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EL ARBITRAJE EN LOS CONTRATOS DE EJECUCIÓN Y CONSULTORÍA DE OBRAS... RESOLUCIÓN TOTAL O PARCIAL DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EL ESTADO, SEGÚN LA LEY n.º 26850 Emilio Cassina Rivas 515 516 EMILIO CASSINA RIVAS RESOLUCIÓN TOTAL O PARCIAL DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS... 517 RESOLUCIÓN TOTAL O PARCIAL DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EL ESTADO, SEGÚN LA LEY n.º 26850 Emilio Cassina Rivas* Sumario: 1. Normatividad.— 2. Formalidades y normas que regulan los contratos antes mencionados.— 3. La resolución del contrato: consideraciones generales.— 4. Naturaleza jurídica de la resolución del contrato.— 5. Desarrollo de la resolución contractual.— 6. Aplicación de la resolución contractual al caso concreto.— 7. Examen de las causas de la resolución de los contratos y aplicación de la normatividad del Estado para la adquisición de bienes y contrataciones de servicios y obras, Ley n.º 26850.— 7.1. Incumplimiento injustificado.— 7.l.1. Resolución por la entidad.—. 7.1.2. Resolución del contrato por el contratista.— 7.2. Resolución contractual por demora excesiva injustificada en la ejecución de las prestaciones.— 7.3. Resolución por incumplimiento involuntario de las partes por causas fortuitas o de fuerza mayor.— 7.4. Resolución contractual por incumplimiento de alguna de las partes de sus obligaciones negativas.— 7.5. Resolución del contrato por no obtenerse el resultado previsto.— 7.6. Resolución contractual por acuerdo de las partes (mutuo disenso o resciliación).— 7.7. Resolución por falta de saneamiento.— 7.8. Casos especiales de resolución.— 8. Efectos de la resolución de los contratos. 1. NORMATIVIDAD La Ley n.º 26850 (la Ley) y su Reglamento (el Reglamento) vigentes, cuyos textos únicos han sido aprobados por los Decretos Supremos n.ºs 083-2004 y 084-2004; ambos PCM, rigen las adquisiciones de bie* Abogado en ejercicio. Socio del Estudio Cassina. 518 EMILIO CASSINA RIVAS nes y suministros realizados por el Estado para cubrir sus necesidades, así como los contratos de servicios y de ejecución de obras que requiere. Próximamente regirá el Decreto Legislativo n.º 1017 de fecha 3 de junio de 2008 que derogará la Ley n.º 26850 y cuyo reglamento está en proceso de elaboración. 2. FORMALIDADES Y NORMAS QUE REGULAN LOS CONTRATOS ANTES MENCIONADOS El artículo 36 de la Ley y los artículos 196 al 201 del Reglamento indican que los contratos se celebran por escrito ajustándose a la proforma incluida en las bases, a la cual se le introducen las modificaciones surgidas durante el proceso de selección. El contrato está conformado por el documento que lo contiene, las bases integradas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que se señalen expresamente. El contrato se regula por las normas contenidas en la ley y el reglamento y, supletoriamente, por el Código Civil. 3. LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO: CONSIDERACIONES GENERALES De acuerdo a su configuración, los derechos se dividen en constitutivos, modificatorios y extintivos. La resolución es un derecho extintivo concedido a las partes por la ley o el contrato y que las faculta para que, cualquiera de ellas judicial o extrajudicialmente, solicite o declare la disolución de un contrato por incumplimiento de la otra, o por otros hechos que lo ameriten. RESOLUCIÓN TOTAL O PARCIAL DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS... 519 De acuerdo con el artículo 1371 del Código Civil la resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración. Este derecho se aplica, por lo general, en los contratos con prestaciones recíprocas de carácter patrimonial. Los maestros Planiol y Ripert decían que la resolución de un contrato puede operarse de dos maneras: es posible que al producirse la causa de la resolución del contrato éste sea resuelto de pleno derecho; pero puede suceder, también, que la resolución no tenga lugar de pleno derecho y que deba decretarse por los tribunales. En el primer caso se dice que hay condición resolutoria, y en el segundo caso se habla de acción de resolución por incumplimiento. La condición resolutoria de un contrato puede nacer de una ley, en cuyo caso se le llama ley comisoria o puede consignarse en el contrato, en cuyo caso es un pacto comisorio. La acción resolutoria por incumplimiento difiere de la condición resolutoria en que ésta produce sus efectos ipso jure, de pleno derecho, nada más que al producirse el evento puesto como condición, de modo que la parte cumpliente puede declarar disuelto el contrato por sí misma y sin necesidad de acudir a la vía judicial; en tanto que la acción resolutoria por incumplimiento de una o más de las obligaciones, no produce por sí sola la resolución del contrato, sino que es potestativo de la parte perjudicada optar por requerir la ejecución del contrato o exigir su resolución solicitando que ésta sea declarada judicialmente. La resolución del contrato por incumplimiento, celebrado de acuerdo con la Ley n.