La nueva prestación asistencial de la Seguridad Social por

La nueva prestación asistencial
de la Seguridad Social
por nacimiento o adopción de hijo
FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZALEZ *
ACERCAMIENTO A LA TRAMITACIÓN
PARLAMENTARIA Y UNA REFLEXIÓN
EL HILO DE LA TÉCNICA
LEGISLATIVA DE LA LEY 35/2007
Y SU CONTENIDO
E
n el debate sobre el Estado de la Nación, llevado a cabo el 3 de julio de
2007, el Presidente del Gobierno
anunció que desde ese momento «cada familia recibirá 2.500 euros por cada hijo que
nazca». Dicha promesa ha sido cumplida. En
el BOE del 17 de noviembre se ha publicado
la Ley 35/2007, de 15 de noviembre, por la
que se establece la deducción por nacimiento
o adopción en el Impuesto sobre la Renta de
las Personas Físicas y la prestación económica de pago único de la Seguridad Social por
nacimiento o adopción de hijo producidos a
partir del 1 de julio de 2007.
El proyecto de ley tuvo entrada en el Congreso con fecha 7 de septiembre de 2007 1 y su
* Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Facultad de Derecho. Universidad
Complutense de Madrid.
1
BOCG de 7 de septiembre de 2007, Serie A, núm.
145-1.
tramitación se ha ajustado al procedimiento
de urgencia y de lectura única. Las anunciadas elecciones generales previstas para el
09.03.08, sin duda han constituido el detonante de esta decisión del legislador, que ha
optado por evitar una posible caducidad o
una hipotética no aprobación de la norma en
el supuesto de cambio de Gobierno.
La tramitación parlamentaria de lectura
única2 del proyecto de Ley, en el que se suprimen determinados trámites de la fase central
del iter legis común3, se ha residenciado en el
Pleno de la Cámara y la Comisión de Trabajo
y Asuntos Sociales ha disfrutado de competencia legislativa plena.
Ante esta forma de proceder en la tramitación del indicado proyecto de ley, el Consejo
Económico y Social se pronunció en su Dicta-
2
Procedimiento previsto en el art. 150 del Reglamento del Congreso, de 10 de febrero de 1982 (BOE de
5 de marzo) y en el art. 129 del Reglamento del Senado,
aprobado en su Reunión del día 3 de mayo de 1994
(BOE de 13 de mayo).
3
Véase, Y. GÓMEZ LUGO: «La tramitación legislativa
en lectura única», Revista para el Análisis del Derecho, nº
4 de 2007, págs. 2 y ss. (http://www.indret.com/pdf/
470_es.pdf).
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129
ESTUDIOS
men de 19 de septiembre de 2007 con un
expreso y acentuado desacuerdo con el procedimiento seguido por el Ejecutivo en esta ocasión, dado que su Dictamen no fue solicitado
en la fase pertinente de elaboración de la Ley.
De ahí que fuera emitido extemporáneamente, cuando el Gobierno no podía tomarlo en
consideración, dado que el proyecto se encontraba ya en sede parlamentaria4.
Por su parte, el Consejo de Estado, como
supremo órgano consultivo del Gobierno ex
art. 107 CE, no tuvo oportunidad en esta ocasión de cumplir con su tradicional «papel
determinante en la garantía de la calidad, la
técnica y el rigor de la actuación del Ejecutivo»5.
Al margen de estas peculiaridades en la
tramitación de la Ley, ésta ha visto la luz y
con ella se ofrece una nueva ayuda económica
para los nuevos nacimientos y las nuevas
adopciones. Obviamente, toda ayuda económica es bien recibida y, como tal, ha de calificarse como positiva y útil dado que viene a
paliar el aumento de los gastos familiares que
siempre se producen ante su ampliación con
un nuevo miembro.
4
El procedimiento seguido en esta ocasión, como
nos indica el CES en su Dictamen de 19.09.07 ha sido
«ajeno por completo a las previsiones que rigen el funcionamiento de esta institución» (artículo 7.1.1 de la Ley
21/1991). Su función consultiva no fue realizada en su
tramitación previa a la presentación del Proyecto de Ley
ante el Parlamento, sino una vez consumada ésta, que lo
fue el 09.09.07. En el CES el Proyecto de Ley entró al día
siguiente, previa solicitud al Gobierno de que recabará
la emisión del preceptivo Dictamen. Tal situación llevó
incertidumbre al CES, ya que, tal como indicaron el
Consejo se encontró «así en una posición institucional
reguladora anómala, dado que la normativa reguladora
no contempla la situación generada». Una crítica a este
procedimiento en J. VIDA SORIA, J.L. MONEREO PÉREZ, C.
MOLINA NAVARRETE y R. QUESADA SEGURA: Manual de
Seguridad Social, Tecnos, 2007, pág. 371.
5
Cfr. Exposición de Motivos de la Ley Orgánica
3/2004, de 28 de diciembre, por la que se modifica la
Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de
Estado.
130
Claro que la sonrisa que toda ayuda económica genera en quien la recibe, no debe evitar
que pueda ser objeto de reflexión algunos de
sus aspectos:
a) Por lo pronto, que se haya constituido
como una medida de carácter universal
e indiscriminado, sin tomar en consideración ninguna circunstancia personal
ni patrimonial del beneficiario, al margen de la residencia, como veremos.
b) También puede ser abrirse un debate
en torno al hecho de que esta prestación económica por hijo a cargo se configure como prestación no contributiva
dentro del sistema de la Seguridad
Social, cuando realmente es muy discutible esta naturaleza6. Si bien es cierto
que al no depender de períodos de cotización previos no puede calificarse
como prestación contributiva, no por
ello y por exclusión ha de ser calificada
necesariamente como no contributiva.
Y es que, se ha subrayado con acierto
que lo característico de las prestaciones no contributivas es que otorgan
«protección ante probadas situaciones
de necesidad económica e inexistencia
de recursos propios del sujeto para
hacerles frente»7. Estado de necesidad
éste que no afecta, como se ha adelantado, al ámbito de aplicación de esta
nueva prestación por hijo a cargo, que
es universal. Quizá por ello, esta ayuda
6
Naturaleza no contributiva que, como es sabido,
fue reconocida por la Ley 52/2003 para todas las prestaciones familiares excepto la que consiste en considerar
como período de cotización efectiva el primer año de
excedencia con reserva de puesto de trabajo que los trabajadores disfruten por razón del cuidado de cada hijo
nacido o adoptado, o de acogimiento permanente o
preadoptivo de menores acogidos.
7
F. J. FERNÁNDEZ ORRICO: «La modalidad asistencial
básica de Seguridad Social desarrollada en España: las
pensiones no contributivas», RMTyAS, núm. 34, págs. 97
y ss. Véase, asimismo, J. F. BLASCO LAHOZ: La protección
asistencial en la Seguridad Social: la ley de prestaciones
no contributivas, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1992.
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FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZALEZ
económica esté más cerca del sistema
de asistencia social que de las prestaciones no contributivas del sistema de
la Seguridad Social8. Claro que tal afirmación nos enfrentaría a otras cuestiones no anodinas: los clásicos problemas
conceptuales y competenciales de las
Comunidades Autónomas respecto a
estas prestaciones asistenciales 9 e,
incluso, los derivados con la coordinación de los sistemas de Seguridad
Social en el ámbito de la Unión Europea tras la promulgación del Reglamento 883/2004, de 29 de abril.
Creemos que el legislador es consciente de
ello y que, por ello, para paliar esta posible
incongruencia de la nueva prestación al
incluirlas en el Sistema de la Seguridad
Social dentro de las de naturaleza no contributiva, la disposición adicional tercera de la
Ley 35/2007 dispone que «el Gobierno impulsará la coordinación con las Comunidades
Autónomas en la determinación de las circunstancias asociadas a las ayudas familiares y en la integración de las políticas de la
Seguridad Social con las de las mismas, a fin
de conseguir un mayor grado de eficacia en la
consecución de los objetivos comunes, respetando en todo caso el marco competencial de
las Comunidades Autónomas».
8
Sobre estas cuestiones, VALLEJO DACOSTA, R., «Prestaciones no contributivas y asistencia social; delimitación de títulos competenciales », X Jornadas Universitarias Andaluzas del Derecho del Trabajo y Relaciones
Laborales, Editorial, Trotta, Madrid, 1992, págs. 313 y ss.
ALONSO SECO y GONZALO GONZÁLEZ La asistencia social y
los servicios sociales en España, BOE, Madrid, 2000.
9
La STC 239/2002, de 11 de diciembre, con votos
particulares, reconoció la autonomía financiera de las
Comunidades Autónomas para ejercer sus competencias de asistencia social y, específicamente, para «dedicar fondos de su presupuesto a la finalidad de mejorar la
situación de estos pensionistas», sin que ello afecte ni a
la caja única del sistema de seguridad social ni a la exigencia constitucional de que se establezcan las condiciones básicas para que quede garantizada la igualdad
de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos.
No obstante, el elemento positivo de tal
calificación es que su inclusión dentro del Sistema de la Seguridad Social justifica la competencia del orden jurisdiccional social ex art.
9.5 LOPJ para el conocimiento de los conflictos que sobre esta prestación se susciten en
sede judicial. Quizá por ello la Ley 35/2007 no
hace alusión alguna a esta cuestión, por
obvia, desde el punto de vista indicado. Tan
sólo reconoce la posibilidad de delegación a la
Agencia Estatal de Administración Tributaria, (en adelante AEAT), de la potestad de
resolución de la reclamación previa instada
frente a las resoluciones denegatorias de la
deducción fiscal, como de la prestación no
contributiva (art. 5 Ley 35/2007 y nuevo art.
188 sexies LGSS), con los efectos reconocidos
en el art. 13 de la ley 30/1992. Las puertas del
orden jurisdiccional social quedan abiertas,
sin duda, para la ayuda dispensada a través
de la naturaleza de prestación no contributiva. Más dudoso es, sin embargo, que este
orden jurisdiccional conozca de las reclamaciones judiciales frente a las resoluciones de
la AEAT denegatorias de las solicitudes de
deducciones fiscales por nacimiento o adopción de hijos.
En cuanto a la estructura de la Ley que
glosamos, su lectura pone de manifiesto que
ésta se ajusta a la técnica jurídica que caracteriza esta VIII Legislatura: su articulado es
en número muy inferior al de las disposiciones que le acompañan, específicamente son
cinco artículos, (uno más que en el Proyecto
originario), frente a doce disposiciones (seis
más que en el proyecto originario): siete adicionales, una transitoria y cuatro finales. Las
leyes que modifica son sólo dos: la LGSS y la
Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de
modificación parcial de las leyes de los
Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta
de los no Residentes y sobre el Patrimonio (en
adelante LIRPF).
