Unclassified DAF/COMP/LACF(2010)10

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DAF/COMP/LACF(2010)10
Organisation de Coopération et de Développement Économiques
Organisation for Economic Co-operation and Development
24-Aug-2010
___________________________________________________________________________________________
_____________
Spanish - Or. English
DIRECTORATE FOR FINANCIAL AND ENTERPRISE AFFAIRS
COMPETITION COMMITTEE
DAF/COMP/LACF(2010)10
Unclassified
LATIN AMERICAN COMPETITION FORUM (Spanish Version)
FORO LATINOAMERICANO DE COMPETENCIA
-- Sesión I: Principios de competencia en facilidades esenciales -Documento de base
El presente documento de base fue elaborado para el Secretariado por Pablo Serra y Aldo González
(Departamento de Economía, Universidad de Chile) con aportaciones y comentarios de Niamh Dunne (Corpus
Christi College, Universidad de Cambridge). Se distribuye PARA DISCUSIÓN durante la sesión I del Foro
Latinoamericano de Competencia en su próxima reunión, que se llevará a cabo en San José (Costa Rica) los
dias 8 y 9 de septiembre de 2010.
Los puntos de vista expresados en este documento son responsabilidad personal de los autores. No deben
atribuirse al Banco Interamericano de Desarrollo, a la OCDE o a sus países miembros.
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Contacto: Sra. Hélène Chadzynska, administradora, directora del programa del LACF
Tel.: +33 (01) 45 24 91 05; Fax: +33 (0)1 45 24 96 95;
Correo electrónico: helene.chadzynska@oecd.org
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DAF/COMP/LACF(2010)10
FORO LATINOAMERICANO DE COMPETENCIA
8-9 de septiembre, San José (Costa Rica)
-- Sesión I: Principios de competencia en facilidades esenciales --
Documento de Base*
*
El presente document de base fue elaborado para el Secretariado por Pablo Serra y Aldo González
(Departamento de Economía, Universidad de Chile) con aportaciones y comentarios de Niamh Dunne
(Corpus Christi College, Universidad de Cambridge). Se distribuye durante la sesión I del Foro
Latinoamericano de Competencia en su próxima reunión, que se llevará a cabo en San José (Costa Rica)
los dias 8 y 9 de septiembre de 2010. Los puntos de vista expresados en este documento son
responsabilidad personal de los autores. No deben atribuirse al Banco Interamericano de Desarrollo, a la
OCDE o a sus países miembros. Los autores agradecen los comentarios y las correcciones de errores
factuales en la siguiente dirección electrónica: pserra@fen.uchile.cl.
2
DAF/COMP/LACF(2010)10
INDICE
1.
Concepto Básico de Facilidad Esencial ................................................................................................4
1.1
1.2
1.3
2.
¿Cuándo debe Obligarse a Compartir una Facilidad? ........................................................................16
2.1
2.2
2.3
2.4
2.5
3.
La doctrina de facilidades esenciales...........................................................................................5
Crítica de la doctrina de facilidades esenciales .........................................................................10
Criterios para definir si una facilidad es esencial. .....................................................................13
Privatización de una facilidad esencial construida por el gobierno ..........................................18
La facilidad construida por una empresa privada bajo un contrato de concesión
con el gobierno ..........................................................................................................................19
Facilidad construida por una empresa privada con o sin una concesión no exclusiva ..............19
Facilidad nueva planeada por una empresa privada con o sin una concesión no exclusiva .....20
Una facilidad esencial en propiedad conjunta entre un grupo de usuarios ................................20
¿Cuáles son los Instrumentos Regulatorios que deben Aplicarse Cuando se
Considera Obligatorio Compartir la Facilidad? ..................................................................................22
3.1
3.2
3.3
3.4
3.5
3.6
Fijación de precios de acceso cuando es factible y se considera
apropiado compartir la facilidad ................................................................................................22
Los mecanismos de establecimiento de precios ajustados por riesgo que
consideran el riesgo que asumen las partes que construyeron la facilidad pero
no el que asumen las partes que solicitan acceso. .....................................................................24
Las diferencias en precios basadas en el riesgo que asumen los clientes
(contratos de largo plazo ex ante contra contratos de corto plazo ex post) ...............................24
Condiciones de acceso y establecimiento de precios cuando la facilidad compartida es
construida por una empresa privada mediante un contrato de concesión con el gobierno. .......25
La limitación vertical a la integración o la separación estructural como solución
al riesgo de discriminación mercado abajo: ¿cuándo es necesario aplicar estas medidas
y cómo pueden lograrse? ..........................................................................................................26
La transparencia y otras medidas que se pueden adoptar para reducir la ventaja
informativa del monopolio integrado al igual que los costos de transferencia de
las actividades reguladas a las no reguladas ..............................................................................27
4.
¿Cuándo deben Intervenir las Autoridades de la Competencia en Cuestiones
de Facilidades Esenciales? ..................................................................................................................28
5.
Conclusión ..........................................................................................................................................33
Referencias ....................................................................................................................................................36
Recuadros
Recuadro 1. ...............................................................................................................................................16
Recuadro 2. ...............................................................................................................................................21
Recuadro 3. ...............................................................................................................................................27
Recuadro 4. El acceso as las facilidades de transporte en México ............................................................32
3
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PRINCIPIOS DE COMPETENCIA EN FACILIDADES ESENCIALES
1.
Concepto Básico de Facilidad Esencial
1.
Cuando una empresa abastecedora posee un insumo indispensable para la prestación de servicios
en un mercado final o más cercano al consumidor final,1y duplicar o sustituir este insumo no es factible
desde una perspectiva económica, surge lo que se conoce como una facilidad esencial o "cuello de
botella". La OCDE ofrece una definición más detallada:
La infraestructura esencial significa que prestar un servicio es sustancialmente más difícil sin
acceso a esta infraestructura, y que el propietario monopolista de esta infraestructura
encontraría rentable imponer al menos un aumento de precio reducido pero significativo y no
transitorio sobre el nivel competitivo para acceder a esta infraestructura.2
2.
La mayoría de los ejemplos de facilidades esenciales se encuentran en el sector de
infraestructura. En la industria de telecomunicaciones, los operadores de larga distancia necesitan tener
acceso a las redes locales mediante las que llegan a sus clientes. En el sector del transporte aéreo, los
aeropuertos se consideran como facilidades esenciales, ya que las aerolíneas requieren acceso a los
aeropuertos para transportar a sus pasajeros. De manera similar, el acceso a los puertos es esencial para
las empresas de carga marítima a fin de poder transportar sus bienes. Otros ejemplos de facilidades
esenciales son las redes de transmisión y distribución de energía eléctrica para las compañías generadoras y
las redes ferroviarias y las estaciones para los ferrocarriles. Asimismo, el concepto de facilidades
esenciales no se limita a las industrias tradicionales de infraestructura. La ley de competencia también
aplicó la doctrina de facilidades esenciales en casos relacionados con estadios de futbol, sistemas de
operación por computadora, redes de noticias y centros vacacionales de ski.
3.
La característica distintiva de los casos que involucran facilidades esenciales es la existencia de
un mercado potencialmente competitivo, normalmente el mercado final, que complementa a un mercado
relacionado que tiene características de monopolio natural. En el caso de los mercados integrados
verticalmente, como los comentados arriba, el acceso al mercado ascendente es requisito previo para su
operación en el mercado descendente o final.
4.
Aunque la definición económica del concepto de facilidad esencial es fácil de describir, su
implementación práctica está lejos de ser directa. Existe el riesgo de que una definición demasiado amplia
de facilidad esencial socave el proceso competitivo mediante el cual funcionan los mercados. Un principio
básico de las economías de mercado es que las empresas tienen la libertad de decidir con qué otras
empresas negociar y con qué activos se abren al mercado. A falta de regulación ex ante, generalmente se
acepta que la negación del acceso a activos intermedios, incluso si lo hace una empresa dominante, no es
ilegal per se y que el acceso obligatorio sólo debería concederse en circunstancias excepcionales.3
1
Normalmente, la empresa abastecedora presta servicios de acceso a las empresas en el mercado
descendente, mientras que estas atienden o se encuentran más cerca del consumidor final.
2
OECD (2006) Policy Roundtables: Access to Key Transport Facilities.
3
Véase Areeda (1990).
4
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1.1
La doctrina de facilidades esenciales
5.
Los casos relacionados con la doctrina de las facilidades esenciales pertenecen a la categoría más
general de la jurisprudencia de casos relacionados con la negativa a participar en una transacción (refusal
to deal).4 La negativa de acceso por parte de una empresa dominante puede considerarse como
anticompetitiva sólo si se presenta con la finalidad de excluir o dañar a los competidores en uno o más
mercados, y no existe una justificación comercial legítima.5A su vez, en términos generales "la doctrina de
las facilidades esenciales mantiene que las empresas dominantes pueden incurrir en responsabilidades
relacionadas con disposiciones antimonopólicas si no permiten acceso a sus facilidades incluso a los
competidores sobre bases no discriminadoras en las que es posible compartir y los competidores no
pueden obtener o crear una facilidad propia."6 Los parámetros de la doctrina se formaron y aclararon en
una serie de importantes casos legales tanto en Estados Unidos como en la Unión Europea (UE). Estos
casos se comentan a continuación.
1.1.1
Jurisprudencia en Estados Unidos
6.
En Estados Unidos, lo que hoy se conoce como la doctrina de las facilidades esenciales se aplicó
por primera vez en 1912 en el fallo de la Suprema Corte USA v. Terminal Railroad Association.7En este
caso, un grupo de empresas ferrocarrileras propietarias de puentes, transbordadores, terminales y otra
infraestructura esencial en la zona de St. Louis se unieron para evitar que empresas ferrocarrileras
competidoras ofrecieran servicios de transporte en la región. La Suprema Corte afirmó que esta conducta
constituía un intento concertado por monopolizar el mercado de transporte ferroviario en St. Louis, en
violación de la Sección 1 de la Ley Sherman. En consecuencia, requirió que los demandados otorgaran
acceso no discriminador a terceros o, de lo contrario, que se deshicieran de la infraestructura esencial.
7.
Por otro lado, en Otter Tail Power v. United States8(1973), la Suprema Corte condenó a una
empresa de servicio público generadora y transmisora de energía eléctrica, por rehusarse a transmitir
energía generada por empresas competidoras a través de su sistema de transmisión a municipios que
buscaban comprar electricidad más barata de los competidores de la empresa en cuestión. El Tribunal
afirmó que esta negativa unilateral a participar en una transacción por parte de un monopolio equivalía a
una violación de la Sección 2 de la Ley Sherman.
8.
En Aspen Skiing Co v. Aspen Highlands Skiing Co9(1985), Aspen Skiing, propietaria de tres
centros de esquí, se rehusó a renovar un acuerdo de venta de billetes multizonales con el propietario de un
cuarto centro de esquí en la zona de Aspen. El billete daba acceso a los esquiadores a los cuatro centros de
4
En general, los participantes del mercado tienen la libertad de tomar decisiones con respecto a las empresas
con las que harán transacciones y los términos de las mismas. En los casos en los que la negativa de una
compañía a proveer insumos a otra tenga impacto negativo sobre el bienestar del consumidor porque, por
ejemplo, excluye a una empresa competidora y reduzca la competencia, podría constituir una violación de
la ley de competencia si involucra la coordinación entre dos o más compañías o una conducta unilateral por
parte de una empresa dominante. Por otra parte, cuando una empresa acepta, en teoría, proveer el insumo,
pero impone condiciones de suministro tan restrictivas o explotadoras que hacen imposible que la empresa
compradora las cumpla, podría existir una negativa a participar constructiva.
5
En la terminología de las prácticas antimonopólicas, esta medida se conoce también como
compartimentación del mercado.
6
Frischmann y Weber Waller (2008 : 2-3).
7
United States v. Terminal Railroad Association, 224 U.S. 383 (1912).
8
Otter Tail Power Co. v. United States, 410 U.S. 366, 93 S. Ct. 1022 (1973).
9
Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp., 472 U.S. 585, 601 (1985).
5
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esquí utilizando el mismo pase. Aspen Skiing fue encontrada culpable de intento de monopolización,
contraviniendo la Sección 2 de la Ley Sherman que requería determinar que al rehusarse a vender el pase
conjunto, Aspen Skiing había dañado a su competidor. El Tribunal de Apelaciones del Décimo Circuito
adoptó la perspectiva de que el billete multizonal constituía una facilidad esencial que Aspen Skiing, en
tanto que monopolista, tenía la obligación de comercializar conjuntamente con su competidor. Al apelar
ante la Suprema Corte, el Tribunal se rehusó a emitir un fallo en torno a si en efecto se aplicaba la doctrina
de la facilidad esencial en estas circunstancias, ya que tenía suficientes argumentos alternativos para
sostener el fallo de violación de la regulación.
9.
El caso en el Séptimo Circuito de MCI v. AT&T(1983) generó lo que se conoce hoy como la
Prueba MCI , que describe cuatro elementos necesarios que deben cumplirse a fin de determinar que la
doctrina de facilidades esenciales es aplicable.10En este caso, AT&T, el monopolista de la red telefónica
local, negó acceso a llamadas de larga distancia de su competidor, MCI, que cuestionó esta negativa ante
los tribunales. El Tribunal de Apelaciones del Séptimo Circuito adoptó el punto de vista de que un activo
debe considerarse facilidad esencial si se cumplen las siguientes condiciones:

Control del activo por parte del monopolista;

Los competidores no tienen posibilidad de duplicar la facilidad esencial a un costo razonable;