º 26850, se ejercita como condición resolutoria según el inciso c) del artículo 41 de la ley citada. 520 EMILIO CASSINA RIVAS 4. NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO Sobre ese aspecto, la opinión más elaborada y respetada es la del maestro Messineo, quien manifiesta al respecto: La justificación de la resolución del contrato ha de buscarse no tanto en el evento causante del incumplimiento (culpa o dolo, estado subjetivo de la contra parte) cuanto en el hecho objetivo del incumplimiento considerado en sí mismo. En realidad la exigencia a la que satisface el instituto de la resolución por el incumplimiento es que la parte respecto a la cual viene a faltar el beneficio causado por el incumplimiento sea puesto en condición de procurarse eventualmente aliunde (más allá, en otro sitio) la prestación que ha venido a faltar; eso exige, ante todo, que dicha parte pueda liberarse del actual vínculo. Por tanto, yo diría que la resolución no es una sanción a cargo del incumpliente, sino sobre todo, un medio para liberar a la parte no incumpliente y para restituirle la posibilidad de recurrir a otro contrato con el cual obtener una prestación idéntica o equivalente a la que ha faltado. Se entiende, de este modo, que viene a quedar liberado también el incumpliente, salvo de la obligación de resarcir el daño. Resarcir el daño es la sanción, que es un deber autónomo pero indefectible. En consecuencia, la resolución del contrato no es una sanción sino un medio para liberarse de un contrato incumplido. La sanción es el pago de una indemnización por los daños y perjuicios. 5. DESARROLLO DE LA RESOLUCIÓN CONTRACTUAL Los autores reconocen que, para que se produzca una resolución eficaz por incumplimiento en el pacto comisorio, es preciso efectuar los siguientes pasos: a) Intimación o requerimiento. La decisión de resolver el contrato es un derecho de la parte cumpliente. Si decide ejercerla tiene la obli- RESOLUCIÓN TOTAL O PARCIAL DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS... 521 gación de requerir al incumpliente para que satisfaga su obligación dentro de un determinado plazo e indicando que, si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, el contrato quedará resuelto de pleno derecho. Este requerimiento debe ser claro y preciso, indicando la obligación u obligaciones no cumplidas y su carácter de trascendente y si la resolución del contrato es total o sólo parcial. Un incumplimiento leve no justifica la resolución del contrato sino cuando el deudor se muestre realmente decidido a no satisfacerlo, pese a varias intimaciones. El incumplimiento del contrato no es total en ciertas ocasiones, pero aun así, puede acarrear la resolución total del contrato si la prestación parcial no le sirve al acreedor para el propósito que él tuvo en mente al celebrar el contrato. Empero, cuando las prestaciones del contrato son divisibles o son de tracto sucesivo o cuando el objeto del contrato está ya casi terminado, no se justificaría la resolución total del contrato. b) Esencialidad del incumpliente. En otros casos, especialmente cuando el Estado es el adquiriente de los bienes, servicios u obras, se tiene por esencial su incumplimiento frente al contratista si es por el pago en dinero de las contraprestaciones, el que también puede ser total o parcial. En lo referente a otro tipo de obligaciones, diferentes a las prestaciones principales, determinar si ellas son esenciales o no constituye un problema difícil de solucionar debido a su subjetividad. Generalmente, se entiende por obligaciones no esenciales aquéllas que son elementos accidentales de éste como la condición, el término, el modo, la cláusula penal, los adelantos de dinero, las señas y pagos a cuenta. La solución más eficaz consiste en determinar en el mismo contrato cuáles son las obligaciones esenciales y cuáles no. c) Vigencia del incumplimiento. Para que proceda la resolución del contrato es necesario que el incumplimiento de la parte deudora 522 EMILIO CASSINA RIVAS sea actual, que esté vivo. Messineo dice al respecto: «además es necesario que el incumplimiento esté en acción: no es tal si hubiese sido subsanado o hubiese perdido importancia o si, faltando un término para el cumplimiento no se hubiese dado un aviso previo al deudor o, si fuese el caso, no se hubiese instado al Juez para que fije previamente el término». Téngase en cuenta que, si la obligación incumplida es satisfecha por el deudor aun después del requerimiento; o cuando continúa realizando las prestaciones que le corresponde según el contrato sin que la parte cumpliente resuelva el contrato, éste se considera tácitamente prorrogado, pues el acreedor estaría así renunciando a aplicar la cláusula comisoria. 6. APLICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN CONTRACTUAL AL CASO CONCRETO La resolución pone fin al contrato cuando ocurre uno de los siguientes casos. A. Incumplimiento injustificado total o parcial en la ejecución de las obligaciones previstas en el contrato. B. Demora excesiva e injustificada en la ejecución de las prestaciones. C. Incumplimiento involuntario de las obligaciones del contrato debido a causas fortuitas o de fuerza mayor. D. Incumplimiento del deudor de sus obligaciones negativas o de no hacer. E. La no obtención del resultado previsto, en las obligaciones de resultado. F. Por acuerdo de las partes. RESOLUCIÓN TOTAL O PARCIAL DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS... 523 G. Por falta de saneamiento de vicios ocultos en bienes y servicios y en obras. H. Otras causas de resolución o de excepción de cumplimiento: Excesiva Onerosidad - Causa Sobreviniente. Las causas anteriores son las típicas de la resolución de los contratos, pero existe una, muy importante, que no siempre es bien entendida por los operadores del Derecho ni por los mismos incumplientes del contrato, que invocan como defensa el caso fortuito o la fuerza mayor, cuando de lo que se trata es una causa sobreviniente a la suscripción del contrato y que, si bien no puede ser calificada como impredecible ni extraordinaria, ni capaz de hacer imposible el cumplimiento de las obligaciones, lo hacen difícil en extremo o muy oneroso. Nos estamos refiriendo tanto a la excesiva onerosidad de la prestación calificada como objetiva, como también a la causal sobreviniente de carácter subjetivo como es, por ejemplo, una enfermedad del incumpliente o la falta de un producto. 7. EXAMEN DE LAS CAUSAS DE LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS Y APLICACIÓN DE LA NORMATIVIDAD DEL ESTADO PARA LA ADQUISICIÓN DE BIENES Y CONTRATACIONES DE SERVICIOS Y OBRAS —LEY N.º 26850— 7.1. Incumplimiento injustificado La resolución de un contrato por incumplimiento opera de pleno derecho, en forma automática, según el inciso c) del artículo 41 de la Ley n.º 25850 (el Decreto Legislativo n.º 1017 la consigna en el artículo 40). Sólo se justifica cuando la no ejecución de las obligaciones se perciba como algo definitivo e irreversible por lo que no sería admisible para el acreedor aceptar un cumplimiento tardío por no ser ya de su interés. Como la resolución del contrato es una decisión muy trascendente y tiene el carácter extintivo, además de ser de aplicación de una cláu- 524 EMILIO CASSINA RIVAS sula comisoria que extingue el contrato de puro derecho ipso jure, tanto la Ley n.º 26850 como el Decreto Legislativo n.º 1017 que la derogará próximamente, exigen el cumplimiento de ciertos requisitos imprescindibles tanto por la entidad como por el contratista, sobre todo en el caso de los contratos de ejecución de obra. Esto se produce en la forma siguiente. 7.1.1 Resolución por la entidad • El inciso c) del artículo 41 de la Ley n.º 26850 establece que en caso de incumplimiento de sus obligaciones por parte del contratista, la entidad deberá hacer la observación correspondiente y concederle al incumpliente un plazo para que lo subsane y, de no hacerlo, podrá resolver el contrato en forma total o parcial mediante la emisión, por la vía notarial, de un documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifique. La carta de resolución debe ser aprobada por una autoridad del mismo nivel jerárquico de aquélla que suscribió el contrato. Una vez que esta comunicación resolutoria haya sido recibida por el contratista, el contrato queda resuelto de pleno derecho. El inciso c) del artículo 40 del Decreto Legislativo n.