La Ley 30/2007 en sus cinco artículos regula el beneficio económico, identifica su objeto,
las personas beneficiarias, los requisitos a
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ESTUDIOS
cumplir, la cuantía de la ayuda económica, el
plazo y procedimiento de solicitud y el órgano
administrativo competente para su gestión o
abono. A continuación, a través de las Disposiciones finales primera y segunda, se procede a la indicada modificación de las dos principales normas a las que afecta: la primera
disposición modifica la LIRPF y la segunda a
la Ley LGSS.
En la LGSS se modifican cinco artículos y
se incorporan otros tantos10. Todos estos nuevos preceptos de la LGSS conforman el marco
jurídico legal de esta nueva prestación conjuntamente con la Ley 35/2007 que complementa el contenido de estos. Los nuevos preceptos de la LGSS se incorporan a través de la
tradicional práctica de ordenarlos con el mismo número arábico de un artículo existente,
en este caso el 188, y acompañándole de los
primeros cinco adverbios numerales latinos
(bis, ter, quarter, quinquies y sexies). Tal
práctica, posiblemente sea la única posible y
la más correcta si las nuevas prestaciones se
quieren ubicar en la LGSS dentro del Capítulo (el IX, intitulado «prestaciones familiares»)
y la Sección que le corresponde (la 2ª, «modalidad no contributiva»). Efectivamente, tal
modo de proceder es el que se muestra más
operativo hasta que se aborde una nueva
codificación de la normativa de Seguridad
Social que dote de la deseada sistematización
y ordenación racional del articulado de la
LGSS. No obstante, no deja de ser una técnica criticable, dada la dificultad que genera al
operador jurídico la identificación del precepto regulador del derecho cuya aplicación
reclama o interpretación postula. Y es que si
10
Específicamente, se modifican los artículos 181,
apartados b y d; 182, apartado c; 182 bis.1, apartado c,
y 2, apartado a; 185.1 y 186.1. Asimismo, se modifica la
rúbrica de la subsección segunda y se incorpora, dentro
de la Sección II, Capítulo IX, Título II, una nueva Subsección, la IV que se integra de los cinco nuevos artículos que regulan esta nueva prestación de seguridad
social, a saber: 188 bis, 188 ter, 188 quáter, 188 quinquies y 188 sexies, pasando la actual Subsección IV a
constituir la Subsección V.
132
lo que pretendemos es la «cesión del cobro de
la prestación al otro progenitor o adoptante»
no tenemos más remedio que exigirlo al
amparo del «art. 188 quinquies». Es fácil
comprender por qué cada día cuesta menos
adherirse a las voces que claman por afrontar
una nueva sistematización del articulado de
la LGSS en un nuevo texto refundido.
Por otra parte, la Ley 35/07 no sólo modifica la LGSS y la Ley 35/2006 del IRPF. Además de modificar estas normas se muestra
ante ellas con vocación de permanencia. Hasta que sea derogada convivirá con ellas en
perfecta simbiosis legal, dado que los nuevos
preceptos y los modificados en estas normas
modificadas se remiten en su regulación al
articulado de la Ley 35/07. Así, el nuevo art.
188 bis de la LGSS dispone que «son beneficiarias de esta prestación las personas a que
se refiere el artículo 2 de la Ley 35/2007, de 15
de noviembre». Quizás, se hubiera simplificado la regulación contenida en la LGSS si en
vez del recurso a esta técnica legislativa en la
que la remisión es habitual (y necesaria para
la pervivencia autónoma de la ley modificante), se hubiese dotado de contenido al artículo
remitente. Cierto es que con esta sencilla operación que, dotaría a la reforma de una deseada facilidad en el manejo de la norma,
hubiera provocado la falta de significación de
la Ley 35/2007, pues pasaría a ser una norma
más de las que modifican la LGSS. Obviamente, para el no especialista en la materia
ésta se hubiera difuminado rápidamente en
el recuerdo. Ello no va a ser posible, pues la
norma, como se ha indicado, está destinada a
perdurar y permanecer en el tiempo mientras
no se altere esta situación y, por lo tanto, será
recogida de forma independiente en los distintos Códigos de Seguridad Social. Dicho de
forma distinta, el operador jurídico deberá
manejar al menos tres normas a la vez, la
LGSS, la LIRPF y la presente Ley 35/2007.
Ante esta situación, en el ámbito de las
prestaciones familiares, no podemos dejar de
referirnos con ciertas dosis de nostalgia a las
virtudes compiladoras y ordenadoras de la
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FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZALEZ
ley 52/2003, de 10 de diciembre, de disposiciones específicas en materia de Seguridad
Social. Norma que, como nos adelantaba su
Exposición de Motivos, «procede a la reordenación de la regulación de las prestaciones
familiares de la Seguridad Social, con tres
objetivos básicos: clarificar la naturaleza de
esta clase de prestaciones y, a su vez, sistematizar las normas legales aplicables, incluyendo en un único cuerpo legal la regulación
de todas las prestaciones familiares, evitando
la actual dispersión»11. Con actuaciones legislativas como la glosada, esta dispersión incipientemente vuelve a brotar, en mi opinión,
de forma innecesaria12.
En fin, es claro que el objetivo perseguido
por la presente ley, «en el proceso de reforma
continua de la legislación de seguridad social,
dirigida a adaptar las estructuras de ésta a
las necesidades demostradas por la experiencia»13 es procurar un beneficio económico a
los padres por el exceso de gastos del nacimiento o de la adopción, complementando las
prestaciones y los beneficios establecidos, al
amparo de las diferentes políticas de apoyo a
la familia, en el Sistema de la Seguridad
Social. Fin perseguido, como es sabido por la
prestación de pago único por nacimiento del
tercer hijo estableció, en una cantidad económica, muy inferior el derogado Real DecretoLey 1/2000, de 14 de enero sobre medidas de
mejora de la protección familiar de la Seguridad Social.
Esta ausencia de sistematización ya fue denunciada por la doctrina. Por todos, M. A. ALMENDROS GONZÁLEZ: «La protección familiar del trabajador», TL, nº 72,
2003, pág. 73.
12
Antecedentes muy significativos de tal proceder
lo encontramos en la Ley orgánica 3/2007, de 22 de
marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
Ley que pervivirá con la veintena de normas que modifica.
13
A. MONTOYA MELGAR: «Seguridad Social: entre el
progreso y la adaptación», Estudio Preliminar en A. V.
SEMPERE NAVARRO (Dir.): Comentarios a la Ley General de
la Seguridad Social, Laborum, 2003, pág. 43.
11
Cabe también abrir un debate frente a la
posibilidad abierta de, sencillamente, haber
aumentado la prestación económica por hijo a
cargo y no haberse establecido con autonomía
propia esta nueva prestación asistencial dentro del Sistema de la Seguridad Social. Tal
posibilidad se muestra viable si se comparte
que el riesgo cubierto por ambas prestaciones
es el mismo: el exceso de gastos que representan para la familia los hijos, dada su inevitable dependencia económica: evidentemente,
cuantos más hijos más gastos. Pues bien,
ahora para hacer frente a este «estado de
necesidad» conviven dos prestaciones: una de
pago único, que es la nueva y otra de pago
periódico, que es la conocida prestación por
hijo a cargo (art. 181 LGSS).
En nuestra opinión perfectamente podría
haberse adicionado el beneficio económico
que representa la nueva prestación por nacimiento o adopción de hijo en la cuantía reconocida a la prestación por hijo a cargo. Para
ello hubiera sido suficiente con prorratear los
2.500 euros que en la actualidad representa
la nueva prestación en un determinado período de tiempo (un año, por ejemplo), aumentando durante éste la actual prestación de
por hijo a cargo. Y si la ayuda económica se
obtuviese, ya que es la regla general, a través
del mecanismo fiscal de la deducción no anticipada, podría haberse establecido que ésta
se realizase para el período impositivo que
corresponda una vez trascurridos, siguiendo
con el ejemplo indicado, doce meses desde el
nacimiento o la adopción o, sencillamente, tal
como se configura en la actualidad pero sin la
modalidad de abono anticipado.
Un obstáculo a este tipo de medidas es que
cuando fuera analizada por el beneficiario
singular la ayuda económica desglosada en
una periodicidad de doce meses ésta se mostraría como muy insuficiente. No cabe duda
que el pago único tiene connotaciones positivas que hacen que la ayuda que se reconoce
parezca sino mayor si más trascendente para
el fin perseguido que si se percibiera ésta
mensualmente durante un período de tiempo
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más o menos dilatado. Creemos que el impacto social de esta medida también hubiera sido
menor al alcanzado, dado que las cuantías de
la prestación por hijo a cargo tampoco son significativamente importantes a nivel individual. Quizás por ello se ha presentado esta
nueva prestación como una nueva contingencia de pago único, cuando el riesgo y el estado
de necesidad cubierto por la misma es el que
se reconoce para la indicada prestación por
hijo a cargo. No podemos desdeñar, tampoco,
que la existencia autónoma de esta prestación nacida permite en el futuro una extinción o desaparición menos traumática que la
que generaría un recorte en las prestaciones
por hijo a cargo.
LA NUEVA PRESTACIÓN
POR NACIMIENTO Y ADOPCIÓN
DE HIJO Y SUS FINES. AL FONDO:
EL ENVEJECIMIENTO
DE LA POBLACIÓN
Desde siempre e ha considerado a la familia o al grupo familiar como el objeto inmediato de la acción protectora de la Seguridad
Social. Por ello, ya el gran laboralista Martínez Emperador hace ya más de tres décadas
sostuvo «que ninguna otra institución de la
sociedad contemporánea está siendo objeto
de mayor preocupación que la familia ante los
indicadores del cambio que se está produciendo en su entorno y ello tiene indudables
repercusiones sobre la organización y desarrollo de una auténtica política de ayuda a la
familia»14.
La familia es un elemento esencial y natural de la sociedad, no cabe duda. Por ello, en
la Constitución Española el art. 39 ordena a
los poderes públicos asegurar una protección
adecuada a la familia. Esta protección se ha
articulado a través de muy diversas vías y
Cfr. R. MARTINEZ EMPERADOR en el Prólogo a la obra
de J. MARTÍN RAMOS: La institución familiar, Servicio de
Publicaciones del Ministerio de Trabajo, 1975, pág. 12.
14
134
medios. En nuestra parcela esta protección se
ha concretado con diversas prestaciones económicas integradas dentro de la acción protectora del Sistema de la Seguridad Social
que se han visto acompañadas y completadas
por determinados beneficios en el ámbito fiscal. En la LGSS, como es sabido, «las prestaciones familiares por hijo a cargo, en sus
modalidades contributivas y no contributivas» se incluyen dentro de la acción protectora del sistema. Hasta la presente ley, las
prestaciones familiares de índole asistencial,
que responden a un modelo de protección
social limitado15, se reducían a las prestaciones económicas «por hijo a cargo», «por nacimiento de tercer o sucesivos hijos» y «por parto múltiple». La nueva prestación económica
supone un plus, un nuevo avance en la política familiar, tradicionalmente desatendida y
actualmente aun en niveles insatisfactorios,
dada las cuantías dispensadas16, especialmente por los hijos o acogidos discapacitados17.