Negar a un competidor el acceso a la facilidad; y

Factibilidad de ofrecimiento de la facilidad a los competidores.
10.
Cuando se cumplen todos estos criterios, debe otorgarse acceso a quien lo busque. En MCI v.
AT&T el tema central fue el segundo punto de la prueba, es decir, la incapacidad de duplicar la facilidad.
El Séptimo Circuito sostuvo que el acceso a la red local era indispensable para el desenvolvimiento de la
actividad de los prestadores del servicio de larga distancia y que la duplicación de la red sería
excesivamente costosa para las empresas competidoras.
11.
Aunque la redacción de la Prueba MCI es algo vaga, ofrece un marco preliminar dentro del cual
analizar si una facilidad es esencial o no. Decisiones posteriores del tribunal han aclarado el significado de
varias partes de la prueba. Con respecto al primer elemento, el tribunal deberá definir con precisión el
mercado relevante a fin de determinar si la empresa tiene poder monopólico o no. Con respecto al segundo
elemento, que es probablemente el más controvertido, la empresa que busca acceso debe demostrar que no
existe alternativa y que el insumo es esencial para competir con el monopolista.11 El tercer elemento no
sólo implica la negación directa del acceso, sino que también comprende el acceso otorgado en
condiciones abusivas o discriminadoras.12 El cuarto elemento toma en cuenta argumentos que justifican la
negación del acceso, como la carencia de viabilidad física (por ejemplo, las limitaciones de capacidad) o el
deterioro en la calidad del servicio.13
10
MCI Communications v. American Tel & Tel. Co. 708 F.2d 1081, 1132 (7th Cir., 1983).
11
No basta con demostrar que la facilidad es la alternativa de menor costo. Más bien, se tiene que comprobar
que las alternativas no son viables o que no existen.
12
Por ejemplo, cobrar un precio injustificadamente alto es equivalente a negar el acceso.
13
Cita tomada de Hecht v. Pro-football, Inc 570 F.2d 982, 992-93 (D.C. Cir. 1977) "las leyes antimonopolio
no requieren que se comparta una facilidad esencial si esto no resultara práctico o inhibiera la capacidad
del demandado para atender adecuadamente a sus clientes".
6
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12.
Sin embargo, vale la pena destacar que el caso MCI v. AT&T se resolvió en un Tribunal de
Circuito y no a nivel de la Suprema Corte. La declaración más reciente de la Suprema Corte de Estados
Unidos en relación con la doctrina de las facilidades esenciales se encuentra en Trinko (2004), donde la
Suprema Corte se negó a aplicar la doctrina de la facilidad esencial para condenar a Verizon, un operador
titular de redes de telecomunicaciones por ofrecer acceso discriminador (inferior a la norma) a su
infraestructura a competidores en el mercado descendente. Debido a que los términos de acceso del titular
de la concesión a la red local respondían a un mandato de la Ley Federal de Telecomunicaciones de 1996,
la Suprema Corte adoptó el punto de vista en torno a que no podía invocarse la doctrina. La Corte
argumentó que se generaría poco beneficio adicional mediante una intervención antimonopolio en una
industria que ya se encuentra sujeta a regulaciones sectoriales, donde el propósito de la misma es
precisamente disuadir y remediar las medidas anticompetitivas. Asimismo, existe un gran riesgo de tomar
las decisiones equivocadas contra el limitado beneficio de la medida antimonopolio. La Corte opinó que la
evaluación de las presuntas violaciones a la Ley de Telecomunicaciones requería de conocimientos
técnicos y, como tal, resultaba una tarea difícil para que un tribunal la llevara a cabo desde un marco
antimonopolio.
13.
El fallo en el caso Trinko se interpretó como una desviación de la Suprema Corte de su enfoque
previo, más receptivo, en torno a la doctrina de las facilidades esenciales. Su negativa a aplicar las
disposiciones antimonopolio en una industria sujeta a regulación específica podría indicar que considera
estos mecanismos como sustitutos más que como complementos. Cabe apuntar que, antes de esta decisión,
el organismo regulador federal y la autoridad a nivel estatal ya habían sancionado a Verizon por
obstaculizar la entrada y forzó a la empresa a abrir su red local a los competidores. No obstante, el caso
de Trinko sigue siendo notable, no sólo por la afirmación del Juez Scalia en torno a que la Suprema Corte
no había reconocido previamente la existencia de la doctrina de facilidades esenciales y porque no era
necesario hacerlo para resolver el caso en cuestión, de ahí su negativa a " ya sea admitirlo o repudiarlo en
este contexto."
1.1.2
Jurisprudencia en la Unión Europea
14.
En la Unión Europea, la doctrina de facilidades esenciales surgió de la negativa a generar
jurisprudencia surgida de casos como el de United Brands 14 (1978) y Commercial Solvents15 (1974). En
este último, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea falló que una empresa dominante estaba abusando
de su posición de mercado en el caso del suministro de materias primas al rehusarse a suministrar el
insumo a un competidor de su subsidiaria manufacturera mercado abajo.
15.
La expresión "facilidad esencial" se utilizó por primera vez en la Comisión Europea en el fallo
sobre el caso Sea Containers v. Stena Sealink16 (1992). Stena Sealink era un operador costero propietario
de un servicio de transbordador que competía con otros prestadores del servicio. El demandante argumentó
que Sealink otorgaba a sus competidores asignaciones de espacios con condiciones menos favorables que
los reservados para su propio servicio de transbordo. El caso se resolvió cuando Sealink ofreció a Sea
Containers mejores espacios.17Entre otros casos relacionados con industrias del transporte destaca el de
London European – Sabena 18en el que la Comisión sostuvo que la negativa de Sabena a dar acceso a la
14
Casos 6 y 7/73 Commercial Solvents [1974] ECR 223.
15
Case 27/76 United Brands [1978] ECR 207.
16
Sea Containers v. Stena Sealink (OJ L15/8, 18.1.1994).
17
Este cambio de conducta fue resultado de la crítica de la Comisión acerca de la manera en la que el titular
de la concesión reasignaba horarios entre los diferentes operadores mercado abajo. OECD (1996).
18
London European – Sabena (OJ L317/47, 24.11.1988).
7
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aerolínea London European a su sistema computarizado de reservaciones era anticompetitiva. En
Eurotunnel19 (1994), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) falló que el proyecto conjunto
entre la empresa Eurotunnel y las empresas de transporte ferroviario SNCF y British Rail tenía la
obligación de asignar a terceros por lo menos 25 por ciento de su capacidad de vía. Inicialmente, ambos
operadores nacionales habían tenido exclusividad sobre el uso de la infraestructura.
16.
Aunque el caso del Eurotúnel se refería al tema del acceso de terceros a la infraestructura, no fue
sino hasta que el fallo en el caso Oscar Bronner que el TJUE consideró expresamente la doctrina de las
facilidades esenciales.20A un periódico (propiedad del señor Bronner) propietario de 4 por ciento del
mercado de periódicos austriacos se le negó el acceso a una red nacional de distribución a domicilio
temprano por la mañana creada por dos periódicos líderes. La empresa excluida adujo que el acceso a la
red resultaba una facilidad esencial, pues no sería capaz de crear un sistema de distribución que compitiera
con este. Sin aceptar expresamente la existencia de la doctrina de facilidades esenciales en la ley de
competencia de la UE, el TJUE estableció una onerosa prueba en tres etapas que tendría que cumplirse a
fin de concluir que una negativa de acceso constituye una violación a la ley:

La negativa a otorgar acceso probablemente eliminará toda la competencia en el mercado final
por parte de la persona que solicita el acceso;

La negativa no puede ser justificada objetivamente; y

El acceso a la facilidad es indispensable para llevar a cabo los negocios mercado abajo mientras
no exista un sustituto potencial o real de la facilidad.
17.
La aplicación de esta prueba al caso Bronner llevó al TJUE a rechazar el argumento de que la red
de distribución constituía una facilidad esencial. Primero, la red de distribución no se consideraba un activo
indispensable para vender periódicos, pues existían canales de venta alternativos (tiendas, kioscos,
etcétera). Segundo, el TJUE no aceptó el argumento acerca de la inviabilidad económica de establecer una
nueva red de distribución. En apoyo de este segundo punto, el TJUE aplicó la prueba de la factibilidad con
base en una empresa competidora hipotética con el mismo volumen de ventas que los dos periódicos
líderes.
18.
El fallo del TJUE en el caso Bronner se apartó de casos previos al implicar la aplicación de una
prueba más estricta para declarar una facilidad como esencial. En particular, decide si se aplica la doctrina
de la facilidad esencial o no, independientemente del tamaño de la empresa que busca acceso. Si importara
el tamaño de la empresa, entonces las compañías entrantes podrían aducir que su participación de mercado
es demasiado reducida para poder establecer una nueva facilidad. Bergman (2000) argumenta que si estos
criterios más estrictos se hubieran aplicado en el caso de Commercial Solvents no queda claro si la decisión
habría sido la misma.
19.
La doctrina de las facilidades esenciales se consideró más profundamente en el artículo de
discusión de la Comisión Europea fechado en 2005 sobre la aplicación del Artículo 82 del Tratado de la
CE (actualmente el Artículo 102 del TFUE) en casos de abuso de la exclusión.21Los casos relacionados con
19
Eurotunnel (OJ L 354/66, 31.12.94).
20
C-7/97 Oscar Bronner GmbH&Co KG v. Mediaprints Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH& Co. KG
et al[1998] ECR I-7791.
21
European Commission, DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to
exclusionary abuses, December 2005, disponible en línea en el sitio Internet de la Comisión en
http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf.
8
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facilidades esenciales se clasifican dentro de la categoría de negativa de prestación del servicio o
suministro del bien. De acuerdo con el artículo de discusión, la negativa a otorgar acceso se considera
abusiva si se cumplen las siguientes cinco condiciones:
1.
La conducta se puede caracterizar como una negativa de suministro;
2.
La empresa que niega el suministro es dominante;
3.
El acceso a la facilidad es indispensable;
4.
Es probable que la negación de acceso tenga impacto negativo sobre la competencia; y
5.
No existe razón objetiva para negar el acceso.
20.
Aunque las condiciones establecidas en el artículo para discusión son similares a las presentes en
la Prueba MCI existen algunas diferencias sutiles; por ejemplo, en los casos en los que la prueba MCI
utiliza el término monopolista, el enfoque de la Comisión Europea en el documento de discusión sólo
requiere el concepto de dominio. Esta diferencia podría explicar por qué, bajo la ley de competencia de la
UE, la negativa al suministro también puede tener un impacto negativo para la competencia mercado abajo.
El documento de discusión reconoce la relevancia de los riesgos asumidos por una empresa que establece
una facilidad involucrando una inversión hundida sustancial. A fin de proteger los incentivos ex ante a
invertir, el propietario de la facilidad podría buscar una compensación justa por otorgar el acceso y, en
ciertas circunstancias, se podrían justificar amnistías en el acceso.
21.
La comunicación de 2008 de la Comisión Europea en torno a la ejecución de las prioridades, se
describieron tres requisitos generales para rehusarse a tratar casos (incluyendo aquellos relacionados con el
acceso a la infraestructura): (i) necesidad objetiva del insumo; (ii) eliminación de la competencia efectiva;
y (iii) daño al consumidor.22
1.1.3
Jurisprudencia en América Latina
22.
Las autoridades y los organismos reguladores de la competencia en varios países de América
Latina han aplicado la doctrina de facilidades esenciales y las variantes de este concepto. Además de los
ejemplos que aparecen en recuadros en este documento, a continuación se presenta una muestra de algunas
situaciones en las que se han utilizado aspectos de la doctrina de facilidades esenciales en el contexto
latinoamericano.

En Argentina, uno de los primeros casos en los que se encontró a una empresa culpable de abuso
de dominio involucró la doctrina de las facilidades esenciales. En este caso, se sostuvo que el
único rastro en una pequeña ciudad de la provincia de Santa Fe había abusado de su posición
dominante cuando se rehusó a dar acceso a un ganadero a sus instalaciones. Este ganadero
también era propietario de una carnicería que competía con el rastro.23
22
Comisión Europea, Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC
Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings (OJ C 45/19, 24.2.2009), paragraphs 75-90.
23
A Savant v Matadero Vera (1982), Resolución 78/82 del Secretario de Comercio Germán Coloma, ―The
Argentine Competition Law and its Enforcement‖ en Eleanor M Fox y D Daniel Sokol (eds.), Competition
Law and Policy in Latin America (2009) Hart Publishing, Oxford, UK, p.101. Nótese que la ley de
competencia argentina expresamente contempla que la obstaculización de la entrada puede constituir abuso
de dominio.
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1.2

En Chile, el organismo que toma las decisiones acerca de la competencia, el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia (TDLC), ha aplicado la doctrina de las facilidades esenciales para
fomentar un acceso abierto, no discriminador a las redes clave controladas por empresas
dominantes con base en la interpretación del Art. 3 (b) de la Ley de Competencia. En 2006, el
TDLC sancionó a una compañía telefónica que negó a sus clientes mayoristas el uso de su
plataforma de banda ancha para prestar el servicio de voz IP con el objeto de proteger su negocio.
El TDLC también ordenó a la empresa modificar las cláusulas restrictivas.24

En Perú se presentó una aplicación discutida de la doctrina de las facilidades esenciales en el
marco de una disputa entre la única aerolínea de este país y la sucursal de un banco ubicada en
una zona aislada. A fin de verificar que sus fondos habían sido obtenidos legalmente, el banco
pidió a la aerolínea información sobre sus fuentes de financiamiento. La aerolínea cerró su cuenta
como respuesta a la solicitud, pero, dos años más tarde, presentó la documentación y pidió abrir
una nueva cuenta. El banco se rehusó y la aerolínea presentó una queja alegando abuso de
dominio. El organismo de toma de decisiones de primera instancia en el tema de la competencia,
la Comisión de Libre Competencia, se negó a aceptar la queja. Esta negativa se revirtió luego de
ser apelada ante un organismo de decisión de segunda instancia, el Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual. El Tribunal se refirió a la sucursal bancaria como
"facilidad esencial" y sostuvo que no podía simplemente rehusarse a abrir una cuenta sin analizar
la documentación. El fallo fue controvertido por su falta de claridad ya que, a partir de los datos,
no era evidente cómo podía considerarse una facilidad esencial a la sucursal bancaria. En primer
lugar, existía otro banco en la ciudad, aunque se tratara de una sucursal del Banco Nacional, que
cobraba comisiones más altas. Segundo, incluso si el otro banco no representaba una opción
realista, no quedaba determinado que la línea aérea necesitara tener una cuenta en un sucursal en
esa ciudad y no se dio explicación del impacto competitivo de la negativa a prestar el servicio.25

También es posible que se presenten temas relacionados con la doctrina de facilidades esenciales
en los casos de fusiones. En Argentina, la autoridad que vigila la competencia, la Comisión
Nacional para la Defensa de la Competencia (CNDC), revisó la propuesta para una fusión
vertical en la que Maersk Sea Land, una compañía naviera internacional de gran tamaño,
compraría la concesión de una de seis terminales en Puerto Nuevo. Puerto Nuevo era una de las
dos instalaciones portuarias que formaban el Puerto de Buenos Aires, ambas representando más
de 90 por ciento del tráfico de contenedores en Argentina. El temido impacto anticompetitivo
resultante de la fusión se resumía en una compartimentación del mercado, ya que Maersk podría
haber estado en posibilidad de excluir a sus competidores del acceso a las facilidades esenciales
puerto arriba en Buenos Aires. Sin embargo, luego de revisar la fusión, la CNDC concluyó que
Maersk no tendría la participación de mercado suficiente como para hacerlo. Su terminal sólo
representaba 8 por ciento de la capacidad total en Puerto Nuevo, y también enfrentaría la
competencia de Dock Sud, la instalación portuaria alternativa en Buenos Aires.26
Crítica de la doctrina de facilidades esenciales
23.
La doctrina de facilidades esenciales ha sido objeto de grandes críticas académicas, con
crecientes intentos por restringir o eliminar su uso a lo largo de los últimos años. Las principales críticas a
la doctrina se resumen de la manera siguiente: primero, la doctrina es demasiado abierta e
insuficientemente definida; segundo, los tribunales no pueden aplicar la doctrina de manera significativa;
24
Fallo No. 45/2006 –TDLC, del 26 de octubre de 2006.
25
OECD, Competition Law and Policy in Peru – A Peer Review (2004), pp.27-28.
26
OECD, Competition Law and Policy in Argentina – A Peer Review (2006), p.42.
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tercero, la doctrina, de aplicarse, sería ineficaz; y cuarto, la aplicación de la doctrina crea incentivos
adversos para el titular de la concesión y las empresas entrantes.

Abierta e insuficientemente definida. Uno de los principales exponentes de esta crítica es
Areeda (1990), que argumenta que la doctrina requiere que el creador de un activo lo comparta
con sus rivales, indicando así que existen excepciones al derecho de mantener las creaciones
propias para sí. Aún así, la doctrina misma no logra especificar el contenido de estas excepciones.
Areeda añade que no existe una obligación general de compartir una facilidad y, si en efecto
existe la obligación de otorgar acceso, deberá imponerse sólo en casos muy excepcionales. Nadie
debe verse obligado a participar en una transacción a menos que, al hacerlo, exista la
probabilidad de mejorar sustancialmente la competencia.
Areeda afirma que es necesario tener precaución al imponer responsabilidades sobre la base de la
doctrina de facilidades esenciales y la necesidad de una defensa basada en razones comerciales
legítimas. La negación del acceso per se nunca es ilegal; el hecho de tener un propósito comercial
legítimo salva al demandado. Qué constituye la legitimidad es una cuestión legal que debe
decidirse en los tribunales. Aunque el demandado tiene la carga de presentar un propósito
comercial legítimo, el demandante tiene la carga de persuadir al tribunal de que el demandado
tenía la intención de excluir por medios indebidos.
En Frischmann y Waller (2008) se presenta adecuadamente el punto de vista opuesto. Los autores
afirman que la doctrina de las facilidades esenciales es meramente la expresión del principio
establecido en el derecho consuetudinario que favorece el acceso abierto a ciertas facilidades,
ciertos activos y ciertas propiedades afectadas con el interés público. De acuerdo con los autores,
el acceso abierto a las facilidades apoya el interés económico de la sociedad en la maximización
de la riqueza y en la eficiencia de la asignación, al igual que otras metas sociales como la justicia,
la igualdad y la no discriminación. Cuando la negativa a otorgar acceso a infraestructura es un
medio ya sea para adquirir o mantener un monopolio, deben ejecutarse las reglas antimonopolio
como consecuencia.