º 1017 permitirá prescindir del requerimiento previo en los casos que establecerá el reglamento. • Los requisitos formales que la entidad debe cumplir para resolver el contrato están descritos en el artículo 225 del reglamento y varían según se trate de bienes y servicios o de la ejecución de obras. Acotamos que los plazos contractuales se computan por días calendario según el artículo 206 del reglamento. • En bienes y servicios. Si se trata de la resolución de contratos de bienes y servicios el requerimiento debe ser notarial y el plazo de subsanación no mayor de cinco días, bajo el apercibimiento de apli- RESOLUCIÓN TOTAL O PARCIAL DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS... 525 car la resolución. Dependiendo del monto del contrato y de la complejidad, envergadura o sofisticación de estos bienes y servicios el plazo puede ser mayor de cinco días sin exceder de quince días. • En obras. En el caso de ejecución de obras, la resolución no sólo opera en forma automática, ipso jure, sino que, además, es totalmente irreversible, por lo que lo único que resulta controvertible es si existió o no la responsabilidad del contratista y la procedencia o no del pago de los daños y perjuicios. En efecto, el artículo 267 del reglamento prescribe que la resolución del contrato de obra, una vez vencido el plazo único de 15 días, que se concede para subsanar el incumplimiento atribuido, determina la inmediata paralización de ésta salvo que, estrictamente por razones de seguridad o disposiciones específicas reglamentarias de construcción, ello no sea posible. La comunicación respectiva debe indicar la fecha y hora para que se realice la constatación física y el inventario de la obra, con presencia de un notario o, en su defecto, de un juez de paz. Hechas estas diligencias, la obra queda bajo la responsabilidad de la entidad y se procede a la liquidación del contrato en la que deben incluirse las penalidades a pagar por el deudor. La entidad queda autorizada por este artículo para culminar lo que falta de la obra mediante ejecución directa, por convenio con otra entidad del Estado o convocando a un proceso de selección complementario. • Por prestaciones adicionales. Cabe indicar que el artículo 42 de la Ley n.º 26850, otorga a la entidad el derecho de exigir al contratista que realice prestaciones adicionales hasta por un 15% del monto contractual, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato, tratándose de bienes, servicios o ejecución de obras. También tiene derecho a disponer el recorte del contrato hasta por el mismo 15%, pero sólo en el caso de obras y servicios, pero no en el de bienes. 526 EMILIO CASSINA RIVAS Si el contratista se niega sin motivo justificado, podría originarse también la resolución del contrato después del requerimiento respectivo. Téngase en cuenta que, conforme al artículo 41 del Decreto Legislativo n.º 1017, próximamente el porcentaje de 15% se elevará al 25% en el caso de prestaciones adicionales de bienes y servicios; pudiendo disponerse la reducción de los contratos de servicios y ejecución de obras hasta por el mismo porcentaje. Para obras, las prestaciones adicionales pueden disponerse hasta por el 15% del monto total del contrato original. Sin embargo, en casos especiales se puede pactar prestaciones adicionales de obra hasta el 50% con autorización del titular de la entidad y la aprobación de la Contraloría General de la República. Cabe hacer aquí una precisión importante. Si bien el contratista está obligado a efectuar prestaciones adicionales hasta por el 15% en bienes y servicios y hasta el 10% en obras, así como a reducir el contrato hasta por un 15% en obras y servicios, no lo está si la entidad pretende sobrepasar esos porcentajes y si se niega, no procede la resolución del contrato. Las prestaciones adicionales mayores al 15% requieren de acuerdo de las partes. Si el contratista no está de acuerdo con la decisión resolutoria de la entidad, deberá poner en acción los mecanismos de solución establecidos por la ley y el reglamento, esto es, la conciliación y/o el arbitraje, dentro de los diez días siguientes de haber recibido la notificación de resolución contractual. Vencido este plazo sin haberse activado estos mecanismos, el derecho caduca y la resolución del contrato queda consentida definitivamente. 7.1.2. Resolución del contrato por el contratista • Si la entidad falta al cumplimiento de sus obligaciones esenciales, el contratista tiene, por el mismo inciso c) del artículo 41 de la Ley n.