La incompleta protección de la Familia
convierte a ésta en una de las mayores preocupaciones políticas del Estado y de las diferentes Comunidades Autónomas. Buena
muestra de ello es, en el ámbito estatal, el
15
Vid. C. MIÑAMBRES PUIG: «Prestaciones por muerte
y supervivencia. Prestaciones familiares», en A. MONTOYA MELGAR (Dir.), Curso de Seguridad Social, Civitas,
2005, págs. 723.
16
La cuantía es de 500 o 291 euros mensuales,
según se trate de menores o mayores de 3 años, respectivamente. Tales prestaciones tienen como consecuencia que «nuestro país se sitúa en último lugar en cuanto
al gasto social destinado a dicha protección (1,8%) entre
los países de la Unión Europa», cfr. Y. M. DE LA FUENTE
ROBLES: «La nueva Ley de Protección a las Familias
Numerosas. El colofón del Plan Integral de Apoyo a la
Familia», en RMTyAS, nº 50, pág. 160.
17
Por cada hijo o menor acogido con una discapacidad igual o superior al 33 por 100 se percibe una prestación económica anual de 1.000 euros. Si el hijo o acogido es mayor de edad y tiene una discapacidad igual o
superior al 65 por 100 o al 75 por 100 la prestación económica asciende a 3.941,28 euros anuales y 5.911,92
euros anuales por hijo, respectivamente.
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FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZALEZ
Plan Integral de Apoyo a la Familia18 y la
Declaración para el Diálogo Social de 2004 y
en el ámbito Autonómico los diferentes planes integrales que dentro de su ámbito de
actuación política se han ido elaborando.
Como es sabido y obligado, el Plan Integral de Apoyo a la Familia considera a ésta
«la institución fundamental de nuestra convivencia, nuestra sociedad y nuestro país» y,
a tales efectos, se reconoce que es obligación
de la Administración del Estado apoyar a las
familias españolas, desarrollando políticas
que faciliten su estabilidad, calidad de vida,
autonomía y bienestar. Políticas que han de
procurar la destrucción de los obstáculos o
dificultades que les afectan directamente.
En este contexto, uno de los objetivos de
mayor preocupación es el incremento de la
fecundidad ante los densos nubarrones que
surgen en el porvenir del sistema público de
la Seguridad Social en su planteamiento
actual, si se analiza la relación entre población activa o en edad laboral y población no
activa o mayor de sesenta y cinco años, así
como, si se analiza la relación entre empleados y pensionistas19.
En esta línea, la Declaración para el Diálogo Social de 2004, en el punto 13, identificó
también como una de las medidas a abordar
en el futuro la mejora de la protección familiar dentro del objetivo más amplio de procurar una protección social adaptada a las nuevas realidades.
Posteriormente, en el Acuerdo de Medidas
en Materia de Seguridad Social de julio de
18
El Plan Integral de Apoyo a la Familia 2001-2004
se recoge en la RMTyAS, nº 40, págs. 105 y ss. Un estudio del mismo en F. BARAJAS VILLALUENGA, «Plan integral
de apoyo a la familia», en y (Coord.): Familia y Trabajo,
Universidad Pontifica de Comillas, 2003, págs.19 y ss.
19
Sobre estas cuestiones y sus circunstancias concretas: un amplio número de inválidos, jubilados y viudas e, incluso las demasías del gasto sanitario en A. OJEDA AVILÉS: «La Seguridad Social y su futuro: ¿Ajuste o
reconversión?», en RMTyAS, nº 59, págs. 15 y ss.
200620 los interlocutores sociales manifestaron nuevamente la necesidad de impulsar
nuevas medidas de protección a la familia.
Así, dentro de las mejoras de las prestaciones
asistenciales se acordó «la mejora de las
deducciones por hijo a cargo en la legislación
tributaria (IRPF), de las prestaciones económicas del nivel contributivo de la Seguridad
Social y de las prestaciones familiares del
nivel no contributivo», procurando un mayor
empuje a las políticas de apoyo a las familias
con menores ingresos.
Tal pretensión de los interlocutores sociales
se ha acompañado de algunas iniciativas normativas. Precisamente, una de ellas es la que
actualmente glosamos y cuyo objeto no es otro
que el indicado de compensar el incremento de
gastos que ocasiona en el hogar familiar la
entrada de un nuevo miembro. Con este nuevo
ingreso económico de pago único se busca
mejorar las condiciones de la familia, en el
convencimiento de que con medidas de esta
índole se fomenta la fecundidad. Se busca, evidentemente, un aumento del índice de natalidad. Ello en el convencimiento de que constituye, conjuntamente con los flujos migratorios21, la medida más efectiva con la que apaci-
Un estudio del mismo en y : «», RL, nº 2, 2006,
págs. 1023 a 1056.
21
J. LÓPEZ DÍAZ y Z. JIMÉNEZ-RIDRUEJO AYUSO: «Crecimiento y pensiones. El papel de la inmigración», en
Documentos de Trabajo FAE (Universidad de Valladolid.
Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales. Nº 1,
2000, págs. 1 y ss.; J. IGNACIO CONDE-RUIZ y J. ALONSO
MESEGUER: «El futuro de las pensiones en España: perspectivas y lecciones» en Información comercial Española: revista de Economía, nº 815, 2004, págs. 155 y ss.; M.
A. GARCÍA DÍAZ y F. SERRANO PÉREZ: «Envejecimiento de la
población, crecimiento económico y pensiones públicas
en España», en Información comercial Española: revista
de Economía, nº 815, 2004 págs. 175 y ss. Sobre el
envejecimiento de la población trabajadora y su salida
prematura del mercado de trabajo en Y. SANCHEZ-URÁN
AZAÑA: «Trabajadores de edad avanzada: empleo y protección social», RMTyAS nº 33, págs. 216 y ss. Sobre
estos aspectos y sobre el aumento de los gastos sociales
que genera la emigración C. PAXOT: «Estrategia de prolongación de la vida activa: los componentes económi20
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
74
135
ESTUDIOS
guar la tendencia demográfica caracterizada
en las últimas décadas con el reiterado alto
grado de envejecimiento poblacional.
La finalidad de este beneficio económico
por nacimiento o adopción de hijo, como nos
indica la Exposición de Motivos, es la de
«compensar en parte los mayores gastos que
ocasiona el nuevo ser, en especial en la primera etapa de su vida». Desde este punto de
vista el estado de necesidad que provoca el
derecho a esta prestación no es la recuperación de la salud de la madre si se asiste a un
nacimiento, ni la de cubrir los gastos de la
atención sanitaria de la madre ni del nuevo
hijo. El beneficio, tal como se reconoce expresamente por el legislador, busca compensar
exclusivamente el coste económico que en las
familias genera la entrada de un nuevo
miembro. Por supuesto, sólo afecta a los primeros estadios de convivencia. Como es sabido, la carencia de ingresos que para los
padres o progenitores supone el nacimiento,
la adopción y el acogimiento, ante la imposibilidad de prestar servicios, se ve compensada en su integridad por el subsidio de maternidad. La compensación es parcial, por el contrario, en el supuesto especial de la modalidad asistencial por maternidad introducido
por la LOI. Esta modalidad de protección de
la maternidad se produce en los supuestos en
el que las trabajadoras en caso de parto reúnan todos los requisitos para acceder a esta
prestación en su modalidad contributiva,
excepto el período mínimo de cotización y
además su pareja, el padre o el otro progenitor, no cumpla tampoco con los requisitos
para acceder al subsidio contributivo de
maternidad, ya que, en este caso, será éste el
sujeto beneficiario22. Pues bien, está claro
co-financieros (evaluación de los efectos del envejecimiento en la política pública mediante contabilidad
generacional: lecciones para la reforma), en RMTyAS,
Extra Sobre Seguridad Social (Seminario sobre la reforma
de la Seguridad Social en tiempos de estabilidad y crecimiento económico), 2006, pág. 158.
22
Por todos, R. AGUILERA IZQUIERDO: «Los derechos
de conciliación de la vida personal, familiar y laboral en
136
que en este segundo supuesto especial, la
prestación económica no compensa en su
integridad la carencia de ingresos, dado que
la cuantía a percibir no es del cien por cien de
la base reguladora por contingencias comunes, sino el cien por cien del indicador público
de renta de efectos múltiples (IPREM) y, además, se trata de una prestación limitada en el
tiempo, pues sólo abarca los cuarenta y dos
días posteriores al parto, esto es, las seis
semanas de obligado descanso para la madre.
Así pues, no cabe duda que esta nueva prestación económica por nacimiento de hijo vendrá a paliar también estas situaciones de
subsidio no contributivo del permiso de
maternidad en la que la carencia de rentas y
el exceso de gastos no se ve satisfecho en el
grado deseable (arts. 133 sexies y 133 septies).
Por otra parte, también se nos indica en la
Exposición de Motivos de la Ley 35/2007 que
este beneficio constituye un complemento de
las medidas articuladas para «facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de las personas y compensar, en cierto
grado, los gastos ocasionados en el hogar
familiar». Tal pretensión, aun siendo loable,
se nos muestra demasiado amplia para el
beneficio articulado. No pensamos que realmente tenga incidencia directa en este fin.
LA DOBLE NATURALEZA JURÍDICA
DE LA NUEVA PRESTACIÓN
POR NACIMIENTO O ADOPCIÓN
DE HIJO
Esta nueva prestación por nacimiento o
adopción de hijo, igual para todo el territorio
del Estado español y de carácter universal,
la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres», RMTyAS, Núm. Extraordinario, 2008, pág. 81
y ss.; y J. A. PANIZO ROBLES: «Conciliación personal, familiar y laboral y Seguridad Social (Modificaciones incorporadas por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo,
para la igualdad efectiva de mujeres y hombres», en
RMTyAS, Núm. Extraordinario, 2008, págs 151 y ss.
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74
FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZALEZ
tal como nos adelanta el legislador en la
Exposición de Motivos de la norma comentada, «tiene una doble naturaleza». Con otros
términos, el CES indica que «la nueva prestación prevista en el Proyecto se configura en
forma de dos modalidades de distinta naturaleza». Y así es, la prestación se articula en primer lugar como un beneficio fiscal y, subsidiariamente, como una nueva prestación de
Seguridad Social en su modalidad no contributiva. La configuración de esta medida a
través de una naturaleza bipolar, constituye
una técnica completamente novedosa en
nuestro sistema de protección social que,
como nos indica el CES, puede generar dificultades de encaje en el actual entramado de
prestaciones sociales.