Los tribunales no la pueden aplicar de manera significativa Areeda (1990) escribe que el
acceso obligatorio debería considerarse fuera del ámbito de la ley antimonopolios si requiere que
el tribunal asuma el control cotidiano característico de un organismo regulador. En una línea
similar, Werden (1987) argumenta que las disputas sobre el acceso a facilidades esenciales
deberían resolverse en procedimientos regulatorios en lugar de hacerlo por medio de litigio
antimonopolio. De aquí que la doctrina no deba invocarse a menos que se cuente con un
organismo regulador capaz de supervisar adecuadamente que exista la solución impuesta.
En contraste, aunque Frischmann y Waller (2008) reconocen que la obligación al cumplimiento
de la doctrina de facilidades esenciales por medios judiciales podría ser una solución subóptima
para la cuestión de una política social general bien concebida en lo relacionado con el acceso
libre, una política general de este tipo tiene pocas probabilidades de surgir, pues el Congreso
estadounidense tiene pocas posibilidades de abordar la cuestión del libre acceso como categoría
general. Más bien, en el proceso legislativo surgen ejemplos discretos sobre temas de libre acceso
sobre los que se debate y se toma medidas en contextos específicos, teniendo como ejemplos
recientes la neutralidad de redes para Internet y la regulación en el sector de telecomunicaciones..
Asimismo, la ejecución de la legislación es un proceso intensivo en tiempo y tratar el problema
de acceso por medios legislativos podría no ser una solución oportuna.

Ineficacia. Una vez que una autoridad ordena el acceso, el siguiente paso establece la tarifa y las
condiciones de acceso a la facilidad. Si sólo se establece la obligación de ofrecer acceso y no los
11
DAF/COMP/LACF(2010)10
términos del mismo, entonces el propietario de la facilidad puede extraer todas las rentas
mercado abajo mediante el cobro del acceso. Este resultado surge de la "Crítica de Chicago" o
una teoría de utilidades monopólicas que establece que si una empresa tiene poder monopólico en
un segmento del mercado –en este caso el mercado abastecedor– puede extraer toda la renta del
mercado descendente al establecer el cobro del acceso a la facilidad al precio de monopolio.27
Adicionalmente, existe el riesgo de que el propietario de la facilidad discrimine contra sus
clientes o competidores mercado abajo no mediante el precio de acceso que establezca, sino por
medio de la calidad del insumo que les suministra. La discriminación de este tipo, no relacionada
con los precios, también se llama sabotaje. Entre los ejemplos de actividades de sabotaje se
encuentra la degradación de la calidad en la interconexión a una facilidad de telecomunicaciones
y la asignación de espacios horarios menos atractivos en facilidades de transporte. El sabotaje
deja a los competidores mercado abajo en desventaja con respecto al operador de la facilidad que
está integrado verticalmente.
A fin de impedir que un monopolista ejerza su poder de mercado mediante tarifas de acceso o
saboteando a los competidores mercado abajo, se requiere a las instituciones que regulen las
tarifas de acceso y den seguimiento a los casos de discriminación técnica. Una desventaja más del
uso de la doctrina de las facilidades esenciales como argumento de la responsabilidad
antimonopolio, en consecuencia, es la necesidad de administrar el fallo.

Incentivos adversos. La conveniencia de forzar a una empresa abastecedora a abrir sus activos a
los competidores mercado abajo depende del sacrificio entre la eficiencia ex ante y ex post.
Cuando una empresa crea un producto o una facilidad exitosos cuyo control le permite ejercer
poder monopólico, podría resultar eficiente ex post obligar a esta empresa a permitir el acceso a
terceras empresas al producto o la facilidad. El aumento en la competencia puede resultar en la
producción de mayores cantidades de bienes o servicios y menores precios que los que se
cobraban en el mercado monopólico. La competencia mejora la eficiencia de asignación del
mercado y el beneficio resultante podría superar cualquier pérdida en la economía vertical.
Sin embargo, desde una perspectiva ex ante, el uso de la doctrina de las facilidades esenciales
debilita los incentivos a invertir en innovación. Una empresa que no es capaz de explotar la
utilidad de su innovación porque tiene que compartir los beneficios de los nuevos productos con
otras empresas o consumidores, invertirá menos que en circunstancias en las que no se tiene la
obligación de compartir. Este argumento remonta a Schumpeter (1942), quien destacó que la
perspectiva de obtener rentas es lo que da a las empresas el incentivo para innovar. De acuerdo
con este punto de vista, la doctrina de las facilidades esenciales puede criticarse sobre la base de
los incentivos negativos a innovar que pueden resultar de la aplicación irrestricta de la doctrina
por parte de las autoridades antimonopolios.28Si los propietarios de la facilidad prevén que
tendrán que compartir sus activos y sus utilidades ex post, aunque corran con los costos y los
riesgos de la innovación ex ante, invertirán a un nivel menor que el óptimo. En cambio, algunos
posibles participantes podrían preferir obtener acceso obligatorio a una facilidad existente en
lugar de construir su propia infraestructura. Así, una aplicación muy amplia de la doctrina de las
27
El resultado de la crítica de Chicago sólo funciona en los casos en los que no hay discriminación de
precios. Si el monopolista, propietario de la facilidad, puede discriminar precios perfectamente en el
mercado descendente, podría entonces no ser capaz de obtener la misma renta en el contexto de una tarifa
no regulada que se aplique a los compradores de acceso.
28
Algunos académicos utilizan el término aplicación "demasiado celosa" de la doctrina, en el sentido de que
las autoridades antimonopolios están ansiosas de encontrar una empresa dominante culpable de negar el
acceso a una facilidad esencial.
12
DAF/COMP/LACF(2010)10
facilidades esenciales podría dañar a los consumidores en el largo plazo, ya que gozarían de
menos variedad y menor calidad de bienes.
Los peligros de subestimar el cobro del acceso, que tendría un impacto similar al de aplicar la
doctrina de las facilidades esenciales con demasiado celo, también se han reconocido en la
literatura económica. Como destacan Laffont y Tirole (2000), esto podría inducir a la entrada de
empresas ineficientes o de un número excesivo de participantes, pudiendo también reducir los
incentivos del propietario de la facilidad a invertir en mejoras de calidad.
Si el regulador pudiera establecer precios de acceso ex post que permitieran a un inversionista
obtener un rendimiento apropiado que compense el riesgo relevante ex ante, no surgiría este
truncamiento regulatorio. Sin embargo, Gans y King (2003) argumentan que un regulador que
establece un precio de acceso después de que la inversión relevante se considera hundida tiene un
fuerte incentivo a establecer una tarifa de acceso baja por las razones mencionadas en párrafos
anteriores. De aquí que el problema de truncamiento surja debido a la limitada credibilidad de los
compromisos ex ante de un regulador con respecto a los precios de acceso de largo plazo. Sin
embargo, la posibilidad podría ser exagerada en la medida en la que si el regulador no es miope,
tomará en cuenta el impacto del truncamiento de loas utilidades sobre las inversiones futuras.
1.3
Criterios para definir si una facilidad es esencial.
24.
Los temas a continuación deberán tomarse en cuenta al evaluar si un activo debe considerarse o
no como facilidad esencial.

Definir el mercado final. Este es el mercado al que pueden acceder las empresas por medio de la
facilidad esencial. Resulta crucial definir el mercado descendente correctamente, ya que la
clasificación como facilidad esencial depende de la amplitud con la que se especifique el
mercado. Por ejemplo, en el caso del transporte, podemos utilizar una definición amplia como
cualquier modo de transporte de pasajeros entre A y B, o una más detallada del mercado
relevante, como transporte ferroviario de pasajeros entre A y B. En el sector portuario, una
terminar marítima puede ser un mercado en sí misma, o el mercado relevante puede incluir otras
terminales ubicadas en zonas adyacentes que atiendan la misma región. También se pueden
hacer preguntas similares con relación a las tuberías de gas, por ejemplo:¿se debe considerar al
gas natural como un mercado en sí mismo o se debe incluir como parte de una definición más
amplia, como el mercado de energía?
Definir el mercado relevante no es tarea trivial. A fin de definir el mercado adecuadamente, se
deben incluir en la definición todos los sustitutos equivalentes a los servicios prestados por medio
de la presunta facilidad esencial. Una metodología empleada para delimitar el mercado es la
prueba SSNIP (por sus siglas en inglés) que se utiliza comúnmente en el control de fusiones.29De
acuerdo con esta prueba, el mercado relevante se define como el grupo mínimo de vendedores
para el que resulta rentable aumentar conjuntamente el precio del producto en 5 por ciento. Sin
embargo, la prueba SSNIP puede no ser útil en muchos casos de facilidad esencial, pues es
probable que se trate de un mercado con un sólo proveedor –es decir, el propietario de la
facilidad esencial– que ya está cobrando el precio de monopolio.

29
¿Es económicamente factible duplicar la facilidad esencial? Una vez que el mercado relevante
está definido, debemos determinar si sería económicamente factible que un nuevo participante
SSNIP significa Small but Significant Non-transitory Increase in Price.(Incremento en precios reducidos
pero significativos y no transitorios).
13
DAF/COMP/LACF(2010)10
duplicara la facilidad. La duplicación no necesariamente significa que la nueva facilidad deba
tener las mismas características que la existente. Por ejemplo, con relación a las facilidades
portuarias, es probable que la primera terminar se construyera en la zona más protegida y más
cercana a las principales ciudades. En telecomunicaciones, puede no resultar factible entrar en el
mercado de servicios de banda ancha y telefonía con una red de cobre, pero podría ser posible
hacerlo con otras tecnologías capaces de ofrecer los mismos servicios.
Algunas veces, una nueva facilidad puede encontrarse en desventaja con respecto a la existente
en términos de costo o de calidad. Si estas diferencias son serias, el participante entrante que
construye la nueva facilidad no podrá competir con una empresa propietaria de la facilidad
esencial y, por ende, la duplicación no sería económicamente factible. La factibilidad es cuestión
de grado y la autoridad relevante, ya sea un organismo regulador o de competencia, debe decidir
si la diferencia en atributos da al propietario de la facilidad existente un poder de mercado
significativo. Sin embargo, como regla general, la jurisprudencia sugiere que las desventajas en
costos o en otros atributos son insuficientes para establecer que un insumo es esencial para estos
fines.30Un elemento relevante de esta determinación es el origen de la ventaja. En los casos en los
que la ventaja es resultado de técnicas de producción o capacidades superiores desarrolladas por
el propietario, existe una menor probabilidad de que el activo sea declarado esencial.
La factibilidad de duplicación también se relaciona con la escala de la entrada. Debido a que los
casos relacionados con una facilidad esencial normalmente involucran un costo hundido
significativo, la escala de entrada debe ser superior a cierto umbral a fin de que una empresa
privada la ejecute de manera rentable. Por ejemplo, si el umbral de entrada es igual a 40 por
ciento del mercado, una empresa que busca atender sólo a 20 por ciento del mercado no va a
satisfacer la prueba de factibilidad. Para esta empresa, el acceso a la facilidad relevante será
esencial para entrar al mercado final. Por otro lado, una empresa de entrada reciente capaz de
capturar 45 por ciento del mercado estará en posición de construir una nueva facilidad y, en estas
circunstancias, debería descartarse el argumento a favor de encontrar una facilidad esencial.
¿Cuál debería ser el enfoque en casos en los que la clasificación de una facilidad como esencial
depende de la participación de mercado que puede lograr una nueva empresa entrante? De
acuerdo con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Bronner, la factibilidad de una
nueva entrada debe evaluarse con referencia al potencial de que un nuevo participante sea de un
tamaño equivalente al de la empresa existente. Este fallo implica una prueba más estricta para
declarar una facilidad esencial. En particular, la decisión en torno a si se aplica la doctrina de la
facilidad esencial o no se presenta independientemente del tamaño de la empresa potencialmente
excluida. Si se cumple lo contrario, y el tamaño del nuevo participante fuera el umbral relevante,
entonces muchas empresas buscarían el acceso obligatorio a las facilidades propiedad de sus
competidores al argumentar que su participación de mercado es demasiado reducida para
construir su propia facilidad.
Otra posibilidad es que la facilidad en el mercado relevante ya se haya duplicado. Por ejemplo,
dos puertos terminales podrían atender la misma zona o dos plataformas de comunicación (cobre
y cable HFC (fibra híbrida coaxial) pueden prestar servicios de Internet en la misma zona
geográfica. Por otra parte, si se observa más de una facilidad en el mercado significa que la
duplicación es posible y, en consecuencia, ninguna de las facilidades debería considerarse como
esencial. Asimismo, podría suceder que el mercado sólo pueda mantener dos empresas, es decir,
que se trate de un duopolio natural, y que una tercera compañía en el mismo mercado no
sobreviviera la prueba de factibilidad. En estas circunstancias, no queda claro si debe requerirse
30
Véase McKenzie v. Mercy Hospital, 854 F.2d 365 (10th Cir.1988).
14
DAF/COMP/LACF(2010)10
la entrada al mercado final por medio del acceso obligatorio a una de las facilidades existentes. Si
el número de facilidades en el mercado se utiliza como aproximación de la competencia, cuanto
mayor sea el número de facilidades en el mercado, menor será el poder de mercado que son
capaces de ejercer, lo que a su vez hace menos aparente la necesidad de intervención.
Un ejemplo claro de esta situación es la entrada por parte de los operadores de redes virtuales
móviles (MVNO, por sus siglas en inglés)ç Estas empresas prestan servicios móviles sin contar
con una red física de telecomunicaciones. Los MVNO revenden los servicios de comunicación
comprados a precios de mayoreo de las compañías que realizan la operación física móvil. Estos
últimos son propietarios de las facilidades (torres y antenas) que son esenciales para prestar los
servicios móviles. En algunos países, los operadores de telefonía móvil han ofrecido acceso a los
MVNO de manera voluntaria, mientras que en otros el organismo regulador ha obligado a otorgar
el acceso. Dentro de la Unión Europea, la Comisión estableció una metodología por medio de la
que cada país debe decidir si su mercado móvil es lo suficientemente competitivo. Esta
metodología se basa en el análisis antimonopolio estándar que se utiliza para evaluar la existencia
de dominio a nivel colectivo o de una sola empresa. Considera, entre otros factores, la conducta
de empresas en el mercado, la magnitud de las barreras a la entrada y el riesgo de coordinación
entre propietarios de facilidades.31
La divergencia entre los costos privado y social de la duplicación presenta un caso diferente a
favor de regular el acceso. Una facilidad puede ser duplicada a nivel privado por una empresa
entrante, pero la existencia de externalidades podría imposibilitarlo. Por ejemplo, las propuestas
para construir nuevas torres de transmisión de telecomunicaciones móviles en una zona
normalmente se enfrentan a una fuerte oposición de los residentes. En la construcción de nuevos
vertederos de residuos o de pistas de aeropuertos se aplican limitaciones similares. En estos
casos, la empresa que construye la nueva facilidad se enfrenta a costos de establecimiento
sustancialmente mayores en comparación con los que asume la infraestructura existente. Esta
diferencia constituye una barrera a la entrada que otorga poder de mercado a aquellos con acceso
a facilidades existentes.