º 26580, idéntico derecho a resolver el contrato cumpliendo iguales RESOLUCIÓN TOTAL O PARCIAL DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS... 527 requisitos, tanto para el caso de bienes y servicios como para las obras. Naturalmente, si se trata de una obra, ésta debe ser entregada por el contratista a la entidad en el caso previsto en el referido artículo 267 del reglamento, aun cuando sea a ésta a la que se le atribuye el incumplimiento del contrato y la consiguiente resolución del mismo, pues es la entidad la que debe asumir la responsabilidad de la obra. • La resolución ipso jure del contrato sólo se puede declarar cuando la entidad falta al cumplimiento de sus obligaciones esenciales. El artículo 225 del reglamento se refiere a éstas, pero no las define y se limita a decir que son aquéllas que están consignadas en las bases o en el Contrato. El anterior reglamento, aprobado por el Decreto Supremo n.º 013-2001-PCM, en sus artículos 143 y 144 indicaba que las obligaciones esenciales eran el pago oportuno de las prestaciones realizadas por el contratista. En la actualidad, son obligaciones no esenciales las contenidas en el artículo 240 del reglamento vigente referentes a las obligaciones de la entidad con el contratista para dar inicio al contrato de obra. La doctrina se ha pronunciado sobre las obligaciones esenciales y de ello hemos tratado en los puntos anteriores. • Cuando el contrato es de obra y la resolución es decidida por el contratista por causas atribuibles a la entidad, ésta deberá reconocerle a aquél, en la liquidación del contrato, el 50% de la utilidad prevista sobre el saldo de lo que se dejó de ejecutar; sin perjuicio naturalmente, de los daños y perjuicios que pueda reclamar y acreditar. 7.2. Resolución contractual por demora excesiva injustificada en la ejecución de las prestaciones • De acuerdo al inciso a) del artículo 41 de la ley y los artículos 222 y 225 del reglamento, en caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la entidad puede aplicar al contratista una penalidad por cada día de atraso hasta por un monto 528 EMILIO CASSINA RIVAS máximo de 10% del monto del contrato o, de ser el caso, del ítem, tramo, etapa o lote que debió ejecutarse o de la prestación parcial en el caso de la ejecución periódica. Sin embargo, en el caso de ejecución de obras, la penalidad se aplica al monto total del contrato. Esta penalidad se deduce de los pagos a cuenta, del pago final o de la liquidación final o, si fuese el caso, de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento. La penalidad se aplicará automáticamente. La resolución del contrato se puede decidir cuando se llegue a cubrir el monto máximo de la penalidad, esto es, cuando se alcance mediante las multas el 10% del monto del contrato. • Pero si la resolución se refiere a las prestaciones parciales aludidas en el primer párrafo, ella tendría que ser también parcial salvo que su falta de ejecución tenga incidencia en el resultado final del objeto del contrato. El procedimiento de resolución es el mismo que ya se ha citado, siendo indispensable el requerimiento previo. Dentro de estos mismos conceptos se engloba la paralización o reducción de las prestaciones, no obstante haber existido un requerimiento para corregir la situación. • Cuando se trate de demoras injustificadas del contratista en la ejecución de obras y el monto de la valorización acumulada ejecutada, a una fecha determinada, sea menor al 80% del monto de la valorización acumulada programada a dicha fecha, la entidad, por medio del Supervisor o el Inspector de la obra, ordenará al contratista que presente, dentro de los siete días siguientes un nuevo calendario que muestre una aceleración de los trabajos de modo que se garantice el cumplimiento de la obra dentro del plazo previsto. Si no se presenta este calendario dentro del plazo de siete días anotado, podrá ser causal para que la entidad intervenga económicamente la obra o para declarar la resolución del contrato, sin perjui- RESOLUCIÓN TOTAL O PARCIAL DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS... 529 cio de las penalidades aplicadas. Pero, si en el nuevo calendario se vuelve a incurrir en un atraso similar sobre el 80%, se puede volver a intervenir económicamente la obra o resolver el contrato. • La intervención económica consiste en que la entidad, por razones de orden técnico y/o económico y con la finalidad de asegurar la ejecución de contrato sin tener que resolverlo, entra a manejar la economía del contrato en conjunto con el propio contratista. Si el contratista rechaza la intervención económica la entidad, resolverá el contrato siguiendo los procedimientos establecidos. No es motivo de este trabajo tratar de la intervención económica de la obra pero, en mi concepto, este tema debe ser exhaustivamente examinado porque puede convertirse, en algunos casos, en un abuso de derecho. • El contratista tiene igual derecho que la entidad para declarar la resolución del contrato cuando exista por parte de ésta demoras o paralizaciones en el cumplimiento de las prestaciones esenciales, previo requerimiento para que cumpla sus obligaciones. El contratista no está facultado para imponer penalidades a la entidad pero sí a cobrarle los intereses pertinentes por las demoras en los pagos, según el artículo 49 de la Ley n.