La articulación de esta nueva prestación
con una doble naturaleza se complica por la
vigencia de sistemas de financiación diferenciados para las comunidades autónomas de
régimen común y de régimen foral. Para las
primeras se muestra como un tributo compartido del IRPF, mientras que para las
segundas como un tributo propio. De ahí que
el legislador se haya visto obligado a diseñar
dos procesos distintos de percepción de la
prestación en función del lugar de residencia
del beneficiario. Para los residentes en comunidades de régimen común, la percepción de
la prestación se instrumenta a través de una
minoración de la cuota diferencial del IRPF y,
subsidiariamente, como una prestación no
contributiva de la Seguridad Social. Por su
parte, para los beneficiarios residentes en los
territorios de Navarra y del País Vasco el
beneficio se otorga como prestación no contributiva de la Seguridad Social, según se dispone expresamente en la Disposición Adicional
segunda de la Ley 35/2007. Esta situación
diferenciada se mantendrá, lógicamente,
hasta que las normas forales no establezcan
una deducción fiscal de naturaleza análoga a
la regulada para el resto de las comunidades.
En definitiva, para los trabajadores cotizantes de la Seguridad Social, ya lo sean en el
Régimen General o en el Régimen Especial de
Trabajadores Autónomos e, incluso, en otro
régimen especial distinto, el pago de la cantidad económica adquiere el carácter de beneficio fiscal. También adquiere esta naturaleza
para las personas que sin encontrarse en la
situación anterior hubieran percibido en el
período impositivo anterior rendimientos o
ganancias de patrimonio sujetos a retención o
ingreso a cuenta o rendimientos de actividades económicas por los que se hubieran efectuado los correspondientes pagos fraccionados.
La financiación de esta ayuda económica
es diferente, a la par que su naturaleza. Así,
la cobertura financiera del beneficio fiscal
recaerá en la parte estatal de la cuota del
IRPF, mientras que para la prestación económica no contributiva de la Seguridad Social,
la cobertura financiera recaerá en las aportaciones del Estado al presupuesto de la Seguridad Social, de acuerdo con las previsiones
contenidas en el artículo 86 de la LGSS. Ello
ha provocado que a través de la Orden
EHA/3352/2007, de 19 de noviembre, por la
que se aprueban los modelos 140 y 141 de
solicitud del abono de este beneficio económico, se modifique el apartado segundo de la
Orden de 27 de diciembre de 1991, por la que
se dictan instrucciones acerca del régimen
económico financiero de la AEAT con objeto
de dar la adecuada cobertura jurídica a la
provisión de fondos por la Dirección General
del Tesoro y Política Financiera para pagos
distintos a los que correspondan a las devoluciones de naturaleza tributaria.
CONTINGENCIA PROTEGIDA,
HECHO CAUSANTE Y RIESGO
CUBIERTO
Son dos las contingencias causantes de la
situación de necesidad de esta nueva prestación: el nacimiento y la adopción. El nacimiento ha de ser español, esto es, ha de haberse producido en territorio español. La adopción ha de haberse constituido o reconocido
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
74
137
ESTUDIOS
por autoridad española competente. Así pues,
la adopción internacional también es objeto
de cobertura por esta nueva prestación.
La Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de
Adopción internacional establece el procedimiento y los requisitos para el reconocimiento en España de las adopciones constituidas
por autoridades extranjeras en defecto de
normativa internacional aplicable. Dicho
régimen gira en torno a una idea elemental:
la adopción sólo será reconocida en España si
se ha constituido válidamente en el Estado de
origen y si, además, satisface determinadas
exigencias de regularidad jurídica o que giren
en torno al interés del adoptado23.
En relación a la indicada Ley 54/2007,
hemos de indicar que la adopción internacional presenta dos posibilidades: la adopción
plena y la adopción simple o menos plena
legalmente constituida por autoridad extranjera. Ésta última cuenta con la posibilidad de
convertirse en una adopción con plenitud de
efectos si la autoridad española competente
acuerda su transformación. No obstante, la
adopción simple constituye una institución
hasta este momento inexistente en nuestro
Derecho positivo y que, quizás, por este motivo, la Ley 35/2007 no hace mención expresa a
ella. Ante el indicado silencio de esta norma
23
A tal efecto, las autoridades españolas y en especial, los Encargados del Registro Civil, a tenor del art. 27
de la citada Ley 54/2007, deberán controlar, en todo
caso, que la adopción haya sido constituida por autoridad extranjera competente, que dicha autoridad respetó
sus propias normas de Derecho Internacional Privado y
que se constituyó, por tanto, una adopción válida en
dicho país. Deberá constatar, asimismo, que la adopción
constituida en país extranjero surte, según la ley aplicada
a su constitución, los mismos efectos sustanciales que la
adopción regulada en la legislación española, que los
adoptantes han sido declarados idóneos para adoptar si
el adoptante es español y residente en España por la Entidad Pública correspondiente a la última residencia del
adoptado en España y, finalmente, que el documento
presentado en España, y que contiene el acto de adopción constituida ante autoridad extranjera, reúna las suficientes garantías formales de autenticidad.
138
cabe pensar que cualquiera que haya sido la
modalidad de adopción realizada por residentes en España, si ha sido validamente constituida, al no especificar el legislador nada en
contrario, generará el derecho a la prestación
económica por adopción. De esta forma, la
adopción menos plena o simple y la adopción
plena constituirían contingencias idóneas
para el devengo de este beneficio.
No obstante, tal conclusión se muestra
precipitada. Alcanzar una conclusión al respecto precisa de una breve reflexión sobre las
características inherentes a la adopción simple. Y ésta, tal como se ha indicado, no es
reconocida por el Código Civil español. De ahí
que pensemos que ésta es la causa por la que
la adopción simple no ha sido prevista en la
Ley 35/2007, porque a efectos civiles españoles la adopción simple carece de eficacia jurídica. El Código Civil no reconoce como adopción el proceso que no se corresponde con lo
previsto por la legislación española. No le es
aplicable, pues, el art. 19.1 del Código Civil.
El adoptado mediante adopción simple no
adquiere la nacionalidad española24. Precisamente por ello, la adopción simple válidamente constituida en país extranjero no puede inscribirse en los Registros españoles. A
efectos registrales cabe tan sólo una anotación25. Y es que aunque el vínculo de filiación
del adoptado mediante adopción simple con
los adoptantes parece incuestionable, no está
tan claro por el contrario, quién asume la
patria potestad26.
Por todas, Consultas D.G.R.N. de 3 de septiembre
de 1992, 19 de febrero de 1992, 14 de mayo de 1992,
4-3.ª de octubre de 1996.
25
La Dirección General de los Registros y del Notariado en su Resolución de 6-1.ª de abril de 2006 fue terminante al respecto: las adopciones simples no guardan
puntos de contacto con la adopción del Código Civil
español y no pueden considerarse incluidas en la lista de
actos inscribibles que contiene el artículo 1.º de la Ley
del Registro Civil, so pena de producir graves equívocos
en cuanto a la eficacia de la adopción inscrita.
26
No obstante, los problemas derivados de la eficacia en España de las adopciones simples legalmente
24
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74
FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZALEZ
Para la Dirección General de los Registros
y del Notariado, la adopción simple válidamente constituida en el extranjero debe ser
tratada jurídicamente en España como un
«acogimiento familiar» 27 . Por lo tanto, en
cuanto que el acogimiento, en ninguna de sus
modalidades (simple, permanente o preadoptivo), no constituye una contingencia a la que
se extiende el beneficio económico por adopción, no podemos concluir con que ésta prestación se extienda a los supuestos de adopción simple.
No deja de ser expresivo que el acogimiento familiar o la adopción simple, que sí son
contingencias cubiertas por el subsidio de
maternidad, no sean contingencias a las que
se extiende esta nueva prestación, como tampoco se extiende la pensión de orfandad28.
CUANTÍA Y BENEFICIARIOS:
SUPUESTOS DE PROTECCIÓN
Y LA OPCIÓN ENTRE LOS
«CÓNYUGES». DISFUNCIONES
ANTE LA MUERTE DE AMBOS
CÓNYUGES
La Ley 35/2007 reconoce un pago único de
2.500 euros por adopción o nacimiento (art.
188 ter de la LGSS)29. En los supuestos en los
constituidas ante autoridad extranjera se vieron fuertemente mitigados por el Convenio de La Haya de 29
mayo 1993, relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, que
aborda satisfactoriamente esta problemática y establece
un procedimiento de control de este tipo de adopciones.
27
Resoluciones de la D.G.R.N. de 23 de enero de
2004 y 19 de noviembre de 2005.
28
Fundamentalmente porque, aunque se asuma la
patria potestad, el acogido no rompe los vínculos con la
familia por naturaleza, por todas, STS de 10 de noviembre de 2006, (RJ 8089). Una crítica a esta limitación en,
F. J. TOROLLO GONZÁLEZ: «Acogimiento sin pensión de
orfandad: apuntes para una futura reforma», Aranzadi
social, núm. 1, 2000, págs. 23 y ss.
29
Pese a la restricción en la presentación, debate y
votación de enmiendas, el señor LABORDETA SUBÍAS, en
que el nacimiento o la adopción tiene lugar en
una familia numerosa, en una familia monoparental o la madre padece una discapacidad
igual o superior al 65 por ciento, se añade a
los 2.500 euros, una prestación de la Seguridad Social, en pago único, de 1.000 euros más
(art. 186.1 LGSS).
Previamente a la identificación de los
beneficiarios, hemos de indicar que en la Ley
35/2007 no aparece el término «padre». Sí se
utilizan, por el contrario, los términos «madre»,
«progenitor», «adoptante» y «persona beneficiaria». La omisión del término «padre» se lleva a sus máximos extremos, a diferencia de
otras normas, como por ejemplo el Código
Civil en el que sí aparece en numerosos preceptos: los relativos a vecindad, nacionalidad,
patria potestad, filiación, obligación de alimentos, representación, adopción, acogimiento, herencias y curatela. Más recientemente, la ley 54/2007 de adopción internacional, no muestra reparo alguno en utilizar reiteradamente los términos «padre» y «padres»
y, curiosamente, no utiliza los términos «progenitor» y «consorte».
La omisión y sustitución voluntaria por
parte del legislador en la Ley 35/2007 del término tradicional de «padre» por el de «progenitor» o «adoptante», responde, no cabe
duda, a las transformaciones sufridas en la
familia a raíz de la Ley 13/2005, de 1 de julio
que, como es sabido, ha modificado el Código
Civil y ha extendido la institución del matrimonio a los sujetos de un mismo sexo y,
simultáneamente, ha reconocido el derecho
de los matrimonios homosexuales a ser parte
en los procesos de adopción. A raíz de esta
legalización se ha indicado que la intención
nombre de la Chunta Aragonesista defendió una
enmienda parcial, que finalmente no fue aprobada,
para que el que denominó «cheque bebé» tuviera una
discriminación positiva con el mundo rural de hasta
4.500 euros para todas aquellas personas que residan en
municipios con menos de 2.000 habitantes. Se buscaba
fijar población y rejuvenecer el medio rural, Vid. BOC,
de 18 de octubre de 2007, Núm. 293, pág. 14443.