¿Resulta factible para el propietario de la facilidad esencial ofrecer acceso a terceros? Si la
facilidad satisface los criterios económicos para calificar como esencial, debe existir una
evaluación en torno a si resulta factible compartir la facilidad con otras empresas. Las
incompatibilidades técnicas, las limitaciones de capacidad y los costos de congestión u otras
razones comerciales legítimas podrían hacer que el otorgar acceso a la facilidad fuera muy
costoso o, en última instancia, impracticable.32 Es necesario ejercer cierta prudencia al evaluar las
imposibilidades técnicas para compartir una facilidad. El propietario de la facilidad podría tener
incentivos para utilizarla más allá de los que en realidad necesita a fin de compartimentar la
entrada de un competidor descendente. Para el titular de la concesión, las rentas perdidas debido
a la competencia podrían más que compensar los costos adicionales si incurre en la utilización
31
Al mes de abril de 2006, cinco países han encontrado poder de mercado significativo (ya sea colectivo o
individual) en la industria móvil y han requerido que las empresas de telefonía móvil ofrezcan acceso
obligatorio a los MVNO. Véase Dippon and Banerjee (2007).
32
Es obvio que el riesgo de perder clientes debido a la competencia no puede ser razón legítima para rehusar
el acceso.
15
DAF/COMP/LACF(2010)10
excesiva de la facilidad.33 La solución en estos casos reside en hacer alguna porción de la
infraestructura disponible para los nuevos entrantes.
25.
El caso a continuación resume un informe elaborado por el Secretariado Técnico del organismo
peruano para la protección de la competencia (INDECOPI34, en un caso en el que la característica de
esencial de la facilidad fue determinada por la ley. El ejemplo también ilustra cómo una facilidad esencial
puede abusar de su posición de dominio sin cobrar un precio excesivo. De hecho, en este caso, el
demandante no se quejaba de la tarifa cobrada por el demandado, sino más bien de la imposición técnica
que aumentaba los costos del demandante mientras que beneficiaba al demandado. La porción teórica del
informe contiene un extenso análisis del concepto de facilidades esenciales, aunque no se consideró la
aplicación al caso específico. El INDECOPI concluyó que aunque El Peruano, el demandado, no competía
con el demandante en ningún mercado, su conducta sí impactaba los costos de registrar patentes y marcas
registradas y reducía el bienestar.
Recuadro 1
El Secretariado Técnico recomendó que la Comisión de Libre Competencia sancionara al diario oficial El
Peruano por abuso de posición dominante. La conducta específica comentada fue la negativa de El Peruano a publicar
notificaciones de marcas registradas y patentes diagramadas por el cliente.
De acuerdo con el demandante, Fernandini Abogador Asociados S.A.C., en los casos en los que El Peruano
diagramó las notificaciones existían más espacios blancos y un mayor tamaño de letra, lo que aumentaba el costo de
las notificaciones en cerca de 40 por ciento. El Peruano, a su vez, justificó esta conducta argumentando que, de otro
modo, las notificaciones podrían no ser legibles, lo que resultaba incompatible con su condición de diario oficial, y que
algunas de las notificaciones diagramadas por los clientes habían sido objeto de rechazo por el departamento de registro
de marca o el de patentes (OSD y OINT, respectivamente),35y que su tarifa era similar a la cobrada por otros diarios.
El informe del INDECOPI argumentó que, dada la obligación legal de publicar marcas registradas y patentes en
El Peruano, el periódico tenía una posición dominante. Añadió que la responsabilidad legal por verificar si las
notificaciones, de marca registrada y de patente, satisfacían los requisitos, incluyendo que fueran legibles, era facultad
de la OSD y la OINT, respectivamente. Así, quienes registraran marcas o patentes tenían incentivos para publicar
notificaciones legibles a fin de evitar tener que publicarlas de nuevo y si ya sea la OSD o la OINT las encontraba
ilegibles. Por último, el INDECOPI recomendó sancionar a El Peruano por abuso de posición dominante.
2.
¿Cuándo debe Obligarse a Compartir una Facilidad?
26.
Esta sección busca responder a la pregunta en torno a cuándo debe obligarse a compartir una
facilidad desde un punto de vista económico. La Sección 4 considerará si el tema de las facilidades
esenciales debería ser objeto de decisión judicial o si debería encontrarse exclusivamente en el ámbito
regulatorio, aunque se presentarán algunas sugerencias cuando se considere apropiado. Como se
demostrará, algunas de las críticas a la doctrina de las facilidades esenciales que se discutieron en la
sección 1 podrían, al menos en principio, tratarse por medio de las condiciones de acceso que se imponen a
la facilidad.
33
Una aerolínea titular podría operar algunos vuelos a menos de su capacidad total si eso impide a otras
aerolíneas de utilizar un espacio que atraiga pasajeros de otros vuelos competidores operados por la misma
titular.
34
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual.
35
la Oficina de Signos Distintivos y la Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologías, respectivamente.
16
DAF/COMP/LACF(2010)10
27.
En teoría, la regla para otorgar acceso es sencilla: este debe ser recomendado en el momento en el
que aumente el bienestar social. La dificultad que enfrenta una autoridad encargada de ordenar el acceso es
en la obtención de toda la información necesaria para decidir si el acceso en efecto mejora el bienestar o
no. El diseño y la implementación de las condiciones de acceso normalmente involucra algún tipo de
regulación. Sin embargo, la práctica regulatoria sufre de carencias significativas. Normalmente, los
reguladores cuentan con menos información acerca de parámetros de costo y demanda que los
participantes del mercado, observan de manera imperfecta los esfuerzos de la empresa y tienen problemas
de incentivos. Los reguladores podrían comportarse de manera oportunista y renegar de sus compromisos
regulatorios. Es probable que estas dificultades sean más serias en los países en desarrollo donde los
organismos regulatorios carecen de los recursos humanos y financieros necesarios. De aquí que en algunos
casos la decisión sobre si obligar a otorgar el acceso o no dependa de las facultades legales del regulador y
de su nivel de experiencia.
28.
Considérese un caso en el que la duplicación de una facilidad sujeta a precios regulados no es
económicamente viable. El ofrecer acceso a empresas independientes podría ocasionar la pérdida de
economías de escala verticales y horizontales. En estas circunstancias, si el monopolio integrado
verticalmente pudiera ser regulado perfectamente, el acceso obligatorio reduciría el bienestar. Sin embargo,
dadas las dificultades de la regulación, la introducción de la competencia a las actividades potencialmente
competitivas que utilizan el servicio prestado por la facilidad esencial se antoja una opción atractiva. La
competencia probablemente aumenta la eficiencia productiva y de asignación y el aumento de los
esfuerzos por innovar resultaría en productos nuevos y mejores para los consumidores en el mercado
descendente. Asimismo, la competencia en algunos segmentos aumentaría la posibilidad de duplicar la
facilidad en el futuro. No obstante, generar estos beneficios mediante una obligación de acceso requiere de
una regulación e implementación adecuadas del mismo, algo difícil de lograr. Más aún, si el acceso es
impuesto por un tribunal, su aplicación generalmente requeriría que la corte asumiera "el control cotidiano
característico de un organismo regulador,"36posibilidad que algunos académicos rechazan
vehementemente. Un aspecto adicional que debe considerarse es que la competencia en el mercado final
probablemente será imperfecta.
29.
Como se desprende de la sección 1.2, algunos autores argumentan que, desde una perspectiva de
largo plazo, otorgar acceso a una facilidad esencial podría tener impacto negativo debido a que reduce los
incentivos a invertir en facilidades que mejoran el bienestar. Esto se presentaría, por ejemplo, si tiene que
ofrecerse el acceso al costo promedio ex post sin tomar en consideración los riesgos ex ante. Un
mecanismo semejante de establecimiento de precios ignora el hecho de que los inversionistas que
construyeron la facilidad en un inicio se vieron expuestos ex ante a pérdidas significativas si su inversión
no resultaba exitosa. El enfoque de establecimiento de precios crea lo que Hausman (1999) llama una
"opción de oferta libre" para los entrantes. Estas empresas solicitarán acceso y pagarán un precio con base
en costos el uso del activo sólo si el producto resulta exitoso, mientras que el dueño de la facilidad tiene
que asumir todo el riesgo de la innovación ex ante.
30.
De acuerdo con la fijación de precios con base en costos, las inversiones exitosas recuperan su
costo, mientras que las que fracasan recuperan menos que su costo. Este truncamiento regulatorio de
utilidades retrasa las inversiones o desalienta la realización de inversiones socialmente deseables.37Sin
embargo, el truncamiento de utilidades no se presenta en los casos en los que existe una regulación
adecuada de los precios que valore el riesgo ex ante. Por supuesto, el cálculo de precios incluyendo el
riesgo está lejos de ser sencillo: para los reguladores es difícil cuantificar el riesgo de un proyecto y
asignarle un valor monetario, mientras que los propietarios de una facilidad tenderán a exagerar sus costos
y los buscadores de acceso normalmente subvaluarán los costos de entrada.
36
Areeda (2009).
37
Gans y King (2003).
17
DAF/COMP/LACF(2010)10
31.
En este sentido, vale la pena considerar el caso cuando la duplicación de una facilidad resulta
económicamente viable. En este contexto, destaca la segunda crítica al acceso obligatorio: imponer un
costo por compartir un monopolio desalienta a las empresas entrantes en cuanto a desarrollar su propia
facilidad alternativa y, en consecuencia, perpetúa el monopolio. Dadas las dificultades para regular
monopolios, esta es una crítica válida en circunstancias en las que duplicar una facilidad resulta
económicamente viable. La competencia entre facilidades puede llevar a una mayor producción y
eficiencia productiva, así como a la innovación en los productos. Por ello, los beneficios que resultan de la
competencia entre facilidades debería compararse con el costo de duplicar la facilidad esencial, evaluación
que necesariamente tiene que ser dinámica y tomar en cuenta las capacidades de los reguladores.
32.
Una consideración adicional a la dicotomía de la eficiencia ex ante contra ex post, es la cuestión del
bienestar del consumidor. La competencia normalmente trae consigo una mayor selección y un mayor valor
para los consumidores, que ofrecen un argumento poderoso a las autoridades de la competencia y los
organismos reguladores a favor de obligar a dar acceso a una facilidad. La Comisión Europea, por
ejemplo, al hacer cumplir la prohibición expresada en la ley de la Unión Europea sobre el abuso de la
posición dominante se ha comprometido a centrarse en aquellas conductas que resultan más dañinas para
los consumidores. Los consumidores se benefician de la competencia por medio de menores precios, mejor
calidad y una selección más amplia de bienes y servicios nuevos o mejorados. Por ende, la Comisión enfocará
sus esfuerzos de ejecución para garantizar que los mercados funcionen adecuadamente y que los consumidores
se beneficien de la eficiencia y la productividad que resulta de la competencia efectiva entre empresas.38
33.
Desde esta perspectiva, aunque la eficiencia y el bienestar del consumidor a menudo están
alineados, constituyen objetivos distintos, por lo que la doctrina de las facilidades esenciales puede ponerse
en marcha para lograr uno o ambos objetivos. La obligación a ofrecer acceso puede ser un medio para
forzar la competencia, bajo el supuesto de que esto genere a los consumidores los beneficios típicos de los
mercados competitivos. Al mismo tiempo, resulta necesario tener en mente el riesgo más abstracto, pero
potencialmente serio, de que se pueda en efecto dañar el bienestar del consumidor al obligar a ofrecer el
acceso por medio de impactos adversos sobre la calidad o la innovación en el largo plazo.
34.
La conveniencia de obligar a ofrecer acceso a una facilidad esencial depende de una serie de
factores. Primero, cualquier evaluación deberá considerar las posibles economías de escala e instancias de
integración vertical. Segundo, las ganancias potenciales derivadas de la introducción de competencia en los
mercados descendentes deben tomarse en cuenta; como se describió, esto depende de la capacidad de los
organismos reguladores y el grado de competencia en el mercado final. Determinar las condiciones de
acceso a una facilidad es particularmente difícil, ya que el organismo que otorga el acceso tiene que valorar
los riesgos ex ante y ex post en los que incurren los inversionistas. Dado que los riesgos ex ante son más
limitados en mercados más maduros, resulta aconsejable distinguir los casos en los que la facilidad ya está
operando de aquellos en los que aún no. Otra distinción pertinente es el origen de la facilidad, dado que la
regulación de acceso a una facilidad probablemente dependerá de si el propietario la adquirió o la creó. Es
posible identificar cuatro casos diferentes que toman en cuenta estos criterios.
2.1
Privatización de una facilidad esencial construida por el gobierno
35.
Antes de privatizar una facilidad integrada verticalmente, el gobierno deberá decidir si debe
privatizar la empresa como un monopolio integrado o reestructurar la industria para vender por separado el
componente correspondiente a la facilidad esencial y los componentes potencialmente competitivos.
Debido a que, en este caso, la infracción de los derechos de propiedad o los desincentivos a la inversión no
son problemas relevantes, la única consideración debería centrarse en comparar los beneficios resultantes
de la competencia con las pérdidas de integración vertical y economías de escala. Antes de privatizar la
38
Artículo de discusión, nota de pie de página21supra, párrafo 5
18
DAF/COMP/LACF(2010)10
infraestructura, el gobierno debe introducir la regulación del sector, de manera que el inversionista que
adquiere la facilidad sepa de manera anticipada qué marco regulatorio regirá su empresa. Asimismo, el
gobierno debería considerar la posibilidad de restringir o prohibir la integración vertical, tema que se
considerará con mayor detalle en la siguiente sección.
36.
En los casos en los que el gobierno decide introducir la competencia en los segmentos en los que
es posible, regular las condiciones de acceso a la facilidad asume una importancia prioritaria. Dado que el
precio pagado por el inversionista en estas circunstancias dependerá del marco regulatorio, la única
inquietud en torno al establecimiento de precios de acceso debería centrarse en la eficiencia. En particular,
un precio eficiente para el acceso deberá dar al dueño de la facilidad los incentivos apropiados para ampliar
la capacidad conforme se requiera. Una alternativa consiste en especificar normas de prestación de servicio
y responsabilizar al dueño de la facilidad de realizar las inversiones necesarias para cumplir con estas
normas. Una ventaja de esta segunda opción es que el concesionario invertirá en expansión en la medida en
la que esto esté justificado por el crecimiento de la demanda.
2.2
La facilidad construida por una empresa privada bajo un contrato de concesión con el
gobierno
37.
Supóngase que el gobierno está subastando un contrato para construir, operar y transferir una
facilidad esencial. Un regulador adecuadamente informado debería subastar la facilidad con acceso abierto
siempre y cuando (i) esto genere suficientes ingresos para cubrir los costos de inversión; y (ii) los
beneficios de la competencia en el mercado final superan las posibles pérdidas derivadas de la
desintegración vertical y horizontal; de otro modo, el regulador debería subastar una concesión para una
facilidad integrada verticalmente.39 En principio, no deberían generarse desincentivos a la inversión a partir
del acceso obligatorio, ya que el titular de la concesión conocería por adelantado la regulación de
establecimiento de precios de acceso. Asimismo, el contrato de concesión debería indicar que el acceso tiene
que darse de manera no discriminadora, especialmente en los casos en los que la capacidad es limitada.
38.
Una alternativa a la regulación de precios es el franquiciamiento temporal de la facilidad al
buscador de la concesión que cobre la tarifa de acceso más baja, idea que fue sugerida originalmente por
Demsetz (1968). La ventaja de este enfoque es que requiere considerablemente menos supervisión
regulatoria que una facilidad privatizada. Antes de subastar la concesión, el gobierno especifica normas
técnicas y de servicio y la duración de la concesión. Luego, otorga la concesión al licitante que establezca
el precio de acceso más bajo. Una vez que la concesión vence, el gobierno la subasta de nuevo. El
regulador retiene la responsabilidad por supervisar el cumplimiento del concesionario con las normas
técnicas y de servicio especificadas en el contrato de concesión. Sin embargo, las concesiones también
traen consigo dificultades, que se comentan en la sección 3.
2.3
Facilidad construida por una empresa privada con o sin una concesión no exclusiva
39.
Considérese ahora el caso en el que la facilidad esencial es un monopolio no regulado. En esta
situación, el monopolista probablemente creó una nueva empresa en lugar de sólo adquirir una facilidad
existente o de recibir una concesión, como en los dos casos anteriores. Si el establecimiento de precios de
39
En 1997, el gobierno chileno promulgó una ley modernizando el sector portuario propiedad del gobierno,
creando diez autoridades portuarias con facultades para otorgar concesiones a inversionistas privados para la
administración y operación de la infraestructura portuaria. Las concesiones podían ser integrales e incluir
todas las actividades así como el manejo de la infraestructura portuaria; o, de lo contrario, se podían limitar
a gestionar la infraestructura portuaria, mientras que a la vez se mantenía el acceso no discriminador para las
actividades relacionadas con la estiba. Las autoridades portuarias optaron por el esquema de operación integral,
ya que los estudios que comisionaron mostraron que este era el sistema más eficiente dado que facilitaba la
coordinación de las actividades portuarias y la inversión en equipo de transporte de carga (Serra, 2002).
19
DAF/COMP/LACF(2010)10