º 26850. 7.3. Resolución por incumplimiento involuntario de las partes por causas fortuitas o de fuerza mayor • Si cualquiera de las partes no puede cumplir sus obligaciones por causas ajenas a su voluntad, esas obligaciones se extinguen sin responsabilidad para ellas. • Cuando, según lo previsto en el artículo 42 de la ley, se presenten casos de ejecución en que, por errores del expediente técnico o situaciones imprevisibles surgidas con posterioridad a la celebración del contrato, fuese necesario realizar obras adicionales por un valor superior al 10%, la entidad puede autorizarlas y acordar con el con- 530 EMILIO CASSINA RIVAS tratista su ejecución sin que éste se halle obligado a aceptarlas más allá de ese porcentaje, pues pudiese ser que superase su capacidad de acción. Pero la entidad puede, en esta situación en que se tuviese que superar el 10% del monto contractual, optar por resolver el contrato sin que se genere responsabilidad para la partes. • También la entidad queda liberada del pago de intereses y/o de la resolución del contrato, cuando no puede cumplir sus obligaciones de pago por caso fortuito o fuerza mayor, tal como lo prescribe el artículo 49 de la ley. • Por su parte, el contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado cuando hubiese atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, atribuibles a la entidad o generadas por caso fortuito o fuerza mayor que modifiquen el calendario contractual y, si no fuese atendido, puede resolver el contrato. 7.4. Resolución contractual por incumplimiento de alguna de las partes de sus obligaciones negativas • Las partes suelen pactar en los contratos algunas obligaciones de no hacer, como por ejemplo, no efectuar subcontrataciones ni cesión de derechos o de posición contractual, como está previsto en los artículos 38 de la ley y 208 del reglamento. Cuando esta infracción estuviese comprobada, la resolución contractual podría ser declarada directamente y sin requerimiento previo, pues, si el contratista hubiese subcontratado o cedido el contrato, el incumplimiento es obvio y no susceptible físicamente de subsanación. 7.5. Resolución del contrato por no obtenerse el resultado previsto • Prescribe el artículo 233 del reglamento que, tratándose de bienes y servicios, la entidad debe hacer recepción de ellos y darles su con- RESOLUCIÓN TOTAL O PARCIAL DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS... 531 formidad en cuanto a la calidad, cantidad y cumplimiento de las especificaciones técnicas. De existir observaciones se consignarán en un acta indicándose el sentido de éstas y dándose al contratista un plazo prudencial para que las subsane, el cual no podrá ser menor de dos días ni mayor a diez. Si, pese al transcurso del plazo, no se cumple a cabalidad con la subsanación solicitada, la entidad puede resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan. • Las obras que se ejecutan deben ser objeto de recepción, según lo establecido en el artículo 268. La entidad y el contratista deben efectuar la verificación del fiel cumplimiento del trabajo. Si existieran observaciones se dará al contratista un plazo equivalente al 10% del plazo de ejecución de la obra para que proceda a subsanarlas, incluyendo los casos de vicios ocultos que se pudiesen detectar. • Si el contratista no estuviese de acuerdo con las observaciones de la entidad, tiene el derecho de consignarlo en el acta respectiva. En caso de que las discrepancias persistan por parte de la entidad, debe recurrirse en un plazo de quince días calendarios, al procedimiento de conciliación y/o arbitraje. • Hay que considerar que, en caso de que el contratista acepte las observaciones y vencido el 50% del plazo para subsanación no hubiese empezado injustificadamente los trabajos para cumplirlas, la entidad tomará el control de la obra, la intervendrá económicamente y realizará la subsanación con cargo a las valorizaciones pendientes de pago. • En fin, todo retraso en la subsanación de las observaciones se considera como demora y da lugar a la resolución del contrato por incumplimiento. 