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139
ESTUDIOS
del legislador es evitar el uso de términos discriminatorios30. No considero que el termino
«padre» sea discriminatorio, como tampoco lo
es el término «madre». La cuestión de fondo
es que el término «padre», especialmente si es
utilizado en singular, tiene sus limitaciones
dadas sus connotaciones tradicionales de corte sexista difíciles de superar, ante su vinculación indiscutible al sexo masculino. En realidad, con el término «padre» existe dificultad, sino imposibilidad, de identificar como
beneficiario de una prestación familiar a uno
de los cónyuges de sexo femenino que adopta
un hijo. Lo mismo ocurre con el término
«madre» cuando la pareja homosexual es de
sexo masculino. A estos efectos no parece que
exista mejor opción para los matrimonios del
mismo sexo que la de identificar al beneficiario como «progenitor» o «adoptante».
Pese a sus lagunas, el balance es y la valoración de la Ley 35/2007 han de ser positivas,
pues constituye un paso más en el acercamiento a las nuevas realidades familiares,
previendo diversas posibilidades de unión
entre sus miembros.
Tal como se ha indicado anteriormente, la
prestación es única y sólo puede ser beneficiario uno de los progenitores o uno de los
adoptantes. Nunca directa o expresamente
los dos miembros del matrimonio o la familia.
La identificación de los beneficiarios de la
ayuda económica requiere una diferenciación
previa del hecho causante de la prestación: si
nacimiento o adopción.
a) En el supuesto de nacimiento la persona
beneficiaria es la madre. Si la madre
hubiese fallecido el beneficiario será el
otro progenitor siempre que, como nos
especifica la Ley, aquélla no hubiera
30
Cfr. D. M. DE LOS REYES MARTÍNEZ BARROSO: «Apunte de urgencia sobre el denominado bono-bebe. La
nueva prestación económica de pago único por nacimiento o adopción de hijo», Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 747, pág. 4.
140
solicitado la prestación o la percepción
anticipada de la deducción.
Obsérvese que el legislador al referirse
como beneficiario al otro progenitor en el
supuesto de fallecimiento de la madre, deja
sin resolver algunos interrogantes. Y es que
no distingue, como sí lo hace con la adopción,
distintos supuestos que se suscitan con los
matrimonios homosexuales de mujeres o con
las parejas de hecho constituidas con análoga
relación de afectividad a la conyugal por dos
personas del sexo femenino. En estos supuestos en los que el padre biológico, (evidentemente, si es conocido y no estamos ante un
supuesto de reproducción asistida), es un
miembro ajeno a la familia, nos surgen dudas
de a quién identifica el legislador con «el otro
progenitor». Como tal, según el Diccionario
de la Real Academia de la Lengua Española31, en su primera acepción, sería el «pariente en línea recta ascendente de una persona»
y en su segunda acepción sería «el padre y la
madre». No obstante, no es ésta la voluntad
del legislador y las limitaciones del lenguaje
no nos pueden llevar hacia una conclusión no
querida por éste. Su voluntad, en la búsqueda
de evitar cualquier tipo de discriminación, es
la de extender el derecho al otro cónyuge o
pareja, aunque realmente no fuera progenitor.
Aunque pudiera parecer fruto de una imaginación que discurre por caminos ajenos a la
realidad, podríamos aún hacer mención a
otros supuestos que, inspirados en la nueva
Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de
reproducción humana asistida, nos muestra
que la realidad es mucho más rica que la imaginación. Y es que, si el art. 7 de la citada Ley
14/2006 permite que la mujer supérstite sea
fecundada por el material reproductor del
marido dentro de los doce meses siguientes a
su fallecimiento, ¿a quién habrá que considerar como otro progenitor, si la madre ha con-
31
Diccionario de la R.A.E, vigésimo segunda edición, octubre de 2001.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZALEZ
traído matrimonio después del óbito del
padre biológico?
En la misma línea, ¿qué es lo que ocurre si
la madre no tiene pareja? situación, cada día
más habitual, especialmente con los medios
que ofrece la reproducción asistida. Pues
bien, en estos supuestos de familias monoparentales no queda claro qué sucede si la
madre fallecida solicitó la prestación anticipada y el heredero de la misma, que podemos
pensar que será el hijo que ampara su solicitud, es adoptado ¿el adoptante o los adoptantes son beneficiarios del derecho a la ayuda
económica?
Otro supuesto de dudosa solución es el que
surge cuando la madre biológica fallecida
estuviera casada con otra mujer y no hubiera
solicitado anticipadamente la prestación.
Asimismo, recuérdese que el legislador con
la nueva redacción del art. 7.3 la Ley 14/2006,
de 26 de mayo, de reproducción humana asistida, permite que el hijo nacido de matrimonio homosexual integrado de personas del
sexo femenino, permite que la mujer que no
sea madre del niño puede determinar o no su
filiación respecto del nacido. En fin, que
cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer,
esta última puede manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo
de su cónyuge, se determine a su favor la
filiación respecto del nacido. Por lo tanto, no
se establece la presunción de filiación matrimonial establecida en el código civil a los
hijos nacidos con posterioridad a la celebración de matrimonios entre mujeres. En fin,
que si bien es cierto, que la Ley sobre técnicas
de reproducción humana asistida no autoriza
al cónyuge femenino a oponerse a la reproducción asistida de su mujer (su consentimiento no es necesario) si autoriza que cuando nazca el hijo de su cónyuge se determine a
su favor la filiación respecto del nacido. Pero
si éste no lo consiente, resultará que el hijo
será extramatrimonial. De ahí que nos pre-
guntemos ¿Quién es el beneficiario de la ayuda económica en el supuesto de que la madre
biológica haya fallecido sin solicitar la misma
y su cónyuge, la otra mujer, no opte por la
filiación respecto al hijo nacido? Creemos que
si la otra mujer no asume la filiación difícilmente puede recaer sobre ella las obligaciones de la filiación y los derechos de la misma.
Sin obligaciones no hay estado de necesidad y
sin éste no se adquiere el derecho a la prestación.
Finalmente, ¿puede identificarse como
progenitor a la mujer que en el momento del
fallecimiento de la madre estuviera conviviendo afectuosamente con ella aunque no
fuera su cónyuge?
En todos estos supuestos, nos parece claro,
como ya adelantamos que no se debe identificar al padre biológico con el otro progenitor, si
con él no existe convivencia, ni con él había
establecido una relación de afectividad análoga a la conyugal. Y más desacertada se mostraría aun si el padre biológico, realmente el
otro progenitor, ni siquiera hubiera asumido
en momento alguno las obligaciones inherentes a la filiación.
La respuesta más ajustada al espíritu de
la Ley es la de identificar como progenitor a la
persona que realmente convivía de forma
afectiva y efectiva con la madre fallecida,
siempre que hubiera consentido su filiación
respecto al hijo nacido durante el matrimonio. Pero en este caso sería su condición de
tal, de pareja o consorte de la fallecida, y no la
de progenitor, obviamente, la que ampararía
el beneficio económico. Esta respuesta exige,
obviamente, superar el obstáculo semántico
que provoca el uso tradicional del término
«progenitor» y las acepciones reconocidas por
la Real Academia de la Lengua Española.
Evidentemente, en los supuestos planteados, al igual que los que se suscitan con el juego de los términos «progenitor»en las actuales
prestaciones de maternidad y paternidad,
debe regir el sentido común y pensar que, en
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
74
141
ESTUDIOS
realidad, los sujetos protegidos son los hijos
nacidos y adoptados y las familias a las que se
incorporan cualquiera que fuera ésta su
naturaleza y su composición. Tales premisas
ayudarían a dar respuestas equitativas y justas, aunque fueran fruto de una interpretación en modo alguno literal.
b) En el supuesto de adopción el legislador diferencia tres posibilidades:
b.1. Adopción por personas de distinto
sexo: será beneficiario la mujer. Si
ésta hubiese fallecido, el beneficiario será el otro adoptante si,
como en el supuesto anterior,
aquélla no hubiera solicitado la
prestación o la percepción anticipada de la deducción.
b.2. Adopción por personas del mismo
sexo: beneficiario será «aquella
que ambas partes determinen de
común acuerdo». Obviamente, el
acuerdo se presume existente con
la designación que se realiza en la
solicitud.
b.3. Adopción por una sola persona: el
beneficiario, evidentemente, será
ésta.
En éste último supuesto se vuelven a suscitar interrogantes dado la laxitud de la Ley,
derivado seguramente de su precipitada tramitación parlamentaria. No se contiene mención alguna en la Ley 35/2007 al supuesto en
el que el adoptante no hubiera solicitado la
ayuda antes de su fallecimiento. Nada se dice
en la Ley tampoco respecto a lo que debe realizarse ante el supuesto de que el adoptante
haya fallecido tras la solicitud de la prestación.
Tampoco dice nada la Ley sobre el supuesto de que el adoptado tras el fallecimiento del
adoptante fuera nuevamente adoptado, tal
como prevé el art. 175 del Código Civil. No
obstante, sobre esta última cuestión, en la
línea apuntada, pensamos que sí debería vol-
142
verse a reconocer el beneficio. Ello, sin perjuicio de que el pago es único y éste constituye
un argumento para considerar que el beneficio no se puede volver a devengar por los nuevos adoptantes del huérfano, pese a que es
indudable que sí es cierto que vuelve a acaecer la contingencia y el estado de necesidad
que ampara su reconocimiento. No parecen
existir otras razones jurídicas de fondo, aparte de la indicada, que justificaran la negativa
al reconocimiento del beneficio fiscal o de la
prestación económica al nuevo o a los nuevos
adoptantes. Por ello pensamos que su nuevo
reconocimiento será la solución más favorable y adecuada a la política de protección
familiar articulada con esta norma.
Por otra parte, debemos también subrayar
la preferencia del legislador por la madre en
los supuestos de nacimiento y adopción. Preferencia que responde a una línea del legislador que cuenta con antecedentes próximos,
como por ejemplo, en la deducción por maternidad a favor de personas trabajadoras, que
tengan a cargo un menor de tres años (o
mayores si se trata de adopción o acogimiento) y que recoge el artículo 67 bis de la Ley del
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, desde el 1 de enero de 2003.
REQUISITOS
El requisito común y legalmente establecido para ambas contingencias es que el sujeto
beneficiario de la prestación hubiera residido
de forma legal, efectiva y continuada en territorio español durante al menos los dos años
inmediatamente anteriores al hecho causante, esto es, al momento en que tiene lugar la
adopción o el nacimiento. La fecha de la inscripción del hijo en el Registro Civil no es
relevante a estos efectos.