acceso permite a los inversionistas obtener un rendimiento apropiado por su innovación, no surgirán
desincentivos a la inversión. En este caso, el precio de acceso deberá tomar en cuenta la producción ex
post, el costo ex ante del riesgo y un rendimiento justo por la innovación. No cabe duda que resulta difícil
determinar ex post los riesgos asumidos por los inversionistas en el proyecto y asignarles un valor
monetario o determinar el valor agregado de la innovación, mientras que resulta aún más complicado
determinar un rendimiento justo para asignar a la innovación.
2.4
Facilidad nueva planeada por una empresa privada con o sin una concesión no exclusiva
40.
Regular el acceso es complicado para una empresa madura, y más aún para una nueva. De aquí
que una posible solución para un inversionista planeando desarrollar una facilidad consista en solicitar
aprobación previa a la autoridad de competencia para el esquema de fijación de precios que tiene planeado
aplicar. El inversionista podría solicitar una suspensión temporal del acceso, que otorgaría un periodo
durante el cual la facilidad no estaría sujeta a regulaciones de acceso. Durante este tiempo, un inversionista
integrado verticalmente podría cobrar precios monopólicos o negar el acceso a los competidores en el
mercado final. 'La lógica en este caso es similar al monopolio temporal que otorga una patente: permitir
que el inventor obtenga rendimientos supracompetitivos para dar incentivos a innovar.'40
41.
En algunos casos, un inversionista que planea construir una facilidad requiere del establecimiento
de contratos de uso o pago de largo plazo con los usuarios para financiar el proyecto. Por ejemplo, las
instituciones financieras que suministran financiamiento para la inversión podrían requerir que el
inversionista tenga contratos establecidos con usuarios de alta demanda antes de aprobar el financiamiento.
El poder de mercado del inversionista podría definirse entonces a través del de los usuarios potenciales a gran
escala de la facilidad. En estas condiciones, la imposición de acceso obligatorio mejoraría la postura
negociadora de otros entrantes que buscan acceso. Asimismo, si uno o más inversionistas compiten en la
construcción de la facilidad, el costo de acceso resultante probablemente será eficiente, ya que los usuarios
contratarán con el inversionista que ofrezca las mejores condiciones. Gans (2001) destaca que, en estas
circunstancias, las inversiones pueden presentarse ya sea antes o después del momento socialmente óptimo,
pudiendo utilizar amnistías en el acceso para optimizar la calendarización de la inversión, pues el
alargamiento de la amnistía intensifica la carrera por invertir y resulta en inversiones con mayor anticipación.
2.5
Una facilidad esencial en propiedad conjunta entre un grupo de usuarios
42.
El acceso obligatorio a una facilidad esencial en propiedad conjunta entre varias empresas es más
fácil de justificar e implementar. Primero, se puede considerar la propiedad conjunta como evidencia clara
de la calidad esencial, pues revela economías de escala de tal nivel que la prestación conjunta resulta más
eficiente. A menos que otro proyecto conjunto tuviera la posibilidad de lograr economías de escala
similares, la negativa a otorgar acceso podría considerarse anticompetitiva. Segundo, el remedio consistiría
en imponer una obligación a abrir la propiedad sobre bases iguales a los buscadores de acceso dispuestos a
invertir en el momento de crear el proyecto conjunto. Como lo destacó Areeda (1990), la admisión a un
proyecto conjunto es un remedio de una vez por todas que no requiere el control cotidiano del tribunal.
Incluso cuando un participante busque ser admitido más adelante, los reguladores pueden definir términos
equivalentes. Por estas razones, los tribunales estadounidenses tienden a aplicar una norma de prueba
menos estricta para declarar que una facilidad es esencial cuando la negativa a participar es emitida por un
club de empresas en lugar de por una sola compañía.41
43.
El caso a continuación ilustra cómo el Tribunal de Competencia en Chile trató el caso de una
facilidad esencial propiedad de los principales usuarios del servicio. El tribunal condenó a los propietarios
de la facilidad por discriminar contra un usuario que no era parte del proyecto conjunto. El tribunal
40
Gans y King (2003).
41
Véase Hovenkamp (1997: 7.7).
20
DAF/COMP/LACF(2010)10
argumentó que, de aceptarse, esta conducta podría utilizarse en el futuro como barrera de entrada, dado que
la facilidad no podía duplicarse.
Recuadro 2
Transbank S.A. es la única plataforma de pago con tarjeta de crédito y débito que opera en Chile. Es un proyecto
conjunto de las principales instituciones financieras del país. Estas instituciones, emisoras de tarjetas de débito y
crédito, firmaron contratos con Transbank que incluyen una cláusula de acuerdo con la cual esta última tiene un
mandato exclusivo para afiliar a los comerciantes y decidir la estructura de comisiones de uso. De aquí que Transbank
haya centralizado completamente el papel de adquisición.
El Fiscal Nacional Económico presentó una solicitud ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para
fallar que Transbank pagara la sanción máxima permitida por la ley por abusar de su posición de dominio y eliminar
la cláusula en el contrato que le otorgaba el mandato exclusivo de afiliación de comerciantes. El Fiscal argumentó que
la monopolización del papel de adquirente (la afiliación de comerciantes) por parte de Transbank era anticompetitiva,
lo cual se corroboró con otros hechos, como los márgenes de utilidad del demandado, que resultaron superiores a 50
por ciento en 2001 y 2002. De acuerdo con el Fiscal, estos altos niveles se ocultaron por medio de reembolsos que
recibían los emisores de las tarjetas.
El fallo del Tribunal (Fallo No 29/2005) sostuvo que estos reembolsos no podían considerarse como dividendos
de los accionistas dado que dependían del número de transacciones y no de la participación de los accionistas en la
propiedad de Transbank. Sin embargo, decidió sancionar a Transbank por no extender los reembolsos al único emisor
que no era accionista de Transbank. El tribunal argumentó que la aceptación de este tipo de discriminación podía
convertirse en una barrera a la entrada a la industria financiera, ya que sería casi imposible que una nueva institución
duplicara la plataforma.
De hecho, dado que Transbank era propiedad de todas las principales instituciones financieras y los clientes
tienden a concentrar todas sus transacciones financieras en el mismo banco, era probable que pocos tarjetahabientes
utilizaran esta nueva plataforma. Dado lo anterior, se crearía una situación en la que los comerciantes reducirían su
aceptación de la nueva plataforma, pues no se verían inclinados a emitir tarjetas que pocas personas utilizaran. 42La
duplicación de las plataformas de pago significaría casi duplicar también los costos, ya que existen costos fijos
significativos asociados con el desarrollo y el mantenimiento de la red para autorizar y compensar transacciones de
los tarjetahabientes, comerciantes y emisores. Por ende, de acuerdo con el Tribunal, Transbank era una facilidad
esencial que un recién entrado encontraría imposible de duplicar. Más aún, el Tribunal consideró que la concentración
gradual de plataformas de pago de tarjetas, que a través de fusiones sucesivas se había convertido en una sola
facilidad, era claramente evidencia de que constituía una facilidad esencial. 43
Con respecto al cargo de monopolización del papel acreedor, el Tribunal sostuvo que las plataformas de pago de
tarjetas son mercados de dos frentes, con los clientes, que son los tarjetahabientes, de un lado, y los comerciantes del
otro.44Por ello, dado que los bancos operan en ambos lados del mercado (como emisores de tarjetas y reclutadores de
comerciantes) bastaría con la suficiente competencia en cada segmento del mercado, dado que cualquier utilidad
adicional de una parte sería eliminada por la competencia en la otra. De hecho, un incremento en la comisión de uso de
los comerciantes llevaría a los emisores de tarjetas a mejorar los incentivos que ofrecen a sus clientes por utilizar sus
tarjetas. Por último, el Tribunal argumentó que los usuarios de la plataforma también eran los propietarios y que una
competencia vigorosa entre los emisores de tarjetas garantizaría que no prevalecieran las rentas monopólicas, siempre
que las transacciones entre Transbank y los emisores se basaran en el volumen de transacciones con las tarjetas.
42
Por otra parte, una plataforma de pago de tarjetas cuyas tarjetas son recibidas por más comerciantes es más
valiosa para los usuarios de las mismas.
43
Además, podría decirse que la duplicación de las plataformas de pago significaría casi duplicar también los
costos, ya que existen costos fijos significativos asociados con el desarrollo y el mantenimiento de la red
para autorizar y compensar transacciones de los tarjetahabientes, comerciantes y emisores.
44
A fin de tener éxito, las plataformas de tarjetas de crédito requieren de un número mínimo de
tarjetahabientes y de comerciantes.
21
DAF/COMP/LACF(2010)10
3.
¿Cuáles son los Instrumentos Regulatorios que deben Aplicarse Cuando se Considera
Obligatorio Compartir la Facilidad?
44.
Este capítulo trata con la regulación correspondiente al acceso a una facilidad esencial que presta
un servicio de acceso y un servicio final. El servicio final se presta en competencia con empresas
independientes, empresas que, a su vez, requieren que los servicios de acceso presten el servicio final.
Normalmente la regulación establece el acceso técnico y económico no discriminador a la facilidad
esencial. Un segundo componente de la regulación de acceso corresponde a los precios. Su finalidad
consiste en asegurar que se fijen tarifas no discriminadoras y eficientes.
45.
El capítulo está organizado de la siguiente manera. La Sección 3.1 deriva los precios de acceso
eficientes en un mundo sin incertidumbre en el que los reguladores cuentan con información plena. La
Sección 3.2 introduce la incertidumbre al problema de fijación de precios de acceso. La Sección 3.3 trata
con los diferenciales de precios entre usuarios de la facilidad que enfrentan diferentes grados de riesgo. La
Sección 3.4 considera una alternativa de la regulación de precios, que es la subasta de la facilidad. Por
último, las secciones 3.5 y 3.6 tratan con la discriminación no tarifaria.
3.1
Fijación de precios de acceso cuando es factible y se considera apropiado compartir la
facilidad
46.
Esta sección se basa en gran medida en el informe de la OCDE sobre precios de acceso en las
telecomunicaciones de 2004 y en Vogelsang (2003). El problema que se considera aquí se centra en cómo
calcular el precio de acceso a una facilidad esencial en un entorno libre de riesgo que presta un servicio de
acceso y un servicio final. El comentario se centrará en la teoría y no en la práctica del establecimiento de
precios de acceso. Es decir, se supondrá que el regulador cuenta con información plena sobre la estructura
de costos de la facilidad esencial.45
47.
Suponiendo que la industria descendente es perfectamente competitiva, el precio eficiente del
servicio de acceso prestado por la facilidad esencial es igual al costo marginal de prestar este servicio. De
hecho, esta condición garantiza que el precio final sea igual al costo marginal del bien final y esta
condición garantizará a su vez que los consumidores finales consuman hasta el punto en el que la utilidad
marginal de la última unidad consumida sea justamente igual al costo marginal. Por ende, el regulador, en
principio, deberá establecer el precio de cada bien igual al costo marginal.
48.
La mayor parte de las facilidades esenciales están caracterizadas por economías de escala y de
alcance, lo que impediría que la facilidad ganara el suficiente ingreso para cubrir sus costos si los precios
se establecieran al costo marginal. Se supone que los ingresos generales no se encuentran disponibles para
financiar la brecha de ingreso que resultaría de fijar el precio al nivel del costo marginal. En esta situación,
se supone que los precios se establecen de modo que maximicen el bienestar sujeto a la restricción de que
la empresa regulada reciba suficiente ingreso para encontrarse en el punto de equilibrio. Este enfoque lleva
a precios de Ramsey, que simultáneamente determinan el acceso óptimo y los precios de los bienes finales
con base en supuestos sobre las funciones de demanda, la sustitución entre servicios finales y servicios de
acceso, el tipo de competencia en el mercado descendente y las relaciones de costos. De aquí que el precio
de acceso estaría basado en factores de costos y de demanda y excederá el costo marginal.
49.
Los precios de Ramsey llevan a resultados potencialmente complejos. Por ello, los economistas y
los practicantes en el campo han propuesto maneras más sencillas de determinar el costo del acceso. Una
de ellas es la llamada Regla del Precios del Componente Eficiente (RPCE). Esta regla de establecimiento
45
In practice the regulator does not have full information. Taking into account the information asymmetry
leads to different pricing systems.
22
DAF/COMP/LACF(2010)10
de precios maximiza el bienestar pero toma como dado el precio final de la facilidad esencial. En el caso
en el que los servicios que prestan las empresas independientes son un sustituto perfecto de los servicios
finales que presta el monopolio y los requerimientos de servicios de acceso por unidad de bien final son
fijos, el precio de acceso de acuerdo con la RPCE es el precio final del monopolista menos el costo
marginal del monopolista por convertir una unidad del servicio de acceso en un bien final. La RPCE ha
sido objeto de críticas por mantener el precio final vigente. Un gran número de reguladores consideran la
reducción de este precio como la principal razón para obligar a otorgar el acceso a la facilidad esencial. Por
ende, si el regulador no desea conservar el precio final vigente, sería erróneo utilizar la RPCE.
50.
El establecimiento de precios de Ramsey genera una solución subóptima en la medida en la que
involucra establecer el precio sobre el costo marginal. Sin embargo, el establecimiento de una tarifa en dos
partes puede resolver el problema del faltante de ingresos sin poner en riesgo la eficiencia. Esta tarifa consiste
de un componente de uso que iguala el costo marginal del acceso a una tarifa fija que paga cada empresa
descendente. Si el costo fijo es el mismo para todas las empresas descendentes generará rendimientos de
escala crecientes en el mercado competitivo y, por ello, corre el riesgo de convertir esta industria en una
oligopólica o incluso monopólica. De aquí que una solución eficiente requiera que el componente fijo
dependa proporcionalmente de las utilidades pasadas de empresas descendentes o del uso pasado de servicios
de acceso (o del número de clientes atendidos en el pasado) por parte de las empresas descendentes.
51.
Una tarifa alternativa en dos partes es lo que se llama el precio de acceso basado en la capacidad.
En este caso, las empresas descendentes compran por adelantado la capacidad de acceso. El precio
marginal del uso se establece como igual al costo marginal del acceso siempre que la empresa competitiva
adquiera menos que el nivel de capacidad que compró. Este enfoque no confiere ventajas a las empresas
descendentes que atienden a un número mayor de clientes, ya que estas empresas tendrían que comprar
más capacidad de acceso.
52.
El precio máximo global es otro esquema que aparece en la literatura. Este esquema permite que
el monopolista decida sobre el precio de acceso y el precio final sujeto a un máximo establecido por el
regulador calculado sobre el promedio ponderado de ambos precios. Un monopolista sujeto a un máximo
global de precios (con las ponderaciones óptimas en cada servicio) en principio tiene los incentivos
adecuados para elegir precios de acceso y precios finales que maximicen el bienestar. De hecho, al tratar
los precios de acceso y los finales de manera simétrica, el monopolista es indiferente entre vender servicios
de acceso o servicios finales. En principio, esta situación elimina el incentivo a restringir o negar el acceso
a los competidores en el mercado final. Las ponderaciones óptimas serían los niveles de producción
observados. Para predecir estos niveles se requeriría resolver el problema de precios de Ramsey. Esta
puede ser una tarea difícil que haría obsoleto el uso de máximos de precios. De aquí que se llegue a cierto
punto medio, como utilizar la información histórica de producción para determinar las ponderaciones.
53.
Lo anterior ha considerado situaciones en las que la facilidad ya está construida. El siguiente paso
consiste en analizar las decisiones endógenas de entrada, caso en el que la regulación de acceso afecta la
decisión de invertir. Gans (2001) muestra cómo se puede utilizar el establecimiento de precios de acceso
para inducir a los competidores en una industria a suministrar a un monopolio en la infraestructura
temporal socialmente óptima. El autor supone que dos empresas compiten para construir una facilidad
esencial. La empresa que no construye la facilidad demanda servicios de acceso de la otra compañía. El
esquema de establecimiento de precios consiste en una tarifa en dos partes, en la que el componente fijo se
estructura para inducir una 'carrera' entre los participantes del mercado dispuestos a crear la infraestructura.
Esto trae consigo intercambios entre los incentivos a invertir y la competencia para generar niveles óptimos
de suministro y uso de las facilidades esenciales. Una característica importante de la fórmula de
establecimiento de precios es que se pueda implementar ex post. Es decir, que el regulador, mientras que se
compromete con la fórmula misma ex ante, sólo necesita utilizar la información disponible cuando se
busca el acceso para llegar al precio de acceso realizado.
23
DAF/COMP/LACF(2010)10
3.2
Los mecanismos de establecimiento de precios ajustados por riesgo que consideran el riesgo
que asumen las partes que construyeron la facilidad pero no el que asumen las partes que
solicitan acceso.
54.
La sección anterior consideró un mundo sin incertidumbre. Sin embargo, la incertidumbre es
omnipresente en el mundo real y tiene un impacto crucial sobre las decisiones de inversión. De hecho, los
inversionistas enfrentan incertidumbre con respecto a la demanda futura, los costos futuros y las tasas de
interés futuras, entre otras variables. De aquí que el papel del regulador tenga que consistir en establecer
precios de acceso de tal modo que, dada la incertidumbre existente, los inversionistas estén dispuestos a