532 EMILIO CASSINA RIVAS 7.6. Resolución contractual por acuerdo de las partes (mutuo disenso o resciliación) • El artículo 45 de la ley prevé que las partes puedan acordar la resolución del contrato por causas no atribuibles a éstas o por caso fortuito o fuerza mayor, estableciendo los términos de ella. En estos casos no hay responsabilidad para las partes. 7.7. Resolución por falta de saneamiento Mediante la acción redhibitoria es posible que las entidades puedan solicitar la resolución del contrato cuando se transfiere la propiedad, la posesión o el uso de un bien y se presentan vicios ocultos en el bien o en la obra o por hechos propios del transferente, que no permiten destinar el bien transferido a la finalidad para la cual fue adquirido o que disminuya su valor (artículos 1484 y 1485 del Código Civil). En cuanto a obras, rigen los artículos 1782, 1783, 1784, 1785, 1788 y 1789 del Código Civil. En el Código Civil no se hace mención de los servicios porque el saneamiento sólo afecta los servicios sujetos a resultados y éstos, según el artículo 177 del Código Civil son considerados contratos de obra. Para el artículo 51 de la Ley nº. 26850, el saneamiento alcanza a los bienes, servicios y obras diferenciándose los servicios de las obras en que éstas son sólo aquéllas vinculadas con bienes inmuebles. En consecuencia, por la naturaleza de las cosas, el saneamiento aquí sólo se aplicará a los servicios sujetos a resultados que, doctrinariamente, son obras también. La responsabilidad por vicios ocultos es de un año contado a partir de la conformidad otorgada por la entidad o de la liquidación del contrato de obra. En el caso de las obras, el plazo de responsabilidad es de siete años. Es obvio que este plazo sólo es aplicable para el caso de destrucción RESOLUCIÓN TOTAL O PARCIAL DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS... 533 total o parcial de la obra, peligro evidente de ruina o defecto grave por vicio de construcción, como se establece también en el artículo 1784 del Código Civil. 7.8. Casos especiales de resolución • Excesiva onerosidad de la prestación Aun cuando ni la Ley nº. 26850 ni su reglamento consideren expresamente el caso rebus sic stantibus, expresión latina que reconoce la necesidad de guardar equilibrio entre las prestaciones y contraprestaciones, no hay duda de que deberá aplicarse si se dan casos en que se produce un grave o serio desequilibrio entre ellas. Messineo decía que un hecho de sobrevinencia contractual que puede originar la resolución del contrato es el acontecimiento extraordinario e imprevisible que rompe la ecuación contractual. Agregaba «extraordinario es el acontecimiento que no es normal que se verifique y en el que las partes no han pensado porque está fuera de su imaginación, por lo que el carecer extraordinario del acontecimiento debe ligarse además a su imprevisibilidad». El instituto de la excesiva onerosidad está previsto por el artículo 1440 de nuestro Código Civil en el sentido antes indicado. No es que la obligación sea imposible como en el caso fortuito o la fuerza mayor, sino que por hechos extraordinarios e imprevisibles la ejecución de la obligación es tan difícil que cumplirlas se hace excesivamente onerosa. En ese caso, si la obligación onerosa no puede ser reducida o la contraprestación aumentada por impedirlo su naturaleza o por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, procede que se resuelva el contrato, lo que no se extiende a las prestaciones ya ejecutadas. Pero, como señala Spota, hay casos de imposibilidad subjetiva, «es decir, dependiente de la persona del deudor que no se refiere al objeto mismo de la prestación sino a la situación del sujeto con 534 EMILIO CASSINA RIVAS relación a esa prestación». Puede darse una hipótesis como ésta: la enfermedad del deudor, en un caso de locación de obra siendo relevante la cualidad del locador. En este caso, la enfermedad puede ser la causa que extingue la obligación por la imposibilidad del empresario. Por la misma razón de esa enfermedad, la otra parte puede solicitar también la resolución del contrato, pero no podrá considerarla como de responsabilidad del locador ni como una sanción, sino como la herramienta para liberarse de ese contrato y buscar otro locador de obra. Hay también casos en que el deudor, aun siendo diligente como lo manda el artículo 1314 del Código Civil, no puede cumplir con una obligación porque surge un acontecimiento que, pudiendo ser previsible y no siendo fuera de lo común, tal como la escasez de un bien, por ejemplo, puede tornar una obligación en extremadamente difícil de cumplir. Conozco un caso en que un proveedor minorista fue invitado a ofrecer a una