Sobre el requisito de la residencia debemos
diferenciar dos supuestos.
a) Uno, relativo a los extranjeros comunitarios. Como es sabido, con excepciones pun-
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74
FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZALEZ
tuales y perentorias, todos los ciudadanos de
los Estados miembros de la Unión Europea
cuentan con libertad de circulación, establecimiento y trabajo en cualquiera y por cualquiera de los Estados. Por ello, presumimos
que su residencia siempre será legal. De ahí
que para este colectivo de extranjeros los
requisitos determinantes de su derecho al
beneficio reside en que la residencia sea continuada y efectiva. Para este colectivo la residencia legal y continuada en España se acredita con el Certificado de registro como ciudadano de la Unión en el que conste un periodo
mínimo de dos años de residencia continuada
en España. Este certificado lo emiten las Subdelegaciones de Gobierno Provinciales de la
Administración General del Estado.
Para los extranjeros extracomunitarios la
residencia legal puede ser temporal o permanente y, en todo caso, autorizada. Como es
sabido, la residencia temporal puede alcanzar una duración de hasta cinco años. La
autorización de residencia temporal precisa
acreditación por parte del extranjero de
carencia de antecedentes penales en España
o en sus países anteriores de residencia por
delitos existentes en el ordenamiento español
y no figurar como rechazable en el espacio
territorial de países con los que España tenga
firmado un convenio en tal sentido.
b) Dos, relativo a los extranjeros extracomunitarios, para los que su residencia en
España se acredita a través del certificado de
empadronamiento que, a tenor del art. 16 de
la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local 32 , es un «documento público y
fehaciente para todos los efectos administrativos» que «constituye prueba de la residencia
en el municipio y del domicilio habitual en el
mismo»33. La fecha de inscripción padronal
Redacción según
Obsérvese que el presente beneficio se aplica a
todo extranjero cuya residencia legal en España se ha
producido por la «regularización extraordinaria» diseñada en la Disposición transitoria tercera del Real Decreto
2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba
será la correspondiente a la solicitud de alta.
No creemos que a raíz de las sentencias dictadas por la doctrina sentada por la Sección
Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña34 el empadronamiento por omisión sea instrumento útil para
acreditar fehacientemente el inicio de la residencia legal en España.
En definitiva, todas aquellas personas
que, careciendo de la nacionalidad española,
se encuentren en territorio español, han de
contar con permiso de residencia, esto es, han
de residir legalmente.
Obsérvese que el beneficio se concede al
beneficiario que haya residido dos años continuadamente con anterioridad al nacimiento o
la adopción. Por ello cabe la posibilidad de
que inmediatamente después del alumbramiento el beneficiario abandone definitivamente con su hijo el Estado español. La ley no
exige que el beneficiario vaya a permanecer
en territorio español con posterioridad a estos
hechos. Una forma de prever el legislador que
este beneficio no se conceda a quien no va a
hacerse cargo de los gastos familiares en
territorio español es la de configurar la prestación económica en vez de pago único, en
una prestación periódica durante un determinado tiempo.
La residencia se exige al sujeto beneficiario identificado en la ley, no al otro cónyuge o
pareja, si lo hubiere. El problema surge cuando se verifica que, tal como se identifican en
la Ley los beneficiarios, observamos que se
discriminan al varón y a las parejas heterosexuales. Y es que, tanto en el supuesto del
nacimiento como en el supuesto de adopción
que tiene lugar en el seno de una pareja heterosexual, el beneficiario directo es la «madre»
o la «mujer», respectivamente, como se ha
32
33
el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España y su integración social.
34
Sentencias de 24 y 28 de mayo de 2007 (Recursos 402 y 415, respectivamente).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
74
143
ESTUDIOS
indicado. También, entendemos, que la
madre es la beneficiaria si el nacimiento tiene lugar en el seno de una pareja o matrimonio homosexual. En los supuestos indicados,
la madre o la mujer en cuanto que beneficiaria es la persona que debe cumplir con el
requisito de la residencia legal y continuada
de dos años en territorio español.
Ahora bien, si la contingencia es la de la
adopción y la pareja es homosexual, el beneficiario de la prestación es, como no puede ser
identificado de forma distinta, «aquella que
ambas determinen de común acuerdo». Es
fácil imaginar, pues, que la que elijan es la
que cumpla con el requisito de la residencia
legal y continuada de dos años inmediatamente anterior a la fecha del hecho causante.
Así pues, si en una pareja heterosexual tiene lugar un nacimiento o una adopción y la
madre o la mujer, respectivamente, no pueden acreditar la residencia de dos años legalmente exigible, el varón, el padre o el otro
progenitor, aunque acredite cumplir con este
requisito, no tendrá derecho al beneficio dispensado y por ende la familia. Hecho éste que
no acaece, como se ha indicado, cuando la
pareja es homosexual y se adopta a un hijo.
En este caso si hay un miembro que cumple
con el requisito de la residencia el derecho al
beneficio económico es incuestionable.
Habrá que esperar una reacción inmediata del legislador que corrija esta situación,
como ya hizo en su momento con el permiso
de maternidad en el supuesto de que la
madre no acreditara el período de carencia
necesario para percibir el subsidio. En un
primer momento este derecho no era trasladable al padre que sí lo cumplía. Ha sido la
Ley orgánica 3/2007, de Igualdad, la que, a
través de la Disposición Adicional 11ª, apartado 10, ha corregido esta discriminación y,
como es sabido, «en el caso de que la madre
no tuviese derecho a suspender su actividad
profesional con derecho a prestaciones de
acuerdo con las normas que regulen dicha
actividad, el otro progenitor tendrá derecho a
144
suspender su contrato de trabajo por el período que hubiera correspondido a la madre»
(art. 48.4 ET).
En el supuesto de fallecimiento de la
madre o de la mujer sin haber solicitado la
prestación o la percepción anticipada de la
deducción fiscal, será beneficiario el otro progenitor o el otro adoptante. Ahora bien, en
este caso también se exige al otro miembro de
la familia heterosexual el requisito necesario
de residencia legal, efectiva y continuada.
Habrá que entender, aunque la ley no lo
especifique, que la residencia será legal en el
supuesto de que el beneficiario haya sido
trasladado por su empresa fuera del territorio español, siempre que se encuentre en
situación asimilada al alta y cotice en el
correspondiente régimen de la Seguridad
Social española, al modo en el que se prevé
para la asignación económica por hijo o
menor acogido a cargo en el art. 10.1.a del RD
1335/2005, que complementa al art. 182.1.a)
de la LGSS. Asimismo, consideramos que las
salidas temporales del territorio español de
corta duración, inferiores a noventa días, así
como las derivadas por causa de enfermedad
o por búsqueda de trabajo, no han de tener
incidencia en el carácter permanente de la
residencia, tal como se prevé para las prestaciones no contributivas por el art. 10.2 del RD
357/1991, de 15 de marzo.
Tal como indicamos las contingencias de
esta prestación son dos: el nacimiento y la
adopción. A cada uno de estos supuestos se
exige legalmente la concurrencia de distintos
requisitos:
a) Por lo pronto, el nacimiento ha de ser
español, esto es, ha de haberse producido en territorio español.
b) Por su parte, la adopción ha de haberse
constituido o reconocido por autoridad
española competente.
La adopción puede ser nacional o internacional. Por ésta se entiende aquella en la que
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
74
FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZALEZ
«el vínculo jurídico de filiación que presenta
un elemento extranjero derivado de la nacionalidad o de la residencia habitual de adoptantes o adoptados». Evidentemente, dado el
requisito común, ya indicado, de la residencia
en territorio español, a los efectos de percibir
la prestación económica por adopción, se
entiende que la única que genera el derecho a
la misma si es internacional es porque el
adoptado tiene una nacionalidad distinta a la
española o teniendo ésta reside habitualmente fuera de España.
Para las adopciones no se exige el requisito de que la persona adoptada sea menor de
una determinada edad. Ni siquiera se exige
que el adoptado sea menor de edad, esto es,
sea menor de dieciocho años. Sólo en el art.
2.3 de la Ley 35/2007 in fine, se indica para
los supuestos de adopción de un menor por
una sola persona, que no debe concurrir la
patria potestad de uno de los progenitores si
la persona adoptada es menor. Lo que permite una interpretación a sensu contrario, de tal
manera que literalmente cabe beneficiarse de
esta cantidad económica ante adopciones de
mayores de edad. Adopciones que, como es
sabido, pueden realizarse al amparo del art.
175 del Código Civil si hubiera existido una
situación no interrumpida de acogimiento o
convivencia, iniciada antes de que el adoptado hubiere cumplido los catorce años. En caso
contrario, sólo pueden ser adoptados los
menores (de dieciocho años) no emancipados.
Sobre el adoptado no debe existir persona
que ejerza la patria potestad. En definitiva,
no deben existir progenitores que les protejan, cuiden, asistan y eduquen. Si existen, no
hay desamparo y, por lo tanto, no hay posibilidad de adopción.
No se exige requisito alguno de que el hijo
o el menor adoptado conviva y dependa económicamente del beneficiario. Requisito que
si se exige, como es sabido, para ser beneficiario de las prestaciones familiares en su
modalidad no contributiva (art. 9 RD
1355/2005).
PLAZO DE SOLICITUD
La ayuda económica en cualquiera de sus
dos manifestaciones, como prestación económica de la Seguridad Social o como deducción
fiscal, sólo es de aplicación a los nacimientos
producidos y a las adopciones constituidas a
partir del 1 de julio de 2007 (disposición adicional primera de la Ley 35/2007)35. Publicada la Ley en el BOE de 16 de noviembre de
2007, y habiendo entrado en vigor al día
siguiente, ésta presenta una aplicación retroactiva de tres meses. Período de tiempo coincidente con la fecha en la que se produjo el
debate del Estado de la Nación.
El plazo para su solicitud sólo puede realizarse una vez haya sido inscrito el hijo nacido
o adoptado en el Registro Civil. Así se dispone
en el art. 4 de la Ley 35/2007 y se reitera en el
nuevo art. 81.1.bis de la LIRPF y art.
188.quarter de la LGSS.
La Ley 35/2007 no establece plazo de prescripción o de caducidad alguna para el ejercicio del derecho. Por lo tanto, sin peculiaridad
alguna, habrá que entender que son aplicables el art. 43.1 de la LGSS y, en consecuencia, el derecho al reconocimiento de la prestación prescribe a los cinco años desde el día
siguiente a aquél en que tenga lugar el nacimiento o la adopción del hijo y el derecho a la
prestación caduca al año desde el día siguiente al de haber sido notificada en forma al interesado su concesión (art. 44.1 LGSS).
El plazo de presentación de las solicitudes
de abono de la prestación puede efectuarse a
partir de la inscripción del nacimiento o adopción del descendiente en el Registro. Inscripción que sólo afecta, como se ha indicado, a los
supuestos de nacimiento o adopción que haya
tenido lugar con posterioridad del 1 de julio
Regla que se reitera en la nueva Disposición adicional vigésimo sexta de la LIRPF, incorporada por el
apartado cuarto de la Disposición final 1ª de la Ley
35/2007.