mantener su capital en la empresa mientras que se maximiza el bienestar social (véase el informe de la
OCDE, Access Pricing in Telecommunications, 2004).
55.
Gans y King (2003) muestran que si el regulador se puede comprometer en un contrato de
regulación ex ante, entonces resulta eficiente para el contrato contar con precios contingentes al estado.
Esto significa tarifas de acceso más altas en estados donde las utilidades del proyecto son altas con relación
al peso muerto generado del mayor precio establecido para el producto final, ya sea porque la demanda
para el producto final relevante es inelástica o porque la demanda es relativamente alta a cualquier precio y
los menores precios de acceso en las situaciones en las que la demanda por el producto final es
relativamente baja o relativamente elástica. De aquí que el regulador tenga que establecer precios tales que
las utilidades de la empresa sean superiores a lo normal cuando la inversión es exitosa.
56.
Como se comentó ya en el informe de la OCDE, podría resultar difícil para el regulador
compensar a la empresa por asumir el riesgo en el pasado, especialmente cuando ese riesgo no se
materializó. Por ende, el problema de truncamiento de utilidades se relaciona directamente con la
incapacidad del regulador a comprometerse con precios de acceso antes de que se realice la inversión. Si el
regulador no está en posibilidad de comprometerse con precios que compensen por los riesgos que la
empresa asumió en el pasado, entonces la opción deseable sería dictar una suspensión temporal del acceso.
Gans y King (2003) afirman que las suspensiones óptimas deben juzgarse caso por caso, lo que
probablemente sea difícil en la práctica. Por ello favorecen el establecimiento de reglas claras y sencillas
que se relacionen con el tipo de proyecto factible de ser seleccionado para una suspensión temporal de
acceso. En su opinión, para los proyectos relativamente riesgosos que involucran infraestructura con una
vida probable de treinta a cincuenta años, sería apropiado establecer una suspensión temporal del acceso de
entre diez y veinte años.
3.3
Las diferencias en precios basadas en el riesgo que asumen los clientes (contratos de largo
plazo ex ante contra contratos de corto plazo ex post)
57.
La demanda futura es una fuente muy importante de incertidumbre. En algunos casos la
incertidumbre en la demanda es tan alta que los inversionistas no están dispuestos a construir la facilidad a
menos que sus clientes compartan parte del riesgo.46Esto suele presentarse en la construcción de tuberías
de gas y terminales de gasificación de gas natural licuado (GNL), donde los inversionistas solicitan de sus
clientes potenciales contratos de "uso o pago" de largo plazo. De aquí que los usuarios de la facilidad
absorban parte del riesgo de demanda mediante estos contratos y, de esta manera, hacen la inversión
viable. En estas circunstancias, la imposición de algunas condiciones nivelaría el terreno de juego para las
empresas que buscan acceder a la facilidad. Primero, la obligación de establecer una política de acceso
abierto, es decir, instituir un requisito para prestar un servicio no discriminador a cualquiera que lo solicite
y revelar públicamente la estructura de precios y la información sobre la capacidad disponible. Segundo,
deberá establecerse un plazo para suscribir la capacidad en términos de las condiciones iniciales.
46
O, más precisamente, sería un requisito de las instituciones financieras que prestan el dinero para el
proyecto.
24
DAF/COMP/LACF(2010)10
58.
Si la facilidad demuestra ser exitosa en términos comerciales, otros usuarios potenciales de los
servicios de acceso podrían demandar acceso a la facilidad. ¿Implica el principio general de no
discriminación que deberían pagar los mismos precios? Esto no sucede en la mayoría de las circunstancias.
Los recién entrados que demandan acceso enfrentarían menos riesgos que los usuarios que firmaron
contratos de "uso o pago" desde el principio. De hecho, demandarán acceso sólo si las condiciones del
mercado son atractivas. Los precios de acceso tendrán que considerar las diferencias en riesgo que
enfrentan quienes buscan acceso.
3.4
Condiciones de acceso y establecimiento de precios cuando la facilidad compartida es
construida por una empresa privada mediante un contrato de concesión con el gobierno.
59.
Dada la dificultad para encontrar métodos aceptables para regular los precios de acceso, vale la
pena estudiar enfoques alternativos. Como se mencionó anteriormente, el establecimiento de una
franquicia temporal para una facilidad esencial requiere de un nivel de supervisión considerablemente
menor que una facilidad privatizada. Antes de subastar la concesión, el gobierno especifica normas
técnicas y de servicio y la duración de la concesión. Posteriormente, otorga la concesión al licitante que
establezca la tarifa más baja de acceso a la facilidad. Una vez que vence la concesión, el gobierno la
subasta de nuevo. El regulador retiene la responsabilidad por supervisar el cumplimiento del concesionario
con las normas técnicas y de servicio especificadas en el contrato de concesión.
60.
Sin embargo, las concesiones presentan sus propias dificultades. El tenedor de la franquicia
realizará las actividades de mantenimiento hasta el final del periodo de concesión si el estado de
conservación de los activos no es un elemento observable. Este problema justifica la preferencia por
concesiones largas. Además, cuanto más larga sea la concesión, mayor será el incentivo del concesionario
a construir una facilidad duradera. Por otro lado, los contratos de largo plazo podrían requerir la
renegociación de las tarifas de acceso o de negociar el pago al dueño de la concesión cuando se requieran
nuevos trabajos. Guash (2004) encontró que, entre 1985 y 2000, se renegoció 30 por ciento de una muestra
de más de 1,000 franquicias en América Latina. En casos en los que la facilidad debe expandirse debido a que
la demanda crece más rápido de lo esperado y las limitaciones de capacidad se vuelven un asunto al que hay
que prestar atención, ¿cómo deben distribuirse los costos entre el gobierno, los usuarios y el tenedor de la
franquicia? ¿Qué parte del ingreso adicional esperado de las tarifas de acceso deberá asignarse al tenedor de
la franquicia? No existe respuesta fácil a estas preguntas (Engel, Fisher y Galetovic, 2001).
61.
Como se mencionó previamente, una alternativa consistiría en especificar normas de servicios
con las que deba cumplir el concesionario. Así, el concesionario invertirá en ampliaciones en la medida en
la que el crecimiento de la demanda lo justifique. Es posible prever que el concesionario intentará eludir
las inversiones requeridas hacia el final del plazo de la concesión. Una manera de tratar este problema
consistiría en pagar cierto valor residual por las inversiones realizadas después del inicio del plazo de la
concesión.
62.
Engel, Fisher y Galetovic (2001) abogan por un mecanismo de subasta –mínimo valor presente
del ingreso (LPVR, por sus siglas en inglés)– que reduce los problemas del franquiciamiento. En las
subastas con base en el LPVR, el regulador fija las tarifas máximas de acceso (de acuerdo con un criterio
de optimización) y la concesión se otorga al licitante que requiera el menor valor presente de los ingresos
para construir, operar y mantener la facilidad. Los ingresos provienen de las tarifas de acceso y se
descuentan a una tasa establecida en las reglas de la subasta. La franquicia termina cuando el valor presente
del ingreso iguala el monto solicitado en la licitación ganadora. Estas subastas son más flexibles que sus
contrapartidas a plazo fijo. Por ejemplo, si el gobierno requiere cancelar una franquicia antes de tiempo,
una compensación justa para el tenedor de la concesión sería la diferencia entre el ingreso solicitado en la
licitación y el monto recaudado hasta el momento.
25
DAF/COMP/LACF(2010)10
3.5
La limitación vertical a la integración o la separación estructural como solución al riesgo de
discriminación mercado abajo: ¿cuándo es necesario aplicar estas medidas y cómo pueden
lograrse?
63.
Un tema de controversia se trata de si se debe permitir que el propietario de una facilidad esencial
participe en los segmentos competitivos, dado que una facilidad integrada verticalmente podría discriminar
por medios distintos a los precios (sabotaje) contra las empresas independientes. Mandy (2000) considera
que los incentivos al sabotaje son, por lo menos, opacos. El autor argumenta que el sabotaje aumenta los
costos de los rivales, que se ven obligados a aumentar sus precios. El aumento de precios puede reducir las
ventas de las empresas independientes, con lo que se reduce la demanda por el insumo esencial. No
obstante, si la facilidad esencial verticalmente integrada es tan eficiente como sus rivales en la prestación
del servicio no regulado y tiene la capacidad de absorber demanda adicional sin aumentar sus costos
marginales, entonces la discriminación no afecta las ventas del insumo esencial. Por ello, la cuestión en
torno a si el propietarios de una facilidad esencial tiene suficientes incentivos para discriminar contra sus
competidores más cercanos al mercado final, es un planteamiento empírico.
64.
Sin embargo, el sabotaje no es el único riesgo para la competencia cuando una facilidad esencial
está integrada verticalmente. Primero, la competencia puede verse afectada adversamente por la
información asimétrica. La empresa integrada podría contar con información acerca de sus rivales que ellos
no tienen. Por ejemplo, la compañía telefónica local conoce cuáles son los clientes de sus rivales en el
servicio de larga distancia. Segundo, si el regulador establece el precio de acceso sobre su costo marginal,
el monopolio integrado tiene incentivos para cobrar un precio por el servicio no regulado menor a su costo
promedio, e incluso menor a su costo marginal. De hecho, la empresa integrada compensa por este
descenso en el precio con una mayor demanda por el insumo esencial. Esta política de establecimiento de
precios, sostenible en el largo plazo, podría incluso forzar a los competidores a salir del mercado. Tercero,
un monopolio integrado verticalmente podría aumentar la tarifa regulada de acceso al transferir los costos
de los servicios no regulados a la facilidad esencial.
65.
El sabotaje se puede disuadir mediante la imposición de castigos más duros o intensificando la
supervisión para aumentar la probabilidad de detección. No obstante, la capacidad de penalizar la
discriminación no tarifaria depende de la capacidad de los reguladores y las autoridades antimonopolio
para hacer un escrutinio técnico y probar legalmente estas conductas. Por ende, en principio, la imposición
de restricciones o la prohibición franca de la integración vertical de una facilidad esencial podría ser
apropiado durante una privatización. La carga de la prueba de demostrar que la integración vertical es una
solución más eficiente debería descansar en quienes favorecen este enfoque.
66.
El caso a continuación ilustra la inquietud de la autoridad antimonopolio en Argentina (la
Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, CNDC) con respecto a la discriminación contra
empresas independientes por parte de una facilidad esencial integrada verticalmente. El fallo de la CNDC
consideró que los aeropuertos son facilidades esenciales. La mayoría de las ciudades cuenta con un sólo
aeropuerto y es prácticamente imposible duplicarlo. Asimismo, el acceso de las aerolíneas a los
aeropuertos es esencial.
26
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Recuadro 3
En 2002, la CNDC negó la autorización solicitada por AA2000, el operador de aeropuertos más grande de
Argentina, para comprar LAPA, una de las principales aerolíneas del país. En aquél entonces, AA2000 mantenía las
concesiones de 32 aeropuertos comerciales en Argentina, atendiendo 70 por ciento de los vuelos, 92 por ciento del
tráfico de pasajeros y 98 por ciento del movimiento de carga. A su vez, LAPA contaba con una participación de
mercado de 41 por ciento del tráfico nacional de pasajeros y oportunidades para ampliarse hacia rutas internacionales.
La decisión de la CNDC definió los aeropuertos como una infraestructura cuello de botella. Por esta razón, el
organismo optó por imponer la separación vertical como la mejor manera para evitar conductas anticompetitivas que
pudieran afectar la competencia en el mercado más cercano al consumidor final. Aunque los servicios aeroportuarios
se sujetaron a regulación y existía un organismo regulador (ORSNA) a cargo de hacer cumplir la regulación, la
CNDC consideró que la empresa integrada verticalmente aún contaba con suficiente discreción para discriminar
contra otras aerolíneas.
El fallo argumentó que AA2000 podía otorgar a LAPA (i) descuentos o mejores condiciones de crédito en los
servicios aeronáuticos sujetos a regulación de precios; (ii) acceso a información estratégica sobre competidores; y (iii)
asignación con ventajas de infraestructura (hangares, mostradores y salas de pasajeros). El alcance de la
discriminación contra las aerolíneas no afiliadas fue mayor en el caso de los servicios no aeronáuticos, pues estos no
tenían precios regulados.
3.6
La transparencia y otras medidas que se pueden adoptar para reducir la ventaja informativa
del monopolio integrado al igual que los costos de transferencia de las actividades reguladas a
las no reguladas
67.
Si todas las empresas independientes tuvieran acceso a la misma información de mercado a
disposición del monopolio, la ventaja estratégica de la integración vertical disminuiría, reduciéndose la
probabilidad de observar discriminación por medios diferentes de los precios. Por ejemplo, las autoridades
portuarias chilenas encargadas de otorgar concesiones para infraestructura portuaria a inversionistas
privados tomó la postura de que los concesionarios debían otorgar acceso abierto y expedito a cualquier
parte interesada a información como los contratos de carga, las prioridades de servicio, tipo de carga y
consignados, listada en formatos a ser compilados por la autoridad portuaria, de manera que todas las
partes interesadas cuenten con la misma información.
68.
Una condición que podría imponerse a un monopolio integrado verticalmente sería que la
prestación del servicio competitivo tendría que llevarse a cabo mediante una subsidiaria con una línea de
negocio exclusiva, obligándolo a mantener libros separados en el negocio no regulado.47Asimismo, se podría
requerir que la subsidiaria se convirtiera en una corporación con emisión de acciones públicas o, por lo
menos, sujetas a supervisión por parte del organismo regulador del mercado accionario. Esta distinción es
importante, pues la ley mercantil establece que las transacciones entre una compañía matriz y sus subsidiarias
deben cumplir con las mismas reglas de justicia que las que normalmente se aplican al mercado.
69.
Otra estrategia para reducir la probabilidad de observar discriminación por medios distintos a los
precios consiste en aumentar la autonomía de la unidad comercial que presta el servicio no regulado.
Mandy (2000) muestra que cuando una subsidiaria es administrada de manera independiente, tiene menos
incentivos a discriminar contra terceras empresas. Una manera para aumentar la autonomía consiste en
abrir la propiedad de la subsidiaria a otros accionistas, ya que esto crea intereses opuestos. Otra opción
sería la de demandar independencia del consejo directivo y la gestión independiente de la subsidiaria.
47
Laffont y Tirole (2000) consideran que resulta difícil medir y evitar la presencia de subsidios cruzados.
27
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4.
¿Cuándo deben Intervenir las Autoridades de la Competencia en Cuestiones de Facilidades
Esenciales?
70.
Esta sección del artículo comenta el papel de las autoridades a cargo de cuestiones de
competencia al tratar los problemas causados por la existencia de una facilidad esencial. Dado que, por
definición, las facilidades esenciales probablemente involucran un monopolio natural y un segmento
competitivo del mercado, pueden requerir ya sea la intervención de un organismo regulador o de defensa
de la competencia para resolver los temas relacionados con compartir los activos esenciales. Antes de
analizar los casos en los que la decisión debe descansar principalmente en la regulación o las medidas
antimonopolio, se explorarán brevemente las diferencias entre estos dos tipos de intervención de política.
Laffont y Tirole (2000) distinguen cuatro principales diferencias.
1.
La oportunidad de la medida. La regulación funciona por medio de reglas específicas establecidas
ex ante –y normalmente aprobadas por cuerpos legislativos– que las empresas de la industria
deben seguir. En cuestiones de facilidades esenciales, las reglas definen los activos a compartir,
las condiciones de acceso y la forma en la que se regulan las tarifas de acceso. Las medidas
antimonopolio se aplican normalmente ex post, como reacción a la acción presuntamente
anticompetitiva de una empresa.
2.
El alcance de la intervención. La regulación es más intrusiva que las medidas antimonopolio.
Además de fijar tarifas, las agencias regulatorias deciden acerca de la oportunidad de la entrada,
el nivel de las inversiones y la estructura de mercado. Las medidas antimonopolio se centran más
en evaluar la conducta de las empresa, aunque también pueden abordar el tema de la estructura de
mercado (por medio del control de fusiones) y el otorgamiento del acceso a terceras empresas.
3.
Los objetivos de política buscados. Los reguladores normalmente tienen objetivos más amplios
que las instituciones antimonopolio. Ambos comparten la meta de un desempeño eficiente del
mercado. Sin embargo, los reguladores también están a cargo de las obligaciones de servicio
universal y redistributivo que, en ocasiones, puede contraponerse a los objetivos de competencia
y eficiencia.
4.
Información y continuidad de la relación. Las agencias reguladoras tienen mayor conocimiento
sobre la industria que supervisan que los organismos antimonopolio y los tribunales. Laffont y
Tirole (2000) mencionan cuatro razones para que los reguladores sean más expertos en términos
de las industrias: el enfoque específico del regulador en una industria en particular; las relaciones
duraderas entre reguladores y empresas reguladas; el mayor número de personal del organismo
regulador, y en particular el personal capacitado en cuestiones técnicas; y la continuidad del
procedimiento para obtener información.
71.
Las autoridades encargadas de la competencia desempeñan un papel en la definición de las
facilidades esenciales en las siguientes situaciones.