entidad un número de llantas importadas por una pequeña cantidad de dinero, siendo el plazo de entrega de cinco días. El minorista invitado, contando con una carta de compromiso del importador principal de que le proveería el producto en la oportunidad convenida, se obligó con la entidad, sin conocer que el importador principal también había sido invitado a hacer la misma provisión a esa entidad. En consecuencia, el importador principal se desistió por escrito de entregarle las llantas al minorista y éste no pudo cumplir con entregarlas, a su vez, a la entidad en la fecha prometida, aunque aquél sí lo hizo. No obstante la entidad resolvió el contrato del minorista, un árbitro decretó la resolución del contrato por incumplimiento del invitado y, por último, resultó inhabilitado para contratar con el Estado. El minorista alegó que, ciertamente, él hubiera podido cumplir con la obligación viajando al extranjero y trayendo el producto, pero RESOLUCIÓN TOTAL O PARCIAL DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS... 535 este gasto era mucho mayor que el valor que pagaría la entidad por las llantas. Este caso, en mi criterio, ameritaba la resolución del contrato, pero no el pago de una indemnización ni la imposición de una sanción, todo lo cual es obviamente injusto. 8. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS • Conforme a lo previsto en el artículo 43 de la ley, los contratos de bienes y servicios culminan con la conformidad de recepción de la última prestación, mientras que los de ejecución de obra culminan con la liquidación. El artículo 233 del reglamento precisa que la resolución del contrato puede ser declarada si no hay una entrega sin observaciones de los servicios adquiridos y contratados. El artículo 268 del reglamento establece que, cuando se trate de obras, la resolución puede declararse hasta el momento de la recepción si ésta no resulta conforme. Una vez declarada la resolución del contrato por incumplimiento, la parte que lo haya originado por su defección resulta responsable de los daños y perjuicios ocasionados a la parte cumpliente. En caso de que la entidad sea la responsable, debe pagar al contratista el 50% de la utilidad, sin perjuicio de los daños y perjuicios. Pero, si la parte incumpliente sin justificación es el contratista, además de los daños y perjuicios, deberá asumir el pago de las multas por demora, perderá el importe de la garantía de fiel cumplimiento del contrato y quedará sujeto a la sanción de inhabilitación para contratar con el Estado según el artículo 42 de la ley y el numeral 2 del artículo 294 del reglamento. La ejecución de la garantía de fiel cumplimiento sólo puede ser ejecutada por la entidad si el contratista acepta la resolución por el incumplimiento que se le atribuye o cuando, pese a haberla impug- 536 EMILIO CASSINA RIVAS nado mediante un proceso arbitral, el laudo arbitral definitivo declara procedente la resolución por hallarlo responsable (artículo 220 del reglamento). Conforme al artículo 1372 del Código Civil, los efectos de la resolución, en general, se retrotraen al momento en que se produjo la causa que la motiva, de modo que las prestaciones anteriores a ese momento son totalmente válidas. Por razón de la resolución, las partes deben restituir las prestaciones en el estado en que se encontraban al momento indicado en el párrafo anterior y, si ello no puede ser posible, deben hacer el reembolso en dinero al valor que tenían en dicho momento. La sanción de inhabilitación requiere de un proceso previo que se sigue ante el tribunal del OSCE, el cual no es un mero aplicador de sanciones, o no debiera serlo, sino un ente discernidor de justicia considerando que, ya desde el ilustre Aristóteles, se había sentado el principio de que no hay sanción cuando no hay culpa ni dolo. RESOLUCIÓN TOTAL O PARCIAL DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS... 537 BIBLIOGRAFÍA ALTERINI, Atilio Aníbal. Contratos civiles-comerciales-de consumo. Teoría General. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. ALVAREZ VIGARAY, Rafael. La Resolución de los Contratos Bilaterales por Incumplimiento. Granada: Editorial Comares. MARÍA DIEZ, Manuel. Derecho Administrativo. Buenos Aires: Editorial Plus Ultra. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Lima: Palestra Editores, tomo I. MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. PLANIOL, Marcel y Georges RIPERT. Derecho Civil. México: Editorial Pedagógica Iberoamericana. SPOTA, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Buenos Aires: Ediciones Depalma, vol. I.