35
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74
145
ESTUDIOS
de 2007. Como la presente Ley 35/2007 ha
entrado en vigor el día siguiente de su publicación en el BOE, esto es, el 17 de noviembre
de 2007, la disposición transitoria única de
esta norma dispone que las comunicaciones
de nacimientos o adopciones presentadas con
anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley
tendrán la consideración de solicitudes,
entendiéndose formuladas desde la fecha de
entrada en vigor de la misma.
La aplicación de los plazos de cinco años de
prescripción y uno de caducidad, pueden llevarnos a la paradoja de percibir la prestación
cuando el hijo haya cumplido la edad de cinco
años. Fecha ésta muy tarde que no se adecua
al espíritu de la Ley, a la finalidad de la prestación asistencial que, como se ha reiterado,
no es otra sino la de paliar el exceso de gastos
que se produce en los primeros momentos con
la entrada de un nuevo miembro en la unidad
familiar.
Respecto a la deducción fiscal, ésta debe
realizarse en el período impositivo en el que
se produzca no ya el hecho causante, sino «en
el que se haya efectuado la inscripción del
descendiente en el Registro civil» (art.
81.bis.1 LIRPF) que, obviamente, pueden no
coincidir si el nacimiento tiene lugar el 31 de
diciembre. Si no se ha realizado la deducción
en el indicado período impositivo habrá que
entender que ha caducado el derecho a la
hacerlo en otra declaración referente a período impositivo no coincidente con el de la inscripción. Ello, sin perjuicio a que se puede
solicitar anticipadamente a la AEAT el abono
de la deducción.
ÓRGANO COMPETENTE PARA
LA GESTIÓN Y ADMINISTRACIÓN
El INSS es el órgano competente para la
gestión y administración de la prestación económica por hijo a cargo corresponde. Estas
actividades se residencian en su Director
General según dispone el art. 5 de la Ley
35/2007 y reitera el 188 sexies de la LGSS.
146
Por su parte, el conocimiento y tramitación de las solicitudes anticipadas de las
deducciones fiscales corresponde a la AEAT
(art. 81.bis.2 LIRPF).
Ahora bien, como se recoge en los indicados preceptos legales estas competencias
pueden ser objeto de delegación. Y así ha
sucedido, ésta ha tenido lugar con la Resolución del INSS de 16 de noviembre de 2007
que, como nos indica su Exposición de Motivos, se realiza «para alcanzar los fines asignados al INSS y asegurar la eficacia de la gestión y del control de la citada prestación».
Al amparo de la indicada Resolución, la
gestión y administración de la deducción por
nacimiento o adopción en el IRPF y la prestación económica de pago único de la Seguridad
Social por nacimiento o adopción, así como la
resolución de la reclamación previa a la vía
judicial se delega en la AEAT36. De esta forma, el Ministerio de Hacienda de forma centralizada asume todas las competencias en la
gestión y administración tanto de la deducción fiscal como de la prestación de la Seguridad Social. Asunción de competencias en la
gestión de prestaciones económicas familiares que es criticable habida cuenta la conveniencia de que esta labor se desarrolle dentro
del marco del sistema de Seguridad Social37.
A esta delegación se le reconocen los efectos del artículo 13 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, y los requisitos refe-
36
Los órganos de delegación son Los Administradores, jefes de las Dependencias de Gestión Tributaria y
jefes de las Dependencias Regionales de Gestión Tributaria que resulten competentes en sus respectivos ámbitos territoriales; los jefes de las Dependencias de Gestión Tributaria de Álava, Guipuzcoa y Navarra y el jefe
de la Oficina Nacional de Gestión Tributaria, para los
trámites que se realicen centralizadamente.
37
J. GORELLI HERNÁNDEZ: «Seguridad Social y protección familiar», RMTyAS, núm. 59, pág. 62 y D. M. DE LOS
REYES MARTÍNEZ BARROSO: «Apunte de urgencia sobre el
denominado bono-bebe…, cit., pág. 5.
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74
FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZALEZ
ridos a los órganos delegados del apartado
cuarto de la disposición adicional decimotercera de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.
Pese al amplio haz competencial reconocido a la AEAT, este órgano administrativo no
podrá revisar de oficio los errores materiales
o de hecho y las revisiones motivadas por
omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario reguladas en el art. 145.2
de la LPL.
PROCEDIMIENTO DE SOLICITUD
El art. 4.3 de la Ley 35/2007 habilita a los
Ministros de Economía y Hacienda y al
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales
para establecer el procedimiento y las condiciones para tener derecho a la percepción de
forma anticipada de la deducción en el IRPF,
así como de la prestación no contributiva de
la Seguridad Social. Tal es el origen de la
Orden EHA/3352/2007, de 19 de noviembre38.
Norma reglamentaria que ha aprobado los
dos impresos de solicitud:
a) De un lado, el modelo 14039, de solicitud del abono anticipado de las deducciones del Impuesto sobre la Renta de
las Personas Físicas por maternidad y
por nacimiento o adopción40.
BOE de 20.11.07
Realmente lo que hace es modificar el anterior
modelo 140 y proceder a derogar la Orden HAC/16/
2003, de 10 de enero, por el que se aprobó.
40
Asimismo, el modelo 140 debe utilizarse para la
comunicación de las variaciones a las que se hace referencia en el artículo 2 de la citada Orden EHA/3352/
2007, a saber: a) Fallecimiento del beneficiario al abono
anticipado de la deducción. b) Baja del beneficiario en
la Seguridad Social o Mutualidad. c) Cambio de residencia del beneficiario al extranjero o del resto del territorio
español a los Territorios Históricos del País Vasco o a la
Comunidad Foral de Navarra. d) Renuncia del beneficiario al cobro anticipado de la deducción. e) Cambio
de régimen de la Seguridad Social o Mutualidad del
38
39
b) De otro, el modelo 141, de solicitud del
pago único por nacimiento o adopción
de hijo. Este documento sólo deberá ser
presentado por los contribuyentes que
deseen solicitar el abono anticipado de
la prestación por nacimiento o adopción de hijo y no tengan derecho a la
deducción por maternidad o al abono
anticipado de la misma o, al supuesto
inverosímil de que teniendo derecho no
la hayan solicitado.
La presentación de los modelos 140 y 141
puede realizarse por correo administrativo41,
o bien presentarse, mediante entrega directa,
en cualquier Delegación o Administración de
la Agencia Estatal de Administración Tributaria. Asimismo, la norma reglamentaria
permite que las solicitudes de la prestación
puedan realizarse, no ya documentalmente
sino mediante llamada al Centro de Atención
Telefónica de la Agencia Estatal de Administración Tributaria 4 2 . Finalmente, como
corresponde al avance tecnológico actual,
también se permite su presentación por vía
telemática. En este caso, si se trata del modelo 141, ésta forma de presentación puede realizarse con la mediación de un tercero que
actúe en su representación y no necesariamente por el beneficiario como se exige para
la presentación por esta vía del modelo 140.
Ahora bien, fuera quien fuese el que presente
telemáticamente el modelo 141, el solicitante
tendrá que disponer previamente de un certificado de usuario o certificado electrónico
admitido por la AEAT y un número de identificación fiscal que, lógicamente, no se exige al
beneficiario. f) Baja de algunos de los hijos, a efectos de
la deducción, por fallecimiento, por cese de la convivencia con pérdida de la guarda y custodia, por obtener
rentas superiores a 8.000 euros. El plazo de comunicación de las variaciones o incumplimiento de los requisitos es de quince días naturales desde que éstas tuvieron
lugar.
41
Dirigido a la Agencia Estatal de Administración
Tributaria, apartado de Correos FD número 30.000,
Delegación Provincial.
42
Número 901.200.345.
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147
ESTUDIOS
beneficiario, aunque lo normal es que sí lo
posea, dados los requisitos a cumplir para
tener derecho a la deducción y no a la prestación: realizar actividad profesional con inscripción en la TGSS u obtención de ingresos
con retención a cuenta (art. 81.bis.1 LIRPF).
Sin perjuicio de lo anterior, el modelo 141
también puede ser presentado en las oficinas
del Instituto Nacional de la Seguridad Social.
Posibilidad que no se extiende al modelo 140.
A los modelos de solicitud no debe acompañarse ningún documento justificativo del
cumplimiento de los requisitos exigidos para
el derecho a la percepción del beneficio económico. Ello, creemos, es consecuencia de la
aplicación del Real Decreto 523/2006, de 28
de abril, que suprimió la exigencia de aportar
el certificado de empadronamiento, como
documento probatorio del domicilio y residencia, en los procedimientos administrativos de
la Administración General del Estado y de
sus organismos públicos vinculados o dependientes.
La verificación de los requisitos se realiza
mediante el intercambio de información necesaria con las Administraciones Públicas competentes en cada caso. Si ello no fuera posible,
siempre la AEAT podrá requerir al solicitante la aportación, entre otros, de los documentos que estime necesarios (certificado de
empadronamiento, certificado del permiso de
residencia, libro de familia o extracto de la
inscripción del nacido o adoptado expedido
por el Registro civil correspondiente). Esta
verificación no es compleja para la Administración dado el tratamiento informático de
todos los datos relativos a los residentes legales. A estos efectos, el legislador dispone que
cuando el beneficiario solicita la prestación
económica no contributiva o la deducción fiscal está dando su consentimiento (parece ser
que no tiene otra opción) para «el acceso, tratamiento y comunicación de los datos de
carácter personal que sean necesarios para el
ejercicio de las funciones de los órganos administrativos encargados de la tramitación de
148
los procedimientos de gestión e inspección»
tanto en el ámbito tributario como en el de la
Seguridad Social. Ello, conforme a la Ley
Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su
reglamento de desarrollo, aprobado por el
Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre,
la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General
Tributaria y la LGSS.
La resolución de la AEAT ha de ser expresa y motivada. Si procede el abono de la prestación éste se transfiere a la cuenta bancaria
especificada por el beneficiario en el modelo
de solicitud. Si no se ha identificado ninguna,
cabe el abono mediante cheque cruzado o
nominativo del Banco de España.
La revisión de las resoluciones que tengan
por objeto el pago anticipado de las deducciones por nacimiento o adopción en el IRPF se
rige por lo establecido en la Ley 58/2003, de
17 de diciembre, General Tributaria y sus
normas de desarrollo.
Por su parte, la revisión de las resoluciones denegatorias de la prestación de pago
único de la Seguridad Social se rige por lo dispuesto en la LPL.