Las industrias sin regulación industrial específica. A falta de regulación específica, la ley
antimonopolio y las instituciones que la aplican son el instrumento más adecuado mediante el
cual determinar si los activos bajo escrutinio pueden calificar como facilidades esenciales.

Las industrias bajo regulación específica, en los casos en los que la ley no define
explícitamente el activo como esencial para la prestación de servicios. La omisión de la ley
puede originarse en los cambios tecnológicos que afectan la industria, en los casos en los que se
crean nuevos servicios o surgen nuevos tipos de plataforma. La ley no puede prever todas las
contingencias futuras del mercado. Por ejemplo, la regulación que rige cómo se comparte la
28
DAF/COMP/LACF(2010)10
infraestructura en la industria de telecomunicaciones se centró inicialmente en los servicios
telefónicos. En la época en la que surgió Internet y los servicios relacionados, los países no
contaban con legislación específica vigente para regular los términos de acceso a la
infraestructura existente. En lugar de ello, muchos países recurrieron a las medidas
antimonopolio para obligar a abrir las facilidades a fin de fomentar la competencia en el sector.

Industrias con regulación específica en las que la ley no es lo suficientemente completa para
decidir sobre una facilidad esencial. Debido a que las leyes son incompletas, las medidas
antimonopolio pueden resultar útiles para interpretar la legislación en casos en los que no resulta
evidente si compartir los activos y las condiciones de acceso están expresadas en la ley o no. En
algunos países, la interpretación de leyes específicas concierne principalmente al organismo
regulador respectivo, mientras que en otros se decide en los tribunales sobre la base de la ley
antimonopolio. Por ejemplo, en Trinko (2004), la Suprema Corte de Estados Unidos tomó la
postura de que en industrias bajo regulación específica existe alcance limitado para la aplicación
de leyes antimonopolio en cuestiones como la obligación a compartir activos.

Casos de facilidades esenciales en los que la negativa al acceso es decisión colectiva en vez
de individual. La negativa de suministro puede ser decisión de un grupo de empresas que
compiten en el mismo mercado, lo que excluye a otra empresa de contar con acceso a un insumo
que se ha argumentado ser esencial. Existen dos tipos de casos: el proyecto conjunto entre
competidores en el mercado más cercano al consumidor final que conjuntamente construyen una
facilidad y rehúsan el acceso a participantes externos; o el caso en el que un grupo de empresas,
cada una con su propia facilidad, decide no otorgar acceso a rivales potenciales más cercanos al
consumidor final. La intervención antimonopolio es especialmente útil para estos casos, ya que
ambas categorías requieren de la evaluación de conductas potencialmente oclusivas, siendo el
análisis de competencia el instrumento más adecuado para lograr el objetivo.
72.
Aunque los organismos reguladores tienen más experiencia y conocimiento de la industria que
supervisan, los organismos antimonopolio están mejor preparados para aplicar el análisis competitivo en
casos que involucran facilidades esenciales. Adicionalmente, los organismos antimonopolio pueden
verificar las decisiones de la autoridad reguladora para identificar conductas que caigan dentro del espectro
de la ley antimonopolio. Este papel de vigilancia para las instituciones antimonopolio se vuelve importante
en los casos en los que se detecte un riesgo de captura del organismo regulador. Como se reporta en la
literatura, la relación continua entre el organismo y la industria, como sucede con los reguladores, aumenta
el riesgo de captura.
73.
Incluso en industrias donde se establecen facilidades esenciales ex ante y se sujetan a regulación
detallada, existe un papel para los organismos antimonopolio. Como lo demuestra la experiencia, no se
puede dar por hecho que, después de obligar a compartir una facilidad y fijar la tarifa de acceso, la
competencia vendrá sin dificultades en el mercado más cercano al consumidor final. Como se explicó
previamente, si el propietario de la facilidad también participa en el segmento competitivo podría emplear
su posición privilegiada en el mercado abastecedor para sabotear a los participantes que entran al segmento
cercano al consumidor final. Debido a que la regulación reduce las rentas en el segmento abastecedor,
idealmente en el nivel competitivo las rentas del mercado se encuentran en el mercado más cercano al
producto final, que no está regulado.
74.
En comparación con el propietario de la facilidad integrada, el sabotaje reduce el atractivo de los
competidores en el mercado más cercano al producto final en términos de calidad del servicio. El remedio
obvio contra este tipo de discriminación es la obligación a cumplir las condiciones de acceso. El sabotaje
se relaciona con las condiciones técnicas del acceso que reciben los competidores. Los organismos
reguladores son los más adecuados para hacer cumplir las reglas de no discriminación, gracias a su
conocimiento específico de la industria.
29
DAF/COMP/LACF(2010)10
75.
Las restricciones estructurales, como la división vertical, son una solución más profunda al
problema del sabotaje. Si el dueño de la facilidad no participa en el mercado más cercano al bien final, no
tendrá incentivos para excluir a sus clientes en este segmento del mercado.48Debido a que el precio de
acceso a la facilidad está regulado, la empresa abastecedora buscará vender tanto insumo como le sea
posible, lo que da congruencia a su interés con el interés de la sociedad. Obligar a una separación vertical
no se da libre de costo, sin embargo, ya que puede ser necesario sacrificar eficiencias como las economías
de alcance. En algunos casos, se aplican enfoques intermedios, que permiten a una empresa cercana al
mercado final participar en la propiedad de una facilidad, pero sólo a un nivel inferior a cierto umbral. La
obligación a cumplir las reglas de separación vertical no requieren de conocimientos específicos de la
industria y se puede lograr ya sea mediante organismos antimonopolio o reguladores.
76.
Las decisiones en torno a la separación vertical de facilidades esenciales se han tomado tanto a
nivel regulatorio como a nivel antimonopolio. En la industria ferrocarrilera, Suecia y el Reino Unido
optaron por la separación estructural entre redes de ferrocarriles y compañías de transporte ferroviario de
pasajeros. En ambos países, esta decisión se tomó en la época de la apertura de la industria ferroviaria y
quedó establecida por ley (medida regulatoria). Por otro lado, el ejemplo más notable de separación
vertical ordenado por medios antimonopolio fue la división de la compañía telefónica estadounidense
AT&T. Los tribunales, actuando sobre la base de una demanda del Departamento de Justicia de Estados
Unidos, ordenó a AT&T dividir su red telefónica local, manteniendo sólo el negocio de larga distancia y la
subsidiaria manufacturera.
77.
La discriminación mediante sabotaje no es la única forma de excluir a los competidores en el
mercado final. El abuso del "margen exprimido" ofrece a los titulares de una concesión con medios para
alejar a sus rivales e impedir el desarrollo de la competencia en el mercado más cercano al consumidor
final. Exprimir márgenes es una práctica que incorpora elementos de fijación de precios excesivos y de
precios depredadores. Se presenta cuando la empresa titular integrada verticalmente manipula los márgenes
entre su precio de abastecimiento o al por mayor y el precio final o al por menor –generalmente en forma
de precios altos al por mayor y bajos al por menor– a fin de afectar negativamente las utilidades de sus
competidores en el mercado final. Incluso si el precio del insumo esencial está regulado mediante uno de
los diferentes mecanismos de establecimiento de precios, el propietario de la facilidad podría tener cierta
flexibilidad al establecer el precio del insumo a nivel de abastecimiento. Por ejemplo, una plataforma de
telecomunicaciones capaz de ofrecer diversos servicios a nivel de consumo final tendrá que ser regulada de
acuerdo con un precio máximo global, conforme al cual el precio promedio de todos los insumos y
servicios tendrá que ser inferior a un máximo establecido por el regulador. En esta circunstancia, el dueño
de la facilidad tiene cierto margen para aumentar los precios de algunos insumos mientras que disminuye
los de otros.
78.
En particular, los problemas de márgenes exprimidos se han presentado en el mercado de
servicios de telecomunicaciones de banda ancha. En Europa, este sector está sujeto a una regulación
estricta, que requiere que las empresas concesionarias de telecomunicaciones abran sus redes por medio de
la separación del bucle local para los servicios cercanos al consumidor final como la telefonía y el Internet
de banda ancha. Durante la década pasada, la Comisión Europea tomó decisiones en dos casos que
involucran el establecimiento de precios excluyentes por medio de márgenes exprimidos:49 Deutsche
48
Cabe la posibilidad de que la empresa abastecedora se involucre en un contrato secreto de exclusividad con
un operador en el mercado más cercano al producto final. Para que ese tipo de esquema tenga éxito, las
empresas deberán implementar un mecanismo de pagos laterales que va de las compañías mercado abajo
hacia las empresas abastecedoras.
49
En un tercer fallo en el Caso COMP/38.233 –Wanadoo Interactive(fallo del 16 de julio de 2003) la
Comisión sostuvo que la empresa titular de la concesión de telecomunicaciones en Francia había violado el
Artículo 82 EC (actualmente Artículo 102 TFUE) al cobrar precios depredadores por la prestación de
30
DAF/COMP/LACF(2010)10
Telekom50 y Telefónica.51En el caso de Deutsche Telekom, la Comisión encontró que la empresa titular en
Alemania, Deutsche Telekom, estaba cobrando mayores precios al por mayora los usuarios intermedios
(prestadores de servicios de Internet) que los precios al por menor que cobraba a algunos consumidores
finales de los servicios de banda ancha de Deutsche Telekom. Así, los competidores de la subsidiaria final
de Internet de Deutsche Telekom registraban márgenes negativos aunque fueran tan eficientes en el
mercado final como la subsidiaria de Deutsche Telekom. El fallo de Telefónica llegó a una conclusión
similar con respecto a las actividades de la empresa titular de telecomunicaciones en España.
79.
Los casos de margen exprimido muestran que regular el precio y las condiciones de acceso no
basta para garantizar la competencia en el mercado final. Debido a que la regulación reduce las rentas en el
segmento de abasto, la empresa dominante tiene incentivos para recuperar estas rentas al nivel no regulado
del mercado final. La ley antimonopolio ofrece un medio a través del cual evitar las prácticas
anticompetitivas, como el establecimiento de precios depredadores o márgenes exprimidos se presenten en
un mercado. Cabe destacar que, en los casos citados, los organismos reguladores nacionales no habían
hecho un gran trabajo en términos de evitar que las empresas titulares excluyeran a los competidores
cercanos al mercado final. Una posible explicación es que los reguladores de telecomunicaciones no
buscaban dañar a las empresas nacionales del sector. Otra posibilidad es que los organismos reguladores
carezcan de las aptitudes necesarias para identificar o el poder para sancionar las conductas
anticompetitivas en el mercado final. Con estas hipótesis, queda claro que también era necesario aplicar
medidas antimonopolios para fomentar la competencia en los servicios finales.
80.
El problema del margen exprimido deja clara la interdependencia entre regulación y medidas
antimonopolio. Obligar a permitir el acceso a una facilidad esencial y regular el precio del insumo también
requiere de una autoridad de competencia activa que disuada de llevar a cabo prácticas de exclusión en los
mercados finales. Si la regulación es débil, una empresa integrada no tendrá incentivos para excluir a las
empresas del segmento final, ya que puede extraer todas las rentas en el mercado de abasto. Por el
contrario, un régimen regulatorio duro, que tenga éxito en lograr la reducción de las rentas en el segmento
de abasto del mercado llevará al propietario de la facilidad a extraer las rentas en el mercado descendente,
hacia el final de la cadena. En estas circunstancias, la empresa dominante estará más dispuesta a llevar a
cabo prácticas de exclusión que, consecuentemente, hagan más necesarias las medidas antimonopolio. Los
casos de margen exprimido demuestran que la regulación y las medidas antimonopolio son
complementarias más que sustitutas.
81.
A fines de los años 80, México empezó un proceso de liberalización y privatización de la
infraestructura de transporte –puertos y ferrocarriles. La reestructuración y la apertura de la infraestructura
del transporte a la competencia se percibía como el vehículo mediante el cual se fomentaría la eficiencia y
la calidad en la prestación de servicios de transporte. Los casos que se describen a continuación son
ejemplo del papel que desempeñó tanto el organismo regulador como el organismo antimonopolio de
México en la implementación de este proceso de apertura y, especialmente, en el establecimiento de las
condiciones de acceso a infraestructura clave por parte de terceras empresas.
servicios de banda ancha al por menor que no lepermitían cubrir sus costos. El fallo se confirmó en el
Caso T‑340/03 France Télécom v Commission [2007] ECR II‑107 y el Caso C-202/07 P France Télécom
v Commission [2009] ECR I-2369.
50
Caso COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 — Deutsche Telekom AG (fallo del 21 de mayo de 2003);
confirmado en apelación ante el TRibunal de Primera Instancia (actualmente el Tribunal General) en el
Caso T-271/03 Deutsche Telekom v Commission [2008] ECR II-477; el fallo sgue pendiente en una
apelación adicional ante el Tribunal de Justicia Europeo como C-280/08 P Deutsche Telekom v
Commission.
51
Case COMP/38.784 – Wanadoo España vs. Telefónica (fallo del 4 de julio de 2007); actualmente en
apelación ante el Tribunal General en T-336/07 Telefónica and Telefónica de España v Commission.
31
DAF/COMP/LACF(2010)10
Recuadro 4. El acceso as las facilidades de transporte en México52
Las condiciones de acceso a infraestructura esencial en México se establecen en varias leyes, reglamentos y
"lineamientos generales". Las regulaciones definen las facilidades que están sujetas al acceso por ley de terceros para
cada industria de transporte. La institución responsable por hacer cumplir estas reglas es la Secretaría de
Comunicaciones y Transportes (SCT). Por otro lado, la Ley Federal de Competencia se aplica a todas las industrias,
incluso las sujetas a regulaciones específicas a cada industria. La negativa de acceso que impide la competencia se
puede penalizar de acuerdo con esta Ley, aunque no existe referencia explícita acerca de las facilidades esenciales.
Las condiciones que se deben cumplir a fin de que una decisión antimonopolio lleve a obligar al acceso a las
facilidades esenciales son más estrictas que las definidas ex ante por la regulación específica. Para ordenar el acceso
obligatorio de conformidad con las leyes antimonopolio, es necesario que exista una posición de dominio en el
mercado, mientras que la regulación establece ex ante los activos que serán de acceso abierto, independientemente del
grado de competencia que enfrenten. Además, la definición del mercado es parte de cualquier litigio antimonopolio
para otorgar acceso a una facilidad, pero no en casos que involucran infraestructura regulada. Por otro lado, los
cuerpos legislativos promulgan la regulación específica a la industria, cosa que puede llevar más tiempo.
Algunas controversias relacionadas con el régimen de acceso a vías y otra infraestructura esencial en la industria
de los ferrocarriles ilustran el papel que desempeñan tanto la SCT como la Comisión Federal de Competencia (CFC)
en la resolución de casos relacionados con la regulación del acceso. A partir de 1995, el gobierno privatizó el sistema
ferroviario, creando empresas regionales integradas verticalmente con control sobre los servicios de vía y de carga y
que se requería que ofrecieran acceso a insumos clave a otras empresas de carga. Dada la integración vertical de la
estructura de mercado, el riesgo de sabotaje o discriminación contra las empresas de carga independientes resultaba
una inquietud razonable.
La regulación de la industria (la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario) otorga al regulador el poder de
ordenar la interconexión de estructuras ferroviarias y establecer los términos de acceso. La Ley liberalizó las tarifas
de acceso excepto por los servicios en las que la CFC consideró que no existe un nivel de competencia razonable.
En 2001, Ferromex, uno de los concesionarios, solicitó una opinión de la CFC acerca de: (i) diferencias
presuntas entre los términos de acceso contenidos en el contrato de concesión original y la interpretación de la SCT
de los mismos términos; y (ii) el alcance de los derechos de acceso y las tarifas. La opinión de la CFC apoyó la
legalidad de las condiciones de acceso establecidas en el contrato de concesión, ya que la exclusividad otorgada
dentro de la concesión original era necesaria para garantizar la recuperación de la inversión inicial. También opinó
que las tarifas de acceso negociadas podían incluir los costos de oportunidad, pero debían ser no discriminadoras y no
establecerse a niveles monopólicos. Aunque la opinión de la CFC no era vinculante, la SCT la aplicó en situaciones
similares posteriores.
En 2001, TFM, un operador de carga, presentó una queja contra Ferromex por prácticas abusivas en el servicio
de transporte de carga. Las prácticas denunciadas eran las siguientes: (i) aumento artificial de tarifas de tráfico
interlineal, registrándolas como servicios especiales como manera de eludir la regulación, 53y (ii) aumento del costo
de alquiler de carros con la finalidad de reducir la eficiencia de TFM, desplazándolo así del mercado. La CFC ordenó
a Ferromex que cobrara a TFM tarifas por servicios interlineales y de alquiler de carros que no fueran mayores que
las cobradas a otros clientes.
52
Fuente: OECD (2006) Access to Key Transport Facilities, Competition Policy Rountables.
53
El concesionario tenía libertad de establecer las tarifas de servicios especiales.
32
DAF/COMP/LACF(2010)10
5.
Conclusión
82.
Cuando una empresa posee un insumo indispensable para la prestación de servicios en un
mercado final, y no es factible económicamente duplicar o sustituir el insumo, se observa lo que se conoce
como facilidad esencial. A su vez, en términos generales la doctrina de las facilidades esenciales mantiene
que las empresas dominantes pueden incurrir en responsabilidades relacionadas con disposiciones
antimonopólicas si no permiten acceso a sus facilidades sobre bases no discriminadoras en las que sea
posible compartir y la facilidad no pueda duplicarse. La doctrina se ha sujetado a numerosas críticas
académicas y jurídicas, y los llamados para abandonar su uso han ido en aumento. Las principales críticas a
la doctrina se resumen de la manera siguiente: primero, la doctrina es demasiado abierta; segundo, a
aplicación de la doctrina crea incentivos adversos para el titular de la concesión y las empresas entrantes; y
tercero, los tribunales no pueden aplicar la doctrina de manera significativa.
83.
Con respecto a la primera crítica, Areeda (1990) argumenta que la doctrina se ha expandido hasta
'los límites de su lenguaje, con poca atención a la política.' Sin embargo, la inquietud acerca de una
aplicación demasiado expansiva de la doctrina de las facilidades esenciales parece exagerada. Como
subrayan Frischmann y Waller (2008), los tribunales han aplicado gradualmente la doctrina de manera más
rigurosa y moderada. Incluso en circunstancias en las que la doctrina de las facilidades esenciales ha sido
aplicada explícitamente por los tribunales menores, han demostrado ser igualmente expertos en la
distinción entre los casos meritorios y los frívolos, en los que un competidor capaz de duplicar la facilidad
simplemente prefiere no tener los problemas ni los gastos.
84.
En la práctica, la doctrina se ha reducido a un número de casos legales importantes tanto en
Estados Unidos como en la Unión Europea. En Estados Unidos, la Prueba MCI establece los elementos
necesarios que deben ser satisfechos para determinar la aplicabilidad de la doctrina de las facilidades
esenciales. En la Unión Europea, el fallo del TJUE en el caso Bronner estableció una onerosa prueba en
tres etapas que debe satisfacerse a fin de encontrar que una negativa de acceso constituye una violación de
la ley. En particular, la determinación en torno a si se aplica la doctrina de las facilidades esenciales se
toma sin referencia al tamaño de la empresa que busca acceso.
85.
En algunos casos legales, el estrechamiento de la doctrina podría haber ido demasiado lejos. Por
ejemplo, en Trinko (2004), la Suprema Corte de Estados Unidos tomó la postura de que en industrias bajo
regulación específica existe alcance limitado para la aplicación de leyes antimonopolio en cuestiones como
la obligación a compartir activos. Probablemente la decisión de la Suprema Corte de Estados Unidos
descarta la doctrina de las facilidades esenciales cuando resulta más útil. Primero, los hechos del caso
revelan que a pesar del papel del regulador, existía margen para aplicar el litigio antimonopolio. En efecto,
Verizon, la empresa demandada, estaba lista para incurrir en gastos de litigio muy superiores a la modesta
multa impuesta por el regulador 'para evitar el conjunto de sanciones que sería eficaz para obligar a
otorgar acceso no discriminador.'54Segundo, la evaluación en torno a si Verizon estaba dando acceso a sus
competidores en términos menos favorables que los que ofrecía a sus propios clientes locales era una
cuestión clara. Incluso los críticos de la doctrina de las facilidades esenciales, como Areeda, aceptan que la
intervención antimonopolio puede ser factible cuando ya existe un organismo regulatorio para controlar los
términos del acceso.
86.
La segunda crítica de la doctrina de las facilidades esenciales es que, desde una perspectiva de
largo plazo, otorgar acceso a una facilidad esencial podría tener impacto negativo sobre el bienestar,
debido a que reduce los incentivos a invertir en facilidades que mejoran el bienestar. Esto se presentaría,
por ejemplo, si tiene que ofrecerse el acceso al costo promedio ex post sin tomar en consideración los
riesgos ex ante. De acuerdo con la fijación ex post de precios con base en costos, las inversiones exitosas
54
Frischmann y Waller (2008).
33
DAF/COMP/LACF(2010)10
recuperan su costo, mientras que las que fracasan recuperan menos que su costo. Este truncamiento
regulatorio de utilidades retrasa las inversiones o desalienta la realización de inversiones socialmente
deseables.
87.
Sin embargo, el truncamiento de utilidades no se presenta cuando el regulador se puede
comprometer a establecer una regulación adecuada de los precios que valore el riesgoex ante. De aquí que
el regulador tenga que establecer precios tales que las utilidades de la empresa sean superiores a lo normal
cuando la inversión es exitosa. Sin embargo, podría resultar difícil para el organismo regulador compensar
a la empresa por riesgos del pasado, especialmente cuando estos riesgos no se materializaron. De hecho, al
establecer un precio de acceso después de que la inversión relevante ya es un costo hundido, el regulador
se verá tentado a establecer una tarida baja, pues esto resultará en bienes o servicios finales producidos a
menor precio. De aquí que el problema de truncamiento surja debido a la limitada credibilidad de los
compromisos ex ante de un regulador con respecto a los precios de acceso. Sin embargo, la posibilidad
podría ser exagerada en la medida en la que si el regulador no es miope, tomará en cuenta el impacto del
truncamiento de loas utilidades sobre las inversiones futuras.
88.
Otra dificultad relacionada con el establecimiento de un precio adecuado es que el cálculo de
precios que incluyan el riesgo está lejos de ser sencilla, dado que resulta difícil para los reguladores
cuantificar el riesgo de un proyecto y darle valor monetario, mientras que los propietarios de la facilidad
tenderán a exagerar sus costos y los buscadores de acceso normalmente subvaluarán los costos de acceso.
Si el regulador no es capaz de calcular precios que compensen los riesgos asumidos por la empresa en el
pasado o de comprometerse con estos precios, entonces la alternativa deseable sería la de dictar una
suspensión temporal del acceso, que otorgaría un plazo en el cual la facilidad no estaría sujeta a
regulaciones de acceso.
89.
Cuando una agencia reguladora o un tribunal eligen obligar a compartir una facilidad, las
condiciones que regulan el acceso a la facilidad ganan una importancia crucial. Las dificultades para
determinar las condiciones de acceso a una facilidad han llevado a algunos autores a presentar una tercera
crítica, argumentando que las disputas en torno al acceso a las facilidades esenciales deberán resolverse en
procesos regulatorios en lugar de por medio del litigio antimonopolio. Como mínimo, se argumenta, la
doctrina no debería invocarse a menos que exista un organismo regulador capaz de supervisar
adecuadamente la existencia de condiciones de acceso.
90.
Por ende, parece existir menos oposición a la doctrina cuando se aplica a industrias reguladas.
Dado que, por definición, las facilidades esenciales probablemente involucran un monopolio natural y un
segmento competitivo del mercado, pueden requerir ya sea la intervención de un organismo regulador o de
defensa de la competencia para resolver los temas relacionados con compartir los activos esenciales. La ley
no puede prever todas las contingencias futuras del mercado. Debido a que las leyes son incompletas, las
medidas antimonopolio pueden resultar útiles para interpretar la legislación en casos en los que no resulta
evidente si compartir los activos y las condiciones de acceso están expresadas en la ley o no.
91.
Incluso en industrias donde se establecen facilidades esenciales ex ante y se sujetan a regulación
detallada, existe un papel para los organismos antimonopolio. Si el propietario de la facilidad también
participa en el segmento competitivo podría emplear su posición privilegiada en el mercado abastecedor
para sabotear a los participantes que entran al segmento cercano al consumidor final. Debido a que la
regulación reduce las rentas en el segmento abastecedor, idealmente hasta el punto de equilibrio, las rentas
se encontrarán en el mercado más cercano al producto final, que no está regulado. En comparación con el
propietario de la facilidad integrada, el sabotaje reduce el atractivo de los competidores en el mercado más
cercano al producto final en términos de calidad del servicio. El remedio obvio contra este tipo de
discriminación es la obligación a cumplir las condiciones de acceso. Aunque los organismos reguladores
tienen más experiencia y conocimiento de la industria que supervisan, los organismos antimonopolio están
34
DAF/COMP/LACF(2010)10
mejor preparados para aplicar el análisis competitivo en casos que involucran facilidades esenciales.
Adicionalmente, los organismos antimonopolio pueden verificar las decisiones de la autoridad reguladora
para identificar conductas que caigan dentro del espectro de la ley antimonopolio. Este papel de vigilancia
para las instituciones antimonopolio se vuelve importante en los casos en los que se detecte un riesgo de
captura del organismo regulador.
92.
La intervención antimonopolio es particularmente útil en los casos de facilidades esenciales en
los que la negativa al acceso es decisión colectiva en vez de individual. La negativa a suministrar insumos
que niega al acceso de otra empresa a una facilidad considerada esencial también requiere evaluación para
la posibilidad de que se presenten conductas de colusión, para lo que el análisis de competencia está mejor
preparado. Además, la implementación de la solución es sencilla: imponer la obligación de abrir la
propiedad sobre bases de igualdad para los buscadores de acceso. La admisión a un proyecto conjunto es
un remedio de una vez por todas que no requiere el control cotidiano del tribunal.
93.
En pocas palabras, el concepto de las facilidades esenciales es útil para los diseñadores de
políticas. Antes de privatizar una facilidad integrada verticalmente, los gobiernos deberán decidir si debe
privatizar la empresa como un monopolio integrado o reestructurar la industria para vender por separado el
componente correspondiente a la facilidad esencial y los componentes potencialmente competitivos,
introduciendo también regulación sectorial. La aplicación de la llamada doctrina de las facilidades
esenciales, como concepto de la ley antimonopolios, es más útil en combinación con la regulación.
Generalmente, los casos de facilidades esenciales más sólidos se han presentado en mercados que no están
totalmente regulados o totalmente desregulados. Aunque los tribunales y los reguladores tienen un papel
complementario con respecto al acceso a las facilidades, el litigio antimonopolios también es útil por sí
mismo, especialmente en los casos en los que la negativa de acceso es una decisión colectiva y no
individual. Asimismo, dado que la atención a los problemas de acceso por medios jurídicos podría no
presentarse de manera oportuna, la ley antimonopolios y las instituciones encargadas de su cumplimiento
podrían ser el único instrumento disponible para tratar con los problemas de acceso que se presenten.
35
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REFERENCIAS
Areeda, Phillip (1990), ‗Essential Facilities: An Epithet in Need of Limiting Principles‘, Antitrust Law
Journal 58, 841 –853.
Bergman, Mats (2003), ‗When should an Incumbent be Obliged to Share its Infrastructure with an Entrant
Under the General Competition Rules?‘, Artículo de trabajo.
Bergman, Mats (2003), ‗The Bronner Case, A Turning Point for the Essential Facility Doctrine‘, European
Competition Law Review 21, 59 -63.
Frischmann, Brett y Spencer Weber Waller (2008), ‘Revitalizing Essential Facilities‘ Antitrust Law
Journal 74(1), 1-65.
Gans, Joshua S. y Stephen P. King (2004), ‗Access Holidays and the Timing of Infrastructure Investment‘,
Economic Record 80, Núm. 248, 89 – 100
Hausman, Jerry y Stewart Myers (2002), ‗Regulating the United States Railroads: The Effects of Sunk
Costs and Asymmetric Risk‘, Journal of Regulatory Economics 22:3, 287-310.
Hausman, Jerry (1999), ‗Regulation by TSLRIC: Economic Effect on Investment and Innovation‘,
MultiMedia und Recht 3, 22-26.
Laffont, Jean-Jacques y Jean Tirole (2000), ‗Competition in Telecommunications‘, MIT Press, Cambridge
Mass.
Pitofsky, Robert, Donna Paterson y Jonathan Hooks (2002), ‗The Essential Facilities Doctrine Under
United States Antitrust Law‘, Antitrust Law Journal 70, 443 -462.
OCDE (1996), ‗The Essential Facility Concept‘, Competition Policy Roundtables, OCDE/GD(96)113.
Disponible en línea en el sitio de la OCDE en http://oecd.org/dataoecd/34/20/1920021.pdf.
OCDE (2004), ‗Access Pricing in Telecommunications‘. Disponible en línea en el sitio de la OCDE en
http://oecd.org/dataoecd/23/61/18645197.pdf.
Rey, Patrick y Jean Tirole (2007), ‗A Primer on Foreclosure‘ en Handbook of Industrial Organization,
Mark Armstrong y Rob Porter (eds.), Vol. III, North Holland, 2145-2220.
Schumpeter, Joseph (1942), ―Capitalism Socialism and Democracy,‖ HarperPerennial.
Vogelsang, Ingo (2003), ‗Price Regulation of Access to Telecommunications Networks‘, Journal of
Economic Literature 41, 830-862.
Werden, Gregory J. (1987), ‗The Law and Economics of the Essential Facility Doctrine‘, St. Louis
University Law Journal 32 (2), 433-480.
36