necesidad de abandonar los viejos esquemas y caminar hacia un sistema penitenciario moderno, que permita encarar los retos de las nuevas formas de delincuencia. Todo lo anterior son apenas algunos trazos de lo que podría hacerse, ya que el problema no se agota en una simple y llana solución administrativa a lo interno del sistema penitenciario, ni con una reforma legal o reglamentaria de la Dirección General de Adaptación Social del Ministerio de Justicia, sino que es necesario apuntalar las armas y fortalecer los cimientos del Sistema de Justicia Penal en su conjunto. En mayo de 1994, nos encontramos con situaciones de colapso en diversos componentes del aparato de control social, tanto en lo legal, lo policial y lo penitenciario, que nos hacen recordar las palabras del catedrático Juan Bustos Ramírez (escritas en 1984): “Pareciera lógico que el oráculo de la seguridad ciudadana fuera la opinión pública, el hombre de la calle. Hoy día se multiplican las encuestas al respecto; pero lo que ni ellas ni las estadísticas señalan es cómo se genera esa opinión pública no muy diferente a todos los oráculos de la antigüedad. Surge de la información de los medios de comunicación de masas, y ésta, a su vez, de una selección “periodística” del material que proporcionan los atestados policiales, y éstos, a su vez, de una selección “policíaca” de los que sucede en el ámbito en que se mueven los policías, es decir la calle, donde evidentemente ellos no se encuentran con quien hizo quebrar un banco, o produjo la bancarrota de una sociedad anónima, o lanzó aceite adulterado al mercado. En otras palabras, por las características burocráticas e institucionales del sistema, la opinión pública se forma mediante una sectorización completamente unilateral de la realidad social” (Prólogo 118 al libro de Louk Hulsman, Sistema Penal y Seguridad Ciudadana: Hacia una alternativa). Solo avanzaremos, si amén de la reforma penitenciaria que se ha impulsado, se remozan los demás componentes del Sistema de Justicia Penal, que vienen a ejercer el control social formal dentro de una sociedad. Desde el punto de vista policial preventivo, se requiere incrementar los niveles de profesionalización, dentro de la cual la capacitación es un factor determinante. A efecto de que esa labor de prevención incida positivamente en mejorar el sentimiento de seguridad ciudadana y por ende bajar los niveles de presión social, que son causados constantemente por ciertos medios masivos de comunicación, que amparándose bajo falsas premisas de la libertad de expresión, tienden a dejar sin efecto la teoría ampliamente reconocida del orden público y el aseguramiento de las libertades individuales en un Estado de Derecho, todo lo cual simplemente convierte al ciudadano, en un foco receptor de sentimientos de inseguridad, que se escudan bajo niveles de inseguridad ficticia, que distan mucho de las verdaderas estadísticas judiciales. El Poder Legislativo ha de retroalimentarse constantemente de la información de los restantes Poderes de la República, y no ceder ante las presiones sin fundamento de aquéllos medios de control social informal, que claman por aumentos desmedidos en el quantum de las penas de prisión, lo que encuentra eco en politiqueros irresponsables, que tienen cálculo e interés político respecto del tema de la seguridad ciudadana y de la problemática criminal en general, como fue la reforma del artículo 51 de nuestro Código Penal, que aumentó el límite máximo de aquélla de veinticinco a cincuenta años de prisión. Y así como rechazamos acciones como esta, aplaudimos la responsabilidad de los señores Diputados en la aprobación del Código Procesal Penal y de la Ley de Justicia Penal Juvenil, que han representado un gran esfuerzo, de muchos más que hay que realizar, en el manejo siempre difícil de la problemática criminal; así como instamos a tal Poder de la República a la aprobación expedita del Código Penal, que con la introducción de las medidas alternativas a la prisión y de la Ley de Ejecución Penal, consideramos será una nota de alivio al ya de por sí alicaído sistema penitenciario. La Administración de Justicia ha sido operadora y aplicadera en este caso de la legislación penal existente, lo cual al no existir medidas alternativas a la prisión, ha ocasionado una operación de una única opción para los infractores, cual es la prisión, 119 lo que se traduce en una institucionalización inicial con procesos complicados de avance hacia la reincorporación a la sociedad. Es importante sentar las sólidas bases para la solución estratégica de los grandes problemas que enfrenta nuestro pueblo. Soluciones que deben estar totalmente alejadas de la politiquería y del cortoplacismo. La criminalidad costarricense debe ser encarada con el mismo criterio, sin perder de vista nuestra realidad, la pobreza económica de nuestro pueblo y los peligros que enfrenta nuestra democracia frente al crimen transnacional organizado. En este sentido se ha encarado el reto de iniciar la reforma del Sistema Penitenciario nacional, levantando con valentía las banderas de la democracia y de los Derechos Humanos. Las prisiones democráticas deben hacer que se cumplan las penas impuestas a los infractores con estricto respeto a los derechos humanos. Las cárceles en la democracia tienen que tener suficiente espacio para que también tengamos ahí a los que quiebran bancos y compañías, a los corruptos que se han enriquecido en la función pública, a los defraudadores fiscales y los que causan gran daño social. ¿Será acaso que el Principio de Justiniano: “CANCER ENIM AD CONTINENDOS HOMINES” (“Las Cárceles existen solo para la custodia de los hombres.” Digesto 48, 19.8), tendrá vigencia siempre? 120