La deducción fiscal, como se ha indicado,
se configura en la Ley 35/2007 como prestación principal para los beneficiarios que, tal
como se exige en el nuevo art. 81 bis de la
LIRPF, realicen una actividad por cuenta
propia o ajena por la cual estén dados de alta
en el régimen correspondiente de la Seguridad Social o mutualidad en el momento del
nacimiento o la adopción o, en su caso, que
hubieran obtenido durante el período impositivo anterior rendimientos o ganancias de
patrimonio, sujetos a retención o ingreso a
cuenta, o rendimientos de actividades económicas por los que se hubieran efectuado los
correspondientes pagos fraccionados. Estos
son los sujetos que tienen obligación de gestionar su derecho mediante solicitud de
deducción fiscal que, obviamente, en número
son los más numerosos. Debe recordarse, que
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FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZALEZ
para los beneficiarios que cumplan con las
condiciones indicadas, pero que, no obstante,
les sean aplicables el régimen foral de Navarra o el País Vasco, deben tramitar la solicitud a través del procedimiento previsto para
la prestación no contributiva de la Seguridad
Social.
El derecho que les reconoce la ley es un
derecho a minorar la cuota diferencial del
IRPF43 en la cuantía indicada de 2.500 euros
anuales por cada hijo nacido o adoptado en el
período impositivo. Efectivamente, la deducción se practicará en el período impositivo en
el que se haya efectuado la inscripción del
descendiente en el Registro Civil.
No obstante, se ofrece la posibilidad de que
el beneficiario solicite anticipadamente la
prestación de pago único. La solicitud anticipada se podrá realizar una vez que el hijo esté
inscrito en el Registro Civil y se realizará a
través de los indicados modelos 140 o 141, en
los términos vistos anteriormente. En este
caso, la cantidad económica percibida se aplicará al tramo estatal del impuesto. Evidentemente, la solicitud anticipada del beneficio
fiscal es incompatible con la minoración de la
cuota diferencial y, por supuesto, con la percepción de la prestación no contributiva de la
Seguridad Social.
Cuando la deducción fiscal no se solicita
anticipadamente, el procedimiento a seguir
es el establecido en el art. 103 de la LIRPF,
(según redacción realizada por la Ley
35/2007, dips. Final, apartado, tres). Son dos
las posibilidades:
a) Que la suma de las retenciones, ingresos a cuenta y pagos fraccionados de
43
A tenor del art. 79 de la LIRPF, la cuota diferencial
es el resultado de minorar la cuota líquida total del
impuesto, que será la suma de las cuotas líquidas, estatal
y autonómica, en los siguientes importes: a) la deducción por doble imposición internacional; b) las retenciones, los ingresos a cuenta y los pagos fraccionados y otras
deducciones.
este impuesto sean superiores al
importe de la cuota resultante de la
autoliquidación, entonces «la Administración tributaria practicará, si procede, liquidación provisional dentro de
los seis meses siguientes al término del
plazo establecido para la presentación
de la declaración».
b) Que la cuota resultante de la autoliquidación o, en su caso, de la liquidación
provisional, sea inferior a la suma de
las cantidades efectivamente retenidas
y de los pagos a cuenta de este impuesto. En este caso, «la Administración tributaria procederá a devolver de oficio
el exceso sobre la citada cuota, sin perjuicio de la práctica de las ulteriores
liquidaciones, provisionales o definitivas, que procedan».
La deducción fiscal puede cederse al otro
progenitor o adoptante siempre que éste cumpla con los requisitos de residencia legal, continuada y efectiva al menos en los dos años
anteriores a la fecha del nacimiento o adopción. Posibilidad de cesión que no se reconoce
para la prestación de la Seguridad Social.
COMPATIBILIDAD
DE LA PRESTACIÓN
La nueva prestación económica por nacimiento o adopción de hijo es compatible con el
resto de las prestaciones familiares por hijo a
cargo. Así se dispone expresamente en el nuevo apartado cuarto que se incorpora al art.
189 de la LGSS. La compatibilidad se produce porque así se reconoce por la ley, pero el
reconocimiento de compatibilidad parece
obligado si los fines de ambos beneficios se
presentan como distintos; con la nueva prestación económica por nacimiento o adopción
de hijo se persigue compensar el exceso de
cargos que se produce con la ampliación de la
familia ante un nuevo miembro y con la
deducción por maternidad «se persigue
fomentar la incorporación de la mujer al mer-
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74
149
ESTUDIOS
cado de trabajo» (Exposición de Motivos).
Muestra clara de esta compatibilidad es la
posibilidad de solicitar ambas prestaciones a
través del modelo 140.
Así mismo, este beneficio es compatible
con las prestaciones por hijo a cargo o por
nacimiento o adopción de tercer o sucesivos
hijos, así como por la correspondiente prestación por parto o adopción múltiples de la
Seguridad Social.
Por supuesto, tal como especifica el nuevo
art. 81.bis.3 de la LIRPF, en ningún caso se
tendrá derecho a la deducción fiscal, si previamente se ha percibido la prestación económica de pago único de la Seguridad Social.
INCIDENCIA DE LA LEY 35/07
EN LA LGSS: NUEVOS PRECEPTOS
Y PRECEPTOS MODIFICADOS
La Ley 35/07 no sólo, como nos indica su
denominación, «establece la deducción por
nacimiento o adopción en el impuesto sobre la
Renta de las Personas Físicas y la prestación
económica de pago único de la Seguridad
Social por nacimiento o adopción», también
modifica el régimen de las prestaciones familiares de la Seguridad Social. Para ello, como
se adelantó, se modifican los siguientes artículos de la LGSS: 181, apartados b y d; 182,
apartado c; 182 bis.1, apartado c, y 2, apartado a; 185.1 y 186.1. de la LGSS. La líneas que
siguen se ocupan sumariamente de estas
modificaciones:
Hasta la entrada en vigor de la Ley
35/2007, el art. 181.b) de la LGSS establecía
una prestación económica a tanto alzado y de
pago único por nacimiento o adopción de tercer o sucesivos hijos. Tras esta reforma, esta
prestación, que es adicional a la genérica, se
reconoce exclusivamente a los nacimientos o
adopciones de hijos que tengan lugar en o por
familias numerosas, monoparentales y en los
casos de madres discapacitadas. Esta prestación adicional consiste en un pagó único de
150
1.000 euros (art. 186 LGSS) frente a los
450,76 anteriores y que sólo se reconocían
respecto al tercer o sucesivos hijos.
La operatividad de esta nueva concepción
de la prestación económica lleva también
aparejada la reforma de la rúbrica de la Subsección 2ª, de la Sección Segunda (modalidad
no contributiva) del Capítulo IX (prestaciones familiares) de la LGSS, cuyo nuevo tenor
es el siguiente: «Prestación económica de
pago único a tanto alzado por nacimiento o
adopción de hijo en supuestos de familias
numerosas monoparentales y en los casos de
madres discapacitadas».
La reforma sólo afecta al ámbito objetivo
de la prestación, no así a los requisitos que
han de concurrir para tener derecho a la prestación según art. 182 de la LGSS. Así, es exigible la residencia en España, que no concurra incompatibilidad con otras prestaciones
de esta misma naturaleza y que se acredite la
carencia de ingresos en el límite establecido
en el nuevo apartado c) del indicado precepto.
La modificación del art. 182.1.c) afecta a «los
ingresos anuales de cualquier naturaleza»
que no han de superarse para la asignación
económica por hijo o menor acogido. Si con
anterioridad a la reforma la cantidad era de
9.273,83 euros44, ésta se eleva a 11.000 euros.
Como es sabido, esta cantidad se incrementa
«en un 15 por 100 por cada hijo o menor acogido a cargo, a partir del segundo, éste incluido».
En el nuevo apartado d) del art. 181 es
donde se anuncia la nueva «prestación económica de pago único por nacimiento o adopción
de hijo» establecida por la Ley 35/2007, el
denominado «cheque bebe», cuyo régimen
jurídico ha sido objeto de comentario.
El art. 182.bis, que se ocupa de la cuantía
de las asignaciones, ve modificado el aparta-
44
Según redacción dada por la disposición adicional 1ª.uno de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de
PGE.
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FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZALEZ
do 1 y el párrafo a) del apartado 2. Así, se ven
afectadas, la cuantía de la asignación económica, que en cómputo anual asciende a 500 o
291 euros anuales, en función de que el
menor acogido a cargo tenga una edad inferior a tres años o habiendo cumplido esta
edad sea menor de dieciocho años. Ello, salvo,
claro está, los supuestos especiales de hijos o
menores acogidos sufran una minusvalía
debidamente acreditada. En estos supuestos,
la cuantía a percibir se ve incrementada en
función del grado de minusvalía reconocido45.
El art. 185 reconoce los nuevos colectivos a
los que extiende la prestación económica por
hijo a cargo, especificando que las familias
numerosas son aquellas que tiene tal consideración a tenor de lo dispuesto en la Ley
40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a
las Familias Numerosas. Asimismo, define lo
que entiende por familia monoparental: «la
constituida por un solo progenitor con el que
convive el hijo nacido o adoptado y que constituye el sustentador único de la familia»46. Y,
asimismo, identifica el grado de minusvalía
que debe padecer la madre en un grado igual
o superior al 65 por ciento.
Finalmente, se incorporan una nueva Subsección, la cuarta, de la Sección segunda, del
Título IX, pasando la cuarta a ser la quinta.
Esta nueva Subsección cuarta se ocupa de la
«prestación económica por nacimiento o
adopción de hijo» y recoge los nuevos artículos 188, del bis al sexies.
La última reforma es la operada en el art.
189, en el que se incorpora un nuevo apartado, el cuarto, que recoge la compatiblidad de
esta nueva prestación por nacimiento o adopción de hijo con las demás prestaciones familiares reguladas en la sección segunda del
Título IX de la LGSS.
Un análisis de las carencias de tratamiento global
en materia de empleo o inclusión social en J. L. GOÑI
SEIN: «La familia monoparental: ausencia de atención
política y legislativa y su impacto sobre la situación
sociolaboral de la mujer», Temas Laborales, nº 82, 2005,
págs. 11 y ss. El tratamiento dispensado por la Seguridad
Social, equiparable a la «familia conyugal» en las págs.
28 y ss.
46
45
Si la discapacidad reconocida al hijo es igual o
superior al 33 por ciento, la cuantía es de 1.000 euros.
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151
ESTUDIOS
RESUMEN
152
La Ley 35/2007, de 19 de noviembre, establece una ayuda económica para los nacimientos
o adopciones de hijos que hayan tenido lugar a partir de 1 de julio de 2007. Esta nueva prestación social, como novedad importante, presenta una doble naturaleza: como deducción
fiscal y, subsidiariamente, como prestación de la Seguridad Social. indicada Ley, el presente estudio analiza la operatividad de las prestaciones, identifica sus beneficiarios y los
requisitos que se les exigen, el procedimiento de solicitud y sus plazos, la delegación de su
gestión y administración a la AEAT y su régimen de compatibilidad con el resto de las prestaciones familiares. En el análisis de estos aspectos se identifican las disfunciones y lagunas de la ley, proponiendo su corrección, como por ejemplo la discriminación de las parejas
heterosexuales. El estudio finaliza con la enumeración de las modificaciones operadas por
la indicada norma en el régimen de las prestaciones